Sunteți pe pagina 1din 268

Dreptul comerţului internaţional

Contracte de comerţ internaţional


Copyright © 2014
Editura Hamangiu SRL

Editură acreditată CNCS - Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice


Toate drepturile rezervate Editurii Hamangiu
Nicio parte din această lucrare nu poate fi copiată fără acordul scris
al Editurii Hamangiu

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României


UNGUREANU, CARMEN TAMARA
Dreptul comerţului internaţional : contracte de comerţ
internaţional / Carmen Tamara Ungureanu. - Bucureşti :
Editura Hamangiu, 2014
Bibliogr.
ISBN 978-606-27-0133-8

347.7

Editura Hamangiu Vânzări:


Bucureşti, Str. Col. Popeia 021.336.01.25
nr. 36, sector 5 031.425.42.24
O.P. 5, C.P. 91 0741.244.032

Telefon/Fax: E-mail:
021.336.04.43 redactie@hamangiu.ro
031.805.80.21 distributie@hamangiu.ro
Conf. univ. dr. Carmen Tamara Ungureanu

Dreptul comerţului internaţional


Contracte de comerţ internaţional
Carmen Tamara Ungureanu
Absolventă a Facultăţii de Drept, Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” din Iaşi (promoţia 1988-
1992), autoarea a debutat în activitatea profesională ca judecător, urmând cursurile Institutului
Naţional de Pregătire şi Perfecţionare a Magistraţilor (Bucureşti). În 1994 a fost recompensată cu
Premiul „Ioan Mihuţă” acordat de Uniunea Juriştilor din România pentru rezultatele deosebite
obţinute la Institutul Naţional de Pregătire şi Perfecţionare a Magistraţilor. Ulterior, începând cu
anul 1994, autoarea s-a dedicat învăţământului universitar, ocupând, pe rând, postul de prepa-
rator, asistent, lector universitar la aceeaşi facultate de drept pe care a absolvit-o. În 1999 a
devenit doctor în drept, la specializarea Drept Internaţional Privat, elaborând teza de doctorat cu
titlul: „Reglementarea protecţiei juridice a consumatorilor şi răspunderea pentru produsele nocive
în dreptul internaţional privat”, care a fost şi publicată (Drept internaţional privat. Protecţia consu-
matorilor şi răspunderea pentru produsele nocive, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999).
În prezent este conferenţiar universitar la Facultatea de Drept, Universitatea „Alexandru Ioan
Cuza” din Iaşi şi avocat în Baroul Iaşi. În cadrul facultăţii ocupă funcţia de director al Departa-
mentului de Cercetare Ştiinţifică. În perioada 2007-2010, autoarea a fost colaborator al Institutului
Elen de Drept Internaţional şi Drept Străin, Atena, Grecia.
A publicat cursuri universitare, monografii, studii şi numeroase articole în reviste de specialitate
[printre care: Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012 şi ediţia
a 2-a în 2013; Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă (în colectivul de autori pentru
vol. I şi vol. II), Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012; Dreptul european privat al afacerilor, Ed. Junimea,
Iaşi, 2002; Competenţa jurisdicţională de drept internaţional privat şi recunoaşterea şi executarea
hotărârilor în materie civilă şi comercială, în Uniunea Europeană, în revista Dreptul privat al afa-
cerilor nr. 7/2003; Clauza penală inserată într-un contract de comerţ internaţional este întotdeauna
eficace?, în Revista moldovenească de Drept Internaţional şi Relaţii Internaţionale nr. 2/2014;
Clauzele contractuale considerate de noul Cod civil ca nescrise reprezintă o sancţiune autono-
mă?, în revista Dreptul nr. 10/2013 ş.a.], a participat la conferinţe naţionale şi internaţionale,
materializate în studii [printre care: The Romanian Adherent, Party to the Transnational Adhesion
Contract, material prezentat în cadrul lucrărilor Conferinţei internaţionale „Perspective ale dreptului
afacerilor în mileniul al treilea”, Bucureşti, 2 noiembrie 2012, şi publicat în „Studies of Business
Law – Recent Developments and Perspectives”, Ed. Peter Lang, Berlin, 2013; Cel care se obligă
trebuie să fie titularul dreptului?, material prezentat în cadrul lucrărilor Conferinţei internaţionale
bienale „Sistemul juridic între stabilitate şi reformă”, 26-27 aprilie 2013, Craiova, şi publicat în
Revista de Ştiinţe Juridice nr. 1/2013; La désignation du représentant en vue d’une vulnérabilité
future de la personne physique, material prezentat în cadrul lucrărilor Conferinţei internaţionale
„Codul civil român: văzut din interior – văzut din exterior”, Bucureşti, 23-25 octombrie 2013; Pune-
rea în executare a acordului rezultat din mediere în litigiile de comerţ internaţional (Enforcement of
the post-mediation agreement in international trade disputes), material prezentat în cadrul
lucrărilor Conferinţei Internaţionale „Uniformization of the Law – Legal effects and social, political,
administrative implications”, Iaşi, 23-25 octombrie 2014, conferinţă indexată ISI ş.a.].
Cuvânt-înainte

Cartea „Contracte de comerţ internaţional” a fost scrisă cu intenţia


de a fi un „ghid” al principalelor aspecte pe care le implică elaborarea,
negocierea, încheierea şi executarea contractelor în domeniul comer-
ţului internaţional.
Sunt analizate clauzele specifice contractelor de comerţ internaţio-
nal, cu accentuarea unora impuse de evoluţia tehnicii, cum este clau-
za privind transferul de date cu caracter personal, specifică, mai ales,
contractelor de outsourcing sau al stocării de date prin practica cloud
computing.
Contractele de comerţ internaţional sunt prezentate, pe scurt, în
toată diversitatea lor. Debutând cu influenţa comerţului electronic asu-
pra tuturor contractelor de comerţ internaţional se analizează contrac-
tele clasice: contractul de vânzare internaţională de mărfuri, contracte-
le de comercializare, contractele de transport, contractele de transfer
de tehnologie, contractele de finanţare, insistându-se succint asupra
unor contracte „de ultimă generaţie”, puţin analizate în literatura de
specialitate, precum contractul de finanţare a procesului (third party
litigation funding) sau contractul joint venture.
Un spaţiu considerabil a fost alocat soluţionării litigiilor care au le-
gătură cu contractele de comerţ internaţional. Problematica a fost
abordată folosind o succesiune logică în trei paşi: cine soluţionează
litigiul (fiind analizate metodele alternative de soluţionare a litigiilor, in-
clusiv medierea, precum şi arbitrajul şi soluţionarea litigiilor în faţa
instanţelor statale), care sunt regulile sau legea de soluţionare (fie
aceasta o lege statală sau lex mercatoria) şi, pasul final, cel mai im-
portant, cum va fi pusă în executare soluţia dată litigiului.
Cartea se adresează atât studenţilor facultăţilor de drept din anii
terminali, cât şi masteranzilor, precum şi practicienilor interesaţi de
specificul şi evoluţia contractelor de comerţ internaţional.
Bibliografia de ultimă oră indicată în carte, în parte disponibilă şi
online, dă posibilitatea celor interesaţi să aprofundeze materia în do-
meniile lor de specialitate.

Conf. univ. dr. Carmen Tamara Ungureanu


Listă de abrevieri

AAA – American Arbitration Association


ADR – Alternative Dispute Resolution
alin. – alineatul
art. – articolul
C. civ. – Codul civil
C. proc. civ. – Codul de procedură civilă
CIM – Convenţia de la Berna din 1980 privind
transporturile internaţionale feroviare, anexa B
CJUE – Curtea de Justiţie a Uniunii Europene
CMR – Convenţia Naţiunilor Unite de la Geneva din 1956
cu privire la contractul de transport internaţional de
mărfuri pe şosele
COTIF – Convenţia de la Berna din 1980 privind
transporturile internaţionale feroviare
CVIM – Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la contractele
de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena
din 1980
DIP – Drept Internaţional Privat
Dreptul – revista Dreptul
Ed. – editura
ed. – ediţia
ICC – International Chamber of Commerce
IT – Information Technology
LCIA – The London Court of International Arbitration
lit. – litera
M. Of. – Monitorul Oficial al României, Partea I
NAFTA – North American Free Trade Agreement
nr. – numărul
VIII Contracte de comerţ internaţional

OECD – Organization for Economic Cooperation and


Developement
OHADA – Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires
ONU – Organizaţia Naţiunilor Unite
op. cit. – opera citată
p. – pagina
P.U.F. – Presses Universitaires de France
R.R.D.A. – Revista Română de Drept al Afacerilor
R.R.D.P. – Revista Română de Drept Privat
s.n. – sublinierea noastră
S.U.B.B. – Studia Universitatis Babeş-Bolyai, seria Studia
Iurisprudentia
SIAC – Singapore International Arbitration Centre
TFUE – Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene
TPLF – third party litigation funding
TRIPS – Acordul privind aspectele drepturilor de proprietate
intelectuală legate de comerţ (Agreement on
Trade-Related Aspects of Intellectual Property
Rights)
UE – Uniunea Europeană
UNCITRAL – United Nations Commision on International Trade
Law
UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private
Law
USA – United States of America
VCI – Venture Capital Investment
vol. – volumul
WIPO – World Intellectual Property Organization
WTO – World Trade Organization
Cuprins

Titlul I. Noţiuni introductive. Contractul de comerţ


internaţional. Faza pregătitoare a contractelor de comerţ
internaţional ___________________________________________ 1
Capitolul 1. Delimitări şi norme _________________________ 1
Secţiunea 1. Ce este contractul de comerţ internaţional? _____ 1
Secţiunea a 2-a. Accesul la piaţă _______________________ 3
Secţiunea a 3-a. Normele care pot fi aplicate operaţiunilor
de comerţ internaţional _______________________________ 4
§1. Norme de drept internaţional ______________________ 5
§2. Norme care aparţin dreptului regional _______________ 6
2.1. Interacţiunea normelor internaţionale cu normele
regionale. Exemplul UE ___________________________ 6
2.2. Convenţiile bilaterale _________________________ 8
§3. Normele de drept naţional ________________________ 8
§4. Normele de drept a-naţional ______________________ 9
4.1. Lex mercatoria ______________________________ 9
4.2. Uzanţele în comerţul internaţional ______________ 10
4.3. Principiile generale de comerţ internaţional _______ 11
Capitolul 2. Faza pregătitoare a contractelor de comerţ
internaţional ________________________________________ 11
Secţiunea 1. Elaborarea contractelor de comerţ internaţional.
Ce trebuie să conţină un contract de comerţ internaţional? __ 12
§1. Cine elaborează contractul de comerţ internaţional? __ 12
§2. Ce trebuie să conţină un contract de comerţ
internaţional? ____________________________________ 13
Secţiunea a 2-a. Negocierea contractelor de comerţ
internaţional _______________________________________ 14
Secţiunea a 3-a. Instrumentele din faza precontractuală ____ 17
§1. Acordul de principiu ____________________________ 17
§2. Scrisoarea de intenţie __________________________ 17
§3. Scrisoarea de confort __________________________ 18
§4. Angajamentul de onoare ________________________ 20
§5. Oferta de negociere. Oferta de contractare __________ 20
§6. Condiţiile generale contractuale __________________ 21
X Cuprins

Secţiunea a 4-a. Obligaţiile din faza precontractuală ________ 21


§1. Obligaţia de informare __________________________ 21
§2. Exclusivitatea în negocieri _______________________ 22
§3. Confidenţialitatea ______________________________ 22
§4. Întreruperea negocierilor ________________________ 23
§5. Legea aplicabilă obligaţiilor din faza precontractuală ___ 24

Titlul al II-lea. Conţinutul contractelor de comerţ


internaţional. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ
internaţional __________________________________________ 26
Capitolul 1. Clauzele obişnuite în contractele de comerţ
internaţional ________________________________________ 27
Secţiunea 1. Preambulul _____________________________ 27
Secţiunea a 2-a. Clauza de definiţii _____________________ 27
Secţiunea a 3-a. Clauza de confidenţialitate ______________ 28
Secţiunea a 4-a. Clauzele best efforts, reasonable care
şi due diligence _____________________________________ 28
Secţiunea a 5-a. Clauza de bună-credinţă şi de cooperare ___ 29
Secţiunea a 6-a. Clauze de schimbare a circumstanţelor ____ 30
Secţiunea a 7-a. Clauze referitoare la preţ ________________ 32
Secţiunea a 8-a. Clauze privind transferul de date cu caracter
personal __________________________________________ 33
Secţiunea a 9-a. Clauza de integralitate a contractului sau
merger clause ______________________________________ 36
Secţiunea a 10-a. Clauze care limitează răspunderea sau
exonerează de răspundere____________________________ 36
Secţiunea a 11-a. Clauza penală _______________________ 37
Secţiunea a 12-a. Clauze de circulaţie a contractului ________ 39
Secţiunea a 13-a. Clauze de încetare a contractului ________ 40
Secţiunea a 14-a. Clauze care supravieţuiesc contractului ___ 41
Capitolul 2. Contracte utilizate în comerţul internaţional ____ 41
Secţiunea 1. Comerţul electronic _______________________ 42
§1. Delocalizarea contractului electronic _______________ 44
§2. Reglementarea raporturilor juridice în comerţul
electronic _______________________________________ 44
§3. Formarea contractului încheiat prin mijloace
electronice ______________________________________ 45
§4. Securizarea contractului încheiat şi executat prin
mijloace electronice _______________________________ 48
Contracte de comerț internaţional XI

Secţiunea a 2-a. Contractul de vânzare internaţională


de mărfuri ________________________________________ 48
§1. Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la contractele de
vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din
1980 (CVIM) ____________________________________ 50
1.1. Domeniul de aplicare al CVIM _________________ 50
1.2. Formarea contractului de vânzare conform CVIM __ 51
1.2.1. Oferta_________________________________ 51
1.2.2. Forma contractului de vânzare internaţională
de mărfuri __________________________________ 53
1.2.3. Proba _________________________________ 53
1.2.4. Condiţiile generale contractuale ____________ 53
1.2.5. Clauze neobişnuite (neuzuale) _____________ 54
1.2.6. Preţul _________________________________ 55
1.3. Efectele vânzării internaţionale de mărfuri ________ 55
1.3.1. Obligaţiile vânzătorului ___________________ 55
1.3.2. Regulile Incoterms (International Commercial
Terms) _____________________________________ 56
1.3.3. Transferul riscurilor ______________________ 60
1.3.4. Vânzarea cu rezerva proprietăţii ____________ 61
1.3.5. Conformitatea mărfurilor __________________ 61
1.3.6. Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere
de orice drept sau pretenţie a unui terţ ____________ 62
1.3.7. Obligaţiile cumpărătorului _________________ 63
1.3.8. Neexecutarea contractului _________________ 64
§2. Prescripţia în materie de vânzare internaţională
de mărfuri_______________________________________ 66
Secţiunea a 3-a. Contractele de comercializare ___________ 67
§1. Contractul de distribuţie _________________________ 67
1.1. Izvoarele contractului de distribuţie _____________ 69
1.2. Definiţia şi caracteristicile contractului de
distribuţie _____________________________________ 69
1.3. Obligaţiile părţilor contractului de distribuţie _______ 72
1.4. Legea aplicabilă şi instanţa competentă __________ 73
1.5. Încetarea contractului ________________________ 74
§2. Contractul de agenţie __________________________ 75
2.1. Izvoarele contractului de agenţie _______________ 75
2.2. Noţiunea şi caracteristicile contractului de agenţie __ 75
2.3. Obligaţiile părţilor ___________________________ 76
2.4. Legea aplicabilă şi instanţa competentă __________ 78
2.5. Încetarea contractului de agenţie _______________ 79
§3. Contractul de franciză __________________________ 81
3.1. Izvoarele contractului de franciză _______________ 81
XII Cuprins

3.2. Noţiune, avantaje, caracteristici, efecte ___________ 81


3.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă __________ 83
3.4. Încetarea contractului ________________________ 83
§4. Contractul offshore outsourcing ___________________ 84
§5. Contractul cloud computing ______________________ 86
5.1. Noţiune şi caracteristici _______________________ 86
5.2. Încheierea contractului cloud computing __________ 88
5.3. Clauzele contractului standard cloud computing ____ 90
5.3.1. Clauza privind legea aplicabilă contractului ____ 90
5.3.2. Clauza privind autoritatea competentă
pentru soluţionarea litigiilor ______________________ 90
5.3.3. Clauza cu privire la modul de utilizare a
serviciilor de cloud (Acceptable Use Policy) _________ 91
5.3.4. Clauza de modificare unilaterală a contractului _ 91
5.3.5. Clauza cu privire la integritatea datelor _______ 92
5.3.6. Clauza cu privire la păstrarea datelor
(Data preservation) ____________________________ 92
5.3.7. Clauza cu privire la divulgarea datelor
stocate în cloud (Data Disclosure) ________________ 92
5.3.8. Clauza cu privire la locaţia datelor
(Data Location) _______________________________ 93
5.4. Contractul cloud computing negociat între părţile
contractante ___________________________________ 93
Secţiunea a 4-a. Contractele de transport ________________ 94
§1. Noţiune, forme şi caracteristici, soluţionarea litigiilor ___ 94
Legea aplicabilă contractului de transport. Instanţa
competentă __________________________________ 95
§2. Transportul rutier internaţional de mărfuri____________ 96
2.1. Domeniul de aplicare a CMR ___________________ 97
2.2. Forma contractului ___________________________ 98
2.3. Obligaţiile părţilor ____________________________ 98
2.4. Reglementarea litigiilor ______________________ 100
2.5. Prescriptibilitatea acţiunilor întemeiate pe
contractul de transport __________________________ 100
§3. Transportul feroviar internaţional de mărfuri _________ 101
3.1. Reglementare _____________________________ 101
3.2. Reglementarea litigiilor ______________________ 102
3.3. Prescripţia extinctivă ________________________ 103
§4. Transportul maritim internaţional de mărfuri _________ 103
4.1. Delimitări _________________________________ 103
4.2. Izvoare ___________________________________ 104
4.3. Convenţia de la Bruxelles din 1924/Regulile
de la Haga-Visby ______________________________ 105
Contracte de comerț internaţional XIII

4.4. Convenţia de la Hamburg ____________________ 106


4.4.1. Domeniu de aplicare ____________________ 106
4.4.2. Conosamentul _________________________ 107
4.4.3. Obligaţiile transportatorului _______________ 107
4.4.4. Reglementarea litigiilor __________________ 108
4.4.5. Prescripţia extinctivă ____________________ 109
§5. Transportul aerian internaţional de mărfuri _________ 110
5.1. Reglementare _____________________________ 110
5.2. Convenţia de la Montreal ____________________ 111
5.2.1. Obligaţiile expeditorului __________________ 111
5.2.2. Răspunderea transportatorului ____________ 112
5.2.3. Prescripţia extinctivă ____________________ 112
5.2.4. Reglementarea litigiilor __________________ 112
§6. Transportul multimodal internaţional de mărfuri _____ 113
Secţiunea a 5-a. Contracte de comerţ internaţional
cu privire la dreptul de proprietate intelectuală ___________ 114
§1. Dreptul de proprietate intelectuală, ca obiect al
contractului de comerţ internaţional__________________ 114
§2. Legea aplicabilă contractelor de transfer de
tehnologie _____________________________________ 117
§3. Forme ale contractelor de transfer de tehnologie ____ 118
3.1. Contractul de know-how (savoir-faire) __________ 118
3.1.1. Noţiune şi caracteristici __________________ 118
3.1.2. Know-how-ul în dreptul român _____________ 120
3.1.3. Transmiterea de know-how _______________ 122
3.1.4. Reglementarea litigiilor __________________ 123
3.2. Contractul de licenţă ________________________ 123
3.2.1. Noţiune şi caracteristici __________________ 123
3.2.2. Reglementarea litigiilor __________________ 124
3.3. Contractul joint venture______________________ 126
Reglementarea litigiilor _______________________ 128
Secţiunea a 6-a. Contractele de finanţare de comerţ
internaţional ______________________________________ 128
§1. Contractul de leasing __________________________ 129
1.1. Noţiune, avantaje, caracteristici _______________ 129
1.2. Izvoarele contractului de leasing ______________ 130
1.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă _________ 130
1.4. Forme de leasing __________________________ 131
1.5. Efectele contractului de leasing _______________ 132
1.6. Încetarea contractului de leasing ______________ 133
§2. Contractul de factoring ________________________ 134
2.1. Noţiune, caracteristici _______________________ 134
2.2. Caracterul internaţional al operaţiunii de factoring _ 135
XIV Cuprins

2.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă _________ 135


2.4. Factoringul în dreptul român __________________ 136
§3. Contractul „third party litigation funding” (TPLF) ______ 137

Titlul al III-lea. Soluţionarea litigiilor în legătură cu


contractele de comerţ internaţional ______________________ 144
Capitolul 1. Cine soluţionează litigiul? __________________ 144
Secţiunea 1. Mijloace alternative de soluţionare
a litigiilor (ADR) ___________________________________ 145
§1. Medierea/concilierea __________________________ 145
§2. Dispute Board ________________________________ 149
§3. Minitrial _____________________________________ 150
Secţiunea a 2-a. Arbitrajul în comerţul internaţional ________ 150
§1. Noţiuni introductive despre arbitrajul în comerţul
internaţional ____________________________________ 150
1.1. Noţiunea arbitrajului _________________________ 150
1.2. Natura arbitrajului __________________________ 151
1.3. Izvoarele arbitrajului ________________________ 152
1.4. Formele arbitrajului _________________________ 153
§2. Convenţia de arbitraj sau convenţia arbitrală ________ 155
2.1. Conţinutul convenţiei de arbitraj _______________ 156
2.2. Condiţiile de fond ale convenţiei de arbitraj.
Autonomia convenţiei de arbitraj. __________________ 157
2.3. Condiţii de formă ale convenţiei de arbitraj _______ 157
2.4. Arbitrabilitatea litigiului _______________________ 158
2.5. Convenţia arbitrală şi răspunderea delictuală _____ 160
2.6. Efectele convenţiei de arbitraj _________________ 160
§3. Procedura arbitrală ____________________________ 161
3.1. Compunerea instanţei arbitrale/tribunalului arbitral _ 161
3.2. Principiile aplicabile procesului arbitral __________ 162
3.3. Dreptul aplicabil litigiului _____________________ 163
3.4. Actul de misiune ___________________________ 163
3.5. Proba ____________________________________ 164
3.6. Măsuri provizorii şi conservatorii _______________ 164
3.7. Arbitrul de urgenţă __________________________ 165
3.8. Deliberarea arbitrilor ________________________ 165
3.9. Termenul arbitrajului ________________________ 165
3.10. Hotărârea arbitrală _________________________ 165
3.11. Anularea hotărârii arbitrale __________________ 166
Secţiunea a 3-a. Jurisdicţia statală. Soluţionarea litigiilor
de comerţ internaţional în faţa instanţelor statale __________ 168
§1. Izvoare _____________________________________ 168
Contracte de comerț internaţional XV

§2. Situaţia în care părţile contractante au ales instanţa


competentă ____________________________________ 169
2.1. Convenţia atributivă de jurisdicţie ______________ 169
2.1.1. Regimul general al convenţiilor atributive de
jurisdicţie în Regulamentul (CE) Bruxelles I _______ 170
2.1.1.1. Condiţiile aplicării art. 23 din
Regulamentul (CE) Bruxelles I________________ 170
2.1.1.2. Condiţiile de validitate a convenţiilor
atributive de jurisdicţie ______________________ 173
2.1.1.3. Efectele convenţiilor atributive de
jurisdicţie ________________________________ 176
2.1.2. Convenţia atributivă de jurisdicţie în dreptul
român ____________________________________ 177
2.1.3. Convenţia atributivă de jurisdicţie în
Convenţia de la Haga din 2005 _________________ 178
2.2. Prorogarea tacită de competenţă ______________ 180
§3. Situaţia în care părţile contractante nu au ales
instanţa competentă _____________________________ 181
3.1. Instanţa competentă în materia contractelor de
comerţ internaţional potrivit Regulamentului (CE)
Bruxelles I. Regula generală _____________________ 181
3.2. Instanţa competentă în materia contractelor de
comerţ internaţional potrivit dreptului român.
Regula generală ____________________________ 184
3.3. Instanţa competentă în materia contractelor de
comerţ internaţional potrivit Regulamentului (CE)
Bruxelles I. Reguli speciale în materie contractuală şi
delictuală ____________________________________ 186
3.3.1. Competenţa în materie contractuală (art. 5.1) _ 187
3.3.2. Competenţa în materia litigiilor privind
exploatarea unei unităţi (art. 5.5) ________________ 193
3.3.3. Competenţa în materie delictuală (art. 5.3) ___ 195
3.4. Instanţa competentă în materia contractelor de
comerţ internaţional potrivit legii române. Reguli
speciale în materie contractuală şi delictuală ________ 198
Capitolul 2. Care sunt regulile sau legea de soluţionare
a litigiului? Legea aplicabilă contractului de comerţ
internaţional _______________________________________ 199
Secţiunea 1. Situaţia în care părţile contractante au ales
legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional _______ 200
§1. Principiul autonomiei de voinţă __________________ 200
XVI Cuprins

1.1. Autonomia de voinţă a părţilor în alegerea legii


aplicabile contractului de comerţ internaţional.
Dreptul a-naţional ______________________________ 201
1.2. Limitele autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea
legii aplicabile contractului de comerţ internaţional.
Normele imperative ____________________________ 202
1.2.1. Normele imperative din dreptul internaţional
public şi din dreptul regional ____________________ 203
1.2.2. Norme de aplicaţie imediată _______________ 204
1.2.2.1. Norme de aplicaţie imediată ale forului ___ 205
1.2.2.2. Norme de aplicaţie imediată străine ______ 206
1.2.2.3. Aplicarea dreptului străin ______________ 207
1.2.3. Excepţia de ordine publică ________________ 209
1.3. Limitele autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea
legii aplicabile contractului de comerţ internaţional.
Normele de aplicaţie imediată şi ordinea publică în faţa
instanţei arbitrale ______________________________ 210
1.4. Autonomia de voinţă a părţilor în alegerea legii
aplicabile contractului de comerţ internaţional.
Normele supletive ______________________________ 211
§2. Alegerea legii aplicabile contractului ______________ 212
2.1. Situaţia în care părţile au ales arbitrajul, ca mod
de soluţionare a litigiilor dintre ele _________________ 212
2.2. Situaţia în care părţile au ales o instanţă statală,
pentru soluţionarea litigiilor dintre ele sau nu au ales
instanţa competentă ____________________________ 214
Secţiunea a 2-a. Situaţia în care părţile contractante nu au ales
legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional _______ 219
§1. Situaţia în care părţile au ales arbitrajul, ca mod de
soluţionare a litigiilor dintre ele ______________________ 219
§2. Situaţia în care părţile au ales o instanţă statală, pentru
soluţionarea litigiilor dintre ele sau nu au ales instanţa
competentă _____________________________________ 221
Capitolul 3. Cum va fi pusă în executare soluţia
dată litigiului de comerţ internaţional? _________________ 225
Secţiunea 1. Executarea soluţiei rezultate din mijloacele
alternative de soluţionare a litigiilor ____________________ 225
Secţiunea a 2-a. Recunoaşterea şi executarea hotărârii
arbitrale _________________________________________ 228
§1. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor
Codului de procedură civilă (art. 1123-1132) ___________ 228
Contracte de comerț internaţional XVII

§2. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor


Convenţiei de la New York din 1958 _________________ 230
§3. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor
Convenţiei de la Washington din 1965 _______________ 230
Secţiunea 3. Recunoaşterea şi executarea hotărârii
pronunţate de o instanţă statală ______________________ 231
§1. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor
judecătoreşti în UE ______________________________ 231
1.1. Recunoaşterea deciziilor în UE. Condiţii ________ 233
1.2. Executarea deciziilor în UE __________________ 236
§2. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor
judecătoreşti străine în România ____________________ 237

Bibliografie _________________________________________ 239


Titlul I.
Noţiuni introductive. Contractul
de comerţ internaţional. Faza pregătitoare
a contractelor de comerţ internaţional

Capitolul 1. Delimitări şi norme

Secţiunea 1. Ce este contractul


de comerţ internaţional?
Internaţionalitatea unui contract de comerţ îşi are originea, fie în
faptul că acesta se încheie între parteneri cu sediul în state diferite, fie
între parteneri din acelaşi stat, dar referitor la o operaţiune care conţine
un element de extraneitate, fie în faptul că tranzacţia respectivă implică
diverse bariere (normative, juridice, monetare, teritoriale sau fiscale) ne-
specifice tranzacţiilor interne, cărora li se aplică regulile dreptului comer-
ţului internaţional.
În dreptul român sunt luate în considerare, de regulă, două criterii
de internaţionalitate, referitoare la elementul de extraneitate: unul de
natură subiectivă, care se referă la domiciliul, reşedinţa obişnuită sau
sediul părţilor raportului juridic de dreptul comerţului internaţional şi
altul de natură obiectivă, care se referă la obiectul raportului juridic de
dreptul comerţului internaţional şi care trebuie să se afle în tranzit, cir-
cuit internaţional, altfel spus, în executarea raportului juridic bunul tre-
buie să treacă cel puţin o frontieră; elementul de extraneitate priveşte
locul situării bunului sau, în general, locul executării contractului[1].
Internaţionalitatea contractului, care se sprijină pe prezenţa ele-
mentului de extraneitate, reiese şi din prevederile art. 2557 alin. (2)
C. civ.[2], conform căruia, „raporturile de drept internaţional privat sunt
raporturile civile, comerciale (s.n.), precum şi alte raporturi de drept

[1]
A se vedea D.-AL. SITARU, Dreptul comerţului internaţional, Partea generală,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 100.
[2]
Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată în M. Of. nr. 505 din 15 iulie
2011, cu modificările şi completările ulterioare.
2 Contracte de comerţ internaţional

privat cu element de extraneitate”, iar contractul de comerţ interna-


ţional intră în această categorie[1].
De asemenea, potrivit art. 1110 alin. (1) C. proc. civ.[2], un litigiu
arbitral este considerat internaţional dacă s-a născut dintr-un raport de
drept privat cu element de extraneitate, deci inclusiv dintr-un contract
de comerţ internaţional.
În Regulamentul (CE) nr. 593/2008 (Roma I) privind legea aplica-
bilă obligaţiilor contractuale[3], care se aplică direct pe teritoriul Româ-
niei, internaţionalitatea raportului juridic reiese din faptul că o obligaţie
contractuală implică un conflict de legi, adică vine în contact cu două
sau mai multe ordini juridice statale. Convenţia Naţiunilor Unite asupra
contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena în
1980[4] şi Convenţia de la Haga din 2005 cu privire la acordurile de
alegere a forului[5] au propriile criterii de internaţionalitate. Astfel, în
Convenţia de la Viena, se are în vedere sediul părţilor, care trebuie să
fie în state diferite, iar în Convenţia de la Haga, reşedinţa părţilor.
Contractul de comerţ internaţional se încheie între operatorii de
comerţ internaţional. Aceştia pot fi grupaţi în două categorii: operatorii
privaţi şi statul.
În România, erau consideraţi operatori privaţi comercianţii[6], care
aveau aptitudinea de a face acte şi fapte de comerţ internaţional,
exercitând comerţul ca o profesiune obişnuită, aşa cum rezulta din
art. 7 C. com.[7]. După intrarea în vigoare a Codului civil în 2011, când
Codul comercial a fost abrogat, noţiunea de „acte şi fapte de comerţ”
a fost înlocuită cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări
servicii” [art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a

[1]
A se vedea B. ŞTEFĂNESCU, Consideraţii asupra soluţiilor legale uniforme vizând
legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional, în R.R.D.P. nr. 6/2007.
[2]
Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată (M. Of. nr. 545
din 3 august 2012), cu modificările şi completările ulterioare.
[3]
Textul Regulamentului (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European şi al Consi-
liului din 17 iunie 2008, privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma I), http://
eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0016:RO:PDF.
[4]
România a aderat la Convenţia de la Viena din 1980 prin Legea nr. 24/1991
(M. Of. nr. 54 din 19 martie 1991), în care se regăseşte şi textul Convenţiei.
[5]
Textul convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.hcch.net/upload/
text37_ro.pdf.
[6]
Pentru detalii, a se vedea L. IRINESCU, Subiectele raportului juridic de concurenţă
neloială în contextul internaţionalizării, în Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Alexandru
Ioan Cuza” Iaşi, tomul LVI, Ştiinţe Juridice, nr. 2, 2010, p. 45-61, http://laws.uaic.ro/docs/
pdf/articole/2010/volII/03.Lucia%20Irinescu.Subiectele%20raportului%20juridic%20de%20
concurenta%20neloiala%20in%20contextul%20internationalizarii%20comert.pdf, consultat
la 6 octombrie 2014.
[7]
Codul comercial român a fost adoptat prin Decretul-lege nr. 1.233/1887 (M. Of.
nr. 31 din 10 mai 1887).
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 3

Codului civil[1]]. Potrivit art. 3 C. civ., comerciantul reprezintă doar o


categorie dintr-o sferă mai largă, aceea de profesionist. Noţiunea de
profesionist „include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator
economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare
activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt
prevăzute de lege la data întrării în vigoare a Codului civil”. [art. 8
alin. (1) din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil].
Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere
[art. 3 alin. (2) C. civ.]. Constituie exploatarea unei întreprinderi exer-
citarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei
activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăi-
narea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau
nu ca scop obţinerea de profit. [art. 3 alin. (3) C. civ.].
Statul, operator de comerţ internaţional, face comerţ acţionând ca
subiect de drept privat (jure gestionis). Statul încheie contracte de
comerţ internaţional, care poartă denumirea de contracte mixte sau
contracte statale ori de stat.
Contractele de comerţ internaţional sunt foarte diverse, începând
cu comerţul de mărfuri clasic şi mergând până la operaţiuni complexe
de construcţii de infrastructuri, comerţ de servicii ş.a.
Atunci când un operator de comerţ internaţional decide să vândă
produse, să ofere servicii sau să facă alte operaţiuni pe o anumită
piaţă, el trebuie să se informeze, mai întâi, în legătură cu normele apli-
cabile accesului la piaţa respectivă. Apoi trebuie să cunoască normele
aplicabile contractelor pe care urmăreşte să le încheie, atât în ceea ce
priveşte formarea acestora, cât şi referitor la legea aplicabilă contrac-
telor. În cele din urmă, trebuie să caute finanţare pentru operaţiunea
avută în vedere.

Secţiunea a 2-a. Accesul la piaţă


Normele referitoare la accesul la piaţă sunt, fie pozitive, care permit
unui operator de comerţ internaţional să intre pe o anumită piaţă, fie
negative, care restricţionează accesul la o anumită piaţă; de exemplu,
accesul la piaţa juridică, pe un anumit teritoriu, a avocaţilor străini. În
Uniunea Europeană (în continuare, UE) au fost adoptate două directive

[1]
Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul
civil (M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011).
4 Contracte de comerţ internaţional

(77/249/CEE[1] şi 98/5/CE[2]), care conţin reguli uniforme minimale pen-


tru prestarea de servicii juridice a avocaţilor în spaţiul UE.
Într-o accepţiune largă, reglementarea accesului la piaţă conţine
ansamblul de drepturi şi obligaţii al străinilor, pe teritoriul unui anumit
stat, altfel spus, condiţia juridică a străinilor. Intră în acest domeniu re-
glementarea schimburilor, dreptul vamal, dreptul concurenţei, dreptul
mediului, controlul exporturilor etc.
Accesul la piaţă este reglementat prin reguli aparţinând dreptului
internaţional, dreptului regional şi dreptului naţional[3].

Secţiunea a 3-a. Normele care pot fi aplicate


operaţiunilor de comerţ internaţional
Atunci când un operator de comerţ internaţional decide să încheie
contracte, trebuie să aibă în vedere normele juridice cărora ar putea fi
supus contractul încheiat, pe piaţa sau pieţele în care urmăreşte să
acţioneze. Aceste norme pot aparţine atât dreptului public, cât şi drep-
tului privat, atât dreptului naţional, celui internaţional, cât şi dreptului a-
naţional.
Dreptul internaţional public reglementează pieţele şi relaţiile econo-
mice. Acesta dictează comportamentul participanţilor la contractele de
comerţ internaţional, de multe ori tributare relaţiilor politice dintre state.
Statul joacă un rol important în sfera autorizărilor pe care acesta le dă
participanţilor la comerţul internaţional. Are loc, astfel, o imixtiune a
publicului în domeniul privat.
Contractele de comerţ internaţional pot fi reglementate de reguli de
drept material, dar şi de norme de Drept internaţional privat (în conti-
nuare DIP). Se urmăreşte uniformizarea dreptului. Se recurge la reguli
de drept material, care dau direct soluţia litigiului; de exemplu, Con-
venţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri, încheiată la Viena în 1980; Convenţia UNIDROIT de la Ottawa
din 1988 privind contractul internaţional de factoring. Se aplică, însă, şi
reguli de conflict; de exemplu, Convenţia de la Haga din 2006 cu privire

[1]
Directiva Consiliului nr. 77/249/CEE din 22 martie 1977 de facilitare a exercitării
efective a libertăţii de a presta servicii de către avocaţi (J.O.U.E. nr. L 078 din 26 martie
1977).
[2]
Directiva Parlamentului European şi a Consiliului nr. 98/5/CE din 16 februarie
1998 de facilitare a exercitării cu caracter permanent a profesiei de avocat într-un stat
membru, altul decât cel în care s-a obţinut calificarea (J.O.U.E. nr. L 078 din 26 martie
1977).
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, Droit du commerce international, Ed. P.U.F., Paris,
2013, p. 191.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 5

la legea aplicabilă anumitor drepturi asupra unor titluri deţinute de un


intermediar. Predomină, însă, normele materiale[1].
Operaţiunile de comerţ internaţional sunt reglementate de norme
care aparţin următoarelor sfere: sfera dreptului internaţional, sfera
dreptului regional, aceea a dreptului naţional şi a patra, a dreptului a-
naţional.

§1. Norme de drept internaţional


Normele internaţionale pot fi: multilaterale (cu vocaţie universală),
regionale şi bilaterale. De multe ori este dificil de stabilit care dintre
aceste norme sunt aplicabile, deoarece toate au vocaţia de a se apli-
ca şi, prin urmare, se creează un conflict între acestea[2].
Normele multilaterale iau forma principiilor generale (cum ar fi prin-
cipiul echităţii şi al eficacităţii) dar, mai ales, a unor instrumente for-
male, adoptate sub egida unor organizaţii internaţionale permanente
şi anume acelea ale ONU şi a multiplelor organizaţii satelit a ONU,
cum este UNCITRAL (United Nations Commision on International
Trade Law); WIPO (World Intellectual Property Organization). Aceste
organizaţii, şi altele care acţionează tot la nivel internaţional, elabo-
rează norme de drept public şi norme de drept privat aplicabile în re-
laţiile de comerţ internaţional. De exemplu, WTO (World Trade Orga-
nization) elaborează, mai ales, norme de drept public. OECD (Organi-
zation for Economic Cooperation and Developement) elaborează atât
norme de drept public, cât şi de drept privat. UNCITRAL şi UNIDROIT
(International Institute for the Unification of Private Law) elaborează
numai norme de drept privat.
Într-o recomandare a Consiliului Europei din 1997 [R(97)11][3] cu
privire la clasificarea documentelor care privesc practica statelor în
domeniul dreptului internaţional public, se clasifică normele interna-
ţionale după mai multe criterii, printre care, cele care privesc dreptul
internaţional public în general, se ordonează în trei categorii: genera-
le, jus cogens şi soft law; primele două categorii sunt obligatorii; nor-
mele soft law[4] nu au caracter obligatoriu.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 27.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 31.
[3]
http://www.coe.int/en/web/cahdi/recommendation-no-r-97-11.
[4]
Prin soft law se înţeleg normele care nu pot fi puse în executare cu ajutorul forţei
publice (coercitive a statului). Aceste norme pot proveni de la un guvern, de la organiza-
ţii internaţionale, instituţii private, profesionale sau asociaţii profesionale ori de comerţ;
pentru detalii, a se vedea G. KAUFMANN-KOHLER, Soft Law in International Arbitration:
Codification and Normativity, în Journal of International Dispute Settlement, vol. 1,
nr. 2/2010, p. 284 şi urm.
6 Contracte de comerţ internaţional

Fiecare instrument internaţional conţine propriile criterii de aplicare.


Un jurist chemat să intervină în cursul unei operaţiuni de comerţ inter-
naţional trebuie să verifice în mod sistematic care norme sunt aplica-
bile operaţiunii în cauză, în funcţie de: materie (de exemplu, operaţiu-
ne maritimă, investiţii ş.a.); natura juridică a contractului (de exemplu,
transfer de date, contract de vânzare, contract de licenţă de proprie-
tate intelectuală); statele părţi. După verificarea făcută cu privire la
aceste aspecte, juristul trebuie, de asemenea, să verifice cum este
interpretat textul aplicabil şi cum este aplicat în statul a cărui lege a
fost aleasă sau a statului cu care operaţiunea prezintă legăturile cele
mai semnificative, în cazul în care litigiul este soluţionat de o instanţă
statală. De regulă, pentru a evita „naţionalizarea” interpretării dreptului
internaţional, părţile includ în operaţiunea juridică clauze de inter-
pretare uniformă; de exemplu, art. 7.1 din Convenţia de la Viena din
1980 este folosit cel mai frecvent: „La interpretarea prezentei convenţii
se va ţine seama de caracterul său internaţional şi de necesitatea de
a promova aplicarea sa uniformă, precum şi de a asigura respectul
bunei-credinţe în comerţul internaţional”. Clauze asemănătoare sunt
incluse şi în alte convenţii recente[1].

§2. Norme care aparţin dreptului regional


Operatorul de comerţ internaţional, în funcţie de factorii de legătură
geografică ce privesc contractul vizat, va trebui să verifice care norme
de drept regional sunt aplicabile: Dreptul UE[2], Dreptul NAFTA (North
American Free Trade Agreement), Dreptul OHADA (Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) pentru Africa etc.

2.1. Interacţiunea normelor internaţionale cu normele regionale.


Exemplul UE
În stadiul adoptării normelor, statele membre au dat competenţă UE
să negocieze, aprobe, semneze şi să ratifice acorduri internaţionale.
Competenţa externă exclusivă a UE de a negocia şi a încheia convenţii
internaţionale s-a extins şi în domeniul cooperării în materiile civile şi
comerciale, acordurile internaţionale încheiate de UE devenind o nouă
componentă a Dreptului internaţional privat al UE, cu o importanţă
crescândă. Conform art. 3 alin. (2) coroborat cu art. 216 din Tratatul de

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 34.
[2]
UE este cea mai „productivă” organizaţie regională în ceea ce priveşte actele
normative. Dreptul derivat al UE conţinea în 2013: 8400 regulamente şi 2000 directive.
În UE s-a creat un DIP comun. Nicio altă organizaţie de integrare regională cum este
UE nu a atins o asemenea dezvoltare normativă.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 7

Funcţionare a Uniunii Europene (în continuare, TFUE), competenţa UE


este exclusivă în ceea ce priveşte încheierea unui acord internaţional,
în cazul în care această încheiere este prevăzută de o normă UE, ori
este necesară pentru a permite UE să îşi exercite competenţa internă,
sau în măsura în care aceasta ar putea aduce atingere normelor comu-
ne sau ar putea modifica domeniul de aplicare a acestora[1]. Acordurile
încheiate de UE sunt obligatorii pentru statele membre.
În domeniile în care UE are competenţă exclusivă, statele membre
nu au dreptul să încheie convenţii cu state terţe, care afectează legis-
laţia UE sau îi alterează scopul[2].
În cazul în care anumite chestiuni juridice cad numai parţial în
competenţa exclusivă a UE, cu privire la restul aspectelor din materia
respectivă statele membre au competenţa de a încheia acorduri cu
state terţe.
„Lupta” cu privire la baza juridică se derulează uneori în faţa Curţii
de Justiţie a Uniunii Europene (în continuare, CJUE), cum a fost cazul
litigiului dintre Comisia Europeană şi Consiliul European cu privire la
Convenţia de la Rotterdam referitoare la procedura consimţământului
prealabil în cunoştinţă de cauză aplicabil anumitor produse chimice şi
pesticide periculoase, care fac obiectul unui comerţ internaţional[3].
CJUE a hotărât că, în acest caz, decizia de a aproba Convenţia tre-
buie luată pe o dublă bază juridică, în funcţie de prevederile art. 207 şi
art. 175 TFUE (cauza nr. C-94/03[4]).
Interacţiunea are loc, de asemenea, în aplicarea dreptului euro-
pean şi a celui internaţional, atunci când ambele ar putea fi aplicabile.
Litigiul Usine Mox (cauza nr. C-459/03, soluţionată la 30 mai 2006) a
pus în discuţie faptul dacă un stat membru poate utiliza căile juridice
prevăzute de o normă internaţională (în speţă, Convenţia Naţiunilor
Unite cu privire la dreptul mării – United Nations Convention on the
Law of the Sea[5]), în litigiul cu un alt stat membru. CJUE a dat un răs-
puns negativ, arătând că primează dreptul european şi deci compe-
tenţa sa şi nu dreptul internaţional.

[1]
A se vedea P.A. DE MIGUEL ASENSIO and J.-S. BERGÉ, The Place of International
agreements and European Law in the European Code of Private International Law,
CEJEC WP-2011/4, p. 4, material disponibil online la adresa: http://www.cejec.eu/wp-
content/uploads/2011/06/pma-jsb-final-version.pdf, consultat la 11 mai 2014.
[2]
A se vedea M. BOGDAN, Concise introduction to EU Private International Law,
Europa Law Publishing, Groningen, 2012, p. 13.
[3]
Textul Convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.unido.org/fileadmin/
user_media/Services/Environmental_Management/GUDDIS/Legal_Frameworks/rotterd
am_convention.pdf, consultat la 10 mai 2014.
[4]
Toate hotărârile CJUE sunt disponibile online la adresa: http://curia.europa.eu/.
[5]
Textul Convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.un.org/Depts/los/
convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf, consultat la 10 mai 2014.
8 Contracte de comerţ internaţional

În DIP textele europene şi convenţiile internaţionale cele mai re-


cente conţin o clauză de „deconexiune”, în temeiul art. 26 din Con-
venţia de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului[1].
Clauza de „deconexiune” înseamnă definirea cazurilor în care conven-
ţia primează faţă de dreptul european şi invers[2].

2.2. Convenţiile bilaterale


Acestea au ca scop reglementarea problemelor referitoare la fluxul
transfrontier între două ţări; de exemplu, convenţiile fiscale (de evitare
a dublei impuneri). Mai recent, se încheie tratate cu privire la liberul
schimb şi tratate bilaterale cu privire la investiţii. Statele membre UE
au pierdut, însă, dreptul de a încheia tratate bilaterale cu state terţe,
competenţa fiind transferată spre UE. În anumite materii, statele mem-
bre au competenţa de a încheia astfel de tratate, sub controlul strict al
Comisiei [conform Regulamentului (CE) nr. 662/2009[3]]. În ceea ce
priveşte tratatele bilaterale de investiţii se aplică reguli asemănătoare,
prevăzute de Regulamentul (UE) nr. 1219/2012 de stabilire a unor
dispoziţii tranzitorii pentru acordurile bilaterale de investiţii încheiate
între state membre şi ţări terţe[4].

§3. Normele de drept naţional


În fiecare drept naţional există norme care reglementează opera-
ţiunile de comerţ internaţional. În dreptul comerţului internaţional se
preferă utilizarea de norme materiale, cum sunt cele cuprinse în Con-
venţia de la Viena din 1980. Când nu există norme materiale, dreptul

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 37.
[2]
Consiliul UE, prin decizia nr. 2009/397/CE a semnat în numele UE Convenţia de
la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului, Convenţie care nu a intrat,
încă, în vigoare; potrivit art. 31 alin. (1) din Convenţie, aceasta va intra în vigoare în
prima zi a lunii care urmează expirării unei perioade de trei luni de la depunerea celui
de al doilea instrument de ratificare, acceptare, aprobare sau aderare; până în prezent
numai Mexicul a ratificat Convenţia; Convenţia a fost semnată de UE şi de USA.
[3]
Regulamentul (CE) nr. 662/2009 al Parlamentului European şi al Consiliului in 13
iulie 2009 de stabilire a unei proceduri pentru negocierea şi încheierea acordurilor între
statele membre şi ţări terţe privind anumite aspecte referitoare la legea aplicabilă obli-
gaţiilor contractuale şi necontractuale, disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa.
eu/legal-content/RO/TXT/?qid=1400152603552&uri=CELEX:02009R0662-20090820,
consultat la 15 mai 2014.
[4]
Regulamentul (UE) nr. 1219/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din
12 decembrie 2012 de stabilire a unor dispoziţii tranzitorii pentru acordurile bilaterale de
investiţii încheiate între state membre şi ţări terţe, disponibil online la adresa: http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1219&rid=1, consultat la
15 mai 2014.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 9

naţional al unui stat are vocaţia de a se aplica, numai dacă este indi-
cat de norma conflictuală a acestui stat.

§4. Normele de drept a-naţional


Din dreptul a-naţional fac parte lex mercatoria, uzanţele de comerţ
internaţional şi principiile generale de comerţ internaţional.

4.1. Lex mercatoria


În contractele de comerţ internaţional dreptul negociat de operatorii
de comerţ internaţional, sau dreptul transnaţional, reprezintă un sis-
tem juridic privat.
La origine, lex mercatoria era compusă din principiile bunei-credin-
ţe, reciprocităţii şi nediscriminării între comercianţii locali şi cei străini.
În prezent, lex mercatoria înseamnă, fie o metodă, fie un număr de
principii şi reguli, veritabile jus gentium, pentru raporturile private[1].
Unii autori consideră că lex mercatoria este constituită atât din uzanţe,
cât şi din principii generale[2]. Alţi autori tratează separat uzanţele de
principiile generale, considerând că nu se confundă[3].
Lex mercatoria are în componenţă reguli materiale de drept inter-
naţional; nu conţine norme conflictuale. În literatura juridică[4] se apre-
ciază că lex mercatoria este formată din două categorii de principii:
a) principii care privesc loialitatea în contractele de comerţ interna-
ţional, şi anume:
– interdicţia de a invoca lipsa de competenţă a negociatorului (pre-
zumţia de competenţă a operatorilor de comerţ internaţional, ceea ce
contribuie la siguranţa tranzacţiilor);
– interdicţia de a se contrazice în detrimentul altuia (ceea ce în
sistemul common law, de unde provine, se numeşte estoppel; acest
principiu este consacrat şi în Principiile UNIDROIT, în art. 1.8, denumit
„Interdicţia de a se contrazice”: „o parte nu poate acţiona în contra-
dicţie cu o aşteptare pe care a generat-o celeilalte părţi, dacă aceasta
din urmă a crezut în ea într-un mod rezonabil şi a acţionat, ca urmare,
în dezavantajul său”.)[5];

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 83.
[2]
A se vedea J.-B. RACINE, F. SIIRIAINEN, Droit du commerce international, ed. a 2-a,
Ed. Dalloz, Paris, 2011, apud, C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 83.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 83.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 84.
[5]
Pentru detalii, a se vedea A.C. CIUREA, Despre teoria estoppel sau noi instru-
mente de filtrare a acţiunilor în justiţie, în R.R.D.P. nr. 4/2012.
10 Contracte de comerţ internaţional

– contra proferentem (împotriva celui care propune) reprezintă o


regulă de interpretare a termenilor sau clauzelor ambigue, îndoielnice
din contract, care stabileşte că acestea vor fi interpretate împotriva
celui care le propune; de exemplu, art. 1269 alin. (2) C. civ., potrivit
căruia, clauzele din contractele de adeziune se interpretează împo-
triva celui care le-a propus;
– buna-credinţă;
– obligaţia de informare;
– interdicţia de corupţie;
– obligaţia de a minimiza prejudiciul;
– obligaţia de cooperare;
b) principii care privesc eficacitatea contractelor de comerţ interna-
ţional, şi anume:
– pacta sunt servanda[1];
– obligaţia de renegociere în caz de impreviziune (hardship);
– forţa majoră;
– excepţia de executare;
– efectul util.

4.2. Uzanţele în comerţul internaţional


Prin uzanţe se înţelege obiceiul sau cutuma, la care se adaugă
uzurile profesionale. Obiceiul (sau cutuma) reprezintă o practică înde-
lungată, continuă şi generală, pe care, cei ce o aplică, o consideră
obligatorie. Obiceiul este un drept nescris. Uzurile profesionale sunt
acele reguli care reglementează raporturile stabilite între membrii unei
profesii sau, între aceştia şi clienţi, cu ocazia exercitării profesiei[2].
Prin excepţie de la regula că uzanţele reprezintă un drept nescris,
uzanţele pot fi publicate în culegeri elaborate de către entităţile sau or-
ganismele autorizate în domeniu. În acest caz, operează prezumţia re-
lativă a existenţei lor. De exemplu, potrivit Legii nr. 365/2002 privind co-
merţul electronic[3], furnizorilor de servicii ai societăţii informaţionale li se
impune să comunice destinatarilor acestor servicii codurile de conduită
relevante la care furnizorul subscrie [art. 8 alin. (1) lit. e)]; în această
situaţie, legiuitorul se referă la o codificare a unor uzanţe comerciale

[1]
Pentru o analiză detaliată a principiului pacta sunt servanda în comerţul interna-
ţional, a se vedea B. BRAMBAN, Le principe pacta sunt servanda en droit du commerce
international. Étude critique d’un principe de droit transnational, 2013, teză de doctorat,
disponibilă online la adresa: http://tel.archives-ouvertes.fr/docs/00/95/61/71/PDF/2013
NICE0047.pdf, consultată la 8 august 2014.
[2]
A se vedea G. BOROI, C.A. ANGHELESCU, Curs de drept civil. Partea generală,
Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 8.
[3]
Republicată în M. Of. nr. 959 din 29 noiembrie 2006.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 11

aplicabile în activitatea profesională a furnizorilor de servicii informatice,


care reglementează conduita şi responsabilitatea acestora[1].
În materie comercială se face distincţia între uzanţele convenţio-
nale (interpretative) şi uzanţele normative (legislative)[2]. De regulă,
uzanţele au caracter convenţional (producând efecte prin voinţa păr-
ţilor sau în tăcerea legii şi a contractului) şi interpretativ (menit să lă-
murească voinţa părţilor, potrivit regulilor de conduită pe care le con-
sacră). Aşa sunt, de exemplu, uzanţele portuare (cum ar fi uzanţa nor-
mei de încărcare în portul Constanţa)[3]. Uzanţele normative (legis-
lative) sunt acelea la care face trimitere legea.
În dreptul comerţului internaţional există mai multe categorii de
uzanţe; ele pot fi grupate după ramura de activitate, obiectul contrac-
tului, profesiunea părţilor, modul de transport sau alte elemente. De
asemenea, după alte criterii, există uzanţe de întreprindere, profesio-
nale, locale, regionale, convenţionale ş.a.
Despre uzanţe se face referire şi în Uniform Commercial Code
(USA), în §1-205; de asemenea, în Principiile UNIDROIT la art. 5.1.2.
Uzanţele în contractele de comerţ internaţional pot fi codificate.

4.3. Principiile generale de comerţ internaţional


Orice ordine de drept are propriile principii generale. În dreptul privat
român principiile generale de drept reprezintă izvor de drept (art. 1
C. civ.). În Principiile UNIDROIT se arată că, dacă părţile au făcut refe-
rire în contractul lor la principiile generale, asta atrage aplicarea Prin-
cipiilor UNIDROIT. De asemenea, lex mercatoria este pusă pe plan de
egalitate cu principiile generale de drept. Din practică reiese că nu
există diferenţe între lex mercatoria şi principiile generale de drept[4].

Capitolul 2. Faza pregătitoare


a contractelor de comerţ internaţional

Un profesionist/un operator de comerţ internaţional, care urmă-


reşte să încheie un contract de comerţ internaţional este interesat să
elaboreze/redacteze un contract care să fie convenabil pentru toate
părţile contractante şi care să fie executat. Executarea contractului

[1]
A se vedea I. SCHIAU, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 25.
[2]
A se vedea I. SCHIAU, op. cit, p. 24.
[3]
Ibidem.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 90.
12 Contracte de comerţ internaţional

este primul şi cel mai important principiu al elaborării şi negocierii


contractelor[1].

Secţiunea 1. Elaborarea contractelor


de comerţ internaţional. Ce trebuie să conţină
un contract de comerţ internaţional?
De regulă, elaborarea contractelor de comerţ internaţional se între-
pătrunde cu negocierea contractelor. Dar elaborarea poate fi şi ante-
rioară negocierii. O serie de contracte, mai ales acelea încheiate pe
termen scurt, se bazează pe contracte tip, elaborate de una dintre
părţi sau de terţi, cu mult timp înainte de redactarea unui anumit con-
tract. În alte cazuri, negocierea prevederilor contractuale are loc după
ce una dintre părţi prezintă un proiect (draft) de contract. În alte situa-
ţii, are loc un schimb de documente între părţi, care precede negocie-
rile directe („face to face”)[2].

§1. Cine elaborează contractul de comerţ internaţional?


Frecvent, operatorii de comerţ internaţional lasă pe seama avoca-
ţilor lor redactarea contractului. În acest scop, avocatul va trebui să
identifice scopurile şi obiectivele clientului său, acesta fiind primul pas
spre claritate şi precizie. Avocatul poate avea un client care ştie doar
ce vrea să facă (de exemplu, să exporte un anumit produs), dar nu
ştie cum să facă asta sau un client care are cunoştinţe complete des-
pre contractul de comerţ internaţional pe care urmăreşte să-l încheie
şi are nevoie de avocat ca să redacteze contractul. În ambele situaţii,
avocatul trebuie să aibă o idee clară despre ceea ce clientul urmă-
reşte să obţină[3]. De asemenea, el trebuie să fie conştient că acel
contract, pe care îl redactează, este posibil să fie examinat de către
un terţ, cum este, de exemplu, un arbitru sau o instanţă statală, în ca-
zul în care se ivesc litigii între părţi; iar terţul va interpreta clauzele
contractuale şi va încerca să înţeleagă ceea ce părţile au inclus în
contractul lor.
Dacă clientul urmăreşte să încheie un contract pe termen scurt, avo-
catul va folosi, de regulă, clauze tip. Nu va redacta un document com-
plet nou, deoarece un singur contract nu justifică cheltuieli exagerate. În

[1]
A se vedea W.F. FOX, International Commercial Agreements and Electronic Com-
merce, ed. a 5-a, Ed. Wolters Kluwer, Olanda, 2013, p. 3.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 107.
[3]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 110.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 13

contractele pe termen lung, însă, trebuie realizată o cercetare detaliată,


cu consum substanţial de timp şi bani. Operatorul de comerţ interna-
ţional trebuie să fie foarte bine informat înainte de a încheia afacerea/de
a contracta. Avocatul său va obţine informaţii de natură financiară/eco-
nomică a partenerului de afaceri, informaţii cu privire la barierele va-
male/fiscale ş.a. din statul unde se va executa contractul odată încheiat,
cu privire la conţinutul legii aplicabile contractului, apelând şi la un avo-
cat din statul căruia aparţine acea lege, dacă este cazul etc.[1].

§2. Ce trebuie să conţină un contract de comerţ internaţional?


Fiecare contract de comerţ internaţional are un anumit specific, cu
caracteristici proprii. Nu există o „reţetă” universal valabilă. Cu toate
acestea, un avocat care trebuie să redacteze un contract de comerţ in-
ternaţional se poate folosi de o aşa numită „listă de control” (check list),
care poate fi obţinută din diverse surse. De exemplu, ICC oferă modele
de contracte în multe domenii ale comerţului internaţional: ICC Model
International Sale Contract, ICC Model International Franchising Con-
tract, ICC Model International Transfer of Technology Contract, ICC
Model International Trademark License ş.a. UNCITRAL a elaborat mo-
dele pentru anumite categorii de contracte de comerţ internaţional, pre-
cum UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for
the Construction of Industrial Works[2],UNCITRAL Legal Guide on Inter-
national Countertrade Transactions[3] ş.a.
Un contract tip de vânzare de bunuri ar trebui să conţină urmă-
toarele[4]:
– data şi locul încheierii contractului;
– identificarea părţilor (numele, adresa, calitatea în care contrac-
tează);
– definiţii, dacă este cazul;
– descrierea bunurilor care formează obiectul contractului;
– descrierea ofertei şi a acceptării ofertei;
– preţul şi condiţiile de plată;
– termenele şi condiţiile de livrare;
– transferul riscurilor şi asigurarea;
– rezerva proprietăţii (a titlului) şi transferul dreptului de proprietate;
– garanţiile vânzătorului şi reclamaţiile cumpărătorului;

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 112-114.
[2]
Text disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/pro-
curem/construction/Legal_Guide_e.pdf
[3]
Text disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/
countertrade/countertrade-e.pdf.
[4]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 114-115.
14 Contracte de comerţ internaţional

– taxe;
– autorizaţii, permise, licenţe;
– despăgubiri, penalităţi; forţă majoră;
– desfiinţarea contractului (anulare, reziliere);
– cesiunea contractului;
– legea aplicabilă;
– limba oficială a contractului;
– soluţionarea litigiilor;
– anexe, dacă este cazul;
– semnătura părţilor.
După redactarea contractului utilizând o asemenea listă, avocatul
va modifica prevederile acestuia în funcţie de preferinţele clientului
său, precum şi în urma negocierilor dintre client şi partenerul lui con-
tractual.
Deşi folosirea listei este utilă pentru începutul redactării contractu-
lui, avocatul trebuie să fie atent la limbajul din contractul tip, care poa-
te fi echivoc, inutil şi cu termeni juridici şi tehnici în exces[1]. Limbajul
complex poate cauza multe inconveniente. Pe de altă parte, de multe
ori, avocaţii folosesc intenţionat un limbaj echivoc[2], ca o strategie.
În alegerea limbii oficiale a contractului trebuie avute în vedere
diferenţele mari în exprimarea lingvistică, care pot cauza probleme de
interpretare. Limba comerţului internaţional este, incontestabil, limba
engleză. Pentru operatorii de comerţ internaţional care nu o cunosc
foarte bine, nu este indicat, însă, să o aleagă ca limbă oficială a con-
tractului. De exemplu, termenul tranzacţie din limba română se tradu-
ce ca „transaction” în limba franceză şi ca „compromise” în limba en-
gleză; termenul compromis (de arbitraj) din limba română se traduce
ca „compromise” în limba franceză şi ca „agreement to arbitrate” în
limba engleză; termenul executare (a contractului) din limba română
se traduce ca „execution” în limba franceză şi ca „performance” în
limba engleză[3].

Secţiunea a 2-a. Negocierea contractelor


de comerţ internaţional
Unii avocaţi şi oameni de afaceri consideră că negocierea nu se
poate învăţa din lecţii despre negociere; negocierea se învaţă făcând

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 123.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 125.
[3]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 128.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 15

negociere. În literatura economică[1] şi cea juridică[2] sunt propuse,


însă, diverse strategii, tehnici şi tactici de negociere, care pot fi utile.
În negocierea contractelor de comerţ internaţional există trei
puncte comune oricărei negocieri[3]:
– negocierea este o funcţie a influenţei, bazate pe putere şi control;
influenţa derivă din acumularea informaţiei, fie din surse oficiale, deschi-
se publicului sau confidenţiale, referitoare la: identitatea şi istoricul/ bio-
grafia părţilor contractante, natura şi calitatea bunurilor/serviciilor oferite,
organizarea şi structura pieţei străine implicate, legislaţia străină, com-
portamentul anticipat al consumatorilor etc. („knowledge is power”[4]);
– negocierea este acţionată, mai ales, de personalitatea, atitudinea
şi comportamentul negociatorilor, decât de poziţia părţilor;
– rezultatele negocierii, mai ales în materia comerţului internaţio-
nal, ţin, de multe ori, de prevederile legale şi de uzanţe şi nu de dorin-
ţa părţilor.
În una dintre cele mai populare cărţi despre negociere[5] sunt indi-
cate cinci principii generale aplicabile, teoretic, oricărei negocieri:
a) separarea problemelor privind obiectul negocierii, de cele care
privesc persoanele care negociază („separate the people from the
problem”); aceasta înseamnă că negociatorul trebuie să ţină seama
de biografia partenerului, dar, în acelaşi timp, să-şi controleze propriile
atitudini şi comportamentul; de exemplu, dacă un operator american
de comerţ internaţional negociază un contract cu un operator japonez,
în desfăşurarea negocierilor, părţile nu trebuie să soluţioneze pro-
blemele celui de-al doilea război mondial, ci să ajungă la o înţelegere
cu privire la încheierea contractului[6];
b) concentrarea asupra intereselor cu privire la care se negociază şi
nu asupra poziţiilor („focus on interests, not positions”); prin analiza
raţiunilor pentru care partenerul susţine anumite poziţii se pot înţelege şi
identifica interesele comune şi se poate căuta o soluţie; de exemplu,
cumpărătorul, de la începutul negocierilor, se situează pe „poziţia” din
care refuză plata prin cambie (deoarece, anterior, într-un alt contract cu
un alt partener, a avut o experienţă negativă cu acest instrument de

[1]
Pentru o prezentare detaliată a negocierii în comerţul internaţional, a se vedea
I. POPA, Negocierea comercială internaţională, Ed. Economică, Bucureşti, 2006.
[2]
A se vedea A. ALMĂŞAN, Negocierea şi încheierea contractelor, Ed. C.H. Beck,
Bucureşti, 2013.
[3]
A se vedea W.F. Fox, op. cit., p. 157-158.
[4]
A se vedea W.F. Fox, op. cit., p. 173.
[5]
A se vedea R. FISHER, W. URY, B. PRATTON, Getting to yes: Negotiating Agre-
ement Without Giving In, ed. a 3-a, Ed. Penguin Books, New York, USA, 2011, apud
W.F. FOX, op. cit., p. 159-162.
[6]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 159-160.
16 Contracte de comerţ internaţional

plată: a făcut plata şi i-au fost livrate produse neconforme cu preve-


derile contractuale); în această situaţie se pot căuta alternative, trecând
la al treilea principiu de negociere[1];
c) identificarea de soluţii în interesul comun („create options for
mutual gain”); în exemplul de mai sus, pentru a găsi o soluţie care să
conducă la încheierea contractului, vânzătorul poate propune ca,
înainte de a ordona plata, cumpărătorul să verifice produsele;
d) insistarea pentru soluţii bazate pe criterii obiective („insist on
objective criteria”); de exemplu, în cazul în care, în scopul efectuării
plăţii prin cambie, vânzătorul este de acord ca înainte de expedierea
produselor, acestea să fie verificate pentru conformitate, dar cumpă-
rătorul nu are încredere în angajaţii vânzătorului pentru efectuarea
verificării şi nici nu are posibilitatea financiară să-şi trimită un angajat
în acest scop, părţile pot conveni ca verificarea să fie făcută de o terţă
persoană în care ambii parteneri au încredere[2];
e) cunoaşterea celei mai bune alternative la negocierea în curs
[„know your ~best alternative to a negociated agreement~ (BATNA)”];
dacă negocierea eşuează, partenerii nu încheie contractul şi, deci, nu
intră în relaţii de afaceri; în cursul negocierii, un partener poate folosi
ideea unei alternative mai bune în scopul de a influenţa încheierea
contractului pentru care negociază (ca o strategie)[3].
În negocierea contractelor de comerţ internaţional un rol foarte
important îl joacă diferenţele culturale dintre parteneri, care pot cauza
probleme. De exemplu, un operator de comerţ internaţional se poate
confrunta cu parteneri care refuză să negocieze cu femei sau cu per-
soane de culoare[4]. Pentru a minimiza aceste probleme, operatorii de
comerţ internaţional pot apela la negociatori profesionişti, care aparţin
aceleiaşi culturi cu partenerul contractual. Inconvenientul este că pierd
complet controlul asupra negocierilor[5]. Dacă nu agreează această
soluţie, atunci este nevoie de o investiţie substanţială în culegerea de
informaţii complete cu privire la partenerul de negocieri.
Pentru a se asigura succesul negocierilor „interculturale”, trebuie
evitate următoarele greşeli[6]: lipsa de empatie cu poporul şi guvernul
statului de primire (de la sediul partenerului cu care se negociază con-
tractul); lipsa de apreciere şi înţelegere pentru sistemul de guvernă-
mânt al ţării de primire şi al modului de luare a deciziilor; lipsa de pla-
nificare şi organizare a negocierilor.
[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 160.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 161.
[3]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 162.
[4]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 170.
[5]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 171.
[6]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 173.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 17

Un bun negociator trebuie să fie înarmat cu cunoştinţe complete


din cultura partenerului.

Secţiunea a 3-a. Instrumentele


din faza precontractuală
Există o serie de documente de care părţile se pot folosi în faza
precontractuală, precum, acordul de principiu, scrisoarea de intenţie,
scrisoarea de confort, angajamentul de onoare, oferta de negociere,
oferta de contractare, contractul-cadru, condiţiile generale contractua-
le ş.a.

§1. Acordul de principiu


Acordul de principiu (agreement to negociate) reprezintă înţelegerea
părţilor prin care se obligă să negocieze încheierea unui contract viitor;
prin acordul de principiu, părţile nu se obligă la încheierea contractului,
ci numai la negocierea lui[1]. Acordul de principiu a fost admis în practica
arbitrală, cea mai cunoscută hotărâre în materie fiind afacerea Norso-
lor[2], în care s-a stabilit că un acord de principiu dă naştere unei obligaţii
de negociere, care trebuie executată cu bună-credinţă.

§2. Scrisoarea de intenţie


Scrisoarea de intenţie, care poate îmbrăca diverse forme, precum
o declaraţie, o scrisoare, exprimă intenţia autorului ei de a intra în ne-
gocieri şi de a ajunge la un acord sau de a preciza un punct al nego-
cierilor în curs. Este o creaţie a practicii şi trebuie să fie suficient de
precisă şi detaliată. Se aseamănă cu acordul de principiu, dar, spre
deosebire de acesta, care este bilateral, scrisoarea de intenţie este
unilaterală[3].
Scrisoarea de intenţie (letter of intent/memorandum of understand-
ing) este un document din care reiese, în principiu, că părţile au fost de
acord ca să fie de acord („agreed to agree”)[4]. În majoritatea sistemelor
de drept, scrisoarea de intenţie nu creează obligaţii contractuale. Atunci

[1]
A se vedea L.F. KUYVEN, La responsabilité précontractuelle dans le commerce
international: fondements et règles applicable dans une perspective d’harmonisation,
teză de doctorat, 2010, p. 75, material disponibil online la adresa: http://www.lume.
ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27448/000765369.pdf, consultat la 25 aprilie 2014.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 235. Datele speţei sunt disponibile online la
adresa: http://arb.rucil.com.cn/enarticle/default.asp?id=196, consultate la 25 aprilie 2014.
[3]
A se vedea L.F. KUYVEN, op. cit., p. 81.
[4]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 126.
18 Contracte de comerţ internaţional

când legea aplicabilă contractului este legea USA (mai precis, UCC –
Uniform Commercial Code), o asemenea scrisoare ar putea fi conside-
rată contract, dacă nu se specifică în cuprinsul acesteia că se referă
doar la posibilitatea de a încheia un contract. Atunci când se face
această precizare, însă, este posibil ca scrisoarea de intenţie să nu mai
producă rezultatul aşteptat; de aceea, de exemplu, s-ar putea menţiona
că scrisoarea de intenţie nu trebuie văzută ca un contract decât în cazul
în care Banca X dă aprobarea finală pentru finanţarea contractului[1].

§3. Scrisoarea de confort[2]


Atât scrisoarea de confort, cât şi scrisoarea de garanţie, complet
diferite de scrisoarea de intenţie, sunt scrisori având regimul juridic al
unor garanţii autonome. Aceste scrisori-garanţii au rolul, în faza pre-
contractuală, de a asigura partenerul de negocieri că celălalt partener
are mijloace pentru executarea obligaţiilor care vor rezulta din con-
tractul ce va fi încheiat. Ele incită la încheierea contractului.
În dreptul român, scrisoarea de confort este reglementată în
art. 2322 C. civ. [alin. (1) al acestui articol este similar cu textul art. 2322
C. civ. francez, modificat în 2006; în dreptul francez scrisoarea de
confort se numeşte scrisoare de intenţie, dar are semnificaţia scrisorii
de confort, ca garanţie autonomă şi nu semnificaţia scrisorii din faza
precontractuală prin care autorul se obligă la negocieri]: „(1) Scrisoarea
de confort este acel angajament irevocabil şi autonom prin care emi-
tentul îşi asumă o obligaţie de a face sau de a nu face, în scopul sus-
ţinerii unei alte persoane, denumită debitor, în vederea executării obli-
gaţiilor acesteia faţă de un creditor al său. Emitentul nu va putea opune
creditorului nicio apărare sau excepţie derivând din raportul obligaţional
dintre creditor şi debitor. (2) În cazul în care debitorul nu-şi execută obli-
gaţia, emitentul scrisorii de confort poate fi obligat numai la plata de
daune-interese faţă de creditor şi numai dacă acesta din urmă face
dovada că emitentul scrisorii de confort nu şi-a îndeplinit obligaţia
asumată prin scrisoarea de confort. (3) Emitentul scrisorii de confort
care a căzut în pretenţii faţă de creditor are drept de regres împotriva
debitorului”.

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 127.
[2]
Pentru detalii, a se vedea A. OPREA, Consideraţii privind scrisorile de confort, în
R.R.D.P. nr. 1/2014; D. MOREANU, Scrisoarea de confort în statornicirea Codului civil
(Legea nr. 287/2009). Privire de drept comparat, în Dreptul nr. 3/2013, p. 62-79;
R. POSTOLACHE, Unele consideraţii în legătură cu garanţiile autonome potrivit noului
Cod civil, în Dreptul nr. 11/2011, p. 19-35; P. VASILESCU, Drept civil. Obligaţii. În regle-
mentarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 133-139.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 19

Scrisoarea de confort provine, de regulă, de la o societate-mamă,


care îşi manifestă astfel intenţia de a garanta anumite obligaţii ale pro-
priilor filiale sau societăţi care îi sunt subordonate din punct de vedere
economic[1]. Prin scrisoarea de confort emitentul se obligă să aibă o
anumită conduită/atitudine (de a face sau a nu face ceva) faţă de cel
pentru care garantează. O asemenea garanţie, chiar dacă nu presu-
pune plata unei sume de bani, poate fi suficientă pentru partenerul de
afaceri al celui garantat, întrucât emitentul îşi pune în joc reputaţia în
afaceri[2]. Rolul scrisorii de confort este de a-l asigura pe partenerul
contractual al celui garantat de seriozitatea în afaceri. Obiectul concret
al angajamentului emitentului scrisorii de confort poate fi determinat în
funcţie de natura raporturilor dintre părţi; de exemplu, emitentul îşi
asumă o obligaţie de neconcurenţă (obligaţie de a nu face) sau o obli-
gaţie de exclusivitate (obligaţie de a face)[3] ş.a.
Scrisoarea de garanţie este reglementată în art. 2321 C. civ.: „(1)
Scrisoarea de garanţie este angajamentul irevocabil şi necondiţionat
prin care o persoană numită emitent, se obligă, la solicitarea unei per-
soane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligaţional
preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani
unei terţe persoane, denumită beneficiar, în conformitate cu termenii
angajamentului asumat. (2) Angajamentul astfel asumat se execută la
prima şi simpla cerere a beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de
garanţie nu se prevede altfel. (3) Emitentul nu poate opune beneficia-
rului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent anga-
jamentului asumat prin scrisoarea de garanţie şi nu poate fi ţinut să
plătească în caz de abuz sau de fraudă vădită”[4].
Scrisoarea de garanţie provine, de regulă, de la o instituţie specia-
lizată, de la o bancă. Presupune existenţa unor raporturi prestabilite
între un profesionist (operator de comerţ internaţional) şi o bancă.
Beneficiarul scrisorii de garanţie, care este creditorul profesionistului,
este garantat („asigurat”) de către bancă de plata sumei de bani pe
care debitorul său i-o datorează.
Pe plan internaţional există reguli uniforme în materie (din catego-
ria soft law), elaborate de International Chamber of Commerce (ICC),

[1]
A se vedea P. VASILESCU, op. cit., p. 137.
[2]
Ibidem.
[3]
A se vedea P. VASILESCU, op. cit., p. 138.
[4]
Pentru comentariul garanţiilor autonome, a se vedea C. IRIMIA, Comentariu (la
art. 2279-2322), în Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664, coord. FL.A. BAIAS,
E. CHELARU, R. CONSTANTINOVICI, I. MACOVEI, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 2255-
2264.
20 Contracte de comerţ internaţional

revizuite în 2009, în vigoare din 2010 şi anume, Uniform Rules for


Demand Guarantees (URDG N 758)[1].

§4. Angajamentul de onoare


Angajamentul de onoare sau gentlemen’s agreement reprezintă o
declaraţie de intenţie, care angajează doar din punct de vedere moral,
care ţine de loialitate, şi care se situează în afara sancţiunilor jurisdic-
ţionale statale sau arbitrale[2]. Prin angajamentul de onoare (care este
foarte rar utilizat în practică sub denumirea de gentleman’s agre-
ement, preferându-se alţi termeni, precum, honour clause, binding in
honour only[3]) cealaltă parte se asigură de seriozitatea partenerului,
de faptul că negocierile nu vor fi fără rezultat, de confidenţialitatea
acestora ş.a. De exemplu, angajamentul poate să provină de la o ban-
că, în care aceasta stabileşte condiţiile în care va finanţa o operaţiune
de comerţ internaţional, de îndată ce i se va cere[4].

§5. Oferta de negociere. Oferta de contractare


Oferta de negociere face parte din faza precontractuală şi constă
într-o iniţiativă comunicată fie publicului, fie unei persoane determinate
în vederea stabilirii unui contact cu autorul iniţiativei, prin oferte de
contractare sau prin începerea negocierilor în scopul încheierii unui
contract.
Oferta de contractare este manifestarea unilaterală de voinţă prin
care o persoană face cunoscută intenţia sa de a contracta şi condiţiile
esenţiale ale contractului[5].
Distincţia între oferta de negociere şi oferta de contractare se face
luându-se în considerare voinţa părţilor de a se angaja, intenţia lor ca
element subiectiv al voinţei declarate.
Potrivit art. 1189 C. civ. propunerea care este adresată unor per-
soane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci,
în funcţie de situaţie, poate fi solicitare de ofertă sau intenţie de nego-
ciere. Ar putea avea valoarea unei oferte dacă acest lucru rezultă din
lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din împrejurări.

[1]
Pentru detalii, a se vedea N. CHIPASHVILI, The Banks Guarantee Under the Uni-
form International Rules, în European Scientific Journal, decembrie, 2013, ediţie spe-
cială, vol. 1, p. 69 şi urm.
[2]
A se vedea L.F KUYVEN, op. cit., p. 62.
[3]
A se vedea L.F KUYVEN, op. cit., p. 63.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 233.
[5]
A se vedea L.F. KUYVEN, op. cit., p. 36.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 21

Documentele precontractuale se folosesc, de regulă, în contracte


complexe, cum este cazul contractului joint venture, contractului de
concesiune, contractului „production sharing agreement” (care este o
versiune ameliorată a contractului de concesiune şi care se foloseşte
în exploatarea resurselor naturale, cum este petrolul, gazele naturale),
contractelor de construcţii de infrastructură etc.

§6. Condiţiile generale contractuale


Pentru contractele simple, cum este contractul de vânzare, în faza
precontractuală se analizează oferta şi acceptarea ofertei. În cazul
acestor contracte poate să apară o „luptă” de forme, în sensul că fie-
care parte propune anumite condiţii generale contractuale, care sunt
condiţii standard şi care nu sunt supuse negocierii[1]. Potrivit art. 1202
alin. (2) C. civ., clauzele standard sunt prevederile stabilite în prealabil
de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat în toa-
te contractele de acelaşi tip şi care sunt incluse în contract fără a fi ne-
gociate cu cealaltă parte. Dacă părţile sunt aproximativ egale din
punct de vedere economic, financiar, juridic, fiecare va urmări să im-
pună propriile condiţii generale. De regulă, condiţiile generale contrac-
tuale fac parte integrantă din contractul pe care părţile îl vor încheia[2].
În faza precontractuală a negocierilor părţile pot stabili diverse
clauze referitoare la confidenţialitate, la exclusivitatea de negociere, la
restituirea cheltuielilor negocierilor în caz de eşec al acestora etc.
Acestea pot fi incluse într-un contract, aşa-zis, provizoriu, care are ca
obiect răspunderea părţilor în faza negocierilor[3].

Secţiunea a 4-a. Obligaţiile din faza


precontractuală

§1. Obligaţia de informare


În dreptul român nu există un text expres general, care să impună
obligaţia de informare în faza negocierilor. Există însă obligaţia de
bună-credinţă în negocieri, căreia îi este subsumată obligaţia de in-
formare. Potrivit art. 1183 C. civ., care are la bază art. 2.1.15 din Prin-

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 232.
[2]
A se vedea D.-AL. SITARU, op. cit., p. 437.
[3]
A se vedea L.F. KUYVEN, op. cit., p. 75.
22 Contracte de comerţ internaţional

cipiile UNIDROIT[1], partea care se angajează într-o negociere este


ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe. Părţile nu pot conveni li-
mitarea sau excluderea acestei obligaţii[2]. Obligaţia de bună-credinţă
în negocieri[3] se regăseşte şi în alte legislaţii naţionale, cum ar fi în
cea germană.
În dreptul român, obligaţia de informare precontractuală este regle-
mentată în mod expres, în cazul mai multor contracte; de exemplu, în
contractul de intermediere, conform art. 2100 C. civ. „Intermediarul
este obligat să comunice terţului toate informaţiile cu privire la avan-
tajele şi oportunitatea încheierii contractului intermediat, cu condiţia să
nu prejudicieze în mod culpabil interesele clientului”; prevederi referi-
toare la obligaţia de informare precontractuală există şi în contractul
de asigurare, în art. 2238 C. civ.; în contractul de franciză, art. 2 şi
art. 15 din O.G. nr. 52/1997[4].

§2. Exclusivitatea în negocieri


Dacă părţile urmăresc să poarte negocieri cu o singură parte, tre-
buie să prevadă într-un document precontractual o clauză de exclusi-
vitate. Altfel, ele nu sunt ţinute să poarte negocieri exclusive. Dacă se
încheie o clauză de exclusivitate, prin aceasta se interzice parteneru-
lui de negocieri să poarte negocieri paralele cu alţi parteneri; el are o
obligaţie de negociere exclusivă[5].

§3. Confidenţialitatea
Un acord cu privire la confidenţialitate (clauză de confidenţialita-
te/non-disclosure agreement) poate fi încheiat în legătură cu orice tip
de contract, dar, mai ales, se încheie în legătură cu acelea care pre-
supun un schimb de informaţii, cum sunt contractele de know-how, de
franciză. Clauza de confidenţialitate nu trebuie să fie stipulată pentru o

[1]
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010, material dis-
ponibil online la adresa: http://www.UNIDROIT.org/english/principles/contracts/princi-
ples2010/blackletter2010-english.pdf, consultat la 26 aprilie 2014.
[2]
Pentru un comentariu detaliat al acestui text, a se vedea T.V. RĂDULESCU,
Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă (la art. 1166-1234), în Noul Cod civil. Comentarii,
doctrină şi jurisprudenţă, vol. II, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 423-426.
[3]
A se vedea şi M. FLOARE, Reaua-credinţă precontractuală în cazul contractelor
negociate, în Noul Cod civil şi în dreptul comparat, în R.R.D.P. nr. 3/2012.
[4]
O.G. nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, republicată (M. Of. nr. 180 din
14 mai 1998).
[5]
A se vedea L.F. KUYVEN, op. cit., p. 79.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 23

perioadă prea mare de timp, deoarece poate fi sancţionată ca practică


comercială restrictivă[1].
Conform art. 2.1.16 din Principiile UNIDROIT, care a fost reluat în
art. 1184 C. civ.[2], în cursul negocierilor, părţile nu sunt obligate, în
mod obişnuit, la confidenţialitate, cu excepţia situaţiei în care, natura
informaţiei sau calitatea profesională a părţilor impune acest lucru;
obligaţia de confidenţialitate în acest ultim caz face parte din obligaţia
generală de bună-credinţă[3].
Încălcarea obligaţiei de confidenţialitate atrage răspunderea prin
plata de despăgubiri partenerului de negocieri prejudiciat. Cuantumul
despăgubirilor se stabileşte în mod diferit pentru încălcarea clauzei de
confidenţialitate şi pentru încălcarea obligaţiei de confidenţialitate ca
element al obligaţiei de bună-credinţă. Chiar dacă partenerul nu a su-
ferit un prejudiciu, acesta este îndreptăţit să solicite o despăgubire
echivalentă cu beneficiul pe care celălalt partener l-a obţinut din divul-
garea informaţiilor unor terţe persoane sau din utilizarea lor în propriul
avantaj[4].

§4. Întreruperea negocierilor


Potrivit art. 1183 C. civ., asemănător cu art. 2.1.15 din Principiile
UNIDROIT, partenerii de negocieri sau unul dintre aceştia, pot înceta
negocierile, deoarece sunt liberi să iniţieze, să desfăşoare şi să între-
rupă negocierile, neputând fi traşi la răspundere pentru eşecul aces-
tora. Negocierile trebuie să se desfăşoare, însă, cu bună-credinţă.
Este contrară bunei-credinţe conduita partenerului care iniţiază sau
continuă negocieri fără intenţia de a încheia contractul. Partenerul ca-
re iniţiază, continuă sau întrerupe negocierile contrar bunei-credinţe
răspunde pentru prejudiciul cauzat celuilalt partener. Pentru stabilirea
prejudiciului se va ţine seama de cheltuielile angajate în vederea ne-
gocierilor, de renunţarea de către celălalt partener la alte oferte şi de
orice împrejurări asemănătoare. Nu se va putea lua în calcul, însă,

[1]
A se vedea comentariul oficial al art. 2.1.16 din Principiile UNIDROIT, p. 63, dis-
ponibil online la adresa: http://www.UNIDROIT.org/english/principles/contracts/princi-
ples2010/integralversionprinciples2010-e.pdf, consultat la 26 aprilie 2014.
[2]
Potrivit art. 1184 C. civ. „Când o informaţie confidenţială este comunicată de către
o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ţinută să nu o divulge şi să nu o folo-
sească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul. Încălcarea
acestei obligaţii atrage răspunderea părţii în culpă”.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 239. A se vedea şi comentariul oficial al
art. 2.1.16 din Principiile UNIDROIT, p. 62.
[4]
A se vedea comentariul oficial al art. 2.1.16 din Principiile UNIDROIT, p. 63.
24 Contracte de comerţ internaţional

câştigul (nerealizat) pe care partenerul l-ar fi obţinut dacă ar fi încheiat


contractul[1].
Părţile nu pot limita sau exclude obligaţia de bună-credinţă în
negocieri, dar pot renunţa la despăgubiri în cazul ruperii negocierilor,
printr-o clauză prin care acestea prevăd că în caz de eşec al nego-
cierilor nu intervine vreo răspundere a părţilor[2].

§5. Legea aplicabilă obligaţiilor din faza precontractuală


În spaţiul UE, legea aplicabilă obligaţiilor din faza precontractuală
este stabilită prin Regulamentul (CE) Roma II, privind legea aplicabilă
obligaţiilor necontractuale[3]. Potrivit art. 12, intitulat culpa in contra-
hendo, legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale care rezultă din în-
ţelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui contract, indi-
ferent dacă respectivul contract a fost încheiat sau nu, este legea
aplicabilă contractului în cauză sau legea care ar fi fost aplicabilă con-
tractului dacă acesta ar fi fost încheiat. În cazul în care legea apli-
cabilă nu poate fi stabilită conform acestui criteriu, atunci ea este fie
lex loci damni, adică legea statului în care s-a produs prejudiciul, indi-
ferent în ce ţară are loc faptul cauzator de prejudicii şi indiferent de
ţara sau ţările în care se manifestă efectele indirecte ale respectivului
fapt, care este, de altfel, şi regula generală instituită în Regulamentul
Roma II, fie legea statului în care toate părţile îşi au reşedinţa obiş-
nuită în momentul producerii faptului cauzator de prejudicii, fie legea
statului cu care obligaţia necontractuală are în mod vădit o legătură
mult mai strânsă decât cu legile susceptibile de a fi aplicate, indicate
mai sus.
În expunerea de motive a Regulamentului Roma II (la punctul 30),
se precizează că noţiunea de culpa in contrahendo este un concept
autonom, care nu se confundă cu semnificaţia acestuia din legislaţiile
naţionale ale statelor membre. Culpa in contrahendo include neres-
pectarea obligaţiei de informare şi întreruperea negocierilor contrac-
tuale; se au în vedere numai obligaţiile necontractuale care au legă-
tură directă cu înţelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui
contract.

[1]
A se vedea comentariul oficial al art. 2.1.16 din Principiile UNIDROIT, p. 60.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 243.
[3]
Textul Regulamentului (CE) nr. 864/2007 al Parlamentului European şi al
Consiliului din 11 iulie 2007, privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale („Roma
II”) este disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/ALL/?uri=
CELEX:32007R0864.
I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare 25

În ceea ce priveşte întreruperea negocierilor contractuale, legea


aplicabilă răspunderii se determină în funcţie de calificarea acestora
ca făcând parte, fie din materia contractuală, fie din aceea delictuală.
Dacă este vorba de obligaţii ce pot fi calificate ca având natură con-
tractuală este aplicabil Regulamentul (CE) Roma I. Dacă răspunderea
este delictuală, este aplicabil Regulamentul (CE) Roma II. CJUE a
hotărât în cauza Fonderie Officine Meccaniche Tacconi c. Heinrich
Wagner Sinto Maschinenfabrik din 17 septembrie 2002 (C-334/00) că
ruptura negocierilor are o natură delictuală. Astfel este calificată în
majoritatea legislaţiilor[1].

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 240-242.
Titlul al II-lea. Conţinutul contractelor de
comerţ internaţional. Faza contractuală a
operaţiunilor de comerţ internaţional

Atunci când se încheie un contract internaţional, datorită faptului că


acesta vine în contact cu state diferite, la negocierea, încheierea şi
executarea lui trebuie să fie luate în considerare diferenţele culturale.
De asemenea, specific unui contract internaţional este că se încheie,
de regulă, pe termen lung şi corespunde nu numai intereselor părţilor,
dar şi unor „jocuri” economice şi politice mai extinse[1].
În dreptul contractelor de comerţ internaţional sunt folosiţi trei
piloni: clauzele tip (boilerplate clauses)[2], care reprezintă o consecinţă
a ceea ce este numit „best practices”. Frecvent, clauzele tip, inserate
în documente standard, sunt utilizate ca bază pentru negocierile în
care o parte nu reuşeşte să impună celeilalte condiţiile sale generale
contractuale.
Al doilea pilon este reprezentat de contractele tip, care sunt folosite
mai ales în materie de construcţii. De exemplu, European Develop-
ment Fund a elaborat un contract standard de construcţii destinat a fi
aplicat în afara UE. De asemenea, Comisia Europeană a elaborat
contracte tip pentru proiectele pe care le finanţează; aceste contracte
nu sunt negociabile; de exemplu, contractul de cercetare Com (2003)
799/2, modificat prin Com (2003) 3834[3].
Al treilea pilon este reprezentat de contractele complexe şi pe ter-
men lung, care rezultă după negocieri între părţi. În cazul acestora,
părţile încheie grupuri de contracte, cum este cazul operaţiunii joint
venture (care presupune un ansamblu de contracte), a operaţiunii de
vânzare, care depinde de un contract de credit, care, la rândul lui,
depinde de un contract de garanţie (lanţuri de contracte).

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 245.
[2]
Denumirea de „boilerplate clauses” îşi are originea în USA în industria presei; un
ziar era imprimat pe plăci de metal – boiler plate – care circulau între diferite state şi
permiteau astfel folosirea aceloraşi ştiri, lăsându-se loc numai pentru cele locale şi de
ultimă oră; a se vedea, în acest sens, C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 245.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 246, nota 2.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 27

Important într-un contract de comerţ internaţional este cunoaşterea


legii aplicabile acestuia, pentru a-i înţelege efectele şi pentru a-l inter-
preta. Frecvent, părţile negociază şi încheie contracte în care inserează
şi o clauză de alegere a legii aplicabile, fără a verifica dacă clauzele in-
serate în contract au efecte depline în ordinea juridică aleasă[1]. Pentru
a evita astfel de situaţii se foloseşte un jurist specializat în dreptul pe
care părţile îl aleg ca lege aplicabilă contractului lor, pentru a-şi exprima
o opinie fundamentată; este ceea ce în dreptul USA, de unde provine
de altfel, se numeşte legal opinion sau remedies opinion[2].

Capitolul 1. Clauzele obişnuite în contractele


de comerţ internaţional

Secţiunea 1. Preambulul
Un contract internaţional poate conţine un preambul în care părţile
plasează contractul în context economic, se prezintă pe scurt, descriu
obiectivele urmărite prin contract, fac o autoevaluare a experienţei lor
internaţionale, stabilesc elementele de legătură cu alte contracte deja
semnate sau în curs de încheiere. Redactarea preambulului necesită
mare atenţie, deoarece, în caz de litigiu, instanţa arbitrală sau statală
va folosi prevederile preambulului. De regulă, părţile au tendinţa de a
se prezenta într-o lumină foarte favorabilă; dacă, de exemplu, părţile
afirmă că au o mare experienţă în operaţiunile internaţionale sau în
tipul de contracte ca cel încheiat, este posibil ca să fie judecate în
funcţie de uzanţele în materie şi să aibă o obligaţie de profesionalism
sau de competenţă profesională. De aceea, în preambul este avanta-
jos ca părţile să păstreze o poziţie neutră şi să se limiteze la esen-
ţial[3].

Secţiunea a 2-a. Clauza de definiţii


Având sursa în dreptul american, această clauză conţine definirea
termenilor folosiţi în contract, frecvent, termeni tehnici, care vor avea

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 247.
[2]
Pentru detalii, a se vedea M. GRUSON, The remedies opinion in international
transactions, în The International Laywer, 1993, p. 911 şi urm.; V.R. ROSSMAN, M. MOS-
nd
KIN, Commercial Contracts: Strategies for Drafting and Negotiating, 2 ed., Ed. Wolters
Kluwer, New York, 2013, p. 6-79.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 248.
28 Contracte de comerţ internaţional

aceeaşi accepţiune în toate obligaţiile contractuale ale părţilor. Deşi


pare utilă, această clauză poate crea efecte imprevizibile, atunci când
obligaţiile părţilor se dovedesc a fi diferite de definiţia dată iniţial; de
aceea, trebuie utilizată cu precauţie; la sfârşitul negocierilor trebuie
obligatoriu revăzută, pentru ca părţile să se asigure că ea corespunde
pe deplin obligaţiilor contractuale[1].

Secţiunea a 3-a. Clauza de confidenţialitate


Atunci când prin încheierea unui contract internaţional un partener
trebuie să divulge informaţii confidenţiale, referitoare, de exemplu, la
know how-ul de fabricaţie, la clientela acestuia, este utilă includerea în
contract a unei clauze de confidenţialitate. Dacă a fost încheiată o
asemenea clauză şi în faza precontractuală, trebuie asigurată joncţiu-
nea celor două clauze, pentru a nu exista nici vid temporal, nici terito-
rial[2]. În clauza de confidenţialitate trebuie precizate obiectul obligaţiei
de confidenţialitate, persoanele ţinute să execute obligaţia şi durata
de valabilitate a clauzei în timpul executării contractului şi după înceta-
rea acestuia[3]; clauza de confidenţialitate nu trebuie menţinută o pe-
rioadă prea mare de timp după încetarea contractului.

Secţiunea a 4-a. Clauzele best efforts,


reasonable care şi due diligence
Aceste clauze, care au ca sursă practica din common law, sunt
frecvent inserate în contracte internaţionale, fără ca părţile să le înţe-
leagă, întotdeauna, pe deplin. Aceste clauze impun obligaţii de mijloa-
ce; dacă părţile au intenţionat să impună obligaţii de rezultat, atunci
nu trebuie inserate în contractul lor[4]. În Principiile UNIDROIT se face
distincţia între obligaţiile de mijloace şi obligaţiile de rezultat (art. 5.1.4
şi art. 5.1.5).
O clauză echivalentă, dar mai precisă, este clauza care face refe-
rire la standardele profesionale folosite în domeniul de activitate din
care face parte contractul, aşa numitele rules of art[5].

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 249.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 249.
[3]
A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, Droit commercial international, Ed. Lar-
cier, Bruxelles, 2013, p. 151.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 250.
[5]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 250.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 29

Secţiunea a 5-a. Clauza de bună-credinţă


şi de cooperare
Conceptul de bună-credinţă presupune bun-simţ, onestitate, co-
rectitudine, decenţă. Buna-credinţă nu are, însă, aceeaşi semnificaţie
în contractele încheiate, în toate sistemele de drept. În sistemul com-
mon law contractele au la bază principiile certitudinii şi predictibilităţii,
iar noţiuni ca buna-credinţă sunt considerate nepotrivite, deoarece in-
troduc un element de nesiguranţă în contracte. În sistemul de drept
continental, dimpotrivă, contractele sunt interpretate folosind concep-
tul implicit de bună-credinţă[1].
De regulă, contractele de comerţ internaţional sunt redactate utili-
zând modele de contracte care aparţin common law, indiferent dacă
vor funcţiona în common law sau nu, şi indiferent dacă legea aplicabi-
lă contractului este o lege de common law sau de drept continental[2].
Pentru a evita confuzii cu privire la conceptul de bună-credinţă, se
poate include în contract o clauză de bună-credinţă.
În Principiile UNIDROIT, buna-credinţă este o regulă imperativă de
la care părţile nu pot deroga, în sensul că nu o pot exclude sau limita
(art. 1.7). Aceeaşi prevedere se regăseşte în art. 1183 alin. (2) C. civ.
Buna-credinţă reprezintă o obligaţie implicită [art. 5.1.2. lit. c) din Prin-
cipiile UNIDROIT şi art. 14 alin. (2) C. civ.].
Părţile ar putea include în contractul lor internaţional o clauză de
obligaţie de cooperare, care este asociată bunei-credinţe. Obligaţia de
cooperare impune părţilor să ia în considerare interesele cocontrac-
tantului înainte de a acţiona, deoarece, contractul nu presupune doar
interese divergente, ci şi obiective comune. De exemplu, atunci când
debitorul încearcă să corecteze o executare necorespunzătoare a
contractului, creditorul trebuie să accepte acţiunile debitorului şi să
colaboreze cu acesta în ideea minimizării prejudiciului (art. 7.4.8. din
Principiile UNIDROIT)[3].

[1]
A se vedea G.C. MOSS, International Contracts between Common Law and Civil
Law: Is Non-state Law to Be Preferred? The Difficulty of Interpreting Legal Standards
Such as Good Faith, în Global Jurist, vol. 7, Issue 1, 2007, article 3, p. 1, material dispo-
nibil online la adresa: http://folk.uio.no/giudittm/Non-state%20Law_Good%20Faith.pdf,
consultat la 5 mai 2014.
[2]
A se vedea G.C. MOSS, op. cit., p. 1.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 250-251.
30 Contracte de comerţ internaţional

Secţiunea a 6-a. Clauze de schimbare


a circumstanţelor
Influenţa schimbării circumstanţelor asupra executării contractului di-
feră de la o cultură la alta. În culturile asiatice, schimbarea circumstan-
ţelor presupune adaptarea contractului, fără a fi nevoie de inserarea în
contract a unei clauze explicite în acest sens. În culturile occidentale,
dimpotrivă, pentru adaptare este nevoie de existenţa unei clauze[1].
Există multe şi variate clauze care au legătură cu schimbarea cir-
cumstanţelor. Două sunt obişnuite în contractele de comerţ internaţio-
nal: clauza de forţă majoră şi clauza de hardship sau de impreviziune[2].
Aceste clauze, numite clauze de schimbare a circumstanţelor, se fo-
losesc pentru „gestiunea” imprevizibilităţii în executarea contractului, im-
previzibilitate care în comerţul internaţional are o pondere mai mare, de
regulă, de natură economică[3], mai ales în contractele complexe, care
se încheie pe termen lung, cum sunt contractele de exploatare a resur-
selor naturale (petrol, gaze naturale etc.), care se încheie, de regulă,
pentru 30 ani[4]. În contractele încheiate pe termen scurt nu sunt nece-
sare clauzele de impreviziune.
Toate sistemele juridice recunosc forţa majoră ca o cauză de ne-
executare a contractului[5]. Pot exista diferenţe în ceea ce priveşte de-
finirea noţiunii de forţă majoră, dar consecinţele sunt aceleaşi: debi-
torul este exonerat de răspundere, dacă executarea contractului a de-
venit imposibilă datorită unui eveniment de forţă majoră. De exemplu,
în Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare interna-
ţională de mărfuri, încheiată la Viena în 1980, forţa majoră este defini-
tă în art. 79 alin. (1) ca fiind o piedică independentă de voinţa părţii
care nu a executat obligaţia contractuală, la care aceasta nu se putea
aştepta în mod rezonabil şi pe care nu o putea lua în considerare la
momentul încheierii contractului, pe care nu o putea preveni sau de-
păşi şi nici nu putea să-i prevină sau să-i depăşească consecinţele. În

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 252.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 252.
[3]
A se vedea, de exemplu, cazul Aluminium Co of America v. Essex Group Inc,
material disponibil online la adresa: http://masonlec.org/site/rte_uploads/files/Alcoa%20
case%20class%203%20required.pdf, consultat la 2 mai 2014; a se vedea şi H.H.
EDLUND, Imbalance in Long-Term Commercial Contracts, în European Review of Con-
tract Law, vol. 5, issue 4, 2009, p. 428-430.
[4]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 250.
[5]
Pentru detalii, a se vedea P. MOISAN, Technique contractuelle et gestion des
risques dans les contrats internationaux : les cas de force majeure et d'imprévision, în
Les Cahiers de droit, vol. 35, nr. 2, 1994, p. 281-334, material disponibil online la adre-
sa: http://www.erudit.org/revue/cd/1994/v35/n2/043281ar.pdf, consultat la 6 mai 2014.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 31

dreptul român, potrivit art. 1351 alin. (2) C. civ., forţa majoră reprezintă
orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil.
Impreviziunea, spre deosebire de forţa majoră, nu este recunoscută în
toate legislaţiile. Este consacrată în multe legislaţii naţionale, sub diverse
denumiri cum ar fi, imprévision (în Franţa), frustration of contract (în Ma-
rea Britanie), impracticability (în USA), precum şi în instrumente interna-
ţionale din categoria soft law, cum sunt, Principiile UNIDROIT (UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts – art. 6.2.1.-6.2.3.),
Principiile dreptului european al contractelor[1] (Principles of European
Contract Law – art. 6:111)[2], ICC hardship clause 2003[3].
Deşi noţiunea de impreviziune, indiferent de denumirea ei, prezintă
diferenţe de conţinut în normele care o reglementează, fie ele naţio-
nale sau internaţionale, în toate semnifică faptul că datorită unor eve-
nimente care apar pe parcursul executării contractului, se creează un
dezechilibru între obligaţiile părţilor contractante. Partea care invocă
impreviziunea şi pretinde adaptarea/renegocierea contractului trebuie
să facă dovada faptului că schimbarea circumstanţelor influenţează
executarea obligaţiilor contractuale, creând un dezechilibru, în sensul
că executarea propriei prestaţii a devenit excesiv de oneroasă sau
valoarea contraprestaţiei a scăzut excesiv[4].
În dreptul român, potrivit art. 1271 C. civ. impreviziunea poate fi invo-
cată dacă executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă datorită
unei schimbări excepţionale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obli-
garea debitorului la executarea obligaţiei. Instanţa poate să dispună în
această situaţie, fie adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echi-
tabil între părţi pierderile şi beneficiile ce rezultă din schimbarea împre-
jurărilor, fie încetarea contractului, la momentul şi în condiţiile pe care le
stabileşte, dar, în ambele cazuri, numai dacă schimbarea împrejurărilor
este ulterioară încheierii contractului, schimbare care nu putea fi avută în
vedere în mod rezonabil la momentul încheierii contractului, iar debitorul
nu şi-a asumat riscul acestei schimbări. De asemenea, debitorul trebuie

[1]
Material disponibil online la adresa: http://www.transnational.deusto.es/emttl/do-
cumentos/Principles%20of%20European%20Contract%20Law.pdf, consultat la 11
aprilie 2014.
[2]
A se vedea E. BARANAUSKAS, P. ZAPOLSKIS, The effect of change in circumstances
on the performance of contract, în Jurisprudence, 2009, 4(118), p. 198, material disponibil
online la adresa: https://www.mruni.eu/lt/.../st/.../dwn.php?, consultat la 5 mai 2014;
D. GIRSBERGER, P. ZAPOLSKIS, Fundamental alteration of the contractual equilibrium under
hardship exemption, în Jurisprudence, 2012, 19(1), p. 122, material disponibil online la
adresa: https://www.mruni.eu/lt/.../st/.../dwn.php?..., consultat la 2 mai 2014.
[3]
Material disponibil online la adresa: http://www.derecho.uba.ar/internacionales/
competencia_arbitraje_iic_force_majeure_and_hardship_clauses_2003.pdf, consultat la
6 mai 2014.
[4]
A se vedea D. GIRSBERGER, P. ZAPOLSKIS, op. cit., p. 125.
32 Contracte de comerţ internaţional

să fi încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinţă, negocierea


adaptării rezonabile şi echitabile a contractului.
În Principiile UNIDROIT este admisă impreviziunea, ca o excepţie
de la principiul pacta sunt servanda (art. 6.2.1.-6.2.3.), însă este defi-
nită asemănător cu forţa majoră (art. 7.1.7.). Condiţiile cerute pentru
existenţa impreviziunii şi consecinţele acesteia sunt preluate şi de
Codul civil român.
În majoritatea clauzelor de hardship inserate în contracte interna-
ţionale este prevăzută o procedură de urmat în cazul în care o parte
invocă clauza de hardship. De regulă, se încearcă o renegociere pen-
tru restabilirea echilibrului contractual şi numai în caz de eşec inter-
vine instanţa (statală sau arbitrală), care adaptează sau dispune înce-
tarea contractului, în acest din urmă caz numai cu caracter excep-
ţional[1].
Dacă într-un contract de comerţ internaţional nu este inserată o
clauză de schimbare a circumstanţelor (de forţă majoră/hardship),
adaptarea/renegocierea/încetarea contractului poate avea loc în func-
ţie de prevederile din legea aplicabilă contractului. Într-o speţă[2], solu-
ţionată în 2009 de către Curtea de casaţie belgiană, în care era apli-
cabilă Convenţia de la Viena din 1980, s-a reţinut impreviziunea, în
absenţa unei clauze de hardship inserată în contract, instanţa consi-
derând că impreviziunea este un principiu general de dreptul comer-
ţului internaţional (încorporată în Principiile UNIDROIT). Instanţa a
apreciat că dacă un contract este dezechilibrat, deoarece preţul ma-
teriei prime utilizate a crescut cu 70%, acesta trebuie adaptat; nimic
nu justifică ruinarea unui contractant, doar pentru a respecta contrac-
tul, din moment ce au intervenit evenimente fortuite[3].

Secţiunea a 7-a. Clauze referitoare la preţ


Reglementarea referitoare la preţ este una teritorială, care trebuie
respectată de toţi operatorii de comerţ internaţional pentru plăţile fă-
cute pe teritoriul unui anumit stat[4].
Preţul contractului nu este o clauză standard. Clauza de preţ per-
mite alegerea monedei de plată. Această clauză poate avea ca scop
gestiunea riscului „eroziunii” monetare a monedei alese. De aseme-
nea, poate servi la restabilirea echilibrului contractual, funcţionând mai

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 256.
[2]
Speţa este disponibilă online la adresa: http://www.philippelaw.eu/Upload Directo-
ry/UserFiles/files/rdcavril2011.pdf, consultată la 6 mai 2014.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 256-257.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 257.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 33

bine decât clauza de impreviziune[1]. O clauză de preţ poate permite


adaptarea contractului la o ofertă concurentă, stipulându-se scăderea
preţului contractului sau mărirea lui în funcţie de fluctuaţiile concuren-
ţei pe piaţă[2].
În ceea ce priveşte plata în sine, este posibil ca aceasta să fie su-
pusă unor norme de ordine publică pe teritoriul unde are loc. De
exemplu, să nu poată fi făcută în numerar dacă depăşeşte o anumită
sumă, indiferent de legea aplicabilă contractului.

Secţiunea a 8-a. Clauze privind transferul


de date cu caracter personal
Datele cu caracter personal pot fi transferate în străinătate datorită
naturii contractului, cum este cazul contractelor care presupun un
transfer de know-how în vederea formării personalului, al contractelor
de outsourcing sau al stocării datelor prin practica cloud computing.
Outsourcing-ul (externalizarea) este o strategie folosită de între-
prinderi mari, prin care acestea externalizează o parte dintre funcţiile
lor de management, în special din domeniul marketing-ului, logisticii,
resurselor umane şi contabilităţii, în scopul de a reduce costurile. De
exemplu, angajarea unei firme de avocatură, ori de contabilitate, în loc
de a angaja jurişti ori contabili in-house, care să facă parte din perso-
nalul întreprinderii.
Atunci când outsourcing-ul este offshore, adică externalizarea are
loc într-o ţară străină (exploatându-se, de regulă, costurile reduse ale
forţei de muncă)[3] are loc divulgarea unui volum mare de informaţii
personale sau sensibile către furnizorii de servicii externi. Întreprinde-
rea care externalizează serviciile sale pierde controlul acestor infor-
maţii. De aceea, în contractul de offshore outsourcing trebuie inclusă
o clauză referitoare la transferul de date cu caracter personal.

[1]
A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p. 150-151.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 258-259.
[3]
Pentru detalii referitoare la contractele outsourcing, a se vedea M.M. BLAIR,
E. O’HARA O’CONNOR, G. KIRCHHOEFER, Outsourcing, Modularity, and the Theory of the
Firm, în Brigham Young University Law Review, 2011, p. 263 şi urm., material disponibil
online la adresa: http://www.law2.byu.edu/lawreview/articles/1359671093_01blair.fin.pdf,
consultat la 7 mai 2014; J. ALMALKI, ICT Offshore Outsourcing: Its Appeals and Impacts, în
International Journal of Computer Science, vol. 9, issue 6, nr. 1, 2012, p. 359 şi urm.,
material disponibil online la adresa: http://ijcsi.org/papers/IJCSI-9-6-1-359-362.pdf, con-
sultat la 7 mai 2014.
34 Contracte de comerţ internaţional

Din ce în ce mai frecvent în ultimul timp, sunt incluse în contracte


clauze referitoare la transferul de date, mai ales, atunci când transfe-
rul lor urmează a se face în afara UE. În interiorul UE există regle-
mentări în statele membre, prin implementarea Directivei nr. 95/46/CE
privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea da-
telor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date[1]. Transfe-
rul datelor este supus unor reguli, a căror nerespectare atrage răspun-
derea penală sau contravenţională.
Necesitatea utilizării de clauze privind transferul de date este întă-
rită şi de practica cloud computing, care permite externalizarea sto-
cării de date.
Evoluţia informaticii influenţează şi sistemul juridic în diverse mo-
duri, unul dintre acestea fiind acela al stocării datelor. Întreprinderile
de comerţ internaţional şi juriştii lor trebuie să facă faţă şi să se adap-
teze noilor forme de stocare a datelor, de la datele stocate pe hârtie,
la datele stocate în format electronic (electronically stored informa-
tion), care la rândul lor, în ultimii ani, sunt transferate în cloud.
Cloud computing poate fi definit[2] ca fiind o formă de computing în
care capacităţi IT evolutive şi elastice sunt furnizate unui mare număr
de clienţi, utilizând tehnologia Internet[3]. Cloud computing înseamnă
deci distributed computing prin intermediul unui network, internetul, şi
constă în abilitatea de a face să funcţioneze un program sau o apli-
caţie în acelaşi timp, în mai multe computere conectate între ele. Mari

[1]
Directiva este transpusă în România prin Legea nr. 677/2001 pentru protecţia
persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a
acestor date (M. Of. nr. 790 din 12 decembrie 2001).
[2]
„A style of Computing where scalable and elastic IT capabilities are provided as a
service to multiple customers using Internet technologies”; a se vedea D.C. PLUMMER,
Experts Define Cloud Computing: Can we get a Little Definition in our definitions?, material
disponibil online la adresa: http://blogs.gartner.com/daryl_plummer/2009/01/27/experts-
define-cloud-computing-can-we-get-a-little-definition-in-our-definitions/, consultat la 29 aprilie
2014.
[3]
Capacitate IT evolutivă înseamnă că furnizorul de cloud poate adapta capacitatea
de stocare şi de procesare a datelor conform cerinţelor clientului; capacitate IT elastică
înseamnă că adaptarea capacităţii de stocare şi procesare a datelor se poate face
rapid, pe măsura schimbărilor în cerinţele clientului; faptul că un număr mare de clienţi
este deservit prin intermediul cloud computing este avantajos din punct de vedere
financiar şi pentru furnizorul de cloud şi pentru clienţi: furnizorul foloseşte baze mari de
stocare şi prelucrare a datelor clienţilor, iar clienţii nu investesc în tehnologie, exter-
nalizând stocarea datelor; prin utilizarea internetului, accesarea datelor poate fi făcută
de oriunde în lume. Pentru detalii, a se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN,
Contracts for clouds: comparison and analysis of the Terms and Conditions of cloud
computing services, în International Journal of Law and Information Technology, vol. 19,
nr. 3/2011, p. 190 şi urm.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 35

furnizori de cloud computing sunt, de exemplu, Google, Amazon,


Apple, Dropbox, IBM, Microsoft, Facebook[1].
Serviciile de tip cloud computing sunt considerate ca o nouă sursă
de dezvoltare a întreprinderilor de pe piaţa tehnologiei. Această piaţă
are, prin natura ei, un caracter internaţional. În principal, se oferă trei
tipuri de servicii:
– Infrastructure as a Service (IaaS), prin care este furnizată o reţea
computing, cum este capacitatea de stocare şi procesare a datelor, de
exemplu, Amazon S3;
– Platform as a Service (PaaS), prin care este furnizată clientului
capacitatea de a lansa în infrastructura de cloud aplicaţii create sau
dobândite de client, folosind limbaje de programare şi instrumente ale
furnizorului, cum este de exemplu, Saleforce.com;
– Software as a Service (SaaS), care are o aplicabilitate de masă
şi prin care se furnizează clientului utilizarea unei aplicaţii a furnizo-
rului, printr-o infrastructură din cloud; aplicaţia este accesibilă printr-un
web browser, cum este de exemplu, gmail, yahoo.mail[2].
Cloud computing oferă multe beneficii unei întreprinderi care ia de-
cizia să stocheze datele sale în cloud, precum rapiditatea accesului la
date, flexibilitatea, costuri mici pentru infrastructură, personal şi soft-
ware. Serviciile de tip cloud computing implică, însă şi riscuri legate de
confidenţialitatea datelor şi de protecţia lor. Grupul de lucru instituit în
temeiul art. 29 din Directiva nr. 95/46/CE a adoptat Avizul nr. 5/2012
privind „cloud computing”[3]. Avizul analizează, printre altele, o serie de
implicaţii negative ale serviciilor de tip „cloud” asupra protecţiei datelor
cu caracter personal, printre care, lipsa controlului utilizatorului asupra
datelor transferate în cloud, precum şi informaţii insuficiente cu privire
la modalitatea, locul şi entitatea de prelucrare/sub-prelucrare a date-
lor. În legătură cu această problemă, la nivelul UE este în lucru un re-
gulament privind protecţia persoanelor fizice referitor la prelucrarea
datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date[4].

[1]
Pentru o listă a principalilor furnizori de cloud computing, a se vedea S. BRAD-
SHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 193-195.
[2]
A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 191; J.A. BOWEN,
art. cit., p. 1.
[3]
Material disponibil online la adresa: http://ec.europa.eu/justice/data-protection/ar-
ticle-29/documentation/opinion-recommendation/files/2012/wp196_en.pdf, consultat la
29 aprilie 2014.
[4]
Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the
protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free
movement of such data (General Data Protection Regulation)/COM/2012/011 final –
2012/0011 (COD), material disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/en/ALL/;jsessionid=QGDQTfLSJ32Gxn40zGh7KWlJDMnhLGyJZwPJ0jwjpC7m
L9ybr6Mb!396595395?uri=CELEX:52012PC0011, consultat la 28 aprilie 2014.
36 Contracte de comerţ internaţional

Secţiunea a 9-a. Clauza de integralitate


a contractului sau merger clause
Această clauză îşi are izvorul în common law. Întrucât instanţele
engleze pot completa contractul cu documente din perioada negocie-
rilor, în practică a început utilizarea unei clauze, care arată că în con-
tract sunt inserate toate dispoziţiile contractuale: merger clause sau
entire agreement clause[1].
Clauza de integralitate a contractului apare în art. 2.1.17 din Prin-
cipiile UNIDROIT, potrivit căruia, contractul scris, care conţine o clau-
ză ce stipulează că documentul include toate condiţiile cu privire la
care părţile au convenit, nu poate fi contrazis sau completat cu decla-
raţii sau acorduri anterioare. Aceste declaraţii sau acorduri pot servi
doar la interpretarea documentului. O prevedere similară există şi în
alt document soft law şi anume, în Principiile dreptului european al
contractelor, care în art. 2:105 stabileşte că părţile au posibilitatea de
a insera în contractul lor o clauză de integralitate, conform căreia
declaraţiile şi angajamentele anterioare, care nu sunt reluate în înscri-
sul încheiat, nu intră în conţinutul contractului. Acestea pot fi folosite
doar la interpretarea contractului.

Secţiunea a 10-a. Clauze care limitează răspunderea


sau exonerează de răspundere
Clauza limitativă sau exoneratoare de răspundere este aceea care
permite debitorului, în caz de neexecutare a obligaţiilor, de a nu-l des-
păgubi pe cocontractantul său sau de a-l despăgubi parţial[2]. De
exemplu, stabilirea unei sume fixe pentru despăgubire, indiferent de
prejudiciul real; excluderea anumitor tipuri de prejudicii de la răspun-
dere, cum ar fi cele indirecte ş.a.
Validitatea unor asemenea clauze depinde de legea aplicabilă con-
tractului. În Codul civil român se prevede în art. 1355 că: „(1) Nu se
poate exclude sau limita, prin convenţii sau acte unilaterale, răspun-
derea pentru prejudiciul material cauzat altuia printr-o faptă săvârşită
cu intenţie sau din culpă gravă. (2) Sunt valabile clauzele care exclud

[1]
Pentru detalii, a se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 261-262; G. MCMEEL, Con-
struction of Contracts and the Role of ‘Entire Agreement’ Clauses, în Capital Markets Law
Journal, vol. 3, nr. 1, 2008, p. 58 şi urm.; H.W. BJØRNSTAD, Entire agreement clauses,
material disponibil online la adresa: http://www.jus.uio.no/ifp/english/research/projects/
anglo/essays/bjornstad_abstract.pdf, consultat la 7 mai 2014.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 262; P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit.,
p.155.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 37

răspunderea pentru prejudiciile cauzate, printr-o simplă imprudenţă


sau neglijenţă, bunurilor victimei. (3) Răspunderea pentru prejudiciile
cauzate integrităţii fizice sau psihice ori sănătăţii nu poate fi înlăturată
ori diminuată decât în condiţiile legii. (4) Declaraţia de acceptare a
riscului producerii unui prejudiciu nu constituie, prin ea însăşi, renun-
ţarea victimei la dreptul de a obţine plata despăgubirilor”.
În Principiile UNIDROIT, în art. 7.1.6, se arată că validitatea unei
clauze limitative sau exoneratoare de răspundere se apreciază în
funcţie de echitatea acesteia. Instanţa poate înlătura o clauză dacă
este în mod manifest inechitabilă pentru cealaltă parte. Instanţa nu
poate modifica clauza: o poate admite sau o poate declara inaplica-
bilă[1]. O dispoziţie asemănătoare există în Principiile dreptului euro-
pean al contractelor, care în art. 8:109 prevede că o clauză limitativă
sau exoneratoare de răspundere este fără efect dacă punerea ei în
executare este contrară exigenţelor bunei-credinţe, de exemplu, în
caz de neexecutare intenţionată sau care are o anumită gravitate.

Secţiunea a 11-a. Clauza penală


Atunci când una dintre părţile contractante nu îşi execută obligaţiile
contractuale, cealaltă parte trebuie să determine prejudiciul suferit prin
neexecutare şi să facă proba acestuia. Instanţa sesizată stabileşte
dacă sunt întrunite elementele răspunderii contractuale, ceea ce, frec-
vent, poate fi dificil[2]. Pentru a preîntâmpina dificultăţile care pot să
apară, părţile au posibilitatea inserării unei clauze penale în contractul
lor.
Validitatea clauzei penale nu este admisă, însă, în toate sistemele
de drept[3]. Există o diferenţă majoră între legislaţiile de common law şi
acelea care aparţin sistemului de drept continental, diferenţă care
constă, mai ales, în revizuirea judiciară a sumei stipulate în clauza
penală. Astfel, instanţele de common law ar putea declara inaplicabilă
[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 263.
[2]
A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p. 153.
[3]
A se vedea I.M. GARCÍA, Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common
Law: A Puzzle to be Solved by the Contracting Parties, în European Journal of Legal
Studies, vol. 5, Issue 1, 2012, p. 98 şi urm., material disponibil online la adresa:
http://www.ejls.eu/10/127UK.pdf, consultat la 6 mai 2014; S. VITKUS, Penalty clauses
within different legal systems, în Social Transformations in Contemporary Society, nr. 1,
2013, p. 153 şi urm., material disponibil online la adresa: http://stics.mruni.eu/wp-con-
tent/uploads/2013/06/153-162.pdf, consultat la 5 mai 2014; E. BAFFI, Efficient Penalty
Clauses with Debiasing: Lessons from Cognitive Psychology, în Vaparaiso University
Law Review, vol. 47, nr. 4, 2014, p. 993 şi urm., material disponibil online la adresa:
http://scholar.valpo.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2306&context=vulr, consultat la 7
mai 2014.
38 Contracte de comerţ internaţional

o clauză penală, bazându-se pe principiul „just compensation”[1], pe


când instanţele de drept continental ar putea doar reduce o clauză
excesivă.
Diferenţa de tratament aplicată clauzei penale în cele două siste-
me de drept îşi are explicaţia în percepţia diferită a răspunderii con-
tractuale: în common law plata despăgubirilor constituie îndeplinirea
obligaţiilor contractuale, pe când în sistemul continental, despăgubirile
sunt un efect al încălcării obligaţiilor contractuale şi reprezintă o
sancţiune[2].
În SUA se face şi o altă distincţie, şi anume între clauza numită
liquidated damages şi clauza penală. O prevedere contractuală prin
care se determină cuantumul despăgubirilor ce vor fi acordate în caz
de încălcare a contractului este considerată clauză liquidated dama-
ges şi este eficace dacă sunt îndeplinite două condiţii: la data în-
cheierii contractului, prejudiciul era dificil de estimat şi cuantumul fixat
reprezintă o estimare rezonabilă a prejudiciului actual. Dacă cele două
condiţii nu sunt îndeplinite, clauza stipulată este considerată clauză
penală şi este nulă[3].
Dacă părţile contractante au ales să includă în contractul lor o
clauză penală, eficacitatea acesteia va depinde de legea aplicabilă
contractului şi de instanţa competentă să soluţioneze litigiul. Dacă
părţile au ales o lege aparţinând sistemul de drept continental şi o
instanţă statală sau arbitrală situată pe teritoriul unui stat de drept
continental, eficienţa clauzei penale nu va fi pusă în discuţie. Ar putea
să intervină, totuşi, problema executării unei hotărâri arbitrale privind
clauza penală într-un stat de common law. În Convenţia de la New
York din 1958 cu privire la recunoaşterea şi executarea sentinţelor
arbitrale străine[4] se prevede în art. V (2) (b) că se poate refuza recu-
noaşterea sau executarea pe motiv că hotărârea străină este contrară
ordinii publice a instanţei sesizate.
În materia clauzei penale nu există prevederi în instrumente inter-
naţionale obligatorii, ci numai în soft law, ceea ce face nesigură efi-
cacitatea clauzei penale în contractele de comerţ internaţional. În
Principiile UNIDROIT este consacrată în art. 7.4.13, potrivit căruia, da-
că în contract a fost stipulat că partea care nu şi-a executat obligaţia
contractuală va plăti o anumită sumă părţii prejudiciate, aceasta din
urmă este îndreptăţită să primească suma, indiferent de prejudiciul
[1]
Adică despăgubirile acordate au natura unei compensaţii şi nu a unei sancţiuni.
[2]
A se vedea I.M. GARCÍA, op. cit., p. 82.
[3]
A se vedea E. BAFFI, op. cit., p. 993.
[4]
România a aderat la convenţie prin Decretul nr. 186/1961 privind aderarea Re-
publicii Populare Române la Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor
arbitrale străine, adoptată la New-York, la 10 iunie 1958 (B. Of. nr. 19 din 24 iulie 1961).
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 39

actual; această sumă poate fi, însă, redusă dacă este vădit excesivă
în raport cu prejudiciul rezultat din neexecutarea obligaţiei contrac-
tuale şi din alte circumstanţe. O prevedere similară există în Principiile
dreptului european al contractelor (art. 9:509).
În dreptul român clauza penală este reglementată în art. 1538-
1543 C. civ. Clauza penală este aceea prin care părţile stipulează că
debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obli-
gaţiei principale. La fel ca în instrumentele soft law menţionate, clauza
penală poate fi redusă dacă este în mod vădit excesivă.

Secţiunea a 12-a. Clauze de circulaţie a contractului


Cesiunea contractului reprezintă tehnica juridică în care o parte con-
tractantă poate să-şi substituie un terţ în raporturile născute dintr-un
contract, numai dacă prestaţiile nu au fost încă integral executate, iar
cealaltă parte consimte la aceasta (art. 1315 şi urm. C. civ.); reglemen-
tarea este similară cu aceea din Principiile UNIDROIT (art. 9.3.1.-
9.3.7.).
Cesiunea unui contract de comerţ internaţional ridică mult mai
multe dificultăţi decât aceea a unui contract intern. Ea presupune
schimbarea partenerului contractual în cursul executării contractului,
care, de regulă, este unul de lungă durată, ceea ce înseamnă că, mai
întâi trebuie găsit un partener, apoi urmează adaptarea la cultura, la
modul lui de a gândi, la modul de a conduce afacerile. Datorită unor
asemenea dificultăţi contractele comerciale internaţionale conţin o
clauză de incesibilitate; această clauză permite contractantului cedat
să refuze cesiunea; în această clauză vor fi prevăzute şi consecinţele
refuzului cesiunii[1].
În cazul în care în contract nu este inserată o clauză de incesibili-
tate, determinarea condiţiilor în care contractul poate fi cedat şi con-
secinţele cesiunii sunt stabilite de legea aplicabilă contractului[2].
În materia cesiunii de creanţă în comerţul internaţional a fost adop-
tată Convenţia UNCITRAL de la New York, 2001 (United Nations Con-
vention on the Assignment of Receivables in International Trade)[3],
care nu a intrat încă în vigoare.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 265.
[2]
Ibidem.
[3]
Textul Convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/en-
glish/texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-e.pdf, material consultat la
15 mai 2014.
40 Contracte de comerţ internaţional

Secţiunea a 13-a. Clauze de încetare


a contractului
De regulă, în comerţul internaţional, contractele se încheie pe durată
determinată. De exemplu, un contract de construcţii durează până la
finalizarea proiectului. Contractele pe durată determinată pot fi însoţite
de o clauză de reînnoire. Reînnoirea poate fi şi tacită; de exemplu, re-
înnoirea tacită se foloseşte în cazul contractului de distribuţie[1].
Dacă, mai rar, contractul este încheiat pe durată nedeterminată, în
toate sistemele de drept este recunoscută posibilitatea pentru părţi de
a denunţa unilateral contractul. De regulă, denunţarea unilaterală nu
poate avea loc fără motiv, ci pentru o încălcare esenţială a obligaţiilor
contractuale de către cealaltă parte. Referiri la încălcarea esenţială a
obligaţiilor se regăsesc, de exemplu, în art. 7.3.1 din Principiile UNI-
DROIT, în art. 9:301 din Principiile dreptului european al contractelor,
în art. 49 din Convenţia de la Viena din 1980. În Codul civil român, de-
nunţarea unilaterală nu trebuie să fie motivată. Prevederile art. 1276
C. civ. au, însă, caracter supletiv.
În ceea ce priveşte repararea prejudiciilor în comerţul internaţional,
în toate sistemele de drept este recunoscută repararea prejudiciilor
previzibile[2]. În dreptul român, în art. 1533 C. civ. se prevede că: „De-
bitorul răspunde numai pentru prejudiciile pe care le-a prevăzut sau
pe care putea să le prevadă ca urmare a neexecutării la momentul în-
cheierii contractului, afară de cazul în care neexecutarea este inten-
ţionată ori se datorează culpei grave a acestuia. Chiar şi în acest din
urmă caz, daunele-interese nu cuprind decât ceea ce este consecinţa
directă şi necesară a neexecutării obligaţiei”.
Într-un contract de comerţ internaţional, în temeiul autonomiei lor
de voinţă, părţile pot include o clauză prin care să se lărgească sfera
prejudiciilor previzibile.
În sistemul common law sunt permise despăgubirile punitive (pu-
nitive damages), care sunt sume acordate în scopul sancţionării co-
contractantului pentru a-l descuraja să acţioneze la fel în viitor[3].
Obligaţia de a minimiza prejudiciul este un principiu al comerţului
internaţional. Acesta apare în Convenţia de la Viena din 1980, în
art. 77, potrivit căruia: „Partea care invocă contravenţia la contract tre-
buie să ia măsuri rezonabile, ţinând seama de împrejurări, pentru a
limita pierderea, inclusiv câştigul nerealizat, rezultat al contravenţiei.
Dacă ea neglijează să o facă, partea în culpă poate cere o reducere a
[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 266.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 268.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 268.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 41

daunelor-interese egală cu mărimea pierderii care ar fi trebuit evitată.”;


o prevedere asemănătoare apare şi în Principiile UNIDROIT, în
art. 7.4.8., precum şi în cea mai mare parte a legislaţiilor naţionale.
În Codul civil român principiul apare în art. 1531 alin. (2): „Preju-
diciul cuprinde pierderea efectiv suferită de creditor şi beneficiul de
care acesta este lipsit. La stabilirea întinderii prejudiciului, se ţine sea-
ma şi de cheltuielile pe care creditorul le-a făcut, într-o limită rezo-
nabilă, pentru evitarea sau limitarea prejudiciului”.
Includerea unei clauze de minimizare a prejudiciului în contract
reprezintă un mijloc de apărare a debitorului, care permite reducerea
despăgubirilor pe care le-ar avea de plătit[1].

Secţiunea a 14-a. Clauze care


supravieţuiesc contractului
La încetarea contractului există o multitudine de clauze care îi
supravieţuiesc, a căror specificitate diferă în funcţie de natura contrac-
tului. De exemplu, returnarea documentelor, returnarea materialelor
publicitare, clauza de neconcurenţă, clauza de confidenţialitate, clau-
za de garanţie, clauza de alegere a legii aplicabile, clauza atributivă
de jurisdicţie.

Capitolul 2. Contracte utilizate în


comerţul internaţional

În comerţul internaţional pot fi încheiate o multitudine de contracte


cu diferite grade de complexitate. Vor fi analizate cele mai obişnuite,
precum şi câteva contracte nou apărute şi utilizate în comerţul inter-
naţional: contractul offshore outsourcing, contractul cloud computing,
contractul joint venture, contractul „third party litigation funding”. Nu va
fi tratat contractul internaţional de muncă şi nici contractul internaţional
de consum.
Având în vedere faptul că evoluţia informaticii influenţează comer-
ţul internaţional, vor fi analizate, mai întâi, pe scurt, câteva aspecte
privind comerţul electronic, care pot fi aplicabile, în principiu, tuturor
contractelor de comerţ internaţional.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 269.
42 Contracte de comerţ internaţional

Secţiunea 1. Comerţul electronic


Evoluţia informaticii a influenţat şi desfăşurarea comerţului interna-
ţional. Prin mijloacele electronice, operatorii de comerţ internaţional au
acces la piaţa mondială. Utilizarea IT (Information Technology) la în-
cheierea contractelor de comerţ internaţional prezintă mari avantaje;
operatorii de comerţ internaţional pot face publicitate produselor şi
serviciilor lor pe plan mondial, pot comunica informaţii referitoare la
preţuri şi condiţii de livrare, iar cei interesaţi pot accepta condiţiile sau
le pot negocia, totul în mod electronic. Utilizarea IT prezintă, însă, şi
dificultăţi, legate, printre altele, de formarea contractelor[1].
Reglementarea comerţului electronic se face prin norme juridice
naţionale (pentru România fiind aplicabilă Legea nr. 365/2002 privind
comerţul electronic[2] şi Legea nr. 455/2001 privind semnătura electro-
nică[3]), prin self-regulation, adică prin adoptarea de coduri de con-
duită de către cei implicaţi în comerţul electronic şi prin instrumente
regionale şi internaţionale, majoritatea cu statut de soft law[4].
Pot fi enumerate următoarele instrumente internaţionale: UNCI-
TRAL model law on e-commerce[5]; UNCITRAL Model Law on Elec-
tronic Signatures[6];General Usage for International Digitally Ensured
Commerce (GUIDEC) elaborat de ICC[7]; United Nations Convention
on the use of electronic communications in international contracts din
2005[8], care a intrat în vigoare în martie 2013[9].
La nivel regional, mai precis al UE, au fost adoptate Directiva
nr. 2000/31/CE referitoare la anumite aspecte juridice privind serviciile
societăţii informaţionale, în special comerţul electronic în piaţa internă

[1]
A se vedea I. CARR, International Trade Law, Ed. Routledge, London, 2014,
p. 100.
[2]
Republicată în M. Of. nr. 403 din 10 mai 2006.
[3]
Publicată în M. Of. nr. 429 din 31 iulie 2001, republicată în M. Of. nr. 316 din 30
aprilie 2014.
[4]
A se vedea I. CARR, op. cit., p. 101-103.
[5]
Material disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/elec-
tcom/05-89450_Ebook.pdf, consultat la 30 aprilie 2014.
[6]
Material disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/elec-
tcom/ml-elecsig-e.pdf, consultat la 10 aprilie 2014.
[7]
Material disponibil online la adresa: http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-
Rules/Document-centre/2001/GUIDEC-General-Usage-for-International-Digitally-
Ensured-Commerce-(Version-II)-01/10/2001/, consultat la 30 aprilie 2014.
[8]
Textul convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/en-
glish/texts/electcom/06-57452_Ebook.pdf, material consultat la 30 aprilie 2014.
[9]
Convenţia a fost ratificată, până la 20 septembrie 2014, doar de 5 state: Congo,
Republica Dominicană, Honduras, Federaţia Rusă şi Singapore; această informaţie
este disponibilă online la adresa: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/elec-
tronic_commerce/2005Convention_status.html.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 43

(Directiva comerţului electronic)[1], transpusă în legislaţia din România prin


Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic; Directiva nr. 1999/93/CE
privind un cadru comunitar pentru semnăturile electronice[2], ale cărei pre-
vederi se regăsesc în România în Legea nr. 455/2001 privind semnătura
electronică.
Armonizarea reglementărilor din domeniul comerţului internaţional
la nivel global se realizează mai uşor prin intermediul soft law, decât
prin acela al convenţiilor internaţionale. Pentru intrarea în vigoare a
convenţiilor internaţionale trebuie să treacă un timp relativ îndelungat,
datorită procesului birocratic la nivelul fiecărui stat care urmăreşte să
facă ratificarea şi a îndeplinirii cerinţelor referitoare la numărul statelor
care trebuie să ratifice o convenţie pentru a intra în vigoare. De ase-
menea, o convenţie internaţională este posibil să nu se bucure de o
acceptare universală, datorită inflexibilităţii ei, fiecare stat dorind să
facă anumite rezerve la prevederile convenţiei, care nu pot fi posibile
întotdeauna, în funcţie de fiecare convenţie în parte. Atunci când este
vorba de soft law, care conţine reglementări cu caracter de recoman-
dare şi nu cu caracter imperativ, armonizarea se poate realiza mai
uşor, în sensul că fiecare stat poate adopta în legislaţia sa naţională,
de exemplu, o lege-model, aşa cum este, anumite reglementări din
aceasta sau doar cadrul ei general, completând-o şi adaptând-o în
funcţie de propriile nevoi, tradiţii, cultură[3].
Un contract de comerţ internaţional, care se încheie prin mijloace
electronice, adică, de exemplu, prin telefon, fax, mail, EDI (electronic
data interchange[4]), Internet, în principiu, are regimul juridic al unui
contract încheiat prin mijloace tradiţionale. Problemele specifice care
apar în legătură cu această modalitate de contractare sunt: delocali-
zarea raporturilor juridice; reglementarea raporturilor juridice; formarea

[1]
Textul Directivei nr. 2000/31/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 8 iu-
nie 2000, privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societăţii informaţionale, în special
ale comerţului electronic, pe piaţa internă (directiva privind comerţul electronic) este dispo-
nibil online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/ALL/;ELX_SESSIONID=y
MPBJpPNgC89bGSrTTR6gR7wb7Ccy1GLYnT2pqNhTQx9h3Wrtp51!-1134444439?uri=
CELEX:32000L0031.
[2]
Textul Directivei nr. 1999/93/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 3
decembrie 1999, privind un cadru comunitar pentru semnăturile electronice este disponibil
online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=CELEX:31999L0093.
[3]
A se vedea I. CARR, op. cit., p.123.
[4]
Electronic data interchange (EDI) reprezintă o comunicare computer-to-computer,
care se foloseşte între companii, într-un format standard, şi care, spre deosebire de
Internet, are loc într-un network „închis”. Pentru detalii, a se vedea I. CARR, op. cit.,
p. 103-104.
44 Contracte de comerţ internaţional

contractului; securizarea contractului încheiat şi executat prin mijloace


electronice[1].

§1. Delocalizarea contractului electronic


Delocalizarea contractului, adică faptul că un contract de comerţ
internaţional este localizat în spaţiul virtual, care nu are graniţe, nu
înseamnă că acesta poate fi sustras regulilor DIP. Pentru determi-
narea legii aplicabile şi a instanţei competente să soluţioneze litigiile
în legătură cu contractul electronic, se vor folosi puncte de legătură, în
mod similar cu acelea utilizate în cazul unui contract încheiat prin mij-
loace tradiţionale. Se poate utiliza, de exemplu, ca punct de legătură
locul executării contractului[2]. Dar, de regulă, nu este necesară solu-
ţionarea conflictelor de legi sau de jurisdicţii, deoarece în comerţul in-
ternaţional principiul autonomiei de voinţă al părţilor joacă un rol de
bază; părţile aleg autoritatea competentă, care, de regulă, este o in-
stanţă arbitrală, precum şi legea aplicabilă contractului electronic
încheiat.

§2. Reglementarea raporturilor juridice în comerţul electronic


În ceea ce priveşte reglementarea raporturilor juridice, aşa cum am
arătat, există norme internaţionale cu caracter de soft law, care sunt
norme materiale. În multe legislaţii naţionale există prevederi de drept
material referitoare la comerţul electronic şi la semnătura electronică.
În UE, legislaţiile statelor membre au transpus cele două directive
în materie (Directiva comerţului electronic şi Directiva pentru semnă-
turile electronice). În materia comerţului electronic nu există norme
DIP, prin urmare se recurge la normele aplicabile contractelor tradiţio-
nale. În Directiva comerţului electronic se precizează, de altfel, în
art. 1.4 că aceasta nu conţine reguli de drept internaţional privat şi nu
tratează problema competenţei jurisdicţionale.
Din expunerea de motive a Directivei comerţului electronic, punc-
tele 22 şi 23, coroborate cu punctul 40 din expunerea de motive a
Regulamentului (CE) Roma I şi punctul 35 din expunerea de motive a
Regulamentului (CE) Roma II, reiese că serviciile societăţii informa-
ţionale ar trebui, în principiu, să fie supuse legii statului membru în ca-
re furnizorul de servicii este stabilit[3]; altfel spus, legea aplicabilă este

[1]
A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, Droit commercial international, Ed. Lar-
cier, Bruxelles, 2013, p. 141.
[2]
A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p. 142.
[3]
Potrivit art. 2 lit. c) din Directiva comerţului electronic şi art. 1.4 din Legea română
a comerţului electronic, furnizorul de servicii informaţionale stabilit într-un stat membru
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 45

legea statului membru pe teritoriul căruia furnizorul de servicii informa-


ţionale este stabilit[1], ca o lege de aplicare imediată, necesară, pe ca-
re instanţa sesizată, statală sau arbitrală, trebuie să o aplice, indife-
rent de legea indicată de norma conflictuală sau de convenţia părţilor.
CJUE a stabilit în speţa eDate Advertising c. X din 25 octombrie
2011 (C-509/09) că furnizorul unui serviciu din comerţul electronic nu
trebuie să fie supus unor cerinţe mai stricte decât cele prevăzute de
dreptul material aplicabil în statul membru de stabilire a furnizorului
respectiv. Din art. 3 al Legii române privind comerţul electronic reiese
că aplicarea legii române furnizorilor de servicii informaţionale stabiliţi
pe teritoriul României are caracterul unei legi de ordine publică. În
litigii de comerţ internaţional, în această materie, legea română trebuie
aplicată ca o normă de aplicaţie imediată (necercetându-se norma
conflictuală care ar putea fi aplicabilă[2]).

§3. Formarea contractului încheiat prin mijloace electronice[3]


Contractul încheiat prin mijloace electronice este considerat un
contract echivalent aceluia încheiat prin mijloace tradiţionale, de
exemplu, printr-un înscris sub semnătură privată. Problemele care se
pun în legătură cu un contract în formă electronică se referă la înscris
şi la semnătură.
Atunci când legea aplicabilă contractului stabileşte forma scrisă
pentru validitatea lui, cerinţa este îndeplinită dacă înscrisul în formă
electronică conţine informaţii accesibile, astfel încât să poată fi utilizate
ulterior (art. 6 din UNCITRAL model law on e-commerce şi art. 9.2 din
United Nations Convention on the use of electronic communications in
international contracts). Conform art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE)
Bruxelles I[4], referitor la prorogarea de competenţă, orice comunicare

UE este furnizorul care îşi are sediul „stabil pe teritoriul unui stat şi care desfăşoară
efectiv o activitate economică utilizând acel sediu stabil pe teritoriul unui stat, pentru o
perioadă nedeterminată; stabilirea unui furnizor de servicii într-un stat nu este deter-
minată în mod necesar de locul în care sunt amplasate mijloacele tehnice şi tehnologice
necesare furnizării serviciului”.
[1]
A se vedea M. BOGDAN, Concise introduction to EU Private International Law,
Europa Law Publishing, Groningen, 2012, p. 160-161.
[2]
A se vedea şi art. 2566 C. civ.
[3]
A se vedea şi F. TASNEEM, Electronic Contracts and Cloud Computing, în Journal
of International Commercial Law and Technology, vol. 9, nr. 2, 2014, material disponibil
online la adresa: www.jiclt.com/index.php/jiclt/article/.../203, consultat la 6 septembrie
2014.
[4]
Textul Regulamentului (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000
privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi
comercială (Bruxelles I) este disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/Lex
UriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001R0044:ro:HTML
46 Contracte de comerţ internaţional

sub formă electronică ce permite consemnarea durabilă a convenţiei


atributive de competenţă este considerată ca fiind „în scris”. Potrivit
art. 7 alin. (1) din Legea română a comerţului electronic, contractele
încheiate prin mijloace electronice produc toate efectele pe care legea
le recunoaşte contractelor încheiate prin mijloace tradiţionale, atunci
când sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege pentru validitatea aces-
tora; prin urmare, contractul în formă electronică este asimilat con-
tractului tradiţional.
Referitor la contractele de adeziune, încheiate printr-un simplu
click pe o pictogramă, click wrap contracts, acestea sunt considerate
valabil încheiate în majoritatea legislaţiilor[1].
Semnătura electronică poate fi considerată echivalentă unei sem-
nături manuscrise? În art. 7 din UNCITRAL model law on e-commerce
se precizează că semnătura electronică îndeplineşte condiţiile unei
semnături dacă se foloseşte o metodă pentru identificarea persoanei
căreia îi aparţine şi pentru stabilirea consimţământului exprimat de
aceasta în cuprinsul înscrisului electronic şi această metodă este
potrivită scopului pentru care înscrisul electronic a fost generat sau
comunicat. Potrivit art. 5 alin. (1) din Directiva pentru semnăturile elec-
tronice, se consideră că semnăturile electronice avansate, care se
bazează pe un certificat calificat şi care sunt create printr-un dispozitiv
securizat de creare de semnături sunt asimilate semnăturilor ma-
nuscrise. Prevederile Directivei se regăsesc şi în dreptul român; art. 4
pct. 2 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, prevede
că înscrisul în formă electronică reprezintă „o colecţie de date în formă
electronică între care există relaţii logice şi funcţionale şi care redau
litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie inteligibilă, desti-
nate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui pro-
cedeu similar”; înscrisul electronic este asimilat înscrisului sub sem-
nătură privată, dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o
semnătură electronică extinsă[2], în anumite condiţii.
În ceea ce priveşte proba contractului încheiat prin mijloace elec-
tronice, potrivit art. 266 C. proc. civ., înscrisul în formă electronică este
admis ca probă în aceleaşi condiţii ca înscrisul pe suport de hârtie, dacă
îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege. Înscrisurile în formă electro-
nică sunt supuse dispoziţiilor legii speciale (art. 267 C. proc. civ.), adică
Legii privind semnătura electronică. În ceea ce priveşte forţa probantă
a înscrisului electronic, art. 6 din Legea nr. 455/2001 prevede că,
dacă el conţine o semnătură electronică şi este recunoscut de partea

[1]
A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p. 143.
[2]
A se vedea art. 4-8, art. 18 şi art. 20 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura
electronică.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 47

căreia i se opune, are acelaşi efect ca şi înscrisul autentic. Dacă nu


este recunoscut, instanţa de judecată dispune efectuarea unei exper-
tize tehnice de specialitate.
Deşi în art. 267 C. proc. civ. se face trimitere la legea specială,
adică la Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, în art. 282-
284 urmează precizări referitoare la înscrisurile în formă electronică,
care sunt numite înscrisuri pe suport informatic. Astfel, conform
art. 282, atunci când datele unui act juridic sunt redate pe un suport
informatic, documentul care reproduce aceste date reprezintă instru-
mentul probator al actului, cu condiţia să fie inteligibil şi să prezinte
garanţii suficient de serioase pentru a face deplină credinţă în privinţa
conţinutului acestuia şi a identităţii persoanei de la care acesta pro-
vine. În art. 283 C. proc. civ. se instituie prezumţia de validitate a în-
scrierii de date pe suport informatic. Astfel, legiuitorul arată că garanţii
suficient de serioase se prezumă că există în cazul în care înscrierea
datelor pe suport informatic este făcută în mod sistematic şi fără
lacune şi când datele înscrise sunt protejate contra alterărilor şi
contrafacerilor, astfel încât integritatea documentului este deplin
asigurată. O astfel de prezumţie există şi în favoarea terţilor din
simplul fapt că înscrierea este efectuată de către un profesionist.
În ceea ce priveşte puterea doveditoare a înscrisului în formă
electronică (sau pe suport informatic), în art. 284 alin. (1) C. proc. civ.
se prevede că între părţi face dovada până la proba contrară, ca orice
înscris sub semnătură privată, cu condiţia ca prin lege să nu se
prevadă altfel. În art. 6 al Legii 455/ 2001 privind semnătura electro-
nică (legea specială, care are prioritate faţă de legea generală, adică
faţă de Codul de procedură civilă) se prevede altfel (aşa cum deja am
arătat): dacă înscrisul în formă electronică conţine o semnătură
electronică şi este recunoscut de partea căreia i se opune, are acelaşi
efect ca şi înscrisul autentic, între cei care l-au subscris şi între cei
care le reprezintă drepturile.
În cazul în care suportul sau tehnologia utilizată pentru redactarea
înscrisului în formă electronică nu garantează integritatea documentu-
lui, acesta poate servi, în funcţie de împrejurări, ca mijloc material de
probă sau ca început de dovadă scrisă [art. 284 alin. (2) C. proc. civ.].
Potrivit art. 9 din Legea română privind comerţul electronic, mo-
mentul încheierii contractului prin mijloace electronice se consideră a
fi acela în care acceptarea ofertei de a contracta a ajuns la cunoştinţa
ofertantului. Prin urmare, se aplică teoria informaţiei din materia
48 Contracte de comerţ internaţional

încheierii contractelor între absenţi[1]. În cazul unui contract care, prin


natura sa ori la cererea beneficiarului, impune o executare imediată a
prestaţiei caracteristice, momentul încheierii lui se consideră a fi acela
în care debitorul a început executarea.

§4. Securizarea contractului încheiat şi executat prin mijloace


electronice
Spaţiul virtual poate fi supus unor „atacuri” externe, provenind din
surse variate, precum, accesarea neautorizată a informaţiei electro-
nice de către persoane care urmăresc să obţină informaţii confiden-
ţiale de natură comercială, industrială, în scopul de a se angaja în
activităţi ilegale, precum frauda[2]. Pentru a împiedica şi sancţiona ast-
fel de activităţi există reglementări naţionale şi internaţionale cu privire
la infracţiunile informatice (cybercrime). În România, în noul Cod penal
sunt incriminate infracţiunile informatice[3].
Consiliul Europei a elaborat o convenţie internaţională pentru com-
baterea criminalităţii informatice, Convenţia privind criminalitatea infor-
matică de la Budapesta din 2001 (Convention on Cybercrime), în vi-
goare din 2004. În prezent se aplică în 42 de state, printre care şi
state care nu fac parte din Consiliul Europei, dar care au participat la
elaborarea convenţiei, cum este cazul USA, Japoniei, Australiei[4]. Ro-
mânia a ratificat Convenţia în 2004[5].

Secţiunea a 2-a. Contractul de vânzare


internaţională de mărfuri
Vânzarea internaţională de mărfuri este cel mai frecvent întâlnit
contract de comerţ internaţional şi cel mai vechi. A existat şi încă
există o preocupare a statelor pentru adoptarea unor instrumente in-
ternaţionale, care să faciliteze vânzarea internaţională de mărfuri. Su-
punerea acestui contract unor reguli materiale uniforme este necesară

[1]
Regula consacrată de Codul civil român prin norma supletivă cuprinsă în
art. 1186 alin. (1) este teoria recepţiei. Pentru detalii referitoare la momentul încheierii
contractului, a se vedea P. VASILESCU, op. cit., p. 301-302.
[2]
A se vedea I. CARR, op. cit., p. 132.
[3]
A se vedea, de exemplu, art. 180, art. 181, art. 208 alin. (2), art. 230 alin. (2),
art. 249-252, art. 325, art. 360-366 noul C. pen. – Legea 286/2009 privind Codul penal
(M. Of. nr. 510 din 24 iulie 2009), cu modificările şi completările ulterioare.
[4]
A se vedea materialul disponibil online la adresa: http://conventions.coe.int/
Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=185&CM=8&DF=&CL=ENG, consultat la 5 mai
2014.
[5]
Convenţia a fost ratificată prin Legea 64/2004 (M. Of. nr. 343 din 20 aprilie 2004).
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 49

datorită diferenţelor de regim juridic în diferite sisteme de drept[1]. Ca


răspuns al acestor preocupări a fost adoptată Convenţia Naţiunilor
Unite cu privire la contractele de vânzare internaţională de mărfuri de
la Viena din 1980 (CVIM), în vigoare din 1988. La 20 septembrie
2014, Convenţia de la Viena avea 81 de state părţi[2], adică aproxi-
mativ 2/3 din comerţul mondial de mărfuri[3].
La nivelul UE există o propunere de regulament european din
2011, privind o legislaţie europeană comună în materie de vânzări[4],
care are ca scop uniformizarea normelor materiale în materia contrac-
telor de vânzare în spaţiul UE, contracte încheiate între comercianţi,
precum şi între comercianţi, pe de o parte şi consumatori, pe de altă
parte.
Vânzarea internaţională de mărfuri este reglementată şi în legisla-
ţiile naţionale. De asemenea, există uzanţe de comerţ internaţional
care se aplică în materia vânzării.
Atunci când mai multe norme sunt susceptibile de a se aplica
vânzării internaţionale de mărfuri, intrând în conflict, ordinea în care se
aplică este următoarea: dacă este aplicabil dreptul uniform, care con-
ţine norme imperative, normele acestuia primează; urmează contrac-
tul, care reprezintă legea părţilor, el conţinând, de regulă, termeni co-
dificaţi, cum sunt regulile Incoterms; uzanţele se aplică în al treilea
rând; Convenţia de la Viena din 1980 are propriile reguli de aplicare.
Principiile UNIDROIT şi Principiile dreptului european al contractelor
(Lando) joacă un rol complementar sau confirmativ[5].
În continuare vor fi prezentate pe scurt normele materiale din Con-
venţia de la Viena din 1980, instrumentul internaţional de bază în vân-
zarea internaţională de mărfuri.

[1]
De exemplu, în dreptul francez (şi cel român) contractul de vânzare este unul
consensual, iar în dreptul german este un contract real; rezultatul este că transferul
dreptului de proprietate şi al riscurilor are loc în alte momente cu consecinţe importante;
a se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 274.
[2]
Informaţie disponibilă online la adresa: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_
texts/sale_goods/1980CISG_status.html
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 273.
[4]
Texul propunerii de regulament este disponibil online la adresa: http://ec.europa.
eujustice/contract/files/common_sales_law/regulation_sales_law_en.pdf, consultat la 16
august 2014.
[5]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 274.
50 Contracte de comerţ internaţional

§1. Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la contractele de


vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980 (CVIM)[1]

1.1. Domeniul de aplicare al CVIM


Conform art. 1 alin. (1) din CVIM, aceasta este aplicabilă contrac-
telor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state diferi-
te, când aceste state sunt state contractante la CVIM sau când nor-
mele de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii unui stat
contractant. De exemplu, în afacerea Machine Case din 2002[2], tribu-
nalul arbitral constituit sub egida ICC (Court of Arbitration of the Inter-
national Chamber of Commerce) a aplicat CVIM, chiar dacă una dintre
părţile contractante nu-şi avea sediul într-un stat contractant la CVIM,
dar legea aplicabilă contractului, aleasă de către părţi, era legea unui
stat contractant (legea franceză); în speţă, un asigurător american,
subrogat în drepturile cumpărătorului canadian, s-a îndreptat împotri-
va vânzătorului italian; Canada nu era parte la CVIM la data încheierii
contractului[3].
Aplicarea CVIM are un caracter opţional. Astfel, potrivit art. 6, păr-
ţile pot exclude Convenţia în tot sau în parte. Excluderea poate fi
expresă sau implicită ori tacită. Dacă este exclusă, se aplică legea
materială, aşa cum este indicată de legea aplicabilă contractului. De
asemenea, părţile, chiar dacă nu exclud aplicarea CVIM, pot deroga
de la prevederile ei, pot modifica efectele dispoziţiilor CVIM, cu excep-
ţia regulilor de formă.
Conform art. 3 CVIM, aceasta reglementează vânzările interna-
ţionale de mărfuri, adică acele contracte de furnizare de mărfuri ce
urmează a fi fabricate sau produse, cu excepţia cazului în care partea
care le comandă furnizează o parte esenţială din elementele materiale
necesare acestei fabricări sau produceri. Nu se aplică contractelor la
care obligaţia preponderentă a părţii care furnizează mărfurile constă
în furnizarea manoperei sau a altor servicii. Deci se face diferenţa
între contractul de vânzare şi contractul de antrepriză.
CVIM nu se aplică: contractelor încheiate pentru o folosinţă perso-
nală, familială sau casnică, contractelor având ca obiect imobile, mo-
bile incorporale, valori mobiliare, efecte de comerţ şi monede, nave,
aeronave, electricitate, contractelor privind bunuri vândute la licitaţii,

[1]
Textul Convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/
english/texts/sales/cisg/V1056997-CISG-e-book.pdf.
[2]
Datele speţei sunt disponibile online la adresa: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/
021333i1.html#cd, consultate la 16 august 2014.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 275.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 51

de sub sechestru sau vânzărilor efectuate în orice alt mod de către


autorităţile judiciare (art. 2).
CVIM are lacune, în sensul că nu reglementează aspecte impor-
tante care privesc vânzarea şi anume: validitatea contractului şi a
clauzelor acestuia, reprezentarea părţilor, prescripţia extinctivă, vali-
ditatea preţului, relaţiile cu terţii, transferul de proprietate, răspunderea
pentru prejudiciile cauzate de mărfurile vândute, cesiunea de creanţă
şi compensaţia. În aceste situaţii, conform art. 7 alin. (2) CVIM se apli-
că principiile generale din care CVIM se inspiră sau, în lipsa acestor
principii, legea aplicabilă în temeiul normelor de drept internaţional
privat ale forului[1].

1.2. Formarea contractului de vânzare conform CVIM

1.2.1. Oferta

Încheierea contractului de vânzare este reglementată în art. 14-24


CVIM. O propunere de încheiere a unui contract adresată uneia sau
mai multor persoane determinate constituie ofertă, dacă este suficient
de precisă şi denotă voinţa autorului ei de a se angaja în caz de
acceptare [art. 14 alin. (1) CVIM, similară cu art. 1188 alin. (1) C. civ.].
O propunere este suficient de precisă în cazul în care denumeşte
mărfurile şi, expres sau implicit, stabileşte cantitatea şi preţul sau dă
indicaţii care permit ca acestea să fie determinate. O propunere adre-
sată unor persoane nedeterminate este considerată numai ca o invi-
taţie de a oferta, în afară de cazul în care persoana care a făcut pro-
punerea nu a indicat în mod clar contrariul.
O ofertă produce efecte când ajunge la destinatar; deci se aplică
teoria recepţiei, cunoscută şi în dreptul român [art. 1186 alin. (1) C. civ.].
Potrivit art. 24 CVIM o ofertă este considerată că ajunge la destinatar
atunci când este făcută verbal sau este predată destinatarului însuşi
prin orice mijloace, la sediul sau, la adresa sa poştală sau, dacă nu are
sediu sau adresă poştală, la reşedinţa sa obişnuită. Atunci când oferta
este făcută verbal, proba este foarte dificil de făcut[2].
O ofertă poate fi retractată dacă retractarea ajunge la destinatar
înainte sau în acelaşi timp cu oferta, chiar dacă oferta a fost calificată
ca irevocabilă de către ofertant [art. 15 alin. (2) CVIM].
Revocarea ofertei. Conform art. 16 CVIM o ofertă poate fi revocată
până la încheierea contractului, dacă revocarea soseşte la destinatar

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 278-279.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 280.
52 Contracte de comerţ internaţional

înainte ca acesta să fi expediat acceptarea. Oferta devine irevocabilă


dacă ea prevede, prin fixarea unui termen determinat pentru accep-
tare sau în alt fel, că este irevocabilă sau dacă era rezonabil pentru
destinatar să considere oferta ca irevocabilă şi dacă a acţionat în
consecinţă.
Acceptarea ofertei. În art. 18 alin. (1) CVIM se prevede că accep-
tarea ofertei reprezintă declaraţia sau o altă manifestare a desti-
natarului care exprimă acordul său la o ofertă. Tăcerea sau inacţiunea
sunt echivoce şi deci, prin ele însele, nu pot constitui acceptare.
Acceptarea ofertei produce efecte în momentul în care declaraţia
de acceptare ajunge la ofertant. Acceptarea nu produce efecte dacă
declaraţia de acceptare nu ajunge la ofertant în termenul pe care l-a
stipulat sau, în lipsa unei astfel de stipulaţii, într-un termen rezonabil,
ţinând seama de împrejurările contractului şi de rapiditatea mijloacelor
de comunicare folosite de ofertant. O ofertă verbală trebuie să fie ac-
ceptată imediat, cu excepţia cazului în care împrejurările indică alt-
ceva. Cu toate acestea, dacă în temeiul ofertei, al obişnuinţelor care
s-au stabilit între părţi sau al uzanţelor, destinatarul ofertei poate arăta
că o acceptă prin îndeplinirea unui act care se referă, de exemplu, la
expedierea mărfurilor, sau la plata preţului, fără a-l comunica ofer-
tantului, acceptarea produce efecte în momentul în care acest act este
îndeplinit, în măsura în care este în termen [art. 18 alin. (2) CVIM].
Contraoferta. Pentru a fi încheiat contractul, acceptarea ofertei tre-
buie să fie pură şi simplă. Un răspuns care se vrea a fi acceptarea unei
oferte, dar care conţine completări, limitări sau alte modificări este o
respingere a ofertei şi constituie o contraofertă [art. 19 alin. (1) CVIM].
Elementele complementare sau diferite care alterează substanţial oferta
şi reprezintă o contraofertă privesc preţul, plata, calitatea şi cantitatea
mărfurilor, locul şi momentul predării, întinderea responsabilităţii unei
părţi faţă de cealaltă sau rezolvarea litigiilor [art. 19 alin. (3) CVIM]. Da-
că răspunsul conţine elemente complementare sau diferite, dar care nu
alterează în mod substanţial termenii ofertei, acesta constituie o accep-
tare şi contractul se încheie, ţinându-se seama de modificări, cu con-
diţia ca ofertantul să nu conteste modificările. Dacă le contestă, tre-
buie să arate verbal diferenţele faţă de oferta iniţială sau să adreseze
un aviz în acest scop [art. 19 alin. (2) CVIM].
De regulă, asemenea modificări privesc condiţiile generale de vân-
zare sau cumpărare, pe care fiecare parte urmăreşte să le impună ce-
leilalte. Este ceea ce în literatura juridică de common law se numeşte
„battle of forms”[1]. Potrivit CVIM tăcerea ofertantului după primirea

[1]
Pentru detalii, a se vedea G. SAMBUGARO, Incorporation of Standard Contract
Terms and the „Battle of Forms” under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG), în
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 53

condiţiilor generale ale destinatarului ofertei, permite încheierea con-


tractului de vânzare, cu excepţia situaţiei în care în aceste condiţii
generale există dispoziţii care privesc unul dintre elementele esenţiale
ale contractului.
În Principiile UNIDROIT se dă o altă soluţie pentru „battle of forms”:
contractul va fi încheiat în baza clauzelor care, în esenţă, sunt comune
părţilor (art. 2.1.22).

1.2.2. Forma contractului de vânzare internaţională de mărfuri

În CVIM este consacrată libertatea de formă la încheierea contrac-


tului, deci consensualismul. Cu toate acestea, statele părţi la CVIM
pot formula rezerve, în sensul că pot pretinde ca vânzarea internaţio-
nală de mărfuri să îmbrace forma scrisă. Dacă una dintre părţile con-
tractante are sediul pe teritoriul unui stat care a formulat o asemenea
rezervă, este obligatorie forma scrisă.
Contractele de comerţ internaţional se încheie, de regulă, în formă
scrisă, prin voinţa părţilor. Pentru orice modificare ulterioară se cere
respectarea aceleiaşi forme (principiul simetriei de formă), cu excepţia
situaţiei în care modificarea reiese din comportamentul uneia dintre
părţi pe care se bazează cealaltă parte, aşa cum rezultă din art. 29
alin. (2) CVIM.

1.2.3. Proba

Contractul de vânzare internaţională de mărfuri poate fi dovedit


prin orice mijloc de probă (art. 11 CVIM).

1.2.4. Condiţiile generale contractuale

Marea majoritate a operatorilor de comerţ internaţional elaborează


condiţii generale contractuale. CVIM nu reglementează clauzele con-
tractuale care nu sunt negociate între părţi şi care provin de la o sin-
gură parte, cum sunt condiţiile generale contractuale. În doctrină se
apreciază că instanţa sesizată va determina dacă o parte a acceptat
sau nu condiţiile generale contractuale impuse de cealaltă parte. De

International Business Law Journal nr. 1/2009, p. 69-79; G. RÜHL, The battle of the
forms: comparative and economic observations, în The University of Pennsylvania
Journal of International Law nr. 1/2003, p. 189-224, material disponibil online la adresa:
https://www.law.upenn.edu/journals/jil/articles/volume24/issue1/Ruhl24U.Pa.J.Int'lEcon.
L.189(2003).pdf, consultat la 17 august 2014.
54 Contracte de comerţ internaţional

exemplu, dacă aceste condiţii apar pe verso-ul bonului de comandă


semnat fără rezerve de una dintre părţi, atunci se consideră că aceas-
ta a acceptat şi condiţiile generale impuse de cealaltă parte.
Atunci când condiţiile generale ale uneia dintre părţi nu sunt comu-
nicate pe nicio cale celeilalte părţi, acestea nu pot fi aplicate. Partea
care urmăreşte aplicarea condiţiilor ei generale are obligaţia să le fur-
nizeze celeilalte părţi sau, cel puţin, să facă o trimitere explicită la
acestea[1].

1.2.5. Clauze neobişnuite (neuzuale)

Este posibil ca în condiţiile generale ale uneia dintre părţi să fie in-
cluse clauze neuzuale. În legătură cu asemenea clauze, CVIM nu
conţine prevederi. Potrivit art. 2.1.20 din Principiile UNIDROIT, o
clauză tip este fără efect, dacă, datorită naturii şi caracterului ei,
cealaltă parte nu se aştepta în mod rezonabil ca o asemenea clauză
să figureze în contract. Totuşi clauza produce efecte, dacă cealaltă
parte a acceptat-o în mod expres. Pentru a se determina dacă o
clauză este neobişnuită se analizează conţinutul ei, limba folosită şi
modul de prezentare. Instanţa sesizată cu o asemenea problemă, se
poate folosi şi de principiul bunei-credinţe în contracte[2].
Clauzele neobişnuite sunt reglementate şi în Codul civil român în
art. 1203 sub denumirea de clauze neuzuale: „Clauzele standard care
prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de
a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor
sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi
ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii,
restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea taci-
tă a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care
se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor jude-
cătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres,
în scris, de cealaltă parte”[3]. Spre deosebire de dispoziţiile din Princi-
piile UNIDROIT, în Codul civil român se face o enumerare limitativă a
clauzelor neuzuale, ceea ce îngustează sfera lor de aplicare[4].

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 283.
[2]
Ibidem.
[3]
Acest text este similar cu art. 1341 alin. (2) C. civ. italian.
[4]
Pentru o analiză detaliată a textului, a se vedea C. POPA, C. TĂBÎRŢĂ, Consideraţii
privind reglementarea noului Cod civil asupra clauzelor neuzuale, în R.R.D.A. nr. 3/2013.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 55

1.2.6. Preţul

În majoritatea sistemelor de drept un contract de vânzare nu este


valabil încheiat dacă preţul nu este determinat sau cel puţin determi-
nabil. Aceeaşi regulă există în dreptul român – art. 1660 alin. (2)
C. civ., precum şi în CVIM. Dar CVIM nu conţine reguli referitoare la
validitatea contractului; validitatea contractului se determină folosind
legea aplicabilă contractului. Dacă preţul nu a fost determinat, dar
contractul este valabil încheiat după legea aplicabilă acestuia, con-
form art. 55 CVIM se consideră că părţile s-au referit în mod tacit la
preţul practicat în mod obişnuit în momentul încheierii contractului, în
ramura comercială respectivă, pentru aceleaşi mărfuri vândute în
împrejurări comparabile.

1.3. Efectele vânzării internaţionale de mărfuri

1.3.1. Obligaţiile vânzătorului

Obligaţiile vânzătorului sunt de a livra marfa, de a transfera pro-


prietatea şi atunci când este cazul, de a remite documentele refe-
ritoare la marfă (art. 30 CVIM). În art. 31-34 CVIM există reguli refe-
ritoare la transportul şi livrarea mărfii pentru cazurile rare[1] în care în
contractul părţilor nu sunt incluse asemenea dispoziţii.
Astfel, potrivit art. 31 CVIM, atunci când contractul de vânzare
implică transportul mărfurilor, vânzătorul are obligaţia de a livra (pre-
da) mărfurile primului transportator pentru a le transmite cumpărăto-
rului. Atunci când contractul de vânzare are ca obiect un bun indivi-
dual determinat sau un bun determinat prin caractere generice care
trebuie prelevat dintr-o masă determinată sau care trebuie fabricat ori
produs şi când, în momentul încheierii contractului, părţile ştiau că
mărfurile se găseau sau trebuiau fabricate ori produse într-un loc
special, vânzătorul are obligaţia de a pune la dispoziţia cumpărătorului
mărfurile în acel loc. În celelalte cazuri, vânzătorul are obligaţia de a
pune mărfurile la dispoziţia cumpărătorului în locul în care vânzătorul
avea sediul său la momentul încheierii contractului.
În cazul în care, potrivit prevederilor contractului de vânzare sau
ale CVIM, vânzătorul remite mărfurile unui transportator şi mărfurile nu
sunt clar identificate, prin aplicarea unui semn distinctiv, prin docu-
mentele de transport sau prin orice alte mijloace, vânzătorul trebuie să

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 284.
56 Contracte de comerţ internaţional

trimită cumpărătorului un aviz de expediţie care specifică mărfurile


[art. 32 alin. (1) CVIM].
Dacă vânzătorul este obligat la transportul mărfurilor, el trebuie să
încheie contractele de transport, alegând mijloacele de transport adec-
vate împrejurărilor şi condiţiilor obişnuite pentru un astfel de transport
[art. 32 alin. (2) CVIM].
Atunci când vânzătorul nu este obligat prin contract la asigurarea
mărfurilor pe timpul transportului, el trebuie să furnizeze cumpără-
torului, la cererea acestuia, toate informaţiile de care dispune şi care
sunt necesare pentru încheierea asigurării [art. 32 alin. (3) CVIM].
Data la care vânzătorul este obligat la livrarea (predarea) mărfurilor
este, fie aceea fixată prin contract sau determinabilă prin referire la
contract, fie, atunci când o perioadă de timp este fixată sau determi-
nabilă prin contract, în orice moment în cursul acestei perioade, în
afară de cazul în care, din împrejurări, nu rezultă că alegerea datei
revine cumpărătorului. În toate celelalte cazuri, vânzătorul este obligat
la predare într-un termen rezonabil, calculat de la data încheierii
contractului (art. 33 CVIM).
Potrivit art. 34 CVIM, în situaţia în care vânzătorul este obligat să
remită documentele care se referă la mărfuri, el trebuie să execute
această obligaţie la momentul, în locul şi în forma prevăzute în con-
tract. În cazul în care remite documentele anticipat, vânzătorul păs-
trează, până în momentul prevăzut pentru remitere, dreptul de a re-
media orice defect de conformitate a documentelor, cu condiţia ca
exerciţiul acestui drept să nu cauzeze cumpărătorului inconveniente
sau cheltuieli nerezonabile.
De regulă, dispoziţiile art. 31-34 CVIM nu sunt folosite în con-
tractele de vânzare internaţională de mărfuri, părţile utilizând termeni
de vânzare standard, cunoscuţi ca Incoterms.

1.3.2. Regulile Incoterms (International Commercial Terms)

În contractele de vânzare internaţională se folosesc în mod frec-


vent abrevieri, care reprezintă termenii de vânzare, ce definesc obli-
gaţiile vânzătorului şi ale cumpărătorului. Aceşti termeni sunt rezultatul
unei practici cutumiare. Pentru a se asigura o interpretare unitară a
lor, ICC i-a standardizat pentru prima oară în 1936 sub denumirea de
Incoterms. Varianta din 1936 a fost revizuită periodic pentru a se
asigura adaptarea la noile moduri de transport şi practici comerciale,
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 57

cum este transmiterea electronică a documentelor de transport, ultima


versiune fiind din 2010[1].
Incoterms permit părţilor contractante, prin inserarea unor litere
sau a unor expresii scurte, la care se adaugă un loc, să cunoască
imediat obligaţiile lor cu privire la: încărcarea şi descărcarea mărfu-
rilor, îndeplinirea formalităţilor de import/export, a formalităţilor vama-
le, încheierea contractului de transport şi prezentarea documentelor
de transport, asigurarea legată de transport, locul de livrare, transferul
riscurilor.
Incoterms nu reglementează transferul proprietăţii mărfii vândute şi
nici legea aplicabilă ori instanţa competentă să soluţioneze litigiile[2].
Cu toate acestea, utilizarea regulilor Incoterms influenţează aspectele
legate de locul de livrare a mărfii, precum şi cele cu privire la plata
preţului, mai ales atunci când plata se face printr-un credit documen-
tar, conform regulilor uniforme stabilite de ICC[3]. De exemplu, în cau-
za Electrosteel Europe c. Edil Centro din 9 iunie 2011 (C-87/10),
CJUE a stabilit că pentru a verifica dacă locul de livrare este deter-
minat „în temeiul contractului”, instanţa naţională sesizată trebuie să ia
în considerare toţi termenii şi toate clauzele relevante din respectivul
contract, inclusiv, dacă este cazul, termenii şi clauzele în general re-
cunoscute şi consacrate de uzanţele comerţului internaţional, precum
Incoterms, elaborate de ICC.
Există şi reguli Incoterms elaborate în USA, în Uniform Commer-
cial Code, de aceea, părţile, atunci când le folosesc, trebuie să spe-
cifice la care reguli Incoterms se referă.
Mult mai folosite în comerţul internaţional sunt regulile Incoterms
elaborate de ICC. Ultima versiune a regulilor Incoterms este îmbună-
tăţită, ţinându-se seama de schimbările la nivel mondial, mai ales din
punct de vedere logistic. A fost adăugată posibilitatea înlocuirii docu-
mentelor pe hârtie cu documente pe suport electronic; de asemenea,
a fost introdus controlul numit „security clearances”, o practică deter-
minată de terorismul internaţional, ce constă în verificarea mărfii pen-
tru a se asigura că acesta nu reprezintă o ameninţare cu privire la
viaţă sau proprietate[4].
Există două categorii de reguli Incoterms: o categorie care se apli-
că tuturor mijloacelor de transport, fără distincţie şi a doua categorie,
care se aplică numai transportului maritim. Alegerea regulii Incoterm
este foarte importantă pentru operatorii de comerţ internaţional.

[1]
A se vedea I. CARR, op. cit., p. 6.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 285.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 285.
[4]
A se vedea I. CARR, op. cit., p. 7; C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 285.
58 Contracte de comerţ internaţional

Regulile Incoterms 2010 aplicabile tuturor mijloacelor de transport


sunt:
– EXW – EX WORKS (... named place of delivery). Este cea mai
convenabilă regulă pentru vânzător; într-un contract de vânzare ex
works singura responsabilitate a vânzătorului este să pună la dis-
poziţia cumpărătorului mărfurile, de regulă, la locul unde acestea se
află, de exemplu, la fabrica vânzătorului; vânzătorul se poate obliga
să ambaleze marfa, pe cheltuiala cumpărătorului; cumpărătorul este
obligat la toate costurile şi riscurile transportului de la vânzător la des-
tinaţie[1]. Deşi această regulă pare foarte simplă pentru vânzător, este
posibil să nu fie potrivită pentru complexitatea actuală a operaţiunilor
de comerţ internaţional[2]; de exemplu, vânzătorul are, frecvent, obliga-
ţia de a respecta reglementările referitoare la export, cum este cazul,
în UE, a obligaţiei de a furniza autorităţilor vamale declaraţii sumare
de intrare şi ieşire electronice pentru mărfurile care intră sau ies de pe
teritoriul vamal al UE, în scopul de a permite acestora să efectueze în
mod informatizat analizele de risc necesare, pe baza informaţiilor
incluse în respectivele declaraţii şi înainte ca mărfurile să intre sau să
iasă de pe teritoriul vamal comunitar[3]. Prin urmare, este necesar ca
vânzătorul să coopereze cu cumpărătorul, chiar dacă regula Incoterm
utilizată nu-l obligă la asta.
– FCA – FREE CARRIER (... named place of delivery). Vânzătorul li-
vrează mărfurile, pregătite pentru export, unui transportator ales de că-
tre cumpărător. Vânzătorul încarcă mărfurile, în cazul în care transpor-
tatorul le preia de la locul unde acestea se află, de exemplu de la fa-
brica vânzătorului. De la acel punct, cumpărătorul suportă toate cos-
turile şi riscurile deplasării mărfurilor până la destinaţie[4].
– CPT – CARRIAGE PAID TO (... named place of destination).
Vânzătorul plăteşte pentru deplasarea mărfurilor până la destinaţie, în
condiţii uzuale şi pe calea uzuală de transport. Din momentul în care
mărfurile sunt transmise primului transportator, cumpărătorul suportă
riscurile referitoare la pierderi sau prejudicii[5].
– CIP – CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO (... named place
of destination). Vânzătorul plăteşte pentru deplasarea mărfurilor până
la destinaţie şi încheie pe cheltuiala lui contractul de asigurare al

[1]
A se vedea I. CARR, op. cit., p. 51 şi urm.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 286.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 286; de asemenea, dispoziţiile Regulamen-
tului (UE) nr. 273/2009 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CEE)
nr. 2913/92 de instituire a Codului Vamal Comunitar şi de derogare de la unele dispoziţii
ale Regulamentului (CEE) nr. 2454/93.
[4]
A se vedea I. CARR, op. cit., p. 51 şi 56.
[5]
Idem, p. 53 şi 57.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 59

mărfurilor. Din momentul în care mărfurile sunt transmise primului


transportator, cumpărătorul suportă riscurile referitoare la pierderi sau
prejudicii[1].
– DAT – DELIVERED AT TERMINAL (... named terminal at port or
place of destination). Se consideră că vânzătorul a livrat mărfurile
atunci când, după ce au fost descărcate din mijlocul de transport la
destinaţie, le pune la dispoziţia cumpărătorului într-un anumit terminal,
un anumit port sau loc de destinaţie, indicat de cumpărător. Prin
„terminal” se înţelege orice loc, închis sau nu, cum ar fi un chei, un
depozit, un parc de containere sau un alt asemenea loc. Vânzătorul
suportă toate riscurile pe care le implică transportul şi descărcarea
mărfurilor la locul de destinaţie indicat de cumpărător[2].
– DAP – DELIVERED AT PLACE (... named place of destination).
Se consideră că vânzătorul a livrat mărfurile atunci când mărfurile sunt
puse la dispoziţia cumpărătorului în mijlocul de transport care le-a
adus la destinaţie, gata pentru descărcare la locul de destinaţie indicat
de cumpărător. Vânzătorul suportă toate riscurile pe care le implică
transportul mărfurilor la locul de destinaţie indicat de cumpărător[3].
– DDP – DELIVERED DUTY PAID (... named place). Vânzătorul
livrează mărfurile cumpărătorului la destinaţie, gata pentru import şi
pentru descărcare. Vânzătorul suportă toate costurile şi riscurile de-
plasării mărfurilor la destinaţie, inclusiv plata taxelor vamale[4].
Regulile Incoterms 2010 aplicabile numai transportului maritim
sunt:
– FAS – FREE ALONGSIDE SHIP (... named port of shipment).
Vânzătorul livrează mărfurile în portul de origine, indicat de cum-
părător, de exemplu pe chei, de unde va fi încărcată marfa. Din acel
punct, cumpărătorul preia toate costurile şi riscurile de pierdere sau
prejudiciere a mărfurilor[5].
– FOB – FREE ON BOARD (... named port of shipment). Vân-
zătorul livrează mărfurile la bordul navei, gata pentru export. Din acel
punct, cumpărătorul preia toate costurile şi riscurile de pierdere sau
prejudiciere a mărfurilor[6].
– CFR – COST AND FREIGHT (... named port of destination).
Vânzătorul pregăteşte mărfurile pentru export şi plăteşte toate costu-

[1]
Idem, p. 53 şi 57.
[2]
Idem, p. 54 şi 57.
[3]
Idem, p. 54 şi 57.
[4]
Idem, p. 55 şi 57.
[5]
Idem, p. 44-45.
[6]
Idem, p. 45-47.
60 Contracte de comerţ internaţional

rile deplasării mărfurilor la portul de destinaţie. Cumpărătorul suportă


toate riscurile de pierdere sau prejudiciere a mărfurilor[1].
– CIF – COST INSURANCE AND FREIGHT (... named port of des-
tination). Vânzătorul pregăteşte mărfurile pentru export şi plăteşte toa-
te costurile deplasării mărfurilor la portul de destinaţie. De asemenea,
vânzătorul plăteşte pentru contractul de asigurare al mărfurilor. Cum-
părătorul suportă toate riscurile de pierdere sau prejudiciere a măr-
furilor[2].
Alegerea regulii Incoterm adecvate nu este atât de simplă cum
pare la prima vedere[3].

1.3.3. Transferul riscurilor

În CVIM transferul riscurilor are loc în momentul în care mărfurile


sunt livrate (predate) cumpărătorului (art. 69). Aceeaşi prevedere exis-
tă şi în dreptul român; potrivit art. 1274 C. civ., în contractele transla-
tive de proprietate, cât timp bunul nu este predat, riscul contractului
rămâne în sarcina debitorului obligaţiei de predare, chiar dacă pro-
prietatea a fost transferată dobânditorului. În cazul pieirii fortuite a bu-
nului, debitorul obligaţiei de predare pierde dreptul la contraprestaţie,
iar dacă a primit-o, este obligat să o restituie. Cu toate acestea, credi-
torul pus în întârziere preia riscul pieirii fortuite a bunului. El nu se
poate libera chiar dacă ar dovedi că bunul ar fi pierit şi dacă obligaţia
de predare ar fi fost executată la timp.
Conform art. 67 CVIM, atunci când livrarea mărfii implică un
transport, transferul riscurilor are loc în momentul în care vânzătorul
încredinţează marfa primului transportator pentru a o transmite cum-
părătorului, în conformitate cu contractul de vânzare. Riscurile nu sunt
transferate cumpărătorului cât timp mărfurile nu au fost identificate,
prin aplicarea unui semn distinctiv pe mărfuri prin documentele de
transport, printr-un aviz dat cumpărătorului sau prin orice alt mijloc
[art. 67 alin. (2) CVIM].
Prin art. 68 CVIM este reglementat transferul de riscuri atunci când
vânzarea are loc în cursul transportului; transferul are loc, în acest
caz, la data încheierii contractului. Dacă în momentul încheierii con-
tractului de vânzare, vânzătorul ştia sau ar fi trebuit să ştie că măr-
furile au pierit sau erau deteriorate şi nu l-a informat pe cumpărător,
pierderea sau deteriorarea este în sarcina vânzătorului. Transferul ris-
curilor nu îl împiedică pe cumpărător să acţioneze împotriva vânzăto-

[1]
Idem, p. 52 şi 56.
[2]
Idem, p. 53 şi 57.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 287.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 61

rului, dacă acesta se face vinovat de o încălcare esenţială a con-


tractului (art. 70 CVIM).

1.3.4. Vânzarea cu rezerva proprietăţii

Clauza de rezervă a proprietăţii este reglementată de legea apli-


cabilă contractului de vânzare sau de lex concursus[1], în cazul în care
cumpărătorul falimentează şi nu a plătit, încă, marfa livrată[2]. Această
clauză are ca scop protecţia vânzătorului. În dreptul român, potrivit
art. 1684 C. civ. „Stipulaţia prin care vânzătorul îşi rezervă proprie-
tatea bunului până la plata integrală a preţului este valabilă chiar dacă
bunul a fost predat. Această stipulaţie nu poate fi însă opusă terţilor
decât după îndeplinirea formalităţilor de publicitate cerute de lege,
după natura bunului”.

1.3.5. Conformitatea mărfurilor

Vânzătorul trebuie să predea mărfurile conforme cu prevederile


contractuale; acestea nu trebuie să aibă vicii. În CVIM există o con-
cepţie monistă referitoare la conformitate: nu se face distincţie între
conformitate şi vicii ascunse.
Potrivit art. 35 alin. (2) CVIM, mărfurile sunt conforme dacă:
– sunt adecvate întrebuinţărilor la care servesc în mod obişnuit
mărfuri de acelaşi tip;
– sunt adecvate oricărei întrebuinţări speciale care a fost adusă,
expres sau tacit, la cunoştinţa vânzătorului, în momentul încheierii
contractului, cu excepţia situaţiei în care, rezultă din împrejurări că au
fost lăsate de către cumpărător la competenţa ori aprecierea vân-
zătorului sau că era rezonabil din partea lui să o facă;
– posedă calităţile unei mărfi pe care vânzătorul a prezentat-o
cumpărătorului ca eşantion sau model;
– sunt ambalate în modul obişnuit pentru mărfurile de acelaşi tip
sau, în lipsa unui mod obişnuit, într-o manieră adecvată pentru a le
conserva şi proteja.

[1]
Prin lex concursus se înţelege legea statului pe al cărui teritoriu este deschisă
procedura de insolvenţă. Potrivit art. 4 din Regulamentul (UE) nr. 1346/2000 privind
procedurile de insolvenţă, această normă conflictuală se aplică atât pentru procedura
principală, cât şi pentru procedurile locale; lex concursus determină toate efectele pro-
cedurii de insolvenţă, atât cele de natură procedurală, cât şi pe cele materiale, asupra
persoanelor şi raporturilor juridice respective. Lex concursus reglementează toate con-
diţiile privind deschiderea, desfăşurarea şi închiderea procedurii de insolvenţă.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 287.
62 Contracte de comerţ internaţional

Vânzătorul nu este răspunzător de o lipsă de conformitate pe care


cumpărătorul o cunoştea sau nu o putea ignora în momentul încheierii
contractului. Cu toate acestea, dacă vânzătorul cunoştea viciul şi a
ignorat amploarea acestuia, natura sau consecinţele lui, poate fi
răspunzător[1].
Vânzătorul este răspunzător de orice lipsă de conformitate care
exista în momentul transmiterii riscurilor către cumpărător, chiar dacă
această lipsă nu apare decât ulterior [art. 36 alin. (1) CVIM].
Denunţarea lipsei de conformitate, a defectului, trebuie făcută într-
un termen rezonabil, care curge de la data când cumpărătorul l-a
constatat sau ar fi trebuit să-l constate, precizând vânzătorului natura
defectului. În toate cazurile, cumpărătorul este decăzut din dreptul de
a se prevala de o lipsă de conformitate, dacă nu o denunţă cel mai
târziu într-un termen de 2 ani, calculat de la data la care mărfurile i-au
fost remise în mod efectiv, exceptând cazul în care acest termen ar fi
incompatibil cu durata unei garanţii contractuale [art. 39 alin. (2)
CVIM].
Vânzătorul nu se poate prevala de împrejurarea că cealaltă parte
nu a examinat mărfurile sau nu a denunţat lipsa de conformitate, dacă
defectul se referă la fapte pe care le cunoştea sau pe care nu putea
să le ignore şi pe care nu le-a arătat cumpărătorului (art. 40 CVIM).
Termenul de denunţare a lipsei de conformitate este diferit de
termenul de prescripţie.

1.3.6. Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept


sau pretenţie a unui terţ

Este vorba despre ceea ce în dreptul român se numeşte garanţia


pentru evicţiune. Cumpărătorul poate accepta, însă, să preia mărfurile
în starea în care se află, chiar dacă un terţ are un drept sau o pre-
tenţie asupra lor (art. 41 CVIM).
În cazul în care dreptul sau pretenţia terţului este întemeiată pe
proprietatea industrială sau pe un alt tip de proprietate intelectuală,
vânzătorul, pentru a răspunde, trebuie să cunoască dreptul sau pre-
tenţia sau să nu le fi putut ignora în momentul încheierii contractului,
cu condiţia ca acestea să fie fondate pe proprietatea industrială sau
alt tip de proprietate intelectuală, acordate de legea statului unde măr-
furile trebuie să fie revândute sau utilizate (dacă părţile au convenit
astfel) sau de legea statului în care cumpărătorul îşi are sediul [art. 42
alin. (1) CVIM].

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 288.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 63

Vânzătorul nu are obligaţia de a preda mărfurile libere de orice


drept sau pretenţie a unui terţ izvorâte din proprietatea industrială sau
intelectuală, dacă, în momentul încheierii contractului, cumpărătorul
cunoştea sau nu putea să ignore existenţa dreptului sau a pretenţiei
sau, în cazul în care, dreptul sau pretenţia terţului rezulta din faptul
vânzătorului de a se fi conformat planurilor tehnice, desenelor, for-
mulelor sau altor specificaţii analoage furnizate de cumpărător [art. 42
alin. (2) CVIM].
Cumpărătorul pierde dreptul de a se îndrepta împotriva vânzăto-
rului, dacă nu denunţă acestuia pretenţia terţului într-un termen rezo-
nabil, calculat din momentul în care a cunoscut-o sau ar fi trebuit s-o
cunoască, cu excepţia situaţiei în care vânzătorul cunoştea pretenţia
terţului şi natura acesteia [art. 43 alin. (2) CVIM).
În caz de nedenunţare scuzabilă a dreptului sau pretenţiei terţului,
cumpărătorul poate reduce preţul sau poate solicita despăgubiri, mai
puţin câştigul nerealizat (art. 44 CVIM).

1.3.7. Obligaţiile cumpărătorului

Cumpărătorul este obligat să preia marfa şi să plătească preţul.


Potrivit art. 60 CVIM cumpărătorul trebuie să îndeplinească orice act
care se poate aştepta în mod rezonabil din partea lui pentru a permite
vânzătorului să efectueze predarea şi să preia efectiv marfa. Se im-
pune, deci, colaborarea cumpărătorului cu vânzătorul pentru a permite
acestuia din urmă să-şi îndeplinească obligaţia de predare[1]. Când
cumpărătorul nu preia marfa, el suportă riscul pieirii sau deteriorării
acesteia, deoarece transferul riscurilor operează de la data la care
vânzătorul pune marfa la dispoziţia sa (art. 69 CVIM).
Cumpărătorul are obligaţia fundamentală de a verifica marfa, în cel
mai scurt termen posibil, în funcţie de circumstanţe [art. 38 alin. (1)
CVIM]. Această verificare este făcută de multe ori înainte de plecarea
mărfii, pentru a împiedica transportul unei mărfi neconforme, care
trebuie apoi returnată vânzătorului. Cumpărătorul trebuie să notifice
vânzătorului orice lipsă de conformitate constatată, într-un termen
rezonabil (art. 39 CVIM).
Cumpărătorul este obligat să plătească preţul, care este portabil,
adică se face la locul unde este situat sediul vânzătorului sau, dacă
plata trebuie făcută contra remiterii mărfurilor sau documentelor, la
locul acestei remiteri [art. 57 alin. (1) lit. (b) CVIM]. În dreptul român,
cumpărătorul trebuie să plătească preţul la locul în care bunul se afla

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 290.
64 Contracte de comerţ internaţional

în momentul încheierii contractului şi de îndată ce proprietatea este


transmisă. Dacă la data încheierii contractului bunurile se află în
tranzit, în lipsa unei stipulaţii contrare, plata preţului se face la locul
care rezultă din uzanţe sau, în lipsa acestora, la locul destinaţiei
(art. 1720 C. civ.).
Cumpărătorul trebuie să plătească preţul la data stabilită prin
contract sau care rezultă din contract, fără a fi necesară nicio cerere
sau altă formalitate din partea vânzătorului (art. 59 CVIM).

1.3.8. Neexecutarea contractului

CVIM prevede mijloacele de care dispune vânzătorul (art. 61-65


CVIM), mijloacele de care dispune cumpărătorul (art. 45-52 CVIM) şi
dispoziţiile comune referitoare la neexecutarea contractului (art. 71-88
CVIM). În principal, există cinci mecanisme care permit organizarea
drepturilor şi obligaţiilor părţilor în caz de neexecutare a contractului:
excepţia de neexecutare, executarea în natură, rezoluţiunea, despă-
gubiri şi reducerea preţului[1].
Excepţia de neexecutare. Potrivit art. 58 CVIM vânzătorul nu este
obligat să livreze marfa atât timp cât cumpărătorul nu plăteşte preţul,
şi cumpărătorul nu trebuie să plătească preţul atât timp cât marfa nu
i-a fost pusă la dispoziţie. Pentru a se evita acest cerc vicios se folo-
seşte creditul documentar[2]. Creditul documentar este operaţiunea la
care participă cumpărătorul (importatorul), care dă ordin unei bănci
(banca emitentă sau ordonatoare) să-l plătească pe vânzător (expor-
tatorul, beneficiarul), prin intermediul unei alte bănci (banca corespon-
dentă sau confirmatoare), în baza anumitor documente care dovedesc
expedierea mărfii.
O parte contractantă poate să amâne executarea obligaţiilor sale
când rezultă, după încheierea contractului, că cealaltă parte nu va
executa o parte esenţială a obligaţiilor sale [art. 71 alin. (1) CVIM].
Sancţiunea pentru neexecutarea anticipată este o inovaţie a CVIM.
Potrivit art. 25 CVIM „O contravenţie la contract săvârşită de una din
părţi este esenţială când ea cauzează celeilalte părţi un prejudiciu prin
care o privează în mod substanţial de ceea ce aceasta era în drept să
aştepte de la contract, în afară de cazul în care partea în culpă nu a
prevăzut un astfel de rezultat, iar o persoană rezonabilă, cu aceeaşi
pregătire şi aflată în aceeaşi situaţie, nu l-ar fi prevăzut nici ea”.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 291.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 291.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 65

Executarea în natură. Executarea în natură nu poate fi cerută


decât dacă lex fori o permite. Astfel, potrivit art. 28 CVIM „Dacă, în
conformitate cu dispoziţiile prezentei convenţii, o parte are dreptul să
ceară celeilalte părţi executarea unei obligaţii, un tribunal nu este ţinut
să dispună executarea în natură decât dacă o face în temeiul propriu-
lui său drept pentru contracte de vânzare asemănătoare, necârmuite
de prezenta convenţie”. În dreptul român, potrivit art. 1527 alin. (1)
C. civ. „Creditorul poate cere întotdeauna ca debitorul să fie constrâns
să execute obligaţia în natură, cu excepţia cazului în care o aseme-
nea executare este imposibilă”.
Rezoluţiunea contractului. O singură contravenţie esenţială la obli-
gaţiile contractuale poate antrena rezoluţiunea contractului. Rezolu-
ţiunea se face prin declaraţie unilaterală de către partea care a suferit
contravenţia. Nu este nevoie de vreo autorizare pentru aceasta, din
partea unei instanţe statale sau arbitrale[1]. În CVIM sunt definite
detaliat contravenţiile care pot conduce la rezoluţiune, în scopul de a
evita litigiile. Rezoluţiunea poate interveni şi în mod anticipat, dacă
este clar că va interveni o contravenţie la contract (art. 72 CVIM). Re-
zoluţiunea trebuie notificată celeilalte părţi într-un termen rezonabil.
Ea poate fi totală sau parţială.
Despăgubiri. Art. 74 CVIM prevede că despăgubirile includ nu
numai pierderea suferită, ci şi câştigul nerealizat de cealaltă parte din
cauza contravenţiei la contract. Aceste daune-interese nu pot fi
superioare pierderii suferite şi câştigului nerealizat pe care partea în
culpă le-a prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă în momentul
încheierii contractului, în considerarea faptelor de care avea cunoş-
tinţă sau ar fi trebuit să aibă cunoştinţă ca fiind consecinţele posibile
ale contravenţiei la contract.
Reducerea preţului. Art. 50 CVIM permite cumpărătorului să re-
ducă preţul, proporţional cu diferenţa între valoarea pe care mărfurile
efectiv predate o aveau în momentul predării şi valoarea pe care
mărfurile conforme ar fi avut-o în acest moment. Cumpărătorul trebuie
să aibă în vedere deci, data livrării mărfii. Reducerea preţului nu poate
interveni dacă vânzătorul repară orice deficienţă a îndeplinirii obliga-
ţiilor sale sau dacă cumpărătorul refuză să accepte executarea de
către vânzător.
Exonerarea de răspundere. În CVIM sunt prevăzute două tipuri de
exonerare de răspundere. Primul se referă la exonerarea debitorului
atunci când neexecutarea se datorează unei piedici independente de
voinţa sa şi pe care, nu putea, în mod rezonabil să o ia în considerare
la momentul încheierii contractului, să o prevină ori să o depăşească
[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 292.
66 Contracte de comerţ internaţional

sau să prevină ori să-i depăşească consecinţele (art. 79). Acest tip de
exonerare de răspundere se situează între forţa majoră şi imprevi-
ziune. Al doilea tip de exonerare este prevăzut în art. 80 CVIM, care
permite exonerarea de răspundere a debitorului atunci când neexe-
cutarea este datorată creditorului.

§2. Prescripţia în materie de vânzare internaţională de mărfuri


Prescripţia nu este reglementată de CVIM. În materia vânzării
internaţionale de mărfuri, există reglementări cu privire la prescripţia
extinctivă în Convenţia de la New York din 1974 şi Protocolul de
modificare a acesteia din 1980, care prevede un termen de prescripţie
de 4 ani[1]. Termenul curge de la data la care dreptul la acţiune poate
fi exercitat (art. 8 şi art. 9).
Convenţia de la New York este aplicabilă în 29 de state[2], dintre
care numai câteva state membre UE. De altfel, Convenţia are un
caracter supletiv, în sensul că prevederile acesteia nu se aplică dacă
părţile i-au exclus în mod expres aplicarea, prin inserarea unei clauze
contractuale în contractul lor de vânzare internaţională de mărfuri[3].
Dacă nu este aplicabilă Convenţia de la New York, reglementarea
prescripţiei extinctive se face în funcţie de prevederile existente în lex
contractus (legea aplicabilă contractului de vânzare). De exemplu, dacă
părţile aleg ca lege aplicabilă contractului legea română, prescripţia
dreptului la acţiune va fi reglementată de prevederile Codului civil ro-
mân. Dacă părţile aleg Principiile UNIDROIT ca lex contractus, terme-
nul de prescripţie va fi de 3 ani, care curge de la data la care creditorul
a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască faptele care îi permit să exer-
cite dreptul la acţiune. În continuare este prevăzut şi un termen maximal
de 10 ani, care curge din momentul în care dreptul la acţiune poate fi
exercitat, independent de cunoştinţa creditorului (art. 10.2 din Principiile
UNIDROIT).

[1]
România este parte la această Convenţie, la care a aderat prin Legea nr. 24/1992
pentru aderarea României la Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare
internaţională de mărfuri, încheiată la New York la 14 iunie 1974, şi la Protocolul de
modificare a Convenţiei, încheiat la Viena la 11 aprilie 1980 (M. Of. nr. 46 din 20 martie
1992).
[2]
A se vedea documentul UNCITRAL cu privire la statele – părţi la Convenţie,
disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/
1974Convention_status.html, consultat la 15 septembrie 2014.
[3]
A se vedea I. MACOVEI, Dreptul comerţului internaţional, vol. II, Ed. C.H. Beck,
Bucureşti, 2009, p. 28; D.-AL. SITARU, Contractul de vânzare comercială internaţională,
în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, Dreptul comerţului international.
Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 153.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 67

Secţiunea a 3-a. Contractele de comercializare


Întreprinderea poate alege să comercializeze ea însăşi produsele
şi serviciile sau poate recurge la un intermediar – persoană juridică
(întreprindere) sau persoană fizică – care cunoaşte mai bine piaţa
locală. Dacă intermediarul este independent şi acţionează în nume
propriu el va încheia cu întreprinderea străină un contract de distri-
buţie, care poate lua diverse forme, din care pot fi enumerate: fran-
ciza, distribuţia selectivă, distribuţia exclusivă. Dacă intermediarul este
independent, dar nu acţionează în nume propriu, ci în numele între-
prinderii pe care o reprezintă, el va fi numit cu termenul general de
agent (şi va fi considerat parte slabă în raport cu întreprinderea pe
care o reprezintă).
Atunci când întreprinderea prestează servicii sau încheie contracte
complexe sau participă la licitaţii pentru achiziţii publice ea poate
apela la o persoană calificată, fizică sau juridică, care să faciliteze ne-
gocierea şi încheierea contractului prin îndeplinirea unor formalităţi,
punând la dispoziţie clientului, mai ales, consultanţă[1].
În ultimii ani, întreprinderea utilizează, frecvent, practica externali-
zării unei părţi din funcţiile sale, mai ales, în scopul reducerii costurilor.
Externalizarea are loc prin încheierea contractelor de externalizare
(outsourcing).
În continuare, vor fi analizate, pe scurt, câteva contracte de comer-
cializare: contractul de distribuţie, contractul de agenţie, contractul de
franciză, contractul offshore outsourcing şi contractul cloud computing.

§1. Contractul de distribuţie


Contractul de distribuţie, alături de contractul de agenţie şi de fran-
ciză constituie principalele forme ale distribuţiei moderne.
Contractul de distribuţie este o creaţie a practicii comerciale[2].
Acesta este un contract de drept privat.
Contractul de distribuţie este analizat în literatura juridică română
şi sub denumirea de contract de concesiune[3]. Într-o altă accepţiune,
contractul de concesiune este un contract de stat[4], de drept public

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 295-296.
[2]
A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în co-
merţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 341.
[3]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 50 şi urm.; O. CĂPĂŢÂNĂ, B. ŞTEFĂNESCU,
Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. II, Partea specială, Ed. Academiei, Bucu-
reşti, 1987, p. 232 şi urm.
[4]
A se vedea şi D.-AL. SITARU, op. cit., p. 331. Contractul de stat reprezintă acordul
care leagă statul cu o întreprindere privată străină. Fiecare parte contractantă are un
68 Contracte de comerţ internaţional

(de regulă, de drept administrativ)[1] încheiat între un stat (guvern),


care este concedentul, şi o întreprindere privată – concesionarul – prin
care guvernul transferă întreprinderii dreptul de a exploata anumite re-
surse (cum ar fi petrolul, gazele naturale etc.) sau de a produce bunuri
sau servicii, în statul de primire, pentru o perioadă de timp limitată,
dar, de regulă, îndelungată[2]. În ultimii ani, datorită disfuncţionalităţilor
întâlnite în contractele de concesiune în comerţul internaţional, se
preferă utilizarea de Production Sharing Agreements sau de contracte
de servicii (Risk Service Contracts)[3]. Datorită particularităţilor acestor
contracte, specifice, mai ales, exploatării resurselor naturale, nu vor fi
analizate în lucrarea de faţă.

scop diferit: statul, care este, de regulă, în curs de dezvoltare, acţionează în interes ge-
neral, urmărind să asigure dezvoltarea propriei ţări, fără a avea resurse umane sau
tehnice necesare acestei dezvoltări; întreprinderea străină urmăreşte realizarea de pro-
fit. Asemenea contracte sunt încheiate, de regulă, pentru exploatarea resurselor natu-
rale din statul de primire, pentru construcţia de infrastructuri de care statul are nevoie.
Contractele sunt complexe şi pe termen lung.
[1]
Pentru detalii, a se vedea K. TALUS, S. LOOPER, S. OTILLAR, Lex Petrolea and the
internationalization of petroleum agreements: focus on Host Government Contracts, în
Journal of World Energy Law and Business, vol. 5, nr. 3, 2012, p. 182-183.
[2]
A se vedea N. MIRANDA, Concession Agreements: From Private Contract to
Public Policy, în The Yale Law Journal, vol. 117, nr. 3, 2007, p. 512, material disponibil
online la adresa: http://www.yalelawjournal.org/note/concession-agreementsfrom-priva-
te-contract-to-public-policy, consultat la 1 august 2014; M.E. DICKSTEIN, Revitalizing the
International Law Governing Concession Agreements, în Berkeley Journal of Interna-
tional Law, vol. 6, nr. 1/1988, p. 54, material disponibil online la adresa: http://scho-
larship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1077&context=bjil, consultat la 2
septembrie 2014.
[3]
Production Sharing Agreement este un contract încheiat între unul sau mai mulţi
investitori străini şi un guvern, prin care investitorii sunt angajaţi de guvern să extragă
resursele minerale, dar guvernul rămâne proprietarul resurselor; investitorii adminis-
trează afacerea pe cheltuiala şi riscul lor, împărţind cu guvernul producţia, potrivit
prevederilor contractuale. A se vedea Production Sharing Agreements, Twenty-Fourth
Meeting of the IMF Committee on Balance of Payments Statistics Moscow, Russia,
October 24–26, 2011, material disponibil online la adresa: https://www.imf.org/exter-
nal/pubs/ft/bop/2011/11-17.pdf, consultat la 11 septembrie 2014. Un Risk Service
Contract este un contract pe termen lung încheiat între un investitor străin (de exemplu,
o companie internaţională de exploatare a petrolului) şi un guvern, prin care investitorul
exploatează resurse naturale din statul de primire, în numele guvernului cu care a
încheiat contractul, în schimbul unei plăţi fixe, predeterminate; de regulă, guvernul nu
pierde controlul asupra exploatării resurselor. A se vedea ABBAS GHANDI, C.-Y. CYNTHIA
LIN, Oil and Gas Service Contracts around the World: a Review, Institute of Transpor-
tation Studies, University of California, Davis, Research Report UCD-ITS-RR-13-19,
martie 2014, material disponibil online la adresa: http://www.its.ucdavis.edu/research/
publications/publication-detail/?pub_id=1968, consultat la 1 septembrie 2014.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 69

1.1. Izvoarele contractului de distribuţie


În materia distribuţiei, în sensul ei strict, nu există convenţii inter-
naţionale. UNIDROIT a publicat în 2002 Legea tip cu privire la divul-
garea informaţiilor în materie de franciză[1], care este limitată, însă, la
faza precontractuală.
Regulamentul (CE) Roma I stabileşte legea aplicabilă contractelor
de franciză şi de distribuţie [art. 4 lit. e) şi f)], în cazul în care părţile nu
au ales legea aplicabilă.
Există şi instrumente care fac parte din soft law, în această mate-
rie, cum sunt modelele de contracte ale ICC în materia contractului de
distribuţie (Distributorship Contract), a contractului de agenţie (Com-
mercial Agency Contract), a contractului de franciză internaţională
(International Franchising Contract). Aceste modele trimit la Principiile
UNIDROIT pentru interpretare şi completare[2].
În UE, acordurilor cu privire la distribuţie, le este aplicabil Regu-
lamentul (UE) nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din
Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri
verticale şi practici concertate[3]; prin „acord vertical” se înţelege un
acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe
întreprinderi care acţionează fiecare, în sensul acordului sau al prac-
ticii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producţie şi de dis-
tribuţie, şi care se referă la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde
sau revinde anumite bunuri sau servicii. Acest regulament se aplică
tuturor acordurilor de distribuţie până în 2022, dată la care expiră.

1.2. Definiţia şi caracteristicile contractului de distribuţie


Contractul de distribuţie în comerţul internaţional este contractul
încheiat pe termen lung între o parte numită producător sau furnizor
(supplier), care se obligă să livreze celeilalte părţi, numită distribuitor
(distributor), anumite cantităţi de marfă, pe care distribuitorul să le re-
vândă propriilor clienţi, folosindu-se de marca producătorului, pe o
piaţă determinată prin contract, în schimbul unei remuneraţii constând
în diferenţa dintre preţul de cumpărare şi cel de revânzare[4]. În conti-

[1]
Textul legii tip poate fi consultat online la adresa: http://www.UNIDROIT.org/
french/modellaws/2002franchise/2002modellaw-f.pdf.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 296.
[3]
Textul Regulamentului (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind
aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene
categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate este disponibil online la adresa:
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/ALL/?uri=CELEX:32010R0330.
[4]
A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în co-
merţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 342.
70 Contracte de comerţ internaţional

nuare va fi folosit termenul de producător şi nu acela de furnizor – deşi


acesta descrie mai bine atribuţiile acestei părţi contractante – pentru a
nu se face confuzie cu părţile contractului de furnizare, aşa cum este
reglementat în Codul civil român (art. 1766-1771).
Distribuitorul acţionează în nume propriu, şi nu în numele sau pe
seama producătorului. Între distribuitor şi producător se încheie un
contract-cadru, care este urmat de contracte de aplicare/aplicaţie. Re-
laţiile dintre distribuitor şi clienţii săi (contracte de aplicaţie) sunt con-
tracte de vânzare, care sunt supuse regulilor analizate, deja, la vân-
zarea internaţională de mărfuri; dacă revânzarea este un contract de
drept intern, atunci, ea va fi supusă normelor aplicabile pe teritoriul
statului unde aceasta se încheie şi îşi produce efectele[1].
În dreptul român, potrivit art. 1176 C. civ., „(1) Contractul-cadru este
acordul prin care părţile convin să negocieze, să încheie sau să men-
ţină raporturi contractuale ale căror elemente esenţiale sunt determinate
de acesta. (2) Modalitatea de executare a contractului-cadru, în special
termenul şi volumul prestaţiilor, precum şi, dacă este cazul, preţul aces-
tora sunt precizate prin convenţii ulterioare”. Din acest text reiese teh-
nica dublului consimţământ necesară pentru atingerea obiectivelor ur-
mărite de către părţi: un acord iniţial, la încheierea contractului-cadru,
care cuprinde o obligaţie de a negocia, încheia sau menţine raporturi
contractuale, şi o serie de convenţii ulterioare (convenţii de executare
sau contracte de aplicaţie), prin care se aduce efectiv la îndeplinire
ceea ce părţile au urmărit prin încheierea contractului-cadru[2]. Contrac-
tul-cadru are ca scop o colaborare de lungă durată între părţi; acesta
cuprinde, în convenţia iniţială, anumite obligaţii specifice, cum este, de
exemplu, exclusivitate de aprovizionare, asistenţă, urmând ca în reali-
zarea acestei convenţii în viitor, să se încheie contracte de aplicaţie, în
care se vor specifica volumul de produse, termenul de predare şi chiar
preţul[3]. Prin urmare, în contractul iniţial sunt stabilite reguli generale, cu
valoare de norme private, aplicabile raporturilor viitoare dintre părţi.
Astfel, în cuprinsul contractului-cadru sunt stabilite detaliat elemente,
precum: modalităţile de plată, locul livrării, partea care suportă chel-
tuielile de transport, clauze de rezervă a dreptului de proprietate, clauze
compromisorii ş.a., toate acestea producând efecte asupra tuturor
contractelor de aplicaţie.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 301; D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU,
Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA,
Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 345.
[2]
A se vedea Ş. DIACONESCU, Contractul-cadru de distribuţie comercială, Ed. Uni-
versul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 281.
[3]
Ibidem, p. 10.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 71

Contractele de aplicaţie sunt subordonate convenţiei iniţiale din


contractul-cadru. Contractul-cadru nu este, însă, un contract unic cu
executare succesivă. Contractul-cadru sau contractul de bază este
înzestrat cu forţă obligatorie imediată, dar are un obiect care nu poate
fi realizat decât prin contracte de aplicaţie, deoarece nu este suficient
determinat sau chiar nici determinabil la momentul încheierii contrac-
tului-cadru[1]. Contractul-cadru nu are semnificaţia unui ansamblu
format din contractul de bază şi contractele de executare ulterioare, ci
contract-cadru înseamnă numai contractul de bază[2].
Obligaţiile care iau naştere ca urmare a încheierii unui contract-
cadru sunt de două tipuri: unele imediate, prealabile încheierii con-
tractelor de executare (de exemplu, obligaţia de a negocia cu bună-
credinţă contractele de executare, obligaţia de a încheia contracte de
executare care rezultă din anumite clauze, cum este clauza de randa-
ment, care poate îmbrăca mai multe forme) şi obligaţii referitoare la
încheierea acestor contracte de executare. În ceea ce priveşte con-
tractele de executare, prin contractul-cadru se urmăreşte standar-
dizarea şi simplificarea raporturilor dintre părţi prin stabilirea în avans
a unor clauze şi modalităţi de încheiere a contractelor de executare.
În cazul în care producătorul urmăreşte organizarea unei reţele
internaţionale de distribuţie, el va contracta cu un distribuitor principal,
care va avea sarcina de a recruta subdistribuitori. Atunci când produ-
cătorul şi distribuitorul principal au sediul pe teritoriul aceluiaşi stat,
contractul-cadru încheiat între aceştia poate fi considerat de drept
intern; dacă subdistribuitorii au sediul pe teritoriul altor state, contrac-
tele de aplicaţie vor fi contracte de comerţ internaţional[3].
Datorită importanţei distribuţiei în economia unui stat, are loc o
implicare a autorităţilor publice în sistem, care sunt interesate în func-
ţionarea pieţei, în încurajarea liberei iniţiative, în asigurarea con-
curenţei loiale şi a liberei circulaţii a produselor şi serviciilor pe piaţă.
De aceea, normele de drept public pot limita libertatea contractuală a
părţilor. Atunci când un practician redactează un contract de distribuţie
trebuie să aibă în vedere dispoziţiile de drept public aplicabile în sta-
tele cu care contractul prezintă strânse legături[4].

[1]
A se vedea J. GHESTIN, La notion de contrat-cadre et les enjeux theoriques et
pratiques qui s y attachent, p. 4, material disponibil online la adresa: http://www.creda.cci-
paris-idf.fr/colloques/pdf/1996-contrat-cadre-distribution/03-France-notion.pdf, consultat la 10
decembrie 2013.
[2]
A se vedea H. NAKATA, Le contrat-cadre du point du vue d'un juriste japonais,
p. 1, material disponibil online la adresa: http://hermes-ir.lib.hit-u.ac.jp/rs/bitstream/
10086/8146/1/HJlaw0290000010.pdf, consultat la 11 decembrie 2013.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 302.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 302.
72 Contracte de comerţ internaţional

În materia contractului de distribuţie, datorită implicării normelor de


drept public, se inversează regulile DIP. Astfel, dacă se constată apli-
carea unei norme de drept public, competente vor fi instanţele din
statul căruia îi aparţin aceste norme, ca norme de aplicaţie imediată.
Deci, mai întâi se stabileşte legea aplicabilă, care atrage şi determina-
rea instanţei competente, pe când în DIP, mai întâi se stabileşte com-
petenţa jurisdicţională (instanţa competentă) şi apoi legea aplicabilă.
În dreptul român, de exemplu, în O.G. 99/2000 privind comercializarea
produselor şi serviciilor de piaţă[1], sunt stabilite sancţiuni pentru ne-
respectarea prevederilor referitoare la afişarea preţurilor, la comercia-
lizarea produselor în alte condiţii decât cele stabilite de lege ş.a.;
aceste sancţiuni sunt contravenţionale, dacă nu sunt săvârşite în
astfel de condiţii încât, potrivit legii penale, să fie infracţiuni. Compe-
tentă pentru soluţionarea litigiilor este instanţa română.
La încheierea contractelor de distribuţie, în redactarea clauzelor de
exclusivitate, de aprovizionare ş.a. trebuie să se ţină seama şi de re-
gulile de concurenţă pe piaţa de distribuţie. Concurenţa este regle-
mentată tot de norme de drept public[2].
Deşi se aseamănă cu contractul de agenţie, contractul de distri-
buţie se distinge de acesta. Atât agentul cât şi distribuitorul acţionează
independent şi într-o manieră continuă şi de durată. Agentul acţio-
nează în numele comitentului şi primeşte o remuneraţie (sub forma
comisionului sau altă formă permisă de legislaţiile naţionale); distri-
buitorul acţionează în nume propriu, iar venitul lui depinde de cantita-
tea de marfă pe care o revinde clienţilor săi (el nu primeşte comision).

1.3. Obligaţiile părţilor contractului de distribuţie


Obligaţiile părţilor pot fi grupate în trei categorii[3]:
– obligaţia producătorului de a livra distribuitorului bunurile, con-
form prevederilor contractuale;
– obligaţiile distribuitorului în legătură cu folosirea mărcii produ-
cătorului; distribuitorul trebuie să folosească marca producătorului cu
bună-credinţă; el poate fi obligat prin contract să o protejeze de ata-

[1]
Republicată în M. Of. nr. 603 din 31 august 2007 şi aprobată cu modificări prin
Legea nr. 650/2002 (M. Of. nr. 914 din 16 decembrie 2002), cu modificările şi comple-
tările ulterioare.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 303.
[3]
A se vedea G. RUSCALLA, Harmonization of International Commercial Contract
Law: the Case of International Distribution Agreements, 2011, p. 14, material disponibil
online la adresa: http://bocconilegalpapers.org/wp-content/uploads/file/2011-Working-
Papers/BLP-2011-07-EN.pdf, consultat la12 mai 2014.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 73

curile terţilor; distribuitorul nu poate vinde produse concurente cu cele


ale producătorului[1];
– obligaţiile distribuitorului cu privire la promovarea vânzărilor;
producătorul trebuie informat permanent cu privire la situaţia pieţei.
În modelul de contract al ICC – Distributorship Contract – părţile au
următoarele obligaţii[2]:
– producătorul (supplier) are obligaţia de a livra marfa, de a res-
pecta exclusivitatea acordată distribuitorului, de a permite distribui-
torului să folosească numele comercial, mărcile şi alte simboluri ale
producătorului, de informare a distribuitorului;
– distribuitorul are obligaţia de preluare a mărfii, de plată a preţului
mărfii livrate de producător, de respectare a teritoriului stabilit în con-
tract, de neconcurenţă, de a respecta preţurile de revânzare stabilite
de producător, de promovare a vânzării mărfurilor producătorului, de a
asigura service pentru mărfurile distribuite.

1.4. Legea aplicabilă şi instanţa competentă


Părţile pot alege legea aplicabilă contractului lor, în temeiul prin-
cipiului autonomiei de voinţă, atât pentru contractul-cadru, cât şi pen-
tru contractele de aplicaţie. Dacă a fost aleasă doar legea pentru
contractul-cadru, aceasta se va aplica şi contractelor de aplicaţie, în
temeiul principiului accesorium sequitur principale.
Dacă părţile nu au ales legea aplicabilă contractului, în UE se
aplică prevederile Regulamentului (UE) Roma I, art. 4 lit. f): „contractul
de distribuţie este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa
obişnuită distribuitorul”.
În modelul de contract al ICC, dacă părţile contractante nu au ales
legea aplicabilă, contractul de distribuţie nu va fi guvernat de o lege na-
ţională, ci va fi supus, fie principiilor de drept recunoscute ca aplicabile,
în mod general, în comerţul internaţional, contractelor de distribuţie, fie
uzanţelor comerciale, fie Principiilor UNIDROIT cu privire la contractele
de comerţ internaţional[3]. Contractele de aplicaţie, fiind contracte de
vânzare, vor fi reglementate de Convenţia de la Viena din 1980 cu pri-
vire la vânzarea internaţională de mărfuri sau, dacă aceasta nu este
aplicabilă, de principiile de drept recunoscute ca aplicabile, în mod ge-
neral, în comerţul internaţional, contractelor de distribuţie.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 303.
[2]
A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în co-
merţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 342-
350.
[3]
A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în co-
merţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 353.
74 Contracte de comerţ internaţional

În ceea ce priveşte instanţa competentă, părţile pot alege, în te-


meiul autonomiei lor de voinţă, arbitrajul sau o instanţă statală pentru
soluţionarea litigiilor dintre ele. Dacă nu au ales, în UE se aplică Re-
gulamentul (CE) Bruxelles I, art. 5, în funcţie de calificarea contrac-
tului, ca fiind un contract de vânzare sau un contract de prestări ser-
vicii, deoarece nu există prevederi speciale pentru contractul de distri-
buţie. Dacă sunt luate în considerare, însă, prevederile Regulamentu-
lui (CE) Roma I, care în expunerea de motive, la nr. 17 arată că „con-
tractele de franciză şi de distribuţie sunt contracte de prestări servicii”,
atunci contractul de distribuţie trebuie considerat un contract de
prestări servicii, iar instanţa competentă este aceea a pieţei de distri-
buţie, conform art. 5. 1. (b) din Regulamentul (CE) Bruxelles I[1].

1.5. Încetarea contractului


Conform modelului de contract al ICC, contractul de distribuţie
încetează prin ajungerea la termen, prin denunţarea unilaterală sau
prin rezilierea contractului[2]. Când contractul este încheiat pe durată
determinată, se poate prelungi, pe perioade succesive, de regulă, de
1 an, cu excepţia cazului când o parte notifică celeilalte refuzul de a
prelungi contractul. Denunţarea unilaterală se foloseşte în cazul con-
tractelor de distribuţie încheiate pe durată nedeterminată sau pe o
perioadă maximă. În acest caz, încetarea contractului este condiţio-
nată de o notificare, care trebuie să asigure celeilalte părţi un preaviz
stabilit prin contract.
Rezilierea are loc atunci când una dintre părţi încalcă în mod
esenţial obligaţiile sale contractuale sau atunci când intervin anumite
împrejurări excepţionale (cum este, de exemplu, falimentul uneia din-
tre părţile contractante).
Potrivit modelului de contract al ICC, la încetarea contractului,
producătorul este obligat să plătească distribuitorului o indemnizaţie
(goodwill indemnity), în anumite condiţii. Distribuitorul este obligat timp
de 12 luni de la încetarea contractului să respecte clauza de neconcu-
renţă, adică să nu distribuie mărfuri aflate în concurenţă cu cele care
au făcut obiectul contractului. De asemenea, distribuitorul este obligat
să restituie toate materialele promoţionale, documentele şi mostrele
puse la dispoziţia sa de către producător[3].

[1]
A se vedea G. RUSCALLA, op. cit., p. 20.
[2]
A se vedea D.-Al. Sitaru, Ş.-Al. Stănescu, Contractele de intermediere în comer-
ţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 350-351.
[3]
A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în co-
merţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 352.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 75

§2. Contractul de agenţie

2.1. Izvoarele contractului de agenţie


În comerţul internaţional, prevederi referitoare la contractul de
agenţie se regăsesc în Convenţia de la Haga din 1978 cu privire la
legea aplicabilă agenţiei[1], aplicabilă în patru state: Argentina, Franţa,
Olanda şi Portugalia şi în Directiva nr. 86/653/CEE privind coordona-
rea legislaţiei statelor membre referitoare la agenţii comerciali inde-
pendenţi[2].
În categoria soft law, există un model de contract de agenţie co-
mercială (Commercial Agency Contract) a ICC din 1992, modificat în
2002[3], care reprezintă o codificare a uzanţelor comerciale în materie.

2.2. Noţiunea şi caracteristicile contractului de agenţie


Agentul comercial este un mandatar profesionist, care acţionează
în mod independent şi permanent în numele unui producător sau a
oricărei întreprinderi, cu sediul în străinătate, pentru care negociază,
şi, eventual, încheie contracte care îşi produc efectele între client şi
întreprinderea pe care o reprezintă[4].
Contractul de agenţie îşi are sursa în dreptul anglo-saxon. Părţile
se numesc agent şi principal. În dreptul român, termenul de principal a
fost înlocuit cu acela de comitent[5].
Agentul nu este parte şi nu intervine în executarea contractului
încheiat între client şi întreprindere, dar poate lua comenzi în numele
acesteia, adică a comitentului. Dacă agentul doar a negociat contrac-
tul, pentru ca acel contract să se încheie, comitentul trebuie să-l ac-
cepte. În dreptul român, potrivit art. 2081 C. civ. „În cazul în care
agentul a fost împuternicit doar să negocieze, iar comitentul nu co-
munică în termen rezonabil acordul său pentru încheierea contractului
negociat de agent conform împuternicirii primite, se consideră că a
renunţat la încheierea acestuia”.

[1]
Textul Convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.hcch.net/index_
en.php?act=conventions.text&cid=89.
[2]
Directiva a fost transpusă în România prin Legea 509/2002 privind agenţii
comerciali permanenţi, care a fost abrogată la intrarea în vigoare a Codului civil şi a fost
înlocuită de art. 2072-2095 C. civ. în vigoare.
[3]
A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în co-
merţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 312.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 297.
[5]
Pentru detalii referitoare la contractual de agenţie în dreptul român, A se vedea
L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, Dreptul contractelor civile şi comerciale, în reglementarea
noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 377 şi urm.
76 Contracte de comerţ internaţional

În dreptul român, art. 2072 C. civ. prevede că: „(1) Prin contractul
de agenţie comitentul îl împuterniceşte în mod statornic pe agent fie
să negocieze, fie atât să negocieze, cât şi să încheie contracte, în
numele şi pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii, în una
sau în mai multe regiuni determinate. (2) Agentul este un intermediar
independent care acţionează cu titlu profesional. El nu poate fi în
acelaşi timp prepusul comitentului”.
Agentul acţionează în numele comitentului „în mod statornic”, adi-
că, permanent, aşa cum reiese şi din Directiva nr. 86/653/CEE. CJUE
a hotărât în cauza Poseidon Chartering BV c. Marianne Zeeschip VOF
din 16 martie 2006 (C-3/04) că există permanenţă dacă agentul a ne-
gociat un singur contract pentru comitent, care s-a prelungit în timp,
pe durata mai multor ani, considerându-se că agentul a acţionat pen-
tru comitent şi la negocierea prelungirilor succesive ale contractului.
În anumite state, contractul de agenţie este considerat de interes
public şi este reglementat de norme imperative[1].
În dreptul român, nu toate normele din materia contractului de
agenţie sunt imperative, ci doar acelea referitoare la obligaţiile părţilor
şi la remunerarea agentului (art. 2094 C. civ.).
În UE transpunerea Directivei nr. 86/653/CEE în statele membre a
creat un regim unitar pentru agenţii care îşi desfăşoară activitatea pe
teritoriul unui stat membru UE. În cauza Ingmar c. Eaton Leonard
Technologies din 9 noiembrie 2000 (C-381/98), CJUE a stabilit, în
pofida legii aplicabile contractului (legea din California), care nu preve-
dea o indemnizaţie în favoarea agentului la încetarea contractului de
agenţie, că acesta va primi o indemnizaţie în temeiul ordinii publice
comunitare, deoarece acesta şi-a desfăşurat activitatea într-un stat
membru UE, fiind lipsit de importanţă că sediul comitentului se află
într-un stat terţ (USA).

2.3. Obligaţiile părţilor


Contractul de agenţie trebuie să cuprindă prevederi cu privire la
teritoriul pe care agentul îşi va îndeplini funcţiile şi referitor la produ-
sele sau serviciile pe care agentul le va oferi spre vânzare. De regulă,
contractul de agenţie este intuitu personae[2]. Specific acestuia este
exclusivitatea şi clauza de neconcurenţă.
Clauza de exclusivitate poate fi reciprocă; astfel, agentul este sin-
gurul reprezentant pe teritoriul stabilit prin contract şi se obligă să nu

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 298.
[2]
A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 377-378.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 77

reprezinte produse sau servicii concurente comitentului[1]. Agentul nu


poate fi răspunzător pentru aşa zisele „vânzări pasive”, adică pentru
acelea care au loc prin deplasarea clientului sau prin contractarea via
Internet[2].
În dreptul român, art. 2074 C. civ. conţine prevederi similare. Ast-
fel, agentul nu poate negocia sau încheia, fără consimţământul comi-
tentului, în regiunea determinată prin contractul de agenţie, contracte
privind bunuri şi servicii similare celor care fac obiectul contractului de
agenţie. Dacă nu s-a stabilit prin contract exclusivitatea, agentul poate
reprezenta mai mulţi comitenţi, iar comitentul poate să contracteze cu
mai mulţi agenţi, în aceeaşi regiune şi pentru acelaşi tip de contracte.
Prin clauza de neconcurenţă agentul se obligă să-şi restrângă acti-
vitatea profesională pe perioada contractului de agenţie sau şi ulterior
încetării sale, pentru regiunea geografică ori pentru grupul de per-
soane şi regiunea geografică la care se referă contractul de agenţie şi
doar pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este împu-
ternicit să negocieze şi să încheie contracte. În dreptul român
(art. 2075 C. civ.), restrângerea activităţii prin clauza de neconcurenţă
nu se poate întinde pe o perioadă mai mare de 2 ani de la data în-
cetării contractului de agenţie.
Agentul are următoarele obligaţii:
– de a urma instrucţiunile primite de la comitent; de a respecta
modalităţile indicate de comitent cu privire la transmiterea contractelor
către clienţi[3]; în contract poate fi prevăzută şi obligaţia agentului de a
depune toate diligenţele pentru a asigura solvabilitatea clientului,
astfel încât comitentul să-şi poată recupera creanţele;
– de a procura şi a transmite comitentului informaţiile care l-ar pu-
tea interesa pe acesta privitoare la regiunile stabilite în contract, pre-
cum şi toate celelalte informaţii necesare de care dispune; în cazul în
care va oferi spre vânzare produse complexe, obligaţia de informare
revine comitentului[4];
– de a depune diligenţele necesare pentru negocierea şi, dacă
este cazul, încheierea contractelor pentru care este împuternicit, în
condiţii cât mai avantajoase pentru comitent[5];
– de a proteja drepturile de proprietate intelectuală ale comitentului
(de regulă, marca acestuia); agentul poate fi obligat prin contract la

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 300.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 300.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 300.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 300.
[5]
A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 382.
78 Contracte de comerţ internaţional

informarea comitentului cu privire la orice încălcare de către terţi a


drepturilor de proprietate intelectuală ale acestuia (comitentului)[1].
Obligaţiile principale ale comitentului[2] sunt:
– de a furniza agentului datele, informaţiile şi instrumentele nece-
sare executării contractului de agenţie;
– de a plăti agentului remuneraţia în condiţiile şi la termenele
stabilite.
Agentul are dreptul să fie remunerat pentru activitatea prestată
conform contractului de agenţie. Art. 2082 C. civ. prevede că agentul
are dreptul de a fi remunerat pentru toate contractele încheiate în
urma intervenţiei sale. Remuneraţia poate fi exprimată într-un cuan-
tum fix sau variabil, în funcţie de numărul contractelor sau actelor de
comerţ, ori de valoarea acestora, caz în care se numeşte comision.
Dacă nu există prevederi exprese în contractul de agenţie referitoare
la remuneraţia agentului, acesta va fi plătit potrivit uzanţelor aplicabile,
fie în locul în care agentul îşi desfăşoară activitatea, fie în legătură cu
bunurile care fac obiectul contractului de agenţie. Dacă nu există
astfel de uzanţe, agentul este îndreptăţit la o remuneraţie rezonabilă,
în funcţie de toate aspectele referitoare la contractele încheiate.

2.4. Legea aplicabilă şi instanţa competentă


În comerţul internaţional, legea aplicabilă contractului de agenţie
este aceea aleasă de către părţi, în temeiul autonomiei lor de voinţă.
În UE, dacă părţile nu au ales legea aplicabilă contractului atunci,
aceasta se determină folosind normele din Regulamentul (CE) Roma
I; deoarece contractul de agenţie nu se află printre contractele enu-
merate în art. 4 alin. (1), legea aplicabilă se determină folosind preve-
derile art. 4 alin. (2), care trimit la legea ţării în care îşi are reşedinţa
obişnuită partea contractantă care efectuează prestaţia caracteristică;
partea care efectuează prestaţia caracteristică este agentul. Acelaşi
rezultat se obţine dacă se utilizează interpretarea Regulamentului (CE)
Bruxelles I, de către CJUE, care, în cauza Wood Floor v. Silva Trade
din 11 martie 2010 (C-19/09), a calificat contractul de agenţie comer-
cială ca fiind un contract de prestări servicii. Dacă este un contract de
prestări servicii, atunci este aplicabil art. 4 alin. (1) lit. b), potrivit căruia
contractul de prestări servicii este reglementat de legea ţării în care îşi
are reşedinţa obişnuită prestatorul de servicii. Indiferent de textul ales,
legea aplicabilă este aceeaşi.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 301.
[2]
A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 383-384.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 79

Dacă părţile au sediul în state contractante la Convenţia de la


Haga din 1978 cu privire la legea aplicabilă agenţiei, aceasta are vo-
caţia de a se aplica cu prioritate [faţă de Regulamentul (CE) Roma
I][1]. Convenţia prevede posibilitatea părţilor de a alege legea aplica-
bilă, care, odată desemnată, se aplică cu titlu universal, adică, indife-
rent dacă este legea unui stat terţ la Convenţie. În lipsa alegerii, se
stabileşte ca regulă generală, pentru reglementarea raporturilor dintre
agent şi comitent, legea locului în care agentul are sediul sau, în lipsă,
reşedinţa obişnuită, la data încheierii contractului.
Când litigiul este soluţionat pe calea arbitrajului este posibil ca, în
lipsa alegerii legii aplicabile, să se folosească contractul model ICC.
Acesta indică, în ordine, următoarele reglementări: principiile de drept
recunoscute în mod general în comerţul internaţional ca aplicabile
contractelor de agenţie; uzanţele comerciale; Principiile UNIDROIT.
Dispoziţiile de ordine publică din statul în care agentul îşi are sediul se
aplică, însă, cu prioritate[2].
În ceea ce priveşte autoritatea competentă pentru soluţionarea
litigiilor, părţile pot alege, în temeiul autonomiei lor de voinţă, o instan-
ţă arbitrală sau una statală. Dacă nu au ales, în UE, se aplică Regu-
lamentul (CE) Bruxelles I, art. 5.1 (b), a doua liniuţă, contractul de
agenţie fiind calificat de CJUE[3] ca fiind un contract de prestări ser-
vicii. În cazul prestării de servicii în mai multe state membre UE, in-
stanţa competentă să judece toate cererile întemeiate pe contract
este aceea în a cărei rază teritorială se găseşte locul prestării princi-
pale a serviciilor. În cazul unui contract de agenţie, acest loc este ace-
la al prestării principale a serviciilor de către agent, după cum rezultă
din dispoziţiile contractului, precum şi, în lipsa unor astfel de dispoziţii,
din executarea efectivă a contractului, iar în cazul în care nu se poate
stabili acest loc pe baza acestui criteriu, locul în care agentul are
domiciliul.

2.5. Încetarea contractului de agenţie


În dreptul român, contractul de agenţie încetează în condiţii diferi-
te, în funcţie de durata determinată sau nedeterminată a contractului.
Contractul pe durată determinată încetează prin ajungerea la ter-
men. Contractul de agenţie încheiat pe durată determinată, care conti-

[1]
A se vedea art. 25 din Regulamentul (CE) Roma I.
[2]
A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în co-
merţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 323-
324.
[3]
În cauza Wood Floor v. Silva Trade din 11 martie 2010 (C-19/09).
80 Contracte de comerţ internaţional

nuă să fie executat de părţi după expirarea termenului, se consideră


prelungit pe durată nedeterminată (art. 2088 C. civ.).
Contractul de agenţie pe durată nedeterminată poate fi denunţat
unilateral de oricare dintre părţi, cu un preaviz obligatoriu. Condiţiile
preavizului sunt detaliate în art. 2089 C. civ. Contractul de agenţie
poate fi denunţat fără preaviz de oricare dintre părţi, cu repararea
prejudiciilor astfel cauzate celeilalte părţi, atunci când circumstanţe
excepţionale, altele decât forţa majoră ori cazul fortuit, fac imposibilă
continuarea colaborării dintre comitent şi agent. În acest caz, con-
tractul încetează la data primirii notificării scrise prin care acesta a fost
denunţat (art. 2090 C. civ.).
Dacă nu sunt îndeplinite corespunzător sau deloc obligaţiile con-
tractuale, contractul de agenţie poate fi reziliat, aplicându-se dispo-
ziţiile de drept comun.
În ideea protecţiei agentului pentru eforturile depuse în interesul
comitentului, în Codul civil este consacrată obligaţia de plată a unor
remuneraţii în anumite situaţii speciale şi după încetarea contractului
de agenţie, care sunt prevăzute în art. 2091-2092 C. civ.
În UE, în jurisprudenţa CJUE se stabileşte modul de calcul a in-
demnizaţiei datorate de comitent agentului, după încetarea contrac-
tului de agenţie. Astfel, de exemplu, în decizia Turgay Semen c. Deut-
sche Tamoil din 26 martie 2009 (C-348/07), CJUE a hotărât că nu
este permis „ca dreptul la indemnizaţie a agentului comercial să fie
limitat din oficiu de pierderile de comision ce rezultă din încetarea
relaţiei contractuale, chiar şi atunci când beneficiile reţinute de comi-
tent trebuie considerate superioare”. „În cazul în care comitentul ar
aparţine unui grup de societăţi, beneficiile obţinute de societăţile din
grupul respectiv nu sunt, în principiu, considerate parte din beneficiile
comitentului şi, prin urmare, nu trebuie să se ţină în mod necesar
seama de acestea la calculul dreptului la indemnizaţie al agentului
comercial”[1].
În contractul model ICC este prevăzută o indemnizaţie de clientelă
numai pentru clienţii noi aduşi de agent sau pentru partea din cifra de
afaceri generată de clienţii vechi, în plus faţă de aceea generată înain-
te de intrarea în funcţie a agentului[2].

[1]
Modul de calcul al indemnizaţiei agentului reiese şi din hotărârea CJUE,
Honyvem Informazioni Commerciali c. Mariella De Zotti, din 23 martie 2006 (C-465/04).
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 301.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 81

§3. Contractul de franciză

3.1. Izvoarele contractului de franciză


Deşi se utilizează mult în comerţul internaţional, nu există regle-
mentări internaţionale uniforme în materia francizei.
În dreptul român, contractul de franciză este reglementat de O.G.
nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei[1].
Contractul internaţional de franciză beneficiază de prevederi soft
law, şi anume, Model International Franchising Contract elaborat de
ICC, care este frecvent utilizat la încheierea francizei în comerţul inter-
naţional. De asemenea, se utilizează Legea-tip UNIDROIT cu privire
la divulgarea informaţiilor în materie de franciză[2]. În materia francizei
principale (master-franchise), UNIDROIT a elaborat în 1998, Ghidul cu
privire la acordurile internaţionale de franciză principală[3].

3.2. Noţiune, avantaje, caracteristici, efecte


Franciza este o formă particulară de distribuţie. Contractul de fran-
ciză (franchising) este contractul bazat pe colaborarea continuă dintre
doi comercianţi independenţi din punct de vedere economic şi juridic,
prin care unul dintre aceştia, francizorul (franchisor) autorizează pe
beneficiar (franchisee) să producă şi/sau comercializeze anumite măr-
furi sau să presteze anumite servicii, folosindu-se de numele comer-
cial, de marca şi de know-how-ul lui (ale francizorului) şi beneficiind de
asistenţă din partea acestuia, în schimbul unei remuneraţii periodice
plătită de beneficiar, numită redevenţă[4].
Încheierea contractului de franciză prezintă avantaje pentru am-
bele părţi: francizorul, titularul mărcii, îşi creează o reţea proprie de
distribuţie a mărfurilor sau a serviciilor, fără a face investiţii, iar benefi-
ciarul se foloseşte de marca francizorului, cunoscută şi apreciată, be-
neficiind de experienţa tehnică şi comercială a acestuia pentru des-
făşurarea independentă a unei afaceri a cărei rentabilitate a fost deja
dovedită de francizor.
De esenţa contractului de franciză este transmiterea de către
francizor a know-how-ului către beneficiar. Know-how-ul reprezintă un

[1]
Republicată în M. Of. nr. 180 din 14 mai 1998.
[2]
Textul legii tip poate fi consultat online la adresa: http://www.UNIDROIT.org/
french/modellaws/2002franchise/2002modellaw-f.pdf.
[3]
A se vedea Guide UNIDROIT du franchisage, material disponibil online la adresa:
http://www.UNIDROIT.org/french/guides/2007franchising/franchising2007-guide-2nd-f.pdf.
[4]
A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în co-
merţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 329.
82 Contracte de comerţ internaţional

ansamblu de cunoştinţe şi soluţii aplicabile unei activităţi comerciale,


având caracter secret[1]. Potrivit art. 1 lit. d) din O.G. nr. 52/1997,
„Know-how este ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documente-
lor, desenelor şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi al altor elemente
analoage, care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs”.
Know-how-ul este transmis beneficiarului după plata taxei de intrare în
reţeaua de franciză pentru a fi folosit exclusiv în vederea executării
contractului de franciză, rămânând, însă, în proprietatea francizorului.
Beneficiarul nu are dreptul de a înregistra elemente din conţinutul
know-how-ului nici în zona geografică prevăzută în contract, nici în
altă zonă sau alt stat fără acordul scris al francizorului[2].
În dreptul român[3], în O.G. nr. 52/1997, legiuitorul consacră mai
multe norme protejării know-how-ului francizorului. Astfel, francizorul
poate să impună beneficiarului o clauză de neconcurenţă şi o clauză
de confidenţialitate, pentru a împiedica înstrăinarea know-how-ului
transmis, pe durata contractului de franciză. Francizorul controlează
respectarea tuturor elementelor constitutive ale imaginii mărcii sale,
care este simbolul identităţii şi al renumelui reţelei de franciză, consti-
tuind garanţia calităţii produsului/serviciului/tehnologiei furnizate con-
sumatorului final. Această garanţie este asigurată prin transmiterea şi
prin controlul respectării know-how-ului, furnizarea unei game omo-
gene de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologii. Francizorul se asi-
gură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că
este o persoană independentă din punct de vedere financiar în raport
cu francizorul sau cu alte persoane.
Francizorul trebuie să acorde asistenţă beneficiarului cu privire la
organizarea activităţii, precum şi pe durata executării contractului.
Acesta va putea impune beneficiarului toate caracteristicile materiale
legate de marcă (logo, culori, magazine, prezentarea produselor), pre-
cum şi caracteristicile serviciilor care pot însoţi produsul, mai ales
atunci când produsul este complex şi necesită formarea angajaţilor
beneficiarului[4].
Dacă francizorul are mai mulţi beneficiari pe acelaşi teritoriu poate
proceda în două etape; el va recurge la un master-franchise (franciză

[1]
Pentru explicaţii detaliate referitoare la know-how, a se vedea infra Secţiunea a 5-
a. Contracte de comerţ internaţional cu privire la dreptul de proprietate intelectuală,
§3. Forme ale contractelor de transfer de tehnologie, 3.1. Contractul de know-how
(savoir-faire).
[2]
A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în co-
merţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 333.
[3]
Pentru detalii referitoare la contractul de franciză în dreptul român, a se vedea
L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 591 şi urm.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 305.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 83

principală), prin care acordă unei persoane, în calitate de subfran-


cizor, în schimbul unei remuneraţii, dreptul de a exploata o franciză, în
scopul de a încheia contracte cu mai mulţi beneficiari; acest meca-
nism va asigura francizorului respectarea obligaţiilor de către toţi
beneficiarii[1].

3.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă


În temeiul principiului autonomiei de voinţă, părţile aleg legea apli-
cabilă. De regulă, contractul de franciză este un contract standard[2],
de aceea, francizorul este acela care va impune legea aplicabilă con-
tractului.
În UE, dacă părţile contractante nu au ales legea aplicabilă se
aplică Regulamentul (CE) Roma I, art. 4 alin. (1) lit. (e), potrivit căruia
contractul de franciză este reglementat de legea ţării în care îşi are
reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei.
În ceea ce priveşte autoritatea competentă să soluţioneze litigiile
dintre părţi, acestea pot alege o instanţă arbitrală sau una statală;
dacă părţile încheie un contract de adeziune, desemnarea instanţei va
fi făcută de către francizor.
În UE, dacă părţile nu au ales instanţa competentă se aplică pre-
vederile Regulamentului (CE) Bruxelles I; neexistând prevederi spe-
ciale pentru contractul de franciză, trebuie făcută calificarea acestuia;
în acest scop, se foloseşte Regulamentul (CE) Roma I, care în expu-
nerea de motive, la nr. 17 precizează că contractele de franciză sunt
contracte de prestări servicii; fiind un contract de prestări servicii,
potrivit art. 5 alin. (1) lit. (b) din Regulamentul (CE) Bruxelles I, instan-
ţa competentă este instanţa de la locul unde sunt prestate serviciile,
adică de la sediul beneficiarului francizei.

3.4. Încetarea contractului


Contractul de franciză încetează la expirarea termenului pentru
care a fost încheiat sau prin reziliere, dacă una dintre părţi nu-şi înde-
plineşte obligaţiile contractuale. Potrivit modelului de contract ICC
contractul încetează şi prin denunţarea unilaterală în cazul în care
contractul este încheiat pe durată nedeterminată, prin notificarea
celeilalte părţi. Şi în O.G. nr. 52/1997 se precizează în art. 6 că fran-
cizorul va înştiinţa pe beneficiar cu un preaviz suficient de mare asu-

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 306.
[2]
A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 591.
84 Contracte de comerţ internaţional

pra intenţiei de a nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu


semna un nou contract.

§4. Contractul offshore outsourcing


Outsourcing-ul (externalizarea) este o strategie folosită de între-
prinderi mari, prin care acestea externalizează o parte dintre funcţiile
lor de management, în special din domeniul marketing-ului, logisticii,
resurselor umane şi contabilităţii, în scopul de a reduce costurile, de a
folosi mai eficient resursele şi de a se concentra pe dezvoltare.
Dacă outsourcing-ul este offshore[1], adică externalizarea are loc
într-o ţară străină (exploatându-se, de regulă, costurile reduse ale
forţei de muncă), contractul intră în sfera comerţului internaţional.
Contractul offshore outsourcing este operaţiunea prin care între-
prinderea, clientul, încredinţează totalitatea unei funcţionalităţi sau a
unui serviciu unui prestator extern specializat, pentru o durată deter-
minată. Contractul offshore outsourcing este un contract pe termen
lung.
Operaţiunea offshore outsourcing implică riscuri, pe care întreprin-
derea trebuie să le ia în considerare la încheierea contractului. Ase-
menea riscuri se referă la: infrastructura necorespunzătoare a presta-
torului, executarea necorespunzătoare a obligaţiilor prestatorului; chel-
tuieli sau taxe neprevăzute; pierderea controlului asupra datelor per-
sonale şi riscul divulgării informaţiilor confidenţiale; divulgarea de
know-how[2]; imposibilitatea internalizării serviciului externalizat pe
parcursul executării contractului ş.a.[3]
Pentru a preîntâmpina asemenea riscuri, contractul offshore out-
sourcing trebuie să conţină anumite clauze, care pot fi propuse, încă
din faza precontractuală, de către client. De regulă, contractul offshore
outsourcing este un contract negociabil.

[1]
Când externalizarea are loc în aceeaşi ţară poartă denumirea de Inshore Out-
sourcing, iar când are loc într-o ţară vecină se numeşte Nearshore Outsourcing. A se
vedea C. CORDON, Inshore, offshore, which shore? Challenges and new realities facing
the supply chain, 2011, material disponibil online la adresa: http://www.imd.org/ re-
search/challenges/upload/TC006-11-INSHORE-OFFSHORE-WHICH-SHORE-pdf.,
consultat la 14 septembrie 2014.
[2]
A se vedea T. HERATH, R. KISHORE, Offshore Outsourcing: Risks, Challenges,
and Potential Solutions, în Information Systems Management, vol. 24, nr. 4, 2007,
p. 313-314, material disponibil online la adresa: http://www.acsu.buffalo.edu/~rkisho-
re/papers/Herath-ISM-26-4-2009.pdf, consultat la 12 septembrie 2014.
[3]
A se vedea P. JONES, Outsourcing: key legal issues and contractual protections,
2009, p. 1, material disponibil online la adresa: http://www.farrer.co.uk/Global/ Briefings/
Outsourcing%20-%20key%20legal%20issues%20and%20contractual%20protections.pdf,
consultat la 1 septembrie 2014.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 85

Orice contract offshore outsourcing trebuie să conţină un Standard


of Service sau Service Level Agreement[1], în care să fie descrise cu
precizie:
– serviciile pe care le va furniza prestatorul;
– standardele de executare a acestora, cu anumiţi indicatori care
să permită măsurarea, pentru a stabili dacă standardele au fost
atinse;
– sistemul de plată al prestatorului;
– despăgubirile pe care prestatorul trebuie să le plătească în caz
de neexecutare sau executare necorespunzătoare a serviciilor;
– posibilitatea de reziliere a contractului, dacă executarea este ne-
corespunzătoare (pentru a împiedica blocarea clientului într-un con-
tract pe termen lung, pe care să nu-l poată rezilia)[2].
De asemenea, contractul offshore outsourcing, trebuie să conţină,
printre altele, clauze specifice, referitoare la protecţia drepturilor de
proprietate intelectuală, la protecţia datelor cu caracter personal şi la
confidenţialitatea datelor[3].
În ceea ce priveşte drepturile de proprietate intelectuală, orice for-
mă ar îmbrăca [brevete de invenţie, mărci, desene şi modele indus-
triale, drept de autor şi drepturi conexe, secrete comerciale (trade se-
crets sau know-how)], acestea pot interveni în operaţiunea de offshore
outsourcing. Protejarea lor este cu atât mai dificilă cu cât, fiind impli-
caţi parteneri din state diferite, fiecare formă de proprietate intelectua-
lă este supusă anumitor reguli din lex loci protectionis[4], care diferă de
la un stat la altul şi care, de regulă, este diferită de lex contractus[5].
Pentru o colaborare eficientă, ambii parteneri trebuie să ia măsuri
în vederea protecţiei drepturilor proprii de proprietate intelectuală,
pentru a evita situaţii precum, divulgarea şi însuşirea secretelor co-
merciale, cu consecinţa pierderii controlului asupra afacerii; calitate
slabă a produselor fabricate de prestator (de exemplu, în producţia în

[1]
Pentru detalii, a se vedea P. SZYMCZYK, Developing Service Level Agreement for
Outsoursed Processes and Systems, în International Carpathian Control Conference
ICCC’, 2002, Malenovice, Czech Republic, p. 605 şi urm., material disponibil online la
adresa: http://www.icc-conf.cz/conference/ICCC2002/Proceedings/papers/605.pdf, con-
sultat la 1 septembrie 2014.
[2]
A se vedea P. JONES, op. cit., p. 2.
[3]
Clauzele cu privire la protecţia datelor cu caracter personal şi la confidenţialitatea
datelor sunt analizate la contractul cloud computing.
[4]
Pentru detalii referitoare la legea aplicabilă drepturilor de proprietate intelectuală,
a se vedea infra Secţiunea a 5-a din prezentul capitol, Contracte de comerţ internaţional
cu privire la dreptul de proprietate intelectuală.
[5]
A se vedea D. GHELFI, The ‘Outsourcing Offshore’ Conundrum: An Intellectual
Property Perspective, p. 6, material disponibil online la adresa: http://www.wipo.int/ex-
port/sites/www/sme/en/documents/pdf/outsourcing.pdf, consultat la 15 septembrie 2014.
86 Contracte de comerţ internaţional

sistem lohn), care poate afecta reputaţia clientului sau imaginea măr-
cii[1] ş.a.
Contractul offshore outsourcing poate îmbrăca diverse forme. Ase-
menea forme sunt, de exemplu, contractul de lohn sau contractul
cloud computing.
Atunci când o întreprindere externalizează o parte a producţiei,
contractul de externalizare îmbracă forma contractului de lohn (denu-
mire care se foloseşte, în special, în Europa Centrală şi de Est)[2] sau,
altfel spus, manufacturing contract. Prin acest contract, întreprinderea
de outsourcing transmite manufacturierului tot ceea ce este necesar
ca acesta să producă, după care, reimportă produsele finale. Acest tip
de contract este folosit în industria de aparate electrice, încălţăminte şi
textile[3].
Dacă întreprinderea externalizează stocarea datelor acesteia,
trimiţându-le în cloud, contractul offshore outsourcing ia forma con-
tractului cloud computing.

§5. Contractul cloud computing

5.1. Noţiune şi caracteristici


Contractul cloud computing[4] este o formă a contractului de exter-
nalizare (outsourcing) a stocării datelor întreprinderii. Cloud computing
reprezintă o evoluţie firească a serviciilor de outsourcing informatic[5].
Această nouă etapă de outsourcing apare ca un avantaj considerabil
pentru multe întreprinderi care văd în oferta de cloud computing o
facilitate de acces la tehnologii avansate la costuri minime. „Norul” de
resurse informatice permite întreprinderii să dispună de putere infor-
matică, fără a fi obligată să achiziţioneze infrastructura informatică[6].

[1]
A se vedea D. GHELFI, op. cit., p. 6.
[2]
A se vedea S.C. ANDREI, To Lohn or not to Lohn – a puzzle in subcontracting ar-
rangements: theory and evidence, teză, 2009, p. 9, material disponibil online la adresa:
http://drum.lib.umd.edu/bitstream/1903/9813/1/Andrei_umd_0117E_10728.pdf,
consultat la 14 septembrie 2014.
[3]
A se vedea S.C. ANDREI, op. cit., p. 10.
[4]
Pentru o definiţie şi prezentare a caracteristicilor cloud computing, a se vedea
supra Capitolul 1 din prezentul titlu Clauzele obişnuite în contractele de comerţ inter-
naţional, clauza privind transferul de date cu caracter personal.
[5]
A se vedea B. JACOB, Cloud computing. Les points clés de contrats, în Exper-
tises, martie 2011, p. 107, material disponibil online la adresa: http://www.pdgb.com/
images/articles/cloud-computing-les-points-cles-des-contrats-1366282365.pdf, consultat
la 2 septembrie 2014.
[6]
F. CHAFIOL-CHAUMONT, A. DAVID, Entrer dans l'ère du Cloud Computing en maîtrisant
ses aspects contractuels, în Cahiers de droit de l'entreprise nr. 2, martie, 2010, p. 1, material
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 87

Dintr-un raport publicat de Comisia Europeană cu privire la viitorul


cloud computing în UE[1] reiese că mai mulţi factori de natură econo-
mică impun adoptarea unui model de business bazat pe cloud com-
puting; printre asemenea factori se numără:
– reducerea costurilor pentru infrastructura informatică, realizate
de furnizorii de cloud, prin utilizarea infrastructurii de cloud pentru un
număr mare de clienţi, reducere care se răsfrânge şi asupra costurilor
suportate de clienţii de cloud;
– migrarea spre cloud înseamnă reducerea capitalului care era
folosit de întreprinderi pentru infrastructura informatică (ce trebuia
permanent reînnoită) şi posibilitatea de a beneficia de cele mai noi
echipamente informatice;
– capacitatea infrastructurii de cloud de a se adapta la schimbare,
la cerinţele clienţilor (de exemplu, cantitate şi volum de date suportate
de o aplicaţie, număr de utilizatori ş.a.);
– capacitatea de a funcţiona fără întreruperi.
În principal, furnizorii de cloud computing oferă trei tipuri de ser-
vicii:
– Infrastructure as a Service (IaaS), prin care este furnizată o reţea
computing, cum este capacitatea de stocare şi procesare a datelor, de
exemplu Amazon S3;
– Platform as a Service (PaaS), prin care este furnizată clientului
capacitatea de a lansa în infrastructura de cloud aplicaţii create sau
dobândite de client, folosind limbaje de programare şi instrumente ale
furnizorului, cum este de exemplu Saleforce.com;
– Software as a Service (SaaS), care are o aplicabilitate de masă
şi prin care se furnizează clientului utilizarea unei aplicaţii a furnizo-
rului, printr-o infrastructură din cloud; aplicaţia este accesibilă printr-un
web browser, cum este de exemplu gmail, yahoo.mail[2].
Stocarea datelor în cloud nu este lipsită de riscuri. Serviciile de cloud
computing implică transferul de date ale întreprinderii către serverele
prestatorului de cloud sau subprestatorilor săi, servere care sunt situate
în multe puncte geografice. Întreprinderea – clientul prestatorului de

disponibil online la adresa: http://www.august-debouzy.com/sites/www.august-debouzy.com/


files/CDE%20n%C2%B02-%20mars%202010.pdf, consultat la 23 august 2014.
[1]
A se vedea L. SCHUBERT, The future of cloud computing. Opportunities for Europ-
ean cloud computing beyond 2010, material disponibil online la adresa: http://cor-
dis.europa.eu/fp7/ict/ssai/docs/executivesummary-forweb_en.pdf, consultat la 13 sep-
tembrie 2014.
[2]
A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 191; J.A. BOWEN,
Cloud Computing: Issues in Data Privacy/Security and Commercial Considerations, în
The Computer & Internet Lawyer, vol. 28, nr. 8/2011, p. 1.
88 Contracte de comerţ internaţional

cloud – nu deţine controlul localizării datelor, care se pot afla oriunde în


lume, la un moment dat.
În spaţiul UE există reglementări în statele membre, prin imple-
mentarea Directivei nr. 95/46/CE privind protecţia persoanelor fizice în
ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera
circulaţie a acestor date, care restricţionează circulaţia datelor în afara
UE. În România, potrivit art. 29 din Legea nr. 677/2001 pentru protec-
ţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi
libera circulaţie a acestor date, prin care a fost transpusă directiva,
transferul în străinătate al datelor cu caracter personal se poate face
numai în urma autorizării, în anumite condiţii, a căror nerespectare
atrage răspunderea penală sau contravenţională.
Cu toate acestea, clientul nu poate avea certitudinea că datele sto-
cate se află în servere din UE sau din altă zonă geografică. Şi acesta,
cu atât mai mult cu cât, contractul cloud computing este, de regulă, un
contract standard (take-it-or-leave-it). Prin excepţie, contractul cloud
computing poate fi negociat, mai ales atunci când clientul deţine o ma-
re putere economică, iar clauzele contractuale propuse de furnizorul
de cloud nu sunt adaptate nevoilor acestuia.

5.2. Încheierea contractului cloud computing


În principiu, contractele cloud computing se clasifică în două cate-
gorii: contracte în care furnizorul oferă servicii de cloud gratuite şi
contracte în care serviciile oferite sunt contra cost[1]. Contractele cloud
computing în care clientul primeşte servicii gratuite sunt întotdeauna
contracte standard şi se adresează, mai ales, consumatorilor, precum
şi clienţilor cu o putere economică mică. Serviciile de cloud contra
cost pot fi oferite prin încheierea de contracte standard sau negociate.
Contractul standard cloud computing.
Contractul standard cloud computing este elaborat de prestatorul
de cloud, într-o manieră care să soluţioneze oricare problemă juridică
care s-ar putea ivi, în favoarea lui. Clientul de cloud, care încearcă să
citească clauzele boilerplate în format electronic, se va confrunta cu
pagini întregi de terminologie juridică, greu accesibilă, uneori şi pentru
un avocat experimentat[2].

[1]
De exemplu, Dropbox oferă un pachet gratuit (Dropbox Basic, cu spaţiu de
stocare de 2GB), precum şi pachete contra cost (Dropbox Pro şi Dropbox for Business);
informaţii suplimentare sunt disponibile online la adresa: https://www.dropbox.com/
plans, consultate la 13 septembrie 2014.
[2]
A se vedea MRM SILALAHI, Drafting a cloud computing contract, 2011, p. 10,
material disponibil online la adresa: https://www.duo.uio.no/bitstream/handle/10852/22926/
SILALAHIx-xMaster.pdf.pdf?sequence=1, consultat la 10 septembrie 2014.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 89

Încheierea contractului standard cloud computing se face prin me-


toda click wrap, ceea ce înseamnă că clientul apasă pe butonul „I
accept” sau „Yes” sau „I agree”, ori altul similar. Prin apăsarea buto-
nului se perfectează contractul, care este redactat într-un singur docu-
ment sau în mai multe documente separate, care reglementează
raporturile juridice dintre prestatorul de cloud şi client.
Contractul cloud computing poartă denumirea de „Terms and
Conditions”. Terms and Conditions îmbracă forma unui document sau
a unui set de documente, mai simplu redactat sau mai complex şi de o
întindere mai mare, care, de regulă, include următoarele[1]:
– Terms of Service; acesta este considerat cel mai important docu-
ment (atât în contractele încheiate în formă electronică, în general, cât
şi în contractul cloud computing), deoarece conţine prevederi refe-
ritoare la scopul serviciilor de cloud, obligaţiile clientului şi ale furni-
zorului de cloud, drepturile de proprietate intelectuală, conţine clauze
referitoare la datele stocate în cloud, la legea aplicabilă contractului, la
autoritatea competentă pentru soluţionarea litigiilor dintre părţi, la
condiţiile încetării contractului.
– Service Level Agreement[2]; în acest document sunt specificate
nivelul serviciilor prestate de furnizorul de cloud, punerea în executare
a penalităţilor prevăzute pentru serviciile care nu au fost furnizate
conform contractului, un nivel garantat de funcţionare a sistemului cu
privire la downtime sau uptime[3], un anumit nivel de asistenţă acor-
dată clientului şi tipul de software sau hardware care va fi furnizat
clientului şi cu ce cost.
– Acceptable Use Policy; în acest document este detaliată utiliza-
rea serviciilor oferite de furnizorul de cloud, specificându-se ceea ce
este permis şi ceea ce este interzis, de asemenea, se stabileşte o
utilizare acceptabilă a serviciilor de cloud, bazată pe aprecierea uni-
laterală a furnizorului de cloud.
– Privacy Policy; în acest document este reglementată utilizarea şi
protecţia datelor personale.

[1]
A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 192.
[2]
Conţinutul documentului Service Level Agreement este disponibil online la
adresa: http://www.webopedia.com/TERM/S/Service_Level_Agreement.html, consultat
la 2 septembrie 2014.
[3]
Uptime este un termen utilizat în industria informatică şi semnifică durata în care
un computer este operaţional. Downtime este durata în care computerul nu este opera-
ţional. De exemplu, un uptime standard este 99.999 % din timp. (Aceste informaţii sunt
disponibile online la adresa: http://whatis.techtarget.com/definition/uptime-and-downti-
me, consultate la 13 septembrie 2014).
90 Contracte de comerţ internaţional

5.3. Clauzele contractului standard cloud computing


În contractul standard cloud computing sunt utilizate anumite clau-
ze, care variază ca întindere şi conţinut, în funcţie de furnizor şi de
tipul serviciului de cloud, dar care sunt comune majorităţii contracte-
lor[1]. Vor fi prezentate pe scurt, câteva dintre aceste clauze[2]:

5.3.1. Clauza privind legea aplicabilă contractului

De regulă, este indicată legea de la locul în care furnizorul de


cloud îşi are sediul/principalul centru de afaceri[3]; anumiţi furnizori de
cloud precizează că legea aplicabilă contractului se va determina în
funcţie de locul în care este localizat clientul (adică unde acesta îşi are
sediul sau reşedinţa); deşi desemnarea legii aplicabile după criteriul
sediului/reşedinţei clientului pare a fi în favoarea acestuia din urmă,
nu întotdeauna este aşa; de exemplu, furnizorul de cloud Salesforce,
după ce stabileşte legea în funcţie de localizarea clientului de cloud,
creează zone geografice de aplicabilitate a legii: pentru clienţii din
USA, Mexic, America Centrală şi de Sud, şi Caraibe, legea aplicabilă
este legea federală din California; pentru clienţii din Europa, Orientul
Mijlociu sau Africa, legea aplicabilă este legea engleză[4].
Atunci când clientul este o întreprindere cu o mare putere econo-
mică sau care aparţine sectorului public dintr-un stat, de regulă, nego-
ciază clauza privind legea aplicabilă[5].

5.3.2. Clauza privind autoritatea competentă pentru soluţionarea


litigiilor

Furnizorii de cloud stipulează în contract o autoritate competentă


pentru soluţionarea litigiilor, care să fie compatibilă cu legea aplicabilă
desemnată. De exemplu, dacă a fost indicată legea engleză, atunci
competentă va fi instanţa engleză.

[1]
A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 196.
[2]
Pentru o analiză a tuturor clauzelor comune contractelor cloud computing, a se
vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 196 şi urm.
[3]
Legea desemnată de furnizorul de cloud poate să fie inaplicabilă consumatorilor,
fiind considerată abuzivă, potrivit reglementărilor aplicabile în materia protecţiei con-
sumatorilor din statul unde aceştia îşi au reşedinţa.
[4]
Pentru detalii, a se vedea împărţirea geografică făcută de Salesforce la adresa:
http://www.salesforce.com/assets/pdf/misc/salesforce_MSA.pdf, consultată la 13 sep-
tembrie 2014.
[5]
A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 198.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 91

Frecvent, furnizorii de cloud, aleg arbitrajul pentru soluţionarea liti-


giilor[1]. Unii furnizori, cum este, de exemplu, Microsoft, indică, fie o
instanţă statală, fie una arbitrală, în funcţie de zona geografică în care
clientul îşi are sediul sau reşedinţa, şi în funcţie de calitatea acestuia,
consumator sau întreprindere; de exemplu, pentru clienţii din România
(şi alţii din Europa, Orientul Mijlociu şi Africa) este competentă instan-
ţa de la Luxembourg; pentru clienţii din India, arbitrajul administrat de
SIAC (Singapore International Arbitration Centre)[2].

5.3.3. Clauza cu privire la modul de utilizare a serviciilor de cloud


(Acceptable Use Policy)

De regulă, această clauză este redactată într-un document sepa-


rat, cu aceeaşi denumire şi cuprinde acţiunile interzise clienţilor în
utilizarea serviciilor de cloud; scopul clauzei este apărarea de răspun-
dere a furnizorilor de cloud pentru comportamentul abuziv sau contrar
legii ori moralei al clienţilor; astfel, furnizorii interzic un număr de acti-
vităţi, pe care le enumeră; de exemplu, e-mail-uri de natură comer-
cială nesolicitate (spam-uri), fraudă, piraterie informatică (hacking),
conţinut obscen al datelor stocate în cloud, care promovează discri-
minarea, care defăimează etc.[3].

5.3.4. Clauza de modificare unilaterală a contractului

Majoritatea furnizorilor de cloud îşi rezervă dreptul de a modifica


Terms and Conditions (contractul) prin simpla postare a unei versiuni
îmbunătăţite (updated) a website-ului lor; continuarea utilizării servi-
ciului de cloud de către client înseamnă acceptare; dacă serviciul de
cloud este furnizat contra cost, modificarea contractului este, de re-
gulă, însoţită de o clauză de încetare a contractului (break clause),
pentru situaţia în care clientul nu acceptă modificările.

[1]
Clauza compromisorie de arbitraj poate fi considerată abuzivă în ceea ce îi pri-
veşte pe consumatori, potrivit reglementărilor aplicabile în materia protecţiei consumato-
rilor din statul unde aceştia îşi au reşedinţa.
[2]
Pentru detalii, a se vedea împărţirea geografică disponibilă online la adresa:
http://www.microsoft.com/student/en/us/code-of-conduct/, consultată la 13 septembrie
2014.
[3]
A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 201.
92 Contracte de comerţ internaţional

5.3.5. Clauza cu privire la integritatea datelor

Majoritatea furnizorilor de cloud nu îşi asumă răspunderea pentru


păstrarea integrităţii şi confidenţialităţii datelor stocate în cloud. Ei
includ în contract o prevedere expresă, conform căreia clientul este pe
deplin responsabil, iar furnizorul este exonerat de răspundere (de
exemplu, Apple[1]). Clienţii pot, în mod independent, lua măsuri de
păstrare a integrităţii datelor stocate în cloud prin criptarea lor şi prin
realizarea de copii (back-ups). Atunci când serviciul de cloud este
contra cost, furnizorul de cloud poate oferi asigurarea de back-ups a
datelor şi se poate angaja cu privire la integritatea acestora.

5.3.6. Clauza cu privire la păstrarea datelor (Data preservation)

Această clauză se referă la cele două probleme ale accesului


clientului la datele stocate în cloud, după încetarea contractului cu
furnizorul: transferul datelor către un alt furnizor de cloud şi ştergerea
lor din serverele furnizorului. Referitor la transferul datelor, majoritatea
furnizorilor de cloud nu prevăd posibilitatea portabilităţii acestora către
un alt furnizor. Cu privire la ştergerea datelor, unii furnizori prevăd
ştergerea datelor imediat după încetarea contractului cloud computing
(de exemplu, Apple), alţii păstrează datele pentru o anumită perioadă
de timp (de exemplu, Amazon le păstrează pentru 30 de zile), după
expirarea căreia datele sunt şterse. Facebook permite păstrarea da-
telor nelimitat în timp, prin procedeul „memorării” datelor din conturile
persoanelor decedate[2].
Indiferent de prevederile clauzei referitoare la Data Preservation,
clienţii de cloud nu pot avea siguranţa că după încetarea raporturilor
cu furnizorul de cloud, datele stocate au fost distruse[3].

5.3.7. Clauza cu privire la divulgarea datelor stocate în cloud (Data


Disclosure)

În general, furnizorii prevăd că au dreptul să divulge datele sau


conţinutul datelor stocate în cloud atunci când o autoritate/instanţă

[1]
A se vedea contractul oferit de Apple, intitulat Terms of Use, clauza Disclaimers,
disponibil online la adresa: http://www.apple.com/legal/internet-services/terms/site.html,
consultat la 14 septembrie 2014.
[2]
„We may memorialize the account of a deceased person. When we memorialize
an account, we keep the timeline on Facebook, but limit access and some features”.
(disponibil online la adresa: https://www.facebook.com/full_data_use_policy).
[3]
A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 205.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 93

statală o cere, conform legii aplicabile contractului cloud computing.


Anumiţi furnizori prevăd posibilitatea divulgării datelor unor terţe
persoane şi în cazul în care anumite interese comerciale sau publice o
impun; de exemplu, Facebook[1].

5.3.8. Clauza cu privire la locaţia datelor (Data Location)

Locaţia datelor este necunoscută clientului de cloud şi necontro-


labilă. De regulă, furnizorii, fie nu stipulează în contract informaţii des-
pre locaţia datelor, fie dau informaţii generale; de exemplu, Microsoft
prevede că datele sunt localizate în anumite zone geografice în
funcţie de sediul/reşedinţa clientului[2].
Atunci când clauzele contractuale sunt abuzive şi prejudiciază
clienţii de cloud, aceştia le pot ataca, în faţa autorităţii competente
(aşa cum a fost desemnată prin contract), utilizând prevederile din le-
gea aplicabilă contractului cloud computing. Întreprinderile nu pot be-
neficia de prevederile protective de care se bucură consumatorii, dar
pot folosi dispoziţii specifice doctrinei „doctrine of unconscionabi-
lity”/„reasonable expectation doctrine” sau „red hand rules”, conform
căreia, cu cât o clauză este mai neobişnuită, mai nerezonabilă, mai
neuzuală, cu atât mai mult trebuie adusă la cunoştinţa aderentului la
contractul standard[3]. Dacă furnizorul de cloud urmăreşte să pună în
executare o asemenea clauză, trebuie să facă dovada că clientul a
luat cunoştinţă de aceasta. În dreptul român, o prevedere utilă, în
acest sens, este art. 1203 C. civ. referitor la clauzele neuzuale din
contractele standard, text care are ca sursă art. 1341 alin. (2) din
Codul civil italian şi Principiile UNIDROIT.

5.4. Contractul cloud computing negociat între părţile contrac-


tante
În cazul în care clientul de cloud are putere de negociere (bargain-
ing power), fiind o întreprindere, o agenţie guvernamentală, o instituţie
financiară, o entitate cu o mare putere economică etc., poate încerca
negocierea contractului de cloud. Recent, au fost semnalate situaţii în
care furnizori importanţi de cloud au negociat clauzele contractuale,
determinaţi de stimulente financiare, de motive strategice sau pentru

[1]
https://www.facebook.com/full_data_use_policy.
[2]
Harta localizării datelor poate fi consultată online la adresa: http://www.micro-
soft.com/online/legal/v2/en-us/MOS_PTC_Geo_Boundaries.htm.
[3]
A se vedea MRM SILALAHI, op. cit., p. 12.
94 Contracte de comerţ internaţional

a-şi spori reputaţia. De exemplu, Google a furnizat Google Apps SaaS


oraşului Los Angeles şi Universităţii Cambridge[1].
Atunci când se ajunge la negocierea contractului cloud computing,
cele mai negociate clauze sunt următoarele[2]:
– excluderea sau limitarea răspunderii furnizorului, cu privire, mai
ales, la integritatea datelor stocate în cloud;
– nivelul de servicii oferit;
– protecţia şi securitatea datelor;
– condiţiile de încetare a contractului şi recuperarea datelor stocate
în cloud;
– modificarea clauzelor contractuale;
– drepturile de proprietate intelectuală.
Contractul cloud computing este în plină dezvoltare şi schimbare.
Acesta a devenit un model de contract pentru piaţa serviciilor informa-
tice, care se ramifică şi continuă rapid ascensiunea.

Secţiunea a 4-a. Contractele de transport

§1. Noţiune, forme şi caracteristici, soluţionarea litigiilor


Transportul mărfurilor de la vânzător la cumpărător, de la producă-
tor la distribuitor, de la distribuitor la clienţi etc. este o parte importantă
în comerţul internaţional, care este necesară, atât în cazul contractelor
încheiate offline, cât şi în cazul contractelor încheiate online, cu ex-
cepţia acelora care au ca obiect informaţii electronice (vânzare de
software, cărţi electronice etc.), ce pot fi livrate online[3].
Contractul de transport poate fi definit ca fiind convenţia prin care
transportatorul se angajează să deplaseze persoane sau bunuri dintr-
un loc în altul, cu un mijloc de transport convenit de părţi, în schimbul
unui preţ determinat[4].
În dreptul român, în art. 1955 C. civ., contractul de transport este
definit ca fiind contractul prin care o parte, numită transportator se
obligă, cu titlu principal, să transporte o persoană sau un bun dintr-un
loc în altul, în schimbul unui preţ pe care pasagerul, expeditorul sau
destinatarul se obligă să-l plătească, la timpul şi locul convenite.

[1]
A se vedea W. KUAN HON, C. MILLARD, I. WALDEN, Negotiating cloud contracts:
looking at clouds from both sides now, în Stanford Technology Law Review, vol. 16,
nr. 1, 2012, p. 89, material disponibil online la adresa: https://journals.law.stanford.edu/
sites/default/files/stanford-technology-law-review/online/cloudcontracts.pdf, consultat la
10 septembrie 2014.
[2]
A se vedea W. KUAN HON, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 81.
[3]
A se vedea I. CARR, op. cit., p. 151.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 309.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 95

Contractul de transport se distinge de contractul de expediţie. Con-


tractul de expediţie este o varietate a contractului de comision prin
care expeditorul se obligă să încheie, în nume propriu şi în contul
comitentului, un contract de transport şi să îndeplinească toate opera-
ţiunile accesorii necesare (art. 2064 C. civ.). Expeditorul participă la
transport, în sensul că îl organizează, dar nu îndeplineşte prestaţia
caracteristică.
Contractul de transport se distinge şi de contractul de navlosire
sau, în general, de închiriere a unui mijloc de transport de către pro-
prietarul acestuia (navă, avion, tren ş.a.) unei alte persoane, care va
asigura transportul bunurilor sau le va transporta ea însăşi. Contractul
de navlosire este acel contract prin care armatorul unei nave se obligă
ca în schimbul unei sume de bani să transporte mărfuri pe mare sau
să pună la dispoziţia unei alte persoane, navlositor, nava sa, în tota-
litate sau în parte, în vederea efectuării de transporturi de mărfuri, în
schimbul unui preţ numit navlu[1].
În UE, însă, contractul de navlosire este asimilat contractului de
transport de mărfuri. Astfel, în expunerea de motive a Regulamentului
(CE) Roma I se precizează la punctul 22 că, în ceea ce priveşte
interpretarea contractelor de transport de mărfuri, nu se are în vedere
efectuarea niciunei modificări de substanţă faţă de Convenţia de la
Roma[2]. În consecinţă, contractele de navlosire pentru o singură călă-
torie şi alte contracte care au ca obiect principal efectuarea unui
transport de mărfuri sunt considerate, la fel ca în Convenţia de la Roma,
contracte de transport de mărfuri. Termenul „expeditor” se referă la ori-
ce persoană care încheie un contract de transport cu transportatorul, iar
termenul „transportator” se referă la partea din contract care îşi asumă
răspunderea de a transporta mărfurile, indiferent dacă prestează ea
însăşi sau nu serviciul de transport.
Dreptul internaţional al transporturilor a făcut necesară elaborarea
de norme materiale de drept internaţional aplicabile tuturor formelor
de transport, care sunt, în majoritatea lor, imperative.
Mărfurile pot fi transportate pe cale rutieră, feroviară, maritimă,
aeriană sau prin utilizarea unei combinaţii de mijloace de transport.

Legea aplicabilă contractului de transport. Instanţa competentă

Deoarece există convenţii internaţionale în materia transporturilor,


care conţin norme materiale, determinarea legii aplicabile, prezintă o

[1]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 131.
[2]
Convenţia de la Roma din 1980 este precursoarea Regulamentului (CE) Roma I;
Regulamentul a preluat majoritatea dispoziţiilor acesteia.
96 Contracte de comerţ internaţional

importanţă redusă. În caz de lacune în normele materiale, legea apli-


cabilă va fi aceea aleasă de părţi, potrivit principiului autonomiei lor de
voinţă.
În lipsa alegerii legii aplicabile, în spaţiul UE, este aplicabil Regu-
lamentul (CE) Roma I. Astfel, în măsura în care legea aplicabilă con-
tractului de transport de mărfuri nu a fost aleasă de părţi în confor-
mitate cu art. 3, legea aplicabilă este stabilită în art. 5. alin. (1) şi este
legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită transportatorul, cu con-
diţia ca locul de încărcare sau cel de livrare sau reşedinţa obişnuită a
expeditorului să fie, de asemenea, situate în ţara respectivă. În cazul
în care aceste cerinţe nu sunt întrunite, se aplică legea ţării în care
este situat locul de livrare convenit de către părţi.
În cazul în care, în lipsa unei alegeri a legii aplicabile, rezultă fără
echivoc din ansamblul circumstanţelor cauzei că respectivul contract
de transport de mărfuri are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o
altă ţară se aplică legea din acea altă ţară [art. 5 alin. (3) din Regu-
lamentul (CE) Roma I].
În ceea ce priveşte instanţa competentă pentru soluţionarea litigi-
ilor, desemnarea acesteia se face potrivit normelor de competenţă din
Convenţiile internaţionale care reglementează transportul internaţio-
nal, fie acesta rutier, feroviar, maritim, aerian sau multimodal.
În continuare vor fi analizate, pe scurt, transportul rutier interna-
ţional de mărfuri, transportul feroviar internaţional de mărfuri, transpor-
tul maritim internaţional de mărfuri, transportul aerian internaţional de
mărfuri şi transportul multimodal internaţional de mărfuri.

§2. Transportul rutier internaţional de mărfuri[1]


În această materie, convenţia internaţională de bază este Conven-
ţia Naţiunilor Unite de la Geneva din 1956 cu privire la contractul de
transport internaţional de mărfuri pe şosele (CMR)[2], cu modificările
ulterioare, la care România este parte[3]. Această convenţie a intrat în
vigoare în 1961 şi conţine reglementări de la care părţile nu pot

[1]
Pentru analiza detaliată a contractului, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 351-372;
I. MACOVEI, op. cit., p. 97-113; D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractul de transport
internaţional de mărfuri, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit.,
p. 384-412.
[2]
Textul Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by
Road (CMR) este disponibil online la adresa: http://www.jus.uio.no/lm/un.cmr.road.car-
riage.contract.convention.1956/doc.html
[3]
România a aderat la CMR prin Decretul nr. 451/1972 (B. Of. nr. 145 din 6 de-
cembrie 1972).
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 97

deroga[1]. Astfel, potrivit art. 41 din Convenţie „1. Sub rezerva dispo-
ziţiilor articolului 40, este nulă şi fără niciun efect orice stipulaţie care,
direct sau indirect, ar deroga de la dispoziţiile prezentei convenţii.
Nulitatea unor astfel de stipulaţii nu atrage nulitatea celorlalte pre-
vederi ale contractului. 2. În special vor fi nule toate clauzele prin care
s-ar ceda transportatorului beneficiul asigurării mărfii sau orice altă
clauză analoagă, ca şi orice clauză care schimbă sarcina probei”.
Instanţele sunt obligate să aplice din oficiu prevederile CMR, dato-
rită dispoziţiilor ei imperative, ceea ce exclude aplicarea dreptului na-
ţional[2].
CJUE a decis în cauza TNT Express Nederland c. AXA Versi-
cherung din 4 mai 2010 (C-533/08) că CMR nu face parte din ordinea
juridică europeană şi deci CJUE nu are competenţă de interpretare a
CMR. CJUE a arătat, însă, că CMR prevalează Regulamentului (CE)
Bruxelles I, făcând aplicarea art. 71 din Regulament, potrivit căruia,
normele de competenţă judiciară, de recunoaştere şi de executare
prevăzute de o convenţie privind o materie specială, precum norma de
litispendenţă prevăzută la art. 31 alin. (2) din Convenţia de la Geneva
referitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele şi
cea privind forţa executorie prevăzută la art. 31 alin. (3) din această
convenţie sunt aplicabile, cu condiţia să prezinte un înalt grad de pre-
vizibilitate, să faciliteze o bună administrare a justiţiei şi să permită
reducerea la minimum a riscului apariţiei unor proceduri concurente şi
să asigure, în condiţii, cel puţin la fel de favorabile precum cele prevă-
zute de Regulament, libera circulaţie a hotărârilor în materie civilă şi co-
mercială şi încrederea reciprocă în administrarea justiţiei la nivelul UE.

2.1. Domeniul de aplicare a CMR


CMR „se aplică oricărui contract de transport de mărfuri pe şosele,
cu titlu oneros, cu vehicule, când locul primirii mărfii şi locul prevăzut
pentru eliberare, aşa cum sunt indicate în contract, sunt situate în
două ţări diferite, dintre care cel puţin una este ţară contractantă,
independent de domiciliul şi de naţionalitatea participanţilor la con-
tract” (art. 1.1). Prin urmare, pentru aplicarea Convenţiei, contractul
trebuie să fie internaţional, adică să aibă un element de extraneitate:
punctul de plecare şi de sosire a mărfii să fie situat în state diferite, din

[1]
La 17 septembrie 2014 Convenţia avea 55 state părţi; informaţia este disponibilă
online la adresa: https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_
no=XI-B-11&chapter=11&lang=en
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 312.
98 Contracte de comerţ internaţional

care cel puţin unul să fie parte la CMR. Nu interesează naţionalitatea


sau domiciliul părţilor[1].

2.2. Forma contractului


Contractul de transport este consensual. El se încheie în forma
unei „scrisori de trăsură”, care are numai valoare probatorie. Potrivit
art. 4 CMR „Proba contractului de transport se face prin scrisoarea de
trăsură. Absenţa, neregularitatea sau pierderea scrisorii de trăsură nu
afectează nici existenţa, nici valabilitatea contractului de transport
(...)”. Scrisoarea de trăsură trebuie să îndeplinească anumite elemen-
te enumerate în art. 5 şi 6 CMR.

2.3. Obligaţiile părţilor


Convenţia conţine dispoziţii referitoare la obligaţiile părţilor (a expe-
ditorului şi a transportatorului), corespunzătoare etapelor transportului
mărfurilor în trafic rutier. Etapele sunt luarea în primire a mărfii de
către transportator de la expeditor, parcurgerea itinerariului stabilit şi
eliberarea mărfii destinatarului[2].
Expeditorul are ca obligaţii principale: obligaţia de ambalare a măr-
fii şi de predare a acesteia, el fiind răspunzător faţă de transportator
pentru daunele pricinuite persoanelor, materialului sau altor mărfuri,
precum şi pentru cheltuielile cauzate de defectuozitatea ambalajului
mărfii, afară de cazul când defectuozitatea, fiind aparentă sau cunos-
cută transportatorului în momentul primirii mărfii, transportatorul nu a
făcut rezerve cu privire la aceasta (art. 10 CMR); obligaţia de a anexa
la scrisoarea de trăsură sau de a furniza transportatorului documen-
tele necesare şi obligaţia de a-i furniza toate informaţiile cerute de
acesta (art. 11 CMR); expeditorul este răspunzător faţă de transpor-
tator pentru toate daunele care ar putea rezulta din lipsa, insuficienţa
sau din neregularitatea acestor documente şi informaţii, în afară de
cazul în care culpa este a transportatorului.
CMR conţine prevederi referitoare la preluarea mărfii de către trans-
portator, dar nu reglementează încărcarea şi descărcarea mărfii[3].
După ce transportatorul preia marfa, el trebuie să-i verifice starea
aparentă şi ambalajul. Transportatorul este ţinut de instrucţiunile pe
care le primeşte de la expeditor, care păstrează aşa numitul „drept de
dispoziţie” asupra mărfii, prevăzut de art. 12 CMR, constând, în spe-
cial, în posibilitatea de a cere transportatorului oprirea transportului,
[1]
A se vedea şi I. MACOVEI, op. cit., p. 98-99.
[2]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 101.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 313.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 99

schimbarea locului prevăzut pentru eliberare sau eliberarea mărfii unui


alt destinatar decât cel indicat în scrisoarea de trăsură[1]. Transportul
trebuie efectuat în termenul prevăzut prin convenţia părţilor sau,
atunci când nu a fost prevăzut un termen, în perioada de timp care, în
mod rezonabil, este acordată unui transportator diligent (art. 19 CMR).
Regimul răspunderii transportatorului are la bază prezumţia de răs-
pundere pentru pierderea totală sau parţială sau pentru avarie, pro-
duse între momentul primirii mărfii şi cel al eliberării acesteia, cât şi
pentru întârzierea în eliberarea mărfii (art. 17.1 CMR).
Pentru a opera răspunderea transportatorului este suficient să se
facă dovada prejudiciului şi a faptului că prejudiciul a survenit pe
durata transportului. Transportatorul este exonerat de răspundere
dacă pierderea, avaria sau întârzierea în eliberarea mărfii a avut drept
cauză o culpă a persoanei care are dreptul să dispună de marfă, un
viciu propriu al mărfii sau circumstanţe pe care transportatorul nu
putea să le evite şi ale căror consecinţe nu le putea preveni (art. 17.2
CMR).
Deşi nu este parte la contractul de transport, destinatarul poate
formula observaţii transportatorului, cu privire la pierderea, avarierea
mărfii sau livrarea ei cu întârziere, în formele şi termenele prevăzute
de art. 30 CMR.
Dacă destinatarul a primit marfa fără să fi constatat starea ei în
prezenţa transportatorului sau dacă nu a făcut rezerve transportato-
rului cel mai târziu în momentul eliberării, când este vorba de pierderi
ori avarii aparente, sau în termen de 7 zile de la data eliberării, când
este vorba de pierderi sau avarii neaparente, indicând natura generală
a pierderii sau avariei, se prezumă, până la proba contrarie, că a
primit marfa în starea descrisă în scrisoarea de trăsură. Dacă este
vorba de pierderi sau de avarii neaparente, rezervele trebuie să fie
făcute în scris.
Dacă starea mărfii a fost constatată de către destinatar şi transpor-
tator, împreună, dovada contrarie rezultatului acestei constatări nu
poate fi făcută decât dacă este vorba de pierderi sau de avarii neapa-
rente şi dacă destinatarul a adresat rezervele sale în scris transpor-
tatorului în termen de 7 zile de la data acestei constatări.
O depăşire a termenului de eliberare poate da loc la despăgubiri
numai dacă a fost adresată o rezervă în scris, în termen de 21 de zile
de la data punerii mărfii la dispoziţia destinatarului.

[1]
Ibidem.
100 Contracte de comerţ internaţional

2.4. Reglementarea litigiilor


Articolul 31 CMR conţine reguli referitoare la competenţa de solu-
ţionare a litigiilor care pot să rezulte din contractul internaţional de
transport rutier.
Părţile pot alege instanţa competentă printr-o convenţie atributivă
de jurisdicţie (clauză de alegere a forului) inserată în contract. În lipsa
alegerii, instanţa competentă este aceea din ţara pe teritoriul căreia se
află reşedinţa obişnuită a pârâtului, sediul său principal sau sucursala
ori agenţia prin intermediul căreia contractul de transport a fost în-
cheiat. Este, deopotrivă, competentă instanţa din ţara pe teritoriul că-
reia este situat locul preluării mărfurilor sau a celui prevăzut pentru
eliberarea mărfurilor. Aceste instanţe sunt competente, atât pentru
litigiile în care cererea de chemare în judecată este introdusă de una
dintre părţile contractului de transport, cât şi pentru acelea în care
calitatea de reclamant o au alte persoane, care au pretenţii în legătură
cu contractul de transport, cum ar fi asigurătorul mărfii[1].
Părţile contractante pot alege ca soluţionarea litigiilor dintre ele să
se facă pe calea arbitrajului, prin inserarea unei clauze compromisorii
în contractul de transport, cu condiţia ca în clauza respectivă să se
prevadă că tribunalul arbitral va aplica dispoziţiile CMR (art. 33).

2.5. Prescriptibilitatea acţiunilor întemeiate pe contractul de


transport
Termenul de prescripţie este de 1 an pentru acţiunile având ca
obiect pierderi sau avarii ale mărfii transportate şi de 3 ani, pentru
acţiunile care se întemeiază pe dol sau pe culpă considerată ca fiind
echivalentă cu dolul, potrivit lex fori, adică legii instanţei sesizate cu
soluţionarea litigiului, conform prevederilor CMR.
Momentul de la care curge prescripţia se stabileşte astfel: în caz
de pierdere parţială, de avarie sau de întârziere, termenul curge din
ziua în care marfa a fost eliberată; în caz de pierdere totală, termenul
curge începând de la a treizecea zi după expirarea termenului con-
venit sau, dacă nu a fost convenit niciun termen, începând de la a
şaizecea zi de la primirea mărfii de către transportator; în toate cele-
lalte cazuri, termenul curge începând de la expirarea a 3 luni de la
data încheierii contractului de transport (art. 32.1 CMR).
Prescripţia se suspendă prin reclamaţia scrisă adresată transpor-
tatorului, până în ziua în care acesta respinge reclamaţia în scris şi
restituie documentele care erau anexate. În caz de admitere parţială a

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 314.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 101

reclamaţiei, prescripţia nu-şi reia cursul său decât pentru partea din
reclamaţie care rămâne litigioasă. Dovada primirii reclamaţiei sau a
răspunsului şi a restituirii documentelor cade în sarcina părţii care
invocă acest fapt. Reclamaţiile ulterioare având acelaşi obiect nu sus-
pendă prescripţia (art. 32.2 CMR). Alte situaţii de suspendare sau
întrerupere a prescripţiei sunt supuse legii instanţei sesizate (lex fori).
Acţiunea prescrisă nu mai poate fi exercitată nici sub formă de cerere
reconvenţională, nici nu poate fi ridicată ca excepţie (art. 32.4 CMR).

§3. Transportul feroviar internaţional de mărfuri[1]

3.1. Reglementare
În această materie există norme uniforme imperative incluse în
Convenţia de la Berna din 1980 privind transporturile internaţionale
feroviare (COTIF)[2], cu modificările ulterioare, la care România este
parte[3].
Importante modificări au fost aduse Convenţiei prin Protocolul de la
Vilnius din 1999, care a intrat în vigoare în 2006[4].
Convenţia de la Berna are mai multe anexe, printre care şi anexa
B, care conţine regulile uniforme privind contractul de transport inter-
naţional feroviar al mărfurilor (CIM)[5]. Aceste reguli uniforme sunt im-
perative (la fel ca şi CMR), şi asta rezultă din art. 5: „În lipsa unei
clauze contrare, în prezentele Reguli uniforme, este nulă şi neavenită
orice stipulare care, în mod direct sau indirect, ar deroga de la aceste
Reguli uniforme. Nulitatea unor astfel de stipulări nu atrage nulitatea
celorlalte prevederi ale contractului de transport. Cu toate acestea, un
transportator îşi poate asuma o răspundere şi obligaţii mai grele decât
cele care sunt prevăzute de prezentele Reguli uniforme”.
Regulile CIM se aplică oricărui contract de transport feroviar de
mărfuri cu titlu oneros, dacă locul de luare în primire a mărfii şi locul
prevăzut pentru livrare sunt situate în două state contractante diferite.
Regulile se aplică indiferent de sediul şi naţionalitatea părţilor la con-
tractul de transport (art. 1.1). Dacă numai unul dintre cele două state,

[1]
Pentru o analiză detaliată a contractului, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 336-351;
I. MACOVEI, op. cit., p. 113-129.
[2]
Textul Convention concerning International Carriage by Rail este disponibil online
la adresa: http://www.otif.org/pdf_external/e/COTIF-1999-e.PDF.
[3]
România a ratificat Convenţia prin Decretul nr. 100/1983 (B. Of. nr. 23 din 1
aprilie 1983).
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 316.
[5]
Acestea pot fi consultate online la adresa: http://www.cdep.ro/proiecte/2001/
500/40/0/reg2_540.pdf.
102 Contracte de comerţ internaţional

statul locului de preluare a mărfii sau statul locului de livrare a mărfii,


este parte la COTIF–CIM, regulile uniforme se aplică dacă părţile
contractului de transport au ales ca lege aplicabilă contractului CIM
(art. 1.2).
Influenţa CMR apare şi în ceea ce priveşte natura contractului de
transport feroviar internaţional, care, la fel ca şi contractul internaţional
de transport rutier, este un contract consensual, scrisoarea de trăsură
fiind doar un mijloc de probă şi nu o condiţie de validitate (art. 6.2).
Prevederi asemănătoare cu CMR există şi în materia răspunderii
transportatorului şi a cauzelor de exonerare de răspundere a acestuia,
cu anumite aspecte specifice contractului feroviar.
Repararea prejudiciului nu poate depăşi anumite limite, în caz de
pierdere a mărfii (art. 30.2), de pierdere în greutate pe parcurs
(art. 31), în caz de avariere a mărfii (art. 32.2) sau de depăşire a ter-
menului de livrare (art. 33.3). Dacă se dovedeşte că prejudiciul a
rezultat în urma unui act sau a unei omisiuni comisă de transportator,
fie cu intenţia de a provoca o astfel de pagubă, fie din culpă, dar fiind
conştient că ar putea rezulta, probabil, o astfel de pagubă nu mai ope-
rează vreo limitare a reparaţiei aşa cum am arătat mai sus (art. 36).

3.2. Reglementarea litigiilor


Articolul 46 CIM cuprinde regulile referitoare la competenţa de
soluţionare a litigiilor care pot să rezulte din contractul de transport
feroviar internaţional de mărfuri.
Părţile pot alege instanţa competentă printr-o convenţie atributivă
de jurisdicţie inserată în contract. În lipsa alegerii, este competentă
instanţa din ţara pe teritoriul căreia se află reşedinţa obişnuită a pârâ-
tului, sediul său principal sau sucursala ori agenţia prin intermediul
căreia contractul de transport a fost încheiat. Este, deopotrivă, com-
petentă instanţa din ţara pe teritoriul căreia este situat locul de luare în
primire a mărfurilor sau a celui prevăzut pentru livrarea mărfurilor.
Aceste instanţe sunt competente atât pentru litigiile în care una dintre
părţile contractului de transport introduce cererea, cât şi pentru litigiile
în care calitate de reclamant au alte persoane, care au pretenţii în
legătură cu contractul de transport, cum ar fi asigurătorul mărfii.
În art. 46 CIM se precizează, în mod expres, că „alte instanţe nu
pot fi sesizate”. Prin urmare, soluţionarea litigiilor prin intermediul arbi-
trajului nu este posibilă.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 103

3.3. Prescripţia extinctivă


Prescripţia extinctivă în CIM este supusă unor reguli similare cu
acelea din CMR.
Termenul de prescripţie pentru acţiunea în justiţie izvorâtă din
contractul internaţional de transport feroviar de mărfuri este de un an.
Pentru cazuri grave, termenul de prescripţie este de 2 ani [art. 48.1
lit. a)-d)].
Termenul de prescripţie începe să curgă astfel: pentru acţiunea în
justiţie de despăgubire pentru pierdere totală, din a treizecea zi care
urmează expirării termenului de livrare; pentru acţiunea în despă-
gubire pentru pierdere parţială, avarie sau depăşire a termenului de
livrare, din ziua în care a avut loc livrarea; în toate celelalte cazuri, din
ziua în care dreptul la acţiune poate fi exercitat (art. 48.2).
Prescripţia se suspendă prin reclamaţie scrisă împotriva transpor-
tatorului, până în ziua în care transportatorul respinge reclamaţia, tot
în scris şi restituie piesele care au fost anexate la aceasta. În caz de
admitere parţială a reclamaţiei, termenul de prescripţie îşi reia cursul
pentru partea reclamaţiei care rămâne în litigiu. Sarcina probei primirii
reclamaţiei sau a răspunsului şi cea a restituirii pieselor sunt în
sarcina părţii care invocă acest fapt. Termenul de prescripţie nu se
suspendă prin reclamaţiile ulterioare care au acelaşi obiect (art. 48.3).
Dacă acţiunea s-a prescris, nu mai poate fi exercitată, nici sub
forma cererii reconvenţionale, nici nu poate fi ridicată ca excepţie.
Alte situaţii de suspendare sau întrerupere a prescripţiei sunt
supuse legii instanţei sesizate.

§4. Transportul maritim internaţional de mărfuri[1]

4.1. Delimitări
Transporturile maritime de mărfuri pot avea un caracter ocazional
şi atunci au la bază un contract de navlosire sau un caracter orga-
nizat, prin efectuarea de curse regulate, când au la bază un contract
de transport maritim[2]. Chiar dacă cele două contracte (contractul de
navlosire şi contractul de transport maritim) au acelaşi scop şi anume,
transportul pe mare al mărfurilor, ele au trăsături distincte.

[1]
Pentru analiza detaliată a contractului, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 153-308;
I. MACOVEI, op. cit., p. 129-148; D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractul de transport
internaţional de mărfuri, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit.,
p. 432-464.
[2]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 130.
104 Contracte de comerţ internaţional

Astfel, contractul de navlosire este acela prin care, armatorul se


obligă să pună la dispoziţia navlositorului o navă, în stare de navi-
gabilitate, în schimbul unui preţ numit navlu[1]; părţile contractului sunt
armatorul şi navlositorul; proba contractului se face cu documentul
numit charter party.
În materia contractului de navlosire nu există reguli internaţionale
uniforme. De regulă, se încheie contracte tip, ale căror clauze sunt
elaborate de organizaţiile internaţionale de armatori[2].
Contractul de transport maritim se încheie între expeditor şi trans-
portator şi proba se face prin conosament.

4.2. Izvoare
În materia transportului maritim există mai multe reglementări
internaţionale[3]. Principala Convenţie este Convenţia internaţională
pentru unificarea anumitor reguli în materie de conosament, Bruxelles,
1924[4], cunoscută şi ca „Regulile de la Haga”, ce a fost modificată
printr-un protocol, care a intrat în vigoare în 1976 şi care a fost numit
„Regulile de la Visby”. Nu toate statele părţi la Regulile de la Haga au
adoptat şi Regulile de la Visby, de aceea ambele continuă să se
aplice. De exemplu, Marea Britanie aplică Regulile Haga-Visby, pe
când USA aplică numai Regulile de la Haga[5].
Un alt instrument internaţional, care a avut ca scop înlocuirea
Convenţiei de la Bruxelles din 1924, este Convenţia Naţiunilor Unite
privind transportul de mărfuri pe mare de la Hamburg din 1978, la care
România este parte[6]. Potrivit art. 31 din Convenţia de la Hamburg,
statele contractante la aceasta au fost obligate să denunţe Convenţia
de la Bruxelles din 1924 şi protocoalele ulterioare ale acesteia. Con-
venţia de la Hamburg este considerată favorabilă statelor în curs de

[1]
Ibidem, p. 131.
[2]
Ibidem.
[3]
Pentru o listă detaliată, a se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 130.
[4]
România a aderat la această Convenţie, dar a denunţat-o prin Legea nr. 9/2002
privind denunţarea Convenţiei internaţionale pentru unificarea anumitor reguli în materie
de conosament, semnată la Bruxelles la 25 august 1924 (M. Of. nr. 101 din 5 februarie
2002), ca efect al aderării la Convenţia de la Hamburg din 1978. Legea de denunţare
cuprinde şi textul Convenţiei de la Bruxelles, disponibil online la adresa: http://www.
cdep.ro/pls/legis/legis_pck.frame; la 30 decembrie 2009 Convenţia de la Bruxelles avea
80 de state părţi (informaţie disponibilă online la adresa: http://cil.nus.edu.sg/1924/
1924-international-convention-for-the-unification-of-certain-rules-of-law-relating-to-bills-
of-lading-and-protocol-of-signature/).
[5]
Pentru detalii, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 218.
[6]
România a aderat la Convenţia de la Hamburg prin Decretul nr. 343/1981
(B. Of. nr. 225 din 28 noiembrie 1981).
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 105

dezvoltare şi neadecvată nevoilor statelor dezvoltate, de aceea scopul


ei nu a fost atins[1], fiind ratificată de un număr mic de state[2].
UNCITRAL a adoptat în 2009 Convenţia Naţiunilor Unite cu privire
la contractul de transport internaţional de mărfuri efectuat în întregime
sau parţial pe mare (Regulile de la Rotterdam), care nu a intrat încă în
vigoare[3]. Regulile de la Rotterdam vor înlocui toate convenţiile exis-
tente în aceeaşi materie.
UE a adoptat o legislaţie bogată în materie de securitate maritimă,
incluzând un set de directive numite pachetul Erika III, care se referă,
mai ales, la problemele poluării mării. De asemenea, a fost adoptată şi
o directivă (nr. 2009/20/CE) privind asigurarea proprietarilor navelor în
ceea ce priveşte creanţele maritime[4].

4.3. Convenţia de la Bruxelles din 1924/Regulile de la Haga-Visby


Pentru aplicarea Convenţiei este necesar ca transportul maritim să
aibă loc între două porturi situate în state diferite şi ca una dintre urmă-
toarele trei condiţii să fie îndeplinite: fie conosamentul să fie emis într-un
stat parte la Convenţie, fie transportul să aibă ca punct de plecare un
port dintr-un stat parte la Convenţie, fie o clauză din conosament, nu-
mită clauză paramount, să prevadă că contractul de transport este
supus dispoziţiilor Convenţiei[5]. Atunci când Convenţia este aplicabilă,
prevederile acesteia sunt imperative. Clauzele limitative sau exonera-
toare de răspundere a transportatorului sunt interzise. Părţile pot, însă,
prin convenţie, să agraveze răspunderea transportatorului[6].

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 318.
[2]
La 17 septembrie 2014 Convenţia avea 34 părţi, informaţie disponibilă online la
adresa: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XI-D-
3&chapter=11&lang=en
[3]
Textul convenţiei poate fi consultat online la adresa: http://www.uncitral.
org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/Rotterdam-Rules-E.pdf; la 18 septembrie
2014, Convenţia fusese semnată de 25 state, dar ratificată numai de 3; va intra în
vigoare după 20 ratificări.
[4]
Directiva a fost transpusă în România, prin O.U.G. nr. 9/2012 (M. Of. nr. 231 din
6 aprilie 2012).
[5]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 320.
[6]
Ibidem.
106 Contracte de comerţ internaţional

4.4. Convenţia de la Hamburg


4.4.1. Domeniu de aplicare

Convenţia de la Hamburg se aplică tuturor contractelor de


transport pe mare între două state diferite, dacă una dintre următoa-
rele condiţii, prevăzute în art. 2.1, lit. a)-e) este îndeplinită:
– portul de încărcare sau de descărcare prevăzut în contractul de
transport pe mare este situat într-un stat contractant la Convenţie;
– unul dintre porturile facultative de descărcare este portul efectiv
de descărcare şi este situat într-un stat contractant la Convenţie;
– conosamentul sau alt document care face dovada contractului de
transport pe mare este emis într-un stat contractant, ori stipulează că
prevederile Convenţiei de la Hamburg sau legislaţia oricărui stat care
le aplică guvernează contractul – clauza paramount.
Prevederile Convenţiei de la Hamburg se aplică independent de
naţionalitatea navei, a cărăuşului, a cărăuşului efectiv, a încărcă-
torului, a destinatarului sau a oricărei persoane interesate (art. 2.2).
Atunci când transportul pe mare are la bază un contract de navlo-
sire, Convenţia de la Hamburg nu se aplică, decât dacă a fost emis un
conosament ca urmare a unui contract de navlosire, iar conosamentul
reglementează relaţiile dintre cărăuş şi deţinătorul conosamentului,
dacă acesta din urmă nu este şi navlositor (art. 2.3).
Convenţia de la Hamburg conţine prevederi cu caracter imperativ
de la care părţile nu pot deroga. Potrivit art. 23.1 orice stipulaţie dintr-
un contract de transport maritim, dintr-un conosament sau orice alt
document care face dovada contractului de transport maritim este
nulă în măsura în care derogă, direct sau indirect, de la prevederile
Convenţiei de la Hamburg. Nulitatea unei asemenea stipulaţii nu afec-
tează valabilitatea celorlalte prevederi ale contractului sau documen-
tului din care face parte.
O clauză prin care se cesionează cărăuşului beneficiul asigurării
mărfurilor sau orice altă clauză similară este nulă. Cu toate acestea,
cărăuşul îşi poate asuma o responsabilitate şi obligaţii mai mari decât
cele care sunt prevăzute în cuprinsul Convenţiei de la Hamburg.
Atunci când se emite un conosament sau orice alt document care
face dovada unui contract de transport maritim, acest document
trebuie să conţină o menţiune din care să rezulte că transportul este
supus prevederilor Convenţiei de la Hamburg, care anulează orice
stipulaţie ce derogă de la aceasta în detrimentul încărcătorului sau
primitorului (art. 23.3).
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 107

4.4.2. Conosamentul

Contractul de transport maritim este dovedit printr-un înscris numit


conosament. Conosamentul, aşa cum reiese din art. 1.7 din Convenţia
de la Hamburg, înseamnă mai mult decât un mijloc de probă; conosa-
ment înseamnă un document care face dovada unui contract de
transport pe mare şi a preluării sau încărcării mărfurilor de către
cărăuş, prin care cărăuşul se obligă să livreze mărfurile contra pre-
zentării acestui document. O astfel de obligaţie se realizează prin pre-
vederea expresă din document ca mărfurile să fie livrate la ordinul
unei persoane nominalizate, la ordin, sau la purtător.
Conosamentul îndeplineşte trei funcţii[1]. În primul rând, face dova-
da încheierii contractului de transport; de regulă, conosamentul cu-
prinde clauzele tip ale contractului de transport, prin care sunt stabilite
drepturile şi obligaţiile părţilor şi condiţiile transportului. În al doilea
rând, conosamentul face proba preluării mărfii în vederea transportului
de către transportator (cărăuş) sau de către reprezentantul acestuia,
conţinând descrierea mărfii; de asemenea, face dovada îmbarcării
mărfii pe navă. Conform art. 16.3 din Convenţia de la Hamburg, cono-
samentul face dovada, până la proba contrară, a preluării sau, în
cazul unui conosament „îmbarcat”, a încărcării la bord de către cărăuş
a mărfurilor aşa cum sunt descrise în conosament; dovada contrară
făcută de către cărăuş nu este admisă dacă conosamentul a fost
transmis unui terţ, inclusiv unui destinatar, care a acţionat cu bună-
credinţă bazându-se pe descrierea mărfurilor cuprinsă în conosament.
În al treilea rând, conosamentul este un titlu reprezentativ al mărfii, un
titlu negociabil, nominativ, la ordin sau la purtător.

4.4.3. Obligaţiile transportatorului

Obligaţiile principale ale transportatorului (cărăuşului) sunt de luare


în primire a mărfii, de încărcare şi de descărcare a mărfii, obligaţia de
a transporta marfa, de a o conserva şi de a o livra la prezentarea
conosamentului de către destinatar sau de alt posesor legitim al
acestuia. Există o prezumţie de răspundere a transportatorului maritim
(cărăuşului), asemănător cu răspunderea transportatorului în cazul
transportatorului rutier şi a celui feroviar. În cazul transportatorului
maritim există, însă, mai multe cazuri de exonerare de răspundere.
Potrivit art. 5 din Convenţia de la Hamburg, transportatorul (cărău-
şul) este răspunzător pentru daunele rezultate din pierderea sau

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 320-321; I. MACOVEI, op. cit., p. 140-141.
108 Contracte de comerţ internaţional

avarierea mărfurilor, precum şi din întârzierea în livrare, dacă împre-


jurarea care a cauzat pierderea, avarierea sau întârzierea s-a produs
în timpul cât mărfurile se aflau în grija sa. Cărăuşul nu răspunde dacă
dovedeşte că el, prepuşii sau mandatarii săi au luat toate măsurile
care se cereau în mod rezonabil să fie luate pentru a evita apariţia şi
consecinţele acestei împrejurări.
Cărăuşul este răspunzător, de asemenea, şi pentru pierderea sau
avariile provocate mărfurilor sau pentru întârzierea în livrare cauzată
de un incendiu. În acest caz, reclamantul este acela care trebuie să
facă dovada că incendiul a rezultat dintr-o greşeală sau dintr-o negli-
jenţă a cărăuşului, a prepuşilor sau mandatarilor săi. Cărăuşul răspun-
de şi pentru pierderea, avariile sau întârzierile în livrarea mărfurilor
pentru care reclamantul dovedeşte că sunt un rezultat al culpei sau al
neglijenţei cărăuşului, a prepuşilor sau a mandatarilor săi în luarea
tuturor măsurilor care pot fi pretinse în mod rezonabil pentru a stinge
incendiul şi a evita sau a limita consecinţele acestuia. Cărăuşul nu
este răspunzător, cu excepţia cazurilor de avarie comună, când pier-
derea, avarierea sau întârzierea în livrare a apărut ca urmare a măsu-
rilor luate pentru salvarea de vieţi omeneşti sau din măsuri rezonabile
luate în vederea salvării bunurilor pe mare.
Repararea prejudiciului nu poate depăşi anumite limite, în caz de
pierdere a mărfii, de avariere a mărfii sau de depăşire a termenului de
livrare (art. 6). Dacă se dovedeşte că pierderea, avarierea sau întâr-
zierea în livrare a rezultat dintr-o acţiune sau omisiune a cărăuşului
comisă, fie cu intenţia de a cauza această pierdere, avariere sau întâr-
ziere, fie prin neglijenţa sa şi cunoscând că o asemenea pierdere,
avariere sau întârziere ar putea probabil să se producă, cărăuşul nu
este îndreptăţit să beneficieze de limitarea răspunderii (art. 8.1).

4.4.4. Reglementarea litigiilor

Competenţa de soluţionare a litigiilor care rezultă dintr-un contract


de transport maritim se stabileşte prin voinţa părţilor, care pot alege o
instanţă statală, inserând o clauză în contractul de transport maritim
[art. 21.1 lit. d)] sau, ulterior apariţiei litigiului, desemnând locul unde
reclamantul poate introduce acţiunea (art. 21.5). De asemenea, păr-
ţile, în temeiul autonomiei lor de voinţă, pot alege arbitrajul pentru so-
luţionarea litigiilor dintre ele (art. 22).
Dacă părţile au ales arbitrajul, fie printr-o clauză inserată în contract,
fie ulterior apariţiei litigiului, printr-o convenţie de arbitraj, arbitrii sunt
obligaţi să aplice prevederile Convenţiei de la Hamburg (art. 22.4), orice
altă stipulaţie fiind nulă.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 109

Procedura de arbitraj se porneşte, „la opţiunea reclamantului, într-


unul din următoarele locuri: a) un loc într-un stat pe teritoriul căruia
este situat: i) sediul pârâtului sau, în lipsă, domiciliul său obişnuit; sau
ii) locul unde s-a încheiat contractul, cu condiţia ca pârâtul să aibă
acolo un sediu, o sucursală sau o agenţie prin care s-a încheiat con-
tractul; sau iii) portul de încărcare sau portul de descărcare; sau b)
orice loc desemnat în acest scop în clauza de arbitraj sau pactul com-
promisoriu” (art. 22.3 din Convenţia de la Hamburg).
Atunci când părţile nu au ales autoritatea competentă să soluţione-
ze litigiile dintre ele, reclamantul poate alege să introducă acţiunea în
faţa „unui tribunal care este competent în conformitate cu legea statu-
lui în care este situat şi sub jurisdicţia căruia se află unul dintre locurile
următoare: a) sediul pârâtului sau, în lipsă, domiciliul său obişnuit; sau
b) locul unde s-a încheiat contractul, cu condiţia ca pârâtul să aibă
acolo sediul, o sucursală sau o agenţie prin care s-a încheiat contrac-
tul; sau c) portul de încărcare sau portul de descărcare” (art. 21.1).
Există prevederi speciale referitoare la competenţă pentru cazul în
care nava este sechestrată (art. 21.2).

4.4.5. Prescripţia extinctivă

Acţiunea întemeiată pe un contract de transport maritim se prescrie


în termen de 2 ani, care începe să curgă din ziua în care cărăuşul a
predat mărfurile sau o parte a acestora sau, în cazurile când mărfurile
nu au fost predate, începând din ultima zi în care mărfurile trebuiau să
fie predate (art. 20 din Convenţia de la Hamburg). Persoana căreia îi
este adresată o reclamaţie poate, în orice moment în timpul termenului
de prescripţie, să prelungească acest termen printr-o declaraţie în scris
adresată reclamantului. Termenul poate fi prelungit din nou prin una
sau mai multe alte asemenea declaraţii. O acţiune în despăgubire poate
fi exercitată chiar şi după expirarea termenului de prescripţie, dacă a
fost exercitată în termenul fixat de legea statului unde a fost începută
procedura. Totuşi, acest termen nu va putea fi mai mic de 90 de zile
începând din ziua când persoana ce introduce acţiunea pentru despă-
gubire a rezolvat reclamaţia sau a primit ea însăşi notificarea de intro-
ducere a unei acţiuni împotriva sa.
110 Contracte de comerţ internaţional

§5. Transportul aerian internaţional de mărfuri[1]

5.1. Reglementare
În această materie există convenţii internaţionale care conţin reguli
materiale şi conflictuale uniforme.
Principala reglementare, la care şi România este parte[2], este Con-
venţia de la Montreal din 1999 pentru unificarea anumitor reguli refe-
ritoare la transportul aerian internaţional[3], în vigoare din 2003. Aceas-
tă Convenţie prevalează asupra dispoziţiilor Convenţiei de la Varşovia
din 1929 pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul ae-
rian internaţional, cu modificările ulterioare. Pentru statele care nu
sunt părţi la Convenţia de la Montreal, continuă să se aplice, însă,
Convenţia de la Varşovia. De exemplu, Convenţia de la Varşovia se
aplică atunci când transportul are ca punct de plecare sau de desti-
naţie un aeroport din România (parte la Convenţia de la Montreal),
dacă celălalt stat (de plecare sau de destinaţie) nu este parte la
Convenţia de la Montreal. Deci cele două convenţii coexistă[4].
În UE, CJUE a decis că are competenţă de interpretare a Convenţiei
de la Montreal, în temeiul art. 267 TFUE. Convenţia de la Montreal
reglementează atât transportul de persoane, inclusiv bagajele acestora,
cât şi transportul de mărfuri. Prin Regulamentul (CE) nr. 2027/1997 cu
privire la răspunderea operatorilor de transport aerian privind transportul
aerian al pasagerilor şi al bagajelor acestora (în forma modificată), s-a
stabilit că „răspunderea unui operator de transport aerian comunitar cu
privire la pasageri şi bagajele acestora este reglementată de toate
dispoziţiile Convenţiei de la Montreal privind o astfel de răspundere”
[art. 3 alin. (1)].
În cauza Axel Walz c. Clickair din 6 mai 2010 (C-63/09) în dome-
niul transportului de persoane, CJUE a interpretat termenul „prejudi-
ciu”, pe care se întemeiază art. 22 alin. (2) din Convenţia de la Mont-
real, care stabileşte limita răspunderii operatorului de transport aerian

[1]
Pentru analiza detaliată a contractului, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 308-336;
I. MACOVEI, op. cit., p. 156-167; D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractul de transport
internaţional de mărfuri, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit.,
p. 413-431.
[2]
România a ratificat Convenţia de la Montreal prin O.G. 107/2000 privind ratifica-
rea Convenţiei pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian inter-
naţional, adoptată la Montreal la 28 mai 1999 (M. Of. nr. 437 din 3 septembrie 2000).
[3]
La 18 septembrie 2014, Convenţia de la Montreal avea 107 state părţi şi Uniunea
Europeană, ca organizaţie regională. Pentru statele care nu au ratificat-o continuă să se
aplice Convenţia de la Varşovia.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 327.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 111

pentru prejudiciul rezultat, în special, din pierderea bagajelor, în sen-


sul că include atât daunele materiale, cât şi daunele morale.
În UE a fost adoptat şi Regulamentul (CE) nr. 785/2004 privind ce-
rinţele de asigurare a operatorilor de transport aerian şi a operatorilor
de aeronave, care face trimitere la Convenţia de la Montreal, dar care
nu acoperă decât asigurarea. Pentru toate celelalte probleme referi-
toare la răspundere se aplică Convenţia de la Montreal.

5.2. Convenţia de la Montreal


Convenţia se aplică transporturilor aeriene de persoane, bagaje
sau mărfuri cu caracter internaţional. Transport internaţional, în sensul
Convenţiei de la Montreal, înseamnă orice transport în care, conform
acordului dintre părţi, punctul de plecare şi punctul de destinaţie,
indiferent dacă există sau nu o întrerupere a transportului sau o
transbordare, sunt situate, fie pe teritoriul a două state părţi, fie pe
teritoriul unui singur stat parte, în cazul în care există o escală stabilită
pe teritoriul altui stat, chiar dacă acel stat nu este un stat parte.
Transportul fără o asemenea escală între două puncte situate pe
teritoriul unui singur stat parte nu este considerat transport inter-
naţional (art. 1.2).
În ceea ce priveşte mărfurile, contractul de transport aerian
îmbracă forma unei scrisori de transport aerian, care trebuie să
conţină anumite elemente, cum este punctul de plecare şi punctul de
destinaţie, drepturile şi obligaţiile părţilor, dar care serveşte doar ca
mijloc de probă. Contractul este consensual. Neinserarea în scrisoa-
rea de transport a formalităţilor prevăzute de Convenţie nu afectează
validitatea contractului.

5.2.1. Obligaţiile expeditorului

Transportatorul mărfurilor trebuie să efectueze transportul în


condiţiile fixate de expeditor. Expeditorul păstrează dreptul de a mo-
difica condiţiile de transport. Expeditorul este obligat să furnizeze
informaţiile şi documentele care sunt necesare pentru îndeplinirea
formalităţilor cerute de autorităţile vamale, de poliţie şi de alte auto-
rităţi publice, înainte ca marfa să fie livrată destinatarului. Expeditorul
este răspunzător faţă de transportator pentru toate daunele care pot
surveni datorită lipsei, insuficienţei sau neregulilor respectivelor infor-
maţii sau documente, în afară de cazul în care dauna a survenit în
urma unei greşeli a transportatorului, a prepuşilor sau a mandatarilor
acestuia (art. 16.1).
112 Contracte de comerţ internaţional

5.2.2. Răspunderea transportatorului

Răspunderea transportatorului aerian de marfă este de plin drept


pentru daunele survenite prin distrugere, pierdere sau deteriorare a
mărfii, cu condiţia ca evenimentele care au cauzat daunele să se fi
produs în timpul transportului aerian (art. 18.1). Transportatorul nu
poate fi exonerat de răspundere dacă face dovada că a depus toate
diligenţele necesare (aşa cum era posibil conform Convenţiei de la
Varşovia)[1]. Cauzele care pot conduce la exonerarea de răspundere a
transportatorului sunt enumerate în art. 18.2, 19 şi 20. Astfel, transpor-
tatorul nu este răspunzător dacă dovedeşte că distrugerea, pierderea
sau deteriorarea mărfii s-a datorat unui defect al mărfii, calităţii sau
viciului acesteia; ambalării necorespunzătoare a mărfii, efectuată de
către o altă persoană decât transportatorul, prepuşii sau mandatarii
acestuia; unei stări de război sau conflict armat; unei acţiuni a auto-
rităţii publice realizate în legătură cu intrarea, ieşirea sau tranzitul
mărfii, culpei victimei, forţei majore. În caz de întârziere, transporta-
torul nu este răspunzător pentru daunele survenite datorită întârzierii
dacă dovedeşte că el, prepuşii şi mandatarii săi au luat toate măsurile
care se impun în mod rezonabil pentru a evita dauna sau că le-a fost
imposibil să ia respectivele măsuri.
Clauzele contractuale exoneratoare sau limitative de răspundere
sunt nule (art. 26). Transportatorul beneficiază, însă, de anumite limite
ale răspunderii, care sunt reevaluate periodic, stabilite în art. 22-25.
Părţile pot stabili prin clauze contractuale limite mai mari ale răspun-
derii sau răspunderea fără limite.

5.2.3. Prescripţia extinctivă

Dreptul la acţiunea în răspundere se prescrie în termen de 2 ani de


la data sosirii la destinaţie sau de la data la care aeronava ar fi trebuit
să sosească sau de la data încetării transportului. Metoda de calcul a
termenului de prescripţie este determinată de lex fori (art. 35).

5.2.4. Reglementarea litigiilor

Acţiunea în răspundere trebuie să fie introdusă, la cererea recla-


mantului, pe teritoriul unuia dintre statele părţi, fie la instanţa de la
domiciliul transportatorului sau de la locul sediului său principal de
afaceri sau de la locul sediului său de afaceri unde a fost încheiat

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 328.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 113

contractul, fie la instanţa de la locul de destinaţie (art. 33.1). Numai


reclamantul poate face alegerea.
Părţile contractului de transport de marfă au posibilitatea să supu-
nă litigiile dintre ele arbitrajului, cu dubla condiţie ca arbitrajul să se
desfăşoare pe teritoriul unuia dintre statele părţi stabilite la art. 33 din
Convenţie pentru competenţa jurisdicţională şi ca instanţa arbitrală să
aplice Convenţia de la Montreal (art. 34).

§6. Transportul multimodal internaţional de mărfuri[1]


Transportul multimodal presupune deplasarea mărfii cu cel puţin
două moduri de transport diferite, implicând transbordarea acesteia[2].
În practică, pot fi incluse în transporturile multimodale transporturile
succesive sau lanţurile de transporturi independente, dar care au la
bază acelaşi contract de transport[3].
În această materie a fost încheiată o convenţie internaţională,
Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la transportul multimodal interna-
ţional de mărfuri, de la Geneva din 1980, care nu a intrat încă în
vigoare[4] şi care nu a fost ratificată de către state datorită interacţiunii
ei cu alte norme care ar putea fi aplicabile în materie[5].
Din categoria soft law pentru reglementarea transportului interna-
ţional multimodal face parte documentul-tip adoptat de UNCTAD/ICC
Rules for Multimodal Transport Documents[6], care a fost încorporat în
mai multe documente standard de transport internaţional, în mod frec-
vent utilizate, iar în spaţiul UE, proiectul privind regulile Comisiei
Europene Integrated Services in the Intermodal Chain (ISIC)[7].
În absenţa unui instrument internaţional care să stabilească reguli
uniforme se va determina, în fiecare caz în parte, instanţa competentă
şi legea aplicabilă. Acestea vor fi diferite în funcţie de situaţia în care
transportul este asigurat de un singur transportator sau divizat între

[1]
Pentru analiza detaliată a contractului, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 373-395;
I. MACOVEI, op. cit., p. 167-175; D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractul de transport
internaţional de mărfuri, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit.,
p. 477-485.
[2]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 167.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 330-331.
[4]
Textul United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods
este disponibil online la adresa: http://www.jus.uio.no/lm/un.multimodal.transport.1980/
doc.html.
[5]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 331
[6]
Textul UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development)/ ICC
Rules for Multimodal Transport Documents este disponibil online la adresa: http://r0.
unctad.org/en/subsites/multimod/mt3duic1.htm
[7]
Proiectul este disponibil online la adresa: http://folk.uio.no/erikro/WWW/cog
/Intermodal%20liability%20and%20documentation.pdf.
114 Contracte de comerţ internaţional

mai mulţi transportatori şi în funcţie de modurile de transport utili-


zate[1].
De exemplu, un agent maritim însărcinat de destinatar cu recepţia
mărfii în port şi ulterior, cu transportul ei rutier, încetează să acţioneze
ca agent maritim din momentul descărcării navei. Sarcina încredinţată
agentului de către destinatar formează un tot unitar, transportul rutier
internaţional fiind partea esenţială; prin urmare, se va aplica Con-
venţia CMR[2].

Secţiunea a 5-a. Contracte de comerţ


internaţional cu privire la dreptul de
proprietate intelectuală

§1. Dreptul de proprietate intelectuală, ca obiect al con-


tractului de comerţ internaţional
Un mare număr de contracte de comerţ internaţional presupune
folosirea drepturilor de proprietate intelectuală. Proprietatea intelec-
tuală se referă la produsele creativităţii umane, precum: invenţii, ino-
vaţii, opere literare şi artistice, simboluri, nume, imagini, design etc.,
utilizate în activităţi comerciale. Proprietatea intelectuală este protejată
de lege, recunoscându-se creatorului un drept exclusiv de utilizare a
proprietăţii sale intelectuale[3]. În cazul unor anumite forme de pro-
prietate intelectuală, dreptul de folosinţă exclusivă este limitat în timp,
cum este cazul brevetelor de invenţie, a dreptului la marcă şi a drep-
turilor de autor.
Protecţia proprietăţii intelectuale nu operează automat; creatorul
trebuie să acţioneze în sensul obţinerii protecţiei; de exemplu, inventa-
torul trebuie să facă o cerere pentru obţinerea brevetului de invenţie;
pentru a se obţine dreptul la marcă, trebuie făcută înregistrarea mărcii.
Alte drepturi de proprietate intelectuală, cum este know-how-ul, sunt
protejate prin păstrarea secretului, aceasta făcându-le vulnerabile şi
dependente de respectarea confidenţialităţii[4].

[1]
A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p. 244.
[2]
Ibidem.
[3]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 220.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 334.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 115

În Acordul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală le-


gate de comerţ (TRIPS)[1], ratificat de România prin Legea nr. 133/1994[2],
se atrage atenţia statelor părţi cu privire la necesitatea asigurării unei pro-
tecţii ridicate a proprietăţii intelectuale. Respectarea prevederilor Acor-
dului TRIPS este asigurată prin aplicarea de sancţiuni comerciale[3].
În Acordul TRIPS sunt vizate toate drepturile de proprietate inte-
lectuală: brevetele, mărcile, desenele şi modelele industriale, drep-
turile de autor şi drepturile conexe, indicaţiile geografice, denumirile
de origine, informaţiile nedivulgate[4]. Protecţia acestor drepturi trebuie
să fie compatibilă, însă, cu libertatea comerţului; eficacitatea protecţiei
nu trebuie să devină un obstacol al comerţului internaţional[5].
Drepturile de proprietate intelectuală sunt protejate atât la nivel
naţional, cât şi, în anumite cazuri, la nivel internaţional. În continuare,
nu vor fi analizate prevederile vaste în această materie, ci doar vor fi
expuse, pe scurt, aspectele referitoare la drepturile de proprietate inte-
lectuală, atunci când fac obiectul unui contract de comerţ interna-
ţional.
Drepturile de proprietate intelectuală pot face obiectul unui contract
principal sau a unei clauze într-un contract complex, care presupune
şi transfer de tehnologie. Noţiunea de tehnologie reprezintă mijloacele
tehnice, procesele tehnologice şi cunoştinţele de specialitate legate
de aplicarea lor[6].
Prin contractul de transfer de tehnologie titularul unui drept de
proprietate intelectuală, cum este un brevet, o marcă – fiecare dintre
acestea fiind forme de proprietate intelectuală care presupun o înre-
gistrare la o autoritate guvernamentală – ori un drept de autor sau se-
crete de fabrică nebrevetate ori proceduri comerciale (cunoscute şi ca
know-how, precum şi ca trade secrets sau savoir-faire), fie dă permi-
siunea unei alte persoane să folosească proprietatea sa în schimbul

[1]
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) este
un instrument internaţional multilateral, care provine de la WTO (World Trade Orga-
nization) şi care are, în prezent, 160 părţi contractante, printre care şi România. Textul
acordului în limba engleză este disponibil online la adresa: http://www.wto.org/english/
tratop_e/trips_e/t_agm0_e.htm.
[2]
M. Of. nr. 360 din 27 decembrie 1994.
[3]
Pentru o analiză detaliată a TRIPS, a se vedea F.M. ABBOTT, The WTO TRIPS
Agreement and Global Economic Development, în Chicago-Kent Law Review, vol. 72,
ianuarie 1996, p. 385 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholarship.
kentlaw.iit.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3068&context=cklawreview, consultat la 23
august 2014.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 208.
[5]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 208.
[6]
A se vedea I. MACOVEI, Dreptul comerţului internaţional, vol. II, Ed. C.H. Beck,
Bucureşti, 2009, p. 60.
116 Contracte de comerţ internaţional

unui preţ (redevenţe sau royalties) pentru o perioadă de timp de-


terminată[1], fie transmite proprietatea intelectuală însăşi.
În literatura juridică străină[2] contractul de transfer de tehnologie
îmbracă, fie forma unui contract de licenţă (licensing agreement), fie
aceea a unui contract de cesiune (assignment agreement). Contractul
de licenţă se distinge faţă de contractul de cesiune; prin contractul de
cesiune se transferă dreptul de proprietate intelectuală (de exemplu,
se vinde) şi nu numai dreptul de a folosi obiectul dreptului de pro-
prietate intelectuală, cum se întâmplă în cazul contractului de licenţă.
Prin urmare, prin contractul de licenţă se transferă folosinţa, iar prin
contractul de cesiune se transferă însăşi proprietatea dreptului de
proprietate intelectuală[3]. Contractul de transfer de tehnologie poate
lua şi forma contractului joint venture[4].
În dreptul român, drepturile de proprietate intelectuală pot fi transmi-
se atât prin contracte de licenţă, cât şi prin cesiune. Astfel, potrivit
art. 42 alin. (2) din Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie[5],
transmiterea dreptului la brevet, a dreptului la acordarea brevetului şi a
drepturilor ce decurg din brevet se poate face prin cesiune sau prin
licenţă, exclusivă sau neexclusivă, sau prin succesiune legală ori testa-
mentară. De asemenea, în Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indi-
caţiile geografice[6], în art. 40 alin. (1) se prevede că drepturile asupra
mărcii se pot transmite prin cesiune, licenţă sau pe cale succesorală[7].

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 217.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 217; C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 335; M. ISHIDA,
Technology Transfer and Licensing, Japan Patent Office Asia-Pacific Industrial Property
Center, 2011, p. 14 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.training-
jpo.go.jp/en/uploads/text_vtr/pdf/Technology%20Transfer%20and%20Licensing2011.pd
f, consultat la 11 septembrie 2014; P.A. DE MIGUEL ASENSIO, The law governing inter-
national intellectual property licensing agreements (a conflict of laws analysis), în
Research Handbook on Intellectual Property Licensing, Cheltenham, Edward Elgar Pu-
blishing, 2013, p. 312-336, material disponibil online la adresa: http://eprints.ucm.es/
18063/1/pdemiguelasensio-IP_Licensing_2013.pdf, consultat la 1 septembrie 2014;
H. SCHACK, The Law Applicable to Unregistered IP Rights After Rome II, în Ritsumeikan
Law Review, nr. 26/2009, p. 129 şi urm., material disponibil online la adresa: http://
www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/rlr26/haimo%20schack-2.pdf, consultat la 3 septem-
brie 2014.
[3]
A se vedea şi S. CHAKRAVARTY, Importance of Assignement Agreements under
Intellectual Property Laws in India, în Journal of Intellectual Property Rights, vol. 14,
noiembrie, 2009, p. 513, material disponibil online la adresa: http://www.nbpgr.ernet.in/
pgs-503/011_assignment_agreements.pdf, consultat la 3 septembrie 2014.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 335.
[5]
Republicată în M. Of. nr. 613 din 19 august 2014.
[6]
Republicată în M. Of. nr. 337 din 8 mai 2014.
[7]
Dreptul de folosire a unei indicaţii geografice nu poate, însă, să facă obiectul
niciunei transmiteri (art. 84 din lege).
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 117

În ceea ce priveşte contractul joint venture, în România este apli-


cabil Regulamentul (CE) nr. 139/2004 privind controlul concentrărilor
economice între întreprinderi.

§2. Legea aplicabilă contractelor de transfer de tehnologie


Drepturile de proprietate intelectuală constituie, frecvent, obiect
principal sau accesoriu al contractelor de comerţ internaţional, cum
este cazul contractelor de franciză, de distribuţie, al contractelor joint
venture ş.a. De aceea, se pune problema legii aplicabile.
Normele conflictuale aplicabile drepturilor de proprietate intelec-
tuală se bazează pe principii diferite de acelea referitoare la normele
conflictuale aplicabile obligaţiilor contractuale. Regula existentă în
majoritatea legislaţiilor[1] este aceea că legea aplicabilă cu privire la
existenţa, validitatea şi protecţia drepturilor de proprietate intelectuală
este legea statului sub protecţia căruia se află acestea, adică lex loci
protectionis. Acest criteriu a fost adoptat şi în Regulamentul (CE)
Roma II privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale[2], care, în
art. 8 alin. (1) prevede că legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale
care decurg din încălcarea unui drept de proprietate intelectuală este
legea ţării pentru care se solicită protecţie, care, conform alin. (3) al
aceluiaşi articol, este o lege de aplicaţie imediată, de la care părţile nu
pot deroga prin convenţie.
Atunci când un drept de proprietate intelectuală face obiectul unui
contract de comerţ internaţional interferează două legi: legea apli-
cabilă contractului (indiferent de natura lui), aşa cum a fost aleasă de
către părţi sau, în lipsă, aşa cum este indicată de normele conflictuale
ale instanţei sesizate şi legea aplicabilă dreptului de proprietate inte-
lectuală însuşi. Domeniul de aplicare al fiecăreia dintre cele două legi
este diferit[3]. Astfel, legii aplicabile contractului îi vor fi supuse: for-
marea contractului, interpretarea contractului, executarea lui, plata re-
devenţelor (royalties), consecinţele încălcării obligaţiilor contractuale,
stingerea obligaţiilor, consecinţele nulităţii contractului. Legea apli-
cabilă dreptului de proprietate însuşi, lex loci protectionis, va guverna:
transferabilitatea dreptului de proprietate intelectuală, condiţiile de
validitate ale transferului şi aspectele legate de efectele transferului
asupra terţilor; acestea sunt considerate elemente inerente dreptului

[1]
A se vedea P.A. DE MIGUEL ASENSIO, op. cit., p. 4.
[2]
Regulamentul (CE) nr. 864/2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor necontrac-
tuale.
[3]
A se vedea P.A. DE MIGUEL ASENSIO, op. cit., p. 6.
118 Contracte de comerţ internaţional

de proprietate intelectuală şi sunt supuse lui lex loci protectionis, ca


lege imperativă, indiferent de legea aplicabilă contractului.

§3. Forme ale contractelor de transfer de tehnologie


Contractele de transfer de tehnologie pot îmbrăca forme diverse,
printre care: contractul de know-how (savoir-faire); contractul de licen-
ţă; contractul joint-venture.

3.1. Contractul de know-how (savoir-faire)


3.1.1. Noţiune şi caracteristici

Know-how-ul, cunoscut şi ca trade secrets (sau în limba franceză,


savoir-faire), este o formă de proprietate intelectuală şi reprezintă un
ansamblu de cunoştinţe tehnice nebrevetate (brevetabile sau nebre-
vetabile) şi transmisibile, care se folosesc la fabricarea unui produs
sau la elaborarea unui procedeu[1].
O caracteristică esenţială a know-how-ului este aceea că protecţia
lui se realizează la nivel privat, adică prin intermediul contractelor
încheiate între operatorii de comerţ internaţional, spre deosebire de
alte forme de proprietate intelectuală, cum sunt brevetele, drepturile
de autor sau mărcile, care sunt protejate prin norme elaborate în legis-
laţiile naţionale şi la nivel internaţional (convenţii, tratate)[2]. De exem-
plu, în 2005 Microsoft a chemat în judecată pe Google şi pe fostul său
angajat Kai-Fu Lee (cu funcţie de conducere la Microsoft), cu scopul
de a-l împiedica pe acesta din urmă să lucreze pentru Google, deoa-
rece Kai-Fu Lee deţinea informaţii confidenţiale (trade secrets) despre
Microsoft, inclusiv informaţii despre dezvoltarea tehnologică, planurile
de afaceri şi marketing-ul companiei. Instanţa a admis cererea şi a
interzis lui Kai-Fu Lee să lucreze pentru Google, arătând că a încălcat
o clauză de neconcurenţă inserată în contractul semnat de acesta cu
Microsoft; hotărârea instanţei nu a avut, deci, ca bază protecţia know-
how-ului (trade secrets), ci încălcarea unei clauze contractuale[3].
O altă caracteristică esenţială[4] a know-how-ului este că acesta nu
are o valabilitate limitată în timp. El există în mod legal atât timp cât

[1]
A se vedea şi I. MACOVEI, op. cit., p. 66.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 238.
[3]
A se vedea A. KUMAR, P. MOHANTY, R. NANDAKUMAR, Legal Protection of Trade
Secrets: Towards a Codified Regime, în Journal of Intellectual Property Rights, vol. 11,
noiembrie 2006, p. 405, material disponibil online la adresa: http://nopr.niscair.res.in
/bitstream/123456789/3604/1/JIPR%2011(6)%20397-408.pdf, consultat la 1 august 2014.
[4]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 238.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 119

secretul este păstrat. Acesta este unul dintre motivele pentru care
întreprinderile preferă folosirea de know-how în detrimentul brevetelor,
care au o valabilitate limitată în timp. Unul dintre cele mai bine păs-
trate secrete comerciale (know-how) este formula chimică de la Coca
Cola, care a rămas nedivulgată peste 100 de ani. Compania Coca
Cola a preferat trade secrets, brevetului, evitând astfel intrarea în do-
meniul public a formulei, ceea ce s-ar fi întâmplat după expirarea
brevetului[1].
Trade secrets sunt informaţii secrete care conferă un avantaj în-
treprinderii care le deţine faţă de întreprinderile concurente[2]. Sunt, de
exemplu, trade secrets: identitatea clienţilor şi preferinţele acestora,
strategiile de marketing, planurile de publicitate, procesul de fabricaţie
ş.a. Secretul nu împiedică întreprinderile concurente să inventeze ace-
laşi produs sau procedeu ori formulă etc., în mod independent şi să-l
exploateze din punct de vedere comercial. Secretele comerciale nu
conferă drepturi exclusive deţinătorului şi îl fac vulnerabil, de exemplu,
în faţa angajaţilor care părăsesc întreprinderea. Dacă aceştia divulgă
secretul vor fi responsabili numai dacă au încălcat contractul încheiat
sau clauza de confidenţialitate[3]. De aceea, în contractele de comerţ in-
ternaţional care implică transferul unui know-how, este inclusă o clauză
de confidenţialitate.
O clauză tipică de confidenţialitate inserată într-un contract de
comerţ internaţional ar putea conţine următoarele[4]:
– identificarea părţilor; se va specifica dacă raporturile dintre părţi
au la bază un contract de muncă sau nu;
– natura contractului; se va arăta tipul contractului în care este
inserată clauza: contract de licenţă, de sub-licenţă, contract de mun-
că, de agenţie etc.; în preambulul contractului este indicat a se preciza
care este importanţa impunerii clauzei de confidenţialitate;
– definiţia informaţiei confidenţiale; aceasta este cheia clauzei; de-
finiţia trebuie să fie precisă şi scurtă (de exemplu, formula Coca Cola);
– determinarea informaţiei confidenţiale; există situaţii când, de
exemplu, un angajat nu poate distinge între ceea ce este confidenţial
şi ceea ce nu este; de aceea, în clauza de confidenţialitate este indi-
cat să fie individualizată o persoană din interiorul întreprinderii sau din
exterior, cu care angajatul să se poată consulta cu privire la ceea ce
este protejat prin clauza de confidenţialitate şi ceea ce nu este;

[1]
A se vedea W.F. FOX,, op. cit., p. 238.
[2]
A se vedea . KUMAR, P. MOHANTY, R. NANDAKUMAR, op. cit., p. 397.
[3]
A se vedea . KUMAR, P. MOHANTY, R. NANDAKUMAR, op. cit., p. 398.
[4]
Componentele clauzei tipice de confidenţialitate au fost preluate de la profesorul
american, W.F. FOX, op. cit., p. 241-243.
120 Contracte de comerţ internaţional

– divulgarea permisibilă; este indicat ca în clauza de confidenţiali-


tate să fie specificată o persoană cu care să poată fi schimbate infor-
maţii în legătură cu datele protejate prin clauză; de regulă, o aseme-
nea persoană este un director, responsabil etc.; în anumite clauze se
specifică şi cazurile şi condiţiile în care pot fi schimbate asemenea
informaţii; de exemplu, în cazul în care se urmăreşte realizarea unui
joint venture cu un partener străin;
– soluţionarea litigiilor;
– exonerarea de răspundere.
Pot fi incluse şi alte prevederi în clauza de confidenţialitate. Oricât
de bine ar fi elaborată clauza, însă, nedivulgarea informaţiei confiden-
ţiale ţine, în primul rând, de buna-credinţă a persoanei care o sem-
nează[1].

3.1.2. Know-how-ul în dreptul român

În dreptul român, noţiunea de know-how apare în O.G. nr. 52/1997


privind regimul juridic al francizei[2]; în art. 1 lit. d) se face o enumerare
a elementelor care pot intra în componenţa know-how-ului: „ansamblul
formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor,
reţelelor, procedeelor şi al altor elemente analoage, care servesc la
fabricarea şi comercializarea unui produs”. În art. 7 pct. 15 C. fisc.[3] se
dă o definiţie a know-how-ului, ca fiind „orice informaţie cu privire la o
experienţă industrială, comercială sau ştiinţifică care este necesară
pentru fabricarea unui produs sau pentru aplicarea unui proces exis-
tent şi a cărei dezvăluire către alte persoane nu este permisă fără
autorizaţia persoanei care a furnizat această informaţie; în măsura în
care provine din experienţă, know-how-ul reprezintă ceea ce un pro-
ducător nu poate şti din simpla examinare a produsului şi din simpla
cunoaştere a progresului tehnicii”.
În dreptul român este folosită, însă, şi o noţiune similară know-
how-ului, aceea de „secret comercial”[4], care îşi are originea în Acor-
dul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de
comerţ (TRIPS), ratificat de România prin Legea nr. 133/1994[5]. Potri-
vit art. 39 din TRIPS, statele membre au obligaţia să protejeze infor-

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 243.
[2]
Republicată în M. Of. nr. 180 din 14 mai 1998.
[3]
Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal (M. Of. nr. 927 din 23 decembrie 2003),
cu modificările şi completările ulterioare.
[4]
Pentru detalii, a se vedea RĂZVAN DINCĂ, Protecţia secretului comercial în dreptul
privat, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009.
[5]
M. Of. nr. 360 din 27 decembrie 1994.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 121

maţiile nedivulgate („undisclosed information”), în conformitate cu


art. 10 bis din Convenţia de la Paris din 1883[1]. Nu se foloseşte noţiu-
nea de know-how sau trade secrets, ci de undisclosed information şi
acestea se leagă de concurenţa neloială. În art. 39 alin. (2) din TRIPS,
fără a se defini noţiunea de undisclosed information, se precizează
condiţiile pe care asemenea informaţii trebuie să le îndeplinească
pentru a fi considerate nedivulgabile şi deci protejate. Astfel, persoa-
nele fizice şi juridice au posibilitatea să împiedice ca informaţii aflate
în mod licit sub controlul lor să fie divulgate terţilor, sau achiziţionate
ori utilizate de aceştia fără consimţământul lor şi într-o manieră con-
trară uzanţelor comerciale cinstite, în condiţiile (care trebuie îndeplini-
te în mod cumulativ) ca informaţiile: „a) să fie secrete în sensul că, în
totalitatea lor sau în configuraţia sau asamblarea exactă a elementelor
lor, ele nu sunt în general cunoscute de persoane aparţinând mediilor
care se ocupă în mod normal de genul de informaţii în cauză sau nu
le sunt uşor accesibile; b) să aibă o valoare comercială prin faptul că
sunt secrete; şi c) să fi făcut obiectul unor prevederi rezonabile, în
funcţie de circumstanţe, destinate să le păstreze secrete, din partea
persoanei care le controlează în mod licit”.
Dispoziţiile art. 39 alin. (2) din TRIPS au fost implementate în legis-
laţia română prin Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale[2], care în art. 11 lit. d) defineşte secretul comercial, ca fiind „ori-
ce informaţie care, total sau parţial, nu este în general cunoscută sau
nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod
obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare co-
mercială prin faptul că este secretă, pentru care deţinătorul legitim a
luat măsuri rezonabile ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi men-
ţinută în regim de secret; protecţia secretului comercial operează atât
timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite în mod cumulativ”[3].
O definiţie a noţiunii de know-how se regăseşte şi în Regulamentul
(UE) nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul privind
funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi prac-
tici concertate, care în art. 1 alin. (1) lit. (g) prevede că: know-how-ul „re-
prezintă un ansamblu secret, substanţial şi identificat de informaţii prac-

[1]
Convenţia de la Paris din 1883 pentru protecţia proprietăţii industriale, a fost revi-
zuită ultima dată în 1967, când a fost creată şi WIPO (World Intellectual Property Orga-
nization); Convenţia a fost modificată ultima dată în 1979; textul Convenţiei în limba
română poate fi consultat online la adresa: http://www.osim.ro/desene/conprotin.htm.
[2]
Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (M. Of. nr. 24 din 30
ianuarie 1991), cu modificările şi completările ulterioare.
[3]
Acest text a fost reprodus aşa cum a fost modificat prin O.G. nr. 12/2014 pentru
modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale şi
a altor acte în domeniul protecţiei concurenţei (M. Of. nr. 586 din 6 august 2014).
122 Contracte de comerţ internaţional

tice, nebrevetate, rezultate din experienţa furnizorului şi testate de aces-


ta; în acest context, secret înseamnă că know-how-ul nu este în general
cunoscut sau uşor accesibil; substanţial înseamnă că acest know-how
este semnificativ şi util cumpărătorului pentru utilizarea, vânzarea sau
revânzarea bunurilor sau serviciilor contractuale; identificat înseamnă că
know-how-ul este descris de o manieră suficient de cuprinzătoare astfel
încât să se poată permite verificarea condiţiilor de secret şi substanţial”.

3.1.3. Transmiterea de know-how

Transmiterea know-how-ului se poate face printr-un contract cu


aceeaşi denumire sau, mai frecvent, printr-o clauză inserată într-un
contract complex, cum ar fi contractul de franciză, de distribuţie, de
joint venture.
Furnizorul de know-how are două obligaţii principale, aceea de a
transmite cunoştinţele tehnice şi aceea de garanţie pentru viciile as-
cunse şi pentru evicţiune (hold harmless)[1]. Îndeplinirea obligaţiei de
transmitere a know-how-ului presupune remiterea documentaţiei, a
suportului material al cunoştinţelor tehnice, instruirea personalului, asi-
gurarea asistenţei tehnice[2]. Frecvent, furnizorul de know-how pune la
dispoziţia beneficiarului personal calificat, mai ales la debutul exploa-
tării know-how-ului. Personalul beneficiarului, care este instruit de fur-
nizor va fi supus, de regulă, unei obligaţii de confidenţialitate şi necon-
curenţă[3]. De asemenea, furnizorul poate fi obligat prin contract să
transmită şi perfecţionările ulterioare ale know-how-ului.
Beneficiarul de know-how are obligaţiile principale de a plăti preţul
şi de a păstra secretul, adică de a nu divulga informaţiile primite, care
nu sunt brevetate. Pot fi stipulate şi alte obligaţii în sarcina beneficia-
rului de know-how, cum ar fi, de exemplu, menţinerea calităţii produ-
selor obţinute pe baza know-how-ului[4]. În cazul în care perfecţiona-
rea know-how-ului se face de către beneficiar, va fi dificil de stabilit la
încetarea contractului, ce aparţine furnizorului şi ce anume beneficia-
rului; de aceea, este utilă inserarea unei clauze în contract pentru a
clarifica asemenea situaţii[5].

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 337.
[2]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., vol. II, p. 71.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 338.
[4]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., vol. II, p. 71.
[5]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 338.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 123

3.1.4. Reglementarea litigiilor

Contractul de know-how nu beneficiază de o reglementare specială


în dreptul intern, acesta fiind supus prevederilor de drept comun, iar în
dreptul internaţional nu există norme uniforme. Legea aplicabilă este
aceea aleasă de părţi, ori în lipsă, aceea indicată de regulile de drept
internaţional privat ale instanţei sesizate; în spaţiul UE, legea aplicabilă
este legea desemnată de Regulamentul (CE) Roma I. În Regulament
nu există prevederi speciale pentru contractele de transfer de tehnolo-
gie, de aceea va fi aplicabil art. 4 alin. (2), potrivit căruia legea aplicabi-
lă, în absenţa alegerii ei de către părţi, este legea ţării în care îşi are re-
şedinţa obişnuită partea contractantă care efectuează prestaţia caracte-
ristică, adică a furnizorului de know-how.
Instanţa competentă este aceea aleasă de părţi în temeiul autono-
miei lor de voinţă: o instanţă statală sau una arbitrală. În absenţa ale-
gerii se aplică regulile de drept internaţional privat ale instanţei sesiza-
te. În UE se va aplica Regulamentul (CE) Bruxelles I, regula generală
de competenţă stabilită în art. 2, conform căruia competentă este
instanţa din statul de domiciliu al pârâtului (actor sequitur forum rei).

3.2. Contractul de licenţă


3.2.1. Noţiune şi caracteristici

Prin contractul de licenţă, titularul unui drept de proprietate intelec-


tuală (licenţiatorul), cum este un brevet, o marcă, know-how, dă per-
misiunea unei alte persoane (beneficiarul licenţei) să folosească pro-
prietatea sa în schimbul unui preţ (redevenţe sau royalties)[1].
Contractul de licenţă se poate încheia pe o perioadă determinată
sau nedeterminată, pentru un teritoriu determinat, în schimbul unei re-
devenţe (royalties), şi, uneori, a unui drept de intrare, reprezentat de o
sumă forfetară care se plăteşte o singură dată, la debutul contrac-
tului[2].
Licenţa poate fi exclusivă, când titularul dreptului de proprietate
intelectuală renunţă la posibilitatea de a mai acorda alte licenţe, iar
beneficiarul are un drept exclusiv de utilizare a proprietăţii intelectuale
sau licenţă neexclusivă.

[1]
Pentru detalii, a se vedea M. CEBRIAN, The Structure of Payments as a Way to
Alleviate Contractual Hazards in International Technology Licensing, Industrial and
Corporate Change, vol. 18, nr. 6, 2009, p. 1135-1160.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 335.
124 Contracte de comerţ internaţional

Titularul dreptului de proprietate intelectuală are obligaţiile de a


remite obiectul contractului, care constă în autorizarea sau acordarea
dreptului ca o invenţie brevetată/marcă/know-how să fie folosită de
beneficiar şi obligaţia de garanţie împotriva viciilor şi a evicţiunii. Li-
cenţiatorul poate fi obligat prin contract să instruiască personalul
beneficiarului licenţei şi să-i acorde acestuia asistenţa tehnică nece-
sară exploatării dreptului de proprietate intelectuală, conform preve-
derilor contractuale. Frecvent, licenţiatorul pune la dispoziţia beneficia-
rului personal calificat, mai ales la debutul exploatării dreptului de pro-
prietate intelectuală. Personalul beneficiarului, care este instruit de
licenţiator va fi supus, de regulă, unei obligaţii de confidenţialitate şi
neconcurenţă[1]. De asemenea, licenţiatorul poate fi obligat prin con-
tract să transmită şi perfecţionările ulterioare ale dreptului de pro-
prietate intelectuală, de exemplu, îmbunătăţirea invenţiei.
Beneficiarul licenţei are obligaţiile de a exploata licenţa personal, în
mod serios, cu loialitate şi în mod efectiv, şi obligaţia de plată a rede-
venţelor. Redevenţele se calculează în funcţie de cifra de afaceri sau
în funcţie de preţul produselor vândute sub licenţă; poate fi stipulată în
contract şi o clauză de minimum garanti, conform căreia beneficiarul
licenţei este obligat la plata unei sume minime, indiferent de beneficiile
obţinute din exploatarea licenţei[2].

3.2.2. Reglementarea litigiilor

Legea aplicabilă este aceea aleasă de părţi, ori în lipsă, aceea


indicată de regulile de drept internaţional privat ale instanţei sesizate.
Având în vedere complexitatea contractelor de transfer de teh-
nologie, de regulă, părţile, în temeiul autonomiei lor de voinţă, aleg le-
gea aplicabilă contractului. Cu toate acestea, alegerea legii nu repre-
zintă o garanţie că toate aspectele pe care le presupune transferul
dreptului de proprietate intelectuală vor fi reglementate de legea alea-
să. Astfel, lex contractus va guverna formarea contractului, interpreta-
rea contractului, executarea lui, plata redevenţelor (royalties), conse-
cinţele încălcării obligaţiilor contractuale, stingerea obligaţiilor, conse-
cinţele nulităţii contractului, pe când lex loci protectionis, adică legea
aplicabilă dreptului de proprietate însuşi, se va aplica transferabilităţii
dreptului de proprietate intelectuală, condiţiilor de validitate ale transfe-
rului şi aspectelor legate de efectele transferului asupra terţilor[3].

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 338.
[2]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., vol. II, p. 66.
[3]
A se vedea P.A. DE MIGUEL ASENSIO, op. cit., p. 15.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 125

În spaţiul UE, este aplicabil Regulamentul (CE) Roma I, în care


contractul de licenţă nu beneficiază de o reglementare specială; ast-
fel, legea aplicabilă este, potrivit art. 4 alin. (2) legea ţării în care îşi
are reşedinţa obişnuită partea contractantă care efectuează prestaţia
caracteristică, adică titularul dreptului de proprietate intelectuală, de
exemplu, a brevetului.
Dacă transferul dreptului de proprietate intelectuală reprezintă o
clauză în cadrul unui contract complex, legea aplicabilă poate fi deter-
minată conform altor criterii. De exemplu, contractul de franciză este
un contract complex, care include, de regulă, licenţa unor drepturi
exclusive, cum este brevetul de invenţie sau marca, ori transfer de
know-how. Contractul de franciză beneficiază de o prevedere specială
în Regulamentul (CE) Roma I; conform art. 4 alin. (1) lit. (e), în lipsa
alegerii legii aplicabile, contractul de franciză este reglementat de le-
gea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei. De
asemenea, dacă licenţa este inclusă într-un contract de distribuţie, le-
gea aplicabilă se determină conform art. 4 alin. (1) lit. (f) şi este legea
ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită distribuitorul[1].
Instanţa competentă este aceea aleasă de părţi în temeiul autono-
miei lor de voinţă: o instanţă statală sau una arbitrală. În absenţa ale-
gerii se aplică regulile de drept internaţional privat ale instanţei sesizate.
În UE, CJUE a decis în speţa Falco Privatstiftung,Thomas Rabitsch
c. Gisela Weller-Lindhorst din 23 aprilie 2009 (C-533/07) că în sensul
Regulamentului (CE) Bruxelles I, un contract prin care titularul unui
drept de proprietate intelectuală acordă celeilalte părţi contractante
dreptul de a-l exploata în schimbul plăţii unei remuneraţii nu este un
contract de prestări servicii. Prin urmare, contractul de licenţă va fi
supus regulilor generale de competenţă stabilite în art. 2, conform că-
ruia competentă este instanţa din statul de domiciliu al pârâtului (actor
sequitur forum rei). Conform art. 60 din Regulamentul (CE) Bruxelles I
domiciliul persoanei juridice corespunde sediului statutar sau adminis-
traţiei centrale ori centrului de afaceri al acesteia.
Datorită particularităţilor contractelor de transfer de tehnologie,
care pot pune probleme specifice dreptului concurenţei, în spaţiul UE
există ghiduri de redactare a acestor contracte, care se regăsesc mai
ales, în Regulamentul (CE) nr. 772/2004 privind aplicarea art. 101
alin. (3) [ex-art. 81 alin. (3)] TFUE anumitor categorii de acorduri de
transfer de tehnologie şi în Orientările (Lignes directrices) privind apli-
carea art. 101 (de exemplu, art. 81) TFUE acordurilor de transfer de
tehnologie (nr. 2004/C 101/02)[2].

[1]
Idem, p. 16.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 337.
126 Contracte de comerţ internaţional

3.3. Contractul joint venture


Operaţiunea joint venture are, în principal, două forme: equity joint
venture – entitate/întreprindere separată constituită între o între-
prindere străină şi una locală; contractual joint venture – contract între
cel puţin două părţi, în care fiecare întreprindere îşi păstrează inde-
pendenţa. Alegerea uneia dintre aceste forme de joint venture arată
gradul de implicare a întreprinderilor în colaborarea pe care o presu-
pune un joint venture. De regulă, equity joint venture se foloseşte
pentru colaborări de lungă durată, în care nivelul investiţiilor se ridică
la sume foarte mari[1].
Întreprinderea joint venture (equity joint venture) reprezintă o en-
titate separată, constituită din cel puţin două întreprinderi, de regulă,
dintr-o întreprindere locală, care cunoaşte piaţa şi care aduce cunoş-
tinţele, uzanţele şi reţelele ei de distribuţie şi dintr-o întreprindere străi-
nă, exportatoare, care investeşte, venind cu capitalul şi know-how-ul
ei. Întreprinderea joint venture este constituită în scopul partajării mij-
loacelor şi a riscurilor pe o piaţă dată; ea reprezintă un instrument de
cooperare foarte folosit pentru realizarea de investiţii în străinătate,
mai ales atunci când pe piaţa locală nu se acceptă constituirea unei
societăţi 100% cu capital străin. Acest tip de colaborare poate avea o
diversitate de obiecte; de exemplu, poate fi o grupare temporară care
urmăreşte să accepte o ofertă pentru un contract de construcţii de
infrastructură[2].
Contractul joint venture este o asociere de fapt, fără a forma o
entitate juridică şi are la bază un contract de asociere joint venture
între cel puţin două întreprinderi. Nefiind creată o entitate juridică, nu
trebuie îndeplinite formalităţi, fiecare întreprindere păstrând indepen-
denţa ei[3].
Particularitatea unui contract joint venture constă în aceea că re-
prezintă, de fapt, un „complex contractual”[4], format din contractul joint
venture propriu zis şi din contractele satelit, care sunt contracte de
aplicare ale contractului principal. În contractul joint venture propriu zis
sunt definite: scopul urmărit, domeniul de activitate, durata, finanţarea,

[1]
A se vedea D.W. TREMAINE, International Joint Venture, a Practical Approach, 2011,
p. 2, material disponibil online la adresa: http://www.dwt.com/files/Publication/1b841dbe-
3453-4983-97cd-d6f5b44e5b2f/Presentation/PublicationAttachment/47d38fc0-1cc3-4c3e-
b91f-d8aacd2ce6d1/International%20Joint%20Ventures%20Article_Stewart.pdf, consultat
la 12 septembrie 2014.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 339.
[3]
Pentru detalii, a se vedea B. GRANT, Joint Ventures in the Canadian Energy
Industry, în Alberta Law Review, vol. 50, nr. 2, 2012, p. 381.
[4]
A se vedea C. Kessedjian, op. cit., p. 340.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 127

repartizarea rolurilor între diferiţi participanţi. Contractul joint venture


se încheie, în general, pentru o perioadă de timp necesară pentru
atingerea scopului avut în vedere de parteneri. El nu poate înceta
înainte de trecerea unei anumite perioade determinate de timp, speci-
ficată prin contract (aşa numita „honeymoon clause”)[1].
Contractul joint venture implică un plus de răspundere faţă de
întreprinderea joint venture, dar asigură mai multă flexibilitate[2]. Din
punct de vedere fiscal, contractul joint venture este mai avantajos,
deoarece nu este o entitate separată şi evită astfel impozitul local apli-
cat întreprinderii joint venture (care este o entitate separată). Fiecare
partener în contractul joint venture plăteşte taxe în funcţie de veniturile
proprii (inclusiv cele care rezultă din contractul joint venture)[3].
Asocierea joint venture are cel puţin doi parteneri, fiind condusă,
de regulă de un comitet executiv, al cărui rol este bine precizat prin
contract şi adunarea partenerilor. Contractul poate să prevadă şi un
organ de control exterior. Contractul este foarte detaliat şi prevede
cum se iau deciziile, care sunt mijloacele de deblocare a unei situaţii,
când un partener nu participă (îşi exercită dreptul de veto) şi nu există
unanimitate de voturi. De regulă, pentru astfel de situaţii se numeşte
un terţ expert, care face recomandări. Contractul conţine prevederi şi
cu privire la cazurile de excludere a unui partener sau de retragere
voluntară. De regulă, contractul este incesibil[4].
Un exemplu de contract joint venture este acela încheiat între o
firmă de avocatură străină, care îşi extinde activitatea, şi una locală. În
dreptul american pătrunderea firmelor de avocatură pe noi pieţe poate
lua forma unui international joint law venture[5]; astfel, dacă o firmă de
avocatură urmăreşte să-şi extindă activitatea în statul X, iar legislaţia
acestuia permite avocaţilor străini să încheie contracte internaţionale
pe teritoriul său, dar impune restricţii cu privire la practicarea avoca-
turii prin folosirea dreptului intern al statului respectiv, firma străină
încheie un contract cu o firmă de avocatură locală (contractual joint
venture) şi practică avocatura prin intermediul avocaţilor locali. Teore-
tic, este o strategie din care au de câştigat ambii parteneri (win-win
strategy).

[1]
Ibidem.
[2]
Ibidem.
[3]
A se vedea B. GRANT, op. cit., p. 381.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 340-341.
[5]
Pentru detalii, a se vedea J.K. KRISHNAN, The Joint Law Venture: A Pilot Study, în
Berkeley Journal of International Law, vol. 28, nr. 2, 2010, p. 431 şi urm., material dis-
ponibil online la adresa: http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=
1385&context=bjil, consultat la 10 septembrie 2014.
128 Contracte de comerţ internaţional

Reglementarea litigiilor

Contractele joint venture conţin, de regulă, o clauză compromiso-


rie, specificându-se şi mecanismul de desemnare a arbitrilor[1].
Legea aplicabilă este aceea aleasă de părţi. Contractul joint ven-
ture este foarte detaliat, astfel încât este rară apariţia de litigii, care să
necesite utilizarea legii alese de către părţi; majoritatea neînţelegerilor
găsesc o soluţie în prevederile contractuale.
În Regulamentul (CE) nr. 139/2004 privind controlul concentrărilor
economice între întreprinderi, în varianta în limba română, întreprin-
derea joint venture este tradusă ca „societate în comun”. Regulamen-
tul (CE) nr. 139/2004 conţine prevederi referitoare la operaţiunile de
joint venture care privesc dreptul concurenţei în spaţiul UE. Potrivit
normelor de concurenţă europeană, „societăţile în comun” reprezintă
întreprinderi controlate în comun de două sau mai multe alte întreprin-
deri; în practică, societăţile în comun cuprind o mare diversitate de
operaţiuni, de la operaţiunile de tip fuziune la cele de cooperare cu
privire la funcţii specifice, cum sunt cercetarea şi dezvoltarea, pro-
ducţia şi distribuţia.

Secţiunea a 6-a. Contractele de finanţare


de comerţ internaţional
Comerţul internaţional depinde într-o proporţie de 80-90% de finan-
ţare[2]. Canalele internaţionale de schimburi comerciale au mondializat
finanţarea comerţului în acelaşi timp cu producţia. Dezvoltarea comer-
ţului internaţional a impus modalităţi de finanţare adecvate evoluţiei
acestuia, modalităţi ce constituie parametrii determinanţi şi indispen-
sabili ai oricărui schimb de comerţ internaţional.
În continuare vor fi analizate, pe scurt, trei contracte de finanţare:
contractul de leasing, contractul de factoring şi contractul „third party
litigation funding”.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 341.
[2]
Pentru detalii, a se vedea materialul de pe pagina oficială web a WTO, la adresa:
http://www.wto.org/french/thewto_f/coher_f/challenges_f.htm.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 129

§1. Contractul de leasing

1.1. Noţiune, avantaje, caracteristici


Leasing-ul (crédit-bail, în limba franceză) s-a dezvoltat în sfera co-
merţului internaţional, mai ales în domeniul aeronavelor, navelor, echi-
pamentelor petroliere, maşinilor-unelte[1] ş.a.
Operaţiunea de leasing este o tehnică juridică complexă, care pre-
supune încheierea unui contract de vânzare între furnizor şi societa-
tea de leasing (finanţatorul) şi apoi, un contract de închiriere între
societatea de leasing şi utilizator, dublat de o promisiune de vânzare
între aceleaşi persoane, la expirarea termenului de închiriere[2].
Utilizatorul fixează, în prealabil, de comun acord cu furnizorul-vân-
zător şi societatea de leasing caracteristicile bunului, pe care socie-
tatea de leasing îl va cumpăra în vederea închirierii. Prin urmare, ope-
raţiunea de leasing presupune încheierea a două contracte şi a unei
promisiuni de vânzare: un contract de vânzare între furnizor/producă-
tor şi societatea de leasing, un contract de locaţiune între societatea
de leasing şi utilizator şi o promisiune de vânzare între societatea de
leasing şi utilizator.
Leasing-ul prezintă avantaje[3] pentru toate părţile implicate. Furni-
zorul are avantajul de a obţine plata imediat pentru bunul vândut; el îşi
plasează pe piaţă produsele de o valoare ridicată şi îşi consolidează
poziţia faţă de concurenţă. Finanţatorul (societatea de leasing) poate
acorda credite în condiţii de rentabilitate, păstrându-şi dreptul de pro-
prietate asupra bunurilor închiriate, ca garanţie, obţinând astfel be-
neficii fără cheltuieli ridicate. Utilizatorul poate obţine bunurile de care
are nevoie fără cheltuieli imediate de investiţii; locaţiunea fiind tem-
porară, utilizatorul poate înlocui bunurile care au devenit nerentabile;
el poate cumpăra bunurile la împlinirea termenului stipulat în schimbul
plăţii unui preţ rezidual convenit.
Utilizarea leasing-ului este mai avantajoasă decât un credit clasic,
deoarece, în caz de insolvabilitate a utilizatorului, finanţatorul îşi recu-
perează bunul, al cărui proprietar este, fără nicio formalitate. Şi din
punct de vedere fiscal, leasing-ul este mai avantajos decât un credit
clasic[4].
O operaţiune de leasing este internaţională dacă finanţatorul şi uti-
lizatorul au sediul în state diferite. Un mare număr de societăţi de

[1]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 79.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 381-382.
[3]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 79.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 382.
130 Contracte de comerţ internaţional

leasing şi-au stabilit sediul în state cu fiscalitate avantajoasă, ceea ce


conduce la considerarea operaţiunilor de leasing încheiate ca având
un caracter internaţional. Un alt criteriu pentru a stabili internaţionalita-
tea operaţiunii de leasing este localizarea obiectului leasing-ului într-o
ţară străină[1].

1.2. Izvoarele contractului de leasing


Operaţiunea de leasing este reglementată în multe legislaţii naţio-
nale. În România, este reglementată, în principal, prin O.G. nr. 51/1997
privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing[2]. Finanţatorul,
potrivit legislaţiei române, are calitatea de instituţie financiară neban-
cară[3].
Pe plan internaţional a fost adoptată o convenţie care conţine nor-
me uniforme referitoare la operaţiunea de leasing şi anume Convenţia
UNIDROIT de la Ottawa din 1988 cu privire la leasing-ul financiar in-
ternaţional[4], la care România nu este parte.
Convenţia de la Ottawa conţine anumite reguli uniforme referitoare
la drepturile şi obligaţiile părţilor într-o operaţiune de leasing interna-
ţional. Convenţia se aplică când finanţatorul şi utilizatorul au sediul în
state diferite şi aceste state, precum şi statul în care furnizorul îşi are
sediul sunt state contractante la Convenţie; sau, când finanţatorul şi
utilizatorul au sediul în state diferite şi cele două contracte (de vânzare
şi de leasing) sunt supuse legii unui stat contractant la Convenţie
[art. 3 alin. (1) din Convenţie]. Convenţia se aplică numai operaţiunii
de leasing internaţional mobiliar, încheiat în scop profesional.

1.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă


În temeiul autonomiei de voinţă, părţile contractante pot alege le-
gea aplicabilă contractelor dintre ele. În lipsa alegerii, pentru a stabili
legea aplicabilă nu se va avea în vedere operaţiunea de leasing, ci
cele două contracte care o formează[5].
În spaţiul UE este aplicabil Regulamentul (CE) Roma I. Nu există
prevederi speciale pentru operaţiunea de leasing şi nici pentru con-
tractul de leasing, adică de închiriere, încheiat între finanţator şi utili-
[1]
Ibidem.
[2]
Republicată în M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000.
[3]
A se vedea art. 14 din Legea nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare
(M. Of. nr. 259 din 21 aprilie 2009).
[4]
UNIDROIT Convention on International Financial Leasing, al cărei text este dis-
ponibil online la adresa: http://www.unidroit.org/fr/leasing-ol-2/leasing-anglais; la 16
septembrie 2014 Convenţia este aplicabilă în 10 state.
[5]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 383.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 131

zator. Contractul de leasing va fi supus legii locului unde îşi are sediul
partea care furnizează prestaţia caracteristică şi această parte este
finanţatorul. La aceeaşi soluţie se ajunge şi dacă finanţatorul este con-
siderat un prestator de servicii; conform art. 4 alin. (1) lit. (b) din Regu-
lamentul (CE) Roma I, legea aplicabilă este legea sediului prestatorului
de servicii, adică legea sediului finanţatorului.
Este posibil ca lex rei sitae, adică legea locului unde este situat bu-
nul care face obiectul operaţiunii de leasing, ca lege de aplicaţie imedia-
tă, să reglementeze anumite aspecte ale contractului de leasing, cum ar
fi publicitatea operaţiunilor de leasing ori drepturile terţilor[1].
Contractul de vânzare încheiat între furnizor şi finanţator este
supus legii din materia vânzării. În UE se aplică Regulamentul (CE)
Roma I, care în art. 4 alin. (1) lit. (a) prevede că legea aplicabilă con-
tractului de vânzare de bunuri, în absenţa alegerii, este legea ţării în
care îşi are sediul vânzătorul.
În ceea ce priveşte instanţa competentă pentru soluţionarea liti-
giilor, părţile pot alege o instanţă arbitrală sau una statală.
În UE, în lipsa alegerii, competenţa se stabileşte pentru fiecare
contract în parte, conform Regulamentului (CE) Bruxelles I: pentru
contractul de vânzare dintre furnizor şi finanţator, competentă este
instanţa din statul membru în care, în temeiul contractului, a fost sau
ar fi trebuit să fie livrat obiectul contractului [art. 5.1. (b) prima liniuţă],
iar pentru contractul dintre finanţator şi utilizator, considerat un con-
tract de prestări de servicii, competentă este instanţa din statul mem-
bru unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie presta-
te serviciile, adică instanţa de la sediul finanţatorului [art. 5.1. (b) a
doua liniuţă].

1.4. Forme de leasing


În dreptul român, sunt reglementate mai multe forme de leasing. În
funcţie de conţinutul ratelor, leasing-ul este financiar şi operaţional.
Aceste tipuri de leasing sunt definite în Codul fiscal român (art. 7
pct. 7 şi pct. 8).
Astfel, contractul de leasing financiar este orice contract de leasing
care îndeplineşte cel puţin una dintre următoarele condiţii: „a) riscurile
şi beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului care face obiectul
leasingului sunt transferate utilizatorului la momentul la care contractul
de leasing produce efecte; b) contractul de leasing prevede expres
transferul dreptului de proprietate asupra bunului ce face obiectul
leasingului către utilizator la momentul expirării contractului; c) utiliza-

[1]
Ibidem.
132 Contracte de comerţ internaţional

torul are opţiunea de a cumpăra bunul la momentul expirării contrac-


tului, iar valoarea reziduală exprimată în procente este mai mică sau
egală cu diferenţa dintre durata normală de funcţionare maximă şi du-
rata contractului de leasing, raportată la durata normală de funcţiona-
re maximă, exprimată în procente; d) perioada de leasing depăşeşte
80% din durata normală de funcţionare maximă a bunului care face
obiectul leasingului; în înţelesul acestei definiţii, perioada de leasing
include orice perioadă pentru care contractul de leasing poate fi pre-
lungit; e) valoarea totală a ratelor de leasing, mai puţin cheltuielile
accesorii, este mai mare sau egală cu valoarea de intrare a bunului”.
Contractul de leasing operaţional este „orice contract de leasing
încheiat între locator şi locatar, care transferă locatarului riscurile şi
beneficiile dreptului de proprietate, mai puţin riscul de valorificare a
bunului la valoarea reziduală, şi care nu îndeplineşte niciuna dintre
condiţiile prevăzute la pct. 7 lit. b)-e); riscul de valorificare a bunului la
valoarea reziduală există atunci când opţiunea de cumpărare nu este
exercitată la începutul contractului sau când contractul de leasing
prevede expres restituirea bunului la momentul expirării contractului”.
În cazul leasing-ului financiar utilizatorul este tratat, din punct de
vedere fiscal, ca proprietar; în cazul leasing-ului operaţional, finanţa-
torul este tratat ca proprietar[1].
În funcţie de obiect, leasing-ul este mobiliar şi imobiliar. În comerţul
internaţional se foloseşte leasingul mobiliar[2].

1.5. Efectele contractului de leasing


În dreptul român, obligaţiile părţilor sunt stabilite în art. 9 şi art. 10
din O.G. nr. 51/1997.
Finanţatorul are următoarele obligaţii:
– de a respecta dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit
nevoilor lui;
– de a încheia un contract de vânzare cu furnizorul desemnat de
utilizator, în condiţiile expres formulate de către acesta;
– de a încheia un contract de leasing cu utilizatorul şi de a
transmite acestuia, în temeiul contractului de leasing, toate drepturile
derivând din contractul de vânzare, cu excepţia dreptului de dispoziţie;
– de a respecta dreptul de opţiune al utilizatorului, în ceea ce pri-
veşte posibilitatea de a alege, fie prelungirea contractului, fie achiziţio-
narea ori restituirea bunului;

[1]
A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 631.
[2]
A se vedea, pentru detalii, I. MACOVEI, op. cit., p. 83-85; L. STĂNCIULESCU, V. NE-
MEŞ, op. cit., p. 630-632.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 133

– de a garanta utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în condiţiile


în care acesta a respectat toate clauzele contractuale;
– de a asigura, printr-o societate de asigurare, bunurile date în
leasing[1].
Utilizatorul are obligaţia:
– de a efectua recepţia şi de a primi bunul la termenul stipulat în
contractul de leasing;
– de a exploata bunul conform instrucţiunilor elaborate de către fur-
nizor şi de a asigura instruirea personalului desemnat să îl exploateze;
– de a nu greva cu sarcini bunul care face obiectul contractului de
leasing fără acordul finanţatorului;
– de a plăti ratele de leasing şi costurile accesorii acestora;
– de a suporta cheltuielile de întreţinere şi riscul pieirii bunului;
– de a-l informa pe finanţator, în timp util, despre orice tulburare a
dreptului de proprietate, venită din partea unui terţ;
– de a nu modifica bunul fără acordul finanţatorului;
– de a restitui bunul în conformitate cu prevederile contractului de
leasing[2].

1.6. Încetarea contractului de leasing


Contractul de leasing încetează la expirarea duratei de leasing,
când utilizatorul poate să aleagă fie restituirea bunului, fie dobândirea
dreptului de proprietate asupra bunului, fie prelungirea contractului de
leasing.
Contractul de leasing încetează prin reziliere când utilizatorul refu-
ză primirea bunului la termenul stipulat în contractul de leasing sau
când se află în stare de reorganizare judiciară şi/sau faliment. În aces-
te situaţii, societatea de leasing are dreptul de a rezilia unilateral con-
tractul de leasing cu daune-interese (art. 14 din O.G. nr. 51/1997). De
asemenea, în cazul în care utilizatorul nu execută obligaţia de plată a
ratei de leasing timp de două luni consecutive, finanţatorul are dreptul
de a rezilia contractul de leasing, iar utilizatorul este obligat să resti-
tuie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune-interese (art. 15
O.G. nr. 51/1997).
Contractul de leasing încetează prin pierderea sau dispariţia bu-
nului (inclusiv furtul), precum şi prin pieirea totală sau parţială a bu-
nului[3].

[1]
Pentru detalii, a se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 636-638.
[2]
Idem, p. 638-641.
[3]
Idem, p. 642-643.
134 Contracte de comerţ internaţional

§2. Contractul de factoring

2.1. Noţiune, caracteristici


Factoring-ul (l’affacturage, în limba franceză) este operaţiunea prin
care o întreprindere, numită aderent, transmite unei societăţi specia-
lizate/instituţie bancară, numită factor, creanţele sale născute din vân-
zarea de bunuri sau prestarea de servicii, iar factorul asigură între-
prinderii, finanţarea şi urmărirea creanţelor acesteia[1].
Factoringul îşi are originea în dreptul american, unde este regle-
mentat împreună cu cesiunea de creanţă (receivable financing)[2]. În
multe legislaţii, contractul de factoring este supus prevederilor din
materia cesiunii de creanţă, inclusiv în dreptul român[3]. De altfel, într-o
decizie a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a României[4], se apreciază
că factoringul este o vânzare de creanţe, încheiată între aderent şi
factor, în temeiul căreia, factorul preia în proprietate de la aderent
creanţele acestuia asupra debitorilor cedaţi, rezultate din contractele
de vânzare de mărfuri sau prestări de servicii anterior încheiate şi,
odată ce creanţele au fost acceptate, îşi asumă obligaţia de încasare
a acestora de la debitorii cedaţi. Privit ca operaţiune complexă, se
arată în decizie, factoringul se apropie de cesiunea de creanţă, întru-
cât, în esenţă, ambele produc aceleaşi efecte şi anume transmiterea
creanţelor pe care un creditor le are împotriva unui debitor, către o
altă persoană.
De regulă, contractul se încheie cu privire la un ansamblu de crean-
ţe (şi nu cu privire la o creanţă unică). În factoring-ul internaţional, facto-
rul gestionează creanţele comerciale ale clientului său în străinătate,
client care este, de regulă, un exportator[5]. El încasează facturile şi se
ocupă de recuperarea creanţelor; poate acorda aderentului un credit
constând în plata în avans a facturilor debitorului aderentului. Astfel
aderentul obţine finanţare, iar factorul încasează o sumă mai mare de la
terţ, decât cea pe care a plătit-o el aderentului, aceasta fiind plata ser-
viciilor pe care le furnizează aderentului.
Creanţele aderentului pe care acesta le transmite factorului trebuie
să fie certe şi lichide, dar nu exigibile, deoarece de natura factoring-ului

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 388.
[2]
Ibidem.
[3]
A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 614.
[4]
A se vedea I.C.C.J., s. com., dec. nr. 2834/2008, disponibilă online la adresa:
http://www.scj.ro/SE%20rezumate%202008/SE%20r%202834%202008.htm.
[5]
A se vedea, de exemplu, oferta Băncii Comerciale Române (BCR) referitoare la
operaţiunile de factoring internaţional, disponibilă online la adresa: https://www.bcr.ro/ro/
corporate/companii/trade-finance/factoring-export, consultată la 17 septembrie 2014.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 135

este transmiterea creanţelor care nu au ajuns la scadenţă; obiectul


contractului de factoring îl pot forma şi creanţele viitoare[1].

2.2. Caracterul internaţional al operaţiunii de factoring


În comerţul internaţional, pentru a aprecia caracterul internaţional
al operaţiunii de factoring, se disociază contractul de factoring de
raporturile factorului cu terţii debitori ai aderentului. Contractul de
factoring este internaţional dacă aderentul şi factorul au sediul în state
diferite. În relaţiile factorului cu terţii, internaţionalitatea nu depinde de
sediul factorului sau al aderentului, ci de situaţia creanţei cedate, şi
implicit de situaţia debitorului[2].
În materie de factoring internaţional există norme uniforme, şi
anume Convenţia UNIDROIT de la Ottawa din 1988 cu privire la
factoring-ul internaţional[3], la care România nu este parte. Potrivit
art. 2 din Convenţie, operaţiunea de factoring are caracter internaţio-
nal, atunci când creanţele cedate în temeiul contractului de factoring
au ca izvor un contract de vânzare de mărfuri încheiat între furnizor şi
debitor, cu sediul în state diferite, iar aceste state, precum şi statul în
care îşi are sediul factorul sunt state contractante la Convenţie. De
asemenea, Convenţia este aplicabilă şi în cazul în care, atât contrac-
tul de vânzare de mărfuri, cât şi contractul de factoring sunt supuse
legii unui stat contractant la Convenţie. Condiţiile restrictive de apli-
care ale Convenţiei au făcut ca acest instrument internaţional să fie
ratificat doar de 9 state[4].

2.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă


Pentru a stabili legea aplicabilă operaţiunii de factoring trebuie
făcută distincţia între cele două contracte care intră în componenţa
operaţiunii: contractul de vânzare sau prestări servicii încheiat între
furnizor şi client şi contractul de factoring încheiat între furnizor, care
are calitatea de creditor în primul contract şi aceea de aderent în al
doilea, şi factor, care preia creanţele pe care aderentul le are împo-
triva clientului din primul contract, cu calitatea de debitor cedat, în al
doilea.

[1]
A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 614.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 389.
[3]
A se vedea textul UNIDROIT Convention on International Factoring, disponibil
online la adresa: http://www.unidroit.org/en/instruments/factoring.
[4]
Convenţia este în vigoare doar în 8 dintre acestea, pentru Federaţia Rusă data
intrării în vigoare fiind 1 martie 2015; această informaţie este disponibilă online la
adresa: http://www.unidroit.org/status-1988-factoring, consultată la 17 septembrie 2014.
136 Contracte de comerţ internaţional

Contractul de factoring încheiat între aderent şi factor poate fi cali-


ficat ca un contract de prestări servicii. Acesta este supus legii alese
de către părţi potrivit principiului autonomiei de voinţă.
În UE, în lipsa alegerii, legea aplicabilă este determinată de Regu-
lamentul (CE) Roma I, art. 4 alin. (1) lit. (b), fiind legea statului în care
prestatorul de servicii, adică factorul, îşi are reşedinţa obişnuită, mai
precis, sediul, deoarece factorul este întotdeauna o întreprindere şi nu
o persoană fizică.
În ceea ce îi priveşte pe debitorii cedaţi, art. 14 alin. (2) din Regu-
lamentul (CE) Roma I prevede că legea care reglementează creanţa
cedată determină caracterul cesionabil al acesteia, raporturile dintre
cesionar şi debitor, condiţiile în care cesiunea este opozabilă debito-
rului, precum şi caracterul liberator al prestaţiei executate de către
debitor. Legea care reglementează creanţa cedată este legea aplica-
bilă contractului sursă a creanţei[1], adică legea contractului de vân-
zare sau de prestări servicii dintre furnizor (aderent în contractul de
factoring) şi client (debitor cedat).
Această prevedere a fost concepută, însă, pentru operaţiunile
simple de cesiune şi nu pentru transferul de creanţe multiple, trecute
sau viitoare, cu privire la debitori cu sediul în state diferite[2]. Prin ur-
mare, în fiecare caz în parte se vor aplica normele conflictuale ale
instanţei sesizate.
În ceea ce priveşte instanţa competentă pentru soluţionarea litigi-
ilor, părţile au posibilitatea de a alege arbitrajul sau o instanţă statală.
De regulă, contractul de factoring este un contract de adeziune, ela-
borat de factor, care joacă rolul de finanţator în contract şi care, deci,
va impune jurisdicţia pe care o consideră favorabilă lui.
În UE, dacă în contract nu există o clauză de desemnare a auto-
rităţii competente, se va aplica Regulamentul (CE) Bruxelles I. Con-
tractul de factoring, fiind un contract de prestări servicii, conform art. 5
alin. (1) (b) a doua liniuţă, competentă va fi instanţa din statul membru
în care serviciile au fost sau ar fi trebuit să fie prestate.

2.4. Factoringul în dreptul român


Factoringul este un contract nenumit, supus regulilor generale din
materia contractelor[3].

[1] nd
A se vedea P. STONE, EU Private International Law, 2 ed., Ed. Edward Elgar
Publishing, 2010, Cheltenham, UK, p. 336.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 390.
[3]
Pentru detalii, a se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 610.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 137

Obligaţiile[1] aderentului sunt:


– obligaţia de a transmite creanţele; se aplică regulile cesiunii de
creanţă din Codul civil român; creanţele sunt transmise factorului cu
toate accesoriile lor, cum sunt garanţiile reale, personale, privilegii,
penalităţi, dobânzi etc.;
– obligaţia de a garanta creanţele; potrivit art. 1585 C. civ., vânză-
torul unei creanţe este dator să răspundă de existenţa valabilă a
creanţei la data vânzării ei; aderentul garantează factorului existenţa
creanţei, fără a răspunde şi de solvabilitatea debitorului cedat, cu
excepţia situaţiei în care s-a obligat în mod expres să garanteze şi
pentru acest lucru;
– obligaţia de a notifica pe debitorul cedat despre transmiterea
creanţei către factor.
Obligaţiile factorului sunt:
– obligaţia de finanţare a aderentului prin plata facturilor acceptate;
astfel, aderentul este finanţat de către factor, deşi facturile transmise
nu sunt scadente;
– suportarea riscului de neplată a debitorilor cedaţi; în absenţa
unei clauze prin care aderentul îl garantează pe factor pentru solva-
bilitatea debitorului cedat, riscul neplăţii şi al insolvenţei debitorului va
fi suportat de către factor, în sensul că acesta nu are acţiune în regres
împotriva aderentului;
– încasarea creanţelor de la debitorii cedaţi.
Deşi debitorul cedat nu este parte în contractul de factoring, el su-
portă anumite efecte ale acestuia. Astfel, debitorul nu va avea obli-
gaţia de plată a datoriei către aderent, ci, după primirea notificării, va
face plata exclusiv factorului. Dacă refuză să plătească, factorul are o
acţiune directă împotriva debitorului cedat[2].

§3. Contractul „third party litigation funding” (TPLF)


TPLF reprezintă un nou tip de finanţare utilizat în comerţul interna-
ţional. Spre deosebire de alte contracte de finanţare, care se utilizea-
ză pe piaţa produselor şi a serviciilor, TPLF este legat de piaţa juri-
dică, în sensul că finanţează litigiile. A apărut în anii 90 şi s-a dezvol-
tat mai ales în sistemul common law şi foarte puţin în sistemul de
drept continental (numai în Germania, Austria şi Elveţia)[3].

[1]
Idem, p. 614-618.
[2]
Idem, p. 618-619.
[3]
A se vedea M. DE MORPURGO, A Comparative Legal and Economic Approach to
Third-party Litigation Funding, în Cardozo Journal of International and Comparative
Law, vol. 19, 2011, p. 365.
138 Contracte de comerţ internaţional

TPLF poate fi definit ca fiind contractul de finanţare a unui proces


prin care un terţ, de regulă o întreprindere specializată, care este
străin de litigiu, plăteşte toate sau o parte din cheltuielile clientului său
(reclamant sau pârât), pe care le presupune procesul, în schimbul
unui procent din câştigul obţinut de client prin hotărârea judecăto-
rească/hotărârea arbitrală sau prin înţelegerea părţilor (settlement)[1].
Dacă partea care a fost finanţată pierde procesul, finanţatorul nu
primeşte nimic, pierzând investiţia făcută. Când cel finanţat câştigă,
finanţatorul primeşte, conform contractului de finanţare încheiat, un
procent din câştig, care variază de la caz la caz, putând ajunge până
la două treimi din acesta sau poate fi chiar mai mare[2].
TPLF a apărut, mai întâi, în materie comercială, în domeniul insol-
venţei şi s-a extins la litigii comerciale care implică sume foarte mari de
bani. În Australia, întreprinderi specializate în TPLF, cum ar fi Litigation
Lending Services Ltd., LCM Litigation Fund PTY. Ltd. finanţează litigii
comerciale cu un obiect de o valoare cuprinsă între 500.000 AUS $ şi 2
milioane AUS $. Întreprinderile finanţatoare din USA se împart în două
categorii[3]: o categorie este orientată spre litigii de o valoare mai mică,
din domeniul protecţiei consumatorilor, îndeosebi spre class action[4], iar
alta, mai ales în ultimii ani, investeşte numai în litigiile comerciale de o
valoare care depăşeşte 20 milioane AM $. Cea mai mare firmă ame-
ricană în TPLF, Juridica Capital Management Ltd., investeşte numai în
materie comercială (IP, antitrust, insolvenţă, faliment, contracte din
domeniul financiar) în procese al căror obiect are o valoare de cel puţin
25 milioane $; Burford Capital Limited[5] investeşte mai ales în litigii co-

[1]
Idem, p. 347.
[2]
A se vedea J.A. TRUSZ, Full Disclosure? Conflicts of Interest Arising from Third-
Party Funding in International Commercial Arbitration, în The Georgetown Law Journal,
vol. 101, 2013, p. 1654, material disponibil online la adresa: http://georgetownlawjour-
nal.org/files/2013/09/Trusz.pdf, consultat la 22 aprilie 2014.
[3]
A se vedea M. STEINITZ, The litigation finance contract, în William & Mary Law
Review, vol. 54/2012, p. 460, material disponibil online la adresa: http://wmlawreview.
org/sites/default/files/9-Steinitz.pdf, consultat la 20 aprilie 2014.
[4]
Class action este permisă în statele de common law. Class action sau acţiunea
colectivă permite unui grup de persoane cu un interes comun să introducă o acţiune în
justiţie sau să fie chemat în judecată ca grup. În România există discuţii în literatura
juridică cu privire la caracterul de class action a acţiunilor introduse de asociaţiile de
consumatori pentru desfiinţarea clauzelor abuzive din contractele de adeziune. A se
vedea, pentru detalii, GH. PIPEREA, Class action à la roumaine, în R.R.D.A. nr. 7/2013,
E. MIHAI, Class action şi clauzele abuzive, în R.R.D.A. nr. 7/2013.
[5]
Această companie a cofinanţat reclamanţii în litigiul cunoscut ca Chevron/
Ecuador, în care, după 17 ani de judecată, o instanţă din Ecuador a acordat despăgubiri
împotriva Chevron pentru poluarea pădurii amazoniene, prin operaţiuni de extragere a
petrolului (executate de firma Texaco, preluată în 2001 de compania Chevron) în
cuantum de 18 miliarde $, cea mai mare despăgubire din toate timpurile pentru po-
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 139

merciale internaţionale şi arbitraj[1].


Marea Britanie este o piaţă serioasă de investiţii în TPLF. Aici, ca
rezultat al lipsei fondurilor publice pentru acordarea de asistenţă juri-
dică gratuită, TPLF s-a dezvoltat, mai întâi, în litigiile de valoare relativ
mică din materia protecţiei consumatorilor şi a divorţurilor, a răspun-
derii delictuale, pentru a se extinde apoi în domeniul comerţului.
În Germania, una dintre cele mai mari firme de TPLF este FORIS
Finanziert Prozesse, care finanţează, mai ales, litigii comerciale de o
valoare foarte mare.
O întreprindere de finanţare, înainte de încheierea unui contract
TPLF cu un client, realizează un studiu, luând în considerare o varie-
tate de factori, precum probabilitatea de câştig a cauzei, răspunderea
în cazul în care clientul finanţat pierde procesul, cuantumul cheltuie-
lilor pe care le implică procesul şi deci cuantumul investiţiei, termenul
de recuperare a investiţiei, riscurile pe care contractul de finanţare le
presupune[2]. Numai în cazul în care probabilitatea de câştig este
mare contractul de finanţare va fi încheiat.
Finanţarea procesului prin TPLF prezintă avantajul eliminării
riscului financiar pe care îl implică orice acţiune în justiţie, fie ea stata-
lă sau arbitrală. De asemenea, asigură accesul la justiţie pentru părţile
care nu au resursele necesare exercitării unei acţiuni[3]. De exemplu,
în comerţul internaţional, arbitrajul în materia investiţiilor presupune
costuri foarte ridicate. Investitorul care acţionează împotriva unui stat
poate fi lipsit de resursele necesare pentru o procedură costisitoare şi
de lungă durată; de asemenea, investitorul poate alege să folosească
propriile resurse pentru alte oportunităţi de afaceri şi să transfere
riscul financiar al litigiului unui terţ finanţator[4].
Contractul de finanţare TPLF se distinge de alte forme de finanţare
a litigiului. În primul rând, se distinge de finanţarea care provine de la
avocatul uneia dintre părţi, care îşi finanţează clientul fiind plătit în
sistemul contingency fees. Contractul „contingent fee”, utilizat mai ales
în USA, este o înţelegere care intervine între client (de regulă, recla-
mant) şi avocatul său, prin care avocatul se oferă să-l reprezinte pe
client fără să-i perceapă vreo sumă de bani sau altă plată, până în

luarea mediului. Pentru detalii despre implicarea TPLF în acest litigiu, a se vedea
M. STEINITZ, The litigation finance contract (…), p. 466 şi urm.
[1]
A se vedea Marco de Morpurgo, op. cit., p.362.
[2]
A se vedea J.A. TRUSZ, op. cit., p. 1654.
[3]
A se vedea M. STEINITZ, Whose Claim Is This Anyway? Third-Party Litigation
Funding (…), p. 1276.
[4]
A se vedea E. DE BRABANDERE, J.V. LEPELTAK, Third-Party Funding in Inter-
national Investment Arbitration, în ICSID Review (Foreign Investment Law Journal),
vol. 27, nr. 2 (2012), p. 379.
140 Contracte de comerţ internaţional

momentul în care părţile litigante ajung la o înţelegere (settlement)


sau se judecă în faţa instanţei şi instanţa pronunţă o hotărâre (jud-
gement), când avocatul va fi plătit de către client cu un procent din
suma obţinută prin hotărâre[1]. În cazul în care clientul pierde procesul,
avocatul nu primeşte nimic. Avocatul finanţează procesul, deoarece
plata prin sistemul contingency fees, prin natura ei, nu permite obţine-
rea onorariului constând în procentul din câştig, înainte de finalizarea
procesului; astfel, avocatul finanţează procesul clientului atât timp cât
cauza este în curs de judecată[2].
Sistemul contingency fees din common law este sinonim cu pactul
de quota litis din dreptul continental. Pactul de quota litis este, însă,
interzis, în mod expres, în majoritatea legislaţiilor din sistemul de drept
continental[3], inclusiv în România prin art. 130 din Statutul profesiei de
avocat[4]. Cauza principală a interzicerii pactului de quota litis este
apărarea independenţei avocatului în relaţia cu clientul său; nicio
acţiune a avocatului întreprinsă în reprezentarea clientului său nu
trebuie să depindă de interesul financiar al avocatului sau de obţine-
rea de profit personal[5].
Sistemul contingency fees/pactul de quota litis se distinge de
TPLF. Deşi pentru client finanţarea procesului de către avocat prin sis-
temul contingency fees sau de către un terţ, care nu are legătură cu
procesul, prin TPLF, înseamnă obţinerea aceluiaşi rezultat, adică
eliminarea riscului financiar al soluţionării litigiului, cele două tipuri de
finanţare sunt diferite. Logica TPLF este similară cu aceea a siste-
mului contingency fees; diferenţa este că fondurile (finanţarea) vin de
la un terţ şi nu de la avocatul părţii finanţate.
TPLF se distinge, de asemenea, şi faţă de împrumutul încheiat
pentru acoperirea cheltuielilor unui proces[6]. Spre deosebire de împru-
mut, însă, care întotdeauna trebuie restituit, indiferent de soarta pro-
cesului, adică indiferent dacă împrumutatul câştigă sau pierde, în
TPLF finanţatorul primeşte procentul din câştig aşa cum au convenit
părţile în contractul de finanţare, dar numai dacă cel finanţat câştigă
procesul.

[1]
A se vedea C. DE BACKERE, N. DE LATHAUWER, Contingent Fees: Beyond the in-
tuitive threat, Jura Falconis Jg. 49, 2012-2013, nr. 1, p. 102, material disponibil online la
adresa: https://www.law.kuleuven.be/jura/art/49n1/debackere_delathauwer.pdf, consultat
la 22 aprilie 2014.
[2]
Idem, p. 103.
[3]
Idem, p. 111 şi urm.
[4]
A se vedea Hotărârea Consiliului Uniunii Naţionale a Barourilor din România
nr. 64/2011 (M. Of. nr. 898 din 19 decembrie 2011), cu modificările ulterioare.
[5]
A se vedea M. DE MORPURGO, op. cit., p. 404.
[6]
Idem, p. 356-359.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 141

TPLF este o modalitate de finanţare, realizată de întreprinderi


specializate, a căror activitate nu este încă reglementată în sistemele
de drept[1]. În Marea Britanie există un Code of Conduct for Litigation
Funders al The Association of Litigation Funders of England and
Wales, cu statut de soft law[2]. În USA, Chamber of Commerce, Insti-
tute for Legal Reform a propus în 2012 o reglementare a TPLF la nivel
federal. Propunerea intitulată „Stopping the Sale on Lawsuits: A Pro-
posal to Regulate Third-Party Investments in Litigation”, prevede:
interzicerea controlului finanţatorului asupra procesului; interzicerea
contractelor încheiate între avocat şi finanţator, în care clientul nu este
parte; interzicerea deţinerii de procente/acţiuni ale firmelor de finan-
ţare de către firmele de avocatură; interzicerea utilizării TPLF în class
action; informarea părţii nefinanţate despre existenţa contractului de
finanţare[3]. O propunere de reglementare, care datează tot din 2012,
există şi în Australia, în care TPLF este mai dezvoltată decât în
oricare dintre statele de common law[4].
În literatura juridică americană[5], pentru reglementarea contractului
TPLF s-a propus aplicarea, prin analogie, a normelor existente care
funcţionează în cazul unor contracte asemănătoare. Astfel, s-a apre-
ciat că multe asemănări există între contractul TPLF şi contractul Ven-
ture Capital Investment (VCI)[6]. Termenul „venture capital” se referă la
capitalul investit în valori mobiliare, de regulă acţiuni, ale unor com-
panii în diferite stadii de dezvoltare, mai frecvent în faza lor incipientă,
companii care oferă un potenţial foarte ridicat de câştig, dar comportă
un risc foarte mare de eşec. Atât TPLF, cât şi VCI sunt contracte de
[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 434.
[2]
Material disponibil online la adresa:http://www.judiciary.gov.uk/JCO%2FDocu-
ments%2FCJC%2FPublications%2FCJC+papers%2FCode+of+Conduct+for+Litigation+F
unders+(November+2011).pdf consultat la 10 aprilie 2014.
[3]
Material disponibil online la adresa: http://www.instituteforlegalreform.com/issues/
third-party-litigation-funding, consultat la 23 aprilie 2014.
[4]
Material disponibil online la adresa: http://www.olsc.nsw.gov.au/agdbasev7wr/olsc/
documents/pdf/regulation_of_third_party_litigation_funding_march2012_part1.pdf,
consultat la 23 aprilie 2014.
[5]
A se vedea M. STEINITZ, The litigation finance contract (…), p. 479 şi urm.; A.J. SEBOK,
W.B. WENDEL, Duty in the Litigation-Investment Agreement: The Choice Between Tort and
Contract Norms when the Deal Breaks Down, în Vanderbilt Law Review, vol. 66/2013,
p. 1831 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=2272&context=facpub, consultat la 28 aprilie 2014.
[6]
Venture capital investment reprezintă o investiţie financiară cu potenţial ridicat de
câştig dar şi de mare risc, prin achiziţionarea de acţiuni ale unor companii în ascen-
siune, mai ales din industria tehnologiei, cum ar fi biotehnologia, IT, software. Pentru
detalii referitoare la Venture capital investment, A se vedea J.H. COCHRANE, The risk
and return of venture capital, în Journal of Financial Economics nr. 75/2005, p. 3-52,
material disponibil online la adresa: http://faculty.chicagobooth.edu/john.cochrane/
research/papers/cochrane_risk_and_return_JFE.pdf, consultat la 10 aprilie 2014.
142 Contracte de comerţ internaţional

finanţare, care se confruntă cu trei mari probleme, legate de incertitu-


dinea recuperării investiţiei, de „information asymmetry” (adică deze-
chilibrul informaţiilor care există între părţile contractante) şi de cos-
turile foarte ridicate[1].
În ceea ce priveşte incertitudinea recuperării investiţiei, în VCI
dezvoltarea companiei finanţate, care face parte dintr-un domeniu de
înaltă tehnologie, este incertă din punct de vedere ştiinţific. Datorită
gradului foarte mare de risc, băncile nu investesc în asemenea com-
panii. În mod asemănător, TPLF se caracterizează prin incertitudine,
deoarece la data încheierii contractului de finanţare nu se cunosc
toate datele speţei; pot apărea date noi din administrarea de probe;
dacă este un domeniu nou, mai ales în litigii internaţionale nu există
precedent judiciar, care în sistemul common law este izvor de
drept. Controlul pe care clientul şi avocatul său îl exercită asupra
litigiului creează o şi mai mare nesiguranţă pentru finanţator; finanţa-
torul nu deţine controlul şi el nu poate monitoriza investiţia făcută.
Influenţa avocatului asupra managementului litigiului este similară cu
managementul companiei în care a fost investit un venture capital[2].
Abilitatea părţilor şi a avocaţilor de a prevedea soluţia instanţei, fie ea
statală sau arbitrală, se dovedeşte frecvent defectuoasă, soluţiile fiind
imprevizibile.
Referitor la „information asymmetry”, în VCI, companiile finanţate
deţin controlul informaţiilor cu privire la ceea ce creează (bioteh-
nologie, invenţii etc.); investitorul nu are acces la informaţie, intenţiile
şi abilităţile întreprinzătorilor fiind foarte greu de observat şi urmărit;
prin urmare se creează un dezechilibru. În TPLF, finanţatorul se con-
fruntă cu aceeaşi asimetrie a informaţiei, deoarece clientul este acela
care cunoaşte faptele, documentele utile şi pe cele ostile etc. Clientul
ar trebui să comunice aceste informaţii numai avocatului, care îl re-
prezintă. Intenţiile şi abilităţile clientului sunt la fel de greu de urmărit şi
de observat ca şi ale întreprinzătorului[3].
În legătură cu cea de a treia problemă comună celor două con-
tracte de finanţare, costurile foarte ridicate, atunci când beneficiază de
finanţare, atât întreprinzătorul în VCI, cât şi clientul în TPLF sunt
tentaţi să rişte mai mult şi pentru o perioadă mai mare de timp decât
ar fi făcut-o din fonduri proprii.
Deşi cele două tipuri de contracte de finanţare, prezintă şi dife-
renţe, nu numai asemănări, cele mai importante diferenţe fiind natura
investiţiei (TPLF reprezintă o investiţie în litigii, iar VCI o investiţie în

[1]
A se vedea M. STEINITZ, The litigation finance contract (…), p. 480.
[2]
Idem, p. 492.
[3]
Idem, p. 488.
II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional 143

companii de mare risc) şi utilitatea socială a investiţiei (VCI este o


investiţie a cărei utilitate socială pozitivă este unanim recunoscută,
exemple de companii create cu suport VCI fiind Apple, Intel, FedEx,
Microsoft, pe când TPLF are o utilitate socială controversată)[1], con-
tractul TPLF ar putea fi reglementat de normele existente în materia
VCI, mai ales în sistemul common law, prin analogie.
În Marea Britanie TPLF a fost recunoscută pentru prima dată ca
modalitate de finanţare în 2005, prin decizia pronunţată în cauza Arkin
v. Borchard Lines Ltd. Instanţa a apreciat că TPLF este o formă de
finanţare, acceptată şi dezirabilă, cu condiţia ca finanţatorul să nu
exercite controlul asupra managementului litigiului.
În România, în principiu, finanţarea procesului unei părţi de către
un terţ nu este interzisă. Aşa cum am arătat deja, este interzisă numai
finanţarea procesului de către avocatul oricăreia dintre părţi prin pactul
de quota litis, similar cu sistemul contingency fees din USA. Dar finan-
ţarea de către avocat se distinge de finanţarea care provine de la un
terţ, străin de proces. Deşi nu există prevederi în legislaţie care să
reglementeze problema finanţării unui proces de către terţe persoane,
această modalitate de finanţare nu este interzisă şi nu se opune legii,
ordinii publice ori principiilor generale ale dreptului.
Un contract de finanţare încheiat între o întreprindere specializată
care finanţează un proces de comerţ internaţional şi o parte litigantă
trebuie considerat valabil încheiat, dacă îndeplineşte condiţiile genera-
le impuse de lege pentru validitatea oricărui contract.

[1]
Idem, p. 481.
Titlul al III-lea. Soluţionarea
litigiilor în legătură cu contractele
de comerţ internaţional

Majoritatea contractelor de comerţ internaţional sunt executate de


către părţile contractante, potrivit prevederilor acestora. Există, însă, şi
posibilitatea încălcării obligaţiilor contractuale, de aceea, operatorii de
comerţ internaţional, la elaborarea şi negocierea contractelor ar trebui
să stabilească şi modul de soluţionare a litigiilor.
Litigiile în legătură cu contractele de comerţ internaţional sunt
disputele sau divergenţele cu privire la încheierea, interpretarea, exe-
cutarea sau încetarea unor asemenea contracte ori cu privire la
obligaţii extracontractuale care au legătură cu contractele de comerţ
internaţional[1].
Pentru soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ
internaţional trebuie căutat răspunsul la trei întrebări: cine soluţio-
nează litigiul, care sunt regulile sau legea de soluţionare a litigiului şi
cum va fi pusă în executare soluţia dată litigiului.

Capitolul 1. Cine soluţionează litigiul?

În comerţul internaţional există o concurenţă între autorităţile care


pot soluţiona litigiile: private şi publice, naţionale şi internaţionale.
Interesele în joc depăşesc, frecvent, sfera privată şi se întrepătrund cu
cele publice. Un exemplu este acela al contractelor de stat, în cadrul
cărora statul acţionează în interes public, general, iar întreprinderea
privată, cu care contractează, în interes privat[2].

[1]
A se vedea A. ROŞU, Medierea-mijloc alternativ de soluţionare a litigiilor comer-
ciale internaţionale. Medierea în România, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 20.
[2]
Contractul de stat reprezintă acordul care leagă statul cu o întreprindere privată
străină. Fiecare parte contractantă are un scop diferit: statul, care este, de regulă, în
curs de dezvoltare, acţionează în interes general, urmărind să asigure dezvoltarea
propriei ţări, fără a avea resursele umane sau tehnice necesare acestei dezvoltări (de
exemplu, BRICS – acronim pentru organizaţia celor cinci mari economii în curs de
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 145

Litigiile pot fi soluţionate de instanţe statale sau de instanţe arbi-


trale. Tendinţa actuală este, însă, de a folosi, mai întâi, mijloace alter-
native de soluţionare, cunoscute ca ADR (Alternative Dispute Reso-
lution), care afectează mai puţin raporturile contractuale dintre părţi şi
care sunt mult mai ieftine decât judecata în faţa unei instanţe, fie ea
arbitrală sau statală[1]. Asemenea mijloace alternative, mai mult utili-
zate în comerţul internaţional, sunt medierea/concilierea, Dispute
Board, Minitrial.
Vor fi analizate succint trei mijloace de soluţionare a litigiilor: ADR,
arbitrajul şi jurisdicţia statală.

Secţiunea 1. Mijloace alternative


de soluţionare a litigiilor (ADR)
Soluţionarea amiabilă a litigiilor este un obiectiv al politicii judiciare
naţionale şi internaţionale, în toate domeniile, nu numai în cel al
comerţului internaţional.
Există mai multe metode alternative de soluţionare amiabilă a
litigiilor, dintre care, în comerţul internaţional sunt, mai mult utilizate
medierea/concilierea, Dispute Board, Minitrial. Pot fi luate în conside-
rare şi mijloacele alternative de soluţionare în strânsă legătură cu
procedurile judiciare, care implică intervenţia directă a judecătorului[2],
cum este încercarea de împăcare a părţilor; astfel, de exemplu, po-
trivit art. 21 alin. (2) şi art. 227 alin. (1) C. proc. civ. român, pe tot par-
cursul procesului, judecătorul va încerca împăcarea părţilor, dându-le
îndrumările necesare[3].

§1. Medierea/concilierea
Medierea, care este echivalentă cu concilierea[4], poate fi definită
ca fiind o modalitate de soluţionare a litigiilor pe cale amiabilă, cu
ajutorul unei terţe persoane specializate, a mediatorului, în condiţii de
neutralitate, imparţialitate şi confidenţialitate şi având liberul consimţă-

dezvoltare sau recent industrializate, cu o influenţă semnificativă la nivel regional şi


global: Brasil, Russia, India, China, South Africa); întreprinderea străină urmăreşte
realizarea de profit. Pentru detalii, a se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 152-153.
[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 250.
[2]
A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 135.
[3]
Pentru detalii, a se vedea D.N. THEOHARI, M. EFTIMIE, Noul Cod de procedură
civilă. Comentariu pe articole, vol. I. Art. 1-526, G. BOROI, O. SPINEANU-MATEI, G. RĂDU-
CAN, A. CONSTANDA, C. NEGRILĂ, D.N. THEOHARI, M. EFTIMIE, M. DUMITRU GAVRIŞ,
V. DĂNĂILĂ, F. PĂNCESCU, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 57 şi 522-523.
[4]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 259.
146 Contracte de comerţ internaţional

mânt al părţilor. Medierea se bazează pe încrederea pe care părţile o


acordă mediatorului, ca persoană aptă să faciliteze negocierile dintre
ele şi să le sprijine pentru soluţionarea conflictului, prin obţinerea unei
soluţii reciproc convenabile, eficiente şi durabile[1]. Teoretic, medierea
se aseamănă foarte mult cu negocierea[2].
În legislaţia română se prevede că mediatorul trebuie să conducă
procesul de mediere în mod nepărtinitor şi să asigure un permanent
echilibru între părţi, să fie neutru şi imparţial, să păstreze confidenţiali-
tatea informaţiilor de care ia cunoştinţă în cursul activităţii sale de me-
diere, precum şi cu privire la documentele întocmite sau care i-au fost
predate de către părţi pe parcursul medierii, să restituie înscrisurile ce
i-au fost încredinţate de părţi pe parcursul procedurii de mediere
(art. 30-35 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea
profesiei de mediator).
În Directiva nr. 2008/52/CE privind anumite aspecte ale medierii în
materie civilă şi comercială[3] (care în legislaţia română este transpusă
prin mai multe acte normative, inclusiv prin ultima formă a Legii
nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator),
medierea este definită în art. 3 ca fiind „un proces structurat, indiferent
cum este denumit sau cum se face referire la acesta, în care două sau
mai multe părţi într-un litigiu încearcă, din proprie iniţiativă, să ajungă
la un acord privind soluţionarea litigiului dintre ele, cu asistenţa unui
mediator. Acest proces poate fi iniţiat de către părţi, recomandat sau
impus de instanţă sau prevăzut de dreptul unui stat membru. Aceasta
include medierea efectuată de un judecător care nu este implicat în
nicio procedură judiciară conexă litigiului în cauză. Medierea exclude
demersurile instanţei sau ale judecătorului sesizat de a soluţiona
litigiul pe parcursul procedurilor judiciare privind litigiul în cauză”.
Prin utilizarea medierii ca mod de soluţionare pe cale amiabilă a
litigiilor, operatorii de comerţ internaţional evită procedura lungă şi
oneroasă în faţa instanţei statale sau arbitrale, arbitrajul pierzând, în
ultimul timp, din caracterul lui privat şi dobândind caracteristici proprii
jurisdicţiei statale[4]. În anumite state, atunci când avocatul sau per-
soana care redactează contractul de comerţ internaţional omite să
propună clientului său inserarea unei clauze de mediere sau, după

[1]
A se vedea, în acest sens, art. 1 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi
organizarea profesiei de mediator (M. Of. nr. 441 din 22 mai 2006), cu modificările şi
completările ulterioare.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 260.
[3]
Disponibilă online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?
uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:Ro:PDF, consultată la 4 august 2014.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 447.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 147

naşterea litigiului, nu propune soluţionarea lui printr-un mijloc ADR,


inclusiv prin mediere, poate fi responsabil pentru culpă profesională[1].
Majoritatea marilor centre de arbitraj oferă părţilor asistenţă pentru
organizarea medierii. De exemplu, în cadrul Camerei de Comerţ şi
Industrie a României funcţionează Centrul de Mediere a Diferendelor
Comerciale[2]; la ICC cu sediul la Paris se poate organiza mediere în
comerţul internaţional[3]; LCIA (The London Court of International Arbi-
tration) reglementează şi medierea organizată în cadrul acesteia[4];
AAA (American Arbitration Association) a elaborat un set de reguli
pentru mediere[5].
Potrivit art. 6 din Legea nr. 192/2006 „Organele judiciare şi arbi-
trale, precum şi alte autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale informează
părţile asupra posibilităţii şi a avantajelor folosirii procedurii medierii şi
le îndrumă să recurgă la această cale pentru soluţionarea conflictelor
dintre ele”.
Un contract internaţional poate conţine şi o clauză de reglementare
amiabilă a litigiilor, prin mediere, conciliere sau alt mijloc, la care păr-
ţile trebuie să recurgă înainte de a apela la instanţa arbitrală sau sta-
tală. Datorită riscului de a abuza de această fază prealabilă, operatorii
de comerţ internaţional ezită includerea unei clauze ADR în contractul
lor; după apariţia litigiului pot alege, însă, să treacă printr-o procedură
de soluţionare amiabilă a acestuia[6]. Potrivit art. 2 alin. (5) din Legea
nr. 192/2006 „În orice convenţie ce priveşte drepturi asupra cărora
părţile pot dispune, acestea pot introduce o clauză de mediere, a cărei
validitate este independentă de validitatea contractului din care face
parte”.
Încă de la apariţia medierii, o problemă cu care s-au confruntat
operatorii de comerţ internaţional, datorită diferenţelor de reglemen-
tare în drepturile naţionale, a fost aceea a prescripţiei extinctive. Şi
aceasta, mai ales, datorită faptului că în statele de common law,
prescripţia extinctivă este o problemă de procedură şi deci atrage
aplicarea lex fori, pe când în sistemul de drept continental prescripţia
extinctivă este o problemă de fond şi atrage aplicarea lex causae. Prin
[1]
Ibidem.
[2]
A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 17.
[3]
Pentru detalii, a se vedea http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitra-
tion-and-adr/mediation/introduction/, consultat la 1 august 2014.
[4]
Pentru detalii, a se vedea http://www.lcia.org/, consultat la 1 august 2014.
[5]
Pentru detalii, a se vedea https://www.adr.org/aaa/faces/services/disputeresolu-
tionservices/mediation?_afrLoop=1517880579838107&_afrWindowMode=0&_afrWindo
wId=1rjpi5cow_1#%40%3F_afrWindowId%3D1rjpi5cow_1%26_afrLoop%3D151788057
9838107%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3D1rjpi5cow_55, consultat la 5
august 2014.
[6]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 448.
148 Contracte de comerţ internaţional

Directiva nr. 2008/52/CE problema s-a clarificat, cel puţin la nivel


european: pe toată durata desfăşurării medierii, cursul prescripţiei se
suspendă (art. 8). Conform art. 49 din Legea nr. 192/2006 „Termenul
de prescripţie a dreptului la acţiune pentru dreptul litigios supus me-
dierii se suspendă începând cu data semnării contractului de mediere,
până la închiderea procedurii de mediere în oricare dintre modurile
prevăzute de prezenta lege”. Prescripţia se suspendă şi pe durata
desfăşurării procedurii de informare privind medierea (care nu poate
depăşi 15 zile calendaristice), în condiţiile art. 2532 pct. 7 C. civ.,
adică, suspendarea nu poate dura mai mult de 3 luni de la înregistra-
rea cererii de informare cu privire la mediere[1].
La nivel internaţional nu există norme obligatorii care să regle-
menteze mijloacele alternative de soluţionare a litigiilor (ADR). În 2002
a fost elaborată o lege model[2], UNCITRAL Model Law on Interna-
tional Commercial Conciliation[3], care conţine reguli uniforme cu
privire la procesul de conciliere, încurajând utilizarea acesteia de către
state, prin includerea textului legii model în propria legislaţie. Legea
model este aplicabilă oricărei proceduri, indiferent că este denumită
conciliere, mediere sau are o altă denumire echivalentă, prin care
părţile solicită unei terţe persoane să le sprijine pentru soluţionarea
amiabilă a litigiului lor[4].
Medierea/concilierea deşi prezintă avantaje, printre care pot fi enu-
merate, costul scăzut, celeritate, confidenţialitate, utilizarea de reguli
de procedură şi probatoriu la alegerea părţilor, toate acestea con-
ducând la menţinerea relaţiilor dintre părţi, are şi dezavantaje. Astfel,
frecvent, medierea nu conduce la soluţionarea litigiului. Acest lucru
are loc, mai ales, atunci când părţile negociază de pe poziţii evident
inegale, dezechilibrate. Un alt dezavantaj este că presupune costuri şi
timp, care nu ar fi fost realizate dacă s-ar fi apelat de la început la altă
modalitate de soluţionare a litigiului. De asemenea, faptul că în cursul

[1]
În legislaţia română participarea la o şedinţă de informare cu privire la avantajele
medierii era obligatorie (din 1 august 2013). Prin Decizia C.C. nr. 266/2014 referitoare la
excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 200 din Codul de procedura civila,
2 1
precum şi celor ale art. 2 alin. (1) si (1 ) şi art. 60 din Legea nr. 192/2006 privind me-
dierea si organizarea profesiei de mediator (M. Of. nr. 464, din 25 iunie 2014), aceasta
nu mai este obligatorie, fiind considerată neconstituţională, deoarece îngrădeşte acce-
sul liber la justiţie, care este un drept constituţional.
[2]
Prin Lege model se înţelege acel text legislativ cu caracter de recomandare, pe
care statele îl pot încorpora în legislaţiilor lor naţionale, având posibilitatea de a-l
modifica, în funcţie de necesităţi. A se vedea şi A. ROŞU, op. cit., p. 141, nota de subsol
nr. 3.
[3]
Textul este disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/ texts/
arbitration/ml-conc/03-90953_Ebook.pdf, consultat la 4 august 2014.
[4]
Pentru detalii, a se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 140-142.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 149

medierii părţile sunt obligate să dezvăluie o mare parte din probatoriu


poate constitui un dezavantaj în faţa instanţei statale sau arbitrale,
partea adversă cunoscând apărările de care se poate folosi cealaltă
parte, construind astfel propria apărare. Cel mai mare dezavantaj
este, însă, soluţia la care se ajunge prin mediere, care are valoarea
unui contract şi care se execută ca orice alt contract, nebeneficiind de
avantajele unei hotărâri statale sau arbitrale, care poate fi pusă în
executare prin forţa coercitivă a statului[1].

§2. Dispute Board


Dispute Board reprezintă un alt mod de soluţionare amiabilă a
litigiilor în comerţul internaţional. A apărut în USA în anii '70. Dispute
Board este un comitet de experţi independenţi, creat în momentul
încheierii contractului, al cărui rol este, ca pe toată durata executării
contractului, să anticipeze conflictele care pot să apară între părţi,
soluţionând dezacordurile dintre acestea astfel încât să nu degene-
reze în litigii. Dispute Board este creat încă de la încheierea contrac-
tului, menţinut şi remunerat pe toată durata acestuia[2]. Dispute Board
este compus din 1-3 experţi, cu experienţă în domeniul conflictelor şi
care cunosc foarte bine împrejurările complexe ale încheierii contrac-
tului. Rolul şi prerogativele comitetului sunt stabilite prin contract.
Funcţionarea lui şi atingerea obiectivului de prevenire a litigiilor depin-
de de cooperarea dintre părţi şi de cooperarea părţilor cu Dispute
Board.
ICC a elaborat în 2004 un set de reguli[3] cu privire la Dispute
Board, în care propune trei modele: Dispute Review Board (DRB),
Dispute Adjudicatory Board (DAB) şi Combined Dispute Board (CDB).
DRB dă numai recomandări, ADB ia decizii, care au o natură contrac-
tuală, iar CDB are atât competenţa de a da recomandări, cât şi decizii,
în funcţie de situaţie. Părţile care constituie un Dispute Board pot
folosi modelele ICC sau pot folosi propriile criterii[4].

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 259 şi p. 261.
[2]
A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 131-132.
[3]
ICC Dispute Board Rules, material disponibil online la adresa: http://www.iccwbo.
org/products-and-services/arbitration-and-adr/dispute-boards/dispute-board-rules/, con-
sultat la 4 august 2014.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 453-454.
150 Contracte de comerţ internaţional

§3. Minitrial[1]
Minitrial este un fel de proces simulat, care se desfăşoară după o
procedură simplă şi care presupune rapiditate, confidenţialitate şi
reguli de procedură şi probatoriu la alegerea părţilor. De regulă, părţile
convin ca procedura să nu dureze mai mult de 2 zile. Mai întâi,
avocaţii fiecăreia dintre părţi fac o prezentare sumară a litigiului mana-
gerilor operatorilor de comerţ internaţional implicaţi în litigiu; pentru ca
minitrial să dea rezultate este necesar ca managerii în discuţie să aibă
putere de decizie, adică să aibă competenţa de a ajunge la o înţele-
gere. Frecvent, managerii care nu au cunoştinţe juridice apelează la o
persoană terţă neutră, cu cunoştinţe în materie, cum ar fi un judecător
pensionar. Prezentarea se face într-un loc privat, fără respectarea
unor reguli stricte de procedură sau de probatoriu. După prezentare,
managerii încearcă să ajungă la o soluţie[2], conştientizând, în faţa
argumentelor care le-au fost prezentate, interesul lor comun de a
pune capăt conflictului în mod rapid şi puţin costisitor[3].

Secţiunea a 2-a. Arbitrajul în comerţul internaţional


Vor fi prezentate, mai întâi, câteva noţiuni introductive despre
arbitraj, în comerţul internaţional, urmând să fie analizate convenţia de
arbitraj şi procedura de arbitraj, finalizată cu pronunţarea hotărârii
arbitrale.

§1. Noţiuni introductive despre arbitrajul în comerţul inter-


naţional

1.1. Noţiunea arbitrajului


Arbitrajul este modalitatea obişnuită de soluţionare a litigiilor de
comerţ internaţional. Arbitrajul în comerţul internaţional poate fi definit
ca un sistem jurisdicţional convenţional şi facultativ, în cadrul căruia
un litigiu determinat este soluţionat de arbitrii desemnaţi de către părţi,

[1]
Pentru prima dată noţiunea de minitrial a fost folosită într-un articol în 1978,
E.D. GREEN, J.B. MARKS, AND R.L. OLSON, Settling Large Case Litigation: An Alternative
Approach, în Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 11/1978, p. 493-511, material
disponibil online la adresa: http://digitalcommons.lmu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=
1297&context=llr, consultat la 5 august 2014, apud. W.F. FOX, op. cit., p. 264.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 265.
[3]
A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 129-130.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 151

după o procedură determinată[1]. Litigiul este de comerţ internaţional


dacă are legătură cu operaţiuni de comerţ internaţional, având cel
puţin un element de extraneitate.
Arbitrajul presupune, în mod obligatoriu, acordul de voinţă al păr-
ţilor; soluţionarea litigiului dintre părţi nu poate fi supusă arbitrajului în
lipsa consimţământului reciproc al acestora. Arbitrajul se caracte-
rizează prin trei elemente: sursa puterii arbitrilor de a soluţiona litigiul
este voinţa părţilor; procedura arbitrală trebuie să respecte garanţiile
fundamentale ale justiţiei statale; hotărârea arbitrală este obligatorie
pentru părţi şi, în caz de nevoie, poate fi pusă în executare prin ape-
larea la forţa coercitivă a statului[2].

1.2. Natura arbitrajului


S-a pus problema dacă arbitrajul reprezintă o jurisdicţie sau nu. În
doctrină este considerat o jurisdicţie privată[3]. De asemenea, potrivit
art. 541 alin. (1) C. proc. civ., arbitrajul este o jurisdicţie alternativă cu
caracter privat.
În jurisprudenţa CJUE, arbitrajul nu reprezintă o jurisdicţie în sen-
sul art. 267 TFUE[4]. Astfel, în cauza Denuit/Cordenier c. Transorient
din 27 ianuarie 2005 (C-125/04), CJUE a hotărât că un tribunal arbitral
convenţional nu constituie o jurisdicţie în sensul art. 267 TFUE,
deoarece părţile nu au nicio obligaţie, de fapt sau de drept, de a sesi-
za o instanţă arbitrală pentru soluţionarea litigiului dintre ele, iar auto-
rităţile publice din statul membru nu sunt nici implicate în alegerea

[1]
A se vedea O. CĂPĂŢÂNĂ, B. ŞTEFĂNESCU, Tratat de drept al comerţului interna-
ţional. Partea generală, vol. I, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti, 1985, p. 203; A. ROŞU,
op. cit., p. 77; G. MIHAI, Arbitrajul internaţional şi efectele hotărârilor arbitrale străine,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 35.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p.457-458.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p.458; I. MACOVEI, op. cit., p. 263; G. MIHAI,
op. cit., p. 33.
[4]
Art. 267 TFUE (Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene): „Curtea de Justiţie a
Uniunii Europene este competentă să se pronunţe, cu titlu preliminar, cu privire la: (a)
interpretarea tratatelor; (b) validitatea şi interpretarea actelor adoptate de instituţiile,
organele, oficiile sau agenţiile Uniunii; în cazul în care o asemenea chestiune se invocă
în faţa unei instanţe dintr-un stat membru, această instanţă poate, în cazul în care
apreciază că o decizie în această privinţă îi este necesară pentru a pronunţa o hotărâre,
să ceară Curţii să se pronunţe cu privire la această chestiune. În cazul în care o
asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în faţa unei instanţe naţionale ale
cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanţă este
obligată să sesizeze Curtea. În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o
cauză pendinte în faţa unei instanţe judecătoreşti naţionale privind o persoană supusă
unei măsuri privative de libertate, Curtea hotărăşte în cel mai scurt termen”.
152 Contracte de comerţ internaţional

modului de soluţionare a litigiului prin arbitraj, nici nu sunt chemate să


intervină din oficiu pe parcursul desfăşurării procedurii arbitrale.
Deşi arbitrajul este considerat o jurisdicţie privată, la care părţile
apelează pentru a evita judecata litigiului în faţa unei instanţe statale,
în practică, autoritatea publică, prin intermediul instanţei statale,
interferează cu arbitrajul în mai multe situaţii. Relaţia dintre arbitraj şi
instanţele statale este una complexă, arbitrajul bazându-se pe siste-
mul judiciar existent, pentru soluţionarea diferitelor incidente care apar
în cursul procedurii arbitrale şi, atunci când este necesar, pentru recu-
noaşterea şi executarea hotărârii arbitrale[1].
Astfel, de exemplu, dacă părţile au ales arbitrajul, ca modalitate de
soluţionare a litigiului dintre ele, şi una dintre părţi refuză arbitrajul şi
se adresează instanţei statale, cealaltă parte poate solicita suspen-
darea procedurii în faţa instanţei statale, până la terminarea arbitra-
jului prin pronunţarea hotărârii arbitrale, iar, ulterior, se poate adresa
ea instanţei statale, solicitând executarea hotărârii arbitrale.

1.3. Izvoarele arbitrajului


Există mai multe instrumente internaţionale în materia arbitrajului şi
anume: Convenţia de la New York din 1958 cu privire la recunoaş-
terea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, Convenţia europeană
cu privire la arbitrajul comercial internaţional de la Geneva din 1961,
Convenţia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferen-
delor relative la investiţii între state şi persoane ale altor state. Româ-
nia este parte la toate cele trei convenţii[2].
UNCITRAL a elaborat o lege-tip cu privire la arbitrajul comercial
internaţional în 1985, care a fost revizuită în 2006 (Model Law on
International Commercial Arbitration[3]) şi un regulament de arbitraj în
1976, revizuit în 2010 şi modificat în 2013 (UNCITRAL Arbitration
Rules[4]), care este folosit, mai ales, de părţile care aleg arbitrajul ad
hoc. Acestea sunt norme care fac parte din soft law.
În drepturile naţionale există norme referitoare la arbitrajul in-
ternaţional. În dreptul român, arbitrajul internaţional este reglementat

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 313.
[2]
România a aderat la Convenţia de la New York din 1958 prin Decretul
nr. 186/1961 (B. Of. nr. 19 din 24 iulie 1961); România a ratificat Convenţia de la
Geneva din 1961 prin Decretul nr. 281/1963 (B. Of. nr. 12 din 25 iunie 1963); România
a ratificat Convenţia de la Washington din 1965 prin Decretul nr. 62/1975 (B. Of. nr. 56
din 7 iunie 1975).
[3]
Textul poate fi consultat online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/
arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf.
[4]
Textul poate fi consultat online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/
arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 153

în Codul de procedură civilă, în Titlul IV „Arbitrajul internaţional şi efec-


tele hotărârilor arbitrale străine” (art. 1110-1132). Potrivit art. 1110
C. proc. civ., atunci când arbitrajul se desfăşoară în România, un
litigiu arbitral este considerat internaţional, dacă s-a născut dintr-un
raport de drept privat cu element de extraneitate. Dispoziţiile din Codul
de procedură civilă referitoare la arbitrajul internaţional se aplică
oricărui arbitraj internaţional, dacă sediul instanţei arbitrale se află în
România şi, cel puţin una dintre părţi avea la data încheierii convenţiei
arbitrale domiciliul sau reşedinţa obişnuită, respectiv sediul în afara
României, cu condiţia ca părţile să nu fi exclus prin convenţia arbitrală
aplicarea acestora.
În anumite drepturi naţionale, cum este cazul Germaniei, regulile
aplicabile arbitrajului sunt aceleaşi, fie că arbitrajul este intern, fie că
este internaţional. În altele (Franţa, Elveţia), printre care şi România,
există reguli speciale aplicabile arbitrajului internaţional, şi doar anu-
mite aspecte sunt comune (arbitrajului intern şi internaţional)[1].

1.4. Formele arbitrajului


Arbitrajul în comerţul internaţional poate îmbrăca mai multe for-
me[2]. În funcţie de structura organizatorică, arbitrajul poate fi ocazio-
nal sau ad-hoc şi instituţional sau permanent. După puterile conferite
arbitrului, arbitrajul poate fi în drept şi în echitate.
Arbitrajul ocazional sau ad-hoc este acela care se organizează
pentru un anumit litigiu. După soluţionarea litigiului, arbitrajul ad-hoc
încetează. Structura şi procedura arbitrajului ad-hoc diferă de la litigiu
la litigiu, fiind stabilite de către părţi în funcţie de interesele lor. Părţile
pot conveni ca litigiul să fie soluţionat de un arbitru unic sau de un
complet colegial[3].
În arbitrajul ad-hoc părţile administrează arbitrajul, fără a fi asistate
sau supervizate de persoane/instituţii terţe: părţile aleg arbitrul/arbitrii,
aleg locul de desfăşurare a arbitrajului, limba în care se va desfăşura
procedura arbitrală, stabilesc regulile aplicabile procedurii arbitrale şi
legea aplicabilă pentru soluţionarea litigiului, plata arbitrului/arbitrilor,
acoperirea cheltuielilor[4].
Dacă părţile aleg arbitrajul ad-hoc, de regulă, folosesc regulamen-
tul UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration Rules)[5].

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 459.
[2]
Pentru detalii, a se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 269-273.
[3]
Idem, p. 270.
[4]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 282.
[5]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 460.
154 Contracte de comerţ internaţional

Arbitrajul ad-hoc prezintă multe avantaje, precum: costuri reduse,


faptul că părţile deţin controlul complet asupra desfăşurării arbitrajului,
celeritate – determinată de faptul că nu este implicată birocraţia
specifică unei instituţii permanente de arbitraj; arbitrajul ad-hoc are,
însă, şi multe dezavantaje, mai ales în litigiile de mari proporţii, în care
părţile se văd puse în faţa unor sarcini greu de îndeplinit şi în legătură
cu care au cunoştinţe reduse, nu se pot pune de acord în ceea ce
priveşte numirea arbitrilor ş.a. De aceea, de regulă, părţile apelează la
o instituţie permanentă de arbitraj[1].
Arbitrajul instituţional sau permanent se realizează, deci, în cadrul
unor instituţii permanente de arbitraj. Arbitrajul instituţional este admi-
nistrat de un centru de arbitraj. Acesta are un regulament propriu de
organizare şi funcţionare. Principalele elemente de structură ale arbi-
trajului instituţional sunt mecanismul de desemnare a arbitrilor, lista
arbitrilor şi secretariatul[2].
Dacă părţile aleg arbitrajul instituţional pot opta între mai multe
centre de arbitraj, cum ar fi: Curtea Permanentă de Arbitraj de la Haga
(Permanent Court of Arbitration)[3], care funcţionează pe lângă Curtea
Internaţională de Justiţie, şi care nu soluţionează decât litigii între
state sau între un stat şi o întreprindere (ca în cazul contractelor de
stat)[4]; Curtea de arbitraj de la Paris, care funcţionează în cadrul Ca-
merei Internaţionale de Comerţ (ICC International Court of Arbitration)
şi care are reguli noi de arbitraj (în vigoare din 2012)[5], arbitrajul orga-
nizat pe lângă Camera de Comerţ de la Stockholm (Stockholm Cham-
ber of Commerce Arbitration)[6], LCIA – The London Court of Interna-
tional Arbitration[7], AAA – American Arbitration Association[8], SIAC –
Singapore International Arbitration Centre[9], JCAA – Japan Commer-

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 282.
[2]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 270.
[3]
Despre Permanent Court of Arbitration există informaţii online la adresa:
http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=363.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 461.
[5]
Despre ICC International Court of Arbitration există informaţii online la adresa:
http://www.iccwbo.org/about-icc/organization/dispute-resolution-services/icc-
international-court-of-arbitration/
[6]
Despre SCC Arbitration (Stockholm Chamber of Commerce Arbitration) există
informaţii online la adresa: http://www.sccinstitute.com/skiljeforfarande-2.aspx.
[7]
Despre LCIA există informaţii online la adresa: http://www.lcia.org/.
[8]
Despre AAA există informaţii online la adresa: https://www.adr.org/aaa/
faces/home.
[9]
Despre SIAC există informaţii online la adresa: http://www.siac.org.sg/; a se
vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 461.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 155

cial Arbitration Association[1], Curtea de Arbitraj Comercial Interna-


ţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României[2].
Alegerea unui centru de arbitraj presupune şi alegerea regu-
lamentului de arbitraj al acelui centru, deoarece, de regulă, fiecare
centru aplică propriul regulament, refuzând aplicarea unor alte regle-
mentări. Iar fiecare regulament conţine şi reguli de procedură[3].
Arbitrajul mai poate fi în drept şi în echitate. Arbitrajul în drept sau
in jure este acela în care soluţionarea litigiului se face aplicând norme
juridice. Arbitrajul în echitate este acela în care părţile conferă arbitru-
lui puterile unui amiable compositeur. În acest caz, arbitrul va soluţio-
na litigiile făcând abstracţie de legea aplicabilă contractului; el se va
baza pe principii morale şi de echitate. În literatura juridică[4] se face
distincţie între arbitrul care soluţionează litigiul ca amiable compo-
siteur şi arbitrul care soluţionează litigiul ex aequo et bono; în primul
caz, arbitrul este ţinut de respectarea normelor imperative, în al doi-
lea, nu, cu excepţia normelor care formează ordinea publică interna-
ţională.
Arbitrajul în echitate este admis în majoritatea legislaţiilor[5], inclu-
siv în dreptul român [art. 1119 alin. (2) C. proc. civ.], precum şi în con-
venţii internaţionale, cum este, de exemplu, Convenţia de la Geneva
din 1961, care în art. VII pct. 2 prevede posibilitatea părţilor de a
conveni ca arbitrii să judece ca amiable compositeurs, dacă legea
aplicabilă arbitrajului o permite.

§2. Convenţia de arbitraj sau convenţia arbitrală


Convenţia de arbitraj poate să îmbrace două forme: clauza com-
promisorie, inserată în contractul părţilor sau o convenţie separată la
care contractul face trimitere (deci, înainte de apariţia litigiului), care
reprezintă regula şi, mai rar, compromisul de arbitraj, care se încheie
între părţi după naşterea litigiului[6].

[1]
Despre JCAA există informaţii online la adresa: http://www.jcaa.or.jp/e/.
[2]
Despre Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ
şi Industrie a României există informaţii online la adresa: http://arbitration.ccir.ro/.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 461.
[4]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 272-273; a se vedea şi A. DUMISIC, Advantages
of amicable international arbitration: characteristics and scope of arbitrator powers,
2009, p. 5-9, material disponibil online la adresa: https://www.duo.uio.no/bitstream/
handle/10852/22183/91117.pdf?sequence=1, consultat la 9 august 2014.
[5]
A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 272.
[6]
Pentru detalii, a se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 277-278; a se vedea şi art. 549
C. proc. civ. rom.
156 Contracte de comerţ internaţional

2.1. Conţinutul convenţiei de arbitraj[1]


Majoritatea contractelor de comerţ internaţional conţin o clauză de
alegere a instanţei competente, arbitrale sau statale, pentru soluţiona-
rea litigiilor eventuale care se pot naşte în viitor între părţile con-
tractante.
Atunci când părţile aleg arbitrajul, clauza de arbitraj trebuie redac-
tată cu precizie, astfel încât să nu dea naştere la interpretări. Atunci
când părţile includ o clauză de arbitraj în contractul lor trebuie să fie
conştiente că, ulterior, dacă li se pare mai convenabil să se adreseze
unei instanţe statale, nu au posibilitatea să o facă[2], deoarece clauza
de arbitraj are ca principal efect necompetenţa instanţelor statale.
De regulă, părţile aleg să insereze în contractul lor o clauză stan-
dard/tip de arbitraj, disponibilă în toate marile centre de arbitraj. Astfel,
odată cu alegerea instituţiei arbitrale (de exemplu, ICC International
Court of Arbitration) vor folosi clauza tip propusă de această instituţie,
pe care o vor adapta propriilor interese[3].
O clauză de arbitraj dintr-un contract de comerţ internaţional, prin
care este ales arbitrajul instituţional, ar trebui să conţină, minimum,
următoarele[4]:
– mijlocul de soluţionare a litigiilor; dacă părţile cad de acord să
folosească atât medierea, cât şi arbitrajul, atunci trebuie să se spe-
cifice în mod clar că medierea va avea loc înainte de arbitraj;
– regulile aplicabile arbitrajului; dacă se alege arbitrajul instituţio-
nal, atunci se vor alege regulile instituţiei sub egida căreia va avea loc
arbitrajul (AAA, LCIA, UNCITRAL etc.);
– limba procedurii arbitrale şi a hotărârii arbitrale; de regulă,
aceasta este aceiaşi cu limba oficială a contractului, dar părţile pot
alege şi altă limbă, cum este limba instituţiei unde are loc arbitrajul;
– locul arbitrajului; părţile aleg locul în funcţie de interesele lor, prin
indicarea instituţiei care va soluţiona litigiul; majoritatea părţilor aleg ca
loc de desfăşurare a arbitrajului un stat care a semnat/ratificat/aderat
la Convenţia de la New York din 1958, pentru a se asigura că hotă-
rârea arbitrală va putea fi pusă în executare (o hotărâre arbitrală
pronunţată într-un stat parte la Convenţie va putea fi pusă în exe-
cutare în condiţiile stabilite de Convenţie, chiar dacă una sau mai

[1]
A se vedea şi P. ROHN, P. GROZ, Drafting arbitration clauses for IP agreements,
în Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2012, vol. 7, nr. 9, p. 652 şi urm.;
art. 550 şi art. 551 C. proc. civ. rom.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 145.
[3]
Ibidem.
[4]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 146-148.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 157

multe părţi contractante au sediul în state care nu au semnat/rati-


ficat/aderat la Convenţie)[1];
– numărul arbitrilor; de regulă părţile convin pentru trei arbitri, dar
dacă intenţionează să reducă cheltuielile pot stabili ca litigiul să fie
soluţionat de un arbitru unic.
În cazul în care părţile aleg arbitrajul ad-hoc, convenţia de arbitraj
trebuie să conţină mult mai multe detalii[2].

2.2. Condiţiile de fond ale convenţiei de arbitraj. Autonomia


convenţiei de arbitraj.
Clauza de arbitraj (clauza compromisorie) este independentă de
contractul care o conţine, atât din punct de vedere material, cât şi
juridic. Astfel, clauza de arbitraj nu este afectată de ineficacitatea
contractului (nulitate, rezoluţiune, reziliere, caducitate, expirare ş.a.) şi
nici chiar de formarea lui, o clauză de arbitraj putând fi valabilă chiar
dacă contractul între părţi nu s-a încheiat încă[3].
Potrivit art. 1112 alin. (3) C. proc. civ., validitatea clauzei compro-
misorii nu poate fi contestată pe motivul nevalidităţii contractului
principal sau pentru că ar viza un litigiu care nu există încă; deci are
un caracter autonom. Validitatea clauzei compromisorii este supusă
legii aplicabile stabilite de părţi; frecvent, legea aplicabilă clauzei
compromisorii este aceea aleasă de părţi pentru contractul lor, şi nu o
lege separată.
Conform art. 1112 alin. (2) C. proc. civ., convenţia de arbitraj (atât
clauza compromisorie, cât şi compromisul) este valabilă dacă înde-
plineşte condiţiile de fond impuse, fie de legea stabilită de părţi pentru
clauză, fie de legea aplicabilă obiectului litigiului (şi aici se are în ve-
dere, mai ales, compromisul), fie de legea aplicabilă contractului, care
o conţine, fie de legea română.
Autonomia clauzei compromisorii nu este recunoscută în toate
drepturile naţionale[4].

2.3. Condiţii de formă ale convenţiei de arbitraj


Potrivit Convenţiei de la New York din 1958, convenţia de arbitraj
trebuie să îmbrace forma scrisă [art. II alin. (1) şi (2))]. Şi Convenţia de

[1]
Idem, p. 147.
[2]
Pentru aceste detalii, a se vedea H.L. ARKIN, International Ad Hoc Arbitration: A
Practical Alternative, în International Business Lawyer, ianuarie 2007, p. 5 şi urm.,
apud. W.F. FOX, op. cit., p. 148.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 463.
[4]
Idem, p. 464.
158 Contracte de comerţ internaţional

la Geneva din 1961 prevede forma scrisă, sau orice formă permisă de
legislaţia statelor care nu pretind forma scrisă a convenţiei arbitrale
[art. 1 alin. (2) lit. a]. În mod asemănător, conform art. 1112 alin. (1)
C. proc. civ. convenţia arbitrală este valabil încheiată dacă îmbracă o
formă scrisă, prin înscris, telegramă, telex, telecopiator, poştă electro-
nică sau orice alt mijloc de comunicare permiţând a-i stabili proba
printr-un text.

2.4. Arbitrabilitatea litigiului


Condiţia de a putea soluţiona prin arbitraj numai litigiile arbitrabile
are ca scop asigurarea eficacităţii unui sistem juridic, în care aplicarea
anumitor norme nu poate fi lăsată pe seama unei jurisdicţii private[1].
Această idee a fost preluată de Convenţia de la New York din 1958,
care prevede în art. V. alin. (2) lit. a) că o hotărâre arbitrală nu poate fi
recunoscută şi executată în cazul în care obiectul litigiului nu era
arbitrabil conform legii instanţei în faţa căreia s-a solicitat recunoaş-
terea şi executarea.
Ce înseamnă arbitrabilitatea litigiului? Pentru a stabili arbitrabili-
tatea unui litigiu se are în vedere obiectul acestuia (ratione materiae)
şi calitatea părţilor (ratione personae).
Potrivit legislaţiei române, sunt arbitrabile numai litigiile care au un
obiect de natură patrimonială şi care priveşte drepturi de care părţile
pot dispune, iar legea statului de sediu al instanţei arbitrale nu rezervă
competenţă exclusivă instanţelor judecătoreşti [art. 1111 alin. (1)
C. proc. civ.].
În ceea ce priveşte calitatea părţilor, se au în vedere anumite
caracteristici ale uneia dintre părţi şi anume, dacă o parte este per-
soană juridică de drept public sau dacă face parte din categoria per-
soanelor considerate „slabe” şi care au nevoie de protecţie, cum este
consumatorul.
În principiu, se consideră că autorităţile publice nu pot recurge la
jurisdicţia arbitrală, care este o jurisdicţie privată, în detrimentul
jurisdicţiei statale[2]. Există, însă, o tendinţă la nivel mondial de a extin-
de domeniul arbitrabilităţii, la care participă şi România. Astfel, con-
form art. 542 alin. (2) C. proc. civ., statul şi autorităţile publice pot în-
cheia convenţii arbitrale, numai dacă sunt autorizate prin lege sau prin
convenţii internaţionale la care România este parte. Articolul 2 alin. (1)
din Convenţia de la Geneva din 1961, la care România este parte,
autorizează persoanele juridice de drept public să încheie convenţii de

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 464.
[2]
A se vedea G. MIHAI, op. cit., p. 109.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 159

arbitraj. Persoanele juridice de drept public care au în obiectul lor de


activitate şi activităţi economice pot încheia convenţii arbitrale, cu
excepţia cazului în care legea ori actul lor de înfiinţare sau de orga-
nizare prevede altfel [art. 542 alin. (3) C. proc. civ.].
În ceea ce priveşte persoanele considerate „slabe” şi care au ne-
voie de protecţie, de regulă, acestea pot încheia numai compromisuri,
nu şi clauze compromisorii, deoarece se apreciază că numai după
naşterea litigiului pot lua decizii în cunoştinţă de cauză. Prin urmare,
un litigiu în care o parte este consumator nu este arbitrabil, dacă în
contractul litigios a fost inserată o clauză de arbitraj. În dreptul UE,
această abordare există, de exemplu, în jurisprudenţa CJUE în inter-
pretarea Directivei nr. 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contrac-
tele încheiate cu consumatorii; astfel, în cauza Asturcom Telecomuni-
caciones c. Cristina Rodríguez Nogueira din 6 octombrie 2009 (C-
40/08), CJUE a hotărât că „o instanţă naţională sesizată cu o cerere
de executare silită a unei hotărâri arbitrale care a dobândit autoritatea
de lucru judecat, pronunţată în lipsa consumatorului, este obligată, de
îndată ce dispune de elementele de drept şi de fapt necesare în acest
scop, să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al clauzei arbitrale
cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor şi
un consumator, în măsura în care, potrivit normelor de procedură
interne, aceasta poate realiza o asemenea apreciere în cadrul unor
acţiuni similare de natură internă”. De asemenea, în cauza Elisa María
Mostaza Claro c. Centro Móvil Milenium din 26 octombrie 2006 (C-
168/05), CJUE a stabilit că o instanţă naţională sesizată cu o acţiune
în anulare a unei sentinţe arbitrale trebuie să aprecieze ca nulă
convenţia de arbitraj şi să anuleze sentinţa arbitrală, deoarece
convenţia arbitrală este abuzivă, chiar dacă consumatorul nu a invocat
nulitatea în cursul procedurii arbitrale, ci numai în acţiunea în anularea
hotărârii arbitrale[1].
Sancţiunea nerespectării condiţiei arbitrabilităţii în dreptul român
este anularea hotărârii arbitrale [art. 1120 alin. (3), care face trimitere
la art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ.]. Aceeaşi sancţiune se desprinde
şi din jurisprudenţa CJUE, mai sus analizată (cauza C-168/05, Elisa
María Mostaza Claro c. Centro Móvil Milenium din 26 octombrie
2006). În Convenţia de la New York din 1958 se prevede, aşa cum am
arătat deja, că hotărârea arbitrală, prin care a fost soluţionat un litigiu
nearbitrabil potrivit legii statului unde se solicită recunoaşterea sau/şi
executarea acesteia, nu poate fi recunoscută/executată [art. V alin. (2)

[1]
A se vedea şi C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 465.
160 Contracte de comerţ internaţional

lit. a)][1]. Deci sancţiunea este imposibilitatea recunoaşterii/executării


hotărârii arbitrale.

2.5. Convenţia arbitrală şi răspunderea delictuală


Atunci când convenţia de arbitraj este redactată într-o manieră
generală, vizând orice litigiu care se naşte în legătură cu contractul
dintre părţi sau care are o relaţie cu acesta, răspunderea delictuală
intră în domeniul de aplicare a convenţiei arbitrale[2].

2.6. Efectele convenţiei de arbitraj


Se referă la efectele faţă de părţile care au încheiat convenţia
arbitrală, faţă de terţi şi faţă de instanţa arbitrală.
Părţile trebuie să respecte convenţia de arbitraj; ele au obligaţia să
se adreseze unei instanţe arbitrale pentru soluţionarea litigiului dintre
acestea; încheierea convenţiei arbitrale atrage necompetenţa instan-
ţelor statale.
De regulă, faţă de terţi, convenţia de arbitraj nu produce efecte,
aplicându-se principiul relativităţii efectelor actului juridic.
În ceea ce priveşte instanţa arbitrală, se aplică aşa numitul prin-
cipiu competenţă-competenţă, principiu aplicabil într-un mare număr
de state, printre care şi România. Principiul competenţă-competenţă
este consacrat în art. 1118 C. proc. civ. Semnificaţia acestui principiu
este aceea că instanţa arbitrală trebuie să-şi verifice propria compe-
tenţă. Aceasta înseamnă că instanţa arbitrală trebuie să se pronunţe
cu privire la validitatea convenţiei de arbitraj, cu privire la eficacitatea
ei, întinderea acesteia, precum şi cu privire la arbitrabilitatea litigiului
(aceasta fiind latura pozitivă a efectelor convenţiei de arbitraj). Ca
efect negativ, convenţia de arbitraj conduce la necompetenţa instan-
ţelor statale[3].
Potrivit art. II.3 din Convenţia de la New York din 1958 instanţa
statală sesizată cu un litigiu, în legătură cu care s-a încheiat o con-
venţie arbitrală, se va declara necompetentă, cu excepţia situaţiei în
care constată că respectiva convenţie de arbitraj este caducă,
inoperantă sau nesusceptibilă de a fi aplicată.
Principiul competenţă-competenţă nu exclude, a posteriori, contro-
lul exercitat de către instanţa statală în ceea ce priveşte anularea
hotărârii arbitrale, precum şi cu privire la recunoaşterea şi executarea

[1]
A se vedea G. MIHAI, op. cit., p. 112.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 465.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 468.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 161

hotărârii arbitrale străine[1]. În UE, CJUE a hotărât în interpretarea


Regulamentului (CE) Bruxelles I, în cauza Allianz c. West Tankers din
10 februarie 2009 (C-185/07), că instanţa statală competentă să
soluţioneze pe fond un litigiu are competenţa de a decide şi cu privire
la validitatea sau efectele unei convenţii de arbitraj, în legătură cu acel
litigiu. În expunerea de motive a Regulamentului (CE) Bruxelles I
revizuit (nr. 1215/2012)[2], la nr. 12, se precizează că în cazul în care o
instanţă statală dintr-un stat membru, exercitându-şi competenţa în
temeiul Regulamentului sau în temeiul legislaţiei naţionale, a stabilit
că o convenţie de arbitraj este nulă, nu produce efecte sau este
imposibil de aplicat, acest lucru nu împiedică recunoaşterea sau, după
caz, executarea hotărârii adoptate de aceasta pe fond. Acest lucru nu
aduce atingere competenţei instanţelor din statele membre de a hotărî
cu privire la recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale în con-
formitate cu Convenţia de la New York din 1958, care primează asu-
pra Regulamentului.

§3. Procedura arbitrală

3.1. Compunerea instanţei arbitrale/tribunalului arbitral


Se face prin metoda stabilită de comun acord de către părţi prin
convenţia arbitrală. Dacă se întâmpină dificultăţi, intervine instanţa
statală; este ceea ce în dreptul francez se numeşte juge d’appui,
instituţie fără corespondent în dreptul anglo-saxon[3]. În dreptul român,
pentru înlăturarea piedicilor în organizarea şi desfăşurarea arbitrajului
intervine, la cerere, instanţa judecătorească de la locul desfăşurării
arbitrajului (art. 547 C. proc. civ.).
Dacă arbitrajul este ad-hoc, părţile vor stabili metoda de compu-
nere a tribunalului arbitral. Dacă arbitrajul este instituţional, şi părţile
nu au stabilit modalitatea de compunere a tribunalului arbitral, inter-
vine instituţia care organizează arbitrajul. Tribunalul arbitral este, de
regulă, compus dintr-un număr impar de arbitri (1 sau 3); atunci când
se numesc trei, unul este preşedinte, sau, în dreptul român, supra-
arbitru (art. 556 C. proc. civ.).
La numirea arbitrilor trebuie să se ia în considerare: experienţa
acestora în domeniul de activitate din care face parte problema

[1]
Ibidem.
[2]
Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din
12 decembrie 2012, privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea
hotărârilor în materie civilă şi comercială (reformare), care se va aplica în statele
membre începând cu 10 ianuarie 2015.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 469.
162 Contracte de comerţ internaţional

litigioasă[1], precum şi în procedura arbitrală însăşi; abilităţile lor


lingvistice referitoare la limba arbitrajului; disponibilitatea arbitrilor în
perioada de timp stabilită de părţi pentru desfăşurarea arbitrajului[2].
În Convenţia de la New York din 1958 [(art. V. alin. (1) lit. d)] se
prevede că recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale vor fi
refuzate la cererea părţii contra căreia ea este invocată, dacă aceasta
face dovada că constituirea tribunalului arbitral sau procedura de
arbitraj nu a fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de
convenţie, că ea nu a fost conformă cu legea ţării unde a avut loc
arbitrajul. În Convenţia de la Geneva din 1961, în art. IV. alin. (1) se
arată că părţile la convenţia de arbitraj sunt libere să prevadă că
litigiile lor vor fi supuse unei instituţii permanente de arbitraj, situaţie în
care arbitrajul se va desfăşura în conformitate cu regulamentul insti-
tuţiei desemnate sau că litigiile lor vor fi supuse unei proceduri arbi-
trale ad-hoc, părţile având în acest caz posibilitatea să desemneze
arbitrii sau să stabilească modalităţile potrivit cărora vor fi desemnaţi
arbitrii în ipoteza unui litigiu, să determine locul arbitrajului şi să fixeze
regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii[3].

3.2. Principiile aplicabile procesului arbitral


Procesul arbitral se caracterizează prin independenţa şi impar-
ţialitatea arbitrilor, prin asigurarea contradictorialităţii şi a egalităţii de
tratament a părţilor; de asemenea, procesul arbitral se caracterizează
prin celeritate.
Cerinţa imparţialităţii şi a independenţei arbitrilor este precizată în
Regulamentul ICC de arbitraj din 2012 (art. 11.1: fiecare arbitru tre-
buie să fie şi să rămână imparţial şi independent faţă de părţile impli-
cate în arbitraj)[4], în Regulamentul de arbitraj UNCITRAL (cu ultima
modificare în 2013), care prevede că o cauză de recuzare a arbitrilor
este îndoiala legitimă asupra imparţialităţii şi independenţei acestora
(art. 11)[5]. În acelaşi sens, este prevederea din art. 1113 alin. (2) lit. c)
C. proc. civ., potrivit căreia un arbitru poate fi recuzat când împrejură-

[1]
Idem, p. 470.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 299-300.
[3]
A se vedea şi S. DELEANU, Constituirea tribunalului arbitral şi procedura arbitrală
în arbitrajul internaţional potrivit dispoziţiilor noului Cod de procedură civilă, în
S.U.B.B. nr. 1/2013.
[4]
Textul este disponibil online la adresa: http://www.iccwbo.org/products-and-
services/arbitration-and-adr/arbitration/icc-rules-of-arbitration/#article_11.
[5]
Textul este disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/
arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 163

rile induc o îndoială legitimă cu privire la independenţa şi imparţiali-


tatea sa.
Tribunalul arbitral trebuie să asigure respectarea principiilor funda-
mentale ale procesului, printre care şi principiul contradictorialităţii, în
care poate fi inclus şi acela al egalităţii de tratament al părţilor. Aceste
principii sunt prevăzute în art. 1114 alin. (3) C. proc. civ. De ase-
menea, potrivit art. 575 alin. (2) C. proc. civ., principiile fundamentale
ale procesului civil (reglementate în Codul de procedură civilă) sunt
aplicabile şi în procedura arbitrală.
La cererea părţilor sau atunci când părţile au încheiat un acord în
acest sens, arbitrajul se declară confidenţial. În Regulamentul ICC din
2012 se prevede că tribunalul arbitral poate declara confidenţială
procedura de arbitraj sau orice alte probleme legate de arbitraj, luând
măsuri pentru protejarea secretelor comerciale sau a altor informaţii
confidenţiale (art. 22.3).

3.3. Dreptul aplicabil litigiului


Legea aplicabilă pentru soluţionarea litigiului este aceea aleasă de
către părţi. Dacă părţile nu au ales legea aplicabilă, atunci tribunalul
arbitral aplică legea pe care o consideră potrivită, ţinând seama de
uzanţele şi regulile profesionale, din domeniul din care face parte
litigiul. Tribunalul arbitral va evita aplicarea de norme conflictuale. Cu
acordul expres al părţilor, tribunalul arbitral poate soluţiona litigiul în
echitate sau ca, ceea ce se numeşte amiable compositeur (art. 1119
C. proc. civ.). Prevederi asemănătoare există în ICC Rules of
Arbitration (2012), în art. 21.

3.4. Actul de misiune


Actul de misiune (Terms of Reference) este documentul care
conţine toate informaţiile care permit stabilirea sarcinilor arbitrilor. În
Regulamentul ICC din 2012 (ICC Rules of Arbitration) apare la art. 23,
potrivit căruia, acest document trebuie să conţină următoarele: nu-
mele, calitatea, adresa şi alte detalii de contract ale fiecăreia dintre
părţi şi ale reprezentanţilor acestora în procedura arbitrală, dacă este
cazul; adresele la care vor fi comunicate actele de procedură în cursul
arbitrajului; un rezumat al pretenţiilor părţilor, indicându-se şi eva-
luarea acestora în bani; o listă a capetelor de cerere, atunci când
instanţa arbitrală consideră potrivit; numele, adresa şi alte detalii de
contact ale fiecăruia dintre arbitri; locul arbitrajului; indicarea regulilor
de procedură aplicabile şi, dacă este cazul, arătarea competenţelor
164 Contracte de comerţ internaţional

atribuite arbitrilor, adică dacă aceştia vor decide ca amiable com-


positeurs sau ex aequo et bono.
Conform art. 566 C. proc. civ. arbitrii trebuie să accepte însărci-
narea pentru ca să aibă loc constituirea tribunalului arbitral.

3.5. Proba
Regulile de probă variază de la un stat la altul şi de la o instituţie
permanentă de arbitraj la alta[1]. În general, proba este lăsată la libera
dispoziţie a părţilor. În actul de misiune al arbitrilor, de regulă, există
indicaţii cu privire la probe.
Instituţiile permanente de arbitraj pot folosi sistemul discovery şi e-
discovery, împrumutat din dreptul american. Discovery este o pro-
cedură care permite fiecărei părţi să obţină de la cealaltă parte toate
documentele necesare pe care aceasta le foloseşte pentru a proba
pretenţiile sale, fie că partea care cere documentele ştie de existenţa
lor, fie că nu ştie[2]. E-discovery se referă la documentele în format
electronic. Această procedură nu poate fi aplicată în toate litigiile. Unii
autori[3] consideră că această procedură nici nu este necesară în
arbitrajul de comerţ internaţional, deoarece arbitrajul se presupune că
este mai puţin formal şi mai rapid decât judecarea litigiului în faţa unei
instanţe statale (unde discovery se impune), şi, de asemenea,
majoritatea documentelor sunt cunoscute şi comunicate între părţi în
cursul raporturilor lor comerciale.
În afară de înscrisuri, se utilizează şi proba cu martori, precum şi
expertiza. Articolul 25 din ICC Rules of Arbitration prevede că tribu-
nalul arbitral analizează documentele depuse de către părţi, ascultă
părţile în contradictoriu – atunci când acestea o cer sau, în lipsa
cererii, dacă tribunalul arbitral consideră necesar –, audiază martori şi
numeşte experţi.
Detaliile cu privire la propunerea şi administrarea probelor în
procesul arbitral desfăşurat în România sunt cuprinse în art. 586-591
şi art. 1117 C. proc. civ.

3.6. Măsuri provizorii şi conservatorii


Tribunalul arbitral poate dispune măsuri provizorii sau conserva-
torii, cu excepţia cazului în care părţile au exclus expres acest lucru
prin convenţia lor arbitrală. Atunci când sunt luate asemenea măsuri,
partea vizată trebuie să le execute de bună voie; în caz contrar, se
[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 474.
[2]
Ibidem.
[3]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 301-302.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 165

poate apela la o instanţă statală, care să le impună[1]. Sesizarea in-


stanţei statale se poate face de tribunalul arbitral [art. 1116 alin. (2)
C. proc. civ.] sau o pot face părţile înainte sau în cursul soluţionării
litigiului pe calea arbitrajului (art. 585 C. proc. civ.). O prevedere
similară există în Regulamentul ICC din 2012, la art. 28.2.

3.7. Arbitrul de urgenţă


În Regulamentul ICC din 2012 (art. 29) se prevede posibilitatea
instituirii unui arbitru de urgenţă în situaţia în care una dintre părţi nu
poate aştepta constituirea tribunalului arbitral şi solicită măsuri provi-
zorii sau conservatorii, independent de dreptul ei de a se adresa cu o
asemenea cerere unei instanţe statale.

3.8. Deliberarea arbitrilor


În dreptul român deliberarea arbitrilor se face în secret, în moda-
litatea stabilită de convenţia arbitrală sau, în lipsă, de tribunalul arbitral
[art. 602 alin. (1) C. proc. civ.]. Încălcarea obligaţiei de deliberare în
secret este dificil de probat şi de sancţionat; se pot folosi dispoziţiile
art. 565 lit. d) C. proc. civ.

3.9. Termenul arbitrajului


Majoritatea regulamentelor de arbitraj prevăd un termen de 6 luni
pentru pronunţarea hotărârii, care curge de la data sesizării tribu-
nalului arbitral. Potrivit art. 1114 alin. (4) coroborat cu art. 567 alin. (1)
C. proc. civ., termenul în care trebuie pronunţată hotărârea de arbitraj
este de 12 luni, care curge de la data constituirii tribunalului arbitral.
Sancţiunea nerespectării termenului este caducitatea arbitrajului.
Termenul poate fi prelungit prin acordul părţilor, iar tribunalul arbitral
poate dispune, pentru motive temeinice, prelungirea termenului o sin-
gură dată cu cel mult 6 luni. Termenul se suspendă pe durata oricărei
cereri incidente.
În Regulamentul ICC din 2012 termenul prevăzut este de 6 luni,
care curge de la data semnării actului de misiune de către arbitri
(art. 30.1).

3.10. Hotărârea arbitrală


Hotărârea arbitrală este aceea pronunţată de tribunalul arbitral,
prin care se soluţionează pe fond litigiul dintre părţi. Conform art. 1120

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 475.
166 Contracte de comerţ internaţional

C. proc. civ., hotărârea se pronunţă după procedura convenită de


părţi. În lipsa unor asemenea prevederi în convenţia arbitrală, hotărâ-
rea se pronunţă cu votul majorităţii arbitrilor, iar în caz de paritate a
voturilor prevalează soluţia care se raliază votului supraarbitrului.
Hotărârea arbitrală este scrisă, motivată, datată şi semnată de toţi
arbitrii.
În ICC Rules of Arbitration din 2012 există prevederi similare
(art. 31): atunci când sunt mai mulţi arbitri, sentinţa este pronunţată cu
decizia majorităţii; dacă nu există majoritate de voturi, hotărârea se ia
de către preşedinte; sentinţa trebuie motivată; sentinţa se consideră
pronunţată la sediul arbitrajului şi la data stipulată în cuprinsul ei.

3.11. Anularea hotărârii arbitrale


În dreptul român, conform art. 1120 alin. (3) C. proc. civ., de la
data comunicării ei părţilor, hotărârea arbitrală pronunţată în arbitrajul
internaţional este executorie şi obligatorie. Ea poate fi atacată numai
cu acţiune în anulare pentru motivele şi în regimul stabilite în art. 608-
613 C. proc. civ., aplicabile arbitrajului intern.
Posibilitatea atacării hotărârii arbitrale în faţa unei instanţe statale
este recunoscută în majoritatea legislaţiilor. Există un principiu general
acceptat şi confirmat în deciziile pronunţate de diferite instanţe statale,
conform căruia instanţa statală din statul de origine, adică din statul în
care a fost pronunţată hotărârea arbitrală, are competenţă exclusivă în
soluţionarea acţiunii în anulare a hotărârii arbitrale[1]. Dacă există
motive de anulare a hotărârii arbitrale străine, instanţa statală de la
locul unde se solicită executarea nu poate anula hotărârea (pentru că
nu are competenţă în acest sens), dar poate refuza executarea. În
situaţia în care hotărârea arbitrală a fost anulată în statul de origine,
aceasta nu mai poate fi pusă în executare; atât în Codul român de
procedură civilă [art. 1128 lit. f)], cât şi în Convenţia de la New York
din 1958 [art. V.1. lit. e)], un motiv de refuz al executării este anularea
hotărârii arbitrale de către o autoritate competentă din statul în care
sau după legea căruia a fost pronunţată.
În UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration
(2006), un soft law care a fost, însă, implementat în 60 state[2], iar

[1]
A se vedea A.J. VAN DEN BERG, Should the Setting Aside of the Arbitral Award be
Abolished?, în ICSID Review, p. 4, material disponibil online la adresa: http://www.ar-
bitration-icca.org/media/2/13982548067270/van_den_berg_
setting_aside_icsid_review_2014.pdf, consultat la 13 august 2014.
[2]
Statele care au implementat UNCITRAL Model Law on International Commercial
Arbitration sunt listate online la adresa: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/
arbitration/1985Model_arbitration_status.html.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 167

modernizarea legislaţiilor altor state este în acord cu acest model[1],


acţiunea în anulare a hotărârii arbitrale este reglementată în art. 34,
putând fi intentată pentru unul dintre motivele, care pot fi rezumate
astfel: validitatea convenţiei arbitrale; procesul echitabil (egalitate de
tratament, posibilitatea de apărare); exces de autoritate (instanţa arbi-
trală a dat mai mult decât s-a cerut sau altceva decât ceea ce s-a
cerut); neconformitatea constituirii tribunalului arbitral; încălcarea re-
gulilor de procedură arbitrală şi a legii aplicabile arbitrajului; arbitrabili-
tatea litigiului[2].
În România, acţiunea în anulare a hotărârii arbitrale este de com-
petenţa Curţii de apel din circumscripţia în care a avut loc arbitrajul.
Motivele pentru desfiinţarea hotărârii arbitrale prin acţiune în anulare
sunt (conform art. 608 C. proc. civ.):
„a) litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului;
b) tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie
arbitrală sau în temeiul unei convenţii nule ori inoperante;
c) tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia
arbitrală;
d) partea a lipsit la termenul la care au avut loc dezbaterile şi
procedura de citare nu a fost legal îndeplinită;
e) hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitra-
jului prevăzut la art. 567, deşi cel puţin una dintre părţi a declarat că
înţelege să invoce caducitatea, iar părţile nu au fost de acord cu
continuarea judecăţii, potrivit art. 568 alin. (1) şi (2);
f) tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au
cerut ori a dat mai mult decât s-a cerut;
g) hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată
data şi locul pronunţării ori nu este semnată de arbitri;
h) hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori
dispoziţii imperative ale legii;
i) dacă, după pronunţarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituţională
s-a pronunţat asupra excepţiei invocate în acea cauză, declarând ne-
constituţională legea, ordonanţa ori o dispoziţie dintr-o lege sau dintr-o
ordonanţă care a făcut obiectul acelei excepţii ori alte dispoziţii din
actul atacat, care, în mod necesar şi evident, nu pot fi disociate de
prevederile menţionate în sesizare”.
Termenul general de exercitare a acţiunii în anulare este de 1 lună
de la data comunicării hotărârii arbitrale (art. 611 C. proc. civ.). Curtea

[1]
A se vedea A.J. VAN DEN BERG, op. cit., p. 5.
[2]
Pentru detalii, a se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 320-321; A.J. VAN DEN BERG,
op. cit., p. 5-6.
168 Contracte de comerţ internaţional

de apel poate suspenda executarea hotărârii arbitrale împotriva căreia


a fost introdusă acţiunea în anulare (art. 612 C. proc. civ.).

Secţiunea a 3-a. Jurisdicţia statală. Soluţionarea


litigiilor de comerţ internaţional în faţa instanţelor statale
Chiar dacă, pentru reglementarea litigiilor, prima alegere a opera-
torilor de comerţ internaţional este arbitrajul, instanţele statale naţio-
nale continuă să soluţioneze litigii de comerţ internaţional. Acest lucru
se întâmplă, fie atunci când părţile aleg o instanţă naţională printr-o
clauză atributivă de jurisdicţie sau o convenţie de alegere a instanţei,
după apariţia litigiului, fie în cazul în care nu există o clauză/convenţie
de alegere a instanţei statale sau arbitrale. De asemenea, instanţele
statale intervin, aşa cum am văzut, şi în cazul arbitrajului, mai ales,
atunci când hotărârea arbitrală nu este executată voluntar.

§1. Izvoare
Regulile aplicabile competenţei jurisdicţionale internaţionale se
regăsesc în convenţii internaţionale multilaterale, cum sunt acelea în
materie de transport, în convenţii bilaterale în materie de cooperare
judiciară, iar la nivelul UE, în regulamente europene [Regulamentul
(CE) nr. 44/2001 – Bruxelles I – privind competenţa judiciară, recu-
noaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială,
Regulamentul (CE) nr. 805/2004 privind crearea unui titlu executoriu
european pentru creanţele necontestate], precum şi în dreptul intern,
naţional[1].
Juristul care se confruntă cu problema instanţei competente pentru
un anumit litigiu, trebuie să verifice care este reglementarea aplica-
bilă. Convenţiile care conţin norme de drept material sunt considerate
ca lege specială, în raport cu convenţiile bilaterale sau cu normele de
drept european. Toate normele internaţionale primează faţă de dreptul
naţional. La data când va intra în vigoare Convenţia de la Haga din
2005 privind acordurile de alegere a forului aceasta va trebui luată în
considerare cu prioritate[2].
În continuare vor fi analizate doar normele de competenţă având
relevanţă pentru comerţul internaţional din Regulamentul (CE) Bruxelles

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 492-493.
[2]
UE a semnat Convenţia în 2009, în această materie UE având competenţă
exclusivă; prin urmare, toate statele membre UE vor fi părţi la Convenţie, atunci când
aceasta va intra în vigoare. Tot în 2009 Convenţia de la Haga din 2005 a fost semnată
şi de USA.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 169

I, făcând trimiteri şi la dreptul român, precum şi la Convenţia de la Haga


din 2005.
Există două situaţii posibile: părţile contractante au ales instanţa
competentă printr-o clauză atributivă de jurisdicţie sau, după apariţia
litigiului, printr-o convenţie separată[1] şi părţile nu au ales instanţa
competentă.

§2. Situaţia în care părţile contractante au ales instanţa com-


petentă
În temeiul principiului autonomiei de voinţă, părţile contractante pot
alege instanţa competentă să soluţioneze un litigiu viitor sau actual
care se va naşte sau deja s-a născut între ele.
Libertatea părţilor de a alege instanţa competentă este recunos-
cută în majoritatea statelor. În unele legislaţii, însă, această libertate
nu este deplină, instanţa aleasă trebuind să aibă legătură cu litigiul. În
Regulamentul (CE) Bruxelles I nu există prevederi în acest sens. Con-
venţia de la Haga din 2005 prevede în art. 19 că „Un stat poate de-
clara că instanţele sale pot refuza să se pronunţe în legătură cu litigii
cărora li se aplică un acord privind alegerea exclusivă a forului dacă
nu există nicio legătură între respectivul stat şi părţile litigiului, cu
excepţia localizării instanţei alese”.
În legislaţia română există o prevedere asemănătoare. Potrivit
art. 1066 alin. (3) C. proc. civ., instanţa română aleasă de către părţi
pentru soluţionarea litigiului dintre ele poate respinge cererea cu care
a fost sesizată, când din ansamblul circumstanţelor rezultă că litigiul
nu prezintă nicio legătură semnificativă cu România.
Alegerea de către părţi a instanţei competente poate avea loc, fie
prin încheierea unei clauze atributive de jurisdicţie, inserate în con-
tractul părţilor sau printr-o convenţie separată [art. 23 din Regulamen-
tul (CE) Bruxelles I, art. 1066 alin. (1) şi art. 1067 C. proc. civ.], fie prin
prezentarea voluntară a pârâtului în faţa unei instanţe necompetente,
sesizată de reclamant [art. 24 din Regulamentul (CE) Bruxelles I,
art. 1066 alin. (2) C. proc. civ.].

2.1. Convenţia atributivă de jurisdicţie


Clauza atributivă de jurisdicţie are un caracter autonom în raport
cu contractul din care face parte. Aceasta înseamnă că validitatea ei

[1]
Termenii: convenţie atributivă de jurisdicţie, clauză atributivă de jurisdicţie, acord
de alegere a forului sunt folosiţi în această secţiune, considerându-se că au un înţeles
similar.
170 Contracte de comerţ internaţional

nu depinde de validitatea contractului; clauza atributivă de jurisdicţie


supravieţuieşte chiar şi atunci când contractul este nul, caduc sau, din
orice motiv, inaplicabil[1]. Această soluţie reiese din Convenţia de la
Haga din 2005, care în art. 3 lit. d) prevede că „un acord de alegere
exclusivă a forului care este încorporat într-un contract este considerat
un acord independent de celelalte clauze ale contractului. Valabilita-
tea unui acord de alegere exclusivă a forului nu poate fi contestată
doar pe motivul că respectivul contract nu este valabil”. De asemenea,
în Regulamentul (CE) Bruxelles I reformat (revizuit)[2], este introdus un
alineat nou, art. 25.5 care stabileşte că „O convenţie atributivă de
competenţă care face parte dintr-un contract este considerată o con-
venţie independentă de celelalte clauze ale contractului. Valabilitatea
unei convenţii atributive de competenţă nu poate fi contestată doar pe
motivul că respectivul contract nu este valabil”. De altfel, CJUE a
apreciat, deja, în decizia Benincasa c. Dentalkit din 3 iulie 1997 (C-
269/95) că o clauză atributivă de jurisdicţie este valabilă, independent
de validitatea contractului în care este inserată.

2.1.1. Regimul general al convenţiilor atributive de jurisdicţie în


Regulamentul (CE) Bruxelles I

În Regulamentul (CE) Bruxelles I, art. 23 cuprinde regimul general


al convenţiilor atributive de jurisdicţie[3], care stabileşte condiţiile apli-
cării acestui regim general, condiţiile de validitate a convenţiilor şi
efectele lor.

2.1.1.1. Condiţiile aplicării art. 23 din Regulamentul (CE) Bruxelles I

Pentru ca art. 23 să fie aplicabil, trebuie îndeplinite mai multe con-


diţii referitoare la: domiciliul părţilor; instanţa desemnată; caracterul
internaţional al litigiului; litigiul să aibă legătură cu un raport juridic
determinat.
Domiciliul părţilor. În ceea ce priveşte domiciliul părţilor, în text sunt
prevăzute două situaţii: cel puţin una dintre părţi este domiciliată pe
teritoriul unui stat membru UE şi niciuna dintre părţi nu are domiciliul
pe teritoriul unui stat membru UE. În prima situaţie, când una dintre
părţi are domiciliul într-un stat membru, nu are importanţă despre care
[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 499.
[2]
Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi
executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (reformat/revizuit) se va aplica
începând cu 10 ianuarie 2015.
[3]
În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, art. 23 a devenit art. 25.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 171

parte este vorba – reclamantul sau pârâtul din litigiu – întrucât în mo-
mentul încheierii convenţiei, anterior naşterii litigiului, nu se cunoaşte
calitatea procesuală a părţilor. În Regulamentul (CE) Bruxelles I revi-
zuit, domiciliul părţilor nu este un criteriu de care să depindă aplicarea
convenţiei atributive de competenţă [art. 25 alin. (1): „dacă prin con-
venţia părţilor, indiferent de domiciliul acestora (...)”].
Noţiunea de domiciliu se apreciază în funcţie de dispoziţiile art. 59
din Regulamentul (CE) Bruxelles I. Astfel, pentru a determina dacă o
parte are domiciliul pe teritoriul statului membru ale cărui instanţe sunt
sesizate, acestea aplică legislaţia internă. În cazul în care o parte nu
are domiciliul pe teritoriul statului membru ale cărui instanţe sunt sesi-
zate, instanţa, pentru a determina dacă partea are domiciliul pe teri-
toriul unui alt stat membru, aplică legea statului membru în cauză.
Ambele părţi pot avea domiciliul pe teritoriul UE, fie în state membre
diferite, fie chiar în acelaşi stat membru, sau numai una dintre părţi.
În situaţia în care niciuna dintre părţi nu are domiciliul într-un stat
membru, interesul aplicării Regulamentului este scăzut, întrucât legă-
turile cu UE nu există. Totuşi, o convenţie prin care se atribuie compe-
tenţă instanţei sau instanţelor unui stat membru îşi produce efectele.
Conform art. 23.3, dacă instanţa aleasă nu-şi declină competenţa,
nicio altă instanţă din alt stat membru nu poate soluţiona litigiul; în
acest mod, convenţia de prorogare de competenţă este recunoscută
pe întreg teritoriul UE.
Aprecierea domiciliului părţilor se face în funcţie de momentul
încheierii convenţiei atributive de jurisdicţie şi nu de momentul intro-
ducerii acţiunii în justiţie. Nu interesează dacă, ulterior, părţile şi-au
schimbat domiciliul, dintr-un stat membru în altul sau într-un stat terţ,
ori dacă niciuna dintre părţi nu mai are domiciliul pe teritoriul UE. Dacă
în momentul încheierii convenţiei cel puţin una dintre părţi are
domiciliul într-un stat membru, se aplică art. 23.1.; dacă niciuna dintre
părţi nu are domiciliul în UE, se aplică art. 23.3, chiar dacă în momen-
tul introducerii acţiunii una sau ambele părţi au domiciliul în UE.
Instanţa desemnată. Referitor la instanţa desemnată prin convenţia
de prorogare de competenţă, părţile pot indica o instanţă dintr-un stat
membru sau, în general, instanţele dintr-un stat membru, urmând ca,
în momentul naşterii litigiului, normele interne de competenţă din
statul respectiv să determine instanţa special competentă; dacă litigiul
nu poate fi localizat, părţile pot sesiza o instanţă din statul respectiv, la
alegerea lor; totuşi, dacă prin această alegere se urmăreşte fraudarea
legii sau se aduce atingere unei bune administrări a justiţiei, convenţia
de prorogare de competenţă este fără efect.
Părţile, prin convenţia lor, pot alege o instanţă dintr-un stat mem-
bru sau instanţe din state membre diferite. În decizia Meeth c. Gla-
172 Contracte de comerţ internaţional

cetal, din 9 noiembrie 1978 (nr. 23/78), CJUE a constatat validitatea


convenţiei privind atribuirea reciprocă de competenţă. Astfel, socie-
tatea germană Meeth şi societatea franceză Glacétal au încheiat o
convenţie prin care, în cazul acţiunilor introduse de Meeth împotriva
Glacétal, competenţă aveau instanţele franceze şi invers, instanţele
germane.
Dacă părţile au atribuit competenţă instanţei sau instanţelor unui
stat terţ art. 23 nu este aplicabil. O asemenea convenţie îşi produce,
însă, efectele dacă este valabilă conform normelor de drept interna-
ţional privat comun din statul membru, unde s-a ridicat excepţia de
necompetenţă. De exemplu, dacă părţile au ales instanţa din statul
terţ X şi reclamantul a sesizat instanţa din statul membru unde pârâtul
îşi are domiciliul – conform art. 2 din Regulamentul (CE) Bruxelles I –,
iar acesta a ridicat excepţia de necompetenţă datorită existenţei con-
venţiei de prorogare de competenţă, instanţa este obligată să o
admită, dacă, conform normelor de drept internaţional privat comun,
apreciază că acea convenţie este valabilă. Nu se poate deroga în
favoarea instanţelor unui stat terţ de la regulile de competenţă exclu-
sivă [art. 22 din Regulamentul (CE) Bruxelles I] şi nici de la dispoziţiile
destinate să protejeze o parte slabă (art. 13, 17 şi 21).
Caracterul internaţional al litigiului. Raportul juridic din textul art. 23
trebuie să aibă un caracter internaţional. Desemnarea de către părţi
prin convenţia de prorogare de competenţă a unei instanţe străine –
din alt stat membru – pentru soluţionarea unui litigiu care priveşte un
raport juridic intern, nu îi atribuie internaţionalitate; admiterea aplicării
art. 23 într-un asemenea caz ar echivala cu admiterea eludării nor-
melor de competenţă internă. Un raport juridic poate fi internaţional
chiar dacă părţile au domiciliul în acelaşi stat membru; de exemplu,
executarea obligaţiei contractuale are loc pe teritoriul unui alt stat
membru; naţionalitatea diferită a părţilor nu face ca raportul juridic să
fie internaţional, întrucât Regulamentul (CE) Bruxelles I nu conţine
printre criteriile de determinare a competenţei naţionalitatea părţilor.
Momentul la care se apreciază internaţionalitatea raportului juridic
este acela al încheierii convenţiei de prorogare de competenţă. Dacă,
ulterior, raportul juridic pierde acest caracter, convenţia rămâne vala-
bilă. Dacă un raport juridic intern devine internaţional, convenţia în-
cheiată în momentul în care raportul juridic era intern nu este valabilă.
Dacă părţile încheie o convenţie de prorogare de competenţă după
naşterea litigiului şi în acel moment raportul juridic era internaţional,
aceasta este valabilă.
Litigiul să aibă legătură cu un raport juridic determinat. Aceasta în-
seamnă că o clauză generală de alegere a instanţei pentru orice litigiu
s-ar putea naşte între părţi nu poate fi considerată ca valabilă. Este
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 173

valabilă, însă, clauza atributivă de jurisdicţie inserată în contractul


principal, care se va extinde şi asupra contractelor anexe sau satelit
ale contractului principal[1].

2.1.1.2. Condiţiile de validitate a convenţiilor atributive de juris-


dicţie

Pentru a fi valabil încheiată, o convenţie atributivă de jurisdicţie


trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond şi de formă.
Dispoziţiile art. 23 din Regulamentul (CE) Bruxelles I se aplică
numai între profesionişti. Aceasta reiese din prevederile art. 13, 17, 21
şi 22 din Regulamentul (CE) Bruxelles I, care se referă la competenţa
destinată a proteja o parte slabă (asigurat, consumator, angajat) şi la
competenţa exclusivă.
Astfel, Regulamentul cuprinde reguli speciale de competenţă, des-
tinate să protejeze părţile contractante aflate într-o poziţie de infe-
rioritate faţă de celelalte părţi contractante, în materia anumitor con-
tracte de asigurare, în aceea a contractelor încheiate de consumatori
şi în materia contractelor individuale de muncă. Protecţia constă în
garantarea părţii slabe că nu va putea fi chemată în judecată (ca
pârât) decât în faţa instanţei din statul membru unde îşi are domiciliul
şi că are opţiunea (ca reclamant) să acţioneze în judecată un pârât în
faţa instanţei sale de domiciliu, chiar dacă pârâtul este domiciliat pe
teritoriul unui alt stat membru. Pentru a fi aplicabile regulile protective
de competenţă, partea slabă trebuie să aibă domiciliul pe teritoriul
unui stat membru[2].
În aceste materii, în principiu, clauzele atributive de jurisdicţie (pro-
rogarea de competenţă) nu sunt permise, întrucât se consideră că
partea slabă, aflată într-o poziţie de inferioritate economică, nu nego-
ciază încheierea unei asemenea convenţii, ci doar este de acord sau
nu cu condiţiile impuse de cealaltă parte. Totuşi, există câteva
excepţii, expres prevăzute, care nu pot aduce prejudicii serioase părţii
slabe[3].
În ceea ce priveşte competenţa exclusivă, prin care se înţelege
faptul că o instanţă este singura competentă să judece un anumit
litigiu, pe motiv că obiectul litigiului are cea mai strânsă legătură cu

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 502.
[2]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 53; P. STONE, op. cit., p. 123.
[3]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano,
Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe,
L.G.D.J., Paris, 1996, p. 184.
174 Contracte de comerţ internaţional

teritoriul statului membru unde este situată instanţa, clauzele atributive


de jurisdicţie nu sunt permise.
Criteriul care determină competenţa exclusivă este teritoriul.
Localizarea obiectului litigiului pe un anumit teritoriu, datorită faptului
că fondul cauzei este supus unor norme de aplicare imediată (nece-
sară), face ca singura instanţă competentă să fie instanţa din statul
membru respectiv (Regulamentul indică statul membru ale cărui in-
stanţe sunt exclusiv competente, iar normele interne de competenţă
din acel stat determină competenţa teritorială şi materială pentru solu-
ţionarea litigiului).
Articolul 22 din Regulamentul (CE) Bruxelles I[1] enumeră limitativ
cinci cazuri de competenţă exclusivă, care privesc imobilele, persoa-
nele juridice, registrele publice, proprietatea intelectuală şi executarea
deciziilor. Aceste norme au un caracter imperativ, părţile neputând
deroga de la ele prin convenţii de prorogare de competenţă, sau prin
prezentarea voluntară a pârâtului în faţa instanţei. Ele se aplică indi-
ferent de domiciliul părţilor – într-un alt stat membru sau chiar într-un
stat terţ – sau de naţionalitatea lor.
Instanţa sesizată cu un litigiu, care este de competenţa exclusivă a
instanţei din alt stat membru, este obligată să se declare, din oficiu,
necompetentă. Dacă, totuşi, judecă, decizia nu va putea fi recunos-
cută/executată în sistemul prevăzut de Regulamentul (CE) Bruxelles I.
Condiţii de fond. Singura condiţie de fond prevăzută de art. 23 se
referă la obiectul convenţiei: litigiile existente sau care se vor naşte cu
ocazia unui raport juridic determinat. Cu privire la celelalte condiţii de
fond, de exemplu, consimţământul părţilor ori liceitatea cauzei, Regu-
lamentul (CE) Bruxelles I nu conţine prevederi. Condiţia ca litigiul să
privească un raport juridic determinat conduce la concluzia că părţile
nu pot încheia convenţii atributive de jurisdicţie, având ca obiect toate
litigiile care s-ar putea naşte între ele; se evită, astfel, ca una din părţi,
care are putere economică mai mare, să impună celeilalte o instanţă
determinată pentru orice litigiu.
În ceea ce priveşte celelalte condiţii de fond ale convenţiei de pro-
rogare de competenţă, de care Regulamentul nu se ocupă, conform
opiniei exprimate de CJUE în cauza Estasis Salotti c. Rüwa Polsterei-
maschinen din 14 decembrie 1976 (nr. 24/76), acestea sunt suficient
protejate prin respectarea condiţiilor de formă, expres prevăzute în
art. 23, iar potrivit unei alte opinii[2], acestea sunt supuse legii aplicabile
convenţiei atributive de jurisdicţie sau lui lex fori. Legea aplicabilă con-
venţiei, aşa cum reiese din cauza CJUE Elefanten Schuh c. Jacqmain

[1]
În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, art. 22 a devenit art. 24.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 506.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 175

din 24 iunie 1981 (nr. 150/80), este aceea determinată de instanţa


aleasă prin convenţia atributivă de jurisdicţie; se cunoaşte, astfel, din
momentul încheierii convenţiei, dacă a fost valabil încheiată sau nu[1].
Aceiaşi soluţie este adoptată şi în Regulamentul (UE) Bruxelles I
revizuit, care în expunerea de motive, la nr. 20, prevede că, în cazul în
care se pune problema validităţii unei convenţii atributive de jurisdicţie,
ar trebui să fie aplicată legislaţia statului membru în care se află instan-
ţa sau instanţele desemnate în convenţie, inclusiv normele privind con-
flictul de legi din statul membru respectiv.
Condiţii de formă. O clauză atributivă de jurisdicţie inserată într-un
contract de comerţ internaţional este, de regulă, încheiată în scris.
Potrivit Regulamentului (CE) Bruxelles I, convenţia atributivă de juris-
dicţie poate fi încheiată în una din următoarele forme (art. 23): 1. în
scris; 2. verbal, cu confirmare scrisă; 3. conformă cu obiceiurile păr-
ţilor; 4. conformă cu uzanţele din comerţul internaţional; 5. în orice
comunicare pe cale electronică, ce permite consemnarea durabilă a
convenţiei de prorogare de competenţă.
O convenţie încheiată în scris este aceea scrisă şi semnată de
părţi. Ea se poate prezenta în forma unei convenţii separate sau în
forma unei clauze inserate într-un contract având alt obiect. Convenţia
atributivă de jurisdicţie este încheiată verbal, dacă părţile au convenit
expres cu privire la aceasta. Confirmarea în scris a acordului verbal se
poate face de oricare dintre părţi, cu condiţia ca cealaltă parte să
primească confirmarea scrisă şi să nu ridice obiecţiuni. Convenţia
atributivă de jurisdicţie poate fi inclusă şi în condiţiile generale con-
tractuale ale uneia dintre părţi, cu condiţia ca în contractul încheiat
între părţi să se facă trimitere expresă la convenţia atributivă de ju-
risdicţie ce se află în condiţiile generale contractuale. Dacă trimiterea
este expresă, nu prezintă importanţă dacă clauza atributivă de juris-
dicţie este redactată pe verso-ul documentului sau într-un document
separat[2].
Convenţia de prorogare de competenţă, încheiată într-o formă con-
formă cu obiceiurile părţilor, a apărut ca o consecinţă a jurisprudenţei
CJUE în cauzele Tilly Russ c. NV Haven din 19 iunie 1984 (nr. 71/83)
şi Segoura c. Société Rahim Bonakdarian din 14 decembrie 1976
(nr. 25/76). Astfel, dacă raporturile comerciale curente dintre părţi sunt
reglementate, în ansamblul lor, de condiţii generale care conţin o
clauză atributivă de jurisdicţie, aceasta îşi produce efectele, nefiind
necesar să existe o convenţie verbală specială cu privire la proro-
garea de competenţă.

[1]
Ibidem.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 504.
176 Contracte de comerţ internaţional

Sunt valabile convenţiile de prorogare de competenţă încheiate


într-o formă admisă de uzanţele comerţului internaţional. În acest caz,
părţile nu consimt la o uzanţă, ci uzanţa li se impune. Pentru aceasta,
trebuie îndeplinite mai multe condiţii, şi anume: părţile să fie comer-
cianţi şi să încheie contracte de comerţ internaţional; părţile să cu-
noască uzanţa sau să se presupună că o cunosc (se urmăreşte,
astfel, protejarea consimţământului părţilor); uzanţa să fie larg cunos-
cută şi în mod regulat utilizată, de către părţile la contractele de tipul
pe care îl implică domeniul comercial respectiv. În cauza Trasporti
Castelletti Spedizioni Internazionali c. Hugo Trumpy din 16 martie
1999 (C-159/97), CJUE a stabilit că consimţământul părţilor contrac-
tante la o clauză atributivă de jurisdicţie este prezumat că există
atunci când comportamentul lor corespunde unei uzanţe care regle-
mentează domeniul comerţului internaţional în care ele operează şi pe
care o cunosc sau se prezumă că o cunosc.
Atunci când clauza atributivă de jurisdicţie este încheiată prin
mijloace electronice, art. 23.2 din Regulamentul (CE) Bruxelles I, o
recunoaşte ca valabil încheiată. Introducerea acestei noi forme a fost
determinată de cerinţele actuale, de implicarea electronicii în domeniul
juridic; forma electronică este considerată formă scrisă şi constă în
orice transmisiune pe cale electronică, ce permite consemnarea dura-
bilă a convenţiei de prorogare de competenţă. Această prevedere
este asemănătoare cu dispoziţiile UNCITRAL aplicabile comerţului
electronic (art. 6 din UNCITRAL model law on e-commerce) şi cu cele
din art. 9.2 United Nations Convention on the use of electronic com-
munications in international contracts[1].

2.1.1.3. Efectele convenţiilor atributive de jurisdicţie

Convenţiile atributive de jurisdicţie produc efecte cu privire la


instanţa aleasă prin voinţa părţilor. Astfel, instanţa desemnată drept
competentă prin acordul părţilor are competenţă exclusivă, dacă
părţile n-au convenit contrariul. Aceasta înseamnă că libertatea de
voinţă a părţilor se întinde nu numai asupra încheierii unei convenţii
de prorogare de competenţă, dar şi asupra caracterului exclusiv sau
nu al competenţei astfel stabilite.
Atunci când niciuna dintre părţi nu este domiciliată într-un stat
membru, instanţa aleasă nu are competenţă exclusivă; dacă îşi decli-
nă competenţa, o altă instanţă din alt stat membru poate soluţiona
litigiul, dacă, potrivit unor dispoziţii este competentă (art. 23.3).

[1]
Pentru detalii, a se vedea secţiunea care tratează comerţul electronic.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 177

Caracterul exclusiv al competenţei conferite prin convenţia atribu-


tivă de jurisdicţie ar trebui să conducă la imposibilitatea utilizării re-
gulilor de litispendenţă, prevăzute în art. 27 din Regulamentul (CE)
Bruxelles I. Cu toate acestea, CJUE în cauza Erich Gasser c. MISAT
din 9 decembrie 2003 (nr. 116/02) a stabilit că, până când prima in-
stanţă sesizată nu se declară necompetentă, a doua instanţă trebuie
să suspende judecata, chiar dacă a fost sesizată în temeiul unei con-
venţii atributive de jurisdicţie. Această problemă a fost soluţionată prin
Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, care în expunerea de motive,
la nr. 22, arată că, atunci când o instanţă nedesemnată într-un acord
exclusiv de alegere a forului a fost sesizată în legătură cu o proce-
dură, iar instanţa desemnată este sesizată ulterior în legătură cu o
procedură având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, între aceleaşi părţi,
prima instanţă sesizată va trebui să îşi suspende procedura de îndată
ce a fost sesizată instanţa desemnată şi până la momentul în care
această din urmă instanţă declară că nu este competentă în temeiul
acordului exclusiv de alegere a forului. Această normă are scopul de a
asigura faptul că, într-o astfel de situaţie, instanţa desemnată are
prioritate pentru a se pronunţa asupra valabilităţii acordului şi asupra
măsurii în care acordul se aplică în cazul litigiului pendinte în faţa sa.

2.1.2. Convenţia atributivă de jurisdicţie în dreptul român

Trebuie făcută, mai întâi, precizarea că dispoziţiile Regulamentului


(CE) Bruxelles I prevalează faţă de dispoziţiile din Codul de procedură
civilă român referitoare la prorogarea de competenţă, în cazul în care
sunt deopotrivă aplicabile. Dispoziţiile din dreptul român sunt aplica-
bile în cazurile în care nu se aplică Regulamentul (CE) Bruxelles I sau
alte tratate/convenţii/acorduri internaţionale la care România este par-
te (art. 1064 C. proc. civ.).
Potrivit art. 1066 alin. (1) C. proc. civ., (cu denumirea marginală
„prorogarea voluntară de competenţă în favoarea instanţei române”),
părţile pot conveni în mod valabil ca instanţele române să fie
competente pentru a judeca litigiile actuale sau eventuale dintre ele,
referitor la drepturi de care ele pot dispune liber conform legii române,
instanţele române fiind singurele competente. Prin urmare, compe-
tenţa instanţei române alese este exclusivă.
Părţile pot conveni, de asemenea, să atribuie competenţă unei in-
stanţe străine. Aceasta reiese din art. 1067 alin. (1) C. proc. civ., con-
form căruia părţile pot conveni asupra instanţei competente să judece
un litigiu actual sau eventual care are la bază un raport cu elemente
de extraneitate. Competenţa instanţei străine alese este exclusivă.
178 Contracte de comerţ internaţional

Convenţia atributivă de jurisdicţie nu produce, însă, efecte dacă ea


conduce la lipsirea în mod abuziv a uneia dintre părţi de protecţia pe
care i-o asigură o instanţă prevăzută de legea română. Alegerea
instanţei nu produce efecte nici atunci când instanţa aleasă este
străină, iar litigiul este de competenţa exclusivă a instanţelor române,
precum şi nici atunci când instanţa aleasă este română, iar litigiul este
de competenţa exclusivă a unei instanţe străine [art. 1067 alin. (2)
C. proc. civ.].
Condiţiile de fond ale convenţiei atributive de jurisdicţie sunt supuse
legii instanţei desemnate prin convenţia respectivă[1]. Condiţiile de for-
mă sunt prevăzute în mod expres în art. 1067 alin. (1) C. proc. civ.. Ast-
fel, convenţia atributivă de jurisdicţie poate fi încheiată, în mod valabil,
prin înscris, telegramă, telex, telecopiator sau prin orice alt mijloc de co-
municare ce permite a-i stabili proba printr-un text[2].

2.1.3. Convenţia atributivă de jurisdicţie în Convenţia de la Haga


din 2005

Deoarece Convenţia de la Haga din 2005 a fost semnată de UE,


atunci când va intra în vigoare, va produce modificări în ceea ce
priveşte convenţia atributivă de jurisdicţie în comerţul internaţional.
Aceasta, deoarece Convenţia interferează cu Regulamentul (CE)
Bruxelles I în materia alegerii forului.
Potrivit art. 26 alin. (6) din Convenţie, aceasta nu aduce atingere
aplicării normelor unei organizaţii regionale de integrare economică
(adică, în cazul analizat, a UE) parte la Convenţie, adoptate anterior
sau ulterior încheierii acesteia: „(a) când nicio parte nu este rezidentă
într-un stat contractant care nu este un stat membru al organizaţiei
regionale de integrare economică; (b) în ceea ce priveşte recunoaş-
terea sau executarea hotărârilor între statele membre ale unei orga-
nizaţii regionale de integrare economică.”. Prin urmare, Convenţia se
aplică cu prioritate faţă de Regulamentul (CE) Bruxelles I, atunci când
una dintre părţile acordului de alegere a forului (convenţiei atributive
de jurisdicţie) este situată pe teritoriul unui stat terţ, parte la Con-
venţie[3]. Potrivit art. 3 din Convenţia de la Haga din 2005, acordul de
alegere a forului trebuie să fie exclusiv, pentru a atrage aplicarea Con-

[1]
A se vedea F.G. PĂNCESCU, în G. BOROI ŞI ALŢII, Noul Cod de procedură
civilă. Comentariu pe articole, vol. II, (…), p. 689.
[2]
Pentru detalii, a se vedea S. POPOVICI, Procesul civil internaţional în reglemen-
tarea noului Cod de procedură civilă. Partea I: Competenţa internaţională a instanţelor
române (art. 1064-1069), în R.R.D.A. nr. 6/2013.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 503.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 179

venţiei. Dacă, de exemplu, părţile unui contract de comerţ internaţio-


nal încheie o clauză atributivă de jurisdicţie prin care una dintre ele –
când are rolul de reclamant – sesizează o anumită instanţă, iar cea-
laltă parte – când joacă ea rolul de reclamant – sesizează o altă
instanţă, o asemenea clauză nu intră sub incidenţa Convenţei. Se va
aplica, însă, Regulamentul (CE) Bruxelles I; CJUE a pronunţat, deja, o
hotărâre în acest sens, în cauza Meeth c. Glacetal, din 9 noiembrie
1978 (nr. 23/78), în care a constatat validitatea clauzei privind
atribuirea reciprocă de competenţă.
Convenţia de la Haga are un domeniu de aplicare mai restrâns
decât Regulamentul (CE) Bruxelles I. Din art. 2 al Convenţiei, prin
care sunt excluse din domeniul ei de aplicare acordurile de alegere a
forului în toate materiile în care validitatea unei clauze atributive de
jurisdicţie ar putea ridica dificultăţi (cum sunt, contractele de consum,
contractele de muncă ş.a.) reiese că Convenţia se aplică numai între
profesionişti.
Cu privire la condiţiile de fond ale acordului de alegere a forului, se
pot pronunţa, aşa cum rezultă din art. 5, 6 şi 9 din Convenţie[1], atât
instanţa aleasă (desemnată prin acord), cât şi instanţa sesizată, chiar
dacă nu a fost aleasă, precum şi instanţa solicitată cu executarea
hotărârii. Referitor la forma acordului de alegere a forului, art. 3 lit. c)
din Convenţie prevede încheierea acestuia în scris sau prin orice alte
mijloace de comunicare care fac informaţiile accesibile, astfel încât să
poată fi folosite pentru referinţe ulterioare. Prin urmare, spre deosebire
de Regulamentul (CE) Bruxelles I, Convenţia conţine prevederi stricte
cu privire la validitatea de formă a acordului de alegere a forului[2];
astfel, un acord de alegere a forului nu este valabil încheiat potrivit
Convenţiei de la Haga din 2005 dacă este încheiat verbal, cu con-

[1]
Art. 5. alin. (1) din Convenţia de la Haga din 2005 prevede că: „Instanţa sau
instanţele unui stat contractant desemnate în cadrul unui acord de alegere exclusivă a
forului au competenţa de a soluţiona un litigiu căruia i se aplică acordul, cu excepţia
cazului în care acordul este nul de drept în conformitate cu legislaţia statului respectiv.
Art. 6 lit. a)-c) din Convenţie prevede că: „O instanţă a unui stat contractant, altul decât
cel al instanţei alese, suspendă procedurile sau se desesizează în legătură cu litigiul
căruia i se aplică un acord de alegere exclusivă a forului, cu excepţia cazurilor în care:
(a) acordul este nul de drept în conformitate cu dreptul statului unde se află instanţa
aleasă; (b) o parte nu are capacitatea de a încheia acordul, conform legislaţiei statului
instanţei sesizate; (c) punerea în aplicare a acordului ar conduce la o nedreptate
evidentă sau ar fi în mod vădit contrară ordinii publice a statului instanţei sesi-
zate”. Art. 9 lit. a)-b) din Convenţie prevede că: „Recunoaşterea sau executarea pot fi
refuzate dacă: (a) acordul a fost nul de drept conform legislaţiei statului instanţei alese,
cu excepţia cazului în care instanţa aleasă s-a pronunţat cu privire la valabilitatea acor-
dului; (b) o parte nu are capacitatea de a încheia acordul, conform legislaţiei statului
căruia i se adresează solicitarea”.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 511.
180 Contracte de comerţ internaţional

firmare scrisă; dacă are o formă conformă cu obiceiurile părţilor sau


dacă forma este conformă cu uzanţele din comerţul internaţional.

2.2. Prorogarea tacită de competenţă


Alegerea de către părţi a instanţei competente poate avea loc şi
prin prezentarea pârâtului în faţa unei instanţe necompetente, ceea ce
poartă denumirea de prorogare tacită de competenţă.
Regulamentul (CE) Bruxelles I, în art. 24, consideră prezentarea
voluntară a pârâtului în faţa unei instanţe normal necompetente, con-
form prevederilor Regulamentului, ca pe o convenţie tacită încheiată
între părţi; prezentarea pârâtului şi asigurarea în acest mod a contradic-
torialităţii echivalează cu recunoaşterea competenţei acestei instanţe.
Comparativ cu art. 23.5, art. 24 are o aplicare mai largă, în sensul
că include şi litigiile privind contractele de asigurare, de consum şi
contractele individuale de muncă; prezentarea voluntară a pârâtului în
faţa instanţei necompetente semnifică încheierea unei convenţii tacite
de prorogare de competenţă, ulterioară naşterii litigiului, care este
permisă în cazul contractelor arătate. În Regulamentul (CE) Bruxelles
I revizuit (în care art. 24 a devenit art. 26), este introdus un alin. (2)
care prevede că, în cazul în care pârâtul este o parte considerată sla-
bă (consumator, asigurat, angajat ş.a.), instanţa, înainte de declararea
competenţei în temeiul prezentării voluntare a pârâtului în faţa instan-
ţei necompetente, se asigură că acesta este informat cu privire la
dreptul său de a contesta competenţa instanţei şi cu privire la con-
secinţele înfăţişării sau ale neînfăţişării sale.
De asemenea, art. 24 se aplică cu prioritate faţă de art. 23; astfel,
dacă părţile au încheiat o convenţie de prorogare de competenţă, con-
form art. 23, şi, ulterior, reclamantul a sesizat altă instanţă decât cea
aleasă, iar pârâtul se prezintă, instanţa sesizată devine competentă[1].
Prorogarea tacită de competenţă nu operează dacă o instanţă
dintr-un alt stat membru este exclusiv competentă să soluţioneze
litigiul, sau dacă pârâtul se prezintă pentru a contesta competenţa in-
stanţei sesizate de reclamant.
În dreptul român, potrivit art. 1066 alin. (2) C. proc. civ., „instanţa
română în faţa căreia pârâtul este chemat rămâne competentă de a
judeca cererea, dacă pârâtul se prezintă în faţa instanţei şi formulează
apărări în fond, fără a invoca excepţia de necompetenţă, cel mai târziu
până la terminarea cercetării procesului în faţa primei instanţe”.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 517.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 181

§3. Situaţia în care părţile contractante nu au ales instanţa


competentă
Dacă părţile nu au ales forul, se vor utiliza criteriile de competenţă
generale [art. 2 din Regulamentul (CE) Bruxelles I] şi regulile de
competenţă prevăzute în materie contractuală şi delictuală [art. 5.1,
art. 5.5 şi art. 5.3 din Regulamentul (CE) Bruxelles I]. În dreptul ro-
mân, atunci când nu sunt aplicabile prevederile Regulamentului (CE)
Bruxelles I sau alte tratate/convenţii/acorduri internaţionale la care
România este parte, se vor aplica dispoziţiile art. 1065 (ca regulă
generală) şi art. 1080 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. (ca regulă specială în
materie contractuală), art. 1080 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. (ca regulă
specială în materie delictuală).

3.1. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ in-


ternaţional potrivit Regulamentului (CE) Bruxelles I. Regula generală
Regula de competenţă generală din art. 2 al Regulamentului[1] atri-
buie competenţă instanţelor din statul de domiciliu al pârâtului (actor
sequitur forum rei). Nu interesează naţionalitatea pârâtului, indiferent
dacă este a unui alt stat membru, decât acela de domiciliu, sau a unui
stat terţ. Odată stabilită competenţa instanţelor unui stat membru,
normele de competenţă interne din acel stat desemnează instanţa
competentă din punct de vedere material şi teritorial[2].
Competenţa stabilită de art. 2 nu poate fi înlăturată, adică instanţa
sesizată nu poate să refuze judecarea cauzei pe motiv că o altă
instanţă este mai potrivită să o judece, aplicând teoria cunoscută în
dreptul anglo-saxon ca forum non conveniens. Potrivit acestei teorii, o
instanţă normal competentă poate refuza să soluţioneze litigiul, dacă
apreciază că o altă instanţă este mai îndreptăţită – „more convenient”
– să-l judece[3]. Articolul 2 din Regulament are la bază concepţia
continentală, potrivit căreia instanţa normal competentă nu-şi poate
declina competenţa în favoarea unei instanţe „mai potrivite”[4]. Aceasta
[1]
În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, art. 2 a devenit art. 4 şi are acelaşi
conţinut.
[2]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 51; D. ALEXANDRE, Convention de
Bruxelles (Compétence), în Collection des Juris-Classeurs, Europe, Droit commu-
nautaire, aprilie 1994, nr. 46.
[3]
A se vedea şi A. REED, Venue resolution and forum non conveniens: four models
of jurisdictional propriety, Center For Dispute Resolution, Missouri Law School, October
20-21, 2011, p. 25 şi urm., material disponibil online la adresa: http://nrl.northumbria.
ac.uk/5978/3/Alan_Reed-_Venue_Resolution_and_Forum_Non_Conveins-
_Four_Models_of_Jurisdictional_Propriety.pdf, consultat la 22 septembrie 2014.
[4]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 55.
182 Contracte de comerţ internaţional

reiese şi din cauza CJUE Owusu c. Jackson din 1 martie 2005 (C-
281/2002).
Regulamentul nu dă o definiţie noţiunii de domiciliu, deşi legislaţiile
statelor membre sunt eterogene în acest sens. Conform art. 59
alin. (1) din Regulament, pentru a stabili dacă o parte litigantă are
domiciliul pe teritoriul statului membru ale cărui instanţe sunt sesizate,
se aplică lex fori, adică legea instanţei sesizate. Dacă justiţiabilul nu
are domiciliul pe teritoriul statului instanţei sesizate, instanţa, pentru a
determina dacă acesta are domiciliul pe teritoriul altui stat membru,
aplică legea acelui stat [art. 59 alin. (2)]. De exemplu, dacă este sesi-
zată instanţa română şi potrivit legii române, pârâtul nu are domiciliul
pe teritoriul României, dar acesta susţine că are domiciliul pe teritoriul
Italiei, instanţa română va aplica legea materială italiană pentru a
stabili dacă pârâtul are într-adevăr domiciliul în Italia.
În cazul în care nu se cunoaşte domiciliul pârâtului se ia în
considerare ultimul lui domiciliu cunoscut[1]. Aceasta reiese din cauza
Hypoteční banka c. Lindner din 17 noimbrie 2011 (C-327/2010), în
care CJUE a apreciat că într-o situaţie „în care un consumator, care
este parte la un contract de împrumut imobiliar pe termen lung şi care
are obligaţia de a informa cocontractantul cu privire la orice schimbare
de adresă, renunţă la domiciliul său înainte de a se introduce împo-
triva sa o acţiune privind încălcarea obligaţiilor contractuale, instanţele
statului membru pe teritoriul căruia se află ultimul domiciliu cunoscut
al consumatorului sunt competente, în temeiul art. 16 alin. (2) din Re-
gulament să soluţioneze această acţiune în cazul în care nu reuşesc
să stabilească, potrivit art. 59 din acelaşi Regulament, domiciliul
actual al pârâtului şi nici nu dispun de indicii doveditoare care să le
permită să concluzioneze că acesta domiciliază efectiv în afara
teritoriului Uniunii Europene; Regulamentul nu se opune aplicării unei
dispoziţii de drept procedural intern al unui stat membru care, ca
urmare a preocupării de a evita o situaţie de denegare de dreptate,
permite declanşarea de acţiuni în justiţie împotriva unei persoane cu
domiciliul necunoscut, în cazul în care instanţa sesizată cu litigiul s-a
asigurat, înainte de a se pronunţa, că toate demersurile impuse de
principiile diligenţei şi bunei-credinţe au fost întreprinse pentru a-l găsi
pe pârât”.
Aplicarea legii interne pentru determinarea domiciliului poate da
naştere unor conflicte pozitive de competenţă, atunci când două
instanţe din state membre diferite, sesizate cu aceeaşi cauză, se de-
clară deopotrivă competente, ori negative, atunci când nicio instanţă
nu se consideră competentă pentru soluţionarea litigiului. Conflictul
[1]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 43.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 183

pozitiv de competenţă se soluţionează prin aplicarea art. 27, conform


căruia instanţa, ulterior sesizată, îşi declină competenţa în favoarea
primei instanţe sesizate (litispendenţă). În cazul conflictului negativ,
dacă nu este aplicabilă o normă de competenţă exclusivă, ori părţile
nu au încheiat o convenţie de prorogare de competenţă, litigiul nu
intră în domeniul de aplicare al Regulamentului şi se recurge la art. 4,
care se referă la situaţia în care pârâtul este domiciliat într-un stat din
afara UE. Dacă, de exemplu, o persoană locuieşte, periodic, pe terito-
riul unui stat membru şi, periodic, pe teritoriul altui stat membru, este
posibil ca, aplicând legile acestor state referitoare la domiciliu, acea
persoană să fie considerată ca neavând domiciliul pe niciunul din
teritoriile celor două state. Conform art. 4 din Regulament, dacă pârâ-
tul nu este domiciliat pe teritoriul unui stat membru, competenţa este
determinată în fiecare stat de normele proprii de competenţă, aşa cum
sunt enumerate în anexa I la Regulament.
Noţiunea de domiciliu utilizată în Regulament se apropie de sem-
nificaţia de domiciliu sau reşedinţă obişnuită din dreptul continental şi
nu de aceea de domiciliu din dreptul anglo-saxon (care are mai multe
similarităţi cu conceptul de naţionalitate). Deşi în Regulament se folo-
sesc ambele noţiuni, de domiciliu şi de reşedinţă obişnuită, acestea
sunt similare în majoritatea legislaţiilor statelor membre[1].
În afară de domiciliul persoanei fizice, există şi un domiciliu al
persoanei juridice (art. 60 din Regulament), care corespunde sediului
statutar sau administraţiei centrale ori centrului de afaceri al acesteia.
Reclamantul are posibilitatea de a alege instanţa din statul membru în
care să-l cheme în judecată pe pârât (la instanţa sediului statutar al
persoanei juridice, la instanţa administraţiei centrale sau la instanţa pe
teritoriul căreia persoana juridică îşi are centrul său de afaceri). Po-
trivit art. 27 din Regulament, dacă este cazul, instanţa ulterior sesizată
îşi declină competenţa în favoarea primei instanţe sesizate.
Potrivit art. 3 din Regulament, persoanele domiciliate pe teritoriul
unui stat membru pot fi acţionate în justiţie în faţa instanţelor unui alt
stat membru numai în temeiul dispoziţiilor cuprinse în secţiunile 2-7
din Regulament. Împotriva acestora nu pot fi invocate în special
regulile de competenţă naţională enunţate în anexa I, numite şi reguli
de competenţă excesivă[2]. Ele privesc diferite criterii de competenţă
utilizate în statele membre, cum ar fi naţionalitatea reclamantului,

[1]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 43.
[2]
Regulile de competenţă excesivă dintr-un stat sunt acelea care determină com-
petenţa pentru un litigiu de drept internaţional privat, derogând de la regulile ordinare de
competenţă, în scopul supunerii acelui litigiu jurisdicţiei instanţei sesizate. A se vedea şi
P. STONE, op. cit., p. 66-67.
184 Contracte de comerţ internaţional

simpla prezenţă a pârâtului pe teritoriul statului instanţei sesizate, si-


tuarea bunurilor pârâtului, şi care au drept scop supunerea unui litigiu
jurisdicţiei unui stat membru. Lista nu este restrictivă şi se pot adăuga
şi alte texte din legislaţiile statelor membre[1].
Dacă pârâtul nu este domiciliat pe teritoriul unui stat membru,
Regulamentul nu se aplică, competenţa determinându-se conform
normelor de competenţă de drept internaţional privat, în vigoare în
statul instanţei sesizate, inclusiv a celor excesive [art. 4 alin. (2) din
Regulament]. Există şi excepţii de la regulă, şi anume, competenţa
exclusivă (art. 22) şi prorogarea de competenţă (art. 23 şi 24). Rezultă
că, dacă pârâtul nu este domiciliat pe teritoriul unui stat membru, dar
părţile au încheiat o convenţie atributivă de jurisdicţie în favoarea
instanţelor unui stat membru, conform art. 23 din Regulament,
convenţia părţilor are prioritate faţă de lex fori. De altfel, în art. 23 se
prevede că (aşa cum deja am arătat), dacă părţile nu au convenit
altfel, competenţa desemnată prin acordul lor este exclusivă.
S-a apreciat că art. 4 alin. (2) din Regulament poate conduce la un
tratament discriminatoriu aplicat persoanelor care aparţin statelor
terţe, din afara UE[2], deoarece acestea sunt supuse regulilor de com-
petenţă excesive din fiecare stat membru, iar hotărârea pronunţată
poate fi recunoscută în oricare din statele membre UE. Pe de altă
parte, şi în statele terţe există norme de competenţă excesivă, cărora
le sunt supuse persoanele domiciliate în UE care sunt chemate în ju-
decată într-un stat terţ. Pentru a evita aplicarea art. 4 din Regulament,
atât persoanele domiciliate în UE, cât şi acelea din afara spaţiului UE
pot încheia convenţii atributive de jurisdicţie ori pot apela la arbitraj[3].

3.2. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ


internaţional potrivit dreptului român. Regula generală

Regula generală privind competenţa internaţională a instanţelor


române este cuprinsă în art. 1065 C. proc. civ. şi se întemeiază pe
domiciliul sau sediul pârâtului. Astfel, instanţele române sunt compe-
tente dacă pârâtul are domiciliul, iar în lipsa domiciliului, reşedinţa
obişnuită, respectiv sediul principal, iar în lipsa sediului principal, un

[1]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 41; H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 55-56.
[2]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p.41; B. HESS, T. PFEIFFER, P. SCHLOSSER,
Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, Study JLS/
C4/2005/03, 2007, p. 75 şi urm., material disponibil online la adresa: http://ec.europa.
eu/civiljustice/news/docs/study_application_brussels_1_en.pdf, consultat la 22 septem-
brie 2014.
[3]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 42.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 185

sediu secundar sau fondul de comerţ pe teritoriul României la data


introducerii cererii.
Noţiunile de domiciliu, reşedinţă obişnuită, sediu principal şi sediu
secundar se interpretează conform legii instanţei sesizate (lex fori),
adică potrivit legii române. Prin domiciliul persoanei fizice se înţelege
locul unde aceasta declară că îşi are locuinţa principală (art. 87
C. civ.); reşedinţa persoanei fizice este locul unde aceasta îşi are lo-
cuinţa secundară (art. 88 C. civ.). Sediul persoanei juridice se sta-
bileşte potrivit actului de constituire sau statutului acesteia. În funcţie
de obiectul de activitate, persoana juridică poate avea mai multe sedii
secundare pentru sucursalele, reprezentanţele sale teritoriale şi
punctele de lucru (art. 227 C. civ.).
Noţiunea de reşedinţă obişnuită este definită în materia dreptului
internaţional privat român, în art. 2570 C. civ. Astfel, reşedinţa obiş-
nuită a persoanei fizice se consideră a fi în statul în care persoana
fizică îşi are locuinţa principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalităţile
legale de înregistrare. Atunci când persoana fizică desfăşoară activi-
tăţi profesionale, reşedinţa ei obişnuită cu privire la exerciţiul activi-
tăţilor sale este în statul în care aceasta are stabilimentul său principal
[art. 2570 alin. (1) C. civ.]. Criteriile folosite pentru determinarea lo-
cuinţei principale sunt circumstanţele personale şi profesionale care
indică legături durabile cu statul respectiv sau cu intenţia de a stabili
asemenea legături [art. 2570 alin. (2) C. civ.].
Reşedinţa obişnuită a persoanei juridice se consideră a fi în statul
în care aceasta îşi are stabilimentul principal [art. 2570 alin. (3)
C. civ.]. Stabilimentul principal este acolo unde aceasta şi-a stabilit
administraţia centrală [art. 2570 alin. (4) C. civ.].
Referitor la persoana juridică, operator de comerţ internaţional, mai
trebuie precizat că, atunci când aceasta are sedii în mai multe state,
conform legii române, se dă prioritate sediului real. Prin sediul real al
persoanei juridice se înţelege locul unde aceasta are centrul principal
de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărâ-
rile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de
acţionari sau asociaţi din alte state [art. 2671 alin. (3) C. civ.].
Conform art. 1065 alin. (2) C. proc. civ., dacă există mai mulţi
pârâţi, instanţele române sunt competente dacă unul dintre aceştia îşi
are domiciliul, reşedinţa sau sediul în România, cu excepţia situaţiei în
care cererea adresată instanţei române a fost făcută numai cu scopul
de a-l sustrage pe un pârât de la jurisdicţia domiciliului ori reşedinţei
obişnuite sau, după caz, a sediului principal ori secundar situat în
străinătate.
Instanţele române sunt competente şi pentru a judeca orice cerere
privind activitatea la sediul secundar al unei persoane juridice care nu
186 Contracte de comerţ internaţional

are sediul principal în România, cu condiţia ca acest sediu secundar


să fie situat în România la data introducerii cererii [art. 1065 alin. (3)
C. proc. civ.].

3.3. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ in-


ternaţional potrivit Regulamentului (CE) Bruxelles I. Reguli speciale
în materie contractuală şi delictuală
Competenţele speciale prevăzute în art. 5[1] se adaugă la com-
petenţa generală a instanţei de la domiciliul pârâtului (art. 2). Ele sunt
opţionale pentru reclamant, care poate alege fie instanţa de la domi-
ciliul pârâtului – regula generală –, fie o instanţă precis determinată în
cuprinsul art. 5[2]. Normele de competenţă prevăzute în art. 5 se expli-
că prin legătura strânsă care există între un litigiu şi o anumită instan-
ţă, legătură teritorială sau procedurală, după caz, şi care are impor-
tanţă practică[3].
Posibilitatea reclamantului de a alege instanţa competentă îi permi-
te să facă forum shopping[4], optând pentru instanţa a cărei lege ma-
terială aplicabilă fondului litigiului îi este mai favorabilă, conducând
astfel la o hotărâre mai favorabilă. Intrarea în vigoare a Regulamen-
telor (CE) nr. 593/2008 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor con-
tractuale, supranumit Roma I, şi nr. 864/2007 cu privire la legea apli-
cabilă obligaţiilor necontractuale, supranumit Roma II, diminuează
acest risc. Normele de conflict fiind unificate în acest domeniu, legea
aplicabilă fondului este aceeaşi, oricare ar fi instanţa sesizată[5].
Pentru determinarea instanţei competente în cazul litigiilor care au
legătură cu contractele de comerţ internaţional, vor fi analizate preve-
derile art. 5.1, 5.5 şi 5.3 din Regulamentul (CE) Bruxelles I.

[1]
În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit art. 5 a devenit art. 7.
[2]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 75; M. BOGDAN, op. cit., p. 43; D. ALEXANDRE,
op. cit., nr. 114.
[3]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 105.
[4]
„Forum shopping” este procedeul prin care justiţiabilii, manipulând criteriile
competenţei internaţionale, au posibilitatea să aleagă sesizarea unor instanţe străine,
care nu au legătură cu cauza supusă judecăţii, determinaţi de „stimulente” procedurale,
legislative sau de executare; a se vedea, în acest sens, P. MAYER, V. HEUZE, Droit
international privé, Ed. Montchrestien, ed. a 9-a, Paris, 2007, p. 207 şi p. 292-296.
[5]
Pentru detalii, a se vedea C.T. UNGUREANU, Dreptul european privat al afacerilor,
Ed. Junimea, Iaşi, 2002, p. 137-192.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 187

3.3.1. Competenţa în materie contractuală (art. 5.1)

În materie contractuală, stabilirea instanţei competente în funcţie


de domiciliul pârâtului nu este întotdeauna soluţia cea mai practică.
Conform art. 5.1. „O persoană care are domiciliul pe teritoriul unui stat
membru poate fi acţionată în justiţie într-un alt stat membru: 1. (a) în
materie contractuală, în faţa instanţelor de la locul în care obligaţia
care formează obiectul cererii a fost sau urmează a fi executată; (b) în
sensul aplicării prezentei dispoziţii şi în absenţa vreunei convenţii
contrare, locul de executare a obligaţiei în cauză este: – în cazul vân-
zării de mărfuri, locul dintr-un stat membru unde, în temeiul contrac-
tului, au fost sau ar fi trebuit să fie livrate mărfurile; – în cazul prestării
de servicii, locul dintr-un stat membru unde, în temeiul contractului, au
fost sau ar fi trebuit să fie prestate serviciile; (c) în cazul în care nu se
aplică litera (b), se aplică litera (a)”.
Reclamantul poate alege drept competentă instanţa locului unde
obligaţia care formează obiectul cererii a fost sau trebuie să fie execu-
tată. Pentru a determina care anume instanţă, din care stat membru
are competenţă, trebuie clarificate noţiunile de materie contractuală,
de obligaţie care formează obiectul cererii şi de loc de executare a
obligaţiei.
Materie contractuală. Din jurisprudenţa CJUE[1] rezultă că materie
contractuală înseamnă: plata unei sume de bani, în temeiul unei le-
gături între părţi, care poate fi calificată drept contract; nerespectarea
unei obligaţii contractuale; existenţa unui angajament liber asumat de
o parte faţă de altă parte; existenţa sau validitatea contractelor şi
consecinţele acestora. De asemenea, contractele, care nu intră nici în
categoria vânzării de mărfuri, nici în aceea de prestări servicii, cum
sunt, de exemplu, contractele de împrumut de bani, de închiriere de
echipamente, de licenţă, înseamnă „materie contractuală” în sensul
art. 5.1 din Regulament[2].
CJUE a stabilit că nu există materie contractuală, dacă nu există
un angajament liber asumat de o parte, faţă de altă parte[3]. Astfel,
litigiul dintre subdobânditorul unui lucru şi fabricantul lucrului, care nu
are şi calitatea de vânzător, având ca obiect defectele lucrului sau
faptul că lucrul este impropriu folosinţei pentru care a fost achiziţionat,

[1]
A se vedea deciziile CJUE: Peters c. ZNAV, din 22 martie 1983 (nr.34/82); Arcado
c. Aviland, din 8 martie 1988 (nr.9/87); Powell Duffryn c. Petereit din 10 martie 1992 (C-
214/89); Handte c. Traitements, din 17 iunie 1992 (nr. C-26/91); Effer c. Kantner, din 4
martie 1982 (nr.38/81); Engler c. Janus, din 20 ianuarie 2005 (C-27/02).
[2]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 45; cauza CJUE Falco c. Weller-Lindhorst din
23 aprilie 2009 (C-533/07).
[3]
A se vedea cauza CJUE Handte c. Traitements, din 17 iunie 1992 (nr. C-26/91).
188 Contracte de comerţ internaţional

nu intră în materia contractuală – deşi în dreptul francez, de unde a


pornit sesizarea CJUE, potrivit teoriei lanţului contractelor, are natură
contractuală[1]. În această situaţie se aplică art. 2 din Regulamentul
(CE) Bruxelles I.
Nu înseamnă materie contractuală încălcarea negocierilor precon-
tractuale[2] şi nici obligaţia proprietarului mărfurilor de a plăti garanţia
din contractul încheiat de transportator, dacă primul nu a semnat con-
tractul de garanţie şi nici nu a autorizat încheierea lui[3]; de asemenea,
nu există „materie contractuală” în cazul unei acţiuni preventive intro-
dusă de o organizaţie de protecţie a consumatorilor împotriva unui
comerciant, în scopul de a-l împiedica să introducă clauze abuzive în
contracte[4].
În ceea ce priveşte litigiile având ca obiect existenţa sau validitatea
unui contract, CJUE a arătat că instanţa sesizată apreciază dacă
litigiul intră în domeniul materiei contractuale, verificând existenţa ele-
mentelor constitutive ale contractului însuşi (adică examinând fondul
cauzei în scopul determinării competenţei)[5]. Existenţa sau validitatea
contractului, precum şi consecinţele nulităţii sau inexistenţei contrac-
tului fac parte din materia contractuală, intrând sub incidenţa art. 5.1.
Dacă un litigiu priveşte atât răspunderea contractuală, cât şi răs-
punderea delictuală[6], art. 5.1. determină competenţa doar pentru răs-
punderea contractuală, iar art. 5.3., pentru răspunderea delictuală,
chiar dacă instanţele competente fac parte din state membre diferite;
pentru a evita hotărâri ireconciliabile, pronunţate pentru cauze co-
nexe, soluţia este, fie de a sesiza instanţa de la domiciliul pârâtului,
conform art. 2, renunţând la aplicarea art. 5.1. sau 5.3., fie invocarea
excepţiei de conexitate, potrivit art. 28.
Noţiunea de obligaţie care formează obiectul cererii a fost introdu-
să prin Convenţia de adeziune din 1978[7], în urma soluţionării cauzei
De Bloos c. Bouyer, din 6 octombrie 1976 (nr. 14/76). CJUE a arătat
că obligaţia contractuală, care serveşte pentru stabilirea competenţei,

[1]
A se vedea J.-P. BERAUDO, Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968.
Competence. Règles ordinaires de compétence, în Juris-Classeur, Europe, Éditions du
Juris-Classeur 5, 1999, nr. 10-11.
[2]
A se vedea cauza CJUE Tacconi c. Wagner din 17 septembrie 2002 (C-334/00).
[3]
A se vedea cauza CJUE Frahuil c. Assitalia din 5 februarie 2004 (C-265/02).
[4]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 81; cauza CJUE Verein für Konsumen-
teninformation c. Henkel din 1 octombrie 2002 (C-167/00).
[5]
A se vedea cauza CJUE Effer c. Kantner, din 4 martie 1982 (nr. 38/81).
[6]
A se vedea cauza Kalfelis c. Bankhaus Schröder din 27 septembrie 1988
(nr. 189/87), care este analizată detaliat la art. 5.3., reconfirmată de decizia Réunion
européenne c. Spliethoff's din 27 octombrie 1998 (nr. C-51/97).
[7]
Prin Convenţia de adeziune din 1978 au intrat în Comunitatea Europeană:
Danemarca, Marea Britanie şi Irlanda de nord.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 189

nu este o obligaţie care se naşte din contract, nicio obligaţie caracte-


ristică, ci obligaţia care stă la baza acţiunii în justiţie. Când litigiul pri-
veşte mai multe obligaţii echivalente, care decurg din acelaşi contract,
instanţa apreciază importanţa obligaţiilor şi determină obligaţia prin-
cipală[1]. Atunci când există mai multe obligaţii contractuale litigioase,
care au la bază acelaşi contract şi care nu se execută în acelaşi loc,
există riscul împărţirii competenţei între mai multe instanţe din state
membre diferite, pentru fiecare obligaţie litigioasă în parte, care stă la
baza acţiunii[2].
În decizia Shenavaï c. Kreischer, din 15 ianuarie 1987 (nr. 266/85)[3],
CJUE a reconfirmat decizia dată în cauza De Bloos c. Bouyer, dar a
fãcut şi o precizare suplimentară importantă: obligaţia secundară se
judecă împreună cu cea principală, conform principiului accesorium
sequitur principale. Astfel, a hotărât că obligaţia care trebuie luată în
considerare, pentru determinarea competenţei într-un litigiu având ca
obiect acoperirea onorariilor unui arhitect, este cea care stă la baza
acţiunii; dacă sunt mai multe obligaţii litigioase, instanţa o determină
pe cea principală. Utilizând acest principiu, există siguranţa că un
litigiu este soluţionat în integralitatea sa de o singură instanţă, care se
pronunţă cu privire la toate problemele litigioase. CJUE nu a indicat,
însă, metoda pe care instanţa trebuie să o aplice, pentru a identifica
obligaţia principală dintre mai multe obligaţii litigioase; în practică,
acest lucru poate fi, de multe ori, dificil. De asemenea, nu reiese dacă
acest principiu este imperativ sau nu. Dacă reclamantul sesizează
instanţe diferite pentru fiecare obligaţie contractuală litigioasă, pârâtul
poate invoca excepţia de conexitate.
Decizia Shenavaï c. Kreischer a fost confirmată în decizia CJUE
Leathertex c. Bodetex din 5 octombrie 1999 (nr. C-420/97): când liti-
giul priveşte mai multe obligaţii echivalente, care decurg din acelaşi
contract, instanţa apreciază importanţa obligaţiilor şi determină obli-
gaţia principală[4].
Determinarea locului executării obligaţiei este ultimul element care
serveşte la stabilirea instanţei competente, după ce s-a constatat că
litigiul face parte din materia contractuală şi s-a determinat obligaţia
care formează obiectul cererii.
Prin loc de executare a obligaţiei, potrivit art. 5.1 lit. (b) din Regu-
lament, se înţelege: în cazul vânzării de mărfuri, locul dintr-un stat
[1]
A se vedea J.-P. BERAUDO, Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968.
Compétence. Règles ordinaires de compétence, în Juris-Classeur Europe, 3, 2001,
nr. 22.
[2]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 116-119.
[3]
A se vedea J.-P. BERAUDO, op. cit., nr. 19-22.
[4]
A se vedea J.-P. BERAUDO, op. cit., nr. 22.
190 Contracte de comerţ internaţional

membru unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie


livrate mărfurile; în cazul prestării de servicii, locul dintr-un stat mem-
bru unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie presta-
te serviciile.
Părţile pot conveni cu privire la locul executării obligaţiilor contrac-
tuale; în acest caz, instanţa competentă va fi aceea de la locul exe-
cutării obligaţiei litigioase; convenţia părţilor trebuie să fie valabilă
potrivit legii contractului.
De regulă, locul executării obligaţiei se stabileşte prin convenţia
părţilor, fie ea explicită sau implicită[1]. Astfel, în cauza Electrosteel
c. Edil din 9 iunie 2011 (C-87/10), CJUE a arătat că art. 5.1 lit. (b)
prima liniuţă din Regulament trebuie interpretat în sensul că, în cazul
vânzării la distanţă, locul unde au fost sau ar fi trebuit să fie livrate
mărfurile în temeiul contractului trebuie determinat pe baza dispo-
ziţiilor respectivului contract. Pentru a verifica dacă locul de livrare
este determinat în temeiul contractului, instanţa naţională sesizată tre-
buie să ia în considerare toţi termenii şi toate clauzele relevante din
acest contract, inclusiv, dacă este cazul, termenii şi clauzele în ge-
neral recunoscute şi consacrate de uzanţele comerţului internaţional,
precum regulile Incoterms. Dacă nu este posibilă determinarea locului
de livrare în acest temei, fără a apela la prevederile dreptului material
aplicabil contractului, acest loc este cel al predării materiale a mărfu-
rilor prin care cumpărătorul a dobândit sau ar fi trebuit să dobân-
dească puterea de a dispune în mod efectiv de aceste mărfuri la
destinaţia finală a operaţiunii de vânzare.
Dacă locul executării obligaţiei este indicat prin convenţia părţilor,
dar în scopul de a desemna indirect instanţa competentă (convenţie
atributivă de jurisdicţie), atunci nu se face aplicarea art. 5.1 lit. (b) pri-
ma liniuţă[2], ci a art. 23 referitor la prorogarea de competenţă.
Dacă părţile nu au stabilit locul executării obligaţiei litigioase,
conform deciziei în cauza Tessili c. Dunlop, din 6 octombrie 1976
(nr. 12/76) dată de CJUE, locul executării obligaţiei este determinat în
conformitate cu legea aplicabilă obligaţiei litigioase, conform regulilor
de conflict ale instanţei sesizate, lex fori. Astfel, instanţa sesizată este
obligată să determine, mai întâi, legea aplicabilă obligaţiei litigioase şi,
ulterior, să-şi determine competenţa jurisdicţională. Legea aplicabilă
obligaţiei litigioase este, de regulă, legea contractului (lex causae), dar
poate fi o lege proprie (atunci când intervine „fragmentarea” contrac-
tului) ori o lege de aplicare imediată (a forului sau o lege străină). În

[1]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 45-46.
[2]
A se vedea cauza CJUE MSG c. Gravières Rhénanes din 20 februarie 1997 (C-
106/95).
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 191

plus, normele conflictuale în materie contractuală nu sunt în totalitate


unificate, ceea ce ar putea conduce la conflicte de competenţă po-
zitive sau negative. Conflictele pozitive pot fi soluţionate prin invoca-
rea excepţiei de litispendenţă, conform art. 27 din Regulamentul (CE)
Bruxelles I; cele negative înlătură aplicarea art. 5.1 din Regulament,
lăsând să subziste doar regula de competenţă generală, prevăzută în
art. 2.
Intrarea în vigoare a Regulamentului (CE) Roma I cu privire la
legea aplicabilă obligaţiilor contractuale în statele UE face ca normele
conflictuale în materie contractuală să coincidă, astfel încât locul
executării obligaţiei litigioase să fie identic pentru toate statele. Con-
venţia de la Viena din 1980 cu privire la vânzarea internaţională de
mărfuri unifică dreptul material în acest domeniu şi conţine reguli cu
privire la determinarea locului executării obligaţiei în materie de
vânzare internaţională de mărfuri.
În cazul în care nu există nicio convenţie între părţi referitoare la
locul executării obligaţiei, de regulă, acesta se stabileşte aplicând
legea contractului (lex causae). CJUE a decis că această lege este
legea aplicabilă obligaţiei litigioase conform regulilor de conflict ale
instanţei sesizate[1], iar aceste reguli de conflict sunt, în principiu, cele
stabilite prin Regulamentul (CE) Roma I[2].
Soluţia adoptată de CJUE cu privire la determinarea locului exe-
cutării obligaţiei conform legii aplicabile obligaţiei litigioase determi-
nată de normele conflictuale ale forului a fost reconfirmată prin decizia
dată în cauza Gie Groupe Concorde c. Suhadiwarno Panjan, din 28
septembrie 1999 (nr. C-440/97).
Când locul executării obligaţiei nu poate fi determinat, deoarece
constă într-un angajament a cărui executare nu poate fi limitată geo-
grafic, art. 5.1 este inaplicabil. Din decizia Besix c. WABAG a CJCE
din 19 februarie 2002 (nr. C-256/00) reiese că în acest caz, pentru
determinarea competenţei, se aplică art. 2 din Regulamentul (CE)
Bruxelles I.
În cauza Car Trim c. KeySafety din 25 februarie 2010 (C-381/08),
CJUE a stabilit: „contractele al căror obiect este livrarea de mărfuri
care urmează a fi fabricate sau produse, chiar atunci când cumpără-
torul a formulat anumite cerinţe cu privire la obţinerea, la transforma-
rea şi la livrarea acestor mărfuri, fără ca acesta să fi furnizat materia-
lele, şi când furnizorul este răspunzător pentru calitatea şi pentru

[1]
A se vedea cauza CJUE, GIE Groupe Concorde c. Suhadiwarno Panjan din 28
septembrie 1999 (C-440/97).
[2]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 46.
192 Contracte de comerţ internaţional

conformitatea mărfii cu contractul, trebuie calificate drept vânzări de


mărfuri în sensul art. 5.1 lit. (b) prima liniuţă din Regulament”.
În ceea ce priveşte contractele de prestări servicii, CJUE, în cauza
Wood Floor c. Silva Trade din 11 martie 2010 (C-19/09), a apreciat că
art. 5.1 lit. (b) a doua liniuţă din Regulamentul (CE) Bruxelles I este
aplicabil în cazul prestării de servicii în mai multe state membre,
instanţa competentă să judece toate cererile întemeiate pe contract
fiind aceea în a cărei rază teritorială se găseşte locul prestării prin-
cipale a serviciilor. În cazul unui contract de agenţie comercială, acest
loc este cel al prestării principale a serviciilor de către agent, conform
cu lex causae, precum şi, în lipsa unor asemenea dispoziţii prevăzute
în contract, din executarea efectivă a contractului, iar în cazul în care
nu se poate stabili acest loc pe baza acestui criteriu, locul în care
agentul are domiciliul.
Atunci când dintr-un contract izvorăsc mai multe obligaţii, deopo-
trivă principale, competenţa se stabileşte separat pentru fiecare dintre
ele, în raport de locul de executare a fiecărei obligaţii în parte[1]. Dacă
numai una dintre obligaţii este principală şi celelalte accesorii, se
aplică regula accesorium sequitur principale, astfel încât competenţa
pentru toate se stabileşte în funcţie de locul de executare a obligaţiei
principale[2].
În situaţia în care pe teritoriul aceluiaşi stat membru, există mai
multe locuri de executare, CJUE a decis în cauza Color Drack c. Lexx
International din 3 mai 2007 (C-386/05) că instanţa competentă este
aceea de la principalul loc de executare, stabilit pe criterii econo-
mice. Dacă acest loc nu poate fi determinat, reclamantul poate sesiza
instanţa de la oricare dintre locurile de executare, la alegere. Aceeaşi
regulă se aplică şi în cazul în care locurile de executare se află în
state membre diferite. Astfel, în cauza Rehder c. Air Baltic Corporation
din 9 iulie 2009 (C-204/08), CJUE a stabilit că instanţa competentă
pentru a judeca o acţiune în despăgubiri întemeiată pe un contract de
transport aerian de pasageri este, la alegerea reclamantului, instanţa
din statul membru al locului de îmbarcare sau instanţa din statul
membru de la locul de debarcare[3].
Articolul 5.1 lit. (c) din Regulament [„(c) în cazul în care nu se
aplică litera (b), se aplică litera (a)”] trebuie interpretat în sensul că

[1]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 84-85; cauza CJUE Leathertex c. Bodetex din 5
octombrie 1999 (C-420/97).
[2]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p.46-47; cauza CJUE Shenavaï c. Kreischer, din
15 ianuarie 1987 (nr. 266/85).
[3]
A se vedea şi Regulamentul nr. 261/2004 de stabilire a unor norme comune în
materie de compensare şi de asistenţă a pasagerilor în eventualitatea refuzului la
îmbarcare şi anulării sau întârzierii prelungite a zborurilor.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 193

atunci când contractele de vânzare de mărfuri sau contractele de


prestări servicii nu îndeplinesc condiţiile pentru a fi supuse preve-
derilor enunţate la lit. (b) se aplică lit. (a)[1].
Articolul 5.1 din Regulament nu se aplică dacă locul de executare
a obligaţiei este situat în afara spaţiului UE. Competenţa se stabileşte
în acest caz aplicând art. 2.

3.3.2. Competenţa în materia litigiilor privind exploatarea unei


unităţi (art. 5.5)

Pârâtul, domiciliat pe teritoriul unui stat membru, poate fi chemat în


judecată, în faţa instanţei de la locul unde este situată o sucursală,
agenţie sau orice altă unitate, în alt stat membru, care are legătură cu
exploatarea sucursalei, agenţiei sau unităţii. Deşi nu se precizează
clar, aceste prevederi privesc numai o unitate (sucursală, agenţie) a
pârâtului şi nu a reclamantului[2].
Textul presupune calificarea noţiunii de sucursală, agenţie sau
orice altă unitate şi a noţiunii de contestaţie care priveşte exploatarea
sucursalei, agenţiei sau oricărei alte unităţi.
În cauza Somafer c. Saar-Ferngas, din 22 noiembrie 1978
(nr. 33/78)[3], CJUE a stabilit că sucursala, agenţia sau orice altă unitate
secundară reprezintă un centru de operaţiuni, care acţionează de
manieră durabilă în timp, ca o prelungire a societăţii mamă – care are
sediul într-un alt stat membru – şi care, sub direcţia şi controlul aces-
teia, încheie contracte cu terţii din statul pe teritoriul căruia este aşe-
zată; în caz de litigii, terţii sunt dispensaţi de a se adresa direct societăţii
mamă, ei putând acţiona împotriva unităţii secundare. Aceeaşi interpre-

[1]
A se vedea şi G. RĂDUCAN, C.M. NIŢĂ, Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al
Consiliului, din 22 decembrie 2000, privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi
executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială („Bruxelles I”). Comentarii şi
explicaţii privind aplicarea în dreptul intern şi în dreptul european, Ed. Hamangiu,
Bucureşti, 2011, p. 47.
[2]
A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 50.
[3]
În cauza Somafer c. Saar-Ferngas, o societate franceză, Somafer d'Uckange,
având ca obiect de activitate demolările, a fost angajată să dinamiteze un buncăr în
Germania. Înainte de efectuarea operaţiunii, societatea germană Saar-Ferngas, având
ca obiect distribuirea de gaz, a luat măsuri de protecţie a conductelor, în acord cu un
angajat al societăţii Somafer în Germania; ulterior, a cerut rambursarea cheltuielilor
făcute cu măsurile de protecţie, acţionând societatea Somafer în faţa instanţei germane;
fiind sesizată cu privire la competenţă, CJUE a decis că reprezentanţa societăţii Somafer
în Germania întruneşte condiţiile unei unităţi secundare, conform art.5 pct. 5 şi, prin
urmare, instanţa germană este competentă (pentru detalii, a se vedea J.-P. BERAUDO,
precitat, nr. 31).
194 Contracte de comerţ internaţional

tare este dată de CJUE şi în cauza Lloyd's Register of Shipping c. Cam-


penon Bernard, din 6 aprilie 1995 (C-439/93).
Între aceste unităţi secundare şi societatea mamă trebuie să existe
o legătură de dependenţă. În cauza Blanckaert c. Trost, din 18 martie
1981 (nr. 139/80), CJUE a hotărât că un agent comercial indepen-
dent, liber să-şi organizeze munca şi timpul de lucru pentru repre-
zentarea societăţii, fără ca aceasta să-i poată da instrucţiuni, nu face
parte din categoria unităţilor secundare prevăzute de art. 5.5.
Întreprinderile aparţinând unor persoane fizice sau juridice, auto-
nome din punct de vedere juridic – concesionari, agenţi comerciali,
filiale –, dar dependente economic de concedent, de întreprinderea
reprezentată, de societatea mamă, pot intra în categoria unităţilor
secundare, în sensul art. 5.5[1].
CJUE a pronunţat şi o decizie contestată şi criticată, care nu se
înscrie în calificarea dată termenilor art. 5.5 în celelalte hotărâri. Astfel,
în cauza SAR Schotte c. Parfums Rothschild, din 9 decembrie 1987
(nr. 218/86), CJUE a considerat societatea-mamă cu sediul într-un stat
membru ca sucursală a propriei sale filiale cu sediul în alt stat membru;
cu soluţionarea litigiului dintre societatea germană Schotte GmbH şi
societatea franceză Rothschild France, cu sediul la Paris, filială a socie-
tăţii germane Rotschild Allemagne, cu sediul la Düsseldorf, a fost de-
semnată drept competentă instanţa germană, cu motivarea că societa-
tea Rotschild Allemagne a acţionat ca o prelungire a societăţii Rotschild
France în relaţiile comerciale şi că ea a intervenit în negocierea şi exe-
cutarea contractului. Jurisprudenţa Schotte a rămas, însă, singulară[2].
Referitor la noţiunea de contestaţie care priveşte exploatarea su-
cursalei, agenţiei sau oricărei alte unităţi, în cauza Somafer c. Saar-
Ferngas, din 22 noiembrie 1978 (nr. 33/78), CJUE a identificat două
categorii de litigii: care privesc funcţionarea internă a unităţii secun-
dare; care privesc activitatea comercială a unităţii secundare şi rela-
ţiile ei cu terţii.
În prima categorie a enumerat litigii referitoare la închirierea imo-
bilului unităţii, dar care intră sub incidenţa art. 22 pct.1 teza I-a (în
competenţa exclusivă a instanţei de la locul situării imobilului); angaja-
rea personalului unităţii secundare, dar care este de competenţa in-
stanţei determinată conform art. 18-21 din Regulament; neînţelegerile
dintre conducerea unităţii secundare şi societatea mamă, care sunt
supuse art. 5.1 şi art. 2. Aşadar, includerea acestor litigii între cele
vizate de art. 5.5. este inutilă[3].

[1]
În acest sens, a se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 156.
[2]
Pentru detalii, a se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 152-157.
[3]
Pentru detalii, a se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 157-158.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 195

În a doua categorie, conform deciziei date de CJUE în cauza


Somafer c. Saar-Ferngas, din 22 noiembrie 1978 (nr. 33/78), intră
litigii referitoare la răspunderea contractuală a unităţii secundare faţă
de terţii cu care a contractat în numele societăţii mamă şi litigii refe-
ritoare la răspunderea delictuală a unităţii secundare, pentru faptele
prejudiciabile rezultate din activităţile desfăşurate de aceasta în statul
membru unde este aşezată, în numele societăţii mamă. Răspunderea
contractuală sau delictuală a unităţii secundare intervine nu numai
pentru obligaţiile litigioase care au fost executate sau trebuie să fie
executate în statul contractant unde unitatea secundară este aşezată,
dar şi pentru acelea a căror executare are loc într-un alt stat, membru
sau nu, aşa cum reiese din cauza Lloyd's Register of Shipping
c. Campenon Bernard, din 6 aprilie 1995 (nr. C-439/93).

3.3.3. Competenţa în materie delictuală (art. 5.3)

Încheierea şi executarea contractelor de comerţ internaţional pot


conduce la antrenarea răspunderii delictuale a operatorilor de comerţ
internaţional pentru diferite fapte prejudiciabile, precum încălcarea pro-
prietăţii intelectuale, atingeri aduse mediului înconjurător, încălcarea
dreptului internaţional al muncii, încălcarea drepturilor omului ş.a.[1].
Conform Regulamentului (CE) Bruxelles I, în materie delictuală sau
quasidelictuală, reclamantul poate opta între instanţa de la domiciliul
pârâtului (art. 2) şi instanţa de la locul unde fapta prejudiciabilă s-a
produs sau riscă să se producă (art. 5.3). Pentru determinarea instan-
ţei competente trebuie clarificate noţiunea de materie delictuală sau
quasidelictuală şi noţiunea de loc al faptei prejudiciabile.
CJUE a dat o interpretare autonomă, comunitară, noţiunii de
materie delictuală sau quasidelictuală, care se desprinde din decizia
Kalfelis c. Bankhaus Schröder, din 27 septembrie 1988 (nr. 189/87):
orice acţiune care priveşte răspunderea pârâtului şi care nu face parte
din domeniul răspunderii contractuale, conform art. 5.1, intră în dome-
niul materiei delictuale. Aceasta înseamnă, pe de o parte, că tot ce nu
este contractual este delictual, şi, pe de altă parte, că, dacă acţiunea
nu priveşte tragerea la răspundere a pârâtului, art. 5.3 nu se aplică. În
decizia Reichert c. Dresdner Bank II, din 26 martie 1992 (nr. C-
261/90), care priveşte o acţiune pauliană, CJUE a decis că art. 5.3 nu
se aplică, deoarece nu urmăreşte tragerea la răspundere a pârâtului
prin repararea prejudiciului pe care l-a cauzat creditorului său prin

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 531.
196 Contracte de comerţ internaţional

actul fraudulos, ci desfiinţarea efectelor actului de dispoziţie fraudulos


încheiat de debitor.
Calificarea noţiunii de materie delictuală sau quasidelictuală ser-
veşte pentru determinarea competenţei jurisdicţionale; nu are forţă
obligatorie în ceea ce priveşte competenţa legislativă (adică pentru
determinarea legii aplicabile litigiului). Astfel, o instanţă poate fi com-
petentă conform art. 5.3, dar conform lui lex fori litigiul poate să fie
calificat ca făcând parte din materia contractuală, având drept rezultat
diferenţa dintre competenţa jurisdicţională şi cea legislativă. Aplicarea
Regulamentului (CE) Roma I cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor
contractuale diminuează, însă, acest inconvenient.
În ceea ce priveşte noţiunea de loc al faptei prejudiciabile, atunci
când fapta generatoare a prejudiciului şi prejudiciul se produc pe
teritoriul aceluiaşi stat membru, instanţa competentă, conform art. 5.3,
este instanţa de la locul unde fapta prejudiciabilă s-a produs. Dacă
fapta generatoare a prejudiciului se produce pe teritoriul unui stat
membru şi prejudiciul pe teritoriul unui alt stat membru, CJUE a
stabilit, în decizia Bier c. Mines de Potasse d'Alsace, din 30 noiembrie
1976 (nr. 21/76)[1], că prin loc al faptei prejudiciabile se înţelege, deo-
potrivă, atât locul unde prejudiciul s-a produs, cât şi locul eveni-
mentului cauzal, reclamantul având posibilitatea de a alege între cele
două instanţe. Această decizie a CJUE priveşte numai prejudiciul
imediat cauzat, nu şi pe acela care se prelungeşte în timp. În decizia
Marinari c. Lloyd's Bank, din 19 septembrie 1995 (nr. C-364/93),
CJUE a arătat că art. 5.3 nu priveşte locul unde victima pretinde că a
suferit un prejudiciu patrimonial, consecutiv prejudiciului iniţial suportat
de ea, care a avut loc pe teritoriul unui alt stat membru; circumstanţele
posterioare datei producerii prejudiciului iniţial nu intră în sfera de
aplicare a art. 5.3.
În cauza Zuid-Chemie c. Philippo’s Mineralenfabriek din 16 iulie
2009 (C-189/08) CJUE a hotărât că în cadrul unui litigiu privind preju-
diciul cauzat unei întreprinderi prin livrarea unui produs chimic conta-
minat care a făcut inutilizabile îngrăşămintele produse de întreprindere
din mai multe materii prime şi prin transformarea acelui produs, expre-
sia „locul unde s-a produs fapta prejudiciabilă” desemnează locul

[1]
În cauza Bier c. Mines de Potasse d'Alsace, un horticultor olandez a chemat în
judecată Societatea Mines de Potasse d'Alsace, pentru a răspunde de prejudiciile
cauzate reclamantului prin deversarea, în Franţa, de deşeuri saline în apele Rinului
care i-au prejudiciat culturile aflate în Olanda. Fapta generatoare a avut loc în Franţa,
iar prejudiciul în Olanda. Pentru soluţionarea litigiului competentă este, fie instanţa fran-
ceză, de la locul evenimentului cauzal, fie instanţa olandeză, de la locul prejudiciului
produs, la alegerea reclamantului (horticultorul olandez a ales instanţa olandeză).
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 197

unde s-a produs prejudiciul iniţial ca urmare a utilizării normale a pro-


dusului potrivit destinaţiei sale.
Aceeaşi soluţie se aplică şi în cazul victimei indirecte a prejudiciului.
Astfel, în decizia Dumez c. Helaba, din 11 ianuarie 1990 (nr. C-220/88),
CJUE a stabilit că locul faptei prejudiciabile, în sensul art. 5.3, este ace-
la unde au fost produse direct prejudicii unei victime imediate, directe.
Victima indirectă poate alege între aceleaşi instanţe ca şi victima
directă.
În ceea ce priveşte prejudiciul cauzat printr-un delict comis prin inter-
mediul presei, radioului sau al televiziunii, care este dificil de localizat în
spaţiu, CJUE a dat soluţia în decizia Shevill c. Presse Alliance, din 7
martie 1995 (nr. C-68/93): în caz de defăimare printr-un articol apărut în
presa difuzată în mai multe state membre, prin loc al faptei preju-
diciabile se înţelege, fie locul unde se găseşte sediul editorului publica-
ţiei defăimătoare, fie locurile unde publicaţia a fost difuzată. Aceeaşi
soluţie se aplică şi în cazul pluralităţii de prejudicii având la bază acelaşi
eveniment cauzal, care a avut loc în state membre diferite.
În anumite situaţii, victima prejudiciului are şi o altă posibilitate şi
anume să sesizeze instanţa din statul membru în care se află centrul
intereselor sale; în cauza eDate Advertising c. MGN Limited din 25
octombrie 2011 (C/509/09)[1], CJUE a stabilit că, în cazul unei pretinse
încălcări a drepturilor referitoare la personalitate prin intermediul unor
informaţii postate pe un site internet, persoana care se consideră
prejudiciată poate să sesizeze cu o acţiune în răspundere, pentru
întregul prejudiciu cauzat, fie instanţele din statul membru al locului de
stabilire a editorului acestor informaţii, fie instanţele din statul membru
în care se află centrul intereselor sale. De asemenea, dacă persoana
prejudiciată alege să nu introducă o acţiune în răspundere pentru
întregul prejudiciu cauzat, ea poate să formuleze câte o acţiune dis-
tinctă la instanţa din fiecare stat membru pe teritoriul căruia o infor-
maţie postată este sau a fost accesibilă. Aceste instanţe sunt compe-
tente să se pronunţe numai asupra prejudiciului cauzat pe teritoriul
statului membru al instanţei sesizate.
În concluzie, locul unde fapta prejudiciabilă s-a produs este, fie
locul evenimentului cauzal, fie locul prejudiciului direct şi imediat su-
portat de victima directă, imediată; în cazul pluralităţii de prejudicii, fie
locul evenimentului cauzal pentru repararea integrală a prejudiciului,
fie locul prejudiciului apărut în fiecare stat membru pentru repararea
prejudiciului din acel stat, fie locul unde se află centrul intereselor

[1]
A se vedea, în acelaşi sens, şi cauza Martinez c. MGN din martie 2011 (C-
161/10).
198 Contracte de comerţ internaţional

victimei. Reclamantul poate alege oricare dintre instanţele compe-


tente, potrivit acestor criterii.
În materie delictuală sau quasidelictuală, este competentă şi
instanţa locului unde fapta prejudiciabilă riscă să se producă. Victima
potenţială poate introduce, astfel, o acţiune preventivă împotriva unei
întreprinderi, de exemplu, pentru ca instanţa să o oblige să ia măsuri
antipoluante, pentru a împiedica producerea unei fapte iminente, cu
consecinţe păgubitoare. O acţiune preventivă poate introduce, de
exemplu, şi o organizaţie de protecţie a consumatorilor împotriva unui
comerciant pentru a obţine o hotărâre care să-i interzică inserarea de
clauze abuzive în contractele viitoare pe care le va încheia cu
consumatorii[1].

3.4. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ


internaţional potrivit legii române. Reguli speciale în materie con-
tractuală şi delictuală
Regulile speciale sunt prevăzute în Codul de procedură civilă, în
art. 1080 alin. (1) pct. 2, ca regulă specială de competenţă în materie
contractuală şi în art. 1080 alin. (1) pct. 3, ca regulă specială de
competenţă în materie delictuală.
Articolul 1080 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. stabileşte competenţa
instanţei române pentru situaţia în care locul unde a luat naştere sau
trebuia executată, fie şi numai în parte, o obligaţie contractuală se află
în România. Spre deosebire de Regulamentul (CE) Bruxelles I, care ia
în considerare doar criteriul locului de executare a obligaţiei contrac-
tuale pentru stabilirea competenţei în această materie, în Codul de
procedură civilă român se utilizează două criterii, al naşterii şi al exe-
cutării totale sau parţiale a obligaţiei contractuale.
Criteriul locului unde a luat naştere obligaţia contractuală poate
ridica probleme în practică, de aceea nu este folosit nici în Regu-
lamentul (CE) Bruxelles I, nici în multe legislaţii naţionale[2]. De altfel,
chiar în cuprinsul Codului de procedură civilă român nu există o uni-
tate de tratament pentru contractele interne şi contractele internaţio-
nale (cu element de extraneitate), în dreptul intern reţinându-se doar
competenţa instanţei locului prevăzut în contract pentru executarea,
fie chiar în parte, a obligaţiei, în cazul cererilor privind executarea,

[1]
În acest sens, a se vedea cauza CJUE Verein für Konsumenteninformation
c. Henkel din 1 octombrie 2002 (C-167/00).
[2]
A se vedea F.G. PĂNCESCU, în G. BOROI ŞI ALŢII, Noul Cod de procedură
civilă. Comentariu pe articole, vol. II, (…) p. 712.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 199

anularea, rezoluţiunea, rezilierea unui contract [art. 113 alin. (1) pct. 3
C. proc. civ.].
Prevederile art. 1080 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. vor fi utilizate la
determinarea competenţei în materie contractuală numai dacă nu este
aplicabil Regulamentul (CE) Bruxelles I sau alte tratate/convenţii/acor-
duri internaţionale la care România este parte.
Articolul 1080 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. conţine criteriile de deter-
minare a competenţei în materie delictuală; astfel, instanţele române
sunt competente să judece litigiile în care locul unde a intervenit un
fapt juridic din care decurg obligaţii extracontractuale sau locul unde
se produc efectele acestuia se află în România. Din formularea textu-
lui reiese că acesta serveşte la determinarea competenţei atât pentru
faptele juridice ilicite, cât şi pentru cele licite.
Astfel, în materie delictuală sunt utilizate două criterii: al locului
săvârşirii faptei prejudiciabile („locul unde a intervenit un fapt juridic”)
şi al locului în care se produc efectele faptului prejudiciabil, adică
prejudiciul, în mod similar cu prevederile art. 5.3 din Regulamentul
(CE) Bruxelles I (aşa cum au fost deja analizate).
Pe plan intern, competenţa în materie delictuală se stabileşte folo-
sindu-se aceleaşi criterii ca în procesul internaţional; potrivit art. 113
pct. 9 C. proc. civ. sunt competente instanţele în a căror circumscripţie
s-a săvârşit fapta ilicită sau s-a produs prejudiciul, pentru cererile
privind obligaţiile izvorâte dintr-o asemenea faptă.

Capitolul 2. Care sunt regulile sau legea


de soluţionare a litigiului? Legea aplicabilă contractului
de comerţ internaţional

În cazul medierii nu se pune problema legii aplicabile. Medierea se


bazează pe încrederea pe care părţile o acordă mediatorului, ca
persoană aptă să faciliteze negocierile dintre ele şi să le sprijine pen-
tru soluţionarea conflictului, prin obţinerea unei soluţii reciproc con-
venabile, eficiente şi durabile[1]. Soluţia are la bază, deci, negocierile
părţilor, ajutate de mediator şi nu norme juridice.
Problema legii aplicabile se pune în cazul soluţionării litigiilor de
către instanţele arbitrale sau de instanţele statale.

[1]
Art. 1 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de
mediator.
200 Contracte de comerţ internaţional

În materia contractelor de comerţ internaţional primează normele


materiale uniforme, în detrimentul normelor conflictuale. Normele con-
flictuale joacă rolul de norme complementare, care se aplică atunci
când dreptul material nu este complet.
De asemenea, în contractele de comerţ internaţional primează
principiul autonomiei de voinţă a părţilor, care, de regulă, aleg legea
aplicabilă raporturilor dintre ele. Când nu aleg legea aplicabilă con-
tractului, instanţa statală sau arbitrală, care soluţionează litigiul, o
determină aplicând norme conflictuale sau alte criterii. Prin urmare,
vor fi avute în vedere două situaţii: situaţia în care părţile contractante
au ales legea aplicabilă contractului lor şi situaţia în care părţile nu au
ales legea aplicabilă.

Secţiunea 1. Situaţia în care părţile contractante au


ales legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional

§1. Principiul autonomiei de voinţă


Părţile contractante pot alege legea aplicabilă contractului de
comerţ internaţional în temeiul principiului autonomiei lor de voinţă.
Principiul autonomiei de voinţă din dreptul comerţului internaţional se
distinge radical de libertatea contractuală din dreptul intern[1], fiind o
regulă conflictuală care autorizează părţile contractante să aleagă
legea aplicabilă contractului lor[2]. Deşi considerat a fi o normă con-
flictuală, principiul autonomiei de voinţă se deosebeşte de regulile de
conflict clasice, în sensul că nu numai desemnează legea aplicabilă
(în funcţie de punctele de legătură ale raportului juridic litigios cu
diferite sisteme de drept) care se impune părţilor, dar le şi permite să
aleagă ele însele această lege aplicabilă[3]. Principiul autonomiei de
voinţă este admis în majoritatea legislaţiilor.
La alegerea legii aplicabile contractelor de comerţ internaţional
trebuie să se ţină seama de diferenţele între sistemele juridice exis-
tente: sistemul de drept continental, sistemul de drept common law,

[1]
În dreptul privat intern, principiul autonomiei de voinţă este fondat pe libertatea
contractuală, cu respectarea normelor imperative. Părţile pot încheia orice convenţii, cu
obligaţia de a respecta ordinea publică în dreptul intern (adică regulile imperative) şi
bunele moravuri. A se vedea şi J.-Y. CARLIER, Autonomie de la volonté et statut per-
sonnel. Etude prospective de droit international privé, Etablisséments Emile Brulant,
Bruxelles, 1992, p. 132-133; M.V. JAKOTĂ, Drept internaţional privat, vol. II, Ed. Funda-
ţiei Chemarea, Iaşi, 1997, p. 187-188.
[2]
A se vedea I.P. FILIPESCU, Drept internaţional privat, vol. II, Ed. Actami, Bucureşti,
1997, p. 83.
[3]
A se vedea C.T. UNGUREANU, op. cit., p. 47-48.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 201

sistemul de drept islamic, cu subgrupele lor[1]. Având cunoştinţe referi-


toare la sistemele de drept (altfel spus, familiile de drept) sunt mai
uşor de înţeles motivele pentru care părţile contractante aleg legea
aplicabilă contractului lor şi nu lasă această sarcină pe seama instan-
ţei statale sau arbitrale. Legea unui anumit stat este mai uşor de în-
ţeles, dacă este încadrată într-un sistem de drept.
Părţile contractante pot opta pentru alegerea unei legi naţionale
sau pot alege norme de drept a-naţional, de regulă, combinate cu
norme naţionale (statale). Dacă părţile optează pentru o lege naţio-
nală, adică pentru legea unui anumit stat, de exemplu, legea germa-
nă, legea columbiană etc., nu se pune problema determinării concep-
tului de lege naţională. Se vor aplica reglementările statale din legea
aleasă, în materia din care face parte litigiul dintre părţi. Dacă părţile
aleg dreptul a-naţional, independent sau combinat cu norme de drept
naţional, se pune problema clarificării acestei noţiuni.

1.1. Autonomia de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile


contractului de comerţ internaţional. Dreptul a-naţional
Dreptul a-naţional se mai numeşte transnaţional şi este creat de
operatorii de comerţ internaţional sau de organizaţii internaţionale. De
exemplu, Principiile UNIDROIT fac parte din dreptul a-naţional; aces-
tea reprezintă un corp de reguli „neutre”, neobligatoriu, la dispoziţia
părţilor unui contract internaţional, pe care îl pot utiliza pentru regle-
mentarea contractului, ca şi cum ar face parte dintr-un drept naţional.
Există şi un proiect de principii, care interesează operaţiunile de co-
merţ internaţional, şi anume, Principiile de la Haga din 2012 cu privire
la legea aplicabilă contractelor internaţionale, revizuite în iulie 2014[2].
Din dreptul a-naţional fac parte lex mercatoria[3], uzanţele de co-
merţ internaţional şi principiile generale de comerţ internaţional.
Care sunt efectele lex mercatoria? Dacă părţile au ales lex merca-
toria, în totalitate sau în parte, ca lege aplicabilă contractului dintre
ele, instanţa sesizată, statală sau arbitrală o va aplica, în temeiul auto-
nomiei de voinţă a părţilor.
În dreptul UE, Regulamentul (CE) Roma I cu privire la legea apli-
cabilă obligaţiilor contractuale, nu prevede posibilitatea alegerii de
către părţi a lex mercatoria, ca lege aplicabilă contractului dintre ele;

[1]
Pentru detalii, a se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 14 şi urm.
[2]
Textul proiectului revizuit este disponibil online la adresa: http://www.hcch.net/
upload/wop/gap2014pd06rev_en.pdf, consultat la 8 august 2014.
[3]
Pentru detalii privind lex mercatoria, a se vedea supra Titlul I, Capitolul 1,
Secţiunea a 3-a. §4. Normele de drept a-naţional.
202 Contracte de comerţ internaţional

problema validităţii alegerii lex mercatoria este lăsată spre rezolvare


statelor membre.
În speţa Norsolor c. Pabalk Ticaret Sirketi[1], instanţa arbitrală a dat
soluţia litigiului aplicând lex mercatoria[2].
În practică, părţile aleg, de regulă, o lege naţională, care să le gu-
verneze contractul, pe care o pot completa cu principii sau reguli care
aparţin lex mercatoria.

1.2. Limitele autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea legii


aplicabile contractului de comerţ internaţional. Normele imperative
Chiar dacă în materia contractelor de comerţ internaţional primea-
ză autonomia de voinţă a părţilor, această autonomie nu este neli-
mitată. Există şi anumite norme care au o natură imperativă, pe care
părţile nu le pot ignora. Acestea provin, fie din dreptul internaţional
(jus cogens), fie din dreptul regional sau naţional, când sunt numite
legi de poliţie/norme de aplicare imediată/norme de ordine publică,
sau, în engleză, mandatory rules, sau overriding mandatory rules, aşa
cum este folosit termenul în Regulamentul (CE) Roma I. Atunci când
normele imperative provin de la lex mercatoria, ele formează ordinea
publică transnaţională[3].
Ce se întâmplă atunci când se naşte un conflict între normele
imperative, adică atunci când un contract de comerţ internaţional inte-
resează mai multe ordini juridice, şi fiecare dintre acestea are o con-
cepţie diferită cu privire la caracterul imperativ al unei norme? Acesta
este unul dintre punctele slabe ale dreptului comerţului internaţional.
Soluţia poate veni numai din cooperarea autorităţilor implicate în ela-
borarea şi aplicarea acestor norme.
Ierarhia normelor este privită diferit în funcţie de autoritatea care
soluţionează litigiul: o instanţă statală/naţională sau una arbitrală.
Instanţa arbitrală nu are o concepţie strictă cu privire la ierarhia nor-

[1]
Datele speţei sunt disponibile online la adresa: http://arb.rucil.com.cn/enarticle/
default.asp?id=196, consultate la 8 august 2014.
[2]
Pentru detalii, a se vedea şi E. GAILLARD, L’exécution des sentences annulées
dans leur pays d’origine, în Journal du droit international nr. 3/1998, disponibil online la
adresa: http://diversityreception.shearman.com/files/Publication/5cef560e-bbbd-4db3-
ae5d-45dfd4baeb11/Presentation/PublicationAttachment/6aa50971-defa-48de-84e6-48
5cae37e018/IA_JDI%20Sentences%20annulees%20dans%20leur%20pays%20d%20or
igine_040308_21.pdf, material consultat la 8 august 2014; Albert Jan van den Berg,
Should the Setting Aside of the Arbitral Award be Abolished?, în ICSID Review, 2014,
material disponibil online la adresa: http://www.arbitration-icca.org/media/2/1398254806
7270/van_den_berg_setting_aside_icsid_review_2014.pdf, consultat la 8 august 2014.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 45.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 203

melor. Ea ţine seama, în primul rând, de voinţa părţilor. Instanţa naţio-


nală aplică regulile de conflict/normele conflictuale ale forului.
În România, instanţa statală este legată de aplicarea Regulamen-
telor (CE) Roma I şi Roma II, care sunt de aplicare universală, adică,
pentru materiile care intră în domeniul lor de aplicare, se aplică de
către instanţa naţională dintr-un stat membru UE, indiferent de naţio-
nalitatea, reşedinţa, sediul părţilor contractante, şi de localizarea con-
tractului, chiar dacă regula de conflict desemnează legea unui stat
terţ. Aceste Regulamente dau prioritate anumitor convenţii internaţio-
nale între statele membre şi state terţe, care legau statele înainte de
intrarea lor în vigoare.
Normele imperative pot fi impuse direct, fără a trece prin procedeul
regulilor de conflict; aceste norme sunt de aplicaţie imediată/legi de
poliţie/norme de aplicare necesară. Normele imperative pot fi impuse
şi indirect, atunci când se aplică după ce se urmează traseul normelor
conflictuale.
Normele imperative care provin din dreptul internaţional public şi
din dreptul regional nu urmează, strict, nici regimul normelor de
aplicaţie imediată, nici regimul legilor de ordine publică.

1.2.1. Normele imperative din dreptul internaţional public şi din


dreptul regional

Normele imperative din dreptul internaţional public se împart în două


categorii: norme care fac parte dintr-un tratat internaţional şi se impun
doar statelor-părţi la respectivul tratat; norme care fac parte din cutuma
internaţională, caz în care se impun tuturor statelor, cum este de exem-
plu, cazul drepturilor fundamentale ale omului. Astfel, de exemplu, tre-
buie luată în considerare în comerţul internaţional interdicţia sclaviei[1].
În dreptul regional (cu referire la dreptul UE), există propriile norme
imperative, care se impun statelor membre UE şi care fac parte din
propriul lor drept naţional. În ceea ce priveşte ierarhia normelor, o
normă imperativă UE se va aplica cu prioritate faţă de o normă de
aplicaţie imediată a unui stat membru, cu condiţia să aibă acelaşi
domeniu de aplicare material, în spaţiu şi în timp şi să intervină într-un
domeniu în care statele membre şi-au pierdut competenţa legislativă,
în favoarea UE. De exemplu, în speţa Ingmar (C-381/98), CJUE a
decis în 2000 că într-un contract de agenţie comercială, art. 17 şi 18
din Directiva nr. 86/653/CEE cu privire la indemnizaţia agentului în caz
de denunţare a contractului, conţin dispoziţii imperative, care se aplică

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 46.
204 Contracte de comerţ internaţional

în toate cazurile în care agentul îşi exercită activitatea într-un stat


membru, chiar dacă cealaltă parte (comitentul) este stabilită într-un
stat terţ şi indiferent dacă părţile au ales ca lege aplicabilă contractului
lor legea statului terţ.

1.2.2. Norme de aplicaţie imediată

Potrivit art. 2566 C. civ. intitulat „normele de aplicaţie imediată”:


„(1) Dispoziţiile imperative prevăzute de legea română pentru regle-
mentarea unui raport juridic cu element de extraneitate, se aplică în
mod prioritar. În acest caz, nu sunt incidente prevederile prezentei
cărţi privind determinarea legii aplicabile. (2) Pot fi aplicate direct şi
dispoziţiile imperative prevăzute de legea altui stat pentru regle-
mentarea unui raport juridic cu element de extraneitate, dacă raportul
juridic prezintă strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele
legitime ale părţilor o impun. În acest caz, vor fi avute în vedere obiec-
tul şi scopul acestor dispoziţii, precum şi consecinţele care decurg din
aplicarea sau neaplicarea lor”.
Din acest text reiese că normele de aplicaţie imediată sunt normele
imperative, fie ale forului, fie, în anumite condiţii, ale unui stat străin.
Această calificare dată normelor de aplicaţie imediată de către Codul
civil român este excesiv de largă în comparaţie cu definiţia normelor
de aplicare imediată din Regulamentul (CE) Roma I (care este direct
aplicabil în România). Conform art. 9 din acest Regulament: „(1)
Normele de aplicare imediată sunt norme a căror respectare este pri-
vită drept esenţială de către o anumită ţară pentru salvgardarea
intereselor sale publice, precum organizarea politică, socială sau
economică, în asemenea măsură, încât aceste norme sunt aplicabile
oricărei situaţii care intră în domeniul lor de aplicare, indiferent de
legea aplicabilă contractului în temeiul prezentului regulament. (2)
Prezentul regulament nu restrânge aplicarea normelor de aplicare
imediată din legea instanţei sesizate. (3) Este posibilă aplicarea
normelor de aplicare imediată cuprinse în legea ţării în care obligaţiile
care rezultă din contract trebuie să fie sau au fost executate, în mă-
sura în care aceste norme de aplicare imediată antrenează nele-
galitatea executării contractului. Pentru a decide dacă aceste dispoziţii
să fie puse în aplicare, se ţine cont de natura şi de obiectul acestora,
precum şi de consecinţele aplicării sau neaplicării lor”.
Rezultă că nu toate normele imperative sunt norme de aplicaţie
imediată, ci numai acelea „a căror respectare este privită drept esen-
ţială de către o anumită ţară pentru salvgardarea intereselor sale pu-
blice, precum organizarea politică, socială sau economică”; per a
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 205

contrario, normele protectoare a intereselor private ale unei părţi con-


tractante (de exemplu, în caz de dezechilibru între francizor şi bene-
ficiar, dintre consumator şi profesionist), potrivit dreptului european, nu
fac parte din normele de aplicaţie imediată. Pentru aplicarea lor este
necesară parcurgerea mecanismului conflictului de legi şi invocarea
excepţiei de ordine publică.
Cum pot fi recunoscute normele de aplicaţie imediată? De regulă,
legiuitorul din statul căruia îi aparţin acestea nu precizează care sunt
normele de aplicaţie imediată. Această sarcină revine celui care solu-
ţionează litigiul: instanţa naţională sau CJUE pentru dreptul european.
În cazul extrateritorialităţii normelor de aplicaţie imediată se poate
naşte un conflict de legi între normele de aplicaţie imediată ale forului
şi acelea ale unui stat străin. Când instanţa sesizată stabileşte aplica-
rea normelor de aplicaţie imediată proprii în detrimentul acelora din
statul străin nu se ivesc probleme, dacă hotărârea urmează a fi
executată în statul unde a fost pronunţată. Dacă trebuie executată în
statul străin, executarea nu va putea avea loc, deoarece se va invoca
ordinea publică a statului respectiv (de exemplu, art. 34 pct. 1 din Re-
gulamentul (CE) Bruxelles I: „O hotărâre nu este recunoscută: 1. dacă
recunoaşterea este vădit contrară ordinii publice a statului membru
solicitat”). Chiar dacă părţile au optat pentru o clauză atributivă de
jurisdicţie, pentru a atrage soluţionarea litigiului de către o instanţă
care să nu aplice normele de aplicaţie imediată, normal competente în
lipsa alegerii forului, hotărârea nu va putea fi executată în statul ale
cărui norme de aplicaţie imediată au fost eludate, deoarece se va
invoca ordinea publică.

1.2.2.1. Norme de aplicaţie imediată ale forului

În cazul în care operatorii de comerţ internaţional decid să lase


soluţionarea litigiilor dintre ei pe seama instanţelor statale, trebuie să
ia în considerare faptul că acestea vor aplica întotdeauna normele lor
de aplicaţie imediată, indiferent de legea aleasă de către părţi sau, în
lipsa alegerii, indiferent de legea aplicabilă determinată potrivit nor-
melor sale conflictuale. Normele de aplicaţie imediată se aplică direct,
fără a folosi mecanismul normei conflictuale[1]. Aşa cum am arătat

[1]
Prin „mecanismul normei conflictuale” se înţelege modul în care aceasta ope-
rează; norma conflictuală este o normă de indicare a legii aplicabile; norma conflictuală
nu soluţionează litigiul dintre părţi, ci doar indică legea pe care instanţa o va aplica
pentru soluţionarea litigiului. Normele de aplicaţie imediată operează direct, adică
instanţa soluţionează litigiul aplicând norme de aplicaţie imediată, fără a mai cerceta
existenţa unei norme conflictuale în materie. Dacă o normă conflictuală indică o altă
206 Contracte de comerţ internaţional

deja, în România, domeniul de aplicare a normelor de aplicaţie ime-


diată este mai larg decât în dreptul european.

1.2.2.2. Norme de aplicaţie imediată străine

O instanţă statală poate sau trebuie să aplice o normă de aplicaţie


imediată străină? Nu avem în vedere situaţia în care o lege străină
este indicată de norma conflictuală a forului: ea se aplică în ansamblul
său, împreună cu toate normele imperative pe care le conţine. Situaţia
vizată este următoarea: norma conflictuală din statul A indică drept
competentă legea statului B; poate instanţa din statul A să aplice o
lege a unui stat C, ca normă de aplicaţie imediată străină? Răspunsul
este da, cu condiţia să existe o strânsă legătură a litigiului cu statul C,
de exemplu, contractul să se execute pe teritoriul statului C[1].
Potrivit art. 2566 alin. (2) C. civ., „Pot fi aplicate direct şi dispoziţiile
imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui
raport juridic cu element de extraneitate, dacă raportul juridic prezintă
strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele legitime ale părţilor
o impun. În acest caz, vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor
dispoziţii, precum şi consecinţele care decurg din aplicarea sau ne-
aplicarea lor”. Acest text reprezintă o versiune a art. 7.1 din Convenţia
de la Roma din 1980, precursoarea Regulamentului (CE) Roma I. În
Regulamentul (CE) Roma I, aplicarea unei norme de aplicaţie ime-
diată străine este mult mai restrânsă, fiind limitată doar la legea ţării în
care obligaţiile care rezultă din contract trebuie să fie sau au fost
executate, în măsura în care aceste norme de aplicare imediată antre-
nează nelegalitatea executării contractului.
Aplicarea normelor de aplicaţie imediată străine ridică dificultăţi în
practică. Instanţa sesizată trebuie să stabilească dacă anumite norme
imperative dintr-o lege străină sunt considerate norme de aplicaţie
imediată în dreptul statului respectiv. Ca să facă acest lucru, instanţa

lege, străină, drept competentă a se aplica litigiului dintre părţi, instanţa ignoră norma
conflictuală, înlăturând astfel direct, prin aplicarea normelor de aplicaţie imediată, legea
străină competentă. Atunci când nu este cazul aplicării unei norme de aplicaţie ime-
diată, instanţa poate folosi norma conflictuală pentru a înlătura, indirect, legea străină
pe care aceasta o indică, invocând, de exemplu, faptul că legea străină, deşi este com-
petentă a se aplica, intră în contradicţie cu ordinea publică a forului şi deci este înlătu-
rată, aplicându-se în loc legea forului. Pentru detalii, a se vedea I. MACOVEI, Drept inter-
naţional privat, în reglementarea noului Cod civil şi de procedură civilă, Ed. C.H. Beck,
Bucureşti, 2011, p. 10-13.
[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 52.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 207

sesizată trebuie să aplice propriile reguli referitoare la cunoaşterea şi


interpretarea dreptului străin[1].

1.2.2.3. Aplicarea dreptului străin

La nivelul UE nu există reguli comune cu privire la aplicarea drep-


tului străin. În anumite sisteme de drept legea străină este considerată
un fapt juridic, în altele are o natură legală, adică este considerată
drept, pe când există şi câteva sisteme de drept în care dreptul străin
are o situaţie hibridă[2].
Astfel, legea străină este considerată normă de drept în Austria,
Belgia, Bulgaria, Cehia, Danemarca, Estonia, Finlanda, Franţa, Germa-
nia, Grecia, Ungaria, Italia, Polonia, Portugalia, Slovacia, Slovenia şi
Suedia. În aceste state UE tratamentul aplicat legii străine este asemă-
nător, diferenţe existând în ceea ce priveşte regimul juridic şi recunoaş-
terea dreptului străin în faţa instanţelor naţionale (în unele state, drep-
tului străin i se recunoaşte caracterul de drept prin lege, în altele acest
caracter reiese din interpretarea legii interne sau din comentariile exis-
tente în doctrină, cum este, de exemplu, cazul Germaniei).
Legea străină este considerată fapt juridic în statele membre UE
care au sau au avut legătură cu dreptul anglo-saxon: în Marea Brita-
nie, Malta, Cipru, Irlanda, precum şi în două state aparţinând dreptului
continental, şi anume, în Spania şi Luxemburg. Deşi legea străină
este considerată un fapt, acesta nu este un simplu fapt, ci un fapt cu o
natură specială, ceea ce în anumite cazuri face ca regimul legii străine
să se apropie de accepţiunea de drept şi nu de fapt.
Legea străină are o natură hibridă în Letonia, Lituania şi Olanda. În
aceste state, când legea străină devine aplicabilă ca rezultat al indi-
cării ei de convenţii internaţionale sau de dreptul intern, este conside-
rată drept, normă juridică; dacă legea străină devine aplicabilă ca
urmare a convenţiei părţilor atunci este considerată pur fapt.
De modul în care este tratat dreptul străin, ca normă de drept, ca
fapt sau ca având o natură hibridă, depinde regimul lui juridic în faţa
instanţelor naţionale, adică regulile cărora îi este supus: invocarea
dreptului străin, stabilirea conţinutului lui, aplicarea principiului iura
novit curia, funcţionarea căilor de atac în ceea ce priveşte cauzele în
care a fost aplicat dreptul străin.

[1]
Idem, p. 53.
[2]
A se vedea C. ESPLUGUES, J.L. IGLESIAS, G. PALAO, R. ESPINOZA, C. AZCARRAGA,
General Report on the Application of Foreign Law by Judicial and Non-Judicial Autho-
rities in Europe (Project JLS/CJ/2007-1/03), http://ssrn.com/abstract=1952805, p. 5 şi
urm.
208 Contracte de comerţ internaţional

În România, legea străină are o natură legală, adică este conside-


rată o normă de drept[1]. Legea străină se aplică ca rezultat al indicării
ei de către norma conflictuală a forului, şi nu în virtutea autorităţii pro-
prii, altfel s-ar încălca principiul suveranităţii şi egalităţii statelor[2]. Între
legea internă (lex fori) şi legea străină există, însă, diferenţe. Mai întâi,
pe când lex fori se aplică direct, legea străină poate fi înlăturată pe
motiv că ea contravine ordinii publice de drept internaţional privat
român sau că a devenit competentă prin fraudarea legii române
[art. 2564 alin. (1) C. civ.]. Încălcarea ordinii publice de drept interna-
ţional privat român are loc atunci când prin aplicarea legii străine se
ajunge la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale drep-
tului român sau ale dreptului UE ori cu drepturile fundamentale ale
omului [art. 2564 alin. (2) C. civ.].
Mai mult, conform art. 2565 C. civ., instanţa poate, în mod excep-
ţional, să stabilească legea aplicabilă cea mai potrivită, înlăturând
legea aplicabilă indicată de norma conflictuală în materie. Această
posibilitate reprezintă o aplicaţie subsidiară a metodei proper law din
dreptul anglo-saxon. Această metodă nu poate fi utilizată când părţile
au ales legea aplicabilă, în temeiul autonomiei de voinţă, precum şi în
unele materii în care normele conflictuale au un caracter imperativ
(cum este materia stării şi capacităţii civile a persoanei).
În dreptul intern se prezumă cunoscut conţinutul legii aplicabile.
Instanţa cunoaşte legea (iura novit curia). Atunci când instanţa trebuie
să aplice legea străină, principiul nu mai este aplicabil. Pentru a o
putea aplica, trebuie să o cunoască. Instanţa, din oficiu, stabileşte
conţinutul legii străine „prin atestări obţinute de la organele care au
edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat” [art. 2562
alin. (1) C. civ.]. Instanţa poate cere şi concursul părţilor în stabilirea
conţinutului legii străine [art. 2562 alin. (2) C. civ.], ori se poate adresa
Ministerului Justiţiei, care este autoritatea desemnată pentru a solicita
şi primi informaţii asupra dreptului străin, atât în temeiul Convenţiei
europene în domeniul informaţiei asupra dreptului străin[3], cât şi în

[1]
A se vedea M.V. JAKOTĂ, Drept internaţional privat, vol. I, Ed. Fundaţiei Chema-
rea, Iaşi, 1997, p. 41 şi urm., I. MACOVEI, Drept internaţional privat, (…) 2011, p. 99-101;
I. CHELARU, GH. GHEORGHIU, Drept internaţional privat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007,
p. 71-72.
[2]
A se vedea I.P. FILIPESCU, op. cit., p. 186. Pentru detalii referitoare la interacţiunea
dreptului internaţional public cu dreptul internaţional privat, a se vedea E.C. MOGÂRZAN,
Interferenţe: probleme de drept internaţional public la aplicarea legii străine în procesul
civil internaţional, în Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Al.I. Cuza” Iaşi, Tomul LI, Ştiinţe
Juridice, 2005, p. 25-33.
[3]
Convenţia Consiliului Europei în domeniul informaţiei asupra dreptului străin, sem-
nată la Londra la 7 iunie 1968, la care România a devenit parte prin H.G. nr. 153/1991 de
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 209

temeiul Legii nr. 189/2003 privind asistenţa juridică internaţională în


materie civilă şi comercială[1]. Dacă nu se poate stabili conţinutul legii
străine se aplică legea română (lex fori) [art. 2563 alin. (3) C. civ.].
Lipsa regulilor comune în spaţiul UE în ceea ce priveşte aplicarea
dreptului străin favorizează nesiguranţa justiţiabililor referitor la hotărâ-
rile ce urmează a fi pronunţate, creşte costurile în litigiile transnaţio-
nale, încurajează aplicarea lex fori şi incită la forum shopping.

1.2.3. Excepţia de ordine publică

Altă modalitate de înlăturare a legii străine normal competente, în


afară de normele de aplicaţie imediată, este invocarea ordinii publice.
Spre deosebire de normele de aplicaţie imediată, care intervin fără a
urma procedeul normelor conflictuale, în cazul invocării ordinii publice,
instanţa sesizată va căuta mai întâi norma conflictuală aplicabilă în
cauză şi apoi, dacă aceasta indică drept aplicabilă o lege străină şi
această lege conţine dispoziţii care contravin ordinii publice a forului,
ea este înlăturată şi se aplică în loc lex fori.
Potrivit art. 2564 C. civ.: „(1) Aplicarea legii străine se înlătură dacă
încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român sau dacă
legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii ro-
mâne. În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română.
(2) Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internaţio-
nal privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incom-
patibil cu principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului
Uniunii Europene şi cu drepturile fundamentale ale omului”. Conform
art. 21 din Regulamentul (CE) Roma I: „Ordinea publică a instanţei
sesizate. Aplicarea unei dispoziţii din legea oricărei ţări determinate în
temeiul prezentului regulament nu poate fi înlăturată decât dacă o
astfel de aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a instan-
ţei sesizate”.
Conţinutul ordinii publice destinat relaţiilor de comerţ internaţional
este mult mai restrâns decât ordinea publică internă[2].
Ordinea publică transnaţională. Ordinea publică transnaţională are
la bază principii de interes general mondial. Unii autori afirmă că
aparţine de lex mercatoria. De exemplu, numai în USA existau norme
de luptă împotriva corupţiei. În Europa, deşi era unanim cunoscut că

aderare la Convenţia europeană în domeniul informaţiei asupra dreptului străin şi Pro-


tocolul adiţional (M. Of. nr. 62 bis din 26 martie 1991).
[1]
Legea nr. 189/2003 privind asistenţa juridică internaţională în materie civilă şi
comercială, republicată în M. Of. nr. 543 din 5 august 2009.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 55.
210 Contracte de comerţ internaţional

întreprinderile obţineau accesul pe pieţe străine plătind sume ilicite şi


care, surprinzător, erau deductibile din punct de vedere fiscal, mer-
gând până acolo încât aceste sume erau considerate uzanţe de co-
merţ internaţional, nu se lua vreo măsură[1].
OECD a adoptat în 1997 (în vigoare din 1999) Convenţia de Com-
batere a Mituirii Oficialilor Publici Străini în Tranzacţiile de Afaceri
Internaţionale. România nu face parte din OECD, dar prin Legea
nr. 93/1996[2] a fost ratificat Acordul dintre Guvernul României şi Orga-
nizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OECD) cu privire
la privilegiile şi imunităţile Organizaţiei, semnat la Paris la 12 octom-
brie 1995. Comisia europeană a UE participă la munca OECD, alături
de statele membre ale UE. Lupta împotriva corupţiei face parte din
ordinea publică transnaţională.

1.3. Limitele autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea legii


aplicabile contractului de comerţ internaţional. Normele de aplica-
ţie imediată şi ordinea publică în faţa instanţei arbitrale
Instanţa statală sesizată cu un litigiu de comerţ internaţional, care
trebuie soluţionat prin utilizarea normelor de aplicaţie imediată sau a
ordinii publice nu va pune în discuţie aplicarea acestora; le va aplica
în toate cazurile.
Instanţa arbitrală, atunci când judecă un litigiu de comerţ interna-
ţional, nu pronunţă hotărârea în numele unui stat, a unei ordini juridice
determinate. Sursa puterii instanţei arbitrale este voinţa părţilor. Se
pune problema dacă, în acest context, arbitrii pot sau, mai mult, sunt
obligaţi să aplice normele de aplicaţie imediată.
Competenţa de a soluţiona litigiul este dată instanţei arbitrale prin
voinţa părţilor. Dar părţile nu au o putere discreţionară; ele îşi exprimă
voinţa în anumite limite, pe care le trasează ordinea juridică interna-
ţională, precum şi ordinea sau ordinile juridice naţionale care au
vocaţia de a reglementa problema litigioasă. Instanţa arbitrală trebuie
să pronunţe o hotărâre eficace şi deci să aplice normele de aplicaţie
imediată[3].
Totuşi, nu se poate exercita controlul asupra aplicării sau neapli-
cării ori a unei false aplicări a unei norme de aplicaţie imediată de
către o instanţă arbitrală, decât în cazul în care se solicită desfiinţarea
hotărârii arbitrale. Dacă aceasta este executată de către părţi, con-
trolul nu poate interveni. Hotărârea arbitrală poate fi desfiinţată, dacă

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 59.
[2]
M. Of. nr. 231 din 25 septembrie 1996.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 56.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 211

instanţa arbitrală a nesocotit obligaţiile sale sau dacă intervine ordinea


publică. Potrivit art. 608 C. proc. civ., care se aplică şi în caz de arbi-
traj internaţional [art. 1120 alin. (3) C. proc. civ.] hotărârea arbitrală
poate fi desfiinţată numai printr-o acţiune în anulare, pentru anumite
motive, expres prevăzute, printre care, la lit. h) apare încălcarea prin
hotărârea arbitrală a ordinii publice, a bunelor moravuri ori a dispo-
ziţiilor imperative ale legii.

1.4. Autonomia de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile


contractului de comerţ internaţional. Normele supletive
Contractul este legea părţilor. Ca o consecinţă a principiului auto-
nomiei de voinţă părţile, în limitele impuse de propriul contract, au
dreptul să aleagă legea aplicabilă contractului. Această lege va regle-
menta şi litigiile dintre părţi care se nasc din contract.
Există o situaţie în care legea contractului nu se va aplica litigiilor
dintre părţi în legătură cu contractul. Acesta este cazul în care părţile
aleg arbitrajul pentru soluţionarea litigiilor şi conferă arbitrului puterile
unui amiable compositeur. În acest caz, arbitrul va soluţiona litigiile
făcând abstracţie de legea aplicabilă contractului; el se va baza pe
principii morale şi de echitate.
În literatura juridică[1] se face distincţie între arbitrul care soluţio-
nează litigiul ca amiable compositeur şi arbitrul care soluţionează
litigiul ex aequo et bono. În primul caz, arbitrul este ţinut de respec-
tarea normelor imperative, în al doilea, nu, cu excepţia normelor care
formează ordinea publică internaţională.
Relaţiile de comerţ internaţional au la bază contractul. Vor fi avute
în vedere deci regulile de conflict şi cele materiale aplicabile contrac-
telor.
În afară de obligaţiile contractuale, operatorii de comerţ interna-
ţional au şi alte obligaţii; de exemplu, în materie de protecţie a mediu-
lui, de respectare a drepturilor omului ş.a. De asemenea, operatorii de
comerţ internaţional sunt supuşi şi regulilor aplicabile în materia
răspunderii delictuale.

[1]
A se vedea I. MACOVEI, Dreptul comerţului internaţional (…), p. 272-273; a se
vedea şi A. DUMISIC, Advantages of amicable international arbitration: characteristics
and scope of arbitrator powers, 2009, p. 5-9, material disponibil online la adresa:
https://www.duo.uio.no/bitstream/handle/10852/22183/91117.pdf?sequence=1,
consultat la 9 august 2014.
212 Contracte de comerţ internaţional

§2. Alegerea legii aplicabile contractului


Excluderea retrimiterii. Atunci când părţile aleg legea aplicabilă
contractului dintre ele, aleg doar normele materiale şi nu legea în
ansamblul ei, care conţine şi norme conflictuale şi care ar putea retri-
mite la o altă lege. Potrivit art. 20 din Regulamentul (CE) Roma I
„Aplicarea legii oricărei ţări determinate în temeiul prezentului regu-
lament înseamnă aplicarea normelor de drept în vigoare în ţara res-
pectivă, cu excepţia normelor sale de drept internaţional privat, cu
excepţia[1] cazului în care prezentul regulament prevede altfel”.
Normele de drept internaţional privat român fac trimitere la dreptul
UE în această materie, adică la Regulamentul (CE) Roma I (art. 2640
C. civ.).
Alegerea legii trebuie tratată diferit, după cum părţile au optat ca
soluţionarea litigiilor dintre ele să se facă pe calea arbitrajului sau în
faţa unei instanţe statale.

2.1. Situaţia în care părţile au ales arbitrajul, ca mod de solu-


ţionare a litigiilor dintre ele
În această situaţie, părţile pot alege fie o lege statală aplicabilă
contractului, fie anumite „reguli de drept” în care pot fi incluse orice
norme cu valoare juridică, elaborate de un stat, de operatorii de co-
merţ internaţional, cum sunt lex mercatoria, Principiile UNIDROIT sau
chiar o Convenţie care nu este aplicabilă contractului, dar pe care
părţile o adaptează intereselor lor, fragmentând-o – acest procedeu
fiind cunoscut sub denumirea de clauza paramount – cu excepţia
situaţiei în care fragmentarea este interzisă de Convenţia însăşi[2].
Părţile pot, de asemenea, să aleagă „stabilizarea” regulilor de
drept pe care le-au ales. Majoritatea sistemelor de drept aplică legea
aleasă în starea în care se găsea la data încheierii contractului, doar
aşa putându-se respecta autonomia de voinţă a părţilor. Deci o clauză
de stabilizare nu este necesară, decât în situaţia în care una dintre
părţi (dintre operatorii de comerţ internaţional) este statul. În acest
caz, stabilizarea este recomandată pentru a evita modificarea legii de
către statul în cauză, cu riscul apariţiei unui dezechilibru contractual[3].
Clauza de stabilizare reprezintă regula în contractele de stat.
Aceasta permite „îngheţarea” puterii normative a statului, care se an-

[1]
Excepţia prevăzută de Regulamentul (CE) Roma I se regăseşte în art. 7 alin. (4)
lit. b) care priveşte contractele de asigurare obligatorie.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 62.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 62.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 213

gajează să nu modifice normele în materie sau dacă le modifică,


modificările să nu se aplice contractului în curs de executare. Aceasta
este o regulă a dreptului tranzitoriu (aplicarea legilor în timp): contrac-
tul este supus legii în vigoare la data încheierii contractului. O ase-
menea regulă ar putea să aibă ca excepţie doar o normă de ordine
publică care să aibă aplicabilitate imediată, inclusiv cu privire la
contractele în curs de executare[1].
Un caz particular de alegere a legii aplicabile este acela care pri-
veşte contractul de stat. Contractul de stat reprezintă acordul care
leagă statul cu o întreprindere privată străină. Fiecare parte contrac-
tantă are un scop diferit: statul, care este, de regulă, în curs de dez-
voltare, acţionează în interes general, urmărind să asigure dezvol-
tarea propriei ţări, fără a avea resurse umane sau tehnice necesare
acestei dezvoltări[2]; întreprinderea străină urmăreşte realizarea de
profit. Statul poate interveni în cursul executării contractului, modifi-
când contextul juridic şi fiscal. Întreprinderea urmăreşte obţinerea unor
garanţii pentru asigurarea securităţii juridice a tranzacţiei. Asemenea
contracte sunt încheiate, de regulă, pentru exploatarea resurselor na-
turale din statul de primire, pentru construcţia de infrastructuri de care
statul are nevoie. Contractele sunt complexe şi pe termen lung[3].
Părţile pot alege legea aplicabilă contractului de stat, dar clauzele
de alegere sunt diferite şi specifice, în comparaţie cu acelea dintr-un
contract internaţional clasic. Rar se întâmplă ca legea aplicabilă alea-
să să fie numai legea statului de primire. De regulă, clauza de alegere
a legii aplicabile este mai complexă, cumulând reguli din dreptul intern
cu reguli din dreptul internaţional şi cu principii generale de drept. De
exemplu, în cauza Texaco (1977), soluţionată prin arbitraj[4], contractul
de concesiune dintre Libia şi două societăţi americane de exploatare
a petrolului conţinea o clauză de desemnare a legii aplicabile: contrac-
tul era supus principiilor din legea libiană, în măsura în care aceste
principii erau comune cu principiile de drept internaţional; în absenţa
punctelor comune, contractul trebuia reglementat de principiile ge-
nerale de drept care se aplică de către jurisdicţiile internaţionale.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 154-155.
[2]
De exemplu, BRICS – acronim pentru organizaţia celor cinci mari economii în
curs de dezvoltare sau recent industrializate, cu o influenţă semnificativă la nivel
regional şi global: Brasil, Russia, India, China, South Africa.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 152-153.
[4]
Pentru detalii, a se vedea G.C. JONATHAN, L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre
Gouvernement Libyen; décision au fond du 19 janvier 1977, în Annuaire francais de
droit international, vol. 23/1077, material disponibil online la adresa: http://www.per-
see.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1977_num_23_1_2048, con-
sultat la 9 august 2014.
214 Contracte de comerţ internaţional

Arbitrul trebuie să respecte alegerea făcută de părţi. Alegerea


poate fi şi implicită, ceea ce îi dă arbitrului posibilitatea de interpre-
tare. Când părţile au ales o lege care le anulează contractul, aplicând
principiul supravieţuirii contractului şi interpretând voinţa părţilor, care
nu poate fi în sensul anulării contractului, arbitrul va evita aplicarea
acelei legi şi va încerca soluţionarea litigiului utilizând doar dispoziţiile
contractuale[1].

2.2. Situaţia în care părţile au ales o instanţă statală, pentru


soluţionarea litigiilor dintre ele sau nu au ales instanţa competentă
Atunci când părţile unui contract de comerţ internaţional aleg o
instanţă statală pentru soluţionarea litigiilor dintre ele, sau nu au făcut
o alegere de for, caz în care litigiul va fi soluţionat tot de o instanţă
statală, ele au posibilitatea, şi chiar este indicat, să aleagă legea apli-
cabilă contractului. Aceasta deoarece alegerea legii aplicabile con-
tractului contribuie la creşterea previzibilităţii şi securităţii juridice la
executarea obligaţiilor lor[2].
Principiul autonomiei de voinţă, admis în majoritatea legislaţiilor
statelor membre ale UE şi în convenţiile internaţionale la care acestea
sunt părţi contractante, apare în art. 3.1 din Regulamentul (CE) Roma
I: „contractul este guvernat de legea aleasă de către părţi”. Din acest
text reiese, după unii autori, nu numai autonomia de voinţă a părţilor,
ci şi recunoaşterea supremaţiei legii[3], în sensul că părţile pot să
aleagă ca lege aplicabilă contractului numai o lege ce aparţine ordinii
juridice a unui stat[4]. Legea statală astfel desemnată va stabili dacă
lex mercatoria, ori alte referiri ale părţilor, va juca vreun rol în soluţio-
narea litigiului[5]. De exemplu, în dreptul englez, este permis ca o in-
stanţă arbitrală să soluţioneze un litigiu prin aplicarea de reguli ne-
statale. Dar dacă este sesizată o instanţă statală prin încălcarea
clauzei de arbitraj, instanţa statală nu va putea soluţiona litigiul apli-
când regulile nestatale alese de către părţi. Instanţa statală va putea,
însă, pune în executare o hotărâre arbitrală, pronunţată în temeiul

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 63-64.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 64.
[3]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, Convention de Rome du 19 juin 1980. Dé-
termination de la loi applicable. Domaine de la loi applicable, în Juris-Classeur, Editions
du Juris-Classeur, 11, 1996, nr. 4.
[4]
A se vedea P. MAYER, V. HEUZÉ, op. cit., p. 532-534.
[5]
A se vedea P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats après
l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, în Revue critique de
droit international privé, 1991, nr. 29.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 215

unor reguli nestatale alese de către părţi, ca lege aplicabilă contrac-


tului dintre ele[1].
În practică, se întâmplă foarte rar ca părţile să aleagă doar reguli
a-naţionale pentru reglementarea contractului; în mod obişnuit, fac
trimitere la reguli a-naţionale ca o completare la un drept naţional pe
care l-au ales[2].
Din redactarea art. 3.1 ar rezulta că se respinge ideea contractului
fără lege[3]. În pofida acestui fapt, în expunerea de motive a Regu-
lamentului, la punctele 13 şi 14 se arată că Regulamentul nu înlătură
posibilitatea părţilor de a include printr-o menţiune de trimitere în
contractul lor un corp de norme nestatale sau o convenţie internaţio-
nală. În cazul în care UE adoptă, în cadrul unui instrument juridic
adecvat, norme de fond în materia contractelor, inclusiv clauze şi
condiţii standard, respectivul act poate prevedea libertatea părţilor de
a aplica normele respective.
Textul art. 3.1 din Regulamentul (CE) Roma I nu precizează ca
între legea aleasă şi contract să existe vreo legătură. Părţile pot alege
orice lege, care corespunde cel mai bine intereselor lor comune, fără
a justifica motivele alegerii ei[4]. Această libertate de alegere este
direct conectată cu interesele comerţului internaţional[5]. Uneori, însă,
părţile aleg o lege „neutră” pentru a pune capăt neînţelegerilor dintre
ele referitoare la alegerea legii. O asemenea alegere poate prezenta
inconveniente; trebuie aleasă acea lege pe care părţile o cunosc, cel
puţin în elementele ei esenţiale, care să servească interesele lor şi
care este cea mai bine adaptată contractului sau protecţiei intereselor
acestora[6].
S-a pus întrebarea, în doctrină, dacă legea aleasă trebuie să fie în
vigoare în statul din al cărui sistem juridic face parte (adică să intre în
dreptul pozitiv şi să nu fie, de exemplu, abrogată). Răspunsul dat a
fost afirmativ[7]. De asemenea, s-a considerat[8] că, dacă legea aleasă
suferă modificări ulterior alegerii ei, se va ţine seama de acestea. Este
posibil însă ca părţile să insereze în contractul lor, alături de clauza
privind legea aplicabilă, şi o clauză de stabilitate a acesteia, în sensul

[1]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 302.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 66.
[3]
A se vedea M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, p. 218-220.
[4]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 6; P. LAGARDE, op. cit., nr. 31.
[5]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 301.
[6]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 66.
[7]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 303 (autorul explică faptul că nu ar putea fi
aleasă ca lege aplicabilă, de exemplu, Digestele lui Iustinian).
[8]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 7, cu autorii citaţi acolo.
216 Contracte de comerţ internaţional

că legea va reglementa contractul în forma pe care o avea la data


alegerii ei.
Alegerea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau tacită, dar să
rezulte cu un grad rezonabil de certitudine din clauzele contractului
sau din circumstanţele cauzei. În expunerea de motive a Regulamen-
tului (CE) Roma I, la nr. 12, se arată că: „Pentru a determina dacă a
fost exprimată clar alegerea privind aplicarea unei anumite legi, unul
din factorii de care ar trebui să se ţină seama îl reprezintă convenţia
părţilor, prin care se conferă uneia sau mai multor instanţe dintr-un
stat membru competenţa exclusivă de a judeca litigiile rezultate din
contract”. De regulă, acordul de voinţă al părţilor se consemnează în
scris; este valabilă şi o clauză verbală de alegere a legii aplicabile,
întrucât art. 3.1 nu distinge, dar, în acest caz, este dificilă proba.
Dacă alegerea este tacită trebuie să rezulte cu un grad rezonabil
de certitudine, din contract sau din circumstanţele cauzei. Se evită,
astfel, cercetarea unei voinţe prezumate, ipotetice a părţilor. Exemple
în care voinţa părţilor reiese din dispoziţiile contractului pot fi: accep-
tarea unui contract tip sau de adeziune supus unui sistem juridic parti-
cular, în absenţa oricărei precizări privind legea aplicabilă; încheierea
unei convenţii atributive de jurisdicţie, care poate fi un indiciu că părţile
au înţeles să supună contractul legii instanţei alese[1] (în practică, frec-
vent, părţile cred că dacă au ales instanţa competentă printr-o clauză
atributivă de jurisdicţie înseamnă că au ales şi legea aplicabilă;
tăcerea părţilor ar putea fi interpretată în această situaţie ca alegere a
legii forului, care rezultă din împrejurările cauzei)[2].
De asemenea, voinţa părţilor poate fi subînţeleasă şi din circum-
stanţele cauzei, precum: legătura dintre contractul încheiat (în care nu
s-a specificat legea aplicabilă) cu un contract anterior încheiat între
aceleaşi părţi în care acestea au ales expres legea[3]; contractul care
face parte dintr-un ansamblu de operaţiuni, este supus aceleiaşi legi
stabilite pentru contractul de bază[4]; de exemplu, dacă părţile încheie
un contract cadru în care includ o clauză prin care aleg legea apli-
cabilă, dar contractele de aplicare nu conţin clauze referitoare la legea

[1]
A se vedea Raportul Giuliano-Lagarde, op. cit., p. 259.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 69.
[3]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 300.
[4]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 10; în ceea ce priveşte legea
aplicabilă lanţului de contracte, grupului de contracte, contractului-cadru, în doctrină nu
s-au exprimat puncte de vedere clare (a se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat,
nr. 11; V. HEUZÉ, La loi applicable aux actions directes dans les groupes de contrats:
l'exemple de la sous-traitance internationale, în Revue critique de droit international
privé, 1996, p. 243 şi urm.; F. LECLERC, Les chaînes de contrats en droit international
privé, în Journal de Droit International, 1995, p. 267 şi urm.).
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 217

aplicabilă, se poate interpreta alegerea din contractul cadru ca voinţă


a părţilor de a reglementa raporturile dintre ele în ansamblul lor,
deoarece între contractul cadru şi contractele de aplicare există o
interdependenţă[1].
În partea finală a art. 3.1 se prevede posibilitatea părţilor contrac-
tante de a alege legi diferite pentru elementele contractului, ceea ce în
literatura juridică se numeşte dépeçage (dezmembrarea contractu-
lui)[2]. Dezmembrarea contractului este permisă şi se justifică prin
respectarea principiului autonomiei de voinţă. Alegerea mai multor legi
aplicabile diferitelor elemente ale contractului trebuie făcută în aşa fel
încât să nu-i afecteze coerenţa (de exemplu, să nu se prevadă pentru
rezoluţiunea contractului de vânzare o lege pentru vânzător şi altă
lege pentru cumpărător)[3] şi să nu aducă atingere dispoziţiilor impe-
rative, cărora trebuie supus un anumit element al contractului.
Fragmentarea poate fi periculoasă, creând posibilitatea de contra-
dicţii între dispoziţiile legilor alese pentru diferitele părţi ale contrac-
tului[4]. Fragmentarea este permisă şi de Codul civil român. În cauza
Intercontainer Interfrigo c. Balkenende Oosthuizen din 6 octombrie
2009 (C-133/08), CJUE a decis că o parte a unui contract poate fi
guvernată de o altă lege decât aceea aplicabilă restului contractului,
numai în cazul în care acea parte este independentă în raport cu
restul contractului[5].
Conform art. 3.2 din Regulamentul (CE) Roma I, legea aplicabilă
contractului, care a fost desemnată prin acordul de voinţă a părţilor
sau a fost indicată conform art. 4 (când părţile nu şi-au manifestat
voinţa în sensul alegerii legii aplicabile), poate fi modificată, în orice
moment, tot prin acordul părţilor. Modificarea legii aplicabile reprezintă
o consecinţă logică a principiului autonomiei de voinţă; dacă n-ar fi
permisă, părţile ar trebui să încheie un nou contract, convenind asu-
pra unei noi legi care să-l reglementeze.
Legea aplicabilă contractului poate fi modificată în orice moment,
inclusiv în cursul soluţionării unui litigiu, având drept obiect contractul
respectiv[6]. Forma în care se poate face, deşi Regulamentul nu pre-
vede, trebuie să fie aceeaşi cu forma contractului prin care s-a ales
legea anterioară, sau cu aceea indicată de art. 3.1 (alegere expresă

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 69.
[2]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 13.
[3]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 16.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 66-67.
[5]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 304.
[6]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 17; P. LAGARDE, Le nouveau droit
international privé des contrats, în Revue critique de droit international prive, 1991,
p. 305.
218 Contracte de comerţ internaţional

sau care să rezulte în mod cert din dispoziţiile contractului sau din
circumstanţele cauzei). În acelaşi mod se procedează şi în cazul în
care părţile nu şi-au manifestat voinţa în sensul alegerii legii aplica-
bile. Modificarea legii nu poate aduce atingere validităţii formei con-
tractului şi nici drepturilor dobândite de către terţi. Lex fori stabileşte
care sunt drepturile terţilor şi când au fost ele dobândite[1].
Articolul 3.3 din Regulamentul (CE) Roma I limitează autonomia de
voinţă a părţilor în cazul în care contractul, la data alegerii legii
aplicabile, nu implică niciun element de extraneitate, cu excepţia legii
aplicabile, care face parte din alt sistem de drept (este străină), în
sensul că nu poate încălca dispoziţiile imperative din statul în care
este localizat contractul. Practic, este vorba de un contract intern, ce
are ca unic element de extraneitate legea străină aleasă de părţi.
Regulamentul se aplică, în acest caz, numai dacă, prin alegerea astfel
făcută, părţile au respectat normele imperative din statul membru în
care este localizat contractul[2]. De exemplu, dacă părţile contractante
negociază şi încheie un contract în Franţa, care va fi executat în
Franţa şi aleg ca lege aplicabilă contractului legea engleză şi ca
instanţă competentă instanţa engleză, instanţa engleză sesizată, va fi
obligată să aplice toate dispoziţiile imperative din legea franceză; cu
toate acestea, clauza de alegere a legii engleze ca lege aplicabilă
este valabil încheiată[3].
De asemenea, autonomia de voinţă a părţilor este limitată atunci
când contractul este localizat în unul sau mai multe state membre ale
UE, iar legea aleasă este a unui stat nemembru. Astfel, conform
art. 3.4, în cazul în care toate elementele relevante pentru situaţia
respectivă, în momentul în care are loc alegerea, se află în unul sau
mai multe state membre, alegerea de către părţi a unei legi aplicabile,
alta decât cea a unui stat membru, nu aduce atingere aplicării în mod
corespunzător a dispoziţiilor de drept comunitar de la care nu se poate
deroga prin convenţie, după caz, astfel cum au fost transpuse în statul
membru al instanţei competente.
O problemă care poate să apară în practică este aceea a ambi-
guităţii clauzei de alegere a legii aplicabile. Instanţa sesizată va trebui
să interpreteze clauza, aplicând regulile de interpretare a contractelor
din propria lege, adică aplicând lex fori[4].

[1]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 20, cu autorii citaţi acolo.
[2]
A se vedea Raportul Giuliano-Lagarde, op. cit., p. 261-262.
[3]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 300 (autorul apreciază că o asemenea situaţie
nu s-ar putea ivi mai des decât o eclipsă de soare vizibilă în Londra).
[4]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 303-304.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 219

Clauza prin care a fost aleasă legea aplicabilă (electio juris) este
supusă aceleiaşi legi ca şi contractul principal, în ceea ce priveşte
existenţa şi validitatea consimţământului, forma şi capacitatea (art. 3.5).
În legislaţia română, conform art. 2640 C. civ. „(1) Legea aplicabilă
obligaţiilor contractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului
Uniunii Europene. (2) În materiile care nu intră sub incidenţa regle-
mentărilor Uniunii Europene sunt aplicabile dispoziţiile prezentului Cod
civil privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede altfel
prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale”. Articolul 2637
C. civ., care se referă la legea aplicabilă actului juridic, conţine dispo-
ziţii asemănătoare cu cele ale art. 3 din Regulamentul (CE) Roma I şi
prevede: „(1) Condiţiile de fond ale actului juridic sunt stabilite de
legea aleasă de părţi sau, după caz, de autorul său. (2) Alegerea legii
aplicabile actului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din
cuprinsul acestuia sau din circumstanţe. (3) Părţile pot alege legea
aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a actului juridic. (4)
Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile poate fi modificată ulterior
încheierii actului. Modificarea are efect retroactiv, fără să poată totuşi:
a) să infirme validitatea formei acestuia; sau b) să aducă atingere
drepturilor dobândite între timp de terţi”.

Secţiunea a 2-a. Situaţia în care părţile contractante nu au


ales legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional
Determinarea legii aplicabile în cazul în care părţile nu şi-au mani-
festat voinţa în acest sens, trebuie tratată diferit, în funcţie de autori-
tatea competentă să soluţioneze litigiul: o instanţă arbitrală sau una
statală.

§1. Situaţia în care părţile au ales arbitrajul, ca mod de


soluţionare a litigiilor dintre ele
În această situaţie, arbitrul nu este obligat să aplice norme conflic-
tuale pentru a determina legea aplicabilă. El va stabili legea aplicabilă
în funcţie de regulile pe care le consideră potrivite. Potrivit art. 1119
alin. (1) C. proc. civ., dacă părţile nu au desemnat dreptul aplicabil,
tribunalul arbitral aplică legea pe care o consideră adecvată, în toate
situaţiile ţinând seama de uzanţe şi de regulile profesionale. Conform
alin. (2) al art. 1119 C. proc. civ. „Tribunalul arbitral poate statua în
echitate numai cu autorizarea expresă a părţilor”.
220 Contracte de comerţ internaţional

Atunci când arbitrul/instanţa arbitrală soluţionează litigiul aplicând


legea pe care o consideră adecvată, înseamnă că foloseşte aşa
numita „cale directă” de desemnare a legii aplicabile[1].
Convenţiile internaţionale pot servi arbitrului, dar acesta nu este
obligat să le aplice. Totuşi, dacă determină ca aplicabilă legea unui
stat, care este parte la o convenţie internaţională în materia vizată,
atunci va trebui să aplice convenţia, ca făcând parte integrantă din
legea aplicabilă[2].
În cazul particular al contractelor de stat, dacă nu există o clauză
de desemnare a legii aplicabile, se poate utiliza Convenţia de la
Washington din 1965 pentru reglementarea litigiilor referitoare la
investiţii între state şi resortisanţi ai altor state, care în art. 42 prevede
că în lipsa alegerii legii aplicabile, instanţa aplică legea statului con-
tractant, parte la litigiu, inclusiv normele conflictuale, precum şi princi-
piile de drept internaţional în materie. Faptul că apare ca posibilă
retrimiterea arată că legea statului de primire nu se aplică obligatoriu,
ci numai dacă nu se opune chiar această lege, care retrimite la dreptul
unui alt stat[3].
În sistemul de drept anglo-saxon, în determinarea de către arbitru
a legii aplicabile litigiului acesta trebuie să ia în considerare normele
conflictuale. Astfel, se consideră că instanţa arbitrală are un sediu şi
este obligată să aplice normele conflictuale ale sediului arbitrajului,
inclusiv convenţiile internaţionale pe care statul unde îşi are sediul
instanţa arbitrală le-a ratificat[4].
Instanţa arbitrală poate decide şi aplicarea metodei cumulative în
stabilirea legii aplicabile. Aceasta înseamnă că analizează normele
conflictuale şi foloseşte şi „calea directă” de determinare a legii, toate
indicând aceeaşi lege aplicabilă.
Instanţa arbitrală poate hotărî că pentru soluţionarea litigiului
corespunde cel mai bine intereselor părţilor aplicarea lex mercatoria
sau principiile UNIDROIT, pentru a obţine o soluţie neutră, urmărită de
către părţi[5].

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 70.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 70.
[3]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 154.
[4]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 71.
[5]
Ibidem.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 221

§2. Situaţia în care părţile au ales o instanţă statală, pentru


soluţionarea litigiilor dintre ele sau nu au ales instanţa compe-
tentă
Dacă părţile nu au încheiat o clauză sau o convenţie prin care să
aleagă o instanţă arbitrală sau statală pentru soluţionarea litigiilor
dintre ele, deci nu au făcut nicio alegere, atunci litigiile vor fi soluţio-
nate de o instanţă statală. Dacă nu au ales nici legea aplicabilă con-
tractului, instanţa statală va trebui să determine ea legea competentă,
aplicând normele sale conflictuale sau, dacă este cazul, aplicând
norme de aplicaţie imediată.
Potrivit Regulamentului (CE) Roma I, în cazul în care părţile nu
şi-au exprimat voinţa în sensul alegerii legii aplicabile, determinarea
acesteia se face după criteriile prevăzute în art. 4, pentru anumite
categorii de contracte. În cazul în care contractul nu face parte dintre
acelea pentru care Regulamentul a precizat legea aplicabilă, el este
supus legii ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită partea contractantă
care efectuează prestaţia caracteristică. Toate aceste prevederi sunt
înlăturate dacă, din ansamblul circumstanţelor cauzei, rezultă fără
echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strân-
să cu o altă ţară; în acest caz se aplică legea acelei alte ţări cu care
contractul are legăturile cele mai strânse. Dacă aceste dispoziţii nu
pot fi utilizate, astfel încât să conducă la indicarea legii aplicabile,
contractul este reglementat de legea ţării cu care are cele mai strânse
legături[1].
Legea aplicabilă contractului, în absenţa alegerii ei de părţile con-
tractante, conform art. 4.1. din Regulamentul (CE) Roma I, se deter-
mină în funcţie de norma prevăzută pentru tipul specific de contract,
astfel:
– contractul de vânzare-cumpărare de bunuri este reglementat de
legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită vânzătorul;
– contractul de prestări servicii este reglementat de legea ţării în
care îşi are reşedinţa obişnuită prestatorul de servicii;
– contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de
locaţiune asupra unui imobil este reglementat de legea ţării în care
este situat imobilul;
– contractul de locaţiune având drept obiect folosinţa privată şi
temporară a unui imobil pe o perioadă de maximum şase luni con-
secutive este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa

[1]
Pentru o analiză detaliată, a se vedea P. STONE, op. cit., p. 309 şi urm.
222 Contracte de comerţ internaţional

obişnuită proprietarul, cu condiţia ca locatarul să fie o persoană fizică


şi să îşi aibă reşedinţa obişnuită în aceeaşi ţară;
– contractul de franciză este reglementat de legea ţării în care îşi
are reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei;
– contractul de distribuţie este reglementat de legea ţării în care îşi
are reşedinţa obişnuită distribuitorul;
– contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitaţie este
reglementat de legea ţării în care are loc licitaţia, dacă se poate stabili
care este acest loc;
– orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral, care
reuneşte sau facilitează reunirea de interese multiple de vânzare-cum-
părare de instrumente financiare ale terţilor, astfel cum sunt definite la
art. 4 alin. (1) pct. 17 din Directiva nr. 2004/39/CE, în conformitate cu
normele nediscreţionare, şi care este reglementat de o lege unică,
este reglementat de legea respectivă.
Aceste contracte nu au fost definite de Regulament, revenind
instanţei sesizate această sarcină. O dificultate se poate ivi în ceea ce
priveşte contractul de distribuţie, care în expunerea de motive a Regu-
lamentului este calificat ca fiind un contract de prestări servicii. CJUE
a calificat contractul de agenţie comercială ca un contract de prestări
servicii, în interpretarea Regulamentului Bruxelles I [Wood Floor
v. Silva Trade din 11 martie 2010 (C-19/09)].
Regula care se desprinde din prevederile de mai sus este că legea
aplicabilă contractului este legea ţării în care debitorul prestaţiei
caracteristice îşi are reşedinţa obişnuită. Articolul 19 din Regulament
arată ce se înţelege prin reşedinţă obişnuită: „(1) În înţelesul pre-
zentului regulament, reşedinţa obişnuită a societăţilor şi a altor orga-
nisme, constituite sau nu ca persoane juridice, este situată la sediul
administraţiei lor centrale. Reşedinţa obişnuită a unei persoane fizice
acţionând în exercitarea activităţii sale profesionale este locul unde
această persoană îşi are sediul principal de activitate. (2) În cazul în
care contractul este încheiat în cadrul activităţii unei sucursale, a unei
agenţii sau a oricărei alte unităţi, sau în cazul în care, conform con-
tractului, executarea acestuia incumbă unei astfel de sucursale, agen-
ţii sau unităţi, locul unde se află sucursala, agenţia sau oricare altă
unitate este considerat reşedinţa obişnuită. (3) În scopul determinării
locului unde se află reşedinţa obişnuită, momentul relevant îl consti-
tuie data încheierii contractului”.
În cazul în care contractul nu poate fi încadrat în niciunul dintre
tipurile definite sau în cazul în care, prin prisma elementelor sale,
aparţine mai multor tipuri definite, contractul este reglementat de
legea ţării în care partea obligată să execute prestaţia caracteristică
din contract îşi are reşedinţa obişnuită. În cazul unui contract care
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 223

constă dintr-o serie de drepturi şi obligaţii care se încadrează în mai


multe categorii de contracte definite, prestaţia caracteristică din cadrul
contractului se determină în funcţie de centrul său de greutate.
Prestaţia caracteristică vizează funcţia contractului în viaţa econo-
mico-socială în care este inserat. De regulă, debitorul prestaţiei carac-
teristice este un profesionist, pentru care contractul încheiat joacă un
rol important în sfera în care îşi desfăşoară activitatea. Cealaltă parte
contractantă este, de regulă, un client, pentru care contractul nu este
decât o operaţiune întâmplătoare[1]. Debitorul prestaţiei caracteristice
este acela care are în sarcina sa obligaţiile cele mai complexe, pe
când cocontractantul are, în general, obligaţia simplă de a plăti o
sumă de bani.
Prin urmare, debitorul prestaţiei caracteristice este acela care o
„efectuează”, după cum se arată în textul art. 4.2. Conceptul de
prestaţie caracteristică nu poate fi utilizat, însă, în cazul tuturor con-
tractelor. De exemplu, nu se poate determina prestaţia caracteristică
în contractul de schimb ori într-un contract complex de cooperare
industrială sau comercială[2].
Localizarea prestaţiei caracteristice se face în funcţie de locul
reşedinţei obişnuite a debitorului. Pentru evitarea de conflicte mobi-
le[3], momentul în care se face localizarea este acela al încheierii
contractului.
Dacă legea aplicabilă contractului, aşa cum a fost determinată în
art. 4.1. şi 4.2. din Regulament nu este aceea cu care contractul are
cele mai strânse legături, atunci toate aceste prevederi sunt înlăturate,
dacă din ansamblul circumstanţelor cauzei rezultă fără echivoc că
respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă
ţară; în acest caz se aplică o clauză derogatorie care prevede apli-
carea legii acestei alte ţări.
În lipsa unei alegeri, atunci când legea aplicabilă nu poate fi sta-
bilită nici prin încadrarea contractului într-unul din tipurile specificate,
nici ca fiind legea ţării în care partea care trebuie să efectueze presta-
ţia caracteristică din contract îşi are reşedinţa obişnuită, contractului i
se aplică legea ţării de care este cel mai strâns legat. Pentru a deter-

[1]
A se vedea M. SCHNIZER, Les contrats internationaux en droit international privé
suisse. Cours de l'Academie de droit international de la Hague, 1969 – I, tome 123,
p. 580, apud. ANTOINE KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux,
L.G.D.J., Paris, 1993, p. 291.
[2]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 29.
[3]
Conflictul mobil de legi apare atunci când un raport juridic este supus, succesiv,
unor sisteme de drept diferite, datorită schimbării punctelor de legătură; a se vedea, în
acest sens, I.P. FILIPESCU, op. cit., vol. I, p. 174; I. MACOVEI, op. cit., p. 130; M.V. JAKO-
TĂ, op. cit., vol. 1, p. 32-33.
224 Contracte de comerţ internaţional

mina această lege, se ţine cont, printre altele, de faptul dacă contrac-
tul în cauză este strâns legat de un alt contract sau de alte contracte.
Instanţa are o mare putere de apreciere în această operaţiune; totuşi,
utilizarea art. 4.4. trebuie făcută cu caracter de excepţie[1]. Deşi textul
art. 4.4. nu precizează, şi în acest caz, legăturile mai strânse ale
contractului cu legea altei ţări se apreciază în momentul încheierii
contractului[2].
În ceea ce priveşte contractele de transport de mărfuri, reglemen-
tate în art. 5.1., ele ar fi trebuit incluse în art. 4.1., printre tipurile de
contracte pentru care se determină legea aplicabilă în absenţa alege-
rii, aşa cum era redactat textul în Convenţia de la Roma din 1980. Dar
în ideea de a fi grupate contractele de transport, fie ele de mărfuri sau
de persoane, sunt tratate împreună în art. 5.1. din Regulament. Astfel,
în măsura în care legea aplicabilă contractului de transport de mărfuri
nu a fost aleasă de părţi în conformitate cu art. 3, legea aplicabilă este
legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită transportatorul, cu con-
diţia ca locul de încărcare sau cel de livrare sau reşedinţa obişnuită a
expeditorului să fie, de asemenea, situate în ţara respectivă. În cazul
în care aceste cerinţe nu sunt întrunite, se aplică legea ţării în care
este situat locul de livrare convenit de către părţi. Contractele de
navlosire pentru o singură călătorie şi alte contracte care au ca obiect
principal efectuarea unui transport de mărfuri sunt considerate con-
tracte de transport de mărfuri. Termenul „expeditor” se referă la orice
persoană care încheie un contract de transport cu transportatorul, iar
termenul „transportator” se referă la partea din contract care îşi asumă
răspunderea de a transporta mărfurile, indiferent dacă prestează ea
însăşi sau nu serviciul de transport.
În cazul în care, în lipsa unei alegeri a legii aplicabile, rezultă fără
echivoc din ansamblul circumstanţelor cauzei că respectivul contract
de transport de mărfuri are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o
altă ţară se aplică legea din acea altă ţară (art. 5.3. din Regulament).
În dreptul român, art. 2640 C. civ. trimite la dreptul UE, deci la Re-
gulamentul (CE) Roma I, care conţine dispoziţii de stabilire a legii
aplicabile în absenţa alegerii ei. Dacă dreptul UE nu este aplicabil,
legea aplicabilă în lipsa alegerii este stabilită de art. 2638 C. civ.: „(1)
În lipsa alegerii, se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă
legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identi-
ficată, se aplică legea locului unde actul juridic a fost încheiat. (2) Se
consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul

[1]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 38.
[2]
Pentru o opinie contrară, a se vedea P. LAGARDE, Le nouveau (…), op. cit.,
p. 311.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 225

prestaţiei caracteristice sau, după caz, autorul actului are, la data


încheierii actului, după caz, reşedinţa obişnuită, fondul de comerţ sau
sediul social”.

Capitolul 3. Cum va fi pusă în executare


soluţia dată litigiului de comerţ internaţional?

Aceasta este cea mai importantă problemă în soluţionarea litigi-


ilor. Dacă soluţia nu poate fi pusă în executare, tot „drumul” parcurs
până acolo este inutil.

Secţiunea 1. Executarea soluţiei rezultate din mijloacele


alternative de soluţionare a litigiilor
În cazul medierii, acordul la care părţile ajung prin mediere ia
forma juridică a unui contract, care este supus regulilor din materia
contractelor[1]. Prin urmare, soluţia rezultată din medierea litigiului nu
are forţa executorie a unei hotărâri arbitrale sau a unei hotărâri sta-
tale[2]. Ea reprezintă un contract nou sau renegociat sau adaptat, care
poate fi executat, în principiu, ca orice alt contract.
Acordul este considerat contract în majoritatea legislaţiilor care
admit medierea ca formă de soluţionare amiabilă a litigiilor[3].
Se pune întrebarea care este legea aplicabilă acestui contract. În
principiu, datorită legăturii cu contractul iniţial, sursă a litigiului dintre
părţi, legea aplicabilă acordului, rezultat al medierii, este lex contrac-
tus[4], adică legea aleasă de părţi pentru reglementarea contractului
iniţial. Nu este exclus, însă, ca părţile, în temeiul autonomiei lor de
voinţă, să aleagă o altă lege pentru acordul rezultat din mediere. În
cazul în care părţile nu au ales legea aplicabilă, aceasta va fi stabilită,
dacă va fi cazul, de către instanţa sesizată cu soluţionarea unui litigiu
referitor la acordul rezultat din mediere.
Pentru ca medierea să aibă un rezultat final, acordul trebuie pus în
executare. Înţelegerea la care părţile contractante au ajuns prin me-

[1]
A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 308; W.F. FOX, op. cit., p. 261.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 261.
[3]
A se vedea K. BRADFORD, Commercial mediation – a comparative review, 2013,
p. 3 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.linklaters.com/pdfs/mkt/
milan/6163_Commercial_Mediation_SEPT_2013_Review_FINAL_WEB.PDF, consultat
la 10 mai 2014.
[4]
A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 308.
226 Contracte de comerţ internaţional

diere, de regulă, este executată de bunăvoie. Există şi situaţii, însă,


când executarea nu are loc. Regulile executării acordului din mediere
sunt diferite, în funcţie de statul pe teritoriul căruia se urmăreşte
executarea. De exemplu, în SUA, în executarea înţelegerii rezultate
din mediere nu poate interveni nicio autoritate; înţelegerea este con-
siderată contract şi se execută ca orice alt contract[1]. În Franţa, acor-
dul rezultat din mediere este, de asemenea, un contract; părţile au po-
sibilitatea, însă, să solicite instanţei recunoaşterea acordului, printr-o
procedură numită homologation, în urma căreia acordul dobândeşte
forţă executorie[2].
În România, părţile au posibilitatea, în vederea asigurării forţei
executorii a acordului încheiat între ele (care are valoare de contract),
conform art. 59 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organi-
zarea profesiei de mediator, să solicite notarului public autentificarea
înţelegerii lor sau să se adreseze instanţei statale cu o cerere de
pronunţare a unei hotărâri care să consfinţească învoiala părţilor,
adică să ia act de tranzacţie, potrivit art. 438-441 C. proc. civ[3].
Soluţionarea litigiului transfrontier al părţilor prin mediere, care ia
forma unui înscris notarial (considerat în UE act autentic) sau a unei
hotărâri judecătoreşti prin care s-a luat act de tranzacţia părţilor
(considerată tranzacţie judiciară în UE) şi care au valoarea unor titluri
executorii, vor putea fi puse în executare pe întreg teritoriul UE, în
temeiul Regulamentului (CE) Bruxelles I (art. 57 şi art. 58) [4].
Actele autentice provenite dintr-un stat membru şi tranzacţiile judi-
ciare încheiate în faţa unei instanţe dintr-un stat membru beneficiază,
în alt stat membru, de mecanismul simplificat de executare, prevăzut
de Regulamentul (CE) Bruxelles I pentru hotărârile străine[5].
Actele autentice sunt acele instrumente care emană de la o auto-
ritate publică, în conformitate cu legea statului pe teritoriul căruia func-
ţionează. Un act este autentic, conform raportul Jenard-Möller[6], dacă

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 261; K. BRADFORD, op. cit., p. 46.
[2]
A se vedea K. BRADFORD. op. cit., p. 16; A. ROŞU, op. cit., p. 314-316.
[3]
Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 545 din 3 august 2012, cu modificările şi completările
ulterioare.
[4]
Art. 57 şi art. 58 din Regulamentul (CE) Bruxelles I au devenit art. 58, 59 şi 60 în
Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit (care se va aplica începând cu 10 ianuarie
2015); există câteva diferenţe între textele în vigoare şi acelea din Regulamentul
revizuit, prin care se urmăreşte, mai ales, simplificarea procedurii executării.
[5]
A se vedea şi P. STONE, op. cit., p. 227-229.
[6]
Raportul Jenard-Möller la Convenţia de la Lugano, aplicabil şi în cazul articolelor
50-51 din Convenţia de la Bruxelles, nr. 72. (P. JENARD, G. MOLLER, Report on the Con-
vention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 227

îndeplineşte trei condiţii: autenticitatea a fost stabilită de autoritatea


publică; autenticitatea priveşte atât semnătura, cât şi conţinutul actu-
lui; actul este executoriu prin el însuşi în statul din care provine[1]. În de-
cizia Unibank c. Christensen, din 17 iunie 1999 (nr. C-260/97), CJUE a
stabilit că actele încheiate între particulari nu au caracter autentic; pen-
tru a conferi autenticitate unui act este necesară intervenţia unei auto-
rităţi publice sau a oricărei alte autorităţi abilitate de statul de origine[2].
Tranzacţiile judiciare reprezintă contracte încheiate în faţa instanţei
prin care părţile pun capăt litigiului dintre ele prin concesii reciproce[3].
Actele autentice şi tranzacţiile judiciare sunt supuse controlului de
către instanţa solicitată, la fel ca şi hotărârile [în accepţiunea art. 32
din Regulamentul (CE) Bruxelles I]. Instanţa solicitată respinge cere-
rea de încuviinţare a executării sau revocă hotărârea de încuviinţare a
executării numai dacă executarea actului autentic este vădit contrară
ordinii publice din statul membru solicitat. În cazul actelor autentice,
autoritatea competentă din statul de origine întocmeşte un certificat
(întocmai ca şi instanţa care a pronunţat hotărârea ce urmează a se
executa în alt stat membru), în care se menţionează: statul membru
de origine; datele de identificare ale autorităţii care a eliberat certifi-
catul, precum şi ale autorităţii care a conferit actului autenticitate; da-
tele de identificare ale actului autentic. La certificat se anexează textul
obligaţiei executorii şi se face menţiunea că actul este executoriu
împotriva debitorului în statul membru de origine. În ceea ce priveşte
tranzacţiile judiciare, certificatul eliberat de instanţa sau autoritatea
competentă are acelaşi conţinut ca şi acela eliberat pentru o hotărâre.
Toate celelalte probleme privind actele autentice şi tranzacţiile judi-
ciare se soluţionează aplicând regulile de la procedura executării
hotărârilor străine.
În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, aplicabil de la 10 ianua-
rie 2015, actele autentice şi tranzacţiile judiciare, care sunt executorii
în statul membru de origine, sunt executate în celelalte state membre
fără a fi necesară o hotărâre de încuviinţare a executării. Executarea
actului autentic poate fi refuzată numai dacă este vădit contrară ordinii
publice a statului membru solicitat.

matters done at Lugano on 16 September 1988, în J.O.C.E. nr. C 189, din 28 iulie 1990,
p. 80. nr. 72).
[1]
De exemplu, în Franţa, acte autentice sunt actele notariale.
[2]
A se vedea G.A.L. DROZ, în Revue critique de droit international prive nr. 2/2000,
p. 245-253; P. STONE, op. cit., p. 228.
[3]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 308.
228 Contracte de comerţ internaţional

Secţiunea a 2-a. Recunoaşterea


şi executarea hotărârii arbitrale
Marea majoritate a hotărârilor arbitrale sunt executate în mod
voluntar[1]. Deşi nu există o statistică în acest sens, în doctrină[2] se
arată că, de exemplu, în 2010, ICC de la Paris a soluţionat 479 litigii,
iar instanţele statale au fost sesizate cu un număr foarte mic de cereri
de executare.
Prin urmare, dacă hotărârea arbitrală nu este executată în mod
voluntar, pentru aducerea ei la îndeplinire se apelează la forţa publică:
se sesizează instanţa statală cu o cerere de executare a hotărârii
arbitrale.
În arbitrajul intern, hotărârea arbitrală constituie titlu executoriu şi,
după învestirea cu formulă executorie, se execută silit întocmai ca o
hotărâre judecătorească [art. 615 C. proc. civ.[3] alin. (1)]. Hotărârea
arbitrală pronunţată în România, în urma unui proces internaţional
arbitral, are acelaşi regim cu hotărârea arbitrală internă, adică este
executorie şi obligatorie şi se execută silit ca şi cum ar fi o hotărâre
judecătorească internă.
În ceea ce priveşte executarea unei hotărâri arbitrale străine pe
teritoriul României, se aplică regulile din Codul de procedură civilă şi
din Convenţiile la care România este parte.

§1. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor Codu-


lui de procedură civilă (art. 1123-1132)
Potrivit art. 1123 C. proc. civ., sunt hotărâri arbitrale străine orice
hotărâri de arbitraj intern sau internaţional, pronunţate într-un stat
străin.
Instanţa competentă pentru recunoaşterea sau/şi executarea unei
hotărâri arbitrale străine este o instanţă statală şi anume, tribunalul în
circumscripţia căruia se află domiciliul sau, după caz, sediul celui că-
ruia i se opune respectiva hotărâre arbitrală. În cazul în care nu se
poate stabili care este acest tribunal, competent este Tribunalul Bucu-
reşti.
Se poate solicita doar recunoaşterea unei hotărâri arbitrale atunci
când cel care se prevalează de ea urmăreşte să invoce autoritatea de
lucru judecat a acesteia sau se poate solicita executarea, atunci când

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 319-320.
[2]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 481.
[3]
Art. 615 fost modificat prin Legea nr. 138/2014 (M. Of. nr. 753 din 16 octombrie
2014).
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 229

hotărârea arbitrală nu este executată voluntar de partea împotriva


căreia a fost pronunţată. Cererea de recunoaştere întrerupe prescrip-
ţia dreptului de a obţine executarea silită [art. 1126 alin. (3), coroborat
cu art. 1100 C. proc. civ.].
Cererea trebuie să fie însoţită de hotărârea arbitrală şi de con-
venţia arbitrală, supralegalizate şi traduse în limba română (art. 1127
C. proc. civ.).
Motivele de refuz al recunoaşterii sau executării cuprinse în art. 1128
şi 1124 C. proc. civ. sunt identice cu acelea din art. V al Convenţiei de la
New York din 1958 (la care România este parte).
Conform art. 1128 C. proc. civ., motivele de refuz al recunoaşterii
sau executării sunt:
„a) părţile nu aveau capacitatea de a încheia convenţia arbitrală
conform legii aplicabile fiecăreia, stabilită potrivit legii statului unde
hotărârea a fost pronunţată;
b) convenţia arbitrală nu era valabilă potrivit legii căreia părţile au
supus-o sau, în lipsă de stabilire a acesteia, conform legii statului în
care hotărârea arbitrală a fost pronunţată;
c) partea contra căreia hotărârea este invocată n-a fost cuvenit
informată cu privire la desemnarea arbitrilor sau cu privire la
procedura arbitrală ori a fost în imposibilitate de a-şi valorifica propria
apărare în procesul arbitral;
d) constituirea tribunalului arbitral sau procedura arbitrală n-a fost
conformă convenţiei părţilor ori, în lipsa unui acord al acestora, legii
locului unde a avut loc arbitrajul;
e) hotărârea priveşte un diferend neprevăzut în convenţia arbitrală
sau în afara limitelor fixate de aceasta ori cuprinde dispoziţii care
excedează termenilor convenţiei arbitrale. Totuşi, dacă dispoziţiile din
hotărâre care privesc aspecte supuse arbitrajului pot fi separate de
cele privind chestiuni nesupuse arbitrajului, cele dintâi pot fi recu-
noscute şi declarate executorii;
f) hotărârea arbitrală n-a devenit încă obligatorie pentru părţi sau a
fost anulată ori suspendată de o autoritate competentă din statul în
care sau după legea căruia a fost pronunţată.”.
În afară de aceste motive de refuz al recunoaşterii sau executării,
mai pot fi invocate şi alte două motive, prevăzute în art. 1124
C. proc. civ., şi anume nearbitrabilitatea litigiului în România şi încăl-
carea ordinii publice de drept internaţional privat român.
Instanţa va refuza recunoaşterea sau executarea cu condiţia ca
partea împotriva căreia hotărârea este invocată să probeze existenţa
unuia dintre motivele arătate mai sus.
Instanţa nu poate examina hotărârea arbitrală pe fondul litigiului
(art. 1132 C. proc. civ.).
230 Contracte de comerţ internaţional

Hotărârea de recunoaştere sau de executare a hotărârii arbitrale


străine poate fi atacată numai cu apel (art. 1130 C. proc. civ.).

§2. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor Con-


venţiei de la New York din 1958
Convenţia de la New York a fost destul de liberală la momentul la
care a fost adoptată, dar astăzi este considerată depăşită[1].
Cererea de recunoaştere sau executare trebuie însoţită de hotă-
rârea arbitrală şi de convenţia arbitrală, traduse în limba statului în
care se depune cererea (art. IV, similar cu art. 1127 C. proc. civ.).
Motivele de refuz al recunoaşterii sau executării sunt cuprinse în art. V
şi sunt identice cu motivele prevăzute în Codul de procedură civilă
român (art. 1128 şi art. 1124); de asemenea, şi condiţia probării unuia
dintre motive, de către partea împotriva căreia este invocată hotă-
rârea.
Convenţia de la New York nu conţine reguli uniforme cu privire la
prescripţia dreptului de a cere recunoaşterea sau executarea, proce-
dura contradictorie sau nu, căile de atac împotriva hotărârii de recu-
noaştere sau executare.

§3. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor Con-


venţiei de la Washington din 1965
Această convenţie conţine dispoziţii privind recunoaşterea sau
executarea hotărârilor arbitrale pronunţate numai în litigiile referitoare
la investiţiile între state şi persoane ale altor state. În art. 54 al Con-
venţiei este stabilită o regulă drastică, ce nu se regăseşte în nicio altă
convenţie internaţională, şi anume: fiecare stat contractant recunoaşte
orice sentinţă dată, în temeiul Convenţiei, ca fiind obligatorie şi asi-
gură executarea pe teritoriul său a obligaţiilor pecuniare pe care sen-
tinţa le impune, ca şi când ar fi vorba de o hotărâre definitivă a unei
instanţe, care funcţionează în acest stat. Prin urmare, hotărârea arbi-
trală pronunţată în temeiul Convenţiei de la Washington are acelaşi
regim cu o hotărâre judecătorească internă a statului pe teritoriul că-
ruia se solicită recunoaşterea sau executarea. Această soluţie a fost
acceptată de statele contractante ale Convenţiei, deoarece Convenţia
prevede un al doilea grad de jurisdicţie, echivalent unei căi de atac
exercitată împotriva hotărârii arbitrale.

[1]
A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 482.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 231

Secţiunea 3. Recunoaşterea şi executarea


hotărârii pronunţate de o instanţă statală
După soluţionarea litigiului dintre părţile contractante şi pronun-
ţarea unei hotărâri urmează ultima fază şi anume aceea a executării
hotărârii. Dacă nu poate fi realizată executarea, scopul urmărit de că-
tre părţi prin desfăşurarea întregii proceduri în faţa instanţei nu poate fi
atins. În practică, o mare parte dintre hotărâri sunt executate în mod
voluntar de către partea care a fost obligată de instanţă la despăgubiri
sau la alte acţiuni. În cazul în care hotărârea nu este executată, ea
poate fi pusă în executare prin apelarea la forţa coercitivă a statului.
În comerţul internaţional, de regulă, hotărârile trebuie executate pe
teritoriul unui alt stat decât acela al instanţei care le-a pronunţat. Prin
urmare, se pune problema recunoaşterii şi executării pe teritoriul unui
stat a unei hotărâri pronunţate de autorităţi ale unui stat străin, în nu-
mele unei suveranităţi străine.
Nu există convenţii internaţionale în materia recunoaşterii şi exe-
cutării hotărârilor judecătoreşti străine. Faptul că există convenţii inter-
naţionale având ca obiect recunoaşterea şi executarea hotărârilor
arbitrale străine, este principalul motiv pentru care arbitrajul este pre-
ferat în soluţionarea litigiilor de comerţ internaţional[1].
La nivel regional, în UE, se aplică regulamentele europene, printre
care, pentru comerţul internaţional, de bază, este Regulamentul (CE)
Bruxelles I. În USA hotărârile judecătoreşti circulă liber între statele
care aparţin federaţiei, instanţele tratând hotărârile pronunţate de
instanţe aparţinând altor state din federaţie, ca şi cum ar fi hotărâri
proprii[2]. În lipsă de convenţii bilaterale în materie, se vor aplica nor-
mele instanţei sesizate (lex fori) cu recunoaşterea şi/sau executarea
hotărârii străine.

§1. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în


UE
Potrivit Regulamentului (CE) Bruxelles I, o hotărâre pronunţată
într-un stat membru poate fi recunoscută şi executată în alt stat
membru. Controlul exercitat asupra hotărârii este mult simplificat, faţă
de procedura potrivit dreptului comun pentru recunoaşterea şi execu-
tarea hotărârilor judecătoreşti străine. Instanţa sesizată cu recunoaş-
terea sau/şi executarea – instanţa solicitată – manifestă încredere faţă

[1]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 381.
[2]
A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 381.
232 Contracte de comerţ internaţional

de instanţa care a pronunţat hotărârea – instanţa de origine –, atin-


gându-se, astfel, scopul liberei circulaţii a hotărârilor judecătoreşti în
spaţiul UE.
Capitolul III al Regulamentului (CE) Bruxelles I se ocupă mai întâi
de hotărârile a căror recunoaştere şi/sau executare poate fi solicitată,
apoi de recunoaşterea lor şi de executarea acestora.
Hotărârile a căror recunoaştere şi/sau executare poate fi solicitată.
Noţiunea de hotărâre, din art. 32, este largă: hotărâre înseamnă o
hotărâre pronunţată de o instanţă dintr-un stat membru, indiferent de
denumirea acesteia, cum ar fi decizie, sentinţă, ordonanţă sau mandat
de executare, precum şi stabilirea de către grefier a cheltuielilor de ju-
decată. În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, noţiunea de hotărâ-
re este clarificată în art. 2 lit. (a) alin. (1), care are acelaşi conţinut cu
al art. 32; este adăugat, însă, un alineat nou, care prevede că no-
ţiunea de „hotărâre” include măsurile provizorii şi de conservare dispu-
se de o instanţă care este competentă să judece cauza pe fond. No-
ţiunea nu include măsurile provizorii, inclusiv de conservare, dispuse
de o astfel de instanţă fără citarea pârâtului, cu excepţia cazului în
care hotărârea care cuprinde măsura este notificată sau comunicată
pârâtului înaintea executării.
Delimitarea hotărârilor pe care ea le înglobează se poate face în
funcţie de originea şi de obiectul acestora. Hotărârile vizate de art. 32
trebuie să emane de la o jurisdicţie a unui stat membru. Prin jurisdicţie a
unui stat membru se înţelege un organ care acţionează în mod inde-
pendent faţă de celelalte organe ale statului şi conform unei proceduri
caracterizate prin contradictorialitate şi respectarea dreptului la apăra-
re[1]. Nu interesează dacă acest organ are o natură civilă, comercială,
administrativă sau penală şi nici dacă îşi bazează competenţa pe re-
gulile Regulamentului sau pe reguli de competenţă prevăzute de lex
fori.
Obiectul hotărârii a cărei recunoaştere şi/sau executare se cere
trebuie să intre în domeniul de aplicare a Regulamentului (CE)
Bruxelles I. Dacă instanţa s-a pronunţat, în prealabil, cu privire la o
chestiune exclusă din sfera Regulamentului, dar cererea principală
intră în materiile reglementate de acesta, hotărârea beneficiază de
dispoziţiile capitolului III. Pentru situaţia inversă, Regulamentul nu este
aplicabil. În materie de arbitraj, Regulamentul nu se aplică; prin ur-
mare, capitolul III nu priveşte nici sentinţele arbitrale, nici deciziile pro-
nunţate pentru cererile de anulare, modificare, recunoaştere sau exe-
cutare de sentinţe arbitrale.

[1]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 225.
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 233

De regimul simplificat al recunoaşterii şi/sau executării beneficiază


hotărârile în quasitotalitatea lor, şi anume, hotărârile: definitive; care nu
au dobândit încă autoritatea de lucru judecat; interlocutorii; executorii
nedefinitive; care au implicat o procedură contencioasă sau neconten-
cioasă; [în acest sens, CJUE a stabilit în hotărârea Solo Kleinmotoren
c. Boch, din 2 iunie 1994 (nr. C-414/92), că tranzacţiile judiciare nu pot
fi considerate hotărâri, în sensul art. 32]; care au implicat o procedură
caracterizată prin contradictorialitate sau prin lipsa uneia dintre părţi [în
cauza Klomps c. Michel, din 16 iunie 1981 (nr. 166/80), CJUE a consi-
derat că decizia pronunţată de instanţele germane era dată în urma
unei proceduri caracterizată prin lipsa uneia dintre părţi[1]].
Hotărârile enumerate produc efecte într-un alt stat membru, decât
acela unde au fost pronunţate, în funcţie de conformitatea lor interna-
ţională, adică în funcţie de îndeplinirea condiţiilor cerute pentru a fi
recunoscute şi/sau executate conform prevederilor Regulamentului.
Din decizia Hoffmann c. Krieg, din 9 februarie 1988 (nr. 145/86) a
CJUE, reiese că o hotărâre străină nu poate produce în statul solicitat
mai multe efecte decât acelea pe care le are în statul de origine. Re-
gulamentul nu se aplică efectelor pe care hotărârea le produce in-
dependent de regularitatea sa internaţională, adică efectelor de fapt
juridic şi de forţă probantă. Acestea sunt reglementate de dreptul in-
ternaţional privat comun.
Recunoaşterea deciziilor conform Regulamentului se produce de
plin drept. Executarea deciziilor presupune urmarea unei proceduri.

1.1. Recunoaşterea deciziilor în UE. Condiţii


Condiţiile de conformitate ale hotărârii străine. Recunoaşterea
într-un stat membru a unei hotărâri pronunţate în alt stat membru
presupune integrarea în ordinea juridică a statului respectiv a situaţiei
juridice consacrate prin hotărârea străină[2]. Recunoaşterea are ca
efect atribuirea de autoritate şi eficacitate hotărârii străine, la fel ca în
statul membru unde a fost dată[3]. Noţiunea de recunoaştere este mai
largă decât aceea de autoritate de lucru judecat, dar o înglobează pe
aceasta din urmă[4].
Hotărârile date într-un stat membru, care îndeplinesc condiţiile
prevăzute în art. 34 şi 35[5], sunt recunoscute de plin drept în celelalte

[1]
Ibidem, p. 232-234.
[2]
A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 235.
[3]
A se vedea Raportul Jenard, p. 43.
[4]
A se vedea decizia De Wolf c. Cox a CJUE, din 30 noiembrie 1976 (nr. 42/76).
[5]
În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit art. 34 şi 35 au fost grupate în art. 45 ,
articol care are un conţinut similar cu acela al art. 34 şi 35.
234 Contracte de comerţ internaţional

state membre, fără să fie necesar să se recurgă la vreo procedură


specială [art. 33 alin.(1) din Regulamentul (CE) Bruxelles I[1]]. Dacă
conformitatea hotărârii cu condiţiile prevăzute de Regulament nu este
contestată, nu trebuie îndeplinită nicio procedură, pentru ca aceasta
să fie recunoscută în statul solicitat. Când conformitatea este contes-
tată, art. 33, alin. (2) şi (3) prevăd, fie o acţiune principală având ca
obiect recunoaşterea, fie un control incident al hotărârii străine, atunci
când este invocată cu ocazia unui litigiu având alt obiect.
Procedura recunoaşterii în cazurile de mai sus fiind aceeaşi cu
procedura exequaturului va fi analizată împreună cu exequaturul.
Pentru ca o hotărâre să fie recunoscută trebuie să îndeplinească
mai multe condiţii. Acestea sunt prezentate în textul Regulamentului
Bruxelles I, ca motive pentru refuzul de a recunoaşte hotărârea străină
şi sunt limitativ prevăzute. Art. 34 şi art. 35 le enumeră:
– Ordinea publică (art. 34.1). Hotărârea străină trebuie să fie
conformă cu ordinea publică din statul solicitat. Noţiunea de ordine
publică priveşte accepţiunea ei din dreptul internaţional privat – şi nu
din dreptul intern – şi are un caracter atenuat[2].
Conformitatea hotărârii străine cu ordinea publică internă din statul
solicitat se apreciază în momentul în care este solicitată recunoaş-
terea. Aprecierea conformităţii se face în funcţie de efectele recu-
noaşterii hotărârii pe teritoriul statului solicitat.
Întrucât materiile care intră în domeniul de aplicare a Regulamen-
tului sunt caracterizate prin concepte similare în statele membre, se
întâmplă rar ca o hotărâre pronunţată într-un stat membru să contra-
vină ordinii publice din alt stat membru.
– Respectarea dreptului la apărare (art. 34.2). Dacă pârâtul a fost
absent la proces, instanţa solicitată cu recunoaşterea hotărârii verifică
dacă cererea de chemare în judecată sau un act echivalent a fost
notificat acestuia, conform procedurii şi în timp util, pentru a se putea
apăra. În acest mod se urmăreşte asigurarea protecţiei dreptului la
apărare[3]. Articolul 34.2 apare ca o sancţiune indirectă a regulii
cuprinse în art. 26 din Regulament, care este destinat să protejeze
[1]
În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, art. 33 a devenit art. 36 şi are un
conţinut similar cu al art. 33.
[2]
În dreptul intern, ordinea publică reprezintă totalitatea principiilor fundamentale
ale dreptului şi ale normelor juridice, care împiedică părţile să adopte o altă conduită
decât aceea dictată de ele; „ordinea publică indică limitele domeniului lăsat liberei
iniţiative a părţilor” (I.P. FILIPESCU, op. cit., vol. 1, p. 137). În dreptul internaţional privat,
ordinea publică desemnează normele fundamentale pentru sistemul de drept al instan-
ţei, care înlătură aplicarea legii străine, deşi normele conflictuale ale instanţei sesizate o
indică drept competentă.
[3]
A se vedea decizia Debaecker c. Bouwman a CJUE, din 11 iunie 1985
(nr. 49/84).
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 235

pârâtul absent în faţa instanţei directe (de origine). Dacă pârâtului nu i


s-a notificat cererea de chemare în judecată sau un act echivalent,
astfel încât să se poată apăra, dar a avut posibilitatea să exercite
dreptul la recurs împotriva deciziei pronunţate şi nu a făcut-o, acest
lucru nu constituie motiv de nerecunoaştere a deciziei. Instanţa solici-
tată cu recunoaşterea deciziei procedează la verificarea a două con-
diţii: respectarea procedurii de notificare şi timpul util de care pârâtul
beneficiază pentru a se putea apăra. Respectarea procedurii de noti-
ficare este controlată de instanţa solicitată prin raportarea la Regu-
lamentul nr. 1393/2007 cu privire la comunicarea în statele membre a
actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială.
– Necontrarietatea hotărârilor (art. 34.3 şi 34.4). Articolul 34.3 şi
34.4 din Regulamentul (CE) Bruxelles I prevăd că recunoaşterea unei
hotărâri străine nu se poate face, dacă vine în contradicţie cu o altă
hotărâre, pronunţată în statul solicitat sau într-un alt stat membru ori
într-un stat terţ, în anumite condiţii. Deşi dispoziţiile referitoare la litis-
pendenţă şi conexitate din art. 27 şi art. 28 au drept scop evitarea
unor asemenea situaţii, este posibil ca textele să nu fie invocate sau
să nu fie aplicate de instanţă. Pe de altă parte, dacă excepţia autori-
tăţii de lucru judecat nu este ridicată, se poate pronunţa o hotărâre
contradictorie cu aceea care a fost deja pronunţată. Pentru ca arti-
colele în discuţie să fie aplicabile, este necesar să existe două hotărâri
contradictorii; nu pot fi ireconciliabile o hotărâre pronunţată, pe de o
parte, şi un proces în curs de desfăşurare, care este susceptibil să
conducă la o hotărâre contrară celei existente, pe de altă parte; am-
bele hotărâri trebuie să fie pronunţate.
– Competenţa instanţei de origine (art. 35). Conform art. 35.3,
instanţa solicitată, în principiu, nu poate proceda la verificarea com-
petenţei instanţei de origine. Libera circulaţie a hotărârilor în spaţiul
UE impune această măsură – care diferă faţă de dreptul comun cu
privire la recunoaşterea şi/sau executarea hotărârilor, precum şi faţă
de majoritatea convenţiilor internaţionale în materie – fie că instanţa
care a soluţionat litigiul şi-a bazat competenţa pe dispoziţiile capito-
lului II din Regulament, fie pe normele de competenţă din dreptul său
intern, sau pe cele dintr-o convenţie internaţională la care este parte.
Excepţii de la regulă sunt situaţiile în care competenţa este stabilită
conform secţiunilor 3, 4 şi 6, capitolul II din Regulament, ori conform
art. 72, când instanţa solicitată verifică competenţa instanţei de
origine. Astfel, potrivit art. 35.1, hotărârile nu sunt recunoscute în sta-
tul solicitat, dacă nu au fost respectate regulile de competenţă în
materia asigurărilor (secţiunea 3), în materia contractelor încheiate de
consumatori (secţiunea 4), ori regulile de competenţă exclusivă (sec-
ţiunea 6). Articolul 72 prevede că Regulamentul nu aduce atingere
236 Contracte de comerţ internaţional

acordurilor prin care statele membre s-au angajat, înainte de intrarea


lui în vigoare, să nu recunoască o hotărâre, în anumite condiţii.
Hotărârea străină care îndeplineşte condiţiile examinate mai sus
este recunoscută de plin drept în statul instanţei solicitate, fără a fi
necesară vreo procedură. Dacă conformitatea hotărârii este contesta-
tă, trebuie să urmeze procedura prevăzută pentru executare (art. 33.2
şi 33.3). De aceea, procedurile de control, care sunt aceleaşi pentru
recunoaştere şi executare, vor fi analizate împreună în continuare,
incluzând şi art. 36 şi art. 37 din secţiunea referitoare la recunoaştere.

1.2. Executarea deciziilor în UE


Hotărârile pronunţate într-un stat membru sunt recunoscute de plin
drept în celelalte state membre. Recunoaşterea poate fi refuzată dacă
hotărârea nu îndeplineşte condiţiile limitativ enumerate în art. 34 şi
art. 35. Aceleaşi condiţii (care au fost deja examinate) trebuie îndepli-
nite şi de hotărârile a căror executare se solicită. Conform Regu-
lamentului (CE) Bruxelles I, o hotărâre este declarată executorie fără
examinarea condiţiilor prevăzute în art. 34 şi art. 35. Acestea sunt
verificate numai în baza recursului.
Pentru a dobândi forţă executorie este necesar, în plus, ca hotă-
rârile să treacă prin procedura exequatur-ului. Comparativ cu dreptul
comun, Regulamentul prevede o procedură mai simplă de exequatur.
În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit este abolit exequatur-ul;
potrivit art. 39 „O hotărâre pronunţată într-un stat membru care este
executorie în statul membru respectiv este executorie în celelalte state
membre fără a fi necesară o hotărâre de încuviinţare a executării”.
În Regulamentul (CE) Bruxelles I nu este definită noţiunea de
hotărâre executorie. CJUE a calificat termenul în decizia Coursier
c. Fortis Bank, din 29 aprilie 1999 (nr. C-267/97). Aceasta a arătat că
termenul executoriu vizează numai caracterul executoriu al hotărârilor
străine în sens formal, nu şi condiţiile în care aceste hotărâri pot fi
executate în statul de origine. O hotărâre care este formal executorie
în statul de origine trebuie să beneficieze de regimul de executare
prevăzut de Regulament.
Procedura de exequatur, cât încă mai există, este simplificată.
Decizia străină trebuie notificată părţii împotriva căreia este solicitat
exequatur-ul. Procedura este unilaterală, în primă instanţă şi con-
tradictorie numai în exercitarea unei căi de atac.
Dacă a fost admisă cererea de executare a hotărârii străine, prin
pronunţarea unei hotărâri de exequatur, urmează executarea propriu-
zisă. Exequaturul şi executarea reprezintă noţiuni diferite. CJUE a ară-
tat în cauza Deutsche Genossenschaftsbank c. Brasserie du Pêcheur
III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional 237

din 2 iulie 1985 (nr. 148/84) că în Regulament există prevederi care


reglementează procedura exequatur-ului şi nu executarea propriu-
zisă; executarea propriu-zisă este supusă dreptului naţional al instan-
ţei solicitate (lex fori)[1].

§2. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti


străine în România
Problema recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti străi-
ne în România este reglementată în Codul de procedură civilă, în
art. 1093-1109.
Potrivit art. 1093 C. proc. civ., prin termenul de hotărâri străine se
înţeleg actele de jurisdicţie contencioasă sau necontencioasă ale in-
stanţelor judecătoreşti, cele notariale sau ale oricăror autorităţi com-
petente dintr-un stat nemembru al UE. Pentru statele membre ale UE
se aplică regulamentele europene; în materia comerţului internaţional
interesează, mai ales, Regulamentul (CE) Bruxelles I (aşa cum a fost,
deja, analizat).
Recunoaşterea hotărârilor străine. Recunoaşterea poate avea
două forme: recunoaşterea de plin drept (art. 1094 C. proc. civ.) şi
recunoaşterea prin hotărâre judecătorească a instanţei române
(art. 1095-1096 C. proc. civ.). În ceea ce priveşte hotărârile în materia
comerţului internaţional, datorită obiectului acestora, se impune recu-
noaşterea prin hotărâre judecătorească.
Astfel, o hotărâre judecătorească străină, care are legătură cu
contracte de comerţ internaţional, poate fi recunoscută în România,
beneficiind, astfel, de autoritate de lucru judecat, dacă sunt îndeplinite
cumulativ următoarele condiţii:
– hotărârea este definitivă potrivit legii statului unde a fost pro-
nunţată;
– instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii statului de sediu,
competenţa să judece procesul;
– există reciprocitate în ceea ce priveşte efectele hotărârilor străine
între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea;
– hotărârea străină nu încalcă, în mod manifest, ordinea publică de
drept internaţional privat român; încălcarea se apreciază ţinându-se
seama, în special, de intensitatea legăturii cauzei cu ordinea juridică
română şi de gravitatea efectului astfel produs;
– procesul să nu fi fost soluţionat între aceleaşi părţi printr-o ho-
tărâre, chiar nedefinitivă, a instanţelor române sau care se afla în curs
de judecare în faţa acestora la data sesizării instanţei străine;

[1]
A se vedea P. STONE, op. cit., p. 267.
238 Contracte de comerţ internaţional

– hotărârea străină să nu fie inconciliabilă cu o hotărâre pronunţată


anterior ei în străinătate şi susceptibilă de a fi recunoscută în România;
– instanţele române să nu fi avut competenţa exclusivă pentru jude-
carea cauzei;
– să nu fi fost încălcat dreptul la apărare;
– hotărârea să nu poată face obiectul unei căi de atac în statul în
care a fost pronunţată.
Recunoaşterea hotărârilor străine în România este supusă unor
reguli destul de liberale, potrivit tendinţei existente la nivel european,
poate doar cu excepţia păstrării condiţiei reciprocităţii. Astfel, instanţa
română nu verifică procedura urmată în străinătate în integralitatea
acesteia; instanţa română nu poate să examineze pe fond hotărârea
străină, cu excepţia verificării condiţiilor prevăzute la art. 1095 şi 1096
C. proc. civ., nici să procedeze la modificarea ei (art. 1097 C. proc. civ.);
în principiu, recunoaşterea nu poate să fie refuzată pentru singurul motiv
că instanţa a aplicat o altă lege decât aceea care ar fi fost determinată de
dreptul internaţional privat român [art. 1096 alin. (2) C. proc. civ.][1].
Executarea hotărârilor străine. Potrivit art. 1102 alin. (1) C. proc. civ.,
hotărârile străine, care nu sunt aduse la îndeplinire în mod voluntar de
către cei obligaţi a le executa, pot fi puse în executare pe teritoriul
României, pe baza încuviinţării date, la cererea persoanei interesate, de
către tribunalul în circumscripţia căruia urmează să se efectueze
executarea, adică după parcurgerea procedurii de exequatur.
Condiţiile care trebuie îndeplinite pentru acordarea exequaturului
sunt:
– hotărârea să fie executorie potrivit legii statului de sediu al
instanţei care a pronunţat-o;
– hotărârea să îndeplinească toate condiţiile care se cer pentru
recunoaşterea ei (art. 1095-1097 C. proc. civ.); dacă hotărârea străină
a fost recunoscută anterior, nu mai are loc o nouă verificare[2].
Conform art. 1106 C. proc. civ., pe baza hotărârii definitive de
încuviinţare a executării (de exequatur) se emite titlul executoriu, în
condiţiile legii române, menţionându-se în titlu şi hotărârea de încu-
viinţare. Executarea silită propriu-zisă are loc potrivit legii române.

[1]
A se vedea S. DELEANU, Recunoaşterea hotărârilor străine în România potrivit
dispoziţiilor noului Cod de procedură civilă, în S.U.B.B. nr. 4/2012.
[2]
A se vedea F.G. PĂNCESCU, op. cit., p. 745.
Bibliografie

I. Tratate, cursuri, monografii


Almăşan Adriana, Negocierea şi încheierea contractelor, Ed. C.H.
Beck, Bucureşti, 2013;
Baias Flavius-Antoniu, Constantinovici Rodica, Chelaru Eugen,
Macovei Ioan (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-
2664, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012;
Bogdan Michael, Concise introduction to EU Private International
Law, Europa Law Publishing, Groningen, 2012;
Boroi Gabriel, Anghelescu Carla Alexandra, Curs de drept civil.
Partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011;
Boroi Gabriel, Spineanu-Matei Octavia, Răducan Gabriela,
Constanda Andreia, Negrilă Carmen, Theohari Delia Narcisa, Eftimie
Marius, Gavriş Marcel Dumitru, Dănăilă Veronica, Păncescu Flavius,
Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, vol. I. şi II,
Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013;
Carr Indira, International Trade Law, Ed. Routledge, London, 2014;
Căpăţână Octavian, Ştefănescu Brânduşa, Tratat de drept al co-
merţului internaţional, vol. II, Partea specială, Ed. Academiei, Bucu-
reşti, 1987;
Căpăţînă Octavian, Ştefănescu Brînduşa, Tratat de drept al comer-
ţului internaţional. Partea generală, vol. I, Ed. Academiei R.S.R.,
Bucureşti, 1985;
Chelaru Ioan, Gheorghiu Gheorghe, Drept internaţional privat,
Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007;
Deleanu Sergiu, Recunoaşterea hotărârilor străine în România
potrivit dispoziţiilor noului Cod de procedură civilă, în Studia
Universitatis Babeş-Bolyai, seria Studia Iurisprudentia, nr. 4/2012;
Diaconescu Şerban, Contractul-cadru de distribuţie comercială,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010;
Dincă Răzvan, Protecţia secretului comercial în dreptul privat,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009;
Filipescu Ion P., Drept internaţional privat, vol. II, Ed. Actami,
Bucureşti, 1997;
240 Contracte de comerţ internaţional

Fisher Roger, Ury William, Pratton Bruce, Getting to yes: Nego-


tiating Agreement Without Giving In, ed. a 3-a, Ed. Penguin Books,
New York, USA, 2011;
Fox William F., International Commercial Agreements and Electro-
nic Commerce, Ed. a 5-a, Ed. Wolters Kluwer, Netherlands, 2013;
Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Ed. Fundaţiei
Chemarea, Iaşi, 1997;
Kassis Antoine, Le nouveau droit européen des contrats interna-
tionaux, L.G.D.J., Paris, 1993;
Kessedjian Catherine, Droit du commerce international, Ed. P.U.F.,
Paris, 2013;
Macovei Ioan, Drept internaţional privat, în reglementarea noului
Cod civil şi de procedură civilă, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011;
Macovei Ioan, Dreptul comerţului internaţional, vol. II, Ed. C.H.
Beck, Bucureşti, 2009;
Popa Ioan, Negocierea comercială internaţională, Ed. Economică,
Bucureşti, 2006;
Racine J.-B., Siiriainen F., Droit du commerce international, ed. a
2-a, Ed. Dalloz, Paris, 2011;
Răducan Gabriela, Niţă Carolina Maria, Regulamentul (CE)
nr. 44/2001 al Consiliului, din 22 decembrie 2000, privind competenţa
judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi
comercială („Bruxelles I”). Comentarii şi explicaţii privind aplicarea în
dreptul intern şi în dreptul european, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011;
Rădulescu Tudor Vlad, Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă (la
art. 1166-1234), în Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă
vol. II, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012;
Rossman Vladimir R., Moskin Morton, Commercial Contracts:
Strategies for Drafting and Negotiating, 2nd ed., Ed. Wolters Kluwer,
New York, 2013;
Roşu Angelica, Medierea-mijloc alternativ de soluţionare a litigiilor
comerciale internaţionale. Medierea în România, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2010;
Saerens Patrick, Pissoort William, Droit commercial international,
Ed. Larcier, Bruxelles, 2013;
Schiau Ioan, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009;
Sitaru Dragoş-Alexandru, Buglea Claudiu-Paul, Stănescu Şerban-
Alexandru, Dreptul comerţului international. Partea specială, Ed. Uni-
versul Juridic, Bucureşti, 2008;
Sitaru Dragoş-Alexandru, Dreptul comerţului internaţional. Partea
generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008;
Bibliografie 241

Stănciulescu Liviu, Nemeş Vasile, Dreptul contractelor civile şi co-


merciale, în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti,
2013;
Stone Peter, EU Private International Law, 2nded., Ed. Edward
Elgar Publishing, 2010, Cheltenham, UK;
Ungureanu Carmen Tamara, Dreptul european privat al afacerilor,
Ed. Junimea, Iaşi, 2002;
Vasilescu Paul, Drept civil. Obligaţii. În reglementarea noului Cod
civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012.

II. Studii şi articole


Abbott Frederick M., The WTO TRIPS Agreement and Global
Economic Development, în Chicago-Kent Law Review, vol. 72,
ianuarie 1996, p. 385 şi urm., material disponibil online la adresa:
http://scholarship.kentlaw.iit.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3068&con
text=cklawreview;
Alexandre D., Convention de Bruxelles (Compétence), în Collec-
tion des Juris-Classeurs, Europe, Droit communautaire, aprilie 1994,
nr. 46;
Almalki Jameel, ICT Offshore Outsourcing: Its Appeals and
Impacts, în International Journal of Computer Science, vol. 9, issue 6,
nr. 1, 2012, p. 359 şi urm., material disponibil online la adresa:
http://ijcsi.org/papers/IJCSI-9-6-1-359-362.pdf;
Andrei Simona C., To Lohn or not to Lohn – a puzzle in sub-
contracting arrangements: theory and evidence, teză, 2009, p. 9,
material disponibil online la adresa: http://drum.lib.umd.edu/bitstream/
1903/9813/1/Andrei_umd_0117E_10728.pdf;
Backere Christophe de, Lathauwer Nino De, Contingent Fees:
Beyond the intuitive threat, Jura Falconis Jg. 49, 2012-2013, nr. 1,
p. 102, material disponibil online la adresa: https://www.law.kuleuven.
be/jura/art/49n1/debackere_delathauwer.pdf;
Baffi Enrico, Efficient Penalty Causes with Debiasing: Lessons from
Cognitive Psychology, în Vaparaiso University Law Review, vol. 47,
nr. 4, 2014, p. 993 şi urm., material disponibil online la adresa:
http://scholar.valpo.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2306&context=vulr;
Baranauskas Egidijus, Zapolskis Paulius, The effect of change in
circumstances on the performance of contract, în Jurisprudence,
2009, 4(118), p. 198, material disponibil online la adresa: https://
www.mruni.eu/lt/.../st/.../dwn.php;
Beraudo Jean-Paul, Convention de Bruxelles du 27 septembre
1968. Competence. Règles ordinaires de compétence, în Juris-Clas-
seur, Europe, Éditions du Juris-Classeur 5, 1999, nr. 10-11;
242 Contracte de comerţ internaţional

Beraudo Jean-Paul, Convention de Bruxelles du 27 septembre


1968. Compétence. Règles ordinaires de compétence, în Juris-
Classeur Europe, Éditions du Juris-Classeur 3, 2001, nr. 22;
Berg Albert Jan van den, Should the Setting Aside of the Arbitral
Award be Abolished?, în ICSID Review, (2014), p. 4, material
disponibil online la adresa: http://www.arbitration-icca.org/ media/2/
13982548067270/van_den_berg_setting_aside_icsid_review_2014.pd
f;
Blair Margaret M., O’Hara O’Connor Erin, Kirchhoefer Gregg,
Outsourcing, Modularity, and the Theory of the Firm, în Brigham
Young University Law Review, 2011, p. 263 şi urm., material disponibil
online la adresa: http://www.law2.byu.edu/lawreview/articles/
1359671093_01blair.fin.pdf;
Bowen J. Anthony, Cloud Computing: Issues in Data Privacy/
Security and Commercial Considerations, în The Computer & Internet
Lawyer, vol. 28, nr. 8/2011;
Brabandere Eric de, Lepeltak Julia Veronika, Third-Party Funding
in International Investment Arbitration, în ICSID Review (Foreign
Investment Law Journal), vol. 27, nr. 2 (2012);
Bradford Katie, Commercial mediation – a comparative review,
2013, p. 3 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.
linklaters.com/pdfs/mkt/milan/6163_Commercial_Mediation_SEPT_20
13_Review_FINAL_WEB.PDF;
Bradshaw Simon, Millard Christopher, Walden Ian, Contracts for
clouds: comparison and analysis of the Terms and Conditions of cloud
computing services, în International Journal of Law and Information
Technology, vol. 19, nr. 3/2011;
Bramban Bernard, Le principe pacta sunt servanda en droit du
commerce international. Étude critique d’un principe de droit
transnational, 2013, teză de doctorat, disponibilă online la adresa :
http://tel.archives-
ouvertes.fr/docs/00/95/61/71/PDF/2013NICE0047.pdf;
Carlier Jean-Yves, Autonomie de la volonté et statut personnel.
Etude prospective de droit international privé, Etablisséments Emile
Brulant, Bruxelles, 1992;
Cebrian Mar, The structure of payments as a way to alleviate
contractual hazards in international technology licensing, Industrial
and Corporate Change, vol. 18, nr. 6, 2009;
Chafiol-Chaumont Florence, David Arnaud, Entrer dans l'ère du
Cloud Computing en maîtrisant ses aspects contractuels, în Cahiers
de droit de l'entreprise nr. 2, martie, 2010, p. 1, material disponibil
online la adresa: http://www.august-debouzy.com/sites/www.august-
debouzy.com/files/CDE%20n%C2%B02-%20mars%202010.pdf;
Bibliografie 243

Chakravarty Sindhura, Importance of Assignement Agreements


under Intellectual Property Laws in India, în Journal of Intellectual
Property Rights, vol. 14, noiembrie, 2009, p. 513, material disponibil
online la adresa: http://www.nbpgr.ernet.in/pgs-503/011_assignment_
agreements.pdf;
Ciurea Andreea Cătălina, Despre teoria estoppel sau noi
instrumente de filtrare a acţiunilor în justiţie, în R.R.D.P. nr. 4 /2012;
Cochrane John H., The risk and return of venture capital, în Journal
of Financial Economics nr. 75/2005, p. 3-52, material disponibil online la
adresa: http://faculty.chicagobooth.edu/john.cochrane/research/papers/
cochrane_risk_and_return_JFE.pdf;
Cordero Moss Giuditta, International Contracts between Common
Law and Civil Law: Is Non-state Law to Be Preferred? The Difficulty of
Interpreting Legal Standards Such as Good Faith, în Global Jurist,
vol. 7, Issue 1, 2007, article 3, p. 1, material disponibil online la
adresa: http://folk.uio.no/giudittm/Non-state%20Law_Good%20Faith.
pdf;
Cordon Carlos, Inshore, offshore, which shore? Challenges and
new realities facing the supply chain, 2011, material disponibil online
la adresa: http://www.imd.org/research/challenges/upload/TC006-11-
INSHORE-OFFSHORE-WHICH-SHORE-pdf.;
Deleanu Sergiu, Constituirea tribunalului arbitral şi procedura
arbitrală în arbitrajul internaţional potrivit dispoziţiilor noului Cod de
procedură civilă, în Studia Universitatis Babeş-Bolyai, seria Studia
Iurisprudentia, nr. 1/2013;
Dickstein Michael E., Revitalizing the International Law Governing
Concession Agreements, în Berkeley Journal of International Law,
vol. 6, nr. 1/1988, p. 54, material disponibil online la adresa:
http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1077&
context=bjil;
Dumisic Amir, Advantages of amicable international arbitration:
characteristics and scope of arbitrator powers, 2009, p. 5-9, material
disponibil online la adresa: https://www.duo.uio.no/bitstream/handle/
10852/22183/91117.pdf?sequence=1;
Edlund Hans Henrik, Imbalance in Long-Term Commercial
Contracts, în European Review of Contract Law, vol. 5, issue 4, 2009;
Floare Marius, Reaua-credinţă precontractuală în cazul contrac-
telor negociate, în Noul Cod civil şi în dreptul comparat, în R.R.D.P.
nr. 3/2012;
Gaillard Emmanuel, L’exécution des sentences annulées dans leur
pays d’origine, în Journal du droit international nr. 3/1998, disponibil
online la adresa: http://diversityreception.shearman.com/ files/Publi-
cation/5cef560e-bbbd-4db3-ae5d-
244 Contracte de comerţ internaţional

45dfd4baeb11/Presentation/PublicationAttachment/6aa50971-defa-
48de-84e6-
485cae37e018/IA_JDI%20Sentences%20annulees%20dans%20leur
%20pays%20d%20origine_040308_21.pdf;
García Ignacio Marín, Enforcement of Penalty Clauses in Civil and
Common Law: A Puzzle to be Solved by the Contracting Parties, în
European Journal of Legal Studies, vol. 5, Issue 1, 2012, p. 98 şi
urm., material disponibil online la adresa: http://www.ejls.eu/10/
127UK.pdf;
Gaudemet-Tallon Hélène, Convention de Rome du 19 juin 1980.
Détermination de la loi applicable. Domaine de la loi applicable, în
Juris-Classeur, Editions du Juris-Classeur, 11, 1996, nr. 4;
Gaudemet-Tallon Hélène, Les Conventions de Bruxelles et de
Lugano, Compétence internationale, reconnaissance et exécution des
jugements en Europe, L.G.D.J., Paris, 1996;
Ghandi Abbas, Lin C.-Y. Cynthia, Oil and Gas Service Contracts
around the World: a Review, Institute of Transportation Studies,
University of California, Davis, Research Report UCD-ITS-RR-13-19,
martie 2014, material disponibil online la adresa: http://www.its.
ucdavis.edu/research/publications/publication-detail/?pub_id=1968;
Ghelfi Donna, The ‘Outsourcing Offshore’ Conundrum: An Intel-
lectual Property Perspective, p. 6, material disponibil online la adresa:
http://www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/pdf/outsourci
ng.pdf, consultat la 15 septembrie 2014;
Ghestin Jacques, La notion de contrat-cadre et les enjeux
theoriques et pratiques qui s y attachent, p. 4, material disponibil
online la adresa: http://www.creda.cci-paris-idf.fr/colloques/pdf/1996-
contrat-cadre-distribution/03-France-notion.pdf;
Girsberger Daniel, Zapolskis Paulius, Fundamental alteration of the
contractual equilibrium under hardship exemption, în Jurisprudence,
2012, 19(1), p. 122, material disponibil online la adresa: https://www.
mruni.eu/lt/.../st/.../dwn.php?;
Grant Brad, Joint Ventures in the Canadian Energy Industry, în
Alberta Law Review, vol. 50, nr. 2, 2012;
Green Eric D., Marks Jonathan B., and Olson Ronald L., Settling
Large Case Litigation: An Alternative Approach, în Loyola of Los
Angeles Law Review, vol. 11/1978, p. 493-511, http://digitalcommons.
lmu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1297&context=llr;
Gruson Michael, The remedies opinion in international transac-
tions, în The International Laywer, 1993;
Herath Tejaswini, Kishore Rajiv, Offshore Outsourcing: Risks,
Challenges, and Potential Solutions, în Information Systems Mana-
gement, vol. 24, nr. 4, 2007, p. 313-314, material disponibil online la
Bibliografie 245

adresa: http://www.acsu.buffalo.edu/~rkishore/papers/Herath-ISM-26-
4-2009.pdf;
Hess Burkhard, Pfeiffer Thomas, Schlosser Peter, Report on the
Application of Regulation Brussels I in the Member States, Study
JLS/C4/2005/03, 2007, p. 75 şi urm., material disponibil online la
adresa:
http://ec.europa.eu/civiljustice/news/docs/study_application_brussels_
1_en.pdf;
Irinescu Lucia, Subiectele raportului juridic de concurenţă neloială
în contextul internaţionalizării, în Analele Ştiinţifice ale Universităţii
„Alexandru Ioan Cuza” Iaşi, Tomul LVI, Ştiinţe Juridice, nr. 2, 2010,
material disponibil online la adresa: http://laws.uaic.ro/docs/pdf/
articole/2010/volII/03.Lucia%20Irinescu.Subiectele%20raportului%20j
uridic%20de%20concurenta%20neloiala%20in%20contextul%20inter
nationalizarii%20comert.pdf.;
Ishida Masayasu, Technology Transfer and Licensing, Japan
Patent Office Asia-Pacific Industrial Property Center, 2011, p. 14 şi
urm., material disponibil online la adresa: http://www.training-jpo.go.jp/
en/uploads/text_vtr/pdf/Technology%20Transfer%20and%20Licensin
g2011.pdf;
Jacob Benjamin, Cloud computing. Les points clés de contrats, în
Expertises, martie 2011, p. 107, material disponibil online la adresa:
http://www.pdgb.com/images/articles/cloud-computing-les-points-cles-
des-contrats-1366282365.pdf;
Jonathan Gerard Cohen, L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gou-
vernement Libyen; décision au fond du 19 janvier 1977, în Annuaire
francais de droit international, vol. 23/1077, material disponibil online
la adresa: http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/
afdi_0066-3085_1977_num_23_1_2048;
Jones Paul, Outsourcing: key legal issues and contractual pro-
tections, 2009, p. 1, material disponibil online la adresa: http://
www.farrer.co.uk/Global/Briefings/Outsourcing%20-%20key%20legal
%20issues%20and%20contractual%20protections.pdf;
Kaufmann-Kohler Gabrielle, Soft Law in International Arbitration:
Codification and Normativity, în Journal of International Dispute
Settlement, vol. 1, nr. 2/2010;
Krishnan Jayanth K., The Joint Law Venture: A Pilot Study, în
Berkeley Journal of International Law, vol. 28, nr. 2, 2010, p. 431 şi
urm., material disponibil online la adresa: http://scholarship.law.
berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1385&context=bjil;
Kuan Hon W., Millard Christopher, Walden Ian, Negotiating cloud
contracts: looking at clouds from both sides now, în Stanford Techno-
logy Law Review, vol. 16, nr. 1, 2012, p. 89, material disponibil online la
246 Contracte de comerţ internaţional

adresa: https://journals.law.stanford.edu/sites/default/files/stanford-tech-
nology-law-review/online/cloudcontracts.pdf;
Kumar Abhinav, Mohanty Pramit, Nandakumar Rashmi, Legal Pro-
tection of Trade Secrets: Towards a Codified Regime, în Journal of
Intellectual Property Rights, vol. 11, noiembrie 2006, p. 405, material
disponibil online la adresa: http://nopr.niscair.res.in/bitstream/12345678
9/3604/1/JIPR%2011(6)%20397-408.pdf;
Kuyven L.F., La responsabilité précontractuelle dans le commerce
international: fondements et règles applicable dans une perspective
d’harmonisation, teză de doctorat, 2010, p. 75, material disponibil online
la adresa: http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27448/000
765369.pdf;
Lagarde Paul, Le nouveau droit international privé des contrats
après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, în
Revue critique de droit international prive, 1991, nr. 29;
McMeel Gerard, Construction of Contracts and the Role of ‘Entire
Agreement’ Clauses, în Capital Markets Law Journal, vol. 3, nr. 1, 2008;
Miguel Asensio Pedro Alberto de, Bergé Jean-Sylvestre, The Place
of International agreements and European Law in the European Code
of Private International Law, CEJEC WP-2011/4, p. 4, material dispo-
nibil online la adresa: http://www.cejec.eu/wp-content/uploads/2011/
06/pma-jsb-final-version.pdf;
Miguel Asensio Pedro Alberto de, The law governing international
intellectual property licensing agreements (a conflict of laws analysis),
în Research Handbook on Intellectual Property Licensing, Cheltenham,
Edward Elgar Publishing, 2013, p. 312-336, material disponibil online la
adresa: http://eprints.ucm.es/18063/1/pdemiguelasensio-IP_Licensing_
2013.pdf;
Mihai Emilia, Class action şi clauzele abuzive, în R.R.D.A nr. 7/2013;
Miranda Nicholas, Concession Agreements: From Private Contract
to Public Policy, în The Yale Law Journal, vol. 117, nr. 3, 2007, p. 512,
material disponibil online la adresa: http://www.yalelawjournal.org/
note/concession-agreementsfrom-private-contract-to-public-policy;
Mogârzan Emanuel Corneliu, Interferenţe: probleme de drept inter-
naţional public la aplicarea legii străine în procesul civil internaţional, în
Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Al. I. Cuza” Iaşi, Tomul LI, Ştiinţe
Juridice, 2005;
Moisan Pierre, Technique contractuelle et gestion des risques dans
les contrats internationaux : les cas de force majeure et d'imprévision,
în Les Cahiers de droit, vol. 35, nr. 2, 1994, p. 281-334, material dispo-
nibil online la adresa: http://www.erudit.org/revue/cd/1994/v35/n2/0432
81ar.pdf;
Bibliografie 247

Moreanu Daniel, Scrisoarea de confort în statornicirea Codului civil


(Legea nr. 287/2009). Privire de drept comparat, în Dreptul nr. 3/2013;
Morpurgo Marco de, A Comparative Legal and Economic Approach
to Third-party Litigation Funding, în Cardozo Journal of International
and Comparative Law, vol. 19, 2011;
Nakata Hiroyasu, Le contrat-cadre du point du vue d’un juriste
japonais, p. 1, material disponibil online la adresa: http://hermes-
ir.lib.hit-u.ac.jp/rs/bitstream/10086/8146/1/HJlaw0290000010.pdf;
Oprea Alina, Consideraţii privind scrisorile de confort, în R.R.D.P.,
nr. 1/2014;
Piperea Gheorghe, Class action à la roumaine, în R.R.D.A
nr. 7/2013;
Plummer Daryl C., Experts Define Cloud Computing: Can we get a
Little Definition in our definitions?, material disponibil online la adresa:
http://blogs.gartner.com/daryl_plummer/2009/01/27/experts-define-
cloud-computing-can-we-get-a-little-definition-in-our-definitions/;
Popa Cornel, Tăbîrţă Cornelia, Consideraţii privind reglementarea
noului Cod civil asupra clauzelor neuzuale, în R.R.D.A. nr. 3/2013;
Popovici Sergiu, Procesul civil internaţional în reglementarea noului
Cod de procedură civilă. Partea I: Competenţa internaţională a instan-
ţelor române (art. 1064-1069), în R.R.D.A. nr. 6/2013;
Postolache Rada, Unele consideraţii în legătură cu garanţiile
autonome potrivit noului Cod civil, în Dreptul nr. 11/2011;
Reed Alan, Venue resolution and forum non conveniens: four
models of jurisdictional propriety, Center For Dispute Resolution,
Missouri Law School, October 20-21, 2011, p. 25 şi urm., material
disponibil online la adresa: http://nrl.northumbria.ac.uk/5978/3/
Alan_Reed-_Venue_Resolution_and_Forum_Non_Conveins-_Four_Mo
dels_of_Jurisdictional_Propriety.pdf;
Rohn Patrick, Groz Philipp, Drafting arbitration clauses for IP
agreements, în Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2012;
Rühl Giesela, The battle of the forms: comparative and economic
observations, în The University of Pennsylvania Journal of International
Law, nr. 1/2003, p. 189-224, material disponibil online la adresa:
https://www.law.upenn.edu/journals/jil/articles/volume24/issue1/Ruhl24
U.Pa.J.Int'lEcon.L.189(2003).pdf;
Ruscalla Gabriele, Harmonization of International Commercial
Contract Law: the Case of International Distribution Agreements, 2011,
p. 14, material disponibil online la adresa: http://bocconilegalpapers.
org/wp-content/uploads/file/2011-Working-Papers/BLP-2011-07-EN.pdf;
Sambugaro Giulia, Incorporation of Standard Contract Terms and
the „Battle of Forms” under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG),
în International Business Law Journal, nr. 1/2009, p. 69-79;
248 Contracte de comerţ internaţional

Schack Haimo, The Law Applicable to Unregistered IP Rights After


Rome II, în Ritsumeikan Law Review, nr. 26/2009, p. 129 şi urm.,
material disponibil online la adresa: http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law
/lex/rlr26/haimo%20schack-2.pdf;
Schubert Lutz, The future of cloud computing. Opportunities for
European cloud computing beyond 2010, material disponibil online la
adresa: http://cordis.europa.eu/fp7/ict/ssai/docs/executivesummary-
forweb_en.pdf;
Sebok Anthony J., Wendel W. Bradley, Duty in the Litigation-
Investment Agreement: The Choice Between Tort and Contract Norms
when the Deal Breaks Down, în Vanderbilt Law Review, vol. 66/2013,
p. 1831 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholar
ship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2272&context=facpub;
Silalahi MRM, Drafting a cloud computing contract, 2011, p. 10,
material disponibil online la adresa: https://www.duo.uio.no/bitstream/
handle/10852/22926/SILALAHIx-xMaster.pdf.pdf?sequence=1;
Steinitz Maya, The litigation finance contract, în William & Mary Law
Review, vol. 54/2012, p. 460, material disponibil online la adresa:
http://wmlawreview.org/sites/default/files/9-Steinitz.pdf;
Szymczyk Piotr, Developing Service Level Agreement for Out-
soursed Processes and Systems, în International Carpathian Control
Conference ICCC’, 2002, Malenovice, Czech Republic, p. 605 şi urm.,
material disponibil online la adresa: http://www.icc-conf.cz/conferen-
ce/ICCC2002/Proceedings/papers/605.pdf;
Ştefănescu Brânduşa, Consideraţii asupra soluţiilor legale uniforme
vizând legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional, în R.R.D.P.
nr. 6/2007;
Talus Kim, Looper Scott, Otillar Steven, Lex Petrolea and the
internationalization of petroleum agreements: focus on Host Gover-
nment Contracts, în Journal of World Energy Law and Business, vol. 5,
nr. 3, 2012;
Tasneem Farisa, Electronic Contracts and Cloud Computing, în
Journal of International Commercial Law and Technology, vol. 9, nr. 2,
2014, material disponibil online la adresa: www.jiclt.com/index.php/
jiclt/article/.../203;
Trusz Jennifer A., Full Dis