Capítulo III

AGRAVAMIENTO DE LA PENA
REINCIDENCIA116
I. Concepto
La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino
porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según
unos, porque esa pena es insuficiente en relación a su sensibilidad 117; según
otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior
o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su mayor rebeldía
frente a la ley penal y así su mayor perversidad 118 o su mayor peligrosidad
delictiva119. Este último es el criterio del Código Penal (art. 41)120.
Si ambos delitos son de la misma especie, la reincidencia es específica.
En caso contrario, es genérica. La reincidencia es ficta si basta la condenación
anterior; es real o verdadera, si el delincuente tiene que haber sufrido la
pena. Este último es el sistema que sigue el Código Penal a partir de la ley 23.057,
que al requerir el cumplimiento total o parcial de la condena anterior, que representa
el más efectivo contraimpulso respecto de la recaída en el delito, atiende al
efecto corrector de aquel cumplimiento. Con arreglo a la ley vigente, hay reincidencia
siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente una pena privativa
de libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito
punible también con esa clase de pena (art. 50, párrafo I o ley 23.057)121.
116 HERRERA, La reforma penal, p. 539; NUÑEZ, II, 474; SOLER, II, p . 72; FONTÁN BALESTRA,
III, § 6 1 . .
117 CARRARA, Stato della dottrina sulla la recidiva, p. 133 ("Opúscoli", 5a ed., vol. II, p . 125).
118 Proyecto de 1891 ( I a ed.), p. 97.
119 IMPALLOMENI, Istituzioni di diritto pénale, Torino, 1908, ps. 152 y 162.
120 MORENO, El código penal y sus antecedentes, t. III, p . 99.
121 NUÑEZ, Las Disposiciones cit., p. 218.
3 18 LA PENA
II. La condena anterior
La condena anterior puede haber sido dictada en el país o en el extranjero.
Dictada en el país tiene que provenir de un tribunal judicial que puede ser
federal, nacional o provincial, y, antes de la comisión del nuevo delito, debe estar
firme, por no admitir recurso alguno122. Dictada fuera del país, la reincidencia
también es real, porque sólo se tiene en cuenta la condena sufrida en el extranjero.
En este caso, debe tratarse de una condena firme de acuerdo con la ley procesal
extranjera pronunciada por razón de un delito castigado, en el caso concreto,
con pena privativa de libertad, cumplida total o parcialmente de conformidad a la
ley extranjera, siempre que el delito que la ha motivado pueda, según la ley argentina,
dar lugar a la extradición del condenado. La condena extranjera y el
sufrimiento total o parcial de la pena impuesta se prueba por instrumentos, copias
o certificaciones auténticos expedidos conforme a las leyes del respectivo
país .
La condena debe ser a pena privativa de libertad (prisión o reclusión) de
cumplimiento efectivo. La pena debe haber sido impuesta a la persona como
autora o partícipe de un delito común, previsto por el Código Penal o las leyes
que lo complementan, con prescindencia de si es doloso o culposo, tentado, consumado
o imposible, de su naturaleza o especie, gravedad o modo de comisión.
Además de los delitos mencionados en el párrafo 3 o del art. 50, quedan excluidas
las contravenciones o faltas. La pena debe haber sido impuesta originariamente.
No debe ser impuesta por conversión de otra, v. gr., de la multa 124.
III.Cumplimiento de la pena
Conforme al sistema vigente, no basta que medie una sentencia condenatoria
anterior, sino que ésta debe haber sido cumplida, total o parcialmente, exigencia
que ha producido discrepancias, sobre si el tiempo de prisión preventiva debe
computarse a los efectos del cumplimiento de la pena requerido por el párrafo I o
del art. 50 y, además, sobre el significado del cumplimiento parcial de la pena.
El tiempo de prisión preventiva debe computarse a los efectos mencionados
porque, por un lado, la redacción del artículo, nada dice que pueda inducir a
pensar lo contrario; además, porque el Código Penal, en el art. 24, requiere que
a los efectos de las penas de prisión y reclusión se compute la prisión preventiva.
Finalmente, porque, como sucede en el caso de la obtención de la libertad condicional,
es posible que la reincidencia se produzca aunque al totalidad de la pena
no se cumpla bajo el rigor propio de la ejecución penitenciaria 125.
122 NUÑEZ, ob. cit., p. 219.
123 NUÑEZ, ob. cit., p. 224 y sgte.
124 NUÑEZ, ob. cit., p. 220.
125 NUÑEZ, ob. cit., p. 221 y sgte.; también, Reincidencia y prisión preventiva, nota a la sentencia
del 30/X/984 del T.SJ. Cba, Semanario Jurídico 529, 13/XII/984, p. 4; Cuestiones de ReincidenAGRAVAMIENTO
DE LA PENA - REINCIDENCIA 3 19
El régimen legal de la reincidencia en el caso de cumplimiento parcial de la
pena, excluye la necesidad de determinar judicialmente en los casos ocurrentes,
cuál debiera ser el lapso de privación de libertad admisible, desde que a los efectos
de la declaración de reincidencia, sólo se puede hablar de cumplimiento parcial
de la pena cuando el penado ha obtenido un indulto parcial o una conmutación
de la pena o su libertad condicional, que de por sí excluyen la posibilidad del
planteo de la cuestión, porque el lapso de cumplimiento queda determinado
automáticamente125 bis.
IV El nuevo delito
El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente
debe ser punible con pena privativa de libertad. No basta que la ley lo declare
punible con esa especie de pena, sino que es necesario que la nueva sentencia haya
aplicado esa pena. Por consiguiente, no concurre el nuevo delito exigido por el
art. 50, si, a favor del autor, concurre una causa de justificación o de inculpabilidad
o una excusa absolutoria126.
V Delitos excluidos
A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la pena cumplida por
delitos políticos, aministiados o previstos exclusivamente en el Código de Justicia
Militar, ni los cometidos por menores de 18 años de edad (C.P. 50, § 3 o). La
enumeración es taxativa.
Los delitos militares excluidos son los que por afectar la existencia de la institución
militar, exclusivamente las leyes militares prevén y sancionan (C. de J. M.,
art. 108, inc I o , ley 23.049)126bis.
A los efectos de la improcedencia de la reincidencia por delitos políticos, que
implican una ofensa a un bien de naturaleza política, quedan equiparados a éstos
los delitos por causa política. Los delitos amnistiados han quedado borrados
como antecedente y, por ello, no pueden oponerse a cargo de su autor 127.
cia (ley 23.057), Doctrina Penal, 1985, p. 715 y sgtes. En contra ZAFFARONI, La reforma penal en
materia de reincidencia y condenación condicional, Doctrina Penal 1984, p. 361 y sgtes. El T.S.J. Cba.,
por sent. n° 38 del 9/6/998, Semanario Jurídico n° 1199, p. 63, ha reiterado la tesis de que debe
computarse la prisión preventiva. Piensa que la tesis reposa en una interpretación analógica in
malam partem, CARLOS ALBERTO TORRES, Reincidencia: un caso complejo de interpretación de la ley
penal (art. 50 del Código Penal), Opúsculos de Derecho Penal y Criminología n° 6 1 , Marcos Lerner
Editora Córdoba, Córdoba, 1996; también D E LA RÚA, ob. cit. 2a ed., p. 903, en cuya nota 110
señala que la ley, en el art. 24, alude a forma de computar, no de cumplimiento.
125 I^NUÑEZ, Las Disposiciones cit., p. 224.
126 NUÑEZ, ob. cit., p. 220 y sgte.
126 bis JS¡UÑEZJ 0b. cit., p. 226, donde aclara que como en tiempo de guerra la jurisdicción
militar se extiende a los delitos en general (C.J.M., art. 108, párrafo 2°, Ley 23.049), la pena por un
delito común castigado por un tribunal militar puede dar lugar a reincidencia.
127 NUÑEZ, ob. cit., p. 225 y sgte.
320 LA PENA
Los delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad en el momento
de cometer el hecho, tampoco dan lugar a reincidencia. Esta regla no ha derogado
el art. 5o de la ley 22.278 en cuanto dispone, por un lado, que las disposiciones
relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente
por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir
los dieciocho años de edad; y en cuanto, por otro lado, dispone que si el
menor fuera juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas
por aquellos hechos podrá ser tenidas en cuenta o no, a efectos de considerarlo
reincidente127 bis. La del artículo 5 es una excepción reservada para los
casos de juzgamiento de menores de edad, esto es, de personas que en el
momento de la sentencia no hayan cumplido la edad de veintiún años (C.
Civil, 126 [Ley 17.711]).
VI. Prescripción de la pena
La pena sufrida no se tiene en cuenta a los efectos de la declaración de reincidencia
cuando, a partir de su cumplimiento, hubiere transcurrido un lapso igual
al monto de prisión o reclusión impuesta, que nunca excederá de diez ni será
inferior a cinco años (art. 50, 4 o párrafo). Se trata de la inoperatividad de la pena
cumplida por el condenado como factor de reincidencia y no de la prescripción
del estado de tal. El término, que se cuenta a partir del cumplimiento de la pena
impuesta, es corrido y sólo puede ser interrumpido por la comisión de un delito,
debiendo, entonces, iniciarse un nuevo término128.
VIL Condición de reincidente
Una vez que el delincuente ha adquirido la condición de reincidente ya
no la pierde por el transcurso del tiempo. La nueva sentencia no es constitutiva
del estado de reincidencia, sino simplemente declarativa de la comisión del nuevo
delito que genera ese estado, por lo que la adquisición de la calidad de reincidente
no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la
genera, declare reincidente al condenado129.
127 bis NUÑEZ, ob. cit., p. 227.
128 NUÑEZ, ob. cit., p. 228.
129 NUÑEZ, ob. cit., p. 228. "A los efectos de la reincidencia, la serie de las sentencias condenatorias
a penas privativas de la libertad ya cumplidas, tiene su propio régimen de prescripción, o sea,
de extinción, cuyo término por ser específico frente a los plazos de caducidad de su registro del art.
51 C.P., el principio de vigencia fuerza a acatar, lo que no acontece en los supuestos de reincidencia
múltiple, que no dependen de plazos, sino de cantidad de antecedentes, la prueba de cuya existencia,
a través de la demostración de las penas privativas de libertad anteriormente soportadas (cuatro o
cinco, según el caso), queda subordinada a la no caducidad de los registros de las respectivas sentencias
condenatorias, con arreglo al principio de la unidad sistemática", DANIEL P. CARRERA, ¿Caducidad
y extinción de las sentencias condenatorias o de sus registros?, nota a fallo, Semanario Jurídico n°
857, p. 268.
AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA 321
VIII. Efectos
La reincidencia, además de operar como circunstancia generalmente agravante
en la individualización de la pena (art. 41)129b!s
5 impide la libertad condicional
del reincidente (art. 14). También, la condenación condicional, en caso de
primera concesión, por no ser "primera condena"; en el caso de segunda, también,
porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se dé
la condición temporal del art. 27, 2 o párrafo129 ter. La reincidencia, cuando es
múltiple, determina la imposición de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.
IX. Reclusión accesoria130
A.Concepto
Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23.057, la mera primera
reincidencia ya agravaba la pena, el nuevo art. 52 no la agrava, sino que en el caso
de reincidencia múltiple impone la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado,
siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C.P. 52, incs. 2 y 3).
La reclusión accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina
medida (art. 52, última disposición) no es, en realidad, tal, sino una verdader
a pena de reclusión, que se le aplica al reo en razón de su reiterada violación
del deber de no delinquir y se cumple con régimen carcelario (art. 53, párrafo
segundo) en el establecimiento de la Nación destinado a ese exclusivo objeto 131.
Esta medida de seguridad accesoria a la última condena, no es aplicable a los
hombres que en el momento de su ejecución están débiles o enfermos o son
mayores de sesenta años, porque ellos debe cumplir su condena en prisión y
sometidos sólo a la clase de trabajo especial arreglado a su condición física ( C E ,
7). Las mujeres cumplirán la accesoria en establecimientos especiales (C.P., 8) (132).
B. Procedencia
Para que proceda la reclusión por tiempo indeterminado, en el momento
de la última condena, esto es, la que está dictando el juez, deben mediar, vale
decir, preexistir, las siguientes penas anteriores:
129 bis MARCHIORI, ob. cit., p. 64.
129 <cr D E LA RÚA, Código Penal Argentino, 2a ed., p. 917.
130 NUÑEZ, II, 492; FINZI, Habitualidad y reincidencia cit.; GONZÁLEZ MILLÁN, Motivación,
fundamento y alcance de la reforma del art. 52 del código penal ("Revista penal y penitenciaria",
1944, Nos. 31/34, p. 13); ODERIGO, Reclusión accesoria del art. 52 del código penal
("Revista de derecho", 1945, p. 197); FLEISS, Sobre el art. 52 del código penal ('J. A.", 1943,
Sec. Doct., p. 85).
131 Según el texto primitivo del art. 52, la reclusión debía cumplirse "en un paraje de los
territorios del sud", y a ese fin estaba destinado el penal de Ushuaia.
132 NUÑEZ, Las Disposiciones cit., p. 237.
322 LA PENA
a) cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres
años, o
b) cinco penas privativas de la libertad, de tres años o menores. En cada caso
deben concurrir los requisitos de los artículos 50 y 51, párrafos I o y 2o.
No es una condición de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia
del condenado, porque esa declaración no es constitutiva del estado de
reincidencia del reo, sino que es declarativa de ese estado en razón de que aquél
ha cumplido el número de condenas requeridas por la ley, lo que se debe declarar
en la última condena.
Las condenas, que pueden ser a reclusión o prisión, deben haberse cumplido
sucesivamente, aunque con soluciones de continuidad entre ellas, siempre que
entre la condena anterior y la subsiguiente no hubiere transcurrido el termino de
caducidad (art. 51). El cumplimiento de la pena impuesta por una sentencia de
unificación de penas, no multiplica el número de éstas a los fines de los incisos I o
y 2 o del párrafo I o del art. 52.
La repetición de la reincidencia múltiple no agrava la nueva medida. La "última
condena" en el caso de la reincidencia múltiple, representa la primera condena
cuya pena debe ser la primera a cumplir en una ulterior reincidencia múltiple.
Dadas las condiciones establecidas por el art. 52, la medida es de aplicación
obligatoria, pero no de pleno derecho sino que debe ser impuesta en la condena
a la que accede133.
C. Suspensión de la accesoria
La imposición de la medida accesoria no es absolutamente obligatoria,
sino que los tribunales pueden, por única vez, dejarla en suspenso, fundando
expresamente su decisión en la forma prevista en el art. 26. Si falta o es insuficiente
la debida fundamentación, la suspensión puede ser revocada o casada por
el juez ad quem, sea de apelación o de casación con arreglo al ordenamiento procesal
de que se trate.
La suspensión de la medida no implica una revocación de la medida ya aplicada,
sino la no aplicación de ella inicialmente. Pero esta decisión puede ser tomada
tanto en la primera reincidencia múltiple como en una ulterior 134.
D. Liberación condicional135
La accesoria de reclusión es impuesta por tiempo indeterminado. Teóricamente
la indeterminación no equivale a perpetuidad, pues su término debe
133 NUÑEZ, ob. cit, p. 236 y sgte. Véase la nota a fallo de DANIEL E CARRERA, citada en nota n° 128.
134 NUÑEZ, ob. cit., p. 237.
135 NUÑEZ, II, 502; FLEISS, Aplicación de la libertad condicional a los delincuentes habituales
que cumplen la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado en un paraje de los
territorios del Sud (Revista penal y penitenciaria, 1943, Nros. 29 y 30, p. 483).
AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA 323
estar dado por la desaparición de las condiciones que dieron lugar a la imposición
de la medida o sanción. Pero, según el Código Penal, la indeterminación
de la medida accesoria del artículo 52 y la perpetuidad del encierro
inherente a las penas privativas de libertad, sólo pueden terminar de la misma
manera, mediante el cumplimiento por parte del penado de las condiciones
bajo las que obtuvo la libertad o liberación condicional 136.
El artículo 53 regula la liberación condicional de los sometidos a la reclusión
accesoria. El otorgamiento de ella, es una facultad del tribunal que
condenó al penado en última instancia o le impuso la pena única. Empero, el
tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la
libertad condicional, pues la ley lo obliga a fundar la decisión respecto de la
concurrencia de los requisitos que menciona el art. 53, párrafo I o . La falta de
fundamentación anula la resolución137.
Transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el
tribunal, previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se encuentra
el cumplimiento de la sanción accesoria, podrá otorgarle al condenado
la "libertad condicional", siempre que hubiere dado prueba:
a) de buena conducta como recluido, que implica la observancia de los reglamentos
carcelarios, demostrando no sólo su aptitud para desempeñar un trabajo
lucrativo sino, también, su predisposición para hacerlo habitualmente;
b) de que no constituirá, verosímilmente, un peligro para la sociedad, sea
por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda
ocasionar a su familia o a la comunidad138.
La liberación condicional se otorga en las condiciones compromisorias
establecidas en el art. 13 del Código penal, salvo que no sólo es admisible el
sometimiento a la vigilancia de un patronato, sino igualmente, a la de una
institución o persona digna de confianza (art. 53, § Io, 2a disposición). La
violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, podrá determinar
la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario
anterior (art. 53, § 2o, Ia disposición). A diferencia de lo que sucede
respecto de la libertad condicional del artículo 13, cuya revocación es obligatoria
si el penado comete un nuevo delito o viola la obligación de residencia
(C. R, 15), la liberación condicional es revocable por la violación de cualquiera
de las condiciones del artículo 13, pero en forma facultativa para el tribunal.
La "libertad vigilada" es reiterable, pues si ha sido revocada por otra
causa que la comisión de un delito, el condenado la puede solicitar nueva mente en las mismas
condiciones anteriores, después de transcurridos cinco
años a partir de la media noche del día de su reintegro al régimen carcelario
anterior (art. 53, § 2o, 2a disposición).
Transcurridos cinco años de obtenida la "libertad condicional", el condenado
puede solicitar su libertad definitiva al tribunal que le concedió aquélla.
Esta se la concederá o no, según sea el resultado obtenido en el período de
prueba de la "libertad condicional" y previo el informe del patronato, institución
o persona digna de confianza a cuyo cargo ha estado el control de la
actividad del liberado (art. 53, § Io, 2a disposición). El juicio del tribunal
tiene por objeto las mismas condiciones que hacen admisible la liberación
condicional. La libertad definitiva es irrevocable139.