Procesal Penal. Delito de abusos sexuales.

Víctima
menor de edad. Prueba de cargo. Prueba
preconstituida. Exploración del menor grabada en
soporte digital, grabación que fue reproducida en el
acto del juicio oral. Es posible, ya desde la fase de
instrucción, dar protección a los intereses de la
víctima sin desatender el derecho de defensa,
acordando que la exploración de los menores se
realice ante expertos, en presencia del Ministerio
Fiscal, acordando su grabación para una posterior
utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de
contradicción de las partes.
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 Eleazar Robaina Espinosa@Eleazar

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Por Eleazar Robaina Espinosa 27. Mayo 2014

Categorías: Derecho Penal, Derecho Procesal, Tribunal Supremo


 Abusos sexuales
 Prueba preconstituida
  Víctima menor de edad
 Prueba de cargo

Fuente: Blog del Magistrado Juan José Cobo Plana.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2013 (D. MANUEL

MARCHENA GOMEZ).

1. - La sentencia núm. 697/2012, 3 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de la

Audiencia Provincial de León, condenó a los acusados Emilio y Eusebio como autores
responsables de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal en la
modalidad del subtipo agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima, a la pena de 8
años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Ambos acusados interponen recurso de casación. Lo hacen bajo la misma representación
legal y dirección letrada. De ahí que sus alegaciones van a ser objeto de tratamiento
conjunto.
2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim,
denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2
de la CE. Sirvetambién para alegar la infracción del principio de contradicción. El
menoscabo de ambas exigencias constitucionales se habría producido por el hecho de no
haberse citado a los imputados para la práctica de la prueba preconstituida -examen del
menor Ignacio - con tal carácter, ni haberse justificado su necesidad y consiguiente
imposibilidad de su repetición en el acto del juicio oral. La sentencia que ha condenado a
ambos recurrentes -se razonacarece de las apoyaturas probatorias indispensables para la
afirmación del juicio de autoría.
El motivo no puede ser asumido por la Sala.

Como refleja el hecho probado, ambos acusados han sido condenados por haber
introducido el pene en la boca de Ignacio, un niño que tenía entonces entre cuatro y cinco
años de edad y del que Emilio era tío materno, mientras que Eusebio era pareja de su tía.
La prueba clave sobre la que se ha fundado la apreciación probatoria del órgano de
instancia ha estado representada por el examen de la víctima, el menor Ignacio, grabado
en soporte digital, grabación que fue reproducida en el acto del juicio oral. Como apunta el
Fiscal, la defensa de ambos acusados no cuestiona el valor incriminatorio de las
afirmaciones del menor, sino la posible vulneración de las exigencias formales - algunas
de ellas con relevancia constitucional- para la práctica de la prueba anticipada. El Letrado
de ambos acusados sostiene que en el momento de la práctica de la prueba nadie les
comunicó que ese acto procesal iba a consolidarse como prueba preconstituida y, desde
entonces, fue sustraída al debate contradictorio del plenario. Tampoco les fueron
expresadas las razones para la práctica de esa prueba con tal carácter y, en definitiva, la
conveniencia de su desarrollo con tal formato.
A) La cuestión suscitada por la defensa no es novedosa. La frecuencia con la que hechos
de esta naturaleza acceden a nuestro conocimiento por vía casacional, explica la
existencia de numerosos precedentes que, ponderando los bienes jurídicos en conflicto,
han tratado de alcanzar una solución armoniosa con los valores constitucional en juego.
La jurisprudencia de esta Sala no avala la tesis de la defensa. Y es que hemos dicho de
forma reiterada que nuestra sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del
principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima
sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un
debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación
no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también
convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro
sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son
elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17
de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre).
En efecto, atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las
Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco
del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la
víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento
Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de
noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que
lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de
noviembre, entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433,
448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción,
dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa,
acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del
Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en
todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la
exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a
cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose
expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del
interrogatorio.
Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es
la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo
que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su
credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47;
caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las
garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma
puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan
de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para,
al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías,
resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de
septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia, § 56, en la que señala «... quien sea
sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y
debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se
produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la
posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el
desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ». Son estas las garantías
mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.
En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica
que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito
justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar
o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio.
El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del
Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a
las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación
visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de
videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la
presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser
grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso,
habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa
o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas
para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento
posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias
y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al
acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.
Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico
admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción (arts.
433.2 y 448.3 y 4 LECrim) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del
juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de
preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material
probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad
como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se
logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del
Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en
el proceso penal, (" Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a
las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar
declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en
condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado
compatible con los principios fundamentales de su Derecho "); con la muy reciente
Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario
Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la
Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y
el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12
de marzo de 2009 (arts. 30 o 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de
que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean
conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea
limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas
entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba
en el juicio oral).
[...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones
victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren
poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de
empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de
contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños
de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas
entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y
supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes
(STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002; sentencia del Tribunal de
Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC
174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).
Este entendimiento de la inevitable necesidad de ponderar los principios y derechos que
definen el estándar constitucional de un proceso justo y el superior interés del menor, late
en otros precedentes jurisprudenciales ejemplarmente glosados por la sentencia de
instancia (cfr. SSTS 96/2009, 10 de marzo y 743/2010, 17 de junio, entre otras). B) Lo
misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. De
forma bien reciente, la STC 75/2013, 8 de abril, abordaba el problema de la declaración
de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: "...a
este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las
garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno
del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e
inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre,
FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3), la
necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos
dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados
supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a
esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa
contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como
recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, «dichas modulaciones y excepciones
atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente
relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es
posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido
incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice
suficientemente el derecho de defensa del acusado» (FJ 3).
Así, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, la posibilidad de
integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación,
tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al
acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción (entre
otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5). En
línea semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que la
incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no
lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del
Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el
juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es,
siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el
testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad
(SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, casoKostovski c. Holanda, § 41; 23 de abril de
1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c.
Alemania, § 38); advirtiendo en todo caso que «los derechos de defensa se restringen de
forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda
exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el
acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante
el plenario» (SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40; 15 de
diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118; y 19 de febrero de
2013, caso Gani c. España, § 38).
En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual,
hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos
que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad,
especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su
indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso
penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor. En este sentido,
acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos
en la STC 174/2011, de 7 de noviembre, que en tales casos «la causa legítima que
justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para
someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con
la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su
intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal
desarrollo personal» (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del
menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al
debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales
supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en
prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera
dado al acusado la posibilidad «de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo
fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones
que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de
interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral» (FJ 3), y que pasarían por
ofrecer «una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se
produce o después, a través de su grabación audiovisual», y por «tener la posibilidad de
dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la
primera exploración o en una ocasión posterior» (STC 174/2011, citando el caso A.S. c.
Finlandia, § 56)". C) La aplicabilidad de esta doctrina al supuesto de hecho que centra
nuestra atención es incuestionable.
Ignacio es un niño de entre cuatro y cinco años en el momento en el que se desarrollaron
los hechos. La huella psicológica que puede implicar para su formación integral la
evocación de escenas de tanto impacto emocional en su desarrollo, hacía más que
aconsejable que su interrogatorio se practicara con el formato en el que se verificó.
Esperar naturalidad, espontaneidad, descripción minuciosa y detallada en la declaración
de un niño que es obligado a recordar meses después -en ocasiones, años- la humillación
sufrida, supone olvidar elementales principios de la psicología infantil del testimonio.
Quienes pudieron contradecir lo hicieron.
La citación de los Letrados de ambos acusados, su presencia en el interrogatorio y, por si
fuera poco, su participación activa en el mismo, descartan cualquier atisbo de indefensión.
Tampoco son acogibles las quejas referidas a un supuesto defecto en la comunicación de
la práctica de la diligencia, en la que nada se decía del carácter preconstituido de la
prueba. Y es que, como destaca el Fiscal en su informe, el hecho de que los Letrados de
los ahora recurrentes no formularan observación ni queja alguna cuando se realizó la
exploración, descarta cualquier irregularidad de relevancia constitucional. Tampoco
expresan ahora sobre qué extremos querrían haber interrogado al menor en el plenario y
la relevancia que esos datos silenciados pudieran haber tenido en el desenlace del juicio
oral. En definitiva, ninguna quiebra constitucional del principio de contradicción ni del
régimen jurídico de la prueba anticipada, observa la Sala que pudiera justificar la
estimación del motivo.
D) No ha existido, en fin, el déficit probatorio que se denuncia. La Audiencia expresa en el
FJ 5º de la sentencia recurrida las pruebas que ha ponderado para la proclamación del
juicio de autoría, y lo hace con encomiable respeto a las exigencias constitucionales.
Alude al significado probatorio de la declaración del menor, integrada en el material
probatorio a partir de su reproducción en el plenario. Razonan los Jueces de instancia que
"... la reproducción y los pasajes que de la exploración dejamos destacada nos ha
permitido constatar que el menor, que demostró conocer personalmente a ambos
acusados y diferenciarlos como lo revela el hecho de que cuando le fueron exhibidas
fotografías de uno y otro asignó certeramente la identidad a cada uno de ellos, verbalizó,
en una primera fase de la exploración, la manera en que el acusado, Emilio, abuso de él,
refiriéndose después al comportamiento de Eusebio, parigualando la conducta de uno y
otro y describiéndola como consistente en que ambos le metían el pene por la boca;
expresó, después, la conciencia que tenia de haber sido objeto de abusos en diversas
ocasiones, en cualquier caso, más de una, por parte de cada uno de los acusados, así
como su convicción de que los hechos se habían repetido más veces con Emilio que con
Eusebio; describió los lugares en que uno y otro acusado habían abusado de él y llegó a
localizar en el tiempo las fechas en que Eusebio había abusado de él, tratándose, de los
fines de semana, cuando ya no tenía colegio y estaba de vacaciones. (...) Ese conjunto
de detalles, su concreción, la falta de ambigüedades y de generalidades, así como la
coherencia con que el menor, pese a su corta edad, se expresó en el trámite de su
exploración, nos convencen de la veracidad de su testimonio debiendo, no obstante y
para poder reafirmarnos en tal clase de convicción y, también, para hacer posible el
control de nuestra argumentación, someter sus palabras al tamiz de los criterios
consagrados jurisprudencialmente en los casos en los que la única prueba de cargo está
representada por la declaración de la víctima, que es la posición que el menor, Ignacio,
viene representando en este procedimiento".
La Audiencia valoró también el testimonio de la directora del colegio al que asistía el
menor - Emilia -, quien expresó en el plenario "... el malestar que, al parecer, advirtió en el
menor al suplicarle éste que se lo dijera a su madre para que ésta no dejara entrar a
Eusebio en casa". También pudo ponderar las declaraciones del pediatra, Andrés, a quien
Ignacio llegó a referir que había sido penetrado por el ano. La sentencia cuestionada
dedica buena parte del FJ 6º a descartar cualquier posible error en la identificación a la
vista de la equívoca mención que el testigo hizo al grado de parentesco -tío o primo- que
existía entre Ignacio y Eusebio. Todo ello sin olvidar la aportación de las manifestaciones
como testigo de Martina, la técnica de protección de la infancia y psicóloga, que también
depuso en el juicio oral.
Conviene recordar que el espacio funcional que el recurso de casación reserva a esta
Sala ante la invocación del derecho a la presunción de inocencia no nos autoriza a una
nueva valoración de las razones ofrecidas por los peritos. No nos permite tampoco excluir
la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella
que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y sin bien es cierto
que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el
presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a
detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario
a las máximas de experiencia (cfr. STS 53/2013,24 de enero). 3. - El segundo de los
motivos, ahora al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de
los preceptos que regulan la práctica de la prueba anticipada (arts. 448 y 449 de la
LECrim), así como de la normativa europea, concretamente la Decisión Marco 2001/220
JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, arts. 2, 3 y 8.
En realidad, bajo la más que discutible cobertura casacional de esos preceptos, se insiste
en la quiebra del principio de contradicción. No se avisó del carácter preconstituido que
pensaba atribuírsele a la prueba. No pudieron estar presentes ambos acusados y, en fin,
ni el equipo psicosocial ni experto alguno se pronunciaron sobre la necesidad de que la
declaración de Ignacio se practicara bajo tal formato.
No tiene razón el acusado. De hecho, la normativa que cita como infringida es la que
autoriza el examen del menor en los términos en que fue practicado.
A) De la aplicación de la Decisión Marco 2001/220, ya nos hemos ocupado en anteriores
precedentes, como las SSTS 743/2010, 17 de junio y 96/2009, 10 de marzo. La simple
lectura del art. 8.4 de esa norma ya advierte de la posibilidad de que, tratándose de
víctimas especialmente vulnerables, su interrogatorio se practique de la forma menos
perjudicial para su integridad: "... los Estados miembros garantizarán, cuando sea
necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por
resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por
cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho ".
No menciona en su recurso la defensa el hecho de que la Directiva 2012/29/UE, del
Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen
normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos,
sustituye a la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, que se dice infringida. Sea como
fuere, no hay cambios en la declarada voluntad institucional de preservar a los menores
de edad de los perniciosos efectos que su reiterada exposición en el proceso penal puede
acarrear para su desarrollo y madurez. En efecto, el art. 1.3 de la mencionada Directiva,
precisa que "... cuando la víctima sea un menor de edad, los Estados miembros velarán
por que en la aplicación de la presente Directiva prime el interés superior del menor y
dicho interés sea objeto de una evaluación individual. Prevalecerá un planteamiento
sensible a la condición de menor, que tenga en cuenta la edad del menor, su grado de
madurez y su opinión, al igual que sus necesidades e inquietudes. El menor y su
representante legal, si lo hubiere, serán informados de toda medida o derecho centrado
específicamente en el menor ". Además de las medidas generales de protección previstas
en los arts. 18 a 23, el art. 24 de esa Directiva establece que "... en las investigaciones
penales, todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser
grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse
como elementos de prueba en procesos penales" Los arts. 325 448, último párrafo, y 707
de la LECrim se ocupan de prevenir el perjudicial efecto derivado, primero, de la
evocación de actos que puedan erosionar el proceso de madurez del niño, después, de la
confrontación visual entre el agresor y su víctima.
B) Se queja la defensa de la ausencia de ambos imputados -no de su Letrado, que sí
estuvo presenteen el acto procesal del examen del menor agredido.
Tampoco puede la Sala acoger tal censura.
El art. 448 de la LECrim, tantas veces citado por el recurrente, contempla supuestos de
previsible irrepetibilidad de una determinada declaración testifical. Ya sea porque el
testigo exprese su imposibilidad de concurrir al llamamiento judicial, ya por la existencia
de un motivo racionalmente bastante para temer la muerte o incapacidad física o
intelectual del declarante, la LECrim autoriza la práctica de una diligencia sumarial que,
sin embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para el
acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio mediante el expediente
que autoriza el art. 730 de la LECrim.
La prueba anticipada, pues, implica -decíamos en las STS 15/2008, 16 de enero;
319/2009, 23 de marzo y 96/2009, 10 de marzo - la transformación de una diligencia
sumarial que ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba
valorable por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la
LECrim.
El art. 448 de la LECrim impone "... la presencia del procesado y de su Abogado
defensor", así como la del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto,
"... permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las
que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes". Con esa presencia de las
partes en el procedimiento -decíamos en la STS 15/2008, 16 de enero -, la LECrim busca
asegurar la efectiva contradicción en la práctica de una diligencia de investigación que,
por las circunstancias en que se lleva a cabo, puede llegar a incorporarse al material
probatorio que habrá de ser apreciado por la Sala (art. 741 LECrim). Se trata, pues, de
anticipar a un acto procesal propio de la fase de investigación, el cuadro de garantías que
es predicable de las verdaderas pruebas del juicio oral. Mediante esa garantía adicional
de contradicción y defensa, el testimonio de quien, por una u otra razón, es previsible que
no se halle presente en el acto del juicio oral, va a metamorfosear su verdadero
significado procesal. Así, el acto de investigación practicado proyecta su eficacia más allá
de la finalidad puramente preparatoria que define a las diligencias realizadas en la fase
sumarial (art. 299 LECrim).
Lo que nuestro sistema quiere, en definitiva, es que los principios estructurales de
contradicción e igualdad filtren el desarrollo de ese acto de investigación. Por ello impone
la presencia del procesado y de su Abogado defensor. Sin embargo, no hay razones
objetivas que permitan afirmar que, siempre y en todo caso, la ausencia del procesado
-hallándose presente su Abogado defensor- implique la quiebra de esa contradicción.
No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado
-como impone la corrección procesal- se convierta en un presupuesto de validez de la
práctica de esa diligencia. No es eso lo que parece desprenderse, por ejemplo, del art.
777.2 de la LECrim que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos
supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de instrucción el deber de
practicar inmediatamente la prueba "...asegurando en todo caso la posibilidad de
contradicción de las partes".
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos liga la violación del
derecho a un proceso justo del art. 6 del Convenio de Roma a la imposibilidad de que el
acusado o su Letrado, durante la fase de investigación o en el acto del juicio oral, hayan
tenido oportunidad de rebatir las opiniones del declarante.
Nada de esto aconteció en el presente caso.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre
1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en
principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que,
aunque tal principio tiene excepciones, «sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda
de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6
obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el
testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la
declaración o más tarde (sentencias Van Mechelen y otros, y Lüdi contra Suiza de 15
junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa
están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente
o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la
instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de
hacer interrogar (ver las sentenciasVan Mechelen y otros citada, pg. 712, ap.
55; Saïdi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261- C, pgs. 56-57, aps. 43-
44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15,
aps. 31-33)». Y más recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001,
caso Lucà, § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con
las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma
determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido
interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario».
La legitimidad constitucional de la prueba testifical anticipada -siempre que se aseguren
los requisitos de contradicción y defensa- ha sido reconocida por una jurisprudencia del
Tribunal Constitucional de innecesaria cita, de la que son buena muestra las SSTC
137/1988, 7 de julio, 62/1985, 10 de mayo y 323/1993, 8 de noviembre.
En definitiva, ninguna vulneración formal se produjo, ni de la normativa europea que ha de
definir el marco procesal del interrogatorio del menor víctima del delito ni, por supuesto,
de los arts. 448 y 449 de la LECrim, cuyo acceso a la casación sólo se justifica ante una
posible infracción de alcance constitucional.
C) La queja referida a la ausencia de informe técnico acerca de la justificación de la
práctica de la prueba en los términos en que fue desarrollada, tampoco puede ser
acogida.
La declaración de pertinencia de una prueba no requiere el complemento de un informe
psicológico que refuerce su procedencia. Cuestión distinta es que el juicio de pertinencia
pueda apoyarse, en el momento de ser ponderado, en informes que enriquezcan su
justificación. Pero el presente caso, más allá de razones que puedan sugerir las
categorías científicas propias de la psicología infantil, la decisión se justifica por sí sola.
Existe, además, toda una serie de preceptos -mencionados supra, en el FJ 2º y en los
apartados A) y B) del presente-, que proporcionan cobertura jurídica a la decisión
de anticipar la práctica de la prueba consistente en el examen del menor, cuya
indemnidad sexual había sido menoscabada por ambos recurrentes. Por cuanto
antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim).
4. - El tercero de los motivos, con cita genérica del art. 849 de la LECrim, denuncia la
infracción del art. 459 de la LECrim, al no comparecer los dos médicos forenses a la
ratificación de su informe en el acto del juicio oral.
No tiene razón la defensa.
Igual rechazo merecen las alegaciones de la parte recurrente referidas a la trascendencia
constitucional del hecho de que el dictamen pericial sobre la composición y calidad de la
cocaína aprehendida fuera prestado por un único perito. En efecto, sobre el número de
peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 694/2011, 24 de junio,
106/2009, 4 de febrero, 777/2009, 24 de junio y 537/2008, 12 de septiembre, nos
hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en la que se recuerda que, pese
al tenor literal del art. 459 de la LECrim -«se hará por dos peritos»-, la duplicidad de
informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma
Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de
febrero de 2001.
Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a
las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente
cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado
en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento
abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el
dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim). En definitiva, la
validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más
que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de
contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.
El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim).
5.- El cuarto motivo de casación se formaliza al amparo del art. 849 de la LECrim, al
haberse infringido los artículos 466, 474, 475, 476, 477, 480 y 483 de la citada LECrim,
"... por no haber dado traslado a esta parte del nombramiento de los peritos ni haber
participado en la práctica de las pruebas periciales".
Se denuncia también que la declaración del menor estuvo guiada, "... preguntándole
directamente por los nombres de los acusados, sin que fuera espontánea su declaración".
El motivo no puede ser acogido.
La Sala se identifica plenamente con el argumento impugnatorio del Fiscal. En efecto, la
prueba pericial fue practicada por dos médicos forenses del servicio de la Clínica
Forense del Instituto de Medicina Legal de León, por tanto, peritos judiciales; el informe
emitido fue puesto de manifiesto a las partes sin ser impugnado por las mismas; una de
las doctoras intervino en el plenario y el resultado de sus conclusiones fue valorado por el
Tribunal en el ámbito de la apreciación probatoria que le incumbe (art. 741 LECrim).
Habría que añadir, además, que los preceptos que invoca el recurrente tienen un carácter
ligado a los aspectos formales de la práctica de la prueba pericial, lo que limita el acceso
a la casación a aquellos casos en los que el olvido de alguno de aquellos preceptos haya
traído consigo el menoscabo constitucional de un derecho fundamental. Y no es éste el
caso.
El traslado del nombramiento de peritos exigido por el art. 466 de la LECrim -norma que
se dice infringida-, tiene por objeto hacer posible el conocimiento por las partes del perfil
técnico del profesional designado por el Juez instructor para la elaboración de la pericia y
de aquellas otras circunstancias (art. 468 LECrim) que pudieran apoyar la recusación del
inicialmente nombrado. Sin embargo, la parte recurrente no formula -ni formuló- queja
alguna sobre la capacitación de los médicos forenses que intervinieron en la elaboración
del dictamen o sobre la concurrencia de cualquier situación de hecho que pudiera haber
puesto en peligro su imparcialidad.
Los arts. 474, 475 y 476 de la LECrim -también citados como infringidos- se ocupan de
aspectos ligados a la práctica de la pericia. Es cierto que el último de aquellos preceptos
abre la puerta a la posibilidad de que al acto de la pericia concurran las partes. Pero el
significado de esta llamada nada tiene que ver con una preocupación protocolaria de la
ley procesal. Lo que pretende es garantizar, en su caso, la vigencia del principio de
contradicción, ofreciendo a las partes la posibilidad de formular alegaciones de las que
quede constancia en el informe de la pericia (cfr. arts. 480 y 483 LECrim). Sin embargo,
esa vigencia de uno de los principios rectores del proceso penal, sin la que se restringiría
de forma inadmisible el derecho de defensa, ya fue garantizada con la posibilidad ofrecida
a la defensa de interrogar al perito compareciente en el plenario. Nada impedía, además,
la aportación de cualquier informe pericial de parte que se integrara en el material
probatorio.
El silencio de la defensa, estratégicamente guardado hasta ahora, no puede convertirse
en casación en el presupuesto para hacer valer una infracción constitucional.
B) La queja relacionada con la forma en que se llevó a cabo el examen del menor
tampoco puede ser aceptada. De ella nos hemos ocupado ya al abordar el primero de los
motivos formulado de forma específica por vulneración del derecho a la presunción de
inocencia (cfr. FJ 2º, apartado D).
Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim).
6. - El quinto de los motivos denuncia, con cita del art. 849.2 de la LECrim, error de hecho
en la valoración de la prueba.
Se citan como documentos que acreditarían el error valorativo el soporte digital en el que
se contiene la grabación del interrogatorio del menor y los informes periciales (folios 141,
142, 211 y 212), así como el acta del plenario, en el que la doctora Daniela afirmó sobre la
autoría de los hechos que "... tiene serias dudas".
El motivo decae por su falta de fundamento.
La declaración del menor, más allá de que ésta se recoja en uno u otro soporte, supone
una prueba de carácter personal que, como tal, está excluida de la casación por la vía del
art. 849.2 dela LECrim. En cuanto a las supuestas dudas que habría expresado uno de
los peritos que dictaminaron en el plenario, lo cierto es que, al margen de las dificultades
técnicas puestas de manifiesto por el Fiscal para asegurar si esa afirmación llegó o no a
producirse, el acta de la declaración prestada en el juicio oral o el soporte digital en el que
aquélla consta, no constituyen documento a estos efectos. Y si nos centramos en la
conclusión del informe psicosocial citado por el recurrente -cuya idoneidad casacional y
autosuficiencia probatoria son más que cuestionables-, allí se apunta que la declaración
del menor "... podemos clasificarla como probablemente creíble", y la consideración 1ª del
informe añade que "... el relato del menor se mantiene constante en todas las ocasiones
en las que se le insiste sobre ello lo que a nuestro modo de entender indica la veracidad
del testimonio del menor, ya que el lenguaje utilizado es acorde con su edad y
conocimientos no sufriendo modificaciones ni consintiendo manipulaciones externas, no
siendo creíble que un niño de su edad pueda manifestar acciones sin haber tenido un
conocimiento previo de las mismas".
Por lo expuesto, el motivo carece de fundamento y conduce a la desestimación (art. 885.1
LECrim).
7. - El motivo sexto detecta en la sentencia cuestionada quebrantamiento de forma,
incongruencia omisiva (art. 851.3 LECrim), en la medida en que las representaciones
procesales de ambos acusados interesaron subsidiariamente a la absolución, en términos
de estricta defensa, la condena por abusos sexuales no agravados del art. 181 del CP, al
no estar acreditado el acceso carnal. Sin embargo, la sentencia nada dice al respecto.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala -cfr. STS 1067/2009, 3 de noviembre, con cita
de la STS995/2009, 23 de septiembre - recuerda que "...por lo que concierne a la
supuesta infracción por omisión de la debida respuesta a las cuestiones suscitadas, como
determinante de aquella garantía constitucional, basta decir que la jurisprudencia
constante de este Tribunal (vid Sentencias 54/2009, 728/2008 y 603/2007), concorde con
la establecida por el Tribunal Constitucional (Sentencias 95/1990, 128/1992, 169/1994,
91/1995, 143/1995, 58/1996 223/2003; 60/2008) exige, para acreditar tal vulneración: a)
que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión y no sobre un concreto
argumento ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos
concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una
contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global
genérica; b) que ni siquiera constituye la omisión con trascendencia constitucional la
preterición de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a pedimentos,
peticiones o pretensiones jurídicas; c) que la cuestión sobre la que no se pronuncia el
Tribunal sea de carácter esencial; d) que la cuestión haya sido explícitamente formulada
en los correspondientes escritos de la parte que formula la protesta, habiéndose
producido por ello el oportuno debate; e) que, con independencia de que pueda
diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente
interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que
sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión
propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en
la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no sólo que el órgano judicial ha
valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la
respuesta tácita; f) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la
casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso». (F. J. 4º).
Pues bien, como advierte el Fiscal en su escrito de impugnación, no consta que las
defensas efectuaran formalmente la petición que ahora se indica en el recurso. Y, en todo
caso, la decisión, conforme a la jurisprudencia anotada, puede rechazarse de manera
implícita pero inequívoca, si cabe colegir expresas justificaciones en la resolución
incompatibles con la pretensión de la parte, por lo que habiéndose condenado por abusos
sexuales agravados, manifiestamente se ha desestimado una hipotética pretensión de
condena por abusos sexuales no agravados.
Se impone la desestimación del motivo (art. 885.1 y 2 LECrim).
8.- El séptimo y último de los motivos invoca el art. 850.3 de la LECrim para denunciar
quebrantamiento de forma, al autorizar el Tribunal a la testigo Lorena que se amparase en
su derecho a no declarar a las preguntas de la defensa de Eusebio, habida cuenta de que
esas preguntas eran pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.
El motivo no puede prosperar.
Está fuera de toda duda que el legislador no puede imponer a cualquier persona una
fidelidad ciega al interés público en el descubrimiento de los hechos delictivos. Los
vínculos familiares pueden desplazar el mandato genérico que a todos incumbe de
colaboración en el esclarecimiento de los delitos. El parentesco adquiere en el proceso
penal una dimensión singular que hace de él algo más que una fría categoría jurídica.
Los lazos de afecto que de ordinario laten en las relaciones familiares, exigen un
tratamiento singularizado a la hora de fijar el verdadero alcance de la obligación de
declarar. Este es el objeto de los arts. 416.1 y 418 de la LECrim.
La lectura de su contenido, por cierto, revela una descripción no actualizada, con arreglo a
los valores constitucionales, de los lazos de parentesco que participan del mismo
fundamento a la hora de justificar la exención. De ahí que esta misma Sala haya realizado
una interpretación constitucional de ambos preceptos, integrando en su contenido la
relación de pareja de hecho, incluso sin convivencia al hallarse el imputado en prisión (cfr.
SSTS 319/2009, 23 de marzo y 134/2007, 22 de febrero).
Lorena, conocida como Santa, era hermana del procesado Emilio y había sido, en la
fecha de los hechos, compañera sentimental del procesado Eusebio. La actuación del
Tribunal, por tanto, fue acorde con la exigencia del art. 707, párrafo 1º de la LECrim.
La testigo estaba amparada en la exención al deber de declarar que el art. 416.1 concede
a determinadas personas unidas por relación de parentesco o relación de hecho análoga
a la matrimonial. El que hubiera declarado en la fase de investigación no era obstáculo
para el ejercicio de ese derecho en el plenario.