Control Constitucional de Las Resoluciones Judiciales - Lecturas Pasión Constitucional

Revista de Ciencias Jurídicas N0 132 (43-60) setiembre-diciembre 2013
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE

RESOLUCIONES JURISDICCIONALES
Alex Rojas Ortega (* )

Abogado costarricense
(Recibido 27/08/12 • Aceptado 21/11/12)
(*) Abogado costarricense con desempeño profesional en Derecho Público.

Correo electrónico: alex.rojas.09@hotmail.com. Tel: 8835-2005.
ALEX ROJAS: Artículo Resoluciones Judiciales
RESUMEN. La Constitución Política establece que los actos

jurisdiccionales no son susceptibles de ser impugnados en la
vía constitucional. Sin embargo, el Código Procesal Contencioso
Administrativo ha abierto la posibilidad para que las resoluciones
jurisdiccionales sean sometidas al contralor de constitucionalidad ante
el Juez de Casación, lo cual amplía ostensiblemente las facultades del
justiciable en procura de defender sus derechos e intereses ante los
Tribunales de Justicia de la República.
PALABRAS CLAVE. Estado Social y Democrático de Derecho, conducta

administrativa, Administración Pública, juridicidad, Derecho de la
Constitución.
ABSTRACT. The Constitution establishes that jurisdictional acts are

not susceptible to constitutional impugnation. However, the Code of
Contentious Administrative Procedure has opened the possibility to
submit jurisdictional resolutions to the cassation judge for constitutional
control. This evidently extends people´s opportunities to defend their
rights and interests in Court of Law of the Republic.
KEYWORDS. Social and Democratic Rule of Law, administrative

behavior, Public Administration, legality, Constitutional Law.
44
SUMARIO:
Introducción
I. Imposibilidad normativa de someter a las resoluciones juridiccionales

al control de constitucionalidad.
II. Avance normativo establecido por el código procesal contencioso

administrativo: control de constitucionalidad sobre resoluciones ju-
risdiccionales.
III. Organos jurisdiccionales encargados del control jurisdiccionales.
Conclusión
Bibliografía
45
INTRODUCCION
La Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda es
uno de los pilares fundamentales sobre los que descansa el Estado
Social y Democrático de Derecho, que posibilita el control jurídico por
parte de los Tribunales de Justicia, sobre la universalidad de la conducta
administrativa desplegada por todos y cada uno de los órganos y entes
públicos que integran la Administración Pública.
Actualmente, es lugar común afirmar que un Estado que pretenda

respetar y garantizar la supremacía del Derecho, los derechos subjetivos
e intereses legítimos de las personas, la responsabilidad, la rendición de
cuentas de los servidores públicos y la transparencia del actuar público
–todos ellos derechos fundamentales-, necesariamente deberá servirse
de una Justicia Administrativa2 firme, sólida e imparcial, que ejecute una
tutela jurisdiccional celosa del ordenamiento jurídico, ante la inminente
o bien, la efectiva lesión de las situaciones jurídicas sustanciales de las
personas y del interés general.
Así mismo, un control jurisdiccional firme e intachable sobre la

conducta administrativa, reafirma otro de los principios dogmáticos
y normativos más relevantes del derecho administrativo, cual es el
principio de legalidad o juridicidad de la conducta pública.
Este principio de legalidad puede descomponerse en dos vertientes:

por un lado, desde la óptica negativa del mismo, las Administraciones

2
En nuestro criterio, el concepto “Justicia Administrativa” debe ser
reservado para los supuestos en que el control de la juridicidad del
comportamiento público es realizado y garantizado por los Tribunales
de Justicia como órganos del Poder Judicial y únicos detentadores de la
potestad de conocer, resolver y ejecutar con autoridad de cosa juzgada en
virtud del principio de reserva de jurisdicción establecido en el artículo
153 de la Constitución Política, no incluyéndose dentro del concepto, el
control que de la legalidad –inclusive de oportunidad- pudiere hacer la
propia Administración Pública en sede administrativa. Tal como lo afirma
doña Consuelo SARRIA cuando señala que “Compartimos el concepto que
limita la justicia administrativa al control judicial de la administración,
sin incluir el control en sede administrativa. Pues, aunque “justicia”
puede hacerse también por la administración, desde el punto de vista
jurídico, administrar justicia y, concretamente, el control judicial de la
administración se refiere al ejercicio mismo de la función jurisdiccional
respecto de las actuaciones de la administración.” Sarria, Consuelo;
Martins, Daniel Hugo; & González Pérez, Jesús. Justicia Administrativa.
Madrid, Ediciones Unsta, 1981, pág. 23.
46
Públicas se encuentran plenamente sometidas al respeto del bloque de

legalidad en la conducta que adoptan, sea ésta activa u omisiva, ante lo
cual, los entes y órganos públicos deberán ajustarse en su conducta a
lo establecido por el ordenamiento jurídico, no pudiendo realizar todo
aquello que no se encuentre previamente permitido a su margen de
actuación.
Por su parte, desde el punto de vista de la vertiente positiva de

este principio, todas las entidades y órganos públicos se encuentran
jurídicamente obligados a poner en marcha su actividad para llenar,
suplir y satisfacer los más básicos y nobles fines que han dado origen
no solo a la habilitación normativa que les impone actuar a favor del
interés general, sino también en procura de dar efectividad a los fines
que justifican la existencia misma del ente público.
Indudablemente, el Derecho de la Constitución3 forma parte

del parámetro contralor de legalidad que efectúa la Jurisdicción
Administrativa, es decir, las normas, principios y valores constitucionales
son elementos integrantes del bloque de juridicidad al que debe
someterse la entera Administración Pública y son piezas indefectibles
dentro del engranaje valorativo de legalidad que el Juez Contencioso
Administrativo debe realizar; precisamente por ello, con justa razón, se
ha señalado que la línea divisoria entre el Derecho Administrativo y el
Derecho Constitucional es meramente académica, tanto que “el Derecho
Administrativo es Derecho Constitucional concretizado, llevado a su
aplicación última”4.
En torno a ello, en la cúspide del control jurisdiccional sobre la

conducta administrativa, se encuentra la fiscalización jurídica que ejerce
la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en materia contencioso
administrativa, particularmente en lo tocante a las instancias de casación
y revisión de resoluciones judiciales, así como en lo relacionado con la
resolución de los conflictos de competencia propios de la Jurisdicción,

3
El Derecho de la Constitución puede definirse como “aquella rama del
Derecho Público interno que se ocupa de la estructura del Estado, de la
composición y funcionamiento de los órganos constitucionales, de los
principios fundamentales del régimen político del Estado y de los derechos
fundamentales reconocidos por el ordenamiento a los administrados.”
Hernández Valle, Rubén. El Derecho de la Constitución. Tomo I, segunda
edición, San José, Editorial Juricentro, 2004, pág. 29.

4
García de Enterría, Eduardo. La Constitución como Norma y el Tribunal
Constitucional. Tercera edición, Madrid, editorial Civitas, 1985, pág. 20.
47
todo ello de conformidad con lo normado en el artículo 54 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial.
A ello debe sumarse la función ejecutada por el Tribunal de

Casación de lo Contencioso Administrativo, pues de conformidad
con lo establecido en el artículo 136 del Código Procesal Contencioso
Administrativo y 94 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a este
Tribunal le corresponde conocer en instancia de casación, los recursos
de la materia interpuestos ante los supuestos específicos establecidos
en dichos numerales. Sobre esto volveremos más adelante, pues es
preciso recordar que actualmente es la Sala Primera de la Corte Suprema
de Justicia quien carga sobre sus hombros las funciones que sobre la
materia propia de casación le corresponden a este Tribunal.
Esta labor contralora que ejecuta la Sala Primera de Casación es

sumamente importante, pues no solo permite mantener la unidad y
coherencia jurídica de las decisiones judiciales, sino que además posibilita
el escrutinio jurídico de la conducta administrativa, a través del análisis
revisor de juridicidad de la respectiva resolución jurisdiccional, ante el
más alto Tribunal de Justicia de la República en lo que concierne a la
materia contencioso administrativa, lo cual es una verdadera garantía
de acierto e imparcialidad tanto para el administrado como para la
Administración Pública.
Este control de juridicidad que desempeña la Sala Primera de la

Corte Suprema de Justicia, indisponiblemente deberá contemplar al
Derecho de la Constitución, pues tal como lo señalamos atrás, éste
forma parte integrante y esencia misma del bloque de legalidad al
que se encuentra sujeta la entera función administrativa, a tenor de
lo establecido en los ordinales 11 y 49 de la Constitución Política, así
como en los homólogos 6 y 7 de la Ley General de la Administración
Pública.
I.- Imposibilidad normativa de someter a las resoluciones

jurisdiccionales al control de constitucionalidad.
En nuestro país, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia ejerce un control concentrado de constitucionalidad, en virtud de
lo dispuesto en los artículos 10 y 48 de la Constitución Política, en tanto
le asignan a dicha Sala con exclusividad, respectivamente, el “declarar,
por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de
las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho
48
Público” y el conocimiento exclusivo de los recursos de habeas corpus

y de amparo.
Este control concentrado de constitucionalidad es el que

precisamente, en palabras de la propia Sala Constitucional:
“(…) no autoriza a los funcionarios que administran justicia
para desaplicar por propia autoridad ninguna ley, norma o
acto de cualquier naturaleza que sea contrario a la Constitución
Política, porque, para el caso en que tengan duda fundada acerca de la
constitucionalidad de esas normas, deben, necesariamente, formular
la consulta ante la Sala Constitucional. Debe agregarse, en este
sentido, que esta interpretación es la única conforme con la Constitución
Política, ya que por una parte se preserva el diseño constitucional de
una Sala especializada y con poder concentrado para declarar la
inconstitucionalidad, pero, por otra, no deja al juez en la tesitura de
aplicar normas que estima inconstitucionales, lo cual, como alguien ha
dicho, sería un pecado de lesa Constitución, al permitirle en ese caso,
formular una consulta fundamentada al órgano con competencia para
decidir el punto5” .
Lo anterior no riñe en modo alguno con el poder-deber del Juez

Contencioso Administrativo de aplicar e interpretar conforme al Derecho
de la Constitución las normas y hechos sometidos ante su estrado, pues
como mencionamos líneas arriba, las normas, principios y valores de
rango constitucional forman parte del parámetro de legalidad o bloque
de juridicidad al que debe someterse plenamente la Administración
Pública.
De nuevo, la Sala Constitucional se refirió a ello mediante la

sentencia número 03035-1996 de las 10:35 horas del 21 de junio de
1996, en los siguientes términos:
“(…) los tribunales contencioso administrativos sí pueden-deben
conocer de la violación de derechos fundamentales, que lo es,
por definición, del Derecho de la Constitución, en la medida en
que este implica un elemento de legalidad, y del más alto rango por
cierto, vinculante por sí mismo para todas las autoridades y personas,
públicas y privadas, inclusive, con mayor razón, para los tribunales
de justicia, de todo orden y de toda materia. En este sentido la Sala
ha definido, con el valor vincular erga omnes de sus precedentes y
jurisprudencia (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional),
los alcances de dicha sujeción con respecto a los tribunales de justicia,

5
Sala Constitucional, voto N° 1185-95 de las 14:33 horas del 02 de marzo de
1995.
49
a los que corresponde el ejercicio universal y exclusivo de la función

jurisdiccional (ver sentencia # 1148-90 de las 17:00 horas del 21 de
setiembre de 1990), como sigue:
a) El Derecho de la Constitución les vincula directamente, y así

deben aplicarlo en los casos sometidos a su conocimiento, sin
necesidad de leyes u otras normas o actos que lo desarrollen o hagan
aplicable, lo mismo que deben interpretar y aplicar todo el resto del
ordenamiento en estricta conformidad con sus normas y principios” Lo
resaltado no pertenece al original.
No obstante, el artículo 10 de la Carta Política, establece

expresamente que no serán impugnables en la vía constitucional “los
actos jurisdiccionales del Poder Judicial”, con lo cual se veda por parte
del Constituyente Originario de 1949, la posibilidad de someter dichos
actos jurisdiccionales al análisis concentrado de constitucionalidad que
es ejecutado por la Sala Constitucional.
Así mismo, los artículos 30 inciso b) y 74 de la Ley de la Jurisdicción

Constitucional confirman la imposibilidad de interponer tanto el recurso
de amparo como la acción de inconstitucionalidad en contra de las
resoluciones jurisdiccionales, con lo cual se cierra cualquier portillo
a la interposición de dichas acciones ante la Sala Constitucional en
aquellos supuestos en que el justiciable entienda lesionado sus derechos
fundamentales por un acto jurisdiccional dictado por cualquier Tribunal
de Justicia de la República.
Esta limitación normativa para el cuestionamiento de

constitucionalidad de los actos jurisdiccionales es criticada por algún
sector de la doctrina, que particularmente estima carente de sustento
el mantenimiento de tales restricciones, verbigracia, podemos citar
a don Rubén HERNÁNDEZ VALLE, para quien “no existe ninguna
razón jurídica para prohibir el amparo contra resoluciones judiciales,
primero porque los tribunales son autoridades públicas al igual que
las administrativas y, además, porque son posiblemente los que están
en posibilidad real de violar con mayor frecuencia los derechos
fundamentales.” 6
De lo anterior, fácilmente podría desprenderse que no existe en

nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de brindar tutela para todas
aquellas lesiones que se generen contra los derechos fundamentales
6
Hernández Valle, Rubén. El Derecho de la Constitución,. Tomo II, Op. Cit.,
pág. 686.
50
con ocasión de los actos jurisdiccionales –salvedad hecha de la

responsabilidad del Estado Juez cuando fuere procedente-, que como
mencionamos, solo pueden provenir de los Tribunales de Justicia de
la República, en virtud de la reserva de jurisdicción ostentada por el
Poder judicial de conformidad con lo estatuido en el ordinal 153 de la
Constitución Política.
Sin embargo, la anterior afirmación resulta no ser totalmente

valida, pues el ordenamiento jurídico administrativo ha abierto la
posibilidad a que dichos actos jurisdiccionales puedan ser sometidos a
un contralor jurídico de constitucionalidad, por medio de la debida y
correcta aplicación del Derecho de la Constitución por parte del Juez
de Casación.
II.- Avance normativo establecido por el Código Procesal

Contencioso Administrativo: Control de constitucionalidad sobre
resoluciones jurisdiccionales.
A. Sometimiento pleno e intenso de la conducta administrativa al
orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo.
El Código Procesal Contencioso Administrativo7 (Ley N° 8508)
ha marcado un nuevo rumbo al proceso administrativo, otorgándole
dinamismo, celeridad, eficacia e inclusive mayor fortaleza a las potestades
jurisdiccionales del Juez Contencioso Administrativo, lo cual se refleja
en la considerable democratización que ha alcanzado esta Jurisdicción,
provocando un mayor acercamiento de la Justicia a las necesidades e
intereses de los justiciables y a los ciudadanos en general.
A más de lo anterior, en nuestro criterio, el logro más relevante

de este Código Procesal es que ha posibilitado y ha hecho efectivo el
mandato constitucional generado por virtud del Constituyente Derivado
en el año 1963, por medio del cual se reformó el artículo 49 de la
7
Señala don Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA que “Esa vinculación de la
Administración al Derecho no es un mero concepto retórico o desiderativo.
Como todos los conceptos constitucionales, es, estrictamente, un concepto
normativo, al que hay que atribuir la plenitud de efectos jurídicos. Ahora
bien, un «sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» no puede tener sentido
alguno si no implicase una sumisión plena al juez, que es elemento
indispensable para que cualquier Derecho pueda ser eficaz” García de
Enterría, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración.
Tercera edición, Madrid, Editorial Civitas, 1997, pág. 127.
51
Carta Política con el fin de establecer un control universal y plenario

de la función administrativa por parte de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, en el cual no es admisible jurídicamente ninguna zona
exenta del control jurisdiccional.
De manera tal que, el Código Procesal Contencioso Administrativo,

en observancia del numeral 49 de la Constitución Política, apuesta por
un control pleno de la función administrativa8, en el cual se exalta y se
pone de manifiesto al Estado de Derecho por medio del indeclinable
respeto al ordenamiento jurídico administrativo, lo que unido a la
efectiva tutela de los derechos e intereses de las personas, permite a
esta Jurisdicción consolidar la absoluta justiciabilidad de la conducta
pública.
En virtud de lo anterior, puede concluirse que la Jurisdicción

Administrativa es una Jurisdicción de libertad, que garantiza el respeto
de sus derechos no solo al administrado sino también a la Administración
Pública y que por ello, vela tanto por la legitimidad de la función
administrativa -derivada de cualquiera de las formas de manifestación
de la conducta administrativa o de una relación jurídico administrativa-,
así como por el respeto de las situaciones jurídicas sustanciales de las
personas.

8
En ese sentido, señala don Ernesto JINESTA LOBO que “La existencia
de una cláusula general de revisión jurisdiccional de la totalidad de
la función administrativa, de rango constitucional, que instituye una
protección jurisdiccional sin fisuras o lagunas, constituye un avance
sustancial y notable en favor de la libertad en la lucha permanente contra
las inmunidades, prerrogativas y arbitrariedades de la Administración
Pública y de su intervencionismo exacerbado”. Jinesta Lobo, Ernesto. La
Dimensión Constitucional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
San José, Editorial Guayacán, 1999, pág. 19.
En ese sentido, señala don Ernesto JINESTA LOBO que “La existencia
de una cláusula general de revisión jurisdiccional de la totalidad de
la función administrativa, de rango constitucional, que instituye una
protección jurisdiccional sin fisuras o lagunas, constituye un avance
sustancial y notable en favor de la libertad en la lucha permanente contra
las inmunidades, prerrogativas y arbitrariedades de la Administración
Pública y de su intervencionismo exacerbado”. Jinesta Lobo, Ernesto. La
Dimensión Constitucional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
San José, Editorial Guayacán, 1999, pág. 19.
52
B.- Control de constitucionalidad sobre resoluciones

jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa
El análisis jurídico efectuado por el Juez Contencioso Administrativo
en sus resoluciones debe contemplar, ineludiblemente, al Derecho de
la Constitución, pues éste forma parte integrante del parámetro de
legalidad que sin excepción debe observar la Administración Pública
y por ello, el Juez se encuentra obligado a garantizar su efectivo
cumplimiento a través de cada resolución que dicta.
En ese sentido se ha manifestado la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia, verbigracia, mediante el voto N° 397-F-S1-2009 de
las 10:35 horas del 23 de abril de 2009, expresó:
“Todo operador jurídico se debe al bloque de
constitucionalidad, y por excelencia el Juez, que en sus
pronunciamientos debe procurar ajustarse al elenco jerárquico
del sistema jurídico. Este particular aspecto se torna especialmente
trascendente para el Juez de Casación, pues hay que recordar que, a
más de la correcta aplicación del Derecho en el caso concreto (y con ello
la máxima aproximación posible a la justicia), el órgano encargado
de la casación tiene como fin primordial la recta y correcta
interpretación de la norma jurídica a la luz del Derecho de la
Constitución.”
Ahora bien, como se mencionó líneas arriba, el artículo 10 de la

Constitución Política establece expresamente que no serán impugnables
en la vía constitucional “los actos jurisdiccionales del Poder Judicial”,
lo que imposibilita someter dichos actos jurisdiccionales al análisis
concentrado de constitucionalidad, lo cual en nuestro ordenamiento
jurídico es atribución exclusiva de la Sala Constitucional9.
En el mismo sentido, los artículos 30 inciso b) y 74 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional reafirman esta restricción y establecen que
ante este tipo de actuaciones jurisdiccionales no es posible interponer
las acciones de amparo10 ni de inconstitucionalidad, lo cual puede

9
Mediante el voto 6346-2002 de las 14:49 horas del 26 de junio de 2002, la
Sala Constitucional expresó que “(…) nuestro sistema constitucional es
concentrado y especializado y que por lo tanto la declaratoria de
inconstitucionalidad le corresponde exclusivamente a esta Sala, por
disposición expresa del artículo 10 de referencia. No obstante, se hace una
importante salvedad, en el sentido de que, lo anterior, no implica dejar al
juez en la tesitura de aplicar normas que estime inconstitucionales
porque eso sería “un pecado de lesa Constitución”, en la medida
que está sujeto a la Constitución y a la Ley…”
10
En nuestro criterio, en estricta técnica jurídica, el recurso de amparo es
una acción y no un recurso propiamente dicho, pues este último es el
53
imposibilitar la defensa del justiciable en aquellos supuestos en que

una resolución jurisdiccional haya causado un daño a sus derechos
e intereses por la aplicación o interpretación indebida o bien, la no
aplicación del Derecho de la Constitución en aquellos casos sometidos
a su conocimiento.
No obstante lo anterior, el artículo 138 inciso d) del Código Procesal

Contencioso Administrativo le asigna a la Sala Primera de Casación
–también al Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo-
la posibilidad de efectuar un control de constitucionalidad sobre las
resoluciones jurisdiccionales recaídas en los procesos sometidos a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa; control que actualmente la
propia Sala Constitucional no efectúa, lo cual mejora ostensiblemente
las oportunidades del justiciable para defender sus derechos e intereses
ante este tipo de actuaciones provenientes del Poder Público.
Dicho numeral 138 inciso d) establece:
“También procederá el recurso de casación por violación de normas

sustantivas del ordenamiento jurídico, en los siguientes casos:
d) Cuando la sentencia viole las normas o los principios del Derecho

constitucional, entre otros, la razonabilidad, proporcionalidad,
seguridad jurídica e igualdad”
Es nuestro criterio que esta facultad atribuida tanto a la Sala Primera

de Casación como al Tribunal de la materia, con el fin de conocer y
resolver los recursos de casación en aquellos supuestos en que se estime
lesionado el Derecho de la Constitución producto del ejercicio de la
función jurisdiccional por parte del Tribunal y Juzgado Contencioso
Administrativos, encuentra pleno asidero jurídico sustantivo en el
artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el tanto esta norma
establece, en lo que nos interesa, lo siguiente:
“Los funcionarios que administran justicia11 no podrán:
1.- Aplicar leyes ni otras normas o actos de cualquier

naturaleza, contrarios a la Constitución Política o al
derecho internacional o comunitario vigentes en el país.
medio jurídico procesal establecido para recurrir una resolución ya sea en
vía judicial o bien en vía administrativa, por aspectos de legitimidad que el
recurrente plantea, con el fin de lograr su anulación por parte del órgano
competente para ello.

11
El numeral 47 del mismo cuerpo normativo señala que “(…) cuando esta
Ley se refiere a “funcionarios que administran justicia” ha de entenderse
por tales a los magistrados y jueces…”; ello nos permite determinar con
certeza a los sujetos pasivos de la obligación normativa señalada.
54
Si tuvieren duda sobre la constitucionalidad de esas normas o

actos, necesariamente deberán consultar ante la jurisdicción
constitucional.
Tampoco podrán interpretarlos ni aplicarlos de manera contraria a

los precedentes o la jurisprudencia de la Sala Constitucional”.
De manera tal, la restricción que tradicionalmente se ha señalado,

con fundamento en el numeral 10 de la Carta Magna, en el sentido de
que las resoluciones jurisdiccionales no son susceptibles de cuestionarse
ante la vía constitucional (salvo la línea reiterada de su interpretación),
se ve menguada en beneficio de los derechos e intereses del justiciable,
con la aplicación del contralor de constitucionalidad por parte del Juez
de Casación, quien se encuentra obligado a garantizar el respeto del
Derecho de la Constitución cuando lleva a cabo su función jurisdiccional,
en razón del carácter jurídico supremo de aquél.
Sobre el particular, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,

mediante el voto N° 397-F-S1-2009 de las 10:35 horas del 23 de abril de
2009, indicó:
“Con ello se cierra el círculo del control constitucional que,
expresamente, ha excluido de la Sala encargada de la materia, la
revisión de los pronunciamientos jurisdiccionales .. y envía dicho
control, como debe, al vértice último de fiscalización jurisdiccional, que
no es otro, que el órgano de casación (y que para este caso particular,
lo sería la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). El Juez
de Casación se erige no sólo en operador del Derecho de la
Constitución, sino también (y sobre todo) en su contralor.”
De dicha forma, la aplicación del Derecho de la Constitución por

parte del Juez de Casación consolida, por un lado, la sumisión universal
de la conducta administrativa al ordenamiento jurídico administrativo y
con ello, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, por el otro, el
sometimiento de la función jurisdiccional al Derecho de la Constitución,
siendo pasible de ser revisada en sede casacional la aplicación directa e
inmediata de éste sobre las resoluciones jurisdiccionales. Así lo expresó
claramente la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante el
voto N° 397-F-S1-2009 de las 10:35 horas del 23 de abril de 2009:
“Este deber, aplicable a todas las materias, es reiterado, en forma
expresa, por el precepto 138 del Código Procesal de mérito, que
ha venido a reafirmar, en la tradición del sistema jurisdiccional
costarricense, el sometimiento del juez y sus sentencias al Derecho
55
de la Constitución, y el posible control de ello, asignado, no en

este caso a la Sala Constitucional, sino a la Sala de Casación de lo
Contencioso Administrativo, como punto máximo de la jerarquía
jurisdiccional.”
Finalmente, la redacción del numeral 138 inciso d) no deja lugar

a equívocos en cuanto al amplio alcance del parámetro contralor,
pues establece claramente que procederá éste cuando “la sentencia
viole las normas o los principios del Derecho constitucional”,
con lo cual se hace alusión al Derecho de la Constitución considerado
integralmente, lo cual incluye no solo a las normas consagradas por la
Carta Política, sino también los principios y valores del mismo rango.
Sobre ello, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante el
voto N° 397-F-S1-2009 arriba mencionado, indicó:
“Y no sólo de las normas positivas del derecho constitucional

(que como es sabido no se agotan en la Constitución misma), sino
también de sus principios y reglas, muchas de las cuales se han
venido esclareciendo mediante la misma jurisprudencia.”
En el mismo sentido, don Óscar GONZÁLEZ CAMACHO ha

comentado que mediante este control jurídico “(…) no solo se alude
a las normas constitucionales sino a los principios de igual
rango, y de seguido se hace mención a algunos de ellos, pero dicha
enumeración es solo ejemplificativa (numerus apertus), pues la misma
norma enfatiza qué habrá infracción siempre que viole, entre otros,
esos principios” 12.
En consecuencia, la facultad normada por el ordinal 138 inciso d)

del Código Procesal Contencioso Administrativo abre la posibilidad, en
forma expresa, para que los justiciables puedan acceder a la instancia
de casación en procura de cuestionar la juridicidad de una resolución
judicial en aquellos supuestos que se estime que la misma vulnera
la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, así como sus
principios y valores.
De manera tal que, puede afirmarse con toda certeza que en nuestro
país sí existe la posibilidad jurídica de cuestionar la constitucionalidad
de una resolución jurisdiccional, no precisamente ante el detentador del
control concentrado de constitucionalidad, esto es, la Sala Constitucional,
12
González Camacho, Oscar et al (2006). El Nuevo Proceso Contencioso
Administrativo. San José, Poder Judicial, Escuela Judicial, pág. 533.
56
pero sí ante los órganos judiciales de casación en lo que corresponde

a la materia contencioso administrativa, es decir, la Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia y, mientras se mantenga en funcionamiento,
el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo.
Precisamente sobre ello, ha expresado don Óscar GONZÁLEZ

CAMACHO:
“(…) el trato independiente de este supuesto reviste gran importancia
porque habilita de manera expresa a los órganos de casación para
que controlen o fiscalicen, y apliquen, el Derecho de la Constitución.
Puede afirmarse entonces, que en Costa Rica tanto la Sala Primera como
el Tribunal de Casación Contencioso Administrativo, ejercen control de
constitucionalidad sobre las sentencias que conocen en grado, lo cual
implica decir que sí existe control de constitucionalidad de las
sentencias emitidas por Tribunales de Instancia (contenciosos),
siempre que no hayan adquirido firmeza.” 13
Corolario de lo expuesto, siempre que medie una aplicación o

interpretación indebida o bien, una inaplicación de cualquier norma,
principio o valor del Derecho de la Constitución por parte de la
Jurisdicción Administrativa, habrá invalidez de la respectiva sentencia o
auto con carácter de sentencia contencioso- administrativa y así deberá
ser declarado por el Juez de casación.
III.- Órganos jurisdiccionales encargados del control de

juridicidad.
De conformidad con lo establecido en los numerales 135 y 136
del Código Procesal Contencioso Administrativo, corresponde a la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y al Tribunal de Casación
de lo Contencioso Administrativo, conocer y resolver los recursos de
casación que con arreglo al ordenamiento jurídico administrativo y a la
distribución de competencias entre ambos Despachos, sean susceptibles
de ser interpuestos en contra de las resoluciones jurisdiccionales
indicadas en el artículo 134 del mismo Código Procesal.
En este punto es necesario mencionar que mediante el artículo XXI

adoptado en Sesión 4-2009 del 02 de febrero de 2009, la Corte Plena
manifestó la posibilidad de plantear un proyecto de reforma al Código
Procesal Contencioso Administrativo, con el fin de que en lugar de un
13
González Camacho, Oscar et al (2006). El Nuevo Proceso Contencioso
Administrativo. Óp. Cit. Pág. 533.
57
Tribunal de Casación, lo que existiera fuera un Tribunal de Apelaciones.

Mientras tanto, las funciones relativas a la instancia de casación del
Tribunal de la materia, serían asumidas por la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia.
Así mismo, en diciembre de 2009, mediante artículo XVII de la

Sesión ordinaria 42-09 del 07 de diciembre de 2009, la Corte Plena
aprobó y remitió al Ministerio de Justicia el proyecto de ley tendiente a
reformar varios artículos del Código Procesal Contencioso Administrativo,
particularmente en lo relacionado con el Tribunal de Casación.
Con vista en lo anterior y de acuerdo con el artículo IV de la

Sesión celebrada el 14 de diciembre de 2009, la Comisión de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa dispuso que, con vista en los
Acuerdos de Corte Plena, a partir del 04 de enero de 2010, se pondría
en funcionamiento al Tribunal de Apelaciones.
De manera tal, el Tribunal de Apelaciones únicamente ejerce

las competencias previstas en el inciso 3 del artículo 94 bis de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, es decir, el conocimiento y resolución de
los recursos de apelación que en forma taxativa son susceptibles de
ser interpuestos ante las resoluciones de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
CONCLUSIÓN
Actualmente, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia
tiene a su cargo el conocimiento y la resolución tanto de los recursos
de casación que el ordinal 135 del Código Procesal Contencioso
Administrativo le asigna a ella propiamente, como también de aquellos
que le correspondía conocer y resolver al Tribunal de Casación de lo
Contencioso Administrativo.
En tales términos, son los altos Jueces de Casación de dichos

órganos jurisdiccionales, los encargados de ejercer el contralor de
constitucionalidad sobre las resoluciones judiciales sometidas ante su
estrado, en aquellos supuestos en que el justiciable estime vulnerado el
Derecho de la Constitución por parte de los actos jurisdiccionales del
Poder Judicial.
58
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60
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y CONTROL MATERIAL DE

RESOLUCIONES JUDICIALES
Mijail Mendoza Escalante*
SUMARIO: I. Introducción; II. Examen material de

resoluciones judiciales: planteamiento del
problema; III. Suspuestos de procedencia del
examen material de resoluciones judiciales; IV.
Error de exclusión; V. Error en la delimitación del
ámbito de protección; VI. Error en la resolución
del conflicto: control de la aplicación del principio
de proporcionalidad; VI.1 La estructura del
principio de proporcionalidad; VI.2 Errores en su
aplicación; VII. Omisión de control difuso y
aplicación errónea de control difuso; VIII. El deber
de protección del poder público respecto a los
derechos constitucionales; IX. La procedencia del
amparo contra resoluciones judiciales lesivas de
derechos constitucionales sustantivos por omisión
del deber de protección; X. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Los fines de los procesos constitucionales son la garantía de la primacía de la

Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artículo II, Titulo
Preliminar, Código Procesal Constitucional). Tal es la norma de apertura y, a la vez, la
norma de clausura, de nuestro ordenamiento procesal constitucional. Justamente, el
garantizar la prosecución de estos fines es la función asignada a Tribunal Constitucional
a través de la resolución de procesos constitucionales.
La consecución de estos fines significa una extensión cualitativa y cuantitativa de la
fuerza normativa de la Constitución. Cuantitativa, en tanto ello posibilita la extensión
del examen de normas y actos a la luz de aquel parámetro; cualitativa, en tanto ello
proyecta o irradia los principios y valores constitucionales del Estado constitucional
democrático sobre el resto del ordenamiento. El cumplimiento pleno de estos fines
exige la profundización de la función del Tribunal Constitucional.
Son diversos los aspectos que con este propósito pueden formularse respecto a cada una
de las competencias del Tribunal, a diez de años de su instalación; sin embargo, de
ellos, es la que concierne a la tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales la
que demanda un tratamiento inmediato con vistas a una profundización de la justicia
constitucional. Con tal propósito, en el presente trabajo se aborda el tema del control
material de resoluciones judiciales. Sin embargo, dada la amplitud del mismo, nos
*
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomado como Especialista en
Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de
España, Consultor en Derecho Constitucional.
1
circunscribiremos a delinear los supuestos típicos de error en las resoluciones judiciales

a la luz de los derechos constitucionales, es decir, de los supuestos en que queda
habilitada la competencia del Tribunal de examinar resoluciones judiciales, en cuanto al
fondo de lo resuelto por ellas, siempre y cuando resulten erróneas desde el punto de
vista de los derechos fundamentales.
Una interpretación “constitucionalmente adecuada” de la función del Tribunal
Constitucional en atención a las características histórico-culturales de Perú y
Latinoamérica demanda un activismo judicial frente a una conducta de autocontención
judicial, a modo de política de la jurisdicción constitucional en el contexto de
democracias incipientes o precarias, como la nuestra, pues sólo de esa forma la
Constitución desplegará plenamente su fuerza normativa y los derechos fundamentales
proyectarán su efecto de irradiación en el ordenamiento jurídico en su integridad. Por
ello, la función de la Tribunal Constitucional debe ser valorada en ese concreto contexto
histórico en el que ha sido situado. Desde tal perspectiva, la función y misión del
Tribunal Constitucional peruano sólo puede ser el de un activismo constitucional
judicial. Cierto es que, ello no obstante, él debe ser desplegado en el contexto de una
prudencia que evite que un desatinado activismo judicial quebrante el propio cometido
del Tribunal.
II. EXAMEN MATERIAL DE RESOLUCIONES JUDICIALES:

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El punto de partida para el tratamiento de este problema reside en el artículo 4º del

Código Procesal Constitucional. Conforme a esta disposición:
“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con

manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a
la justicia y el debido proceso. (…)”
De la lectura de esta disposición se infiere que el Código ha adoptado la tesis de la

procedencia del amparo frente a lesiones de derechos de tipo procesal. El listado
enunciativo de derechos comprendidos bajo el de “tutela procesal efectiva” se
reconduce sólo a derechos fundamentales de naturaleza procesal1. De esta forma, se
acoge legislativamente la tesis que había sido desarrollada en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional antes de la entrada en vigencia del Código, según la cual la
procedencia del amparo frente a resoluciones judiciales se circunscribía a lesiones que
afectan el derecho al debido proceso o alguno de los componentes que lo conforman.
Esta opción legislativa plantea no obstante el siguiente problema: ¿Qué medio
impugnatorio o qué vía procesal se puede emplear para el control de una resolución
judicial que resulta manifiestamente contraria al contenido de derechos fundamentales
de naturaleza sustantiva, como por ejemplo, la libertad de expresión, la libertad de
1
El tercer párrafo del artículo 4º precisa los elementos que, de modo enunciativo, han de conformar el
derecho a la tutela procesal efectiva (“Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de
una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano
jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser
desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la
ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios
regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.”).
2
trabajo, la libertad de religión, la libertad de contratación, etc.? Piénsese en una

sentencia que luego de haber sido examinada, incluso a través del recurso de casación,
resulte contraria a este tipo de derechos fundamentales, esto es, cuando el fondo de lo
resuelto en el proceso ordinario, sea éste de naturaleza civil, comercial, societaria,
contencioso administrativa, laboral, cooperativa, penal, o de cualquier otra área, sea
contraria a derechos fundamentales.
La regulación del Código Procesal Constitucional garantiza la tutela jurisdiccional
frente a resoluciones judiciales que han lesionado derechos de naturaleza procesal; sin
embargo, no lo hace frente a resoluciones judiciales que han lesionado derechos de
naturaleza sustantiva. De ahí la necesidad de sugerir la incorporación de esta línea de
razonamiento2, pero en particular, lo que concierne al objeto del presente trabajo: los
supuestos de tal control.
Planteado así el problema, debe destacarse que la solución que se proponga es
independiente del problema relativo a la forma de articular el acceso a la competencia
del Tribunal Constitucional. Esto se debe a que, tanto si se continúa con el acceso
ordinario a tal competencia a través del actual recurso de agravio constitucional, como
también si se adopta un mecanismo de acceso excepcional análogo al writ of certiorari,
resulta indispensable establecer los criterios bajo los cuales habrían de admitirse el
control de resoluciones judiciales en cuanto al fondo de lo resuelto en ellas, a la luz de
los derechos fundamentales.
III. SUSPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL EXAMEN MATERIAL DE

RESOLUCIONES JUDICIALES
La competencia del Tribunal Constitucional de examinar resoluciones judiciales, en

cuanto al fondo de lo resuelto por ellas, es abordada con la advertencia de evitar
convertirlo en “suprainstancia” del poder judicial o en “Tribunal de superrevisión”, bajo
el cual tenga que ser examinada toda resolución judicial3. No obstante lo acertado de tal
observación, él denota, empero, un problema diferente: el de cuáles son los criterios que
deben emplearse para seleccionar un determinado número de casos del universo de los
que resultan erróneos a la luz de los derechos fundamentales. Tal problema, empero, no
será objeto de tratamiento en el presente trabajo. Una resolución judicial puede ser
errónea o deficitaria de derechos fundamentales, pero ello no significa que
necesariamente haya de ser revisada por el Tribunal Constitucional. Por el contrario, se
abordará una cuestión anterior: determinar cuándo se está ante una resolución judicial
deficitaria o errónea desde el punto de vista de los derechos fundamentales.
Los supuestos que pueden configurar casos de déficit de derechos fundamentales
pueden ser los siguientes:
- omisión de la aplicación de un derecho fundamental, exigido por la naturaleza de la
controversia (error de exclusión)
- error en la delimitación del ámbito de protección del derecho fundamental (error por
exceso –determinación excesivamente amplia del ámbito de protección- o error por
defecto –determinación restrictiva del ámbito de protección del derecho
fundamental-).
2
Es de destacar el caso Ccollcca Ponce (STC 3179-2004-AA/TC) donde el Tribunal Constitucional ha
incorporado la posibilidad del amparo frente a lesiones de derechos constitucionales distintos a los de
naturalaza procesal.
3
Schlaich, K. Das Bundesverfassungsgericht, cit., 4. neuarbeitete Auflage, C.H.Becksche
Verlagsbuchhandlung, München, 1997, pp. 188 y ss.
3
- error en la resolución del conflicto (error en la aplicación del principio de

proporcionalidad)
- aplicación de una norma incompatible con la Constitución, relevante en la
resolución de la controversia (omisión de control difuso); y,
- aplicación errónea de control difuso.
IV. ERROR DE EXCLUSIÓN
Un error de esta naturaleza puede presentarse cuando en el proceso ordinario la

controversia es resuelta omitiendo la aplicación de un derecho fundamental, el cual, por
la naturaleza de la controversia o sus características, debía haber sido aplicado. En otros
términos, el error reside en la indebida exclusión de una norma de derecho fundamental
de las que el juez ha empleado como premisa mayor –el parámetro normativo- en la
resolución de la controversia.
Supuestos de este tipo se plantean en procesos donde el juez resuelve la controversia
desde una perspectiva marcadamente legalista, aplicando únicamente el marco legal
relevante (código civil, código de comercio, código del niño y del adolescente o, en
general, de cualquier norma sustantiva), de modo que el marco normativo de derechos
fundamentales, no funge de parámetro en la resolución de la controversia.
A modo de ejemplo de este supuesto puede mencionarse la sentencia sobre un caso de
imputación de abuso sexual resuelto por el Tribunal Constitucional alemán4. Una dama
había manifestado en medios de televisión haber sido abusada sexualmente por su
padre. Ante ello, éste entabló contra su hija un proceso civil, solicitando se ordene a ésta
se abstenga de continuar con la manifestación de tales expresiones por considerarlas
lesivas al derecho al honor del padre. El Tribunal revoca la resolución de la jurisdicción
ordinaria por considerar que lesiona la libertad de información de la hija y su derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad, debido a que había omitido haber examinado
la controversia a la luz de estos derechos fundamentales5, mas no porque considerara
que la información no lesionó el honor del padre. La lesión provenía de la jurisdicción
ordinaria al haber omitido la consideración de ciertos derechos fundamentales
relevantes en la resolución de la controversia.
V. ERROR EN LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN
El error de este tipo constituye un yerro en la subsunción de la norma iusfundamental.

Los derechos fundamentales detentan un ámbito de protección o contenido protegido.
Tal ámbito o contenido constituye el supuesto de la norma de derecho fundamental.
Ahora bien, el error tiene lugar cuando en la controversia es resuelta desconociendo el
ámbito de protección que pertenece al derecho fundamental en cuestión. Tal error se
presenta en el caso en que se extienda incorrectamente el supuesto de la norma de
derecho fundamental a un acto u omisión que no se encuentra comprendido por él. Se
está en este caso ante un error por exceso: la extensión indebida del ámbito de
protección de un derecho fundamental. Pero también, tal error tiene lugar cuando se
excluye un acto o una omisión del supuesto de la norma de derecho fundamental,
restringiéndolo indebidamente. Se está aquí ante un error por defecto: la restricción
indebida del ámbito de protección de un derecho fundamental.
4
BVerfGE 97, 391. Sentencia de 24 de marzo de 1998.
5
BVerfGE 97, 391 (pp. 405-408).
4
Un ejemplo de la extensión incorrecta del ámbito de protección del derecho fundamental

se tiene en el caso Blinckfüer resuelto por el Tribunal Constitucional alemán6.
Blinckfüer es el nombre del semanario que demanda a la editorial Springer, solicitando
que ésta le indemnice por haberlo ésta boicoteado con la prohibición a distribuidores y
vendedores de revistas de distribuir dicho semanario. La jurisdicción ordinaria
desestimó la pretensión por considerar que la acción de Springer constituía una
manifestación de libertad de expresión. El Tribunal revoca esa resolución por estimar
que esta libertad había sido “extendida de modo muy amplio”7 a un ámbito donde el
boicot estaba vinculado a presiones económicas de Springer y que no se limitaba a su
sólo efecto persuasivo. En definitiva, el error de la jurisdicción ordinaria se produce en
la subsunción de un acto o una omisión bajo una norma de derecho fundamental –la
libertad de expresión- bajo la cual no debe ser subsumida.
Un ejemplo de restricción indebida del ámbito de protección del derecho fundamental
se tiene en el caso López Ostra del Tribunal Constitucional español8, posteriormente
resuelto en sentido contrario por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos9. Se trata
de una controversia donde se discute si las inmisiones malolientes provenientes de una
curtiembre que se introducían en el domicilio lesionaban o no el derecho fundamental a
la inviolabilidad de domicilio. El problema suscito una primera respuesta negativa del
Tribunal Constitucional español, el cual entendió que el hecho descrito no afectaba la
inviolabilidad de domicilio por no tratarse del ingreso no autorizado de personas en el
domicilio. El supuesto de la norma de derecho fundamental constituía la prohibición del
ingreso no autorizado de personas en el domicilio. Por el contrario, para el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos la norma del derecho fundamental a la inviolabilidad de
domicilio contiene un supuesto más amplio: la prohibición del ingreso no autorizado al
domicilio de todo tipo elementos externos, incluyendo los inmateriales como las
inmisiones malolientes. Esta extensión del ámbito de protección de la inviolabilidad de
domicilio será extendido posteriormente a ruidos, terminando a configurarse como un
derecho contra “inmisiones desmesuradas”10.
Cabe precisar que, a diferencia del error por exclusión, donde la norma de derecho
fundamental, como tal, es excluida de la premisa mayor del caso; en el error por
restricción indebida, la norma de derecho fundamental interviene o hace parte de la
premisa mayor del caso, sin embargo, es aplicada incorrectamente, restringiendo el
supuesto.
VI. ERROR EN LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO: CONTROL DE LA

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El error de este tipo tiene lugar cuando la resolución de la controversia es incorrecta por
el empleo inadecuado de los principios relevantes al efecto. La resolución de conflictos
entre derechos fundamentales o entre éstos y principios o bienes de rango constitucional
se efectúa aplicando el principio de proporcionalidad. La razón por la que se ha de
acudir a este principio es que alguno de los elementos que interviene en el conflicto,
detenta la condición de principio. Por ello, en este caso, no es posible resolver el
6
BVerfGE 25, 256. Sentencia de 26 de febrero de 1969.
7
BVerfGE 25, 256 (p. 265).
8
ATC, de 26 de febrero de 1990.
9
European Court of Human Rights, Case of López Ostra v. Spain: en http:www.echr.coe.int
10
Kley-Struller, Andreas “Der Schutz der Umwelt durch die Europäische Menschenrechtskonvention”, en
Europäische Grundrechte Zeitschrift, 22. Jahrgang, 1995, p. 515.
5
problema acudiendo a una simple operación de subsunción. La detección de los

eventuales errores en la aplicación del principio de proporcionalidad requiere
previamente el esclarecimiento de la estructura de este principio.
VI.1 LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La estructura del principio de este principio se compone de las siguientes fases:

- Determinación o identificación de la intervención
- Identificación de la intensidad de la intervención
- Identificación de la finalidad y el objetivo de la intervención
- Análisis de idoneidad
- Análisis de necesidad
- Análisis de ponderación
La intervención constituye una limitación o restricción de derechos orientada a la
consecución de un fin del poder público. Dado que se trata de una relación finalista, la
intervención del poder público, concretada en una norma, un acto de la administración o
un acto jurisdiccional, aparece como una opción, un medio del que aquél se sirve para la
obtención de un fin. La intervención se presenta así como incidencia negativa en el
ámbito de protección de un derecho constitucional y que, prima facie, aparece como
ausente de justificación constitucional.
La “intensidad” de la intervención. La intervención en derechos constitucionales puede
presentar diferentes intensidades o grados. Una intervención puede incidir
negativamente o afectar en mayor o menor grado un derecho constitucional. Para su
representación conceptual puede acudirse a una escala de tres niveles como propone
Alexy11. Según esto, la intensidad de la intervención puede ser:
- grave
- media, o
- leve
La importancia y pertinencia de la determinación de la intensidad de la intervención
reside en que constituye una variable que ha de ser empleada en el análisis del principio
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En el examen de necesidad se
debe efectuar una comparación entre las intensidades de intervención: la del medio
adoptado por el poder público y la del medio hipotético, de modo que pueda examinarse
si este último es de menor intensidad o no respecto al primero. Asimismo, en el análisis
de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, la intensidad de la intervención
es una variable que debe compararse con la intensidad o el grado de optimización o
realización del fin constitucional. Debido a la complejidad e importancia de la
determinación de esta variable, ella adquiere autonomía y, además, precedencia lógica
con respecto al mismo examen de necesidad.
La finalidad de la intervención. Esta variable se compone de dos aspectos: objetivo y
fin. El objetivo viene a ser el estado de cosas o la situación jurídica que el poder público
pretende conformar con la adopción de la medida que interviene en el derecho
constitucional. En cambio, la finalidad o fin es el derecho, principio o bien jurídico cuya
optimización o realización ha de lograrse con la conformación del objetivo. Desde esta
perspectiva, la finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo de la
intervención.
11
V. Alexy, Robert Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la
Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, p. 60.
6
La intervención en derechos constitucionales está condicionada a que el objetivo se

justifique en un fin. Es decir, el primer problema que plantea toda intervención el
objetivo propuesto tiene o no una cobertura constitucional.
El análisis aquí consiste en examinar si el objetivo se subsume o justifica en el principio
constitucional. Se trata de indagar si el objetivo tiene cobertura constitucional. Si la
finalidad es inconstitucional, ergo, ni siquiera cabe plantearse el problema y la
intervención es inconstitucional por hallarse desprovista de cobertura constitucional. Se
trata aquí de subsumir en un principio constitucional expreso o implícito.
Análisis de idoneidad. Se trata del análisis de una relación medio-fin12. La adecuación o

idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado
por el poder público –la intervención en los derechos constitucionales- y el objetivo
cuya conformación o realización aquél pretende. Si del análisis de concluye que el
medio no es idóneo, entonces, la intervención infringe o lesiona el derecho intervenido
y, por tanto, es inconstitucional.
Cabe observar que mientras el análisis de idoneidad exige una respuesta en base a
premisas fácticas –v.gr.: el medio X es adecuado para la consecución del objetivo Y-, el
problema planteado en la fase anterior requiere respuesta en base a premisas normativas
–v.gr.: la consecución del objetivo Y se subsume o justifica en el principio
constitucional Z-.
Análisis de necesidad. Se examina si existen medios alternativos al optado por el poder
público, que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata
del análisis de una relación medio-medio13, es decir, de una comparación entre medios,
el que ha sido adoptado por el poder público y el o los hipotéticos que hubiera podido
tomar para alcanzar el mismo objetivo.
Según esto el análisis de necesidad comprende dos aspectos: (1) la cuestión de si existen
medios idóneos hipotéticos alternativos y (2) la determinación de, (2.1) si dichos
medios -idóneos- no intervienen en el derecho constitucional, o, (2.2) si, aún
interviniéndolo, dicha intervención presenta menor intensidad. Por tanto, si del análisis
se concluye que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no
interviene en el derecho constitucional o que (2.2), aun cuando lo interviene, dicha
intervención tiene menor intensidad que la del medio adoptado por el poder público;
entonces, la intervención ha lesionado o infringido el derecho y, por tanto, será
inconstitucional.
Cabe señalar que el presupuesto del análisis de necesidad es que el o los medios
hipotéticos alternativos deben ser igualmente idóneos, puesto que si no fuera tal el caso,
no habría posibilidad conceptual de comparar entre medios.
Ponderación. La ponderación o proporcionalidad en sentido estricto viene a ser una
comparación entre dos variables: el grado de realización u optimización del fin
constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho. Esta comparación debe
efectuarse según la denominada por Alexy ley de ponderación14. Conforme a ésta:
“Cuanto mayor es el grado del no cumplimiento o de la afectación de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia del cumplimiento del otro.”
12
Clérico, Laura Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000,
pp. 28 y ss.
13
Clérico, Laura Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, cit., p. 74.
14
Alexy, Robert Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, p. 146.
7
Según esto se tiene dos elementos: la afectación -o no realización- de un principio y la

satisfacción -o realización- del otro. En estos casos, el principio afectado es el derecho
constitucional intervenido, mientras que, frente a él, se halla el principio, derecho o
bien, constitucional, que constituye el fin de la intervención. He ahí la colisión entre
derecho intervenido y fin constitucional.
De la ley de ponderación se infiere una relación directamente proporcional, conforme a
la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención de un derecho constitucional,
tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional.
Ahora bien, si se cumple esta relación, entonces, la intervención ha superado el análisis
de ponderación y, por tanto, no será inconstitucional; en cambio, si la intensidad de la
intervención es mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la
intervención no estará justificada y, por tanto, será inconstitucional.
Como se aprecia, hay dos variables nuevas que aparecen en la estructura de este
subprincipio, ausentes en las fases anteriores. La primera es la determinación del grado
de realización o cumplimiento del principio constitucional que representa el fin de la
intervención. La segunda es, por un lado, la comparación entre intensidad de la
intervención y grado de realización del fin de la intervención –conforme a la ley de la
ponderación- y, por otro, el resultado de esa comparación. La intensidad de la
intervención interviene en la ponderación, sin embargo, ella proviene ya de una fase
lógicamente anterior aún al análisis de idoneidad.
Las fases que comprenden este principio deben verificarse sucesivamente. Primero, se
debe determinar el fin y objetivo de la intervención y examinarse la cobertura
constitucional del objetivo de la intervención; si el objetivo de la intervención se halla
desprovisto de cobertura constitucional, la intervención es inconstitucional y no ha
menester efectuar el análisis de las fases sucesivas. Segundo, superada la fase anterior,
procede evaluar la idoneidad de la intervención; si ésta no es idónea, ella será
inconstitucional y, por tanto, ya no corresponderá examinarla bajo el subprincipio de
necesidad. Tercero, si la intervención no es idónea, deberá examinarse la necesidad de
aquélla. Si no supera el examen de necesidad, la intervención es inconstitucional y, por
lo tanto, su revisión habrá concluido. Cuarto, si la intervención supera el examen de
necesidad, deberá darse paso al análisis de ponderación, la última fase en el principio de
proporcionalidad.
VI.2 ERRORES EN SU APLICACIÓN
El error en la aplicación del principio de proporcionalidad puede tener lugar en alguna

de las fases que comprende su estructura. En la determinación de la intensidad de la
intervención puede tener aquí lugar es la adopción de premisas fácticas inexactas o
falsas y premisas normativas inválidas o ausentes de argumentación.
En la determinación del fin de la intervención el problema central se plantea en la
ausencia de cobertura constitucional del objetivo. El objetivo debe justificarse en bienes,
principios o derechos constitucionales. Tal constituye un presupuesto fundamental de
una intervención válida en un derecho constitucional. La justificación del objetivo en
una finalidad consistente en un principio implícito puede plantear un problema de
construcción o fundamentación de tal implicitud.
Puede también detectarse errores en el análisis de idoneidad, de necesidad o, finalmente,
en el test de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Esto significa que el
error puede tener lugar, o bien, con relación a las premisas fácticas empleadas en la
8
jurisdicción ordinaria, o bien, con relación a las premisas normativas. El yerro en las
premisas fácticas puede darse tanto en el análisis de idoneidad o de necesidad. En
cambio, el error en las premisas normativas se puede presentar fundamentalmente en el
análisis de ponderación.
En el análisis de idoneidad el problema se plantea en el establecimiento del vínculo de
adecuación entre el acto de intervención en el derecho constitucional, esto es, el medio
adoptado por el poder público, y la finalidad pretendida por éste. Relevante aquí es la
prognosis de la adecuación o aptitud del medio para la consecución del objetivo, en
particular cuando de intervenciones legislativas en derechos se trata. El que el legislador
considere idóneo un medio puede sustentarse en premisas erróneas a la luz de los
conocimientos científicos y, así, decaer tal vínculo.
El análisis de necesidad puede introducir el problema de la plausibilidad o no de los
medios hipotéticos que el juez emplea para confrontarlos con el medio real empleado
por el poder público. Asimismo, puede haber un yerro tanto sobre el análisis acerca de
si el medio hipotético afecta o no el derecho, así como con respecto a la intensidad de
intervención del medio hipotético.
En la ponderación el problema puede plantearse tanto en relación al grado de
realización del fin de la intervención como en cuanto se refiere al resultado de la
comparación –conforme a la ley de la ponderación- entre esta variable y la intensidad de
la intervención. Esto último, constituye, en sentido estricto, el error en la ponderación.
Aun cuando el análisis del yerro en la aplicación del principio de proporcionalidad ha
sido proyectado al ámbito de las intervenciones provenientes del poder público,
consideramos que este principio puede también ser aplicado para examinar afectaciones
procedentes de actos o normas de particulares15. Desde esta perspectiva, los problemas
en la aplicación de este principio que pueden plantearse han de ser, mutatis mutandi, los
que también se presentan en el examen de intervenciones provenientes de poder
público.
VII. OMISIÓN DE CONTROL DIFUSO Y APLICACIÓN ERRÓNEA DE

CONTROL DIFUSO
Cuando en un proceso ordinario el juez omite ejercer el control de inaplicabilidad ante

una norma que es incompatible con la Constitución se produce una lesión del derecho
sustantivo en cuyo perjuicio se ha aplicado la norma incompatible con la Constitución.
Si en base a una norma incompatible con la Constitución el juez restringe, limita o
impide, el ejercicio o el goce de un derecho constitucional sustantivo o impone una
sanción con motivo de su ejercicio o goce, se produce una intervención inconstitucional
en ese derecho y, por consiguiente, lesiva del mismo.
La omisión del control difuso representa aquí una omisión del deber de protección por
parte del juez frente a la potestad normativa del poder público y, en particular, frente al
legislador. Piénsese en la aplicación de una norma tributaria confiscatoria en un proceso
contencioso administrativo que, al no haber sido inaplicada por su incompatibilidad con
el derecho de propiedad, representa una intervención inconstitucional de este derecho; o
el caso de una norma que restringe inconstitucionalmente el derecho de reunión y en
base a la cual el juez desestima la pretensión de dejar sin efecto la sanción, supuesto en
15
Cfr. Mendoza Escalante, Mijail “La aplicación de los derechos fundamentales en el derecho privado”,
en Neoconstitucionalismo y derecho privado, el debate, Actas del II Congreso de Derecho Constitucional,
Setiembre de 2006, Universidad Javeriana, Bogota, (en prensa), apartado V.
9
el que la omisión del control de inaplicación de la norma representa una intervención

inconstitucional que lesiona el derecho de reunión del demandante. En todos estos
casos, la omisión del control de inaplicabilidad representa una omisión del deber de
protección por parte del juez y, así, una lesión de derechos constitucionales de
naturaleza sustantiva.
De modo análogo al supuesto anterior, la errónea aplicación del control de
inaplicabilidad debido a su presunta inconstitucionalidad puede también ocasionar una
lesión en derechos constitucionales cuando tal control tiene como resultado su
restricción, limitación o la imposición de una sanción como consecuencia de su
ejercicio o goce. Si en un proceso judicial se ha inaplicado erróneamente una norma y,
como consecuencia directa de ello, el juez interviene en un derecho constitucional
sustantivo, tal intervención representa una lesión de este derecho.
VIII. EL DEBER DE PROTECCIÓN DEL PODER PÚBLICO RESPECTO A LOS

DERECHOS CONSTITUCIONALES
Los poderes públicos, en general, tienen un deber de protección de los derechos

fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige la actuación positiva de
aquéllos. Tratándose de órganos jurisdiccionales y órganos administrativos, dicha
función comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitución o las leyes
le atribuyen para la protección de los derechos fundamentales, tanto frente a actos del
propio Estado como respecto a los provenientes de particulares. En consecuencia, si un
órgano jurisdiccional o administrativo omite el cumplimiento de la actuación positiva
destinada a la protección de derechos fundamentales de la persona frente a actos del
propio Estado o de particulares, él habrá incurrido en la omisión de su deber de
protección de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habrá afectado. Como se
aprecia, la lesión de derechos fundamentales del órgano jurisdiccional o administrativo
tiene lugar aquí, no como consecuencia de una acción, sino de la “omisión” de una
actuación positiva.
Los derechos constitucionales detentan una doble naturaleza, por un lado, constituyen
derechos subjetivos de la persona y, por otro, representan principios objetivos del
ordenamiento que vinculan todo acto del Poder Público. De esta faz objetiva de los
derechos constitucionales se deriva la existencia de tal “deber de protección” del
Estado16. Es decir, en tanto los derechos como principios objetivos vinculan todo los
actos del Estado, significa ello que la legislación, la administración y los jueces deben
otorgar dicha protección a los derechos constitucionales, en el ejercicio de sus
respectivas funciones. En consecuencia, si en el ejercicio de sus respectivas funciones,
el legislador, la administración o el juez, han omitido el cumplimiento de este “deber de
protección”, constituye ello en sí mismo una lesión o afectación de los derechos
constitucionales. Téngase a guisa de ejemplo, el caso del legislador que omite prever
todas las garantías adecuadas y satisfactorias para la protección del derecho a la vida de
la madre gestante en el supuesto de permisión de un aborto terapéutico; el caso de un
acto administrativo que omite el cumplimiento de los requisitos de ley que están
orientados a la protección de derechos constitucionales; o, en fin, el caso de una
resolución judicial que deniega protección a un derecho constitucional debido a una
errónea interpretación del ámbito de protección o contenido del derecho. El aspecto
16
V. Klein, Eckart “Grundrechtliche Schutzplicht des Staates”, en Neue Juristische Wochenschrift, 1989,
pp. 1633 y ss.
10
común en todos estos supuestos es que si el contenido o ámbito de protección del

derecho constitucional exige una determinada actuación del Poder Público, un
determinado acto del Legislador, de la Administración o del Juez, y esta actuación
positiva ha sido omitida, se habrá producido entonces una omisión del “deber de
protección” del derecho constitucional y, en consecuencia, una afectación o lesión del
mismo. Esta doctrina del deber de protección (Schutzpflicht) ha sido desarrollada
jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional alemán17 y también incorporada por
la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional18.
La Ley representa una garantía de los derechos fundamentales. Esta función de garantía
respecto a los derechos constitucionales la desempeña entendidos éstos tanto como
derechos de defensa, así como en cuanto derechos de protección. En cuanto derechos
de defensa la ley cumple la función de establecer condiciones, requisitos y límites bajo
los que el poder público puede intervenir válidamente en la esfera de los derechos
constitucionales. Una actuación del poder público que incida en los derechos no puede
efectuarse sino bajo estricto cumplimiento de los requisitos y condiciones que ella
establece para tal efecto. En definitiva, la ley es una garantía frente a actuaciones.
Desde la perspectiva de los derechos constitucionales en cuanto derechos de protección,
la ley cumple la función de ordenar a la administración y a los jueces, la realización de
actos orientados a la protección de derechos constitucionales. Aquí, la ley configura
determinados mandatos de actuación. En definitiva, la ley aparece aquí como garantía
de actuaciones positivas orientadas a la protección de derechos constitucionales. En la
medida que aquí es relevante la función de la Ley respecto a los derechos
constitucionales en cuanto derechos de protección, circunscribiremos a ella las
consideraciones que siguen.
Lo anterior no significa que toda actuación positiva establecida por la ley tenga que ser
considerada como un concreto mandato derivado del deber de protección. Existen
mandatos de actuaciones cuya finalidad no es directa ni indirectamente la protección de
un derecho constitucional, sino de bienes o principios jurídicos de distinta entidad.
Frente a ellos, se tiene mandatos de actuación que configuran auténticos deberes de
protección de derechos constitucionales. En consecuencia, hay mandatos de actuación
que conforman un deber de protección y mandatos de actuación que no configuran tal
deber. Aquéllos son relevantes desde el punto de vista de los derechos fundamentales,
mientras que estos últimos no.
Corolario de lo anterior es que la omisión del cumplimiento de un mandato de actuación
que representa un deber de protección constituirá, como se sostuvo antes, una lesión o
afectación del derecho constitucional. Por el contrario, la omisión del cumplimiento de
mandato de actuación que no constituye un deber de protección no configurará
afectación de derecho constitucional alguno.
Ahora bien, a efectos de determinar cuando una determinada actuación positiva es
tributaria de un deber de protección de derechos constitucionales, corresponde examinar
si la concreta actuación positiva legal –o infralegal- guarda un vínculo con la protección
de un derecho constitucional. Es decir, si dicha actuación es idónea para la protección
del contenido o contenidos del derecho constitucional. Debe haber aquí una relación de
causalidad entre actuación positiva y protección del derecho constitucional. En
consecuencia, si la actuación positiva legal o infralegalmente establecida es idónea para
17
BVerfGE 39, 1 (p. 42), Caso del Aborto I, sentencia de 25 de febrero de 1975; BVerfGE 49, 89 (p.
142), Caso Kalkar I, sentencia de 8 de agosto de 1978; entre otras.
18
EXP. N.° 976-2001-AA/TC, Caso Llanos Huayco, sentencia de 13 de marzo de 2003, Fundamento 5, 7º
párrafo.
11
la protección de un derecho constitucional, dicha actuación configura un mandato

derivado del deber de protección de ese derecho constitucional y, por lo tanto, la
omisión de su cumplimiento representa una afectación de ese derecho.
Ahora bien, descrita la tesis del deber de protección cabe afirmar lo siguiente. Las
resoluciones judiciales que incurren en cualquiera de los cinco errores a la luz de
derechos fundamentales antes descritos, representan sendos supuestos de lesión de
derechos constitucionales sustantivos en cuyo perjuicio haya tenido lugar alguno de los
errores. De esta forma, la parte demandante o demandada, habrá sido lesionada en su
derecho constitucional sustantivo en cuyo perjuicio se haya producido alguno de los
errores. En consecuencia, el juez habrá lesionado el derecho constitucional sustantivo al
haber omitido su deber de protección con respecto a ese derecho. Como se aprecia, la
lesión tiene su origen en la omisión del deber de protección del derecho constitucional
sustantivo en que ha incurrido el juez que ha conocido el proceso ordinario. Justamente,
esta lesión configura el interés para obrar en cuanto presupuesto procesal para solicitar
tutela jurisdiccional frente a la resolución judicial. Dado que se trata de la lesión de
derechos constitucionales originada en una resolución judicial, el proceso constitucional
al que ha de acudirse será el proceso de amparo.
IX. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES

JUDICIALES LESIVAS DE DERECHOS CONSTITUCIONALES
SUSTANTIVOS POR OMISIÓN DEL DEBER DE PROTECCIÓN
Para la afirmación de esta tesis debe partirse de la consideración siguiente. El artículo 4º

del Código Procesal Constitucional ha circunscrito el amparo frente a resoluciones
judiciales que lesionen derechos constitucionales de tipo procesal. Ello no obstante, no
debe conducir a que se excluya la admisión del amparo frente a resoluciones judiciales
lesivas de derechos constitucionales de naturaleza sustantiva. Una interpretación literal
de dicha disposición permite advertir que carece de un sentido excluyente categórico: se
define la procedencia, pero sin una exclusión explícita, literal, de otros supuestos de
procedencia. Por otra parte, tal disposición debe interpretarse desde de la Constitución
y, concretamente, desde lo dispuesto en el artículo 200, inciso 2), en cuanto dispone la
improcedencia del amparo frente resoluciones judiciales únicamente cuando ellas
provengan de un “procedimiento regular”. A contrario sensu, él será procedente tanto
frente a resoluciones provenientes de procedimiento irregular –supuesto que no viene a
ser sino el de la lesión de derechos constitucionales de naturaleza procesal- como
también frente a resoluciones judiciales lesivas de derechos constitucionales de
naturaleza sustantiva19.
Un delicado problema se plantea en relación a la causal de improcedencia referida a la
vía paralela. El artículo 5º, inciso 4), del Código, establece la improcedencia del amparo
cuando “El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir
tutela respecto de su derecho constitucional;”. Sin embargo, el propósito de esta causal
de improcedencia es impedir que el demandante que acudió a un proceso ordinario
vuelva a solicitar tutela jurisdiccional frente al mismo acto lesivo en el proceso de
amparo. Esto no sucede en el amparo frente a una resolución judicial. En este caso, el
acto lesivo proviene del juez que ha conocido el proceso ordinario, esto es, de la
resolución judicial y es ésta la que constituye el objeto del proceso de amparo. Por el
19
La argumentación del Tribunal Constitucional en relación a este problema puede verse en los
fundamentos 15 a 20 de la STC 3179-2004-AA/TC, antes citada (V. supra nota a pié N.º 2).
12
contrario, en la causal de improcedencia lo que se prohíbe es la interposición de una

demanda contra el acto lesivo proveniente del Estado o del particular que ya fue resuelta
en el proceso ordinario. Mientras que en la causal de improcedencia del amparo se
impide un proceso donde la legitimación procesal pasiva sea la misma que la del
proceso ordinario; en el supuesto planteado, la legitimación procesal pasiva corresponde
al juez que ha resuelto el proceso ordinario en tanto sujeto del que proviene el acto
lesivo. Desde luego, esto no desconoce que la otra parte del proceso ordinario deberá
integrarse al proceso de amparo, pero a título de tercero con interés.
Desde esta perspectiva, dado que no es aplicable al supuesto aquí planteado la causal de
improcedencia contemplada en el inciso 4), del artículo 5º, del Código, puede afirmarse
que la “manifiesta improcedencia” de la demanda de amparo a la que refiere el artículo
47º del Código no comprende el supuesto planteado de amparo frente a resoluciones
judiciales lesivas de derechos constitucionales sustantivos. Él no es, en definitiva, en la
concepción del Código, manifiestamente improcedente.
X. CONCLUSIÓN
A diez años de la instalación del Tribunal Constitucional, son muchas aún las tareas que
le demanda su función para que la fuerza normativa de la Constitución se desarrolle
plenamente y el efecto de irradiación de los derechos fundamentales se proyecta en
toda su magnitud hacia todos los ámbitos del ordenamiento jurídico. Justamente, una de
ellas lo constituye el control de las resoluciones judiciales lesivas de derechos
constitucionales sustantivos, es decir, el control del fondo de lo resuelto en los procesos
ordinarios a la luz de derechos constitucionales sustantivos.
Este cometido comprende tres problemas básicos: 1) cómo articular la procedencia del
amparo en estos supuestos; 2), cómo articular la competencia del Tribunal
Constitucional en estos casos y, finalmente, 3), establecer qué supuestos configuran una
resolución judicial errónea a la luz de los derechos fundamentales. El presente trabajo
se ha circunscrito a este último. Con ello se ha establecido, desde una perspectiva
analítica, cincos supuestos de resoluciones judiciales incorrectas a luz de los derechos
fundamentales o, si se prefiere, iusfundamentalmente incorrectas.
Estos supuestos configuran sendas lesiones de derechos constitucionales sustantivos que
habilitan el interés para obrar de la persona afectada con la resolución judicial
iusfundamentalmente incorrecta y pueden ser recurridas a través del proceso
constitucional de amparo. Precisamente, su procedencia estará condicionada a que la
resolución judicial cuestionada haya incurrido en alguno de los supuestos de error que
en este trabajo se ha intentado delinear.
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14
“La argumentación jurídica en el control constitucional”
La argumentación jurídica en el control

constitucional *
Una comparación entre la judicial review y el control
preventivo y abstracto de constitucionalidad
Gabriel Bouzat **
Mi intención en este trabajo es analizar el sistema de control judicial de la

constitucionalidad de las leyes (judicial review) que tiene vigencia en la República
Argentina. Analizar luego la justificación y legitimidad de dicho sistema. Y por
último compararlo con los sistemas en los cuales tribunales constitucionales
pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes en forma abstracta, y con
carácter preventivo.
I). El sistema de control constitucional en la República Argentina es judicial,

remedial y difuso. Cualquier juez, nacional o provincial, puede declarar la
inconstitucionalidad de una ley o de otro acto de gobierno.
La inconstitucionalidad puede ser planteada por vía de acción o de
excepción. Lo primero ocurre cuando la parte actora fundamenta su pretensión
directamente en la Constitución, cuestionando una ley o acto de gobierno que
desconoce esa pretensión. Lo segundo, cuando la parte demandada rechaza
un reclamo alegando que el mismo se fundamenta en una norma que viola la
Constitución, solicitando al juez que declare su inconstitucionalidad.
En la Argentina tiene vigencia la doctrina expuesta por el juez Marshall en
el famoso fallo Marbury vs. Madison. Cuando una ley contradice la
Constitución, el juez debe aplicar la Constitución y dejar de lado la ley.
El control judicial de constitucionalidad nació en forma pretoriana, en
distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia que reprodujeron la doctrina
de Marbury vs. Madison. 1 Se considera, no obstante, que tiene base
constitucional, la que se deriva de una cláusula que establece la supremacía de
la propia constitución, y otra que dispone la competencia de la Corte Suprema
para entender en todas las causas sobre puntos regidos por la constitución.
La reforma constitucional de 1994 incorporó una norma expresa que
admite el control judicial de constitucionalidad, al autorizar en las acciones de
amparo, que los jueces puedan declarar la inconstitucionalidad de las normas
que vulneran derechos fundamentales.
*
El presente trabajo es una versión modificada de una exposición presentada en el
Seminario “La Jurisdicción Constitucional”, organizado por la Universidad Diego Portales de
Chile en el mes de noviembre de 1995. La presentación original tuvo por objeto comparar el
sistema argentino de control judicial de constitucionalidad -judicial review-, con el sistema
chileno de control constitucional, que atribuye a un Tribunal Constitucional la facultad para
declarar la inconstituionalidad de leyes y otras normas en forma abstracta y preventiva.
* *
Abogado 1985, Universidad de Buenos Aires; Master en Derecho 1988, Universidad de
Yale. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Palermo.
1. Ver fallo “Sojo”, CSJN, Fallos, 32:120 y fallo “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”,
CSJN, Fallos, 33:162.
201
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
La declaración de inconstitucionalidad de una norma no implica su

derogación, ni supresión, sino que la torna inaplicable en el caso de que se
trate. Los alcances de la declaración de inconstitucionalidad se limitan
exclusivamente al caso concreto, con independencia de la relevancia que dicha
declaración pueda tener por razones extra-jurídicas.
En la Argentina han perdurado muchas normas que han sido declaradas
inconstitucionales por la Corte Suprema. Ello ha sucedido, por ejemplo, con
ciertas cláusulas de la ley de estupefacientes, del servicio militar obligatorio y
de emergencia previsional.
No existe control preventivo, ni control en abstracto. El control siempre
se ejerce en un caso o controversia concreta. El poder judicial puede declarar
la inconstitucionalidad de una ley o de un acto de gobierno sólo en el marco de
un proceso judicial y a expreso pedido de parte.
Dicha exigencia requiere que una persona alegue la violación de un derecho
constitucional, como consecuencia de la aplicación de una ley o de un acto de
gobierno que considera inconstitucional.
II). Las enormes facultades que se le reconocen al poder judicial para la

revisión de la constitucionalidad de las leyes, han sido ejercidas en la Argentina
de una manera muy modesta. Diversas razones explican este hecho.
1. La necesidad de que exista un caso o controversia determina que el poder
judicial solo actúa a pedido de parte. Quien plantea la inconstitucionalidad de una
ley debe demostrar un perjuicio como consecuencia de la violación de un derecho
constitucional. No se puede solicitar la inconstitucionalidad de una norma, por
más clara que esta pueda parecer, si no se invoca un perjuicio como consecuencia
de la violación o alteración de un derecho constitucional propio.
La única excepción a este principio, a partir de la reforma constitucional de
1994, se da en el caso de los derechos contra la discriminación, el medio ambiente,
y el de los consumidores y usuarios de servicios públicos, para cuya defensa se
encuentran también legitimados el Defensor del Pueblo, y las asociaciones inscriptas
en un registro que tengan por principal objeto la promoción de esos derechos.
2. Otra limitación deriva del hecho que los tribunales suelen apelar a distintos
tecnicismos jurídicos para evitar la declaración de inconstitucionalidad de una
norma.2 Cuando la ley cuestionada puede ser interpretada en forma compatible
con la constitución, los tribunales difícilmente la declaran inconstitucional, sino
que la interpretan de manera que no contradiga la Constitución, muchas veces
modificando la interpretación que hacen las autoridades administrativas encargadas
de aplicarla.3
2. Las limitaciones que deben respetar los jueces antes de declarar la inconstitucionalidad de
una ley en los sistemas de “judicial review” han sido lúcidamente expuestas por el Justice Brandeis,
de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en el caso “Ashwender vs. Tennessee
Valley Authority” 297 U.S. Ellas son: 1. La declaración de inconstitucionalidad debe declararse en
un procedimiento contencioso; 2. no se puede adelantar una decisión de inconstitucionalidad antes
de la necesidad de decidirla; 3. no se debe formular una regla de constitucionalidad más amplia que
la requerida por los hechos concretos a los cuales ha de aplicarse; 4. no se puede declarar la
inconstitucionalidad de una norma a pedido de quien se ha beneficiado con ella; 5. las normas deben
ser interpretadas de forma de evitar su posible inconstitucionalidad.
3. Ver Fallos, 270:74.
202
3. Otra limitación se deriva de la llamada teoría de las cuestiones políticas

no judiciables. De acuerdo a esta teoría, en todos aquellos casos en que se
cuestionan aspectos que entran dentro del ámbito de discrecionalidad de los
poderes legislativo o ejecutivo, los jueces se abstienen de fallar. Ello ha sucedido
en materia electoral, de declaración de estado de sitio, de intervención federal
de provincias, de reconocimiento de autoridades provinciales,4 etc.
4. Otra limitación relevante es la doctrina de la deferencia hacia el legislativo
y la presunción de validez de los actos administrativos. En función de estas
doctrinas, los tribunales han adoptado un criterio restrictivo para determinar
la inconstitucionalidad de las leyes u otras normas, basándose en la presunción
de validez de los actos de gobierno.5
5. Por último, se debe mencionar que la falta de independencia del poder
judicial y la sumisión a los dictados del poder político han determinado, durante
largos períodos de la historia argentina, que los tribunales hayan aceptado las
leyes y actos de gobierno sin mayores cuestionamientos.
Esta tendencia cambió a partir del restablecimiento de la democracia en
1983, iniciándose una nueva era en el control de constitucionalidad de las
leyes, en especial, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La década del ochenta fue inusualmente rica en la discusión y renovación
de la tradición constitucional argentina. A partir del restablecimiento de la
democracia se debatieron en los tribunales cuestiones fundamentales relativas
a la vigencia y alcance de los derechos constitucionales.
Se debe destacar el nuevo tratamiento que la Corte Suprema dio a las
normas de facto dictadas durante la dictadura militar, rechazando la validez
de las mismas, salvo que sean ratificadas por los órganos democráticos.
La Corte Suprema tuvo un gran activismo y declaró la inconstitucionalidad
de la ley de matrimonio civil, en cuanto prohibía el divorcio vincular, de
estupefacientes, en cuanto castiga la tenencia de droga para consumo personal,
y de servicio militar obligatorio por no admitir la objeción de conciencia.
Esta situación cambió radicalmente con la ampliación de la Corte realizada
por el gobierno del presidente Ménem, y la elección de seis de sus miembros
en una noche. Este cambio puso fin a la independencia de la Corte Suprema
del poder político.
III). Se han ofrecido distintos argumentos a favor del control judicial de

constitucionalidad.
El principal es el de la Supremacía de la Constitución:
Este argumento fue brillantemente expuesto por el Juez Marshall, en el
leading case Marbury vs. Madison:6
La lógica del argumento es la siguiente: 1) la función del Poder Judicial es
la de aplicar el derecho, 2) la Constitución es la ley suprema de la Nación, 3)
por consiguiente, los jueces deben aplicar la Constitución, 4) es por eso que,
si los jueces determinan que una ley contradice a la Constitución, la deben
4. Fallos, 4:311; 53:420; 154:192.

5. CS, junio 92, La Ley, 1993 A, 546; CS, abril 93, La Ley, 1993 D, 118.
6. 5 U.S. 137 (1803).
203
declarar inconstitucional. De acuerdo a este razonamiento, el control de

constitucionalidad de las leyes forma parte de la función institucional del Poder
Judicial de resolver los casos concretos aplicando las normas jurídicas.7
Esta idea que parece tan simple oculta problemas de enorme dificultad. El
control judicial de constitucionalidad implica mucho más que resolver un
problema de correspondencia lógica entre las normas constitucionales y las
legales o administrativas. Salvo en raras ocasiones, una contradicción clara
entre la constitución y la ley es difícil de identificar.
Diversas circunstancias explican esta afirmación. En primer lugar, las
constituciones se caracterizan por contar con cláusulas y declaraciones muy
generales, ambiguas y vagas. Segundo, frente a un caso concreto, suelen
plantearse conflictos entre las propias normas constitucionales. Por último,
puede darse la circunstancia que el caso que el juez deba resolver no esté
previsto por las normas constitucionales, pero que cuente con propiedades
relevantes semejantes a otros casos que sí están previstos por las normas
constitucionales.
Lo dicho anteriormente nos debe llevar a la conclusión de que para
determinar si “verdaderamente” una ley contradice la constitución, las normas
constitucionales -al igual que las legales- deben ser interpretadas y precisadas
por los jueces. Pensar que los preceptos constitucionales pueden ser aplicados
a los casos particulares sin una previa precisión interpretativa es una ilusión.
Para interpretar la constitución los jueces deben realizar una tarea de
determinación y reconstrucción del sentido y alcance de las normas
constitucionales aplicables al caso. Sólo después de interpretadas las cláusulas
correspondientes se puede señalar la existencia o no de una contradicción entre la
constitución y la ley, o el acto de gobierno cuestionado. Esta tarea interpretativa
es ineludible dada la generalidad y ambigüedad de las cláusulas constitucionales.
Ahora bien, para precisar el sentido y alcance de las normas constitucionales,
los jueces recurren a diversos criterios de interpretación. En ciertos casos
apelan al significado “literal” del texto constitucional. En otros a la intención
“histórica” del constituyente. También apelan a la llamada intención “presunta”
o “dinámica” del constituyente, es decir a cómo hubiese legislado si hubiese
previsto las nuevas circunstancias sociales. En este sentido la Corte Suprema
Argentina ha sostenido cosas tan vagas como decir que “el valor de la Constitución
no está en su texto escrito sino en su obra práctica, realista, de conciliación de
intereses que exige, para que se la siga cumpliendo, una interpretación flexible
y elástica, a fin de adaptarla a las nuevas ideas y circunstancias”.
En muchos casos se apela a valores o principios “implícitos” en la
constitución, o a “valores sociales”, o cierta idea de lo que se entiende por el
“bien común”. Se recurre además a valores ideales o del “derecho natural”, o
al criterio de “razonabilidad en la interpretación del derecho.
7. Se debe tener presente que la llamada “lógica de Marshall” no es un razonamiento

estrictamente lógico ya que presupone valoraciones políticas. De la función institucional que
cumplen los jueces no se puede derivar lógicamente la facultad de declarar la inconstitucionalidad
de las leyes. La función institucional que cumplen los jueces depende del diseño constitucional
adoptado. Los ejemplos de Francia y Gran Bretaña muestran que los jueces pueden cumplir su
función institucional sin estar autorizados para declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
204
Otros criterios utilizados son los de recurrir a las interpretaciones que en

el pasado hicieron los tribunales en casos análogos, o a la manera en que
considera que las distintas alternativas interpretativas pueden influir en la vida
social y económica del país.
Para resolver los conflictos entre diferentes cláusulas constitucionales
los jueces apelan a lo que denominan una interpretación “armónica” de la
constitución.
La apelación a tan diversos criterios de interpretación lleva inevitablemente
a diferentes soluciones -sobre la constitucionalidad o no de las leyes- según
sea el criterio que se utilice, y como se relacione un criterio con otro.
Sin embargo, a pesar de la relevancia que para la solución de los casos
constitucionales tienen los criterios de interpretación a los que los jueces
recurren, la determinación del criterio correcto de interpretación constitucional
no ha preocupado demasiado a los juristas ni a los jueces argentinos. Da la
impresión de que en la Argentina no se tiene conciencia clara de la proyección
práctica, ni de la relevancia institucional, de la interpretación de la constitución
en el control judicial de la constitucionalidad de las leyes.
Esto nos lleva a concluir que el problema de la legitimidad democrática
del control judicial de constitucionalidad no puede ser resuelto sin analizar los
criterios y valores a los cuales deben recurrir los jueces al interpretar la
constitución.
La dogmática constitucional tiende a pensar, al menos en la Argentina,
que los jueces pueden interpretar la constitución de una manera valorativamente
neutra, recurriendo al texto constitucional o a la intención del constituyente.
La extensión de esta exposición no permite profundizar la crítica de esta
pretensión. La doctrina constitucional norteamericana, en especial Dworkin8
y Ely,9 han mostrado que la apelación a los criterios gramaticales o de la
intención del constituyente conlleva siempre una opción valorativa.
El control judicial de constitucionalidad exige necesariamente que los
jueces realicen valoraciones de profunda relevancia política y moral,
valoraciones que muchas veces no son hechas en forma expresa, sino que se
ocultan utilizando diversos tecnicismos jurídicos.
El problema se convierte entonces en determinar el criterio de
interpretación constitucional correcto, y compatible con el legítimo papel que
en un sistema democrático de gobierno debe cumplir el poder judicial cuando
se le asigna la facultad de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.
A mi entender, dicho criterio no puede ser determinado sin tener en cuenta
la estructura de la argumentación jurídica -entendida como un caso especial
del razonamiento práctico-, y la función institucional que deben cumplir los
poderes del estado, en especial los poderes legislativo y judicial.
Si se obvia el problema, o se llega a la conclusión de que los jueces
pueden apelar discrecionalmente al criterio interpretativo que consideren
conveniente, de acuerdo a las circunstancias del caso, la argumentación jurídica
en materia constitucional carecería de reglas que sirvan para distinguir los
8. Ver R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass. 1977.

9. Ver, John H. Ely, “Democracy and Distrust”, Harvard U. Press, 1980.
205
razonamientos correctos de los incorrectos. Tendrían entonces razón aquellos

“realistas” que consideran que el “razonamiento jurídico” es una mera
racionalización que pretende justificar decisiones que los jueces adoptan por motivos
personales. Ello traería como consecuencia la distorsión del sistema de separación
de poderes, porque se admitiría que los jueces interpreten la constitución con
tanta libertad como para imponer su voluntad a la voluntad del legislador.
IV). Este problema nos debe llevar a reflexionar sobre las críticas al
control judicial de constitucionalidad, y en especial a la llamada dificultad contra-
mayoritaria.
La crítica más sólida que se le hace al control judicial de constitucionalidad
de las leyes es la que sostiene que conlleva el ejercicio de una práctica contra-
mayoritaria o antidemocrática.
Se afirma que los jueces no tienen legitimidad democrática para evaluar
las graves cuestiones valorativas que plantea la declaración de
inconstitucionalidad de una ley.
El carácter antidemocrático que algunos atribuyen al control judicial de
constitucionalidad depende, a su vez, del tipo de justificación de la democracia
que se defienda.
Quienes siguiendo las ideas expresadas por Madison en “El Federalista”,10
justifican la democracia como un sistema pensado para desconcentrar el poder
y evitar la tiranía, pueden sostener con coherencia, que el control judicial de
constitucionalidad es democrático porque implica un importante control a los
demás poderes.
En cambio, quienes adhieren a una teoría de la democracia que se justifica
en el ejercicio de la soberanía del pueblo, expresada a través de la voluntad de
la mayoría, difícilmente puedan considerar que la declaración de
inconstitucionalidad de una ley por parte de un juez no es antidemocrática.
Desde mi punto de vista la democracia implica algo más que la expresión
de la voluntad de la mayoría. La democracia es una compleja combinación de
voluntad y razón, de preferencias y principios, de medios y fines.
La democracia es un sistema que se desarrolla en una atmósfera de libertad
donde se asume que no es posible proveer una justificación suficiente de las
decisiones políticas apelando sólo a la voluntad de alguien, aunque sea la voluntad
de la mayoría.
La democracia se identifica con el gobierno a través de la discusión, y las
decisiones democráticas deben ser el resultado de esos debates públicos en
los que se obtiene un consenso mayoritario a partir de la expresión y discusión
de ideas encontradas.
A mi entender, a la luz de los análisis de Habermas,11 Ackerman12 y Nino,13
la justificación de la democracia se basa en los valores de la autonomía personal
y de la imparcialidad, presupuestos en la práctica social de construir consensos
10. Ver, Hamilton, Madison y Jay, “The Federalist Papers”, Nº 10.

11. Ver, Jurgen Habermas, “Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional
State”, en “Multiculturalism”, editado por Charles Taylor, Princeton U. Press, 1994.
12. Ver Bruce Ackerman, “Social Justice in the Liberal State”, New Haven, 1980.
13. Ver, Carlos S. Nino, “Etica y Derechos Humanos”, Buenos Aires, 1989.
206
en forma argumentativa. Lo que justifica la democracia no es la sola voluntad

mayoritaria, sino la manera en que dicha voluntad se construye.
Siguiendo este razonamiento podemos afirmar que la legitimidad de una
decisión mayoritaria depende, en buena medida, del grado de amplitud, libertad
y participación que alcance el debate público que precede a la decisión, de
forma tal que los valores de la autonomía y la imparcialidad presupuestos en el
procedimiento democrático sean respetados por la decisión en cuestión.
Esto determina que los jueces no incurrirían en una decisión ilegítima
cuando invalidan una decisión mayoritaria que limita los derechos
fundamentales, o que no reglamenta de manera imparcial los derechos e
intereses constitucionales de ciertos grupos o personas.
Siguiendo este razonamiento, los jueces están sólo legitimados para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes apelando a valores presupuestos
en los procesos democráticos. En esos casos, no se antepone la voluntad
personal del juez a la voluntad mayoritaria expresada por la legislatura, sino que
se refuerzan los procedimientos democráticos, al protegerse las precondiciones
y presupuestos que dan fuerza moral a la democracia misma.
Se puede sostener entonces que los jueces pueden apelar a argumentos
basados en razones democráticas para invalidar aquellas decisiones mayoritarias
que contradicen la fuente misma de su propia legitimidad democrática. Cuando
ello ocurre se debe entender que el procedimiento democrático no ha funcionado
correctamente y que la tarea del juez ha sido de corrección y ampliación de los
procedimientos democráticos.
V). Estos argumentos vertidos a favor de la legitimidad del control judicial

en casos concretos, y a modo de remedio, no alcanzan, a mi entender, para
justificar el control abstracto y preventivo a cargo de un tribunal constitucional.
En primer lugar, debemos tener presente que el poder legislativo realiza
un control constitucional de las normas que sanciona, y que se autolimita al
legislar adecuando sus decisiones a lo que dispone la constitución. En general
los cuerpos legislativos cuentan con una comisión de asuntos constitucionales
que evalúan la constitucionalidad de los proyectos de ley.
Por eso, hasta que algún ciudadano no se sienta afectado por una norma
que considere inconstitucional, no parece que existan razones para desechar
una decisión del Parlamento sosteniendo que la misma es inconstitucional.
En relación a los derechos constitucionales, se debe partir del principio
que no hay mejor juez de sus propios intereses que uno mismo. Por consiguiente,
autorizar a ciertos funcionarios a presentarse en defensa de supuestas
inconstitucionalidades, por nadie alegadas, plantea un problema de legitimación
muy difícil de resolver.
El control preventivo y abstracto de constitucionalidad, en manos de un
tribunal constitucional, que analiza las normas sin tener en cuenta la incidencia
de la aplicación de las mismas en un caso particular, se maneja en un grado de
abstracción similar al que tuvo en cuenta el legislador al sancionar la ley.
Dicho tipo de control implica una suerte de elitismo que presupone que un
reducido grupo de expertos están mejor capacitados que el Parlamento para
solucionar los conflictos valorativos que plantea la declaración de
207
A mi entender, se le debe otorgar prioridad a la decisión legislativa porque

cuenta con mayor legitimidad democrática. A pesar de que en ciertos casos
pueda surgir una clara contradicción entre una ley y la constitución, ello no es
lo que ocurre en la mayoría de los casos, especialmente en los casos difíciles,
siguiendo la terminología de Dworkin.
Debemos tener presente que el consenso democrático que legitima las normas
jurídicas se da a un nivel de abstracción distanciado de las situaciones concretas
en que las normas son aplicadas. Sólo si fuese posible prever detalladamente,
durante el proceso de discusión previo a la sanción de la norma, todas las situaciones
posibles en las cuales las normas pueden ser aplicadas, se podría llegar a la conclusión
de que el procedimiento democrático ha respetado el principio de universalización.
Como decía el gran Juez Norteamircano Oliver W. Holmes, “generalizar es omitir”.
En verdad, el principio de imparcialidad que legitima las decisiones
democráticas, no se satisface plenamente en discusiones generales acerca de
cual es la norma correcta para resolver determinada cuestión, puesto que es
imposible prever la riqueza de detalles y circunstancias que pueden darse en
un caso concreto de la realidad.
El principio de imparcialidad exige que se tengan en cuenta todas las
circunstancias relevantes de un caso, y no se puede considerar que ha sido
plenamente respetado cuando sólo se lo tuvo presente en la justificación de
una norma general, y no en la aplicación de esa norma a un caso particular.
Esta exigencia no puede lograrse en el control abstracto y preventivo.
Los tribunales constitucionales al realizar este tipo de control, se manejan a un
nivel de abstracción y generalidad similar al de la legislatura, sin tener en
cuenta las particulares circunstancias de un caso concreto. No aplican normas
sino que juzgan normas. Ello determina la dificultad práctica de establecer en
general y a priori el peso relativo de cada valor o argumento que entran en
conflicto al evaluarse la constitucionalidad de una ley.
En cambio, cuando la decisión legislativa es cuestionada por una persona
que alega que sus derechos constitucionales son afectados, los jueces pueden
revisar la decisión legislativa analizando si la pretensión de esa persona es
compatible con los presupuestos valorativos que justifican la democracia.
Se debe tener presente que las legislaturas han sido pensadas para dictar
normas generales que han de regir las futuras conductas individuales. En
cambio, los jueces investigan los hechos pasados y tienen con exclusividad la
facultad para determinar las circunstancias fácticas del caso. Por eso, cuando
frente a un caso concreto advierten que un derecho constitucional de una
persona ha sido afectado, por una ley que no contempla imparcialmente la
situación de la persona en cuestión, si amparan su pretensión, están ampliando
y no restringiendo los valores que justifican la democracia.
El procedimiento al que nos referimos puede ser visto como una suerte de
diálogo entre los órganos representativos y el poder judicial. El diálogo se inicia
cuando la legislatura sanciona una ley que reglamenta un derecho constitucional.
Dado que en las legislaturas están representados los grupos políticos y los sectores
de opinión más relevantes, y que las decisiones se toman por mayoría después de
un amplio debate, se debe presumir que lo establecido por la legislatura es legítimo.
Sin embargo, atento a que la democracia no es un procedimiento perfecto,
y puede desconocer puntos de vista moral y constitucionalmente relevantes,
208
los jueces pueden corregir dicho error apelando a los mismos valores que
justifican la democracia y dan validez a las decisiones legislativas.
La postura que defiendo considera que existen diferencias entre el
razonamiento justificatorio de normas generales y el que justifica la aplicación
de una norma a un caso determinado. Dado que las normas son justificadas de
acuerdo a criterios generales, abstraídos en buena medida de las particulares
circunstancias en que van a ser aplicadas, no se puede sostener que una norma
pueda aplicarse mecánicamente a un caso concreto.
La aplicación de las normas constitucionales para la resolución de casos
concretos, supone en general, una actividad creadora y no mecánica. La tarea del
juez no debe limitarse a descifrar lo que ha querido decir el legislador a través de
la expresión empleada, sino también a determinar si el legislador hubiese querido
proteger la situación que no pudo prever, en el caso de haberla efectivamente previsto.
Debe también revisar si la ley cuestionada por alguna de las partes por considerar
que viola sus derechos constitucionales, contradice los presupuestos valorativos que
dan fuerza legitimadora a los procedimientos democráticos que le dieron origen.
En virtud de que el Poder judicial tiene la última facultad en la determinación
de los hechos, una vez que los hechos han sido determinados, los jueces pueden
revisar si el legislador ha tenido en cuenta al legislar de manera imparcial las
particulares circunstancias probadas en el caso concreto planteado por el actor.14
Sólo frente a un caso concreto, y en virtud de las específicas condiciones
de ese caso, puede un juez revertir una decisión legislativa, sin vulnerar los
principios y valores que justifican la democracia.
El procedimiento judicial debe compensar la generalidad y universalidad
de las normas jurídicas garantizando, frente a las circunstancias concretas del
caso planteado, la realización de los valores perseguidos por la constitución, y
con un alcance limitado al caso de que se trate.15
14. En el razonamiento jurídico justificatorio las normas juegan como razones prima facie
excluyentes. Esto es, como razones independientes de su contenido y, por consiguiente, desvinculadas
de sus justificaciones morales últimas. El carácter de razón excluyente de las normas impide -en
principio- apelar, en el razonamiento jurídico justificatorio, a todos los aspectos relevantes que
deberían tomarse en cuenta si se pretende una justificación plena de la decisión a adoptar. Sin
embargo, el control judicial de constitucionalidad posibilita que se cuestionen las normas legales o
administrativas que lesionan derechos constitucionales. Ello determina que el planteo de una
cuestión de constitucionalidad elimina el carácter de razón excluyente de la norma cuestionada,
posibilitando se deje de lado lo dispuesto en la norma en virtud de su falta de fundamento constitucional.
Y, atento a que las cuestiones constitucionales plantean complejos problemas valorativos de
carácter moral y político, la determinación de la constitucionalidad de una norma exige tomar en
cuenta todos los aspectos valorativos relevantes que hacen a la justificación de la norma.
15. Esto no quiere decir que una norma no pueda ser inconstitucional frente a todo caso
concreto que se plantee. Puede haber normas que sean siempre inconstitucionales, y normas que
sean inconstitucionales en ciertos casos y constitucionales en otros casos. Esto último sucede
porque resultan aplicables a más o a menos casos de a los que deberían ser aplicables. La
generalidad de las normas determina que a veces resulten sobre-incluyentes y otras veces infra-
incluyentes. Como explica Frederick Schauer, en “Playing by rules”, Oxford University Press
1994, las generalizaciones son selectivas y se realizan sobre la base de cierto número de
propiedades, que exluyen necesariamente otras propiedades. En otras palabras, son selectivamente
inclusivas y selectivamente exlusivas simultaneamente.
Todos estos problemas determinan que la constitucionalidad de la norma debe ser evaluada
frente a las circunstancias particulares de un caso concreto.
209
Ello no sucede en el control preventivo y abstracto, en el que la actividad

interpretativa, como expliqué antes, se limita a la comparación de dos normas,
la constitución y la ley.
Quienes piensan que las normas generales permiten en todos los casos
hacer la reducción de la norma general a los límites de una decisión particular
incurren en una falsa ilusión. El discurso o razonamiento de aplicación de
normas tiene una estructura diferente del de creación y justificación de normas.
El procedimiento de aplicación debe visualizar las precondiciones de
imparcialidad necesarias para una aplicación correcta de la norma.16
Vuelvo a repetir, los jueces deben apelar al interpretar la constitución, a
los mismos valores y presupuestos que justifican la democracia. De esta forma,
al declarar la inconstitucional de una norma no imponen su voluntad por sobre
la voluntad del legislador, sino que promueven los valores que justifican las
decisiones democráticas frente a casos en los que las decisiones legislativas
atentan contra los propios presupuestos que las legitiman.
En este sentido se debe ver al control de constitucionalidad como un
control del proceso democrático, que amplía la discusión democrática, al
permitir que quienes se consideran afectados por una ley que sostienen viola
la constitución, puedan expresar su punto de vista y discutir la aplicación de
dicha ley. De esta manera se abre una instancia más de debate acerca de la
legitimidad de las decisiones que son respaldadas con la fuerza coactiva del
Estado.
Las personas que cuestionan la constitucionalidad de una norma deben
fundar la inconstitucionalidad en razones convincentes. Deben articular razones
de manera de poder convencer a los jueces sobre la plausibilidad de su postura.
Los jueces, al fallar deben justificar su decisión dando respuesta a las razones
esgrimidas.
Esta cuestión de invocar razones a favor y en contra de determinada
cuestión constitucional plantea la pregunta acerca de cuales son las buenas
razones constitucionales.
Así como cuando uno participa en un discurso justificatorio debe mostrar
que su postura es aceptable desde el punto de vista de todos los involucrados,
los jueces cuando controlan la constitucionalidad de las leyes, deben revisar si
el punto de vista general receptado en la norma es aceptable desde el punto de
vista de la persona que lo cuestiona en el caso concreto, a la luz de los principios
constitucionales.
Como ejemplo de este punto de vista me parece relevante analizar unos
fallos recientes de la Corte Suprema Argentina. El Congreso argentino dictó
una ley por la que se dispuso que la deuda que el Estado mantiene con los
jubilados y pensionados sea pagada con bonos públicos que tienen un plazo de
vencimiento de 16 años. Muchos jubilados plantearon la inconstitucionalidad
de dicha ley alegando la violación del derecho de propiedad y de los derechos
de la seguridad social. La Corte Suprema consideró que la ley es constitucional,
porque en el marco de la emergencia económica y los recursos con que cuenta
el estado, el Congreso legisló teniendo en cuenta de manera imparcial los
16. Ver J. Habermas, “Justification and Application”, The M.I.T. Press, 1993.
210
intereses de los jubilados en relación a la situación financiera y recursos públicos.

Sin embargo, en el caso planteado por una jubilada que tenía 92 años de edad,
la Corte varió su posición, y declaró la inconstitucionalidad de la norma, para
ese sólo caso, en virtud de que, por razones biológicas, dicha señora muy
difícilmente iba a vivir para cobrar su crédito, y que por consiguiente, el punto
de vista particular de esa señora no había sido tenido en cuenta por el legislador
al sancionar la ley.17
Como explica Wittgenstein, las palabras generales, como las normas
generales, nivelan la comprensión y corren el riesgo de pasar por alto lo especial
y concreto, sin lo que lo general ni siquiera existe. “La idea de que para aclarar
el significado de una expresión general, hay que encontrar el elemento común
de todos sus usos, ha entorpecido las investigaciones filosóficas. Se interpreta
frente a las circunstancias de un caso concreto, todo interpretar llega siempre
hasta un último comprender. Una interpretación deja abierta muchas
posibilidades si no se efectúa frente a un caso concreto”.
La tarea de interpretar el derecho debe adecuarse a la estructura del discurso
a través del cual se legitiman los acuerdos sociales. El problema de la
interpretación del derecho no puede dilucidarse sin tener presente la cuestión
de la aplicación del derecho. Cuando se interpreta una norma se presupone su
aplicación. Interpretar implica determinar las condiciones de su aplicación.
Cuando se interpreta una norma en abstracto, como hacen los tribunales
constitucionales, se presuponen ciertas condiciones genéricas de aplicación.
Ello resulta insuficiente porque es imposible prever a priori todas las
circunstancias en las que la norma puede ser aplicable, e ilegítimo, porque se
atenta contra una decisión de un órgano con mayor legitimidad democrática -el
legislativo- que realizó el mismo tipo de evaluación.
La teoría del derecho, y la teoría de la interpretación constitucional, deben
ser compatibles con una teoría de la legitimación. Esto es, con una teoría de la
democracia.
Por ello no puede construirse una teoría constitucional, ni diseñarse
instituciones democráticas, sin una teoría sobre la fundamentación de la
democracia.
17. Ver fallo “Iachemet, María L. c Armada Argentina. CS, abril 29-993, en revista
jurídica La Ley, Tomo 1993 D, pag. 118.
211
212
La argumentación jurídica en el control

constitucional *
Una comparación entre la judicial review y el control
preventivo y abstracto de constitucionalidad
Gabriel Bouzat **
Mi intención en este trabajo es analizar el sistema de control judicial de la

constitucionalidad de las leyes (judicial review) que tiene vigencia en la República
Argentina. Analizar luego la justificación y legitimidad de dicho sistema. Y por
último compararlo con los sistemas en los cuales tribunales constitucionales
pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes en forma abstracta, y con
carácter preventivo.
I). El sistema de control constitucional en la República Argentina es judicial,

remedial y difuso. Cualquier juez, nacional o provincial, puede declarar la
inconstitucionalidad de una ley o de otro acto de gobierno.
La inconstitucionalidad puede ser planteada por vía de acción o de
excepción. Lo primero ocurre cuando la parte actora fundamenta su pretensión
directamente en la Constitución, cuestionando una ley o acto de gobierno que
desconoce esa pretensión. Lo segundo, cuando la parte demandada rechaza
un reclamo alegando que el mismo se fundamenta en una norma que viola la
Constitución, solicitando al juez que declare su inconstitucionalidad.
En la Argentina tiene vigencia la doctrina expuesta por el juez Marshall en
el famoso fallo Marbury vs. Madison. Cuando una ley contradice la
Constitución, el juez debe aplicar la Constitución y dejar de lado la ley.
El control judicial de constitucionalidad nació en forma pretoriana, en
distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia que reprodujeron la doctrina
de Marbury vs. Madison. 1 Se considera, no obstante, que tiene base
constitucional, la que se deriva de una cláusula que establece la supremacía de
la propia constitución, y otra que dispone la competencia de la Corte Suprema
para entender en todas las causas sobre puntos regidos por la constitución.
La reforma constitucional de 1994 incorporó una norma expresa que
admite el control judicial de constitucionalidad, al autorizar en las acciones de
amparo, que los jueces puedan declarar la inconstitucionalidad de las normas
que vulneran derechos fundamentales.
*
El presente trabajo es una versión modificada de una exposición presentada en el
Seminario “La Jurisdicción Constitucional”, organizado por la Universidad Diego Portales de
Chile en el mes de noviembre de 1995. La presentación original tuvo por objeto comparar el
sistema argentino de control judicial de constitucionalidad -judicial review-, con el sistema
chileno de control constitucional, que atribuye a un Tribunal Constitucional la facultad para
declarar la inconstituionalidad de leyes y otras normas en forma abstracta y preventiva.
* *
Abogado 1985, Universidad de Buenos Aires; Master en Derecho 1988, Universidad de
Yale. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Palermo.
1. Ver fallo “Sojo”, CSJN, Fallos, 32:120 y fallo “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”,
CSJN, Fallos, 33:162.
201
La declaración de inconstitucionalidad de una norma no implica su

derogación, ni supresión, sino que la torna inaplicable en el caso de que se
trate. Los alcances de la declaración de inconstitucionalidad se limitan
exclusivamente al caso concreto, con independencia de la relevancia que dicha
declaración pueda tener por razones extra-jurídicas.
En la Argentina han perdurado muchas normas que han sido declaradas
inconstitucionales por la Corte Suprema. Ello ha sucedido, por ejemplo, con
ciertas cláusulas de la ley de estupefacientes, del servicio militar obligatorio y
de emergencia previsional.
No existe control preventivo, ni control en abstracto. El control siempre
se ejerce en un caso o controversia concreta. El poder judicial puede declarar
la inconstitucionalidad de una ley o de un acto de gobierno sólo en el marco de
un proceso judicial y a expreso pedido de parte.
Dicha exigencia requiere que una persona alegue la violación de un derecho
constitucional, como consecuencia de la aplicación de una ley o de un acto de
gobierno que considera inconstitucional.
II). Las enormes facultades que se le reconocen al poder judicial para la

revisión de la constitucionalidad de las leyes, han sido ejercidas en la Argentina
de una manera muy modesta. Diversas razones explican este hecho.
1. La necesidad de que exista un caso o controversia determina que el poder
judicial solo actúa a pedido de parte. Quien plantea la inconstitucionalidad de una
ley debe demostrar un perjuicio como consecuencia de la violación de un derecho
constitucional. No se puede solicitar la inconstitucionalidad de una norma, por
más clara que esta pueda parecer, si no se invoca un perjuicio como consecuencia
de la violación o alteración de un derecho constitucional propio.
La única excepción a este principio, a partir de la reforma constitucional de
1994, se da en el caso de los derechos contra la discriminación, el medio ambiente,
y el de los consumidores y usuarios de servicios públicos, para cuya defensa se
encuentran también legitimados el Defensor del Pueblo, y las asociaciones inscriptas
en un registro que tengan por principal objeto la promoción de esos derechos.
2. Otra limitación deriva del hecho que los tribunales suelen apelar a distintos
tecnicismos jurídicos para evitar la declaración de inconstitucionalidad de una
norma.2 Cuando la ley cuestionada puede ser interpretada en forma compatible
con la constitución, los tribunales difícilmente la declaran inconstitucional, sino
que la interpretan de manera que no contradiga la Constitución, muchas veces
modificando la interpretación que hacen las autoridades administrativas encargadas
de aplicarla.3
2. Las limitaciones que deben respetar los jueces antes de declarar la inconstitucionalidad de
una ley en los sistemas de “judicial review” han sido lúcidamente expuestas por el Justice Brandeis,
de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en el caso “Ashwender vs. Tennessee
Valley Authority” 297 U.S. Ellas son: 1. La declaración de inconstitucionalidad debe declararse en
un procedimiento contencioso; 2. no se puede adelantar una decisión de inconstitucionalidad antes
de la necesidad de decidirla; 3. no se debe formular una regla de constitucionalidad más amplia que
la requerida por los hechos concretos a los cuales ha de aplicarse; 4. no se puede declarar la
inconstitucionalidad de una norma a pedido de quien se ha beneficiado con ella; 5. las normas deben
ser interpretadas de forma de evitar su posible inconstitucionalidad.
3. Ver Fallos, 270:74.
202
3. Otra limitación se deriva de la llamada teoría de las cuestiones políticas

no judiciables. De acuerdo a esta teoría, en todos aquellos casos en que se
cuestionan aspectos que entran dentro del ámbito de discrecionalidad de los
poderes legislativo o ejecutivo, los jueces se abstienen de fallar. Ello ha sucedido
en materia electoral, de declaración de estado de sitio, de intervención federal
de provincias, de reconocimiento de autoridades provinciales,4 etc.
4. Otra limitación relevante es la doctrina de la deferencia hacia el legislativo
y la presunción de validez de los actos administrativos. En función de estas
doctrinas, los tribunales han adoptado un criterio restrictivo para determinar
la inconstitucionalidad de las leyes u otras normas, basándose en la presunción
de validez de los actos de gobierno.5
5. Por último, se debe mencionar que la falta de independencia del poder
judicial y la sumisión a los dictados del poder político han determinado, durante
largos períodos de la historia argentina, que los tribunales hayan aceptado las
leyes y actos de gobierno sin mayores cuestionamientos.
Esta tendencia cambió a partir del restablecimiento de la democracia en
1983, iniciándose una nueva era en el control de constitucionalidad de las
leyes, en especial, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La década del ochenta fue inusualmente rica en la discusión y renovación
de la tradición constitucional argentina. A partir del restablecimiento de la
democracia se debatieron en los tribunales cuestiones fundamentales relativas
a la vigencia y alcance de los derechos constitucionales.
Se debe destacar el nuevo tratamiento que la Corte Suprema dio a las
normas de facto dictadas durante la dictadura militar, rechazando la validez
de las mismas, salvo que sean ratificadas por los órganos democráticos.
La Corte Suprema tuvo un gran activismo y declaró la inconstitucionalidad
de la ley de matrimonio civil, en cuanto prohibía el divorcio vincular, de
estupefacientes, en cuanto castiga la tenencia de droga para consumo personal,
y de servicio militar obligatorio por no admitir la objeción de conciencia.
Esta situación cambió radicalmente con la ampliación de la Corte realizada
por el gobierno del presidente Ménem, y la elección de seis de sus miembros
en una noche. Este cambio puso fin a la independencia de la Corte Suprema
del poder político.
III). Se han ofrecido distintos argumentos a favor del control judicial de

constitucionalidad.
El principal es el de la Supremacía de la Constitución:
Este argumento fue brillantemente expuesto por el Juez Marshall, en el
leading case Marbury vs. Madison:6
La lógica del argumento es la siguiente: 1) la función del Poder Judicial es
la de aplicar el derecho, 2) la Constitución es la ley suprema de la Nación, 3)
por consiguiente, los jueces deben aplicar la Constitución, 4) es por eso que,
si los jueces determinan que una ley contradice a la Constitución, la deben
4. Fallos, 4:311; 53:420; 154:192.

5. CS, junio 92, La Ley, 1993 A, 546; CS, abril 93, La Ley, 1993 D, 118.
6. 5 U.S. 137 (1803).
203
declarar inconstitucional. De acuerdo a este razonamiento, el control de

constitucionalidad de las leyes forma parte de la función institucional del Poder
Judicial de resolver los casos concretos aplicando las normas jurídicas.7
Esta idea que parece tan simple oculta problemas de enorme dificultad. El
control judicial de constitucionalidad implica mucho más que resolver un
problema de correspondencia lógica entre las normas constitucionales y las
legales o administrativas. Salvo en raras ocasiones, una contradicción clara
entre la constitución y la ley es difícil de identificar.
Diversas circunstancias explican esta afirmación. En primer lugar, las
constituciones se caracterizan por contar con cláusulas y declaraciones muy
generales, ambiguas y vagas. Segundo, frente a un caso concreto, suelen
plantearse conflictos entre las propias normas constitucionales. Por último,
puede darse la circunstancia que el caso que el juez deba resolver no esté
previsto por las normas constitucionales, pero que cuente con propiedades
relevantes semejantes a otros casos que sí están previstos por las normas
constitucionales.
Lo dicho anteriormente nos debe llevar a la conclusión de que para
determinar si “verdaderamente” una ley contradice la constitución, las normas
constitucionales -al igual que las legales- deben ser interpretadas y precisadas
por los jueces. Pensar que los preceptos constitucionales pueden ser aplicados
a los casos particulares sin una previa precisión interpretativa es una ilusión.
Para interpretar la constitución los jueces deben realizar una tarea de
determinación y reconstrucción del sentido y alcance de las normas
constitucionales aplicables al caso. Sólo después de interpretadas las cláusulas
correspondientes se puede señalar la existencia o no de una contradicción entre la
constitución y la ley, o el acto de gobierno cuestionado. Esta tarea interpretativa
es ineludible dada la generalidad y ambigüedad de las cláusulas constitucionales.
Ahora bien, para precisar el sentido y alcance de las normas constitucionales,
los jueces recurren a diversos criterios de interpretación. En ciertos casos
apelan al significado “literal” del texto constitucional. En otros a la intención
“histórica” del constituyente. También apelan a la llamada intención “presunta”
o “dinámica” del constituyente, es decir a cómo hubiese legislado si hubiese
previsto las nuevas circunstancias sociales. En este sentido la Corte Suprema
Argentina ha sostenido cosas tan vagas como decir que “el valor de la Constitución
no está en su texto escrito sino en su obra práctica, realista, de conciliación de
intereses que exige, para que se la siga cumpliendo, una interpretación flexible
y elástica, a fin de adaptarla a las nuevas ideas y circunstancias”.
En muchos casos se apela a valores o principios “implícitos” en la
constitución, o a “valores sociales”, o cierta idea de lo que se entiende por el
“bien común”. Se recurre además a valores ideales o del “derecho natural”, o
al criterio de “razonabilidad en la interpretación del derecho.
7. Se debe tener presente que la llamada “lógica de Marshall” no es un razonamiento

estrictamente lógico ya que presupone valoraciones políticas. De la función institucional que
cumplen los jueces no se puede derivar lógicamente la facultad de declarar la inconstitucionalidad
de las leyes. La función institucional que cumplen los jueces depende del diseño constitucional
adoptado. Los ejemplos de Francia y Gran Bretaña muestran que los jueces pueden cumplir su
función institucional sin estar autorizados para declarar la inconstitucionalidad de las leyes.
204
Otros criterios utilizados son los de recurrir a las interpretaciones que en

el pasado hicieron los tribunales en casos análogos, o a la manera en que
considera que las distintas alternativas interpretativas pueden influir en la vida
social y económica del país.
Para resolver los conflictos entre diferentes cláusulas constitucionales
los jueces apelan a lo que denominan una interpretación “armónica” de la
constitución.
La apelación a tan diversos criterios de interpretación lleva inevitablemente
a diferentes soluciones -sobre la constitucionalidad o no de las leyes- según
sea el criterio que se utilice, y como se relacione un criterio con otro.
Sin embargo, a pesar de la relevancia que para la solución de los casos
constitucionales tienen los criterios de interpretación a los que los jueces
recurren, la determinación del criterio correcto de interpretación constitucional
no ha preocupado demasiado a los juristas ni a los jueces argentinos. Da la
impresión de que en la Argentina no se tiene conciencia clara de la proyección
práctica, ni de la relevancia institucional, de la interpretación de la constitución
en el control judicial de la constitucionalidad de las leyes.
Esto nos lleva a concluir que el problema de la legitimidad democrática
del control judicial de constitucionalidad no puede ser resuelto sin analizar los
criterios y valores a los cuales deben recurrir los jueces al interpretar la
constitución.
La dogmática constitucional tiende a pensar, al menos en la Argentina,
que los jueces pueden interpretar la constitución de una manera valorativamente
neutra, recurriendo al texto constitucional o a la intención del constituyente.
La extensión de esta exposición no permite profundizar la crítica de esta
pretensión. La doctrina constitucional norteamericana, en especial Dworkin8
y Ely,9 han mostrado que la apelación a los criterios gramaticales o de la
intención del constituyente conlleva siempre una opción valorativa.
El control judicial de constitucionalidad exige necesariamente que los
jueces realicen valoraciones de profunda relevancia política y moral,
valoraciones que muchas veces no son hechas en forma expresa, sino que se
ocultan utilizando diversos tecnicismos jurídicos.
El problema se convierte entonces en determinar el criterio de
interpretación constitucional correcto, y compatible con el legítimo papel que
en un sistema democrático de gobierno debe cumplir el poder judicial cuando
se le asigna la facultad de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.
A mi entender, dicho criterio no puede ser determinado sin tener en cuenta
la estructura de la argumentación jurídica -entendida como un caso especial
del razonamiento práctico-, y la función institucional que deben cumplir los
poderes del estado, en especial los poderes legislativo y judicial.
Si se obvia el problema, o se llega a la conclusión de que los jueces
pueden apelar discrecionalmente al criterio interpretativo que consideren
conveniente, de acuerdo a las circunstancias del caso, la argumentación jurídica
en materia constitucional carecería de reglas que sirvan para distinguir los
8. Ver R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass. 1977.

9. Ver, John H. Ely, “Democracy and Distrust”, Harvard U. Press, 1980.
205
razonamientos correctos de los incorrectos. Tendrían entonces razón aquellos

“realistas” que consideran que el “razonamiento jurídico” es una mera
racionalización que pretende justificar decisiones que los jueces adoptan por motivos
personales. Ello traería como consecuencia la distorsión del sistema de separación
de poderes, porque se admitiría que los jueces interpreten la constitución con
tanta libertad como para imponer su voluntad a la voluntad del legislador.
IV). Este problema nos debe llevar a reflexionar sobre las críticas al
control judicial de constitucionalidad, y en especial a la llamada dificultad contra-
mayoritaria.
La crítica más sólida que se le hace al control judicial de constitucionalidad
de las leyes es la que sostiene que conlleva el ejercicio de una práctica contra-
mayoritaria o antidemocrática.
Se afirma que los jueces no tienen legitimidad democrática para evaluar
las graves cuestiones valorativas que plantea la declaración de
El carácter antidemocrático que algunos atribuyen al control judicial de
constitucionalidad depende, a su vez, del tipo de justificación de la democracia
que se defienda.
Quienes siguiendo las ideas expresadas por Madison en “El Federalista”,10
justifican la democracia como un sistema pensado para desconcentrar el poder
y evitar la tiranía, pueden sostener con coherencia, que el control judicial de
constitucionalidad es democrático porque implica un importante control a los
demás poderes.
En cambio, quienes adhieren a una teoría de la democracia que se justifica
en el ejercicio de la soberanía del pueblo, expresada a través de la voluntad de
la mayoría, difícilmente puedan considerar que la declaración de
inconstitucionalidad de una ley por parte de un juez no es antidemocrática.
Desde mi punto de vista la democracia implica algo más que la expresión
de la voluntad de la mayoría. La democracia es una compleja combinación de
voluntad y razón, de preferencias y principios, de medios y fines.
La democracia es un sistema que se desarrolla en una atmósfera de libertad
donde se asume que no es posible proveer una justificación suficiente de las
decisiones políticas apelando sólo a la voluntad de alguien, aunque sea la voluntad
de la mayoría.
La democracia se identifica con el gobierno a través de la discusión, y las
decisiones democráticas deben ser el resultado de esos debates públicos en
los que se obtiene un consenso mayoritario a partir de la expresión y discusión
de ideas encontradas.
A mi entender, a la luz de los análisis de Habermas,11 Ackerman12 y Nino,13
la justificación de la democracia se basa en los valores de la autonomía personal
y de la imparcialidad, presupuestos en la práctica social de construir consensos
10. Ver, Hamilton, Madison y Jay, “The Federalist Papers”, Nº 10.

11. Ver, Jurgen Habermas, “Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional
State”, en “Multiculturalism”, editado por Charles Taylor, Princeton U. Press, 1994.
12. Ver Bruce Ackerman, “Social Justice in the Liberal State”, New Haven, 1980.
13. Ver, Carlos S. Nino, “Etica y Derechos Humanos”, Buenos Aires, 1989.
206
en forma argumentativa. Lo que justifica la democracia no es la sola voluntad

mayoritaria, sino la manera en que dicha voluntad se construye.
Siguiendo este razonamiento podemos afirmar que la legitimidad de una
decisión mayoritaria depende, en buena medida, del grado de amplitud, libertad
y participación que alcance el debate público que precede a la decisión, de
forma tal que los valores de la autonomía y la imparcialidad presupuestos en el
procedimiento democrático sean respetados por la decisión en cuestión.
Esto determina que los jueces no incurrirían en una decisión ilegítima
cuando invalidan una decisión mayoritaria que limita los derechos
fundamentales, o que no reglamenta de manera imparcial los derechos e
intereses constitucionales de ciertos grupos o personas.
Siguiendo este razonamiento, los jueces están sólo legitimados para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes apelando a valores presupuestos
en los procesos democráticos. En esos casos, no se antepone la voluntad
personal del juez a la voluntad mayoritaria expresada por la legislatura, sino que
se refuerzan los procedimientos democráticos, al protegerse las precondiciones
y presupuestos que dan fuerza moral a la democracia misma.
Se puede sostener entonces que los jueces pueden apelar a argumentos
basados en razones democráticas para invalidar aquellas decisiones mayoritarias
que contradicen la fuente misma de su propia legitimidad democrática. Cuando
ello ocurre se debe entender que el procedimiento democrático no ha funcionado
correctamente y que la tarea del juez ha sido de corrección y ampliación de los
procedimientos democráticos.
V). Estos argumentos vertidos a favor de la legitimidad del control judicial

en casos concretos, y a modo de remedio, no alcanzan, a mi entender, para
justificar el control abstracto y preventivo a cargo de un tribunal constitucional.
En primer lugar, debemos tener presente que el poder legislativo realiza
un control constitucional de las normas que sanciona, y que se autolimita al
legislar adecuando sus decisiones a lo que dispone la constitución. En general
los cuerpos legislativos cuentan con una comisión de asuntos constitucionales
que evalúan la constitucionalidad de los proyectos de ley.
Por eso, hasta que algún ciudadano no se sienta afectado por una norma
que considere inconstitucional, no parece que existan razones para desechar
una decisión del Parlamento sosteniendo que la misma es inconstitucional.
En relación a los derechos constitucionales, se debe partir del principio
que no hay mejor juez de sus propios intereses que uno mismo. Por consiguiente,
autorizar a ciertos funcionarios a presentarse en defensa de supuestas
inconstitucionalidades, por nadie alegadas, plantea un problema de legitimación
muy difícil de resolver.
El control preventivo y abstracto de constitucionalidad, en manos de un
tribunal constitucional, que analiza las normas sin tener en cuenta la incidencia
de la aplicación de las mismas en un caso particular, se maneja en un grado de
abstracción similar al que tuvo en cuenta el legislador al sancionar la ley.
Dicho tipo de control implica una suerte de elitismo que presupone que un
reducido grupo de expertos están mejor capacitados que el Parlamento para
solucionar los conflictos valorativos que plantea la declaración de
207
A mi entender, se le debe otorgar prioridad a la decisión legislativa porque

cuenta con mayor legitimidad democrática. A pesar de que en ciertos casos
pueda surgir una clara contradicción entre una ley y la constitución, ello no es
lo que ocurre en la mayoría de los casos, especialmente en los casos difíciles,
siguiendo la terminología de Dworkin.
Debemos tener presente que el consenso democrático que legitima las normas
jurídicas se da a un nivel de abstracción distanciado de las situaciones concretas
en que las normas son aplicadas. Sólo si fuese posible prever detalladamente,
durante el proceso de discusión previo a la sanción de la norma, todas las situaciones
posibles en las cuales las normas pueden ser aplicadas, se podría llegar a la conclusión
de que el procedimiento democrático ha respetado el principio de universalización.
Como decía el gran Juez Norteamircano Oliver W. Holmes, “generalizar es omitir”.
En verdad, el principio de imparcialidad que legitima las decisiones
democráticas, no se satisface plenamente en discusiones generales acerca de
cual es la norma correcta para resolver determinada cuestión, puesto que es
imposible prever la riqueza de detalles y circunstancias que pueden darse en
un caso concreto de la realidad.
El principio de imparcialidad exige que se tengan en cuenta todas las
circunstancias relevantes de un caso, y no se puede considerar que ha sido
plenamente respetado cuando sólo se lo tuvo presente en la justificación de
una norma general, y no en la aplicación de esa norma a un caso particular.
Esta exigencia no puede lograrse en el control abstracto y preventivo.
Los tribunales constitucionales al realizar este tipo de control, se manejan a un
nivel de abstracción y generalidad similar al de la legislatura, sin tener en
cuenta las particulares circunstancias de un caso concreto. No aplican normas
sino que juzgan normas. Ello determina la dificultad práctica de establecer en
general y a priori el peso relativo de cada valor o argumento que entran en
conflicto al evaluarse la constitucionalidad de una ley.
En cambio, cuando la decisión legislativa es cuestionada por una persona
que alega que sus derechos constitucionales son afectados, los jueces pueden
revisar la decisión legislativa analizando si la pretensión de esa persona es
compatible con los presupuestos valorativos que justifican la democracia.
Se debe tener presente que las legislaturas han sido pensadas para dictar
normas generales que han de regir las futuras conductas individuales. En
cambio, los jueces investigan los hechos pasados y tienen con exclusividad la
facultad para determinar las circunstancias fácticas del caso. Por eso, cuando
frente a un caso concreto advierten que un derecho constitucional de una
persona ha sido afectado, por una ley que no contempla imparcialmente la
situación de la persona en cuestión, si amparan su pretensión, están ampliando
y no restringiendo los valores que justifican la democracia.
El procedimiento al que nos referimos puede ser visto como una suerte de
diálogo entre los órganos representativos y el poder judicial. El diálogo se inicia
cuando la legislatura sanciona una ley que reglamenta un derecho constitucional.
Dado que en las legislaturas están representados los grupos políticos y los sectores
de opinión más relevantes, y que las decisiones se toman por mayoría después de
un amplio debate, se debe presumir que lo establecido por la legislatura es legítimo.
Sin embargo, atento a que la democracia no es un procedimiento perfecto,
y puede desconocer puntos de vista moral y constitucionalmente relevantes,
208
los jueces pueden corregir dicho error apelando a los mismos valores que
justifican la democracia y dan validez a las decisiones legislativas.
La postura que defiendo considera que existen diferencias entre el
razonamiento justificatorio de normas generales y el que justifica la aplicación
de una norma a un caso determinado. Dado que las normas son justificadas de
acuerdo a criterios generales, abstraídos en buena medida de las particulares
circunstancias en que van a ser aplicadas, no se puede sostener que una norma
pueda aplicarse mecánicamente a un caso concreto.
La aplicación de las normas constitucionales para la resolución de casos
concretos, supone en general, una actividad creadora y no mecánica. La tarea del
juez no debe limitarse a descifrar lo que ha querido decir el legislador a través de
la expresión empleada, sino también a determinar si el legislador hubiese querido
proteger la situación que no pudo prever, en el caso de haberla efectivamente previsto.
Debe también revisar si la ley cuestionada por alguna de las partes por considerar
que viola sus derechos constitucionales, contradice los presupuestos valorativos que
dan fuerza legitimadora a los procedimientos democráticos que le dieron origen.
En virtud de que el Poder judicial tiene la última facultad en la determinación
de los hechos, una vez que los hechos han sido determinados, los jueces pueden
revisar si el legislador ha tenido en cuenta al legislar de manera imparcial las
particulares circunstancias probadas en el caso concreto planteado por el actor.14
Sólo frente a un caso concreto, y en virtud de las específicas condiciones
de ese caso, puede un juez revertir una decisión legislativa, sin vulnerar los
principios y valores que justifican la democracia.
El procedimiento judicial debe compensar la generalidad y universalidad
de las normas jurídicas garantizando, frente a las circunstancias concretas del
caso planteado, la realización de los valores perseguidos por la constitución, y
con un alcance limitado al caso de que se trate.15
14. En el razonamiento jurídico justificatorio las normas juegan como razones prima facie
excluyentes. Esto es, como razones independientes de su contenido y, por consiguiente, desvinculadas
de sus justificaciones morales últimas. El carácter de razón excluyente de las normas impide -en
principio- apelar, en el razonamiento jurídico justificatorio, a todos los aspectos relevantes que
deberían tomarse en cuenta si se pretende una justificación plena de la decisión a adoptar. Sin
embargo, el control judicial de constitucionalidad posibilita que se cuestionen las normas legales o
administrativas que lesionan derechos constitucionales. Ello determina que el planteo de una
cuestión de constitucionalidad elimina el carácter de razón excluyente de la norma cuestionada,
posibilitando se deje de lado lo dispuesto en la norma en virtud de su falta de fundamento constitucional.
Y, atento a que las cuestiones constitucionales plantean complejos problemas valorativos de
carácter moral y político, la determinación de la constitucionalidad de una norma exige tomar en
cuenta todos los aspectos valorativos relevantes que hacen a la justificación de la norma.
15. Esto no quiere decir que una norma no pueda ser inconstitucional frente a todo caso
concreto que se plantee. Puede haber normas que sean siempre inconstitucionales, y normas que
sean inconstitucionales en ciertos casos y constitucionales en otros casos. Esto último sucede
porque resultan aplicables a más o a menos casos de a los que deberían ser aplicables. La
generalidad de las normas determina que a veces resulten sobre-incluyentes y otras veces infra-
incluyentes. Como explica Frederick Schauer, en “Playing by rules”, Oxford University Press
1994, las generalizaciones son selectivas y se realizan sobre la base de cierto número de
propiedades, que exluyen necesariamente otras propiedades. En otras palabras, son selectivamente
inclusivas y selectivamente exlusivas simultaneamente.
Todos estos problemas determinan que la constitucionalidad de la norma debe ser evaluada
frente a las circunstancias particulares de un caso concreto.
209
Ello no sucede en el control preventivo y abstracto, en el que la actividad

interpretativa, como expliqué antes, se limita a la comparación de dos normas,
la constitución y la ley.
Quienes piensan que las normas generales permiten en todos los casos
hacer la reducción de la norma general a los límites de una decisión particular
incurren en una falsa ilusión. El discurso o razonamiento de aplicación de
normas tiene una estructura diferente del de creación y justificación de normas.
El procedimiento de aplicación debe visualizar las precondiciones de
imparcialidad necesarias para una aplicación correcta de la norma.16
Vuelvo a repetir, los jueces deben apelar al interpretar la constitución, a
los mismos valores y presupuestos que justifican la democracia. De esta forma,
al declarar la inconstitucional de una norma no imponen su voluntad por sobre
la voluntad del legislador, sino que promueven los valores que justifican las
decisiones democráticas frente a casos en los que las decisiones legislativas
atentan contra los propios presupuestos que las legitiman.
En este sentido se debe ver al control de constitucionalidad como un
control del proceso democrático, que amplía la discusión democrática, al
permitir que quienes se consideran afectados por una ley que sostienen viola
la constitución, puedan expresar su punto de vista y discutir la aplicación de
dicha ley. De esta manera se abre una instancia más de debate acerca de la
legitimidad de las decisiones que son respaldadas con la fuerza coactiva del
Estado.
Las personas que cuestionan la constitucionalidad de una norma deben
fundar la inconstitucionalidad en razones convincentes. Deben articular razones
de manera de poder convencer a los jueces sobre la plausibilidad de su postura.
Los jueces, al fallar deben justificar su decisión dando respuesta a las razones
esgrimidas.
Esta cuestión de invocar razones a favor y en contra de determinada
cuestión constitucional plantea la pregunta acerca de cuales son las buenas
razones constitucionales.
Así como cuando uno participa en un discurso justificatorio debe mostrar
que su postura es aceptable desde el punto de vista de todos los involucrados,
los jueces cuando controlan la constitucionalidad de las leyes, deben revisar si
el punto de vista general receptado en la norma es aceptable desde el punto de
vista de la persona que lo cuestiona en el caso concreto, a la luz de los principios
constitucionales.
Como ejemplo de este punto de vista me parece relevante analizar unos
fallos recientes de la Corte Suprema Argentina. El Congreso argentino dictó
una ley por la que se dispuso que la deuda que el Estado mantiene con los
jubilados y pensionados sea pagada con bonos públicos que tienen un plazo de
vencimiento de 16 años. Muchos jubilados plantearon la inconstitucionalidad
de dicha ley alegando la violación del derecho de propiedad y de los derechos
de la seguridad social. La Corte Suprema consideró que la ley es constitucional,
porque en el marco de la emergencia económica y los recursos con que cuenta
el estado, el Congreso legisló teniendo en cuenta de manera imparcial los
16. Ver J. Habermas, “Justification and Application”, The M.I.T. Press, 1993.
210
intereses de los jubilados en relación a la situación financiera y recursos públicos.

Sin embargo, en el caso planteado por una jubilada que tenía 92 años de edad,
la Corte varió su posición, y declaró la inconstitucionalidad de la norma, para
ese sólo caso, en virtud de que, por razones biológicas, dicha señora muy
difícilmente iba a vivir para cobrar su crédito, y que por consiguiente, el punto
de vista particular de esa señora no había sido tenido en cuenta por el legislador
al sancionar la ley.17
Como explica Wittgenstein, las palabras generales, como las normas
generales, nivelan la comprensión y corren el riesgo de pasar por alto lo especial
y concreto, sin lo que lo general ni siquiera existe. “La idea de que para aclarar
el significado de una expresión general, hay que encontrar el elemento común
de todos sus usos, ha entorpecido las investigaciones filosóficas. Se interpreta
frente a las circunstancias de un caso concreto, todo interpretar llega siempre
hasta un último comprender. Una interpretación deja abierta muchas
posibilidades si no se efectúa frente a un caso concreto”.
La tarea de interpretar el derecho debe adecuarse a la estructura del discurso
a través del cual se legitiman los acuerdos sociales. El problema de la
interpretación del derecho no puede dilucidarse sin tener presente la cuestión
de la aplicación del derecho. Cuando se interpreta una norma se presupone su
aplicación. Interpretar implica determinar las condiciones de su aplicación.
Cuando se interpreta una norma en abstracto, como hacen los tribunales
constitucionales, se presuponen ciertas condiciones genéricas de aplicación.
Ello resulta insuficiente porque es imposible prever a priori todas las
circunstancias en las que la norma puede ser aplicable, e ilegítimo, porque se
atenta contra una decisión de un órgano con mayor legitimidad democrática -el
legislativo- que realizó el mismo tipo de evaluación.
La teoría del derecho, y la teoría de la interpretación constitucional, deben
ser compatibles con una teoría de la legitimación. Esto es, con una teoría de la
democracia.
Por ello no puede construirse una teoría constitucional, ni diseñarse
instituciones democráticas, sin una teoría sobre la fundamentación de la
democracia.
17. Ver fallo “Iachemet, María L. c Armada Argentina. CS, abril 29-993, en revista
jurídica La Ley, Tomo 1993 D, pag. 118.
211
212
Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una perspectiva
desde el Derecho Procesal Constitucional
César Landa *
SUMARIO: I. PRESENTACIÓN. II. STATUS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA

CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993. 2.1. NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.2.1.1. El
Tribunal Constitucional como órgano constitucional. 2.1.2. El Tribunal Constitucional como órgano
jurisdiccional. 2.1.3. El Tribunal Constitucional como órgano político. III. RELACIONES ENTRE EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE
1993. 3.1. RELACIONES DE COORDINACIÓN, JERARQUÍA E INTERDEPENDENCIA. 3.1.1. Lugares de
confluencia: los procesos constitucionales. 3.2. EFICACIA DE LAS SENTENCIAS Y EL VALOR DE LA
INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 3.2.1. Tipos de sentencias del Tribunal
Constitucional. 3.2.2. La eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional para los jueces
ordinarios. 3.2.3. El valor de la interpretación del Tribunal Constitucional para los jueces ordinarios.
IV. CONCLUSIÓN.
I. PRESENTACIÓN
El Estado constitucional democrático se funda en dos principios consustanciales: el de

supremacía jurídica de la Constitución y el principio político democrático. El primero de
ellos garantiza la primacía y eficacia jurídica de la Constitución, mientras que el principio
político de soberanía popular se manifiesta en el sistema de democracia representativa
consagrado en el artículo 45 de la Constitución. Ambos constituyen, asimismo, los
fundamentos sobre los cuales se asienta el órgano de control de la Constitución: el
Tribunal Constitucional, de conformidad con el artículo 201 de la Ley Fundamental de
1993. La existencia y justificación del Tribunal Constitucional está relacionada, por tanto,
con la garantía del respeto del principio de supremacía constitucional y la soberanía
popular o democrática.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional tiene, precisamente, la función cardinal de

controlar y limitar los excesos legislativos del poder sobre la Constitución, que es su tarea
fundamental, así como los excesos judiciales que puedan vulnerar los derechos
fundamentales 1 . En el ejercicio de sus funciones de guardián de la constitucionalidad, el
Tribunal necesariamente entabla relaciones de control con los demás poderes del Estado
(Congreso, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, así como con los gobiernos regionales,
locales y organismos constitucionales autónomos). Las relaciones, sobre todo, con estos
poderes estatales son complejas y la problemática con cada una de ellas encarna una
naturaleza distinta. Pero es tal vez en las relaciones con el Poder Judicial donde se puede
apreciar la real dimensión de los conflictos que se suscitan entre ambos órganos del
Estado.
Como todo Estado constitucional democrático tiene como finalidad realizar la libertad
humana en orden, se procura proveer de seguridad jurídica a la comunidad y promover la
participación ciudadana. Proceso en el cual, la existencia de conflictos no es, per se,
*
Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1
MCILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid: CEC, 1991. p. 37.
nocivo para el orden constitucional; por el contrario, en algunos casos es hasta necesario
en la medida que es propio de todo sistema democrático 2 ; más bien el no-conflicto es
propio de las dictaduras, pues éstas no las reconocen. Pero es verdad que cuando esos
conflictos son anómicos, es decir, rechazan la unidad constitucional, entonces la
seguridad jurídica se convierte en incertidumbre. Esto ocurre cuando el Poder Judicial ha
pretendido desconocer los fallos del Tribunal Constitucional (por ejemplo, en los casos de
la Bolsa de Trabajo, el Caso Fujimori 3 , el Caso Wolfenson 4 , entre otros). El sistema
constitucional es, por ende, la sede que permite canalizar los conflictos y resolverlos
institucionalmente.
En ese sentido, sólo los conflictos intrasistémicos entre el Tribunal Constitucional y el

Poder Judicial son funcionales al Estado constitucional democrático; es decir, son propios
del equilibrio y control entre los poderes –check and balance–; balance que no es
autarquía sino integración 5 . No obstante, cabe señalar que difícilmente se podría
comprender las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, si es que no
se precisa. Por un lado, tanto el status de aquél así como los puntos de confluencia con
2
DAHRENDORF, Ralf. Law and order. London: Stevens & Sons, 1985. p. 121 y ss.
3
En febrero de 1997, la congresista Martha Chávez de Cossio, interpone contra el fallo del Tribunal
Constitucional una acción de amparo, ante el Poder Judicial; alegando la vulneración de su derecho a de
reelegir, libremente, al Presidente Fujimori en las elecciones del 2000, sin más limitaciones que la propia
voluntad del Presidente de candidatear a la reelección. La sentencia de primera instancia del Poder
Judicial fue contraria a los intereses de la demandante. En efecto, en marzo de 1997, la Sala de Derecho
Público de la Corte Superior de Lima, había declarado improcedente la acción presentada y la fiscal que
dictaminó ante la Corte Suprema opinó en igual sentido, por lo cual fue súbitamente cambiada de puesto.
La Sala reconoció que el Poder Judicial carece de competencia para dejar sin efecto, a través de una
acción de amparo, la sentencia del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada; además, el
derecho de la demandante se encuentra expedito, no habiéndose configurado amenaza de vulneración al
mismo. Ello trajo consigo la denuncia de la Fiscal de la Nación, Blanca Nélida Colán, por prevaricato,
contra los Magistrados que declararon improcedente la demanda. Por otra parte, unos meses antes de
que la Sala competente de la Corte Suprema se pronunciara, fue totalmente recompuesta por la Comisión
Ejecutiva, que de los cinco miembros, puso tres provisionales y sin especialización –César Tineo Cabrera,
Adalberto Seminario y Luis Almeida–. En estas condiciones, el 30 de diciembre de 1997 la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, presidida por Luis Serpa Segura, declaró
fundada la acción de la congresista Martha Chávez por cuatro votos contra uno –el voto en contrario lo
emitió el vocal supremo titular Nelson Reyes Ríos–.
4
Mediante resolución de 07 de julio del 2005 se declaró procedente las solicitudes de excarcelación por
exceso del plazo de detención formuladas por los sentenciados Moisés y Andrés Wolfenson Woloch, en
virtud de la aplicación de la Ley 28568 –vigente en ese momento- . Los procuradores Ad-hoc a cargo de la
defensa de los intereses del Estado presentaron demanda de nulidad de dicha resolución. Tomando en
cuenta lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la demanda de inconstitucionalidad, incoada en contra
de la Ley 28568, la primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, declaró nula la referida
resolución y ordena la ubicación y captura de ambos. La resolución de la Sala, contiene el voto del
magistrado Robinson Gonzales Campos –hoy Presidente de la Primera Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia– que se pronuncia por declarar infundada la solicitud de nulidad de resolución interpuesta por
los procuradores ad hoc y declara procedente la excarcelación. Fundamenta su decisión, básicamente,
señalando “si bien, el artículo sexto del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la primera
Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, impone a los jueces una sujeción
obligatoria e inexcusable en virtud de la cual no pueden apartarse de la interpretación de una norma o
principio constitucional, sobre el cual el Tribunal Constitucional ya le hubiera encontrado, desentrañado o
asignado un mensaje normativo, considero que no obstante ello, los magistrados quedamos eximidos de
esta vinculación de orden legal, pues es nuestra obligación el respeto a la supremacía de la constitución y
la autonomía del Poder Judicial e independencia de sus órganos resultando vinculantes los artículos ciento
tres, ciento treinta y ocho segundo párrafo, ciento treintinueve inciso segundo, ciento cuarenta y seis y
doscientos cuatro de la Constitución Política”. Finalmente, el señor Moisés Wolfenson Woloch presentó
ante el 51° Juzgado Penal de Lima una demanda de hábeas corpus contra el Tribunal Constitucional, que
fue declarada improcedente.
5
LOEWENSTEIN, Karl. Verfassungslehre. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1959. p. 8.
2
éste; y, de otro, si se desconoce la eficacia de las sentencias y el valor de interpretación
del Tribunal Constitucional, temas que constituyen objeto de estudio de este trabajo, lo
que a continuación se desarrolla.
II. STATUS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA

DE 1993
El Tribunal Constitucional en la Constitución peruana de 1993, pese a su carácter

jurisdiccional, no se ubica dentro de la estructura y organización del Poder Judicial; por el
contrario, la Constitución le dispensa un régimen constitucional propio previsto en el Título
V, que está referido a las garantías constitucionales. Esto responde, por un lado a la
necesidad de otorgarle mayor autonomía e independencia en relación con el Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y demás órganos constitucionales 6 que son objeto de
control; por otro lado, a su peculiar ubicación en el esquema configurado por el principio
constitucional de división de poderes que lo ubica como guardián de la Constitución y,
eventualmente, vocero del poder constituyente. Pero también obedece, y tal vez sea esto
lo más importante, en este momento, a su especial naturaleza y carácter.
2.1. NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Cualquier intento que pretenda precisar la naturaleza del Tribunal Constitucional no puede
soslayar que se está frente a un órgano que no puede ser comprendido únicamente a
partir de las funciones normativas que la Constitución le asigna, ni tampoco tomando
como punto de partida sólo el régimen jurídico-constitucional que lo regula. Ello por
cuanto el positivismo constitucional, basado exclusivamente en el texto normativo, es
insuficiente para valorar la praxis de la justicia constitucional. También el neopositivismo
constitucional, asentado exclusivamente en la jurisprudencia, es insuficiente para
comprender su rol en el proceso histórico, social y político. En ese sentido, se puede
señalar que su naturaleza es compleja, en tanto que puede ser caracterizado (1) como
órgano constitucional, (2) como órgano jurisdiccional y (3) como órgano político.
2.2.1. El Tribunal Constitucional como órgano constitucional
Los órganos constitucionales se caracterizan porque cuentan con un reconocimiento y

configuración que les viene dado directamente por el propio constituyente en la
Constitución. Ésta no se limita a la simple mención aislada de sus funciones o
competencias, sino que ella misma establece su composición, su estructura, mecanismos
de elección de sus miembros, entre otros. En otras palabras, reciben de la Constitución
todos los atributos esenciales de su condición y posición en el sistema constitucional. Sin
embargo, esto no impide que el legislador pueda completar, a través de su ley orgánica,
los elementos no esenciales o complementarios.
Este es el caso del Tribunal Constitucional peruano. La Constitución, además de referirse

al Tribunal como un órgano constitucional (artículo 201°), prevé, al tiempo que le reconoce
autonomía e independencia, las materias que son de su competencia (artículo 202°), su
composición, el estatuto de los magistrados, los requisitos y el procedimiento de elección
de sus miembros, así como los efectos de sus sentencias (artículo 204°).
6
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid Tecnos, 2002. p.
50.
3
En efecto, el artículo 201 señala que «el Tribunal Constitucional es el órgano de control de
la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos
por cinco años. Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos
requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal
Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los
congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República
con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser
elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado
el cargo con un año de anticipación».
Por su parte, el artículo 202 le reconoce competencia al Tribunal Constitucional «1.

Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y
definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas
data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de
atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley». Mientras que el artículo 204
precisa «la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin
efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional,
en todo o en parte, una norma legal».
Esta configuración directa por la propia Constitución es una consecuencia lógico-

institucional de la importancia gravitante que la Constitución otorga a ciertos órganos,
porque en ellos se condensan los poderes últimos de decisión del Estado, siendo, así, el
vertice dell’organizzazione statale, y porque son la expresión orgánica no sólo de la
división de las tareas en distintas unidades del sistema estatal, sino también y ante todo
de la idea del Estado proyectada por la Constitución 7 . Es decir, de un Estado con poderes
y autoridades limitadas y controladas por la Constitución y por su supremo intérprete: el
Tribunal Constitucional.
2.2.2. El Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional
El hecho que el Tribunal Constitucional, en la Constitución peruana, no esté comprendido

como un órgano del Poder Judicial, no le priva de su carácter de órgano jurisdiccional,
donde se desarrollan actos procesales (jurisdicción, acción y proceso). En efecto, la
Constitución (artículo 201°) establece que el Tribunal «es el órgano de control de la
Constitución». En ese sentido, asume no sólo la función constitucional de velar por el
cumplimiento del principio jurídico de supremacía de la Constitución, sino también por la
vigencia y eficacia de los derechos fundamentales 8 (artículo 2º del Código Procesal
Constitucional).
Esta función de administrar justicia constitucional le viene atribuido al Tribunal en la

medida que la Constitución (artículo 202°) le reconoce la competencia para conocer –en
instancia única– los procesos de inconstitucionalidad; conocer –en última y definitiva
instancia– las resoluciones judiciales denegatorias de los procesos constitucionales de
hábeas corpus, amparo, hábeas data y la acción de cumplimiento; y, finalmente, conocer
los conflictos de competencia.
7
GARCÍA PELAYO, Manuel. «El “status” del Tribunal Constitucional». En Revista Española de Derecho
Constitucional, N.° 1, Madrid, 1981. pp. 13-14.
8
LANDA, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Lima: Palestra Editores, 2.a edición, 2003. pp.
341-342.
4
En tanto órgano jurisdiccional, por tanto, el Tribunal asume un activo control de
constitucionalidad, no sólo ya como legislador negativo, sino también como un auténtico
promotor del respeto de los derechos fundamentales, precisando su contenido y
estableciendo sus límites 9 a través de la interpretación jurídica de la Constitución y de la
teoría de la argumentación 10 . En consecuencia, es muy difícil, ahora, sostener, frente a
una eventual inactividad del legislador, aquel modelo kelseniano puro y simple, en la
medida que en la Constitución no sólo existen derechos fundamentales sino también
principios constitucionales y valores superiores 11 .
2.2.3. El Tribunal Constitucional como órgano político
A su carácter de órgano constitucional y jurisdiccional, se suma su carácter de órgano

político en tanto vocero del poder constituyente. Pero esto último no debe ser entendido
en el sentido tradicional del término. Antes bien, la naturaleza política del Tribunal
Constitucional está determinado, por un lado, porque sus decisiones pueden tener efectos
políticos; y, de otro, porque cabe la posibilidad de someter a control constitucional las
cuestiones políticas –political questions– 12 .
Esta naturaleza del Tribunal Constitucional se hace aún más patente en sistemas
democráticos débiles, en la que la falta de experiencia de la actividad política y social
ceñida a la Constitución, no es una constante, y más bien predomina la inestabilidad
política y la falta de lealtad constitucional. Por eso se debe tener en cuenta que en países
con una tradición desintegrada e inestable donde la realidad política es conflictiva, el
Tribunal que resuelve en forma jurídica conflictos de contenido siempre político, no puede
hacerse nunca la ilusión de estar situado, ante la opinión pública, por encima de
contiendas que el mismo ha de juzgar 13 , salvo que las técnicas de la interpretación
constitucional abran nuevas vías que, al final, generen consensos.
Más aún, cuando las clásicas instituciones democráticas del Estado –Poder Ejecutivo,
Congreso de la República y Poder Judicial– carecen de representatividad y se encuentran
sumidas en una crisis de legitimidad democrática. Esto ha permitido, por un lado, asentar
el peso político del Tribunal Constitucional 14 y, por otro lado, asumir el rol de poder
moderador en las relaciones y conflictos entre los poderes del Estado, especialmente en
sus relaciones con el Poder Judicial.
III. RELACIONES ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL PODER JUDICIAL

EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993
9
PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003. pp. 217 y
ss.; también Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Lima: Palestra
Editores, 2002. pp. 45-108.
10
GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Lima: Palestra
Editores, 2.ª edición corregida, 2005. pp. 273 y ss.
11
DÍAZ REVORIO, F. Javier. Valores superiores e interpretación constitucional. Madrid: CEC, 1997. p. 354.
12
LANDA, César. «Justicia constitucional y political questions». En Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, N.° 4, CEPC, Madrid, 2000. pp. 173 y ss.
13
SCHMITT, Carl. Der Hüter der Verfassungs. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1931. p. 35;
GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial.
Barcelona: Ariel, 1996. p. 153.
14
SIMON, Helmut. «La jurisdicción constitucional». En Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de
Derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 839.
5
3.1. RELACIONES DE COORDINACIÓN, JERARQUÍA E INTERDEPENDENCIA
El Tribunal Constitucional, en relación con el Poder Judicial y los demás poderes del
Estado, es un primus inter pares en materia constitucional; para lo cual actúa como poder
armonizador entre los poderes del Estado en relación con la Constitución. En efecto, es
un poder moderador en el sentido que, prima facie, articula las relaciones del sistema
político –Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial– integrándolos en función del respeto y
defensa de la Constitución. De ahí que el Tribunal Constitucional goce de la competencia
de la competencia; es decir, que ningún poder del Estado puede disputarle el ejercicio de
tal atribución constitucional.
Esto lo establece claramente el artículo 3 de su Ley Orgánica, al señalar que «en ningún
caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal,
respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y con la
presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones».
Por ello, es posible afirmar que si bien existe entre el Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial relaciones de coordinación e interdependencia, también se establece una relación
de jerarquía en la medida que el Tribunal es instancia final de fallo, en los procesos
constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento –
según dispone el artículo 202º-2– de las resoluciones denegatorias del Poder Judicial.
Lo cual es una consecuencia lógico-funcional en aquellos sistemas donde los procesos

constitucionales son de competencia tanto del Tribunal Constitucional como del Poder
Judicial, lo que conlleva a una supremacía funcional del primero sobre el segundo. «Dicho
de otra forma, si se ha creado un órgano especializado de justicia constitucional es
precisamente porque se supone que a él le corresponde fijar la última palabra en materia
de interpretación constitucional» 15 .
No es aceptable, por ello, aquella posición que reduce las relaciones entre el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial a una relación de competencia, en el sentido de afirmar
que el Tribunal tiene competencia material sobre lo constitucional, mientras que el Poder
Judicial ostenta competencia en el ámbito estrictamente legal 16 , posición que se ha
concretizado en el Caso Wolfenson ya aludido. En consecuencia, se puede señalar que el
Poder Judicial, así como el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, están subordinados a
sus decisiones y, por ende, estos poderes del Estado deben acatar los fallos del Tribunal
Constitucional.
Pero el respeto a las decisiones del Tribunal Constitucional no es un respeto unilateral, es

decir, que se deriva del sólo hecho de provenir de aquél, sino que el Tribunal
Constitucional lo debe obtener a través de la legitimidad de sus resoluciones; es decir, de
la adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de las sentencias que
dicte, así como de su previsibilidad y autocontrol de sus decisiones. La legitimidad del
Tribunal Constitucional y de sus decisiones es el elemento principal para hacer que sus
15
PÉREZ TREMPS, Pablo. Escritos sobre justicia constitucional. México D.F.: Porrúa-Instituto Mexicano de
Derecho Procesal, 2005. p. 59.
16
SAN MARTÍN CASTRO, César. «El control constitucional de la subsunción normativa realizada por la
jurisdicción penal ordinaria». Ponencia presentada en el Primer Seminario del Centro de Estudios
Constitucionales, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia penal, con especial referencia a
los delitos de corrupción de funcionarios, realizado en el Centro Cultural de la PUCP, del 30 de mayo al 01
de junio, Lima, 2005. p. 1. También del mismo autor «Jurisdicción constitucional y justicia penal». En
Derecho PUC, N.º 57, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2005. pp. 417-418.
6
resoluciones no pretendan ser cuestionadas por el Poder Judicial. Entonces, el Tribunal
debe armonizar, en el marco de la Constitución, sus relaciones con el Poder Judicial.
3.1.1. Puntos de confluencia: los procesos constitucionales
Los procesos constitucionales son, que duda cabe, los puntos de confluencia de las
relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. Esta articulación se deriva
tanto de lo establecido en la Constitución (artículo 200° y 202°), así como de lo señalado
por el Código Procesal Constitucional (artículo IV del Título Preliminar), el mismo que
establece que los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y, en
instancia final de fallo, del Tribunal Constitucional.
Este punto de encuentro de la jurisdicción constitucional con la jurisdicción ordinaria no se

da gratuitamente, sino que obedece a los fines esenciales que persiguen conseguir los
procesos constitucionales: la vigencia del principio de supremacía de la Constitución y el
respeto de los derechos fundamentales 17 (artículo II del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional). En ese sentido, en cuanto se refiere a la defensa de la primacía
de la Constitución, esta tarea le es atribuida tanto al Tribunal Constitucional en tanto
órgano de control de la Constitución –control abstracto y control concreto (artículo 202º)–
como al Poder Judicial, en la medida que los jueces, en caso de existir incompatibilidad
entre la Constitución y una norma legal, prefieren la norma constitucional –control difuso
(artículo 138°, artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional)–.
Sin embargo, el control concreto del Poder Judicial no es válido si se aparta del control
abstracto o concreto del Tribunal Constitucional En la medida que –según lo establece el
artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional– «los Jueces
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional».
También, la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, dentro del marco de los

procesos constitucionales, confluyen en el objetivo de la tutela de los derechos
fundamentales (artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Ello
es una exigencia de que la Constitución establece que la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1°) 18 , y
del doble carácter de los derechos fundamentales –es decir, como derechos subjetivos,
pero también como instituciones objetivas valorativas– 19 . De ahí que sea necesario
resaltar, por otro lado, que en la medida que los procesos constitucionales no constituyen
fines en sí mismos sino instrumentos de garantía de protección de la Constitución y de la
tutela de los derechos fundamentales, la jurisdicción constitucional y la jurisdicción
ordinaria deben tender a la concreción de esos fines a los que están llamados a
salvaguardar.
3.2. EFICACIA DE LAS SENTENCIAS Y EL VALOR DE LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
17
LÓPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado constitucional. Lima: Palestra Editores, 2001. pp. 158 y
ss.
18
LANDA, César. «Dignidad de la persona humana». En Cuestiones Constitucionales, N.° 7, julio-diciembre,
México D.F., 2002. pp. 109 y ss.
19
HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima: MDC-Fondo Editorial de la
PUCP, 1997. pp. 163 y ss.
7
Si bien se ha señalado, por un lado, que las relaciones entre el Tribunal Constitucional y
el Poder Judicial son, prima facie, relaciones de coordinación y, en última instancia, de
jerarquía (artículo 45º y 51º de la Constitución); y, de otro lado, se ha dicho que esas
relaciones deben ser armonizadas dentro del marco constitucional; es innegable que
estas relaciones no siempre se realizan, en los hechos, en forma coordinada y armónica,
antes bien se presentan como auténticos conflictos como es el caso del valor y eficacia
que tiene, para la jurisdicción ordinaria, tanto la jurisprudencia así como la interpretación
del Tribunal Constitucional.
De ahí la necesidad no sólo de que los jueces interpreten y apliquen la leyes de

conformidad con la interpretación que de ellos realice el Tribunal Constitucional en sus
resoluciones (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional); sino
también que las sentencias del Tribunal, que adquieran la calidad de cosa juzgada,
constituyan precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando, para
ello, el extremo de su efecto normativo (artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional).
Ahora bien, los procesos constitucionales pueden ser abstractos (proceso de

inconstitucionalidad o proceso competencial) y concretos (proceso constitucional de
hábeas corpus, amparo, hábeas data, proceso de cumplimiento). Pero previamente a
analizar este tema, es preciso realizar una breve referencia a la tipología de las
sentencias sobre la base de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional; lo cual es
necesario, en la medida que muchos de los conflictos con el Poder Judicial tienen su
origen, precisamente, en el rechazo por desconocimiento de la naturaleza misma de las
sentencias y de sus efectos sobre la jurisdicción ordinaria.
3.2.1. Tipos de sentencias del Tribunal Constitucional 20
La doctrina 21 suele realizar, de modo general, una doble clasificación de las sentencias
del Tribunal. Una primera clasificación distingue entre sentencias de especie y sentencias
de principio. Las primeras se constituyen por la aplicación simple de las normas
constitucionales y demás preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso particular y
concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es meramente «declarativa», ya
que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos directamente
conectados con ella. Las sentencias de principio, por el contrario y sobre la base de la
distinción entre norma y disposición 22 , integran la jurisprudencia propiamente dicha, en la
medida que interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, colman los
vacíos normativos y forjan verdaderos precedentes vinculantes.
20
La emisión, por parte del Tribunal Constitucional, de diversos de tipos de sentencias del Tribunal
Constitucional ha sido objeto de críticas infundadas por parte de un sector de la doctrina, por entender
que, bajo algunos tipos de sentencias, el Tribunal se excede de sus funciones. Véase, por ejemplo, LAMA
MORE, Héctor. «Sentencias del Tribunal Constitucional. Tipología. Sentencias interpretativas». En Diálogo
con la Jurisprudencia, N.º 84, Año 11, setiembre, Lima, 2005. pp. 19-34. Por otro lado, un desconocimiento
del desarrollo dogmático y jurisprudencial de la justicia constitucional contemporánea ha llevado algunos
miembros del Congreso de la República a proponer un Proyecto de Ley en el cual se pretende limitar,
inconstitucionalmente, al Tribunal Constitucional a actuar únicamente como legislador negativo.
21
MAUNZ, Theodor et al. Bundesverfassungs-gerichtsgezets. München: Verlag C.H. Beck, 2003. pp. 122 y
ss.; SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht. München: Verlag C.H. Beck, 1997. pp. 260 y ss.
22
GUASTINI, Riccardo. Le fonte del diritto e l’interpretazione. Milano: Giuffrè, 1993. p. 18.
8
En cuanto a estas últimas, el Tribunal Constitucional peruano ha dictado diversas
sentencias 23 , las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un
desarrollo jurisprudencial y doctrinario de los temas más importantes en discusión. Este
tipo de sentencias se justifica porque tienen como finalidad orientar a los jueces con
criterios que puedan utilizar en la interpretación constitucional que realicen en los
procesos a su cargo y, además, porque contribuye a que los ciudadanos conozcan y
ejerzan mejor sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
Sin embargo, para efectos del presente trabajo, acogeremos la segunda clasificación, la
cual ha sido considerada también por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano 24 .
A) SENTENCIAS ESTIMATIVAS.– Son aquellas que declaran fundada una demanda de

inconstitucionalidad. Su consecuencia jurídica específica la eliminación o expulsión de la
norma cuestionada del ordenamiento jurídico, mediante una declaración de invalidez
constitucional. En dicha hipótesis, la inconstitucionalidad se produce por la colisión entre
el texto de una ley o norma con rango de ley y una norma, principio o valor
constitucional 25 . Las sentencias estimativas pueden ser de simple anulación, interpretativa
propiamente dicha o interpretativas-manipulativas (normativas).
A1) Sentencias de simple anulación.– En este caso el órgano de control constitucional

resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido de un texto. La estimación
es parcial cuando se refiere a la fracción de una ley o norma con rango de ley (un artículo,
un párrafo, etc.); y, por ende, ratifica la validez constitucional de las restantes
disposiciones contenidas en el texto normativo impugnado. La estimación es total cuando
se refiere a la plenitud de una ley o norma con rango de ley; por ende, dispone la
desaparición íntegra del texto normativo impugnado del ordenamiento jurídico 26 .
A2) Sentencias interpretativas propiamente dichas.– En este caso el órgano de control

constitucional, según sean las circunstancias que rodean el proceso constitucional,
declara la inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún operador
judicial, lo cual acarrea una aplicación indebida. Dicha modalidad aparece cuando se ha
asignado al texto objeto de examen una significación y contenido distinto al que la
disposición tiene cabalmente. Así, el órgano de control constitucional puede concluir en
que por una errónea interpretación se han creado «normas nuevas», distintas de las
contenidas en la ley o norma con rango de ley objeto de examen. Por consiguiente,
establece que en el futuro los operadores jurídicos estarán prohibidos de interpretar y
aplicar aquella forma de interpretar declarada contraria a la Constitución 27 .
A3) Sentencias interpretativas-manipulativas (normativas).– En este caso el órgano de

control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo
23
STC/Exp. N.° 0008-2003-AI/TC (Caso inconstitucionalidad del Dec. Urg. N.° 140-2001, donde el Tribunal
se refiere in extenso a los fundamentos del Estado social de Derecho y a los principios de la Constitución
Económica) y STC/Exp. N.° 018-2003-AI/TC (Caso inconstitucionalidad de las modificaciones a la Ley de
Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, en donde se desarrolla la igualdad como principio
y derecho fundamental)..
24
STC/Exp. N.° 0004-2004-CC/TC (Caso Conflicto de Competencias entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial-Presupuesto)..
25
STC/Exp. N.º 0020-2005-AI y Ex. N.º 0021-2005-AI (Caso de la legalización del cultivo de la Hoja de
Coca).
26
STC/Exp. N.º Exp. 0053-2004-AI/TC; STC/Exp. N.º 0041-2004-AI/TC (Caso de los arbitirios municipales).
27
STC/Exp. N.° 042-2004-AI/TC (Caso del impuesto a los espectáculos taurinos).
9
inconstitucional dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de dichas
sentencias está sujeta alternativa acumulativamente a dos tipos de operaciones: la
ablativa y la reconstructiva. La operación ablativa o de exéresis consiste en reducir los
alcances normativos de la ley impugnada «eliminando» del proceso interpretativo alguna
frase o hasta una norma cuya significación colisiona con la Constitución. Para tal efecto,
se declara la nulidad de las «expresiones impertinentes»; lo que genera un cambio del
contenido preceptivo de la ley. La operación reconstructiva o de reposición consiste en
consignar el alcance normativo de la ley impugnada «agregándosele» un contenido y un
sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo.
La existencia de este tipo de sentencias se justifica por la necesidad de evitar los efectos
perniciosos que puedan presentarse en determinadas circunstancias, como consecuencia
de los vacíos legales que surgen luego de la «expulsión» de una ley o norma con rango
de ley del ordenamiento jurídico. Tales circunstancias tienen que ver con la existencia de
dos principios rectores de la actividad jurisdiccional-constituyente, a saber: a) el principio
de conservación de la ley, que exige al juez constitucional «salvar», hasta donde sea
razonablemente posible, la constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afirmar la
seguridad jurídica y la gobernabilidad del Estado; es decir, la expulsión de una ley del
ordenamiento jurídico por inconstitucional, debe ser la última ratio a la que debe apelarse.
Así, la simple declaración de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es

imprescindible e inevitable; y b) el principio de interpretación desde la Constitución,
axioma o pauta básica a través del cual se asigna un sentido a una ley cuestionada de
inconstitucionalidad, a efectos que ella guarde coherencia y armonía con el plexo del texto
fundamental. Dicha interpretación hace que la ley sea conforme a la Constitución;
cabiendo, para tal efecto, que se reduzca, sustituya o modifique su aplicación para los
casos concretos. La experiencia demuestra que residualmente la declaración de
inconstitucionalidad puede terminar siendo más gravosa desde un punto de vista político,
jurídico, económico o social, que su propia permanencia dentro del ordenamiento
constitucional 28 . Así, pues, los efectos de dicha declaración pueden producir, durante un
«tiempo», un vacío legislativo dañoso para la vida coexistencial.
En ese sentido, no debe olvidarse que la jurisdicción constitucional desarrolla una función
armonizadora de los conflictos sociales y políticos subyacentes en un proceso
constitucional, por lo que dichas sentencias se constituyen en instrumentos procesales
necesarios para el desarrollo de tal fin. Este tipo de sentencias propicia el despliegue de
los efectos de las normas constitucionales que podrían ser obstaculizados por los «vacíos
normativos» emanados de un simple fallo estimatorio.
Las normas inducidas y deducidas emanadas de una sentencia manipulativa-

interpretativa –normativa– se encuentran implícitas dentro del ordenamiento
constitucional, pero son objetivables mediante este procedimiento. Ahora bien, existe una
pluralidad de sentencias manipulativo-interpretativas; a saber:
A3.1.) Sentencias reductoras.– Son aquellas que señalan que una parte (frases, palabras,
líneas, etc.) del texto cuestionado es contraria a la Constitución, y ha generado un vicio de
inconstitucionalidad por su redacción excesiva y desmesurada. En ese contexto, la
sentencia ordena una restricción o acortamiento de la «extensión» del contenido
28
STC/Exp. N.º 0010-2002-AI/TC (Caso de la inconstitucionalidad de la legislación antiterrorista).
10
normativo de la ley impugnada. Dicha reducción se produce en el ámbito de su aplicación
a los casos particulares y concretos que se presentan en la vía administrativa o judicial.
Para tal efecto, se ordena la inaplicación de una parte del contenido normativo de la ley
cuestionada en relación a algunos de los supuestos contemplados genéricamente; o bien
en las consecuencias jurídicas preestablecidas. Ello implica que la referida inaplicación
abarca a determinadas situaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmente
previstas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones o deberes
primicialmente previstos. En consecuencia, la sentencia reductora restringe el ámbito de
aplicación de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuencias jurídicas
establecidas en la literalidad del texto 29 .
A3.2.) Sentencias aditivas.– Son aquellas en donde el órgano de control de la

constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión
legislativa. En ese supuesto, procede a «añadir» algo al texto incompleto, para
transformarlo en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para completar leyes
cuya redacción presenta un contenido normativo «menor» respecto al exigible
constitucionalmente. En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la
inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposición general cuestionada, sino más
bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar. En ese sentido,
la sentencia indica que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto no ha
previsto o ha excluido algo. De allí que el órgano de control considere necesario
«ampliar» o «extender» su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos
inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurídicas.
La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones
legislativas inconstitucionales; es decir, a través del acto de adición, evitar que una ley
cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas constitucionales. Es usual
que la omisión legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad; por lo que al
extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para
determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia está consiguiendo es homologar un
mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada. El contenido
de lo “adicionado” surge de la interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o
de la interpretación analógica.
A3.3.) Sentencias sustitutivas.– Son aquellas en donde el órgano de control de la

constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultáneamente,
incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento
jurídico; vale decir, dispone una modificación o alteración de una parte literal de la ley.
Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente
en el ordenamiento jurídico.
La actividad interpretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las

consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte de la ley
cuestionada –y en concreto afectada de inconstitucional-, con el objeto de proceder a su
inmediata integración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la
consumación de efectos políticos, económicos, sociales o culturales gravemente dañosos
y derivados de la declaración de inconstitucionalidad parcial 30 .
29
STC/Exp. Nº 014-96-I/TC (Caso de la inconstitucionalidad de la Ley de Política Nacional de la Población).
30
STC. Exp. N.º 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC
(Caso de la Ley de Reforma Constitucional del Régimen Pensionario de la 20530).
11
A3.4.) Sentencias exhortativas.– Son aquellas en donde el órgano de control
constitucional declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una
ley o norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su inmediata expulsión del
ordenamiento constitucional, sino que recomienda al Congreso para que, dentro de un
plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las normas,
principios o valores constitucionales. Como puede observarse, si en sede constitucional
se considera ipso facto que una determinada disposición legal es contraria a la
Constitución, en vez de declararse su invalidez constitucional, se confiere al legislador un
plazo determinado o determinable para que la reforme, con el objeto de eliminar la parte
violatoria del texto fundamental.
En este tipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiae, mediante el cual

se dispone la suspensión de la eficacia de una parte del fallo. Es decir, se modulan los
efectos de la decisión en el tiempo. Dicha expresión es un equivalente jurisprudencial de
la vacatio legis o suspensión temporal de la entrada en vigencia de una ley aprobada.
Debe señalarse, por otro lado, que la exhortación puede concluir en (1) la expedición de la
ley sustitutiva y reformante de la norma declarada incompatible con la Constitución 31 ; (2)
en la conclusión in totum de la etapa suspensiva; y, por ende, aplicación plena de los
alcances de la sentencia. Dicha situación se cuando el legislador ha incumplido con dictar
la ley sustitutiva dentro del plazo expresamente fijado en la sentencia 32 ; (3) en la
expedición de una segunda sentencia. Dicha situación se produce por el no uso
parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley sustitutiva.
Dichas sentencias son recomendaciones o sugerencias, estrictu sensu, que, partiendo de

su función armonizadora ante los conflictos, se plantean al legislador para que en el
ejercicio de su discrecionalidad política en el marco de la constitución pueda corregir o
mejorar aspectos de la normatividad jurídica. En tales sentencias opera el principio de
persuasión y se utilizan cuando, al examinarse los alcances de un proceso constitucional,
si bien no se detecta la existencia de un vicio de inconstitucionalidad, se encuentra una
legislación defectuosa que de algún modo conspira contra la adecuada marcha del
sistema constitucional 33 .
A3.5.) Sentencias estipulativas.– Son aquellas en donde el órgano de control de la

constitucionalidad establece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables
conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una controversia
constitucional 34 .
B) LAS SENTENCIAS DESESTIMATIVAS.– Son aquellas que declaran, según sea el caso,
inadmisibles, improcedentes o infundadas las acciones de garantía, o resuelven
31
STC/Exp. N.º 0023-2003-AI/TC (Caso del Código de Justicia Militar).
32
STC/Exp. N.º 004-2004/CC/TC (Caso Conflicto de Competencias por el presupuesto del Poder Judicial).
33
Al respecto, deben mencionarse las sentencias emitidas en los Expedientes Acumulados N.os 001/003-
2003-AI/TC, en donde se exhorta al Poder Ejecutivo para que, en salvaguarda del principio de seguridad
jurídica que debe informar al Sistema Registral, reglamente el uso del formulario registral legalizado por
notario, previsto en el segundo párrafo del artículo 7° de la Ley N.° 27755; o la sentencia del Expediente
N.° 022-2003-AI/TC, en donde se exhorta a la autoridad competente y a los Poderes del Estado
involucrados a asumir las funciones que, conforme al artículo 102.°, inciso 7.° de la Constitución y a las
normas de desarrollo, le corresponde en materia de delimitación territorial, especialmente en lo que
respecta a la controversia suscitada por los límites territoriales de la Isla Lobos de tierras, que genera un
conflicto entre los gobiernos regionales de Lambayeque y Piura. Asimismo, este Tribunal ha emitido en
múltiples procesos constitucionales sentencias exhortativas que, a diferencia de las anteriormente
descritas, no tiene efectos vinculantes.
34
STC/Exp. N.º 008-2005-PI/TC (Caso de la Ley Marco del Empleo Público).
12
desfavorablemente las acciones de inconstitucionalidad. En este último caso, la
denegatoria impide una nueva interposición fundada en idéntico precepto constitucional
(petición parcial y específica referida a una o varias normas contenidas o en una ley);
además, el rechazo de un supuesto vicio formal no obsta para que esta ley no pueda ser
cuestionada ulteriormente por razones de fondo 35 .
Ahora bien, la praxis constitucional reconoce una pluralidad de formas y contenidos

sustantivos de una sentencia desestimativa, a saber:
B1) Desestimación por rechazo simple.– En este caso el órgano de control de la

constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda presentada contra una parte o
la integridad de una ley o norma con rango de ley 36 .
B2) La desestimación por sentido interpretativo (interpretación estrictu sensu).– En este

caso el órgano de control de la constiucionalidad establece una manera creativa de
interpretar una ley parcial o totalmente impugnada. Es decir, son aquellas en donde el
órgano de control de la constitucionalidad declara la constitucionalidad de una ley
cuestionada, en la medida que se la interpreta en el sentido que éste considera adecuado,
armónico y coherente con el texto fundamental.
En ese entendido, se desestima la acción presentada contra una ley, o norma con rango
de ley, previo rechazo de algún o algunos sentidos interpretativos considerados como
infraccionantes del texto supra. Por ende, se establece la obligatoriedad de interpretar
dicha norma de «acuerdo» con la Constitución; vale decir, de conformidad con la
interpretación declarada como única, exclusiva y excluyentemente válida.
Ahora bien, como se ha podido apreciar, existe una amplia tipología de sentencias del
Tribunal Constitucional. Sin embargo, no siempre la jurisdicción ordinaria está
predispuesta a aceptar pacíficamente las decisiones del Tribunal Constitucional, por lo
que es necesario que nos refiramos, de modo general, a la eficacia de las sentencias y al
valor de la interpretación constitucional que realiza el Tribunal.
3.2.2. La eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional para los jueces ordinarios
Es pertinente señalar la necesidad de distinguir los efectos de una sentencia del Tribunal
Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad, de aquellos otros procesos
constitucionales cuyo objetivo primordial es la tutela de derechos fundamentales de las
personas.
A) La Constitución de 1993 no prevé de modo orgánico, y para todos los procesos, los
efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional, limitándose a señalar los efectos
que tiene sus decisiones en los casos que se declare la inconstitucionalidad de una ley
(artículo 204°). En este supuesto, de modo general, se puede señalar que las sentencias
de inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos para todos –erga omnes– y
para el futuro –ex nunc–. Es decir, al día siguiente de la publicación de la sentencia del
Tribunal, queda sin efecto, la norma legal incoada (artículo 103º de la Constitución y
artículo 81º del Código Procesal Constitucional).
35
STC/Exp. N.º 0048-2004-PI/TC (Caso de las Regalías Mineras).
36
STC/Exp. N.º 002-2005-PI/TC (Caso del Gobierno Regional de Lima-Mufarech).
13
Sin embargo, se puede precisar que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de
una ley, tiene fuerza de ley. De otro lado, se puede señalar que la sentencia del Tribunal
tiene un doble carácter: a) posee fuerza pasiva, en tanto no puede ser revocada por otra
sentencia del Poder Judicial o derogada por otra norma legal del Congreso, salvo por
otras sentencias del propio tribunal; y b) fuerza activa, en la medida que deja sin efecto a
la norma legal que haya sido declarada inconstitucional y todas aquellas que sean
contrarias al fallo 37 . Esta fuerza de ley de las sentencias del Tribunal Constitucional, en
los procesos de inconstitucionalidad, adquiere una singular relevancia en las relaciones
con el Poder Judicial, en la medida que dicha sentencia (a) no puede ser revocada por
éste, (b) tampoco puede aplicar más la norma que ha sido declarada inconstitucional (c) ni
inaplicar una norma legal que el Tribunal Constitucional ha confirmado su
constitucionalidad (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).
Otro efecto de las sentencias de inconstitucionalidad está relacionado con su carácter de

cosa juzgada (artículo 82º del Código Procesal Constitucional). Esto quiere decir que la
sentencia del Tribunal no puede ser contradicha por razón procesal de la forma –cosa
juzgada formal– o por razón sustantiva del fallo –cosa juzgada material–, en sede judicial
ordinaria o especial ni modificada por una nueva ley del Congreso o del Poder
Ejecutivo 38 . En relación con el Poder Judicial esta característica de la sentencia de
inconstitucionalidad cierra toda posibilidad al Poder Judicial para contradecir, ya sea por la
forma o por el fondo dicha sentencia.
Finalmente, se postula que las sentencias de inconstitucionalidad vinculan a todos los

poderes públicos (artículo VII del Título Preliminar y 82 del Código Procesal
Constitucional), lo cual se deriva del carácter general de los efectos derogatorios de estas
sentencias 39 . En ese sentido, es exigible no sólo para las partes del proceso sino para
todos los órganos constitucionales. Particularmente, se puede señalar que, el Poder
Judicial, está sometido a la decisión del Tribunal tanto en el supuesto que ha estimado la
inconstitucionalidad así como en el caso que lo haya rechazado.
B) No obstante lo dicho, y tal como hemos expresado al inicio de este apartado, se debe
distinguir los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad de los otros procesos constitucionales. Ello porque en un proceso
constitucional en el cual se alega la vulneración de un derecho fundamental concreto –
como por ejemplo, el derecho a la libertad o igualdad– los efectos de las sentencias son
distintos y, por ende, han de ser moduladas. En efecto, tienen efectos inter partes y no
erga omnes; es decir, prima facie, sólo surten efectos entre las partes del proceso; salvo
que la sentencia que resuelve el caso concreto constituya un precedente vinculante,
supuesto en el cual sus efectos trascienden, como es evidente, a las partes del proceso.
En cuanto a la cosa juzgada, se puede señalar que comportan esa calidad de manera
relativa. Ello porque la Constitución (artículo 205°) y el Código Procesal Constitucional
(artículo 114°) permite que, una vez agotada la jurisdicción interna, quien se considere
lesionado en sus derechos fundamentales que la Constitución prevé, puede recurrir a los
tribunales internacionales, constituidos según los tratados o convenios de los que el
Estado peruano es parte. En ese sentido, se puede recurrir al sistema interamericano de
37
MORTATI, Constantino. Atti con forza di legge e sindicato di costituzionalità. Milano: Giuffrè editorre, 1964.
pp. 97-101. Asimismo, RUBIO LLORENTE, Francisco. «Rengo de ley, fuerza de ley, valor de ley». En del
mismo autor. La forma del Poder. Estudios sobre la Constitución. Madrid: CEC, 2.a edición, 1997. p. 422.
38
REQUEJO, Juan. Jurisdicción e independencia judicial. Madrid: CEC, 1989. p. 69.
39
BOCANEGRA SIERRA, Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Madrid. Instituto de
Estudios Administración Local, 1982. p. 58.
14
derechos humanos a fin de solicitar la revisión de una sentencia del Tribunal
Constitucional en materia de tutela de los derechos fundamentales, por considerar que no
es conforme con la Convención Americana de Derechos Humanos. En estos casos, por
tanto, el carácter de cosa juzgada de las sentencias del Tribunal es relativo.
Con respecto a si tienen también la característica de ser vinculante para todos los
poderes públicos, cabe señalar que, en la medida que se limitan a la estimación o
determinación subjetiva de un derecho, carecen de efectos frente a todos y vinculan, por
tanto, sólo a las partes del proceso. Sin embargo, ello no priva a las sentencias del
Tribunal Constitucional de su capacidad de irradiar «una influencia decisiva sobre la
jurisprudencia de los Tribunales ordinarios; tal influencia, vinculación más bien, proviene
de la ratio decidendi de la sentencia» 40 .
3.2.3. El valor de la interpretación del Tribunal Constitucional para los jueces ordinarios
Cuestión distinta a lo anteriormente señalado es lo que se plantea, siempre en relación

con el Poder Judicial, sobre el valor de la interpretación constitucional del Tribunal. Al
respecto, debemos comenzar señalando que el Tribunal Constitucional, de acuerdo con la
Constitución (artículo 202°), es el órgano supremo de interpretación, integración y control
de la Constitución (artículo 1, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Las implicancias
que se derivan del reconocimiento del Tribunal como supremo intérprete de la
Constitución no son irrelevantes.
En primer lugar, debemos señalar que, si bien es evidente que la interpretación que
realiza el Tribunal de la Constitución y de las leyes es suprema y debe vincular a todos los
demás poderes del Estado –especialmente al Poder Judicial – y demás órganos
constitucionales, no lo es tanto la forma como debe ser asegurada la supremacía de su
interpretación constitucional. Por ello, antes de entrar al análisis de esta cuestión,
consideramos oportuno precisar que la raíz de este cuestionamiento parece estar en que
se sigue entendiendo que, de acuerdo con el modelo kelseniano, lo único vinculante de
las sentencias es la parte dispositiva y sólo en relación con el legislador 41 .
En la actualidad, esta concepción se viene superando desde que el Tribunal

Constitucional, en tanto supremo intérprete, para resolver un caso aplica e interpreta
directamente la Constitución; de ahí que sea a éste a quien corresponde,
provisionalmente, señalar el significado último de la Constitución. Por otro lado, ya no es
solamente el fallo lo que vincula ni tampoco sólo frente al legislador, sino que también la
ratio decidendi, de las resoluciones del Tribunal Constitucional –ya sean autos o
sentencias y cualquiera sea el proceso constitucional– es vinculante para los jueces
ordinarios, los que deben interpretar y aplicar la Constitución y las demás leyes según la
interpretación que sobre ellas haya realizado el Tribunal Constitucional.
Frente a esta vinculación, los jueces ordinarios no pueden recurrir al principio de

independencia judicial (artículo 139°-2 de la Constitución) para omitir la interpretación del
Tribunal Constitucional. Esto porque la independencia del juez ordinario no comporta la
libertad para interpretar libremente la Constitución o las leyes de modo distinto al que
interpretó el Tribunal, porque ello afectaría la coherencia interna del ordenamiento
40
CANOSA USERA, Raúl. «Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria en España: una cuestión abierta».
En Ius et Praxis, N.° 1, Talca, Chile, 1998. p. 43.
41
PÉREZ TREMPS, Pablo. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Madrid: CEC, 1985. pp. 111 y ss.
15
constitucional 42 , y violaría el mandato constitucional en virtud del cual todas las
autoridades ejercen el poder del Estado con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen (artículo 44º de la Constitución).
IV. CONCLUSIÓN
En el marco del Estado constitucional democrático las relaciones entre el Tribunal

Constitucional y el Poder Judicial no siempre se articulan en total armonía. Por el
contrario, en muchas ocasiones, son relaciones que se caracterizan por una interacción
conflictiva, lo cual no es, necesariamente, nocivo para el sistema democrático. Sin
embargo, estas relaciones de coordinación, jerarquía e interdependencia deben tender, al
margen de los conflictos que se puedan suscitar, a la concretización del principio de
supremacía jurídica de la Constitución y del respeto y vigencia de los derechos
fundamentales.
Esto es importante porque el ordenamiento jurídico-constitucional no sólo ha configurado

al Tribunal Constitucional como un órgano constitucional, sino también como órgano
jurisdiccional y órgano político. De ahí que, en el desarrollo de sus funciones, el Tribunal
Constitucional no sólo se circunscribe a actuar únicamente como legislador negativo, sino
que también asume funciones significativas en orden a salvaguardar el principio de
supremacía jurídica de la Constitución y de la tutela de los derechos fundamentales a
través de la amplia tipología de sus sentencias 43 .
En ese sentido, entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, si bien se articulan

relaciones de coordinación e interdependencia, no se puede negar que existe también
una relación de jerarquía a favor del Tribunal en tanto instancia final de fallo y supremo
intérprete de la Constitución, y a la interpretación que haga de la Constitución y de las
leyes 44 . El Poder Judicial, por tanto, está sometido jerárquicamente a las sentencias del
Tribunal Constitucional, sin que ello signifique mengua en la autonomía e independencia
de aquél y que la Constitución misma le reconoce.
Por ello, no es de recibo que, dentro de un Estado constitucional democrático, el Poder

Judicial pretenda desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional
amparándose en el principio de independencia de los jueces. Cuando la jurisdicción
ordinaria desconoce la eficacia de las sentencias de Tribunal Constitucional o cuando
contradice su interpretación de la Ley Fundamental y de las normas legales, no sólo está
poniendo en cuestión las decisiones del Tribunal, sino que pone en entredicho los
principios de supremacía y de fuerza normativa de la Constitución misma.
Lima, enero de 2006.
42
RUBIO LLORENTE, Francisco. «Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio
de la función jurisdiccional». En del mismo autor. La forma del Poder. Estudios sobre la Constitución.
Madrid: CEC, 2.a edición, 1997. p. 453.
43
AJA, Eliseo (editor). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual.
Barcelona, Ariel, 1998. p. 259.
44
DE OTTO, Ignacio. Estudios sobre el Poder Judicial. Madrid: Ministerio de Justicia, 1989. pp. 70 y ss.
16
La Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el examen de
Constitucionalidad y el modelo de
Control Derivado y sinérgico
Derecho & Sociedad 40

Víctor García Toma*
RESUMEN
Asociación Civil
El autor nos presenta un profundo análisis sobre los modelos de control de la
constitucionalidad – originarios y derivados – y sus respectivos sub sistemas, ambos
acompañados de notables definiciones, citas y ejemplos de Derecho Comparado.
Posteriormente, se enfoca en el caso peruano explicando los modelos que rigen nuestro 13
Ordenamiento Jurídico mediante citas e interpretaciones a normas de la materia. Luego de
ello, efectúa un análisis de los casos en que se puede realizar un control de constitucionalidad
y las normas que son objeto de control. Por último, hace un examen de la incidencia de la
cuestión política en la figura del control constitucional.
PALABRAS CLAVE:
Constitución - Tribunal Constitucional - Examen de constitucionalidad - Control de

Constitucionalidad - Control Derivado - Control Sinérgico - Política.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. LOS MODELOS ORIGINARIOS.
3. LOS MODELOS DERIVADOS.
4. LAS NORMAS OBJETO DE CONTROLY LAS MANIFESTACIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD.
5. EL CONTROL CONSTITUCIONAL Y LA DENOMINADA CUESTIÓN POLÍTICA.
* Socio del Estudio Benites, Forno & Ugaz. Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Perú. Ex Ministro de Justicia del Perú.
| Derecho Constitucional |
1. INTRODUCCIÓN encarnado en los representantes de la voluntad

ciudadana, que impide el control judicial de la
Existe concordancia académica en clasificar legislación parlamentaria. En ese sentido, se
a los sistemas o modelos de control de la sostiene que la magistratura únicamente puede
constitucionalidad como originarios o derivados. participar secundum legem y no como legisvus.
Los sistemas o modelos de control de la En atención a que la magistratura no proviene de

constitucionalidad originarios son aquellos que la voluntad ciudadana, sino de la designación por
históricamente han surgido como consecuencia un órgano estatal; por tal motivo se encuentra
de la actividad legisferante o jurisprudencial impedido de anular o abrogar una ley, que es la
creadora de instituciones, principios, categorías expresión suma de aquella soberanía.
o reglas destinadas a asegurar la supremacía
de la Constitución. Estos son de dos clases: el Enrique Álvarez Conde1 expone que en este
control orgánico-político y el control orgánico- modelo un mismo órgano –el Parlamento- se
jurisdiccional (este último tiene dos variables: convierte simultáneamente en juez y parte de
concentrado y difuso). sus propias decisiones. Ello supone el apostar
y confiar en la capacidad institucional de la
Los sistemas de control de la constitucionalidad autocensura, la moderación corporativa o la
derivados son aquellos que recogiendo la matriz corrección de sus primiciales determinaciones;
de algún modelo originario han sido adaptadas a así como en la presencia activa de las minorías
una necesidad o realidad político-constitucional parlamentarias como agentes de control de los
específica. Se insertan en Estados carentes excesos legisferantes de la mayoría.

de tradición jurídica propia; los cuales en ese
contexto se empeñan en desarrollar una tarea Este modelo se sustenta en la premisa que
de transplante de instituciones, principios, etc. el Parlamento, como expresión directa de la
En ese orden de ideas, son tres las adaptaciones soberanía popular, representa un valor político
conocidas a la fecha: el control sobrepuesto, el absoluto que no admite ninguna erosión del
control mixto y el control dual. principio de la omnipotencia de la ley; amén
de preservar las decisiones institucionales de
Asociación Civil
Como veremos posteriormente, el caso peruano remoción legislativa y acción reformadora.

presenta una situación aún más compleja.
Como bien expone Víctor Ferreres Comella2 el
Ahora bien, es patente que la diferenciación principio de separación de poderes planteado
14 básica de los sistemas o modelos se hace por Carlos Luis de Secondant, barón de la Brede y
por el tipo de órgano estatal que tiene a su Montesquieu instituyó la idea del juez vedado de
cargo la responsabilidad del control de la escrutar la constitucionalidad de las leyes.
constitucionalidad.
Así, en su obra El Espíritu de las Leyes Montesquieu
2. LOS MODELOS ORIGINARIOS expone que al Parlamento no solo le corresponde
la función de crear sino además de interpretar la
De acuerdo con la doctrina se comprende como ley. Bajo dicho influjo se introdujo en el novísimo
tales al control orgánico político y al control republicanismo francés de finales del siglo XVIII,
orgánico jurisdiccional. denominado Recurso de Urgencia ante la Asamblea
Legislativa, por el cual el ente legisferante aclaraba
2.1. El control orgánico político o no a solicitud del Juez, la voluntad de la ley.
jurisdiccional
A lo sumo, la acción legislativa tenía como
Se trata de un modelo que confía el control de la parámetros de control el veto del Poder Ejecutivo
constitucionalidad al órgano parlamentario en y la lealtad constitucional del pueblo.
su condición de portavoz omnicomprensivo de
la soberanía popular. Excepcionalmente, puede Los antecedentes del control orgánico político
ser encargada a un ente ad hoc no jurisdiccional pueden encontrarse en la ley del 16-24 de agosto
constituido sobre la base de una designación de 1790, mediante la cual la Convención francesa
puramente política. dispuso que «los tribunales no podrán tener
directa o indirectamente ninguna injerencia en
La fundamentación de su existencia radica en el el ejercicio del Poder Legislativo, ni impedir o
principio genérico del poder sumo e inalienable suspender la ejecución de los decretos del cuerpo
1 Curso de derecho constitucional. Madrid: Tecnos, 1999

2 Una defensa del modelo de control de constitucionalidad. Madrid: Marcial Pons, 2011
| Víctor García Toma |
legislativo sancionados por el rey, bajo pena de Daniel Soria Luján4 refiere que en nuestro país
prevaricación». Asimismo, en la Constitución durante la vigencia de la Constitución de 1828,
de 1791 se fijó claramente que «los tribunales el Parlamento a través de su órgano denominado
no pueden inmiscuirse en el ejercicio del Poder Consejo de Estado ejerció, por primera vez, un
legislativo ni suspender la ejecución de las leyes». control de constitucionalidad al anular mediante
una disposición de fecha 26 de enero de 1830 un
Al respecto, como bien sintetiza Maurice Hauriou3 Decreto Supremo expedido por el Poder Ejecutivo
lo expuesto apuntaba a «exaltar la ley y abatir al por el cual se ordenaba observar en todas las
juez». Cortes de Justicia de la República un acuerdo de
la Corte de Lima.
En puridad, dicho modelo fue inspirado en los
postulados planteados por el abate Enmanuel Asimismo, mediante disposición de fecha
Sieyés en un texto conocido como «Opiniones». 22 de noviembre de 1832 anuló un Decreto
Dicho ente alcanzaría una cierta concretización en Supremo expedido por el Poder Ejecutivo
la Constitución francesa de 1852. que, contrariamente a lo dispuesto por la Ley
de Presupuesto, transfería una partida de
Al respecto, debe anotarse que la desconfianza contribución a favor de la provincia de Huaylas al
en el operador jurisdiccional provenía de los Colegio de Huaraz.
ataques ideológicos perpetrados por la, en ese
entonces, supérstite magistratura del Anciem Dentro de una óptica especial aparece en la
Regimene contra las bases del constitucionalismo Constitución francesa de 1958 el denominado

democrático emanados de la Revolución Consejo Constitucional. Dicho ente se compone
Francesa. Como tal encontrará cierta cabida en el de nueve miembros; los cuales son designados
constitucionalismo liberal europeo. paritariamente por el Presidente de la República, el
Presidente de la Asamblea Nacional y el Presidente
La expresión tenue de este modelo en el del Senado.
constitucionalismo liberal europeo, renovará su
influencia a través de la Constitución de la extinta El Presidente del Consejo es designado por el
Presidente de la República.
Asociación Civil
URSS de 1936, lo que promoverá su impronta
al resto de los países de la entonces estentórea
orbita socialista. Tiene la responsabilidad de examinar
preventivamente la validez de las Leyes
La incorporación de este modelo en la experiencia Orgánicas y los Reglamentos de las Asambleas
estadual marxista leninista emana de la doctrina Parlamentarias. Asimismo, se pueden someter a 15
del centralismo democrático y en donde el la evaluación de la constitucionalidad las Leyes
Parlamento deviene en el portador clasista de la antes de su promulgación por parte del Órgano
soberanía nacional. Ejecutivo.
Al respecto, cabe señalar que en la teoría marxista Asimismo, tiene la responsabilidad de examinar
del derecho se considera que el control de ulteriormente –por reenvío del Consejo de
constitucionalidad es parte del engranaje del Estado o del Tribunal de Casación– si una Ley
principio de separación de poderes, el cual es una vigente es atentatoria de los derechos y libertades
pauta basilar de la sociedad burguesa en donde consagradas en la Constitución.
el interés de clase hace «necesario» fragmentar
el ejercicio de poder y sujetarlo a un sistema de La calidad de ente político es esgrimida por
frenos y de contrapesos. En cambio, en el marco Bernard Chenot –ex presidente de dicho órgano–
de la utopía de la sociedad sin clases, no se hace al afirmar en 1977 que «El Consejo Constitucional
necesario el control constitucional al margen del es un cuerpo político por su reclutamiento y por
poder único e indivisible expresado en la voluntad las funciones que cumple». Por ende, deviene en
monolítica del proletariado. la perspectiva francesa en una «pieza clave de
contención política».
En América Latina apareció en las constituciones
de Perú y Bolivia de 1826 con la creación de la En esa orientación, Francisco Fernández Segado5
Cámara de Censores, en la Constitución de Brasil expone que en el sistema político francés, el
de 1830 y en las constituciones ecuatorianas de Presidente de la República ejerce una función
1830 y 1851. de arbitraje político, en tanto que el Consejo
3 Principios de derecho público y constitucional. Granada: Comares, 2003

4 Los mecanismos de defensa de la Constitución en el Perú. El poder conservador y el Consejo de Estado. Tesis. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1995
Constitucional asume la responsabilidad de En dicha formulación tuvo protagónica

garantizar desde una perspectiva técnica las reglas responsabilidad el jurista austriaco Hans Kelsen,
constitucionales que rigen el funcionamiento de el cual posteriormente fundamentó sus alcances
los poderes públicos. doctrinarios en una obra denominada La garantía
jurisdiccional de la Constitución (1928).
2.2. El control orgánico jurisdiccional
En dicho documento Hans Kelsen desestimará
Se trata de un modelo que confía el control de la la capacidad de autocensura y moderación
constitucionalidad de manera directa o indirecta legislativa por parte del Parlamento en lo relativo
en un ente administrador de justicia. Dicho modelo al resguardo de la jerarquía normativa de la
puede ser clasificado en sistema americano o Constitución; y postulará las bondades de un
de jurisdicción difusa y sistema europeo o de órgano autónomo de este para que actúe como
jurisdicción concentrada. legislador negativo, vale decir, con facultades de
anulación de las Leyes contrarias a la Constitución.
2.2.1. El sistema americano o de jurisdicción difusa
Este sistema romperá con la tradicional concepción
En este modelo la salvaguarda de la Constitución según la cual no se podía modificar, anular o
se encuentra a cargo del órgano judicial ordinario suprimir la vigencia de una Ley, ya que ella era,
(se le denomina también de revisión judicial hasta ese entonces, la expresión omnímoda del
–Judicial Review– o de contralor judicial). Así, pueblo reunido en el Parlamento. Al respecto,
la pluralidad de los Jueces ordinarios tiene la debe anotarse que Carlos Luis de Secondat, barón
potestad de establecer la inconstitucionalidad de de la Brede y Montesquieu6, había señalado lo

las normas dentro del marco de una controversia siguiente:
judicial concreta; esto es, los alcances de dicha
inconstitucionalidad son aplicables única y «El juez es simplemente la boca que pronuncia
exclusivamente a las partes intervinientes en las palabras de la ley, un ser inanimado que no
dicho proceso judicial. puede mitigar ni su fuerza ni su rigor.»
En este caso no existe un órgano contralor especial

Asociación Civil
Su aplicación se concretará en la Constitución

o ad hoc, sino que son los jueces comunes los austríaca de 1920.
que ante una determinada controversia deberán
examinar si existe contradicción entre la norma Domingo García Belaúnde7 señala que el sistema
invocada –teóricamente aplicable para amparar de jurisdicción concentrada se caracteriza por
16 un supuesto derecho– y los alcances de la propia entregar el control a «un órgano jurisdiccional
Constitución, por lo que, de ser el caso, aplicarán el especial y concentrado, pero que está fuera de
texto fundamental y dejarán de hacer uso de la Ley la tríada clásica de poderes y sin relación de
inconstitucional. dependencia con el Poder Judicial [...]». Este
órgano tiene atribuciones exclusivas y excluyentes
En suma, dicho sistema tiene como características para determinar la declaración –que produce
los presupuestos de control extendido, incidental, efectos generales– de inconstitucionalidad de
residual y de eficacia interpartes. una Ley, declaración que se desarrolla por vía
principal y sin necesidad de que exista un conflicto
2.2.2.
El sistema europeo o de jurisdicción particular previo. Es decir, existe un órgano
concentrada especialmente encargado de conocer las acciones
de inconstitucionalidad.
En este modelo la salvaguarda de la Constitución
se encuentra a cargo de un órgano jurisdiccional El resultado de la intervención jurisdiccional
especial (se le denomina ad hoc o de contralor ocasiona que la Ley cuestionada sea anulada (es
concentrado); se confía el control de la decir, se le considere inexistente), decisión que
constitucionalidad a un ente particular y autónomo se reviste de la autoridad absoluta que emana
del resto de los órganos del poder estatal. de la cosa juzgada. Así pues, la impugnación de
la Ley, por esta vía, puede llevar a su expulsión
En este caso, el sistema es establecido expressis del Ordenamiento Jurídico; generalmente
verbis por el propio texto supra; esto es, es creado desde el momento mismo del pronunciamiento
expresamente por el legislador constituyente. jurisdiccional (efectos erga omnes y ex nunc).
5 La justicia constitucional: una versión del derecho comparado. Madrid: Dykinson, 2009
6 El espíritu de las leyes. México: Porrúa, 1992
7 Derecho procesal constitucional. Bogotá: Tecnos, 2001
El efecto, ex nunc (a futuro) se explica por constituyendo un modelo sui géneris que, por
el propósito de tutelar principios como la ende, deviene en distinto de aquellos que le
estabilidad y la seguridad jurídica, que podrían sirvieron de base. En ese aspecto, Domingo García
verse gravemente afectados en caso de que Belaúnde8 señala que «cuando las influencias son
se admitiesen alcances retroactivos del fallo tan fuertes […] se adquiere una nueva fisonomía».
declaratorio de inconstitucionalidad. No obstante Así, partiendo de las influencias asimiladas se
lo expuesto, en vía de excepción, cuando existiese genera en la praxis un modelo relativamente
grave afectación de derechos fundamentales diferente.
puede admitirse un efecto pro praeterito
(retroactivo) en materia penal y tributaria. Esta mezcla o combinación de dos o más modelos
da lugar a un tertium, en donde los rasgos
En suma, dicho sistema tiene como característica sincréticos permiten señalar algo distinto, pero no
los presupuestos de control condensado, principal, tanto para calificarlo como original.
abstracto y de eficacia general.
En puridad, de la imitación y la recepción surge
3. LOS MODELOS DERIVADOS algo parcialmente diferente.
De acuerdo con la doctrina, se comprende como En este modelo el órgano administrador de

tales al control sobrepuesto, al control orgánico la justicia ordinaria –Poder Judicial– ejerce
mixto y al control orgánico dual. En el caso simultáneamente un control difuso y concentrado,
peruano se ha creado una expresión contralora según sea la naturaleza de la acción objeto de su

que denominaremos sinérgico. conocimiento.
Dicho modelo comprende a una pluralidad Al respecto, son citables en Europa los casos de
de órganos con competencia para el control Grecia, Irlanda y Estonia.
constitucional, así, como en su capacidad para
ejercerlo de manera preventiva o reparadora En Grecia, cualquier órgano del Poder Judicial
según sea el caso. puede inaplicar Leyes; empero, existe uno ad
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hoc que resuelve los conflictos que surjan entre
3.1. El control orgánico sobrepuesto diversos órganos jurisdiccionales a propósito de la
constitucionalidad de las Leyes.
Este surge como consecuencia del otorgamiento de
competencias de control constitucional concentrado En Irlanda, la Corte Suprema tiene competencia
a una Sala de la Corte Suprema de un Estado. para pronunciarse preventivamente acerca de la 17
constitucionalidad de los proyectos de Ley.
En este modelo el ente contralor se encuentra
adscrito al Poder Judicial y ejerce, exclusiva En Estonia, el Tribunal de Casación también
y originalmente, la función de expulsar cumple funciones de control constitucional, ya
del Ordenamiento Jurídico aquellas Leyes sea por la vía de la inaplicación o expulsión de la
incompatibles con los principios, valores o normas norma del Ordenamiento Jurídico, según el tipo
de la Constitución. de procedimiento invocado para su decisión.
Al respecto, son citables los casos de Costa Rica, En América Latina son citables los casos de Brasil,
Paraguay, Uruguay, etc. Venezuela y México.
Recibe tal denominación en razón de que la En el caso del Brasil, al máximo órgano de la
máxima instancia del Poder Judicial ejerce una justicia ordinaria denominado Supremo Tribunal
función de control constitucional concentrado Federal se le han conferido las decisiones que son
con carácter monopólico. propias dentro de una jurisdicción concentrada
a una Corte o Tribunal Constitucional. Entre las
En suma, el Poder Judicial aparece como un distintas modalidades procesales aparece la acción
órgano postizo de control concentrado. directa de declaración de inconstitucionalidad,
bajo las modalidades de acción de declaración
3.2. El control orgánico mixto de inconstitucionalidad interventiva y genérica.
Empero, también aparece el recurso extraordinario
Este surge como consecuencia de la mezcla, fusión para revisar una sentencia supuestamente
o combinación de dos o más modelos originarios, contraria a la Constitución.
8 Ob. cit.
En ese contexto, Ernesto Blume Fortini9 señala que: manteniendo cada uno de ellos sus propias
características. Es decir, en este caso existe
A pesar de la existencia de un control disperso una aplicación paralela sin proceso alguno de
de constitucionalidad se ha incorporado la mezcla o fusión entre los modelos originarios
acción directa de inconstitucionalidad, bajo transplantados.
las modalidades interventiva y genérica. La
primera controladora del orden interno respecto Domingo García Belaúnde12 –autor de la
de los ordenamientos federales, y la segunda, nomenclatura aquí adoptada– señala que el
cauteladora de la constitucionalidad de las leyes modelo dual o paralelo «es aquel que existe cuando
en general. en un mismo país, en un mismo ordenamiento
jurídico, coexisten el modelo americano y el
En el caso de Venezuela, existe el control difuso modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse
a cargo de todos los magistrados del Poder ni desnaturalizarse».
Judicial, y concretamente se cuenta con un control
concentrado a cargo de la Corte Suprema que En puridad, se trata de un modelo que plantea la
tiene facultades exclusivas y excluyentes para coexistencia del control jurisdiccional concentrado
declarar la nulidad por inconstitucionalidad de y el control jurisdiccional difuso, sin interferencia
aquellas Leyes y demás actos estatales que tengan mutua.
rango legal o que sean dictados en ejecución
directa e inmediata de la Constitución. A nuestro entender, la tesis de Domingo
García Belaúnde es aplicable para el caso de la

En el caso de México existe un control difuso a Constitución peruana de 1979 en lo relativo al
cargo de todos los magistrados del Poder Judicial, ámbito orgánico, habida cuenta que el Tribunal
y simultáneamente se le ha conferido a la Corte de Garantías Constitucionales operaba con
Suprema de Justicia la competencia para conocer independencia de las competencias del Poder
las acciones de inconstitucionalidad contra Judicial.
normas generales.
En efecto, el artículo 298 del referido texto
En ese sentido Arturo Zaldívar Telo de Sarria10
Asociación Civil
instituyó al Tribunal Constitucional como órgano

señala que México cuenta «con un sistema de control concentrado, empero, paralelamente
de justicia constitucional complejo, formado en el artículo 236 reconoció al Poder Judicial como
por distintos instrumentos procesales: a) órgano de control difuso.
controversias constitucionales; b) acciones de
18 inconstitucionalidad; c) medios de impugnación 3.4. El control orgánico sinérgico: el modelo
en materia política electoral; y d) juicio de amparo». peruano
En relación a lo expuesto, Domingo García En nuestro país aparece un modelo derivado y

Belaúnde11 plantea que se trata de un control sinérgico en donde se acredita la existencia de un
orgánico mixto en razón a que control político preventivo y en algunos aspectos
autocorrector y hasta reparador; y un control
(…) un solo órgano, la Corte Suprema aparece jurisdiccional reparador en sus dos variables.
como única instancia final, pues conoce tanto del
control incidental (modelo americano) como del Recibe dicha denominación por la asimilación
control abstracto (a través de la acción popular de la pluralidad de modelos originarios; esta
de inconstitucionalidad […]. Es decir, se fusionan variable procura una acción coexistente de varios
armoniosamente las peculiaridades del modelo entes tendentes a lograr un efecto único: la
americano con el europeo, y dan origen a un salvaguarda de los principios, valores y normas
tertium quid. constitucionales, frente a una actividad legislativa
incompatible con la Constitución o ante la
3.3. El control orgánico dual o paralelo expresión de conductas irregulares o arbitrarias
de gobernantes y ciudadanos.
Este modelo surge como consecuencia de la
aplicación de dos modelos originarios que Al respecto, cabe señalar que la denominación
coexisten en forma independiente o autónoma, de sinérgica se ampara en razón a que la Real
9 Ob. cit.
10 La justicia constitucional en México. Balance y ritos. En: Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional. México: UNAM, 2002
11 Ob. cit.
12 Ob. cit.
Academia de la Lengua Española define dicho que realizan las Comisiones sobre las
término como «la acción combinada de diversas proposiciones de ley y resolución legislativa
acciones tendentes a lograr un efecto único, así que son sometidas a su conocimiento, además
como, a la asociación de varios órganos para de las conclusiones y recomendaciones
realizar una función». derivadas de dicho estudio. Deben incluir
una sumilla de las opiniones que sobre el
3.4.1. El control orgánico político en el Perú proyecto de ley hubiesen hecho llegar las
organizaciones ciudadanas.
Por una interpretación concordada entre los Los autores de los proyectos son invitados a
artículos 94 y 102 de la Constitución y los artículos las sesiones cuando se traten sus proyectos.
70, 90, 91 y 92 del Reglamento del Congreso de la Los dictámenes pueden concluir:
República, dicho ente realiza un control orgánico a) En la recomendación de aprobación de la
político. proposición en sus términos.
b) En la recomendación de aprobación de
En ese contexto, importante papel le corresponde la proposición con modificaciones. Para
a la organización parlamentaria la Comisión este efecto se acompaña el respectivo
Ordinaria de Constitución y Reglamento. proyecto sustitutorio. El Presidente de la
Comisión dictaminadora remite al Pleno la
Al respecto, veamos lo siguiente: documentación completa de la aprobación
del dictamen.
c) En la recomendación de no aprobación de

Constitución de 1993
Artículo 94.- Reglamento del Congreso la proposición y su envío al archivo o en
El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que la inhibición de la Comisión por no tener
tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la competencia en la materia de la proposición.
Comisión permanente y en las demás comisiones; Las proposiciones rechazadas de plano
establece la organización y las atribuciones de los no requieren dictamen y solo se archivan
grupos parlamentarios; gobierna su economía; mediante decreto, informándose a la Oficialía
sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus Mayor. En el acta de la respectiva sesión,
debe especificarse las causales que
Asociación Civil
funcionarios y empleados, y les otorga beneficios
que les corresponden de acuerdo a ley. determinan la decisión de la Comisión,
Artículo 102.- Atribuciones del Congreso tales como la copia de otros proyectos y
Son atribuciones del Congreso: su incompatibilidad con la Constitución
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como Política, entre otras.
interpretar, modificar o derogar las existentes. (…). 19
2. Velar por el respeto de la Constitución y de las
leyes, y disponer lo conveniente para hacer Procedimiento de control sobre la legislación
efectiva la responsabilidad de los infractores. delegada
3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Artículo 90.- El Congreso ejerce control sobre los
Constitución. Decretos Legislativos que expide el Presidente de
4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General. la República en uso de las facultades legislativas
5. Autorizar empréstitos, conforme a la a que se refiere el artículo 104 de la Constitución
Constitución. Política, de acuerdo con las siguientes reglas:
6. Ejercer el derecho de amnistía. a) El Presidente de la República debe dar cuenta
7. Aprobar la demarcación territorial que al Congreso o a la Comisión Permanente de
proponga el Poder Ejecutivo. los decretos legislativos que dicta en uso de las
8. Prestar consentimiento para el ingreso facultades legislativas, dentro de los tres días
de tropas extranjeras en el territorio de la posteriores a su publicación.
República, siempre que no afecte, en forma b) Recibido el oficio y el expediente mediante el
alguna, la soberanía nacional. cual el Presidente de la República da cuenta de
9. Autorizar al Presidente de la República para la expedición del decreto legislativo y a más
salir del país. tardar el primer día útil siguiente, el Presidente
10. Ejercer las demás atribuciones que le señala del Congreso envía el expediente a la Comisión
la Constitución y las que son propias de la de Constitución y Reglamento del Congreso
función legislativa. o a la que señale la ley autoritativa, para su
estudio.
Reglamento del Congreso c) La Comisión informante presenta dictamen,
Dictámenes obligatoriamente, en un plazo no mayor
Artículo 70.- Los dictámenes son los de 10 días. En el caso que el o los decretos
documentos que contienen una exposición legislativos contravengan la Constitución
documentada, precisa y clara de los estudios Política o excedan el marco de la
delegación de facultades otorgado por el de la República al amparo del artículo 57 de la

Congreso, recomienda su derogación o Constitución Política se denominan ‘Tratados
su modificación para subsanar el exceso Internacionales Ejecutivos’ para efectos internos,
o la contravención, sin perjuicio de la aun cuando fuere diferente la denominación
responsabilidad política de los miembros que en los mismos convenios internacionales se
del Consejo de Ministros. expresen, y solo pueden versar sobre materias
distintas a las contempladas en el artículo 56
Procedimiento de control sobre los decretos de la Constitución Política.
de Urgencia Los tratados internacionales ejecutivos
Artículo 91.- El Congreso ejerce control sobre los no pueden contener pactos que supongan
decretos de urgencia dictados por el Presidente de modificación o derogación de normas
la República en uso de la facultad que le concede constitucionales o que tienen rango de ley,
el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución o que exijan desarrollo legislativo para
Política, de acuerdo con las siguientes reglas: su cumplimiento. Dentro de los tres (3) días
a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores útiles posteriores a su celebración, el Presidente
a la publicación del Decreto de Urgencia, de la República debe dar cuenta al Congreso
el Presidente de la República dará cuenta o a la Comisión Permanente de los tratados
por escrito al Congreso o a la Comisión internacionales ejecutivos a que dé curso. La
Permanente, según el caso, adjuntando copia omisión de este trámite suspende la aplicación
del referido decreto. del convenio, el cual, si ha sido perfeccionado con
b) Recibido el oficio y el expediente mediante el arreglo a las normas del Derecho Internacional,
cual el Presidente de la República da cuenta de no surte efectos internos.

la expedición del decreta de urgencia y a más Realizado el trámite a que se refiere el párrafo
tardar el día útil siguiente el Presidente del anterior, y a más tardar dentro de los tres (3) días
Congreso enviará el expediente a la Comisión útiles, el Presidente del Congreso remite copia
de Constitución, para su estudio dentro del a las Comisiones de Constitución y Reglamento
plazo improrrogable de quince días útiles. La y de Relaciones Exteriores del Congreso de la
Comisión da cuenta al Consejo Directivo del República las que estudian y dictaminan los
cumplimiento de esta atribución en el segundo tratados internacionales ejecutivos puestos
Asociación Civil
día útil siguiente a la aprobación del dictamen. en su conocimiento en el plazo de treinta (30)
El Presidente informa obligatoriamente al días útiles; verificando si ha cumplido con
Pleno y ordena su publicación en el Portal del lo dispuesto por los artículos 56 y 57 de la
Congreso o en la Gaceta del Congreso o en el Constitución Política y la presente Resolución
20 Diario Oficial El Peruano. Legislativa.
c) La Comisión informante calificará si En caso de incumplimiento del Presidente de la
el decreto de urgencia versa sobre las República al trámite previsto en este artículo, ello
materias señaladas en el inciso 19 del no impide el control parlamentario con arreglo a
artículo 118 de la Constitución Política y la presente norma.
se fundamenta en la urgencia de normar En la primera sesión siguiente a la recepción de los
situaciones extraordinarias e imprevisibles dictámenes de las Comisiones Dictaminadoras
cuyo riesgo inminente de que se extiendan que recomiendan dejar sin efecto un tratado
constituye un peligro para la economía internacional ejecutivo, el Presidente del Congreso
nacional o las finanzas públicas. En todo lo pone en consideración del Pleno o de la
caso, presenta dictamen y recomienda su Comisión Permanente. Si el Congreso aprueba los
derogatoria si considera que las medidas términos del dictamen negativo, emite resolución
extraordinarias adoptadas mediante legislativa dejando sin efecto el tratado, lo que
el decreto de urgencia no se justifican o notifica al Presidente de la República para que
exceden el ámbito material señalado en el dentro de los cinco (5) días útiles siguientes corra
inciso 19 del artículo 118 de la Constitución aviso a las demás partes. Una vez publicada la
Política. En caso contrario, emite dictamen resolución legislativa, el tratado pierde vigencia
haciendo constar el hecho para los efectos a interna.
que se contrae la parte final del inciso b) de Sin perjuicio del aviso a las demás partes del
este artículo. tratado, el Presidente de la República al recibir la
d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen decisión del Congreso, puede tramitar el tratado
de la Comisión informante, el Presidente del en vía de subsanación, conforme lo establece el
Congreso debe promulgarlo por ley. artículo 56 de la Constitución Política.
Procedimiento de control sobre los tratados El Presidente de la República puede someter
ejecutivos a consulta de las Comisiones de Constitución
Artículo 92.- Los tratados internacionales y Reglamento y de Relaciones Exteriores del
que celebre o ratifica y adhiere el Presidente Congreso, el texto de los tratados internacionales
ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin A manera de colofón, cabe recordar que el Tribunal
de que estas los estudien. Constitucional en el caso Cien Congresistas de

La opinión de las citadas comisiones no la República (Expediente N° 00019-2005-PI/
condiciona al Presidente de la República. TC) ha señalado que «aun cuando en nuestro
ordenamiento no se encuentra previsto un control
Cabe señalar que la comisión es un grupo de jurisdiccional-preventivo de constitucionalidad,
trabajo especializado de congresistas que, entre existe sin embargo, de conformidad con el artículo
otras tareas, le compete el estudio y dictamen de 108 de la Constitución, la aplicación del Congreso
los Proyectos de Ley. de la República y del Poder Ejecutivo de ejercer
ese control en un nivel político-preventivo, para
En este caso en particular, la Comisión de cuyos efectos tienen la obligación de observar los
Constitución y Reglamento expide dictámenes, criterios vinculantes sentados por la jurisprudencia
que son documentos que contienen una del Tribunal Constitucional».
exposición documentada, precisa y clara acerca de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un En suma, el Congreso de la República actúa como
Proyecto de Ley. órgano de control preventivo en el caso de los
Proyectos de Leyes objeto de una cuestión previa
Dicho dictamen aprobado por la Comisión es de constitucionalidad; como órgano de control
elevado al Pleno del Congreso de la República el reparador en el caso de la revisión de la delegación
cual, luego del correspondiente debate, procede delegados (Decretos Legislativos), de los Decretos
a aprobar o desestimar el dictamen. En dicha de Urgencia y los tratados ejecutivos; y como

circunstancia, cabe la posibilidad que un Proyecto órgano de control autocorrector en el caso de la
sea enviado al archivo por habérsele encontrado observación presidencial sobre Leyes aprobadas
un vicio de inconstitucionalidad que impide la pero no promulgadas.
prosecución del trámite de convertirse en Ley.
3.4.2. El control orgánico americano o difuso en el
De otro lado, el artículo 108 de la Constitución, a Perú
través de la figura de la observación presidencial,
instituye a favor del Poder Ejecutivo una El artículo 51 de la Constitución expresamente
Asociación Civil
competencia residual de control orgánico político. establece la supremacía jerárquica de la
Constitución, al señalar que esta prevalece sobre
En efecto, el artículo 108 de la Constitución toda norma legal.
textualmente señala que:
En atención a dicha determinación constitucional 21
Artículo 108.- Promulgación de las leyes aparece como correlato, en el artículo 138 del
La ley aprobada según lo previsto por la mismo texto, el establecimiento del denominado
Constitución, se envía al Presidente de la control constitucional difuso o judicial review.
República para su promulgación dentro de un
plazo de quince días. En caso de no promulgación Artículo 138.- Impartición de justicia. Control
por el Presidente de la República, la promulga difuso
el Presidente del Congreso, o el de la Comisión La potestad de administrar justicia emana del
Permanente, según corresponda. pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través
Si el Presidente de la República tiene de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
observaciones que hacer sobre el todo o una Constitución y a sus leyes.
parte de la ley aprobada en el Congreso, las En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
presenta a este en el mencionado término de una norma constitucional y una norma legal, los
quince días. jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren
Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la norma legal sobre toda otra norma de rango
la promulga, con el voto de más de la mitad del inferior.
número legal de miembros del Congreso.
Asimismo, en el artículo VI del Título Preliminar
La observación permite que el Presidente de la del Código Procesal Constitucional se expone lo
República solicite al Congreso de la República siguiente:
el reexamen y ratificación de aprobación
de una Ley, ya sea por razones de supuesta Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación
existencia de vicios técnicos sobre la materia Constitucional
legislada, contradicciones con la política general Cuando existe incompatibilidad entre una norma
del gobierno, así, como por supuestos vicios constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez
normativos de inconstitucionalidad, sean estos debe preferir la primera, siempre que ello sea
formales o materiales. relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretación conforme a la Althaus de Pardo. En puridad, se trató de un hábeas
Constitución. corpus presentado por la esposa de Luis Pardo
(…). Barreda (hermano del ex presidente José Pardo).
El beneficiario de la acción había sido detenido,
Este modelo contralor se encuentra en principio conjuntamente con periodistas, ex congresistas y
a cargo del Poder Judicial. Así, la totalidad ex ministros, en razón a su calidad de opositores al
de Jueces tiene facultades para establecer la régimen de Augusto B. Leguía.
inconstitucionalidad de una norma dentro del
marco de una controversia concreta; esto es, La interposición del hábeas corpus fue respondida
los alcances de dicha inconstitucionalidad son por el gobierno con la deportación del beneficiario,
aplicables única y exclusivamente a los partes hacia la ciudad de Nueva York bajo el eufemismo
intervinientes en dicha litis. de «viaje al exterior».
En efecto, dicha facultad contralora no se encuentra Asimismo, el propio gobierno dictó la Ley N° 4007
en un Juzgado o Sala, sino que se disemina en la en donde se dispuso el corte y archivamiento
vastedad de todos los órganos jurisdiccionales del definitivo de todos los procesos judiciales
ente judicial, los cuales poseen el poder-deber de abiertos contra las autoridades políticas, como
no aplicar una norma inconstitucional en aquellos consecuencia de actos realizados en «salvaguarda»
casos sometidos a su conocimiento. del orden público. En suma, enervaba el derecho
de los justiciables a la interposición de un hábeas
La situación de inconstitucionalidad debe corpus en casos de naturaleza política.
entenderse como una cuestión incidental respecto

a la controversia concreta, ergo, no puede ser En fecha 26 de agosto de 1920, la Corte Suprema
planteada como una acción directa, Asimismo, es recogiendo íntegramente el dictamen fiscal
dable advertir que la decisión judicial tiene efectos elaborado por el doctor Guillermo Seoane
declarativos, consiguientemente, al decidirse la finalmente declaró fundado el hábeas corpus
inaplicación de una norma a un caso concreto, presentado a favor de Luis Pardo Barreda,
generará la declaración formal de su inobservancia, disponiendo que este tuviera el derecho de residir
por lo que dicho precepto no surtirá efecto alguno en el territorio nacional en tanto no existiese una
Asociación Civil
en el caso sometido a consideración. ejecutoria judicial de expatriación como pena.
Este modelo se caracteriza por ser expresión de un La argumentación del fiscal supremo Guillermo
control extendido, incidental, con eficacia relativa, Seoane se sustentó en que la Ley N° 4007 era
22 residual y declarativa. violatoria de los artículos 35 y 36 de la Constitución
de 1920; los cuales sustentaban que bajo ninguna
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso circunstancia se podía suspender por ninguna
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica ley o autoridad, el derecho a la interposición de
del Perú S.A. y Fetratel (Expediente N° 01124-2001- un hábeas corpus. Ergo, implícitamente la Ley N°
AA/TC) ha señalado que 4007 fue objeto de inaplicación por infracción
al principio de supremacía jerárquica de la
El control difuso de la constitucionalidad de las Constitución.
normas constituye un poder-deber del Juez al
que el artículo 138 de la Constitución habilita en Ahora bien, el control difuso se introduce
cuanto mecanismo para preservar el principio formalmente en el artículo XXII del Título
de supremacía constitucional y, en general, el Preliminar del Código Civil de 1936 en donde se
principio de jerarquía de las normas, enunciado establece que: «(…) cuando hay incompatibilidad
en el artículo 51 de nuestra norma fundamental. entre una disposición constitucional y una legal, se
En el caso de nuestro país, cabe mencionar que prefiere la primera».
en el artículo 10 de la Constitución liberal de
1856 textualmente se reconoció por primera Cabe señalar, que dicha competencia contralora
vez el principio de supremacía normativa de la fue desdeñada por la propia judicatura por temor
Constitución al establecerse que «Es nula y sin a las reacciones a los gobiernos de turno.
efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la
Constitución». En ese sentido, resulta emblemático el caso del ex-
presidente de la República José Luis Bustamante
La referida norma no fue objeto de desarrollo y Rivero derrocado y desterrado el 27 de octubre
legislativo ni aplicación jurisprudencial. de 1947.
Durante la vigencia de la entonces novísima En 1955, José Luis Bustamante y Rivero decidió
Constitución de 1920 se produjo el caso Cecilia regresar al Perú, empero, el Cónsul General del
Perú en Ginebra (Suiza) le negó la visa de su ámbito de los juicios civiles, según lo proscribe
pasaporte, luego de recibir instrucciones del la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo
gobierno encabezado por el dictador Manuel A. Octavo; y por lo tanto extraña a los alcances de la
Odría. acción de Hábeas Corpus.
En razón a ello, el doctor Luis Bedoya Reyes Posteriormente, vía el artículo 8 de la Ley Orgánica
interpuso a favor de aquel un hábeas corpus, por del Poder Judicial de 1963 (Ley N° 14605) se
violación al derecho de libre tránsito (ingreso y estableció específicamente la facultad de
salida del país). control difuso en la vía judicial ordinaria. Para tal
efecto, se declaró que a la Corte Suprema de la
La Corte Suprema de la República desestimó República le correspondía pronunciarse en última
la referida acción de garantía, amparándose en instancia sobre la inaplicación de una Ley por
argumentos tales como: inconstitucional.
a) Que la Ley de Seguridad Interior de fecha 1 En esa orientación, por primera vez a nivel
de julio de 1949 (Ley N° 11049) se encontraba constitucional en el artículo 236 de la Constitución
vigente, por ende, era legal impedir el ingreso de 1979 se consignó lo siguiente:
al país del beneficiario a efectos de velar por
el orden público y mantener la tranquilidad En caso de inconstitucionalidad entre una norma
ciudadana ad portas de los comicios constitucional y una legal ordinaria, el Juez
electorales de 1956. prefiere la primera.

b) Que el artículo XXII del Título Preliminar del Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda
Código Civil de 1936 relativo al control difuso otra norma subalterna.
de constitucionalidad solo es aplicable al
ámbito del derecho civil. Por último, en la Ley Orgánica del Poder Judicial
c) Que el control difuso de constitucionalidad, (T.U.O. del Decreto Supremo 017-93-JUS) se
al margen de lo estrictamente señalado en el determinó lo siguiente:
Código Civil, no se encuentra reconocido en
forma expresa e inequívoca en la Constitución Artículo 14.-
Asociación Civil
(texto de 1933). (…) cuando los magistrados al momento de
d) Que el texto supra no le ha otorgado fallar el fondo de la cuestión de su competencia
competencia a los jueces para declarar la en cualquier clase de proceso o especialidad,
inconstitucionalidad de la Ley. encuentren que hay incompatibilidad en su
interpretación, de una disposición constitucional 23
La sentencia elaborada por los magistrados Sayan y una con rango de ley, resuelvan la causa con
Álvarez, Lengua, Tello Vélez, Ponce Sobrevilla y arreglo a la primera (...).
Gonzáles marcó indeleblemente la actuación
de dicho órgano. Cabe dejar constancia del 3.4.2.1. Los presupuestos de aplicación del control
honorable voto singular expuesto por el doctor difuso
Domingo García Rada.
El Tribunal Constitucional en el caso del Sindicato
Igualmente, en 1970, durante el gobierno militar Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú
encabezado por el general Juan Velasco Alvarado S.A. y Fetratel (Expediente N° 01124-2001-AA/
se produjo el caso Fundo Tumán, a raíz de la Ley de TC), en aplicación de lo dispuesto en el artículo
Reforma Agraria (Decreto Ley N° 17716). VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, ha consignado como presupuestos
En la demanda se planteó que dicho proceso era para la inaplicación de una norma, las siguientes:
infractorio de lo dispuesto en la Constitución de
1933, e incluso que su aplicación era contraria a lo a) Que en el proceso judicial, en donde
consignado en el propio Decreto Ley. específica y concretamente el objeto de la
litis sea un acto que constituya la aplicación
En ese contexto, la Corte Suprema de la República de una norma considerada inconstitucional.
expresó lo siguiente: En esta hipótesis el operador jurisdiccional
debe acreditar que la afectación del derecho
El Poder Judicial emana de la potestad para constitucional de un justiciable es «obra» de la
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, existencia de una norma inconstitucional. Para
puesto que la Constitución no se la concede como tal efecto, debe probarse la concatenación
tampoco le acuerda la facultad de apreciación y lógica siguiente: existencia y reclamo de
preferencia establecida en el artículo XII del Título resguardo de un derecho constitucional por
Preliminar del Código, disposición circunscrita al parte de un justiciable; existencia de una
norma inconstitucional; existencia de un En relación a esto último, el artículo 1 de la

acto de amenaza o violación de un derecho Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley
constitucional como consecuencia de la N° 28301) señala que dicho ente es el órgano
intención o efectiva aplicación de una norma supremo de interpretación y control de la
inconstitucional. constitucionalidad. De allí que en el artículo VI y
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación en la Primera Disposición Final del Código Procesal
directa, principal e indisoluble con la solución Constitucional aparezca la prohibición a los jueces
de la controversia planteada. Es decir, tal ordinarios de evadirse de las decisiones del Tribunal
como expone Luis Castillo Córdova13 «debe Constitucional en materia de interpretación.
tratarse de una norma que regule la totalidad
o parte del caso que se ha presentado y que En ese contexto, los Jueces no pueden dejar de
la solución del mismo pase por la aplicación aplicar una ley o norma con rango de Ley, cuya
de esa norma». En ese sentido, el Tribunal constitucionalidad haya sido confirmada en un
Constitucional en el caso Jorge Luis Borja proceso de inconstitucionalidad. En suma, en
Urbano (Expediente N° 01680-2005-PA/TC) dicha hipótesis no opera el control difuso.
ha expuesto que la norma cuestionada se
liga inescindiblemente con las pretensiones Asimismo, tampoco podrán dejar de aplicar las
procesales en sentido lato (principal y normas reglamentarias, las normas administrativas
accesorias), es decir, con la manifestación de y las Resoluciones de carácter general que
voluntad de las partes de exigir el respeto de hubieren obtenido por la vía de la acción popular
un supuesto derecho o el cumplimiento de la confirmación de su constitucionalidad, por
una obligación. parte de la Sala Constitucional y Social de la

c) Que no sea posible al operador jurisdiccional Corte Suprema. Ahora bien, en este supuesto
obtener una interpretación conforme a la no debe obviarse que conforme lo dispone el
Constitución. En esta hipótesis, el operador artículo 80 del Código Procesal Constitucional
jurisdiccional tiene la obligación funcional «los jueces deben suspender el trámite de los
de encontrar dentro de lo razonable una procesos de acción popular sustentados en
interpretación constitucional de la ley. En normas respecto de las cuales se ha planteado
consecuencia, la inaplicación solo es factible demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Asociación Civil
cuando se hace imposible «salvar» a la ley de Constitucional, hasta que este expida resolución
una declaración de inconstitucionalidad. Al definitiva».
respecto, en la Segunda Disposición Final de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 3.4.2.3. El control difuso y el principio de
24 (Ley N° 28301) se establece que «los Jueces y conservación de las normas
Tribunales solo inaplican las disposiciones que
estimen incompatibles con la Constitución, La doctrina es uniforme al señalar que la declaración
cuando por vía interpretativa no sea posible la de inaplicación solo es admisible cuando el Juez no
adecuación de tales normas al ordenamiento puede encontrar a favor de la norma –en principio
constitucional». aplicable para la solución de un conflicto judicial–
una interpretación conforme con la Constitución.
3.4.2.2. Los límites al ejercicio del control difuso Así, Pablo Pérez Tremps14 expone que cuando una
norma admite más de una lectura interpretativa
Dicha actividad contralora está sujeta a las dos y, en ellas existe un criterio hermenéutico que
consideraciones siguientes: posibilita la conservación y aplicación de la ley, el
juez deberá utilizar dicha opción de significación
a) Que el operador jurisdiccional acredite que armónica y, por consiguiente, no podrá declarar su
la norma objeto de examen haya o pudiera inaplicación.
ser utilizada por un funcionario estatal o una
persona de derecho privado, ocasionando la En suma, como bien lo ha expuesto el Tribunal
violación de un derecho constitucional; que Constitucional en el caso Sindicato Unitario de
esta sea relevante en la solución de la litis Trabajadores de Telefónica del Perú (Expediente N°
bajo su competencia; y que no sea posible 00024-2004-CC/TC) la inaplicación de una norma
interpretación alguna que salve su expulsión por inconstitucional es la última ratio a la que
del ordenamiento jurídico. debe acudir un juez; es decir, cuando ha quedado
b) Que el operador jurisdiccional respete los claramente establecido que ello es imprescindible
precedentes y jurisprudencia del Tribunal e inevitable para la correcta solución del conflicto
Constitucional. jurídico.
13 Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Lima: Palestra, 2006

14 Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial y Jueces Ordinarios. En: Documentación Jurídica, N° 45-46. Madrid, 1985
En ese contexto, la inaplicación deviene en un acto aún cuando contra estos no queda recurso de
hermeneuticamente complejo, en la medida que casación.
implica preferir la aplicación de la Constitución En todos estos casos los magistrados se limitan
sobre una norma de rango inferior; la cual a declarar la inaplicación de la norma legal
ostentaba hasta ese momento del beneficio de la por incompatibilidad constitucional, para
presunción de validez. el caso concreto, sin afectar su vigencia, la
que es controlada en la forma y medio que la
En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el Constitución establece.
caso Defensoría del Pueblo (Expediente N° 00017- Cuando se trata de normas de inferior jerarquía,
2003-AI/TC) ha señalado que el principio de la rige el mismo principio, no requiriéndose la
conservación de las normas se encuentra sujeto a elevación en consulta, sin proyección del proceso
las reglas siguientes: por acción popular.
a) Que se verifique si entre las interpretaciones A lo expuesto cabe señalar que para el caso de
posibles de un enunciado legal, existe por la aplicación del control difuso en los procesos
lo menos una que salve a la norma de la constitucionales (Hábeas Corpus, Amparo, etc.) es
declaración de invalidez. aplicable lo dispuesto en el artículo 3 del Título I
b) Que la interpretación efectuada resulte del Código Procesal Constitucional, el cual dispone
razonable. Ergo, implica expresar una que:
justificación lógica. Así, es exigible que
la conceptualización, proposiciones y Artículo 3.- Procedencia frente a actos

razonamientos en pro de la información, basados en normas
contengan argumentos coherentes y Cuando se invoque la amenaza o violación de
ordinariamente aceptables por la comunidad. actos que tienen como sustento la aplicación
de una norma autoaplicativa incompatible
con la Constitución, la sentencia que declare
3.4.2.4. El control difuso y la consulta de oficio fundada la demanda dispondrá, además, la
inaplicabilidad de la citada norma.
El instituto procesal de la consulta es obligatorio Son normas autoaplicativas, aquellas cuya
Asociación Civil
para el Juez o Sala que declare la inaplicación aplicabilidad, una vez que han entrado en
de una norma en un caso particular y concreto. vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
Ello, bajo el presupuesto que no existiendo Las decisiones jurisdiccionales que se
impugnación pendiente de resolver, el Superior adopten en aplicación del control difuso de la
Jerárquico debe revisar la decisión adoptada, constitucionalidad de las normas, serán elevadas 25
a efectos de aprobar la medida adoptada, en consulta a la Sala Constitucional y Social de
previniendo los problemas de interpretación que la Corte Suprema de Justicia de la República, si
se pudieren haber cometido. no fueran impugnadas. Lo son igualmente las
resoluciones judiciales en segunda instancia
En suma, la consulta permite verificar la correcta en las que se aplique este mismo precepto,
aplicación del control difuso. aun cuando contra estas no proceda medio
impugnatorio alguno.
Al respecto, el artículo 14 de la Ley Orgánica del En todos estos casos, los Jueces se limitan
Poder Judicial (T.U.O. del Decreto Supremo N° 017- a declarar la inaplicación de la norma por
93-JUS) dispone lo siguiente: incompatibilidad inconstitucional, para el caso
concreto, sin afectar su vigencia, realizando
Artículo 14.- Supremacía de la norma interpretación constitucional, conforme a la
constitucional y control difuso de la forma y modo que la Constitución establece.
Constitución Cuando se trata de normas de menor jerarquía,
(…) cuando los Magistrados al momento de rige el mismo principio, no requiriéndose la
fallar el fondo de la cuestión de su competencia, elevación en consulta, sin perjuicio del proceso
en cualquier clase de proceso o especialidad, de acción popular. La consulta a que hace
encuentran que hay incompatibilidad en su alusión el presente artículo se hace en interés de
interpretación de una disposición constitucional la ley.
y una con rango de ley, resuelvan la causa con
arreglo a la primera. 3.4.2.5. El control difuso a cargo de otros órganos
Las sentencias así expedidas son elevadas en jurisdiccionales
consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, sino fueren impugnadas. Lo son El control difuso de constitucionalidad es
igualmente las sentencias en segunda instancia compartido con otros órganos jurisdiccionales en
en la que se aplique este mismo concepto, sentido lato.
En ese sentido, también puede ser efectuado se encuentran sometidos al principio de legalidad,
por el Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional ello no es incompatible con el cumplimiento
de Elecciones, el fuero arbitral y los órganos de de la facultad-deber que supone preferir la
justicia administrativa. aplicación de la Constitución sobre cualquier
otra norma del ordenamiento jurídico. De allí
En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el caso que cualquier Tribunal u Órgano Colegiado de la
Ramón Salazar Yarlenque (Expediente N° 03741- Administración Pública pueda y deba inaplicar
2004-AA/TC) ha señalado que la potestad para una disposición infraconstitucional que la vulnere
realizar el control difuso previsto en el artículo 138 manifiestamente.
de la Constitución, no corresponde ser ejercido
exclusiva y excluyentemente por el Poder Judicial Así, de conformidad con lo resuelto en el caso
ni que el control de constitucionalidad se verifique Ramón Salazar Yarlenque (Expediente N° 03741-
únicamente en el marco de un proceso judicial 2004-AA/TC), los órganos de justicia administrativa
propiamente dicho. ejercen control difuso.
Más aún, ha señalado que el cumplimiento Dicho proceso se originó por la disposición
del principio de supremacía normativa de la de la Municipalidad de Surquillo de exigirle al
Constitución tiene eficacia en el ámbito de demandante el pago de una tasa dispuesta por
cualquier tipo de proceso o procedimiento legal. el Texto Único de Procedimientos Administrativos
Por ende, ha declarado que el control difuso (TUPA) para proceder a admitir un recurso
debe ser interpretado de conformidad con el impugnatorio contra la imposición de una multa.
principio de unidad de la Constitución reconocido

jurisprudencialmente en el caso Congreso de la En ese contexto, el Supremo Intérprete declaró
República (Expediente N° 00005-2003-AI/TC). que es intolerable que arguyendo el cumplimiento
del principio de legalidad, la Administración
Consiguientemente, también debe tenerse Pública aplique, a pesar de su manifiesta
en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la inconstitucionalidad, una ley que vulnera la
Constitución, en lo relativo al deber de respeto, Constitución o un derecho constitucional
cumplimiento y defensa de esta, así como concreto.
Asociación Civil
considerar el principio de eficacia vertical de

los derechos fundamentales previsto en el caso Asimismo, señaló que el control difuso en el
Apolonia Ccollca Ponce (Expediente N° 03179- ámbito de la Administración Pública está sujeto a
2004-HA/TC) en su capacidad de ser oponible las condiciones siguientes:
26 frente a todos los poderes y órganos del Estado.
a) Que el órgano administrativo imparta justicia
El propio Tribunal Constitucional, de conformidad administrativa sobre todo el territorio nacional.
con lo dispuesto en el artículo 202 de la A mayor abundamiento que se encuentre
Constitución, concordante con el artículo 3 del adscrito al gobierno central.
Código Procesal Constitucional en el marco de los b) Que el control difuso tenga por objeto la
Procesos de Amparo, Hábeas Data, Hábeas Corpus defensa de los derechos fundamentales de los
o Cumplimiento, puede ejercer el control difuso de administrados.
constitucionalidad y legalidad. c) Que el control difuso se ejerza a pedido de
parte, salvo que se efectúe para verificar
En relación al Jurado Nacional de Elecciones, el cumplimiento de la jurisprudencia o el
el artículo 178 de la Constitución le establece precedente vinculante establecido por el
competencia para impartir justicia en materia Tribunal Constitucional.
electoral.
En relación al fuero arbitral, el Tribunal
En ese contexto, le alcanzan las disposiciones Constitucional en el caso Sociedad Minera de
prescritas en el artículo 138 del citado texto supra. Responsabilidad Ltda. María Julia (Expediente
N° 00142-2011-PA/TC) ha dispuesto que
En efecto, en su condición de garante orgánico «de presentarse en un proceso arbitral una
del cabal cumplimiento de las normas electorales incompatibilidad entre una norma constitucional
previstas en la Constitución, su decisión tiene y una norma legal, los árbitros deberán preferir la
carácter jurisdiccional, y en su contexto pasible de primera».
aplicar el control difuso.
Al respecto, ha señalado que «el proceso arbitral
En relación a los entes de justicia adscritos a la tiene una doble dimensión, pues, aunque es
Administración Pública, el Tribunal Constitucional fundamentalmente subjetivo, ya que su fin es
ha señalado que si bien los funcionarios públicos proteger los intereses de las partes, también tiene
una dimensión objetiva definida por el respeto los Reglamentos según los preceptos y principios
a la supremacía normativa de la Constitución, constitucionales, conforme a la interpretación
dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna». de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional.
En ese contexto, ha consignado que el control
difuso de la jurisdicción arbitral se rige por Asimismo, el artículo VII del citado cuerpo
las disposiciones del artículo VI del Título normativo dispone que los precedentes
Preliminar del Código Procesal Constitucional y vinculantes dictados por el Supremo Intérprete de
la jurisprudencia vinculante dictada por dicho la Constitución tengan carácter vinculante; y, por
órgano. ende, son de cumplimiento obligatorio.
El control difuso arbitral solo será ejecutable bajo En resumen, el reexamen del control constitucional
los dos presupuestos siguientes: ejercido por el Poder Judicial y demás entes
con competencia para inaplicar una norma, es
a) Se realice sobre una norma aplicable al caso de asumido por el Tribunal Constitucional (en el
la que depende la validez del hecho arbitral, marco del conocimiento de cualesquiera de los
siempre que no sea posible obtener de ella procesos constitucionales previstos en el artículo
una interpretación conforme a la Constitución. 202 de la Constitución) en los casos siguientes:
b) Se verifique la existencia de un perjuicio claro
y directo respecto al derecho de alguna de las a) Cuando se hubiesen desconocido sus
partes. precedentes vinculantes.

b) Cuando se hubiese inaplicado una norma
3.4.2.6. El reexamen extrainstitucional de las que previamente hubiese obtenido de
decisiones en materia de control difuso aquel la declaración de confirmación de
constitucionalidad.
El reexamen extrainstitucional del ejercicio de la
competencia de control difuso de las normas, es
realizado por el Tribunal Constitucional al amparo Dicha situación fue evaluada por el Tribunal
de lo dispuesto en la Constitución, la Ley Orgánica
Asociación Civil
Constitucional en el caso Ministerio de Comercio
del Tribunal Constitucional y el Código Procesal Exterior y Turismo (Expediente N° 00006-2006-
Constitucional. PCC/TC) en atención a que tras haber declarado la
constitucionalidad de la Ley N° 27153 –relativa a
Al respecto, veamos lo siguiente: la regulación de la actividad de juegos de casino y
máquinas de tragamonedas– el Poder Judicial vía 27
El artículo 201 concordante con el artículo 202 de Acciones de Amparo declaró la inaplicación de la
la Constitución, le atribuye la calidad de órgano misma.
de control de la constitucionalidad, lo cual le
permite conocer en instancia única la Acción Ahora bien, cabe señalar que en relación
de Inconstitucionalidad, en última y definitiva a la restricción de efectuar el control de
instancia, las resoluciones denegatorias de constitucionalidad en la de una Ley confirmada
Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de en su validez por el Tribunal Constitucional,
Cumplimiento; y los conflictos de competencia o no rige cuando en el marco de la jurisdicción
de atribuciones. supranacional se hubiese determinado su
manifiesta incompatibilidad con un Tratado
El artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal sobre Derechos Humanos. Así, lo ha reconocido el
Constitucional (Ley N° 28301) precisa su condición Tribunal Constitucional en el caso Aquilino Portella
de órgano supremo de interpretación y control de Núñez (Expediente N° 00275-2005-PH/TC).
la constitucionalidad.
En efecto, ello se produjo en el caso de las Leyes
En ese contexto, el artículo VI del Título Preliminar de Amnistía N° 26479 y N° 26492 dictadas durante
del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) el gobierno de Alberto Fujimori Fujimori las cuales
dispone que los jueces –por interpretación fueron declaradas incompatibles por la Corte
analógica los operadores jurisdiccionales en Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
sentido lato– no pueden dejar de aplicar una Barrios Altos vs. Perú (2003).
norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de constitucionalidad o En dicho proceso, el Supremo Intérprete señaló
en un proceso de acción popular. que «el Estado peruano no puede tolerar la
impunidad y de estos y otros graves crímenes y
Más aún, se encuentran obligados a interpretar y violaciones de los derechos humanos (…) por el
aplicar las Leyes o toda norma con rango de Ley y debido cumplimiento de compromisos expresos
contraídos (…) ante la comunidad internacional magistrados del Tribunal Constitucional los
(…). jueces o fiscales que no han dejado el cargo con
un año de anticipación.
En ese sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado que la obligación Artículo 202.- Atribuciones del Tribunal
de investigar debe cumplirse (…)». Constitucional
Corresponde al Tribunal Constitucional:
Asimismo, el Tribunal Constitucional en el caso 1. Conocer, en instancia única, la acción de
Jesús Haro Suárez (Expediente N° 00009-2001- inconstitucionalidad.
AI/TC) ha declarado que el Juez puede realizar el 2. Conocer, en última y definitiva instancia,
control de constitucionalidad de una Ley, en todos las resoluciones denegatorias de hábeas
aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento corpus, amparo, hábeas data, y acción de
del Supremo Intérprete declarando en abstracto cumplimiento.
la validez constitucional de una Ley, encontrase 3. Conocer los conflictos de competencia, o de
que su aplicación en un caso concreto y bajo atribuciones asignadas por la Constitución,
circunstancias específicas podría resultar conforme a ley.
inconstitucional.
Artículo 203.- Sujetos legitimados para
Igualmente, en el caso Colegio de Abogados interponer demanda de inconstitucionalidad
del Cuzco (Expediente N° 00004-2004-AI/TC) Están facultados para interponer acción de
inconstitucionalidad:
ha señalado que a pesar de la declaración de

constitucionalidad de una Ley, ocurriese la 1. El Presidente de la República.
eventualidad que en un caso concreto, esta 2. El Fiscal de la Nación.
pudiese generar consecuencias inconstitucionales, 3. El Defensor del Pueblo.
aquella podrá ser analizada en vía de amparo y de 4. El veinticinco por ciento del número legal de
ser oportuno aplicarse el control difuso. congresistas.
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas
Por último, en el caso Luis Borja Urbano por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la
norma es una ordenanza municipal, está
Asociación Civil
(Expediente N° 01680-2005-PA/TC) ha expuesto

que pese a la existencia de un pronunciamiento facultado para impugnarla el uno por ciento
con declaración de validez de una Ley, en caso de los ciudadanos del respectivo ámbito
se modificase la Constitución, puede evaluarse el territorial, siempre que este porcentaje no
supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente exceda del número de firmas anteriormente
28 por acción de la reforma constitucional. señalado.
6. Los presidentes de Región con acuerdo del
3.4.3. El control orgánico concentrado o europeo en Consejo de Coordinación Regional, o los
el Perú alcaldes provinciales con acuerdo de su
Concejo, en materias de su competencia.
La Constitución vigente ha instituido al Tribunal 7. Los colegios profesionales, en materias de su
Constitucional como órgano concentrado de especialidad.
constitucionalidad.
Dicho órgano cuenta además para el cumplimiento
Al respecto, veamos lo siguiente: de sus funciones con lo dispuesto en la Ley N° 28301
(Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y con la
Artículo 201.- Tribunal Constitucional Ley N° 28237 (Código Procesal Constitucional).
El Tribunal Constitucional es el órgano de control
de la Constitución. Es autónomo e independiente. 4. LAS NORMAS OBJETO DE CONTROL
Se compone de siete miembros elegidos por cinco Y LAS MANIFESTACIONES DE
años. INCONSTITUCIONALIDAD
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se
exigen los mismos requisitos que para ser vocal Al respecto, deben tomarse en cuenta los
de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal supuestos siguientes:
Constitucional gozan de la misma inmunidad y
de las mismas prerrogativas que los congresistas. a) El parámetro de constitucionalidad
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No
hay reelección inmediata. La Constitución deviene en término de referencia
Los miembros del Tribunal Constitucional son para determinar la validez o no validez de una
elegidos por el Congreso de la República con norma de inferior jerarquía. Empero, como
el voto favorable de los dos tercios del número bien se expone en el artículo 79 del Código
legal de sus miembros. No pueden ser elegidos Procesal Constitucional (Ley N° 28237) dicho
baremo se extiende a aquellas leyes que dentro es competente para pronunciarse sobre su
del Ordenamiento, se hayan dictado para compatibilidad por el fondo, con la Constitución
determinar la competencia o las atribuciones de 1993.
de los órganos del Estado o el ejercicio de los
Derechos Fundamentales de la persona (bloque Al respecto, debe recordarse que la acción de
de constitucionalidad); así como aquellas que inconstitucionalidad fue planteada contra los
asumen la condición de normas con requisito Decretos Leyes N° 25475, N° 25659, N° 25708 y
de validez para la producción jurídica (normas N° 25880 (bloque de normas autodeterminativas)
interpuestas). dictadas durante el gobierno de facto de Alberto
Fujimori Fujimori en 1992.
b) Las normas objeto de examen
Asimismo, incorpora a las Leyes derogadas,
El artículo 200 inciso 4 de la Constitución señala en la medida en que como bien expusiera el
que la acción de inconstitucionalidad procede Tribunal Constitucional en el caso Impuesto a las
contra las normas que tienen rango de Ley: Leyes, Transacciones Financieras (Expediente N° 00004-
Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, 2004-AI/TC) dichos preceptos pudieran continuar
Tratados, Reglamentos del Congreso de la desplegando efectos ultraactivos o versado sobre
República, Normas Regionales de carácter general materia penal o tributaria.
y Ordenanzas Municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo. Más aún, en el caso Congresistas de la República
(Expediente N° 00019-2005-PI/TC) el Supremo

Ahora bien, en función al tiempo de expedición Intérprete ha declarado que
de las normas el Tribunal Constitucional a través
de los casos Marcelino Tineo Silva (Expediente N° (…) la derogación de la ley no es impedimento
00010-2002-AI/TC) y José Nina Quispe-Hernández para que (…) se pueda evaluar su
(Expediente N° 00047-2004-AI/TC) ha declarado constitucionalidad, pues ella es una categoría
que los Decretos Leyes forman parte del conjunto del Derecho sustancialmente distinta a la
normativo objeto de control constitucional, en inconstitucionalidad. Mientras la primera no
aplicación de la teoría de la continuidad. necesariamente elimina los efectos (capacidad
Asociación Civil
reguladora) de la ley derogada (…), la declaración
Se incluye también a las Leyes preconstitucionales de inconstitucionalidad «aniquila» todo efecto
(las dictadas con anterioridad a la vigencia de la que la norma pudiere cumplir (…).
Constitución) las cuales a través de dicho examen
obtienen el carácter de «constitucionalizadas» por En efecto, el artículo 83 del Código Procesal 29
haber acreditado su concordancia y coherencia Constitucional señala que las sentencias
con la nueva Constitución. declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad
no conceden derecho a reabrir procesos
En efecto, en el caso Marcelino Tineo Silva concluidos en los que se hayan aplicado las
(Expediente N° 00010-2002-AI/TC) el Supremo normas declaradas inconstitucionales, salvo en
Intérprete declaró que materia penal o tributaria conforme los artículos
103 y 74 de la Constitución.
(…) no es ajeno al Tribunal Constitucional
que tratándose del control de la legislación Por la declaración de ilegalidad o
preconstitucional entre la Ley anterior (o Decreto inconstitucionalidad de una norma no recobran
Ley) y la Constitución actual, no se resuelva vigencia las disposiciones legales que ella hubiera
únicamente en un control de validez y bajo los derogado.
alcances del principio de jerarquía sino, incluso,
en una de nueva vigencia. Cabe señalar, que conforme al referido artículo
En efecto, una vez que entre en vigencia una 74 del texto supra, no surten efecto las normas
nueva Constitución, esta es capaz de derogar tributarias dictadas con relación de los principios
tácitamente la legislación «preconstitucional» de legalidad, igualdad, reserva tributaria, etc.
que se le oponga, pues también en este caso es de
aplicación el principio «lex posterior derogat priori». En ese contexto, en el artículo 81 del Código
Sin embargo, lo anterior no impide que, en el seno Procesal Constitucional se señala que cuando
de una acción de inconstitucionalidad, este Tribunal se declara la inconstitucionalidad de aquella, el
pueda declarar su inconstitucionalidad en caso de Tribunal Constitucional deberá determinar de
ser incompatible con la nueva Constitución (…). manera expresa los efectos de su decisión en el
Por lo tanto, habiéndose promovido una tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto
acción de inconstitucionalidad contra Leyes de las situaciones jurídicas producidas mientras
preconstitucionales, el Tribunal Constitucional estuvo en vigencia.
En el caso Congresistas de la República desenvolvimiento, de forma tal que se impide su

(Expediente N° 00019-2005-PI/TC), se acreditó eficaz aplicación».
que la Ley impugnada fue objeto de una solicitud
de excarcelación por parte de Moisés y Alex El Tribunal Constitucional en el caso Poder
Wolfenson, propietarios de una cadena de diarios Ejecutivo (Expediente N° 00006-2008-PI/TC)
«chicha» vinculados a la dictadura fujimorista, lo ha señalado que el control de las omisiones
cual implicó una aplicación ultractiva de la misma, legislativas se justifica por las razones siguientes:
ya que estos obtuvieron transitoriamente su
libertad al amparo de una norma derogada. a) La necesidad de reivindicar el valor normativo
de la Constitución.
Por último, cabe señalar que el Tribunal b) La necesidad de reivindicar la naturaleza
Constitucional en el caso Pedro Fernández Solís «social» del Estado constitucional, habida
(Expediente N° 00012-2005-PI/TC) ha señalado cuenta que por lo general los derechos
que la declaratoria de inconstitucionalidad en sociales son los más afectados con la inacción
un caso de control concentrado no se restringe legislativa.
únicamente a los preceptos derivados de la misma c) La necesidad de relacionar el poder
norma cuestionada, que haya sido materia del constituyente con el poder constituido,
contradictorio, sino que se extiende a aquellas permitiendo un desarrollo razonable de los
otras normas que se encuentren ligadas por contenidos constitucionales.
conexión o consecuencia, aun cuando hayan sido d) La naturaleza y el rol de la jurisdicción
materia del petitorio. constitucional.
e) La necesidad de afirmar el concepto de

c) Las modalidades de examen obligación constitucional en materia de
ejercicio de las labores parlamentarias y su
La actividad contralora puede hacerse en función correspondencia con la vigencia y efectividad
al supuesto de vicios formales, materiales o por de los derechos fundamentales.
omisión legislativa.
En ese sentido, consideramos, en principio, que
Asimismo, ella se extiende al caso sui generis del el tema de la inconstitucionalidad por omisión
Asociación Civil
vicio de inconstitucionalidad indirecta legislativa se afronta teniendo en consideración lo

siguiente:
Al respecto, veamos la posición asumida por el
Tribunal Constitucional en relación a alguna de a) Cuando la Constitución ordena expresamente
30 estas modalidades de examen. al organo parlamentario el ejercicio de una
competencia legislativa, a efectos de asegurar
4.1. El examen de inconstitucionalidad por el ulterior desarrollo del texto base, dicho ente
omisión legislativa se encuentra en la imperativa obligación de
hacerla efectiva.
En este caso, se examina si aparecen transgresiones b) Cuando un órgano parlamentario omite o se
a la Constitución por ocio, incuria, negligencia, abstiene de ejercer una competencia legislativa
etc., de los órganos con capacidad legisferante. sin cumplir el plazo expresamente asignado por
la Constitución. Asimismo, cuando sin existir in
En puridad, se trata del examen de concreto se verifica la irrazonabilidad del ente
inconstitucionalidad por abstención en la legislativo para cumplir en función al tiempo
ejecución de actos legislativos. con el mandato constitucional. Esta infracción
constitucional es equivalente, por consecuencia,
Esta omisión, inactividad, inacción, o un non facere a la acción de disponer o atribuirse una
por parte del legislador ordinario, se presenta como competencia no asignada ni atribuida. Como
un incumplimiento del encargo que la propia afirma Alberto Borea Odría16, dicha infracción
Constitución le ha formulado para que dicte una se configura una vez que se hubiere acreditado
Ley que haga viable parte de su ulterior práctica. que la oportunidad de la expedición de la
legislación reglamentaria no ha quedado, por
José Fernández Rodríguez15 señala que dicha mandato constitucional, al arbitrio del legislador
omisión alude a «la falta de desarrollo por ordinario. Así, la infracción por omisión existirá
parte del Poder Legislativo, durante un tiempo siempre que se establezca fehacientemente que
excesivamente largo, de aquellas normas la expedición reglamentaria infraconstitucional
constitucionales de obligatorio y concreto no se encuentra sujeta a la discreción de aquel
15 La inconstitucionalidad por omisión. Derecho comparado. Madrid: Civitas, 1998

16 Evolución de las garantías constitucionales. Lima: Grijley, 1996
legislador. Tal arbitrio, en todo caso, debe c) Integrar la laguna legal generada por la
encontrarse expresamente consignado en la omisión o abstención legislativa, mediante una
Constitución, ya sea con plazo fijo o abierto. resolución judicial aplicable al caso concreto
Este último se encuentra sujeto al principio de del reclamante y con vigencia transitoria, hasta
responsabilidad legislativa en el cumplimiento que el legislador ordinario cumpla con emitir
de un mandato constitucional. la correspondiente norma reglamentaria (en
c) Cuando la omisión u abstención legislativa caso no fuere factible que se pudiere cubrir la
genera un daño o gravamen a un ciudadano, laguna legal por vía jurisprudencial, se debería
este se encuentra legitimado para impulsar la disponer el pago de una indemnización al
jurisdicción constitucional. En ese sentido, la ciudadano afectado por un acto de omisión
omisividad tiene un efecto relacional, ya que legislativa).
la carencia indebida de una norma perpetra la
afectación de un derecho constitucional. Lo anterior implica el ejercicio de una facultad
legislativa excepcional y temporal que se
La omisión legislativa puede ser clasificada justifica por la urgencia y el apremio de evitar un
como absoluta o relativa. En el primer caso, la daño irreparable a los Derechos Fundamentales
inconstitucionalidad aparece por la ausencia de de una persona. Para tal efecto, el órgano
una ley exigida exprofesamente por la Constitución. encargado de la defensa de la constitucionalidad
En el segundo caso, la inconstitucionalidad podrá hacer uso de la analogía, los principios
aparece cuando se dicta una Ley exigible por la generales del derecho o buscar una solución
Constitución; empero, con exclusión arbitraria heterointegrativa (justificación en la adhesión al

de un grupo de destinatarios amparados por el valor justicia).
propio texto supra.
Al respecto, cabe señalar que en la judicatura
De otro lado, la jurisprudencia del Tribunal argentina se aplicó este criterio en los fallos de los
Constitucional ha construido la figura de la casos Siri y Kot, los mismos que abrieron paso a
omisión legislativa por falta de configuración la dación de una Ley que garantizara de manera
dispuesta jurisprudencialmente. efectiva aquellos Derechos Fundamentales
no vinculados con la libertad personal (Ley de
Asociación Civil
En efecto, el Supremo Intérprete puede disponer la Amparo).
obligación de desarrollo legislativo, cuando en vía
de interpretación de una cláusula constitucional En nuestro país, el primer caso de cuestionamiento
se ha constatado la imprescindible necesidad de judicial de una omisión legislativa se presentó el
regularla a efectos que se haga posible su vigencia 17 de junio de 1987, vía la interposición de una 31
efectiva. Acción de Amparo. El Partido Popular Cristiano,
accionando contra el Ministerio de la Presidencia
4.1.1. Las opciones jurisprudenciales y el Sistema Nacional de Comunicación Social,
demandó que la judicatura exigiese se cumpliera
Así, en el caso Poder Ejecutivo (Expediente N° con proporcionársele acceso gratuito en todos los
00006-2008-PI/TC) ha señalado que la omisividad medios de comunicación social de propiedad del
constatada jurisprudencialmente se configura Estado, en atención a que hasta entonces el Estado
como mandatos normativos de conformidad con no había cumplido con establecer la regulación
lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución y reglamentaria de dicho derecho, el cual se
81 y 82 del Código Procesal Constitucional, los que encontraba declarado en los artículos 70 y 71 de la
se proyectan con efectos erga omnes en razón de Constitución de 1979. Dicho proceso concluyó en
la defensa del orden constitucional y la tutela de sustracción de la materia, en razón a que durante
los Derechos Fundamentales. su tramitación se dictó la correspondiente norma
reglamentaria.
El accionar del órgano de control constitucional
puede llevar a adoptar alguna de las soluciones Posteriormente la omisividad ha sido cuestionada
propuestas por la doctrina o alguna de aquellas por su carácter relacional para afectar un derecho
que ofrecen las experiencias jurisdiccionales de la constitucional. En ese contexto, si bien la norma
ex Yugoslavia, Portugal, etc., a saber: faltante no era exigida por la propia Constitución en
los hechos la terminaba violentando. Así, en ocasión
a) Exponer formalmente la existencia de ocio o de la Acción de Amparo presentada en 1992 por
negligencia legislativa. Esta medida plantea una la Asociación de Servidores Civiles del Ejército
suerte de sanción moral al legislador ordinario. (Expediente N° 00083-1992-AA/TC) a raíz de una
b) Intimar al órgano Legislativo omiso, a efectuar supuesta omisión legislativa al no cumplirse con
en un plazo razonable la expedición de una reglamentar el artículo 60 del Decreto Legislativo
norma reglamentaria de la Constitución. N° 608 expedido el 11 de julio de 1990.
Dicha reglamentación apuntaba a efectivizar la el examen de inconstitucionalidad no se reduce a

incorporación del personal civil nombrado de los una vulneración directa de la Constitución en donde
Ministerios de Defensa e Interior en la categoría el parámetro de control es el texto fundamental.
remunerativa de Oficiales y Subalternos de las
mismas instituciones. Así, cabe la posibilidad que la invalidez de una
norma no quede acreditada con un mero juicio de
Aun cuando la referida acción fue declarada incompatibilidad directa frente a la Constitución,
improcedente en atención al carácter sino solo luego de una previa verificación
programático de la norma, sin embargo el Tribunal de su disconformidad con una norma legal
Constitucional, ha reconocido expresamente la perteneciente al bloque de constitucionalidad.
posibilidad de demandar la inconstitucionalidad
por omisión legislativa, esgrimiendo «que a la Por ende, el Tribunal Constitucional en el caso
Constitución no solo se le transgrede por lo que se Presidente de la República (Expediente N° 00020-
hace, sino por lo que se deja de hacer […]». 2005-AI/TC) en donde se dilucidó la validez
de Ordenanzas Regionales emanadas de los
En el caso Rafael tejada Goicochea (Expediente Gobiernos Regionales del Cuzco y Huánuco,
N° 09617-2006-PA/TC) dicho ente expuso sobre la regulación de los cultivos de hojas de
consideraciones más concretas sobre el tema. coca, declaró que la infracción indirecta de la
Dicho proceso apuntaba a que se extendiese a los Constitución implica incorporar en el canon de
magistrados provisionales y suplentes los beneficios constitucionalidad a determinadas normas con
económicos establecidos para los magistrados rango de Ley además de las propias del texto
titulares en el Decreto de Urgencia N° 114-2001. supra.
Así, declaró que dicho dispositivo legal había En ese contexto, la validez de una norma con
generado una omisión relativa, ya que el carácter rango de Ley, quedará acreditada luego de una
incompleto de la misma afectaba el principio- verificación de su disconformidad con otra norma
derecho de igualdad. Por ende, exhortó a que el legal de la misma jerarquía, empero, perteneciente
Poder Ejecutivo subsane la omisión e incluyese a al parámetro de constitucionalidad.
los magistrados provisionales y suplentes como
Asociación Civil
beneficiarios de dicho dispositivo legal. El control de constitucionalidad aparecerá cuando

la norma impugnada viola aquella otra norma que
En el caso María Elena Choque Choquenayra delimita el requisito esencial de elaboración, el
(Expediente N° 02695-2006-PC/TC) declaró contenido material autorizado o la competencia
32 fundada una Demanda de Cumplimiento, orgánica. Por ende, se incurre en infracción
ordenando que ante una acreditada omisión constitucional por inobservancia de los límites
legislativa, el Ministerio de Educación cumpliese señalados por una Ley interpuesta o conectiva con
con reglamentar los aspectos señalados en la el texto supra.
Ley N° 28044, relativa a la regulación del servicio
educativo, la cual estaba sujeta por propio En suma, tal como lo ha planteado el Tribunal
mandato a la dación de un Decreto Supremo en el Constitucional el parámetro de constitucionalidad
plazo vencido de ciento veinte días. puede comprender a otras fuentes distintas de la
Constitución y, en concreto, a determinadas normas
En el caso Poder Ejecutivo (Expediente N° 00006- con rango de Ley, siempre que esa condición sea
2008-PI/TC) declaró la omisividad legislativa por reclamada inescindiblemente por una disposición
falta de desarrollo de una Ley regulatoria sobre constitucional (v.g. la Ley autoritativa en relación
el empleo de la hoja de coca como parte del con el Ddecreto Legislativo).
patrimonio cultural de la Nación.
En tales casos, estas fuentes asumen la condición de
Por último, en el caso Asociación Interétnica de normas con requisitos de validez para la producción
Desarrollo de la Selva Peruana (Expediente N° jurídica, en un doble sentido: por un lado, como
05427-2009-PC/TC) declaró la omisión legislativa normas sobre la forma de la producción jurídica,
por falta de desarrollo de las disposiciones esto es, cuando se les encarga la capacidad de
relativas al derecho a la consulta previa de los condicionar el procedimiento de elaboración de
pueblos indígenas. otras fuentes que tienen su mismo rango; por otro,
como normas sobre el contenido de la normación,
4.2. El caso sui generis del examen de es decir, cuando por encargo de la Constitución
inconstitucionalidad indirecta pueden limitar su contenido.
El Tribunal Constitucional en el caso Hoja de Coca En tal sentido, en atención a que la Constitución
(Expediente N° 00020-2005-PI/TC) ha señalado que reenvía a una Ley denominada interpuesta
el establecimiento de los trámites formales y puedan tener algunos niveles-, la adopción de

materiales a tenerse en cuenta en la producción mecanismos formales, todos ellos compatibles
legislativa, queda claro que la infracción entre sí, lo que implica que un mecanismo
constitucional deviene en indirecta, por la formal como la ratificación de ordenanzas
incoherencia de una Ley ordinaria en relación a la distritales por los municipios provinciales
Ley interpuesta. coadyuva a los objetivos de una política
tributaria integral y uniforme acorde con el
En consecuencia, el marco de control es principio de igualdad que consagra el artículo
vertical y tercial ya que en el extremo superior 74 de la Constitución.
aparece la Constitución, en el extremo inferior c) La regulación de un contenido materialmente
la Ley impugnada y entre ambas aparece la Ley constitucional. Tal el caso de las Leyes que,
interpuesta. por mandato de la propia constitución,
se encuentran encargadas de configurar
La infracción constitucional es declarada cuando determinados Derechos Fundamentales. En
el modelo de regulación a través de una Ley ese contexto, es citable la relación existente
interpuesta, es inobservada por la Ley impugnada. de lo establecido en la Ley N° 28094 –Ley
de Partidos políticos– por mandato del
El Tribunal Constitucional ha determinado a la artículo 35 de la Constitución, respecto de los
fecha que las normas interpuestas son las Leyes denominados derechos políticos.
de otorgamiento de facultades delegadas, las d) La determinación de las competencias o
Leyes de configuración legal de los derechos límites de las competencias de los distintos

constitucionales y los de determinación de Órganos Constitucionales. Tal el caso de la Ley
competencias orgánicas. de Bases de la descentralización. Esta sirve de
parámetro cuando se ingrese en la evaluación
De lo expuesto se colige, que las normas de la constitucionalidad o inconstitucionalidad
interpuestas en razón de las circunstancias de alguna Ordenanza Regional.
devienen eventualmente en confortantes del
bloque de constitucionalidad. Mientras las normas legales a las que se ha hecho
referencia, sean plenamente compatibles con la
Asociación Civil
Al respecto, veamos lo siguiente: Constitución, formarán parte del denominado
«bloque de constitucionalidad», a pesar de que, desde
a) La expedición de un Decreto Legislativo al luego, no gozan del mismo rango de la lex legum.
amparo de lo dispuesto en una Ley autoritativa
(delegación de facultades). Tal es el caso de los En estos casos, las normas delegadas actúan bajo la 33
Decretos Leyes que se expiden fuera del plazo condición de «interpuestas», de manera tal que su
de autorización concedido o sobre materia no disconformidad con otros preceptos de su mismo
delegada. rango, desencadena su invalidez constitucional.
b) La regulación de un requisito esencial del
procedimiento de producción normativa. Tal A dicho bloque hace alusión el artículo 79 del
el caso Defensor del Pueblo (Expediente N° Código Procesal Constitucional:
00041-2004-AI/TC) en donde se estableció que
la ratificación de las Ordenanzas Distritales por Para apreciar la validez constitucional de las
parte de la Municipalidad Provincial, previsto normas del Tribunal Constitucional considerará,
en el artículo 40 de la Ley N° 27972 –Ley además de las normas constitucionales, las leyes
Orgánica de Municipalidades–, constituye un que, dentro del marco constitucional, se hayan
requisito de validez de tales Ordenanzas. Al dictado para determinar la competencia o las
respecto, cabe señalar que dicho dispositivo atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio
textualmente señala lo siguiente: (…) Las de los derechos fundamentales de la persona..
Ordenanzas en materia tributaria expedidas
por las Municipalidades distritales, deben ser 5. EL CONTROL CONSTITUCIONAL Y LA
ratificadas por las Municipalidades Provinciales DENOMINADA CUESTIÓN POLÍTICA
de su circunscripción para su vigencia. De allí,
que el Supremo Intérprete, declarase que En la doctrina y jurisprudencia constitucional
se ha establecido la exclusión de ciertos
En un Estado descentralizado, los distintos actos gubernamentales del control de
niveles de gobierno deben apuntar hacia constitucionalidad, en razón a que estos implican
similares objetivos, de modo que el diseño una cuestión política.
de una política tributaria integral puede
perfectamente suponer -sin que con ello Como bien sabemos, lo político tiene que ver con
se afecte el carácter descentralizado que los fenómenos relacionados con los fundamentos,
organización, ejercicio, objetivos y dinámica del efectos de crear, regular, modificar o extinguir una
poder de mando y disposición dentro de una relación de poder.
colectividad.
Samuel Warren señala que la cuestión política
Como tal tiene que ver con la práctica del gobierno hace referencia «a aquellas situaciones que, bajo
de un pueblo, por ende, involucra las nociones la Constitución son decididas por el pueblo en su
de autoridad y sujeción autorizada en el seno de capacidad soberana, o que han sido delegadas
una comunidad, en aras de alcanzar y sostener un a la completa discreción de los departamentos
orden de convivencia libre y en lo posible justo. ejecutivo o legislativo» 17.
El acto político es imprescindible para la Lucio Pegoraro sostiene la imposibilidad jurídica

gestación y consolidación de un orden político, de acceder a una definición concreta, ya «que la
mediante este, el Estado de manera unilateral, razón que la sustenta es circular: las cuestiones
promueve medidas eficaces para el logro de los políticas son los asuntos sin solución en el proceso
intereses supremos de la nación. Ello supone una judicial; los asuntos sin solución en el proceso
apreciación subjetiva de los aspectos a afrentarse judicial son cuestiones políticas»18.
y las consecuencias a producirse.
Los actos que conforman la denominada
Dicha manifestación es expresión concreta cuestión política quedan a merced de decisiones
del poder discrecional del gobernante, el cual discrecionales de las autoridades del Poder
se fundamenta en una autorización expresa o Ejecutivo y el Poder Legislativo, respectivamente.

implícita de la Constitución. Esto implica tener en En efecto, existen aspectos vinculados con la
cuenta la oportunidad y conveniencia de la acción actividad estatal que por disposición expresa
política en aras de salvaguardar los intereses del de la Constitución han de ser decididos por
cuerpo político. los representantes del pueblo en su capacidad
soberana, a los cuales les ha sido conferida la
Este poder discrecional indica libertad de arbitrio potestad de decidir excluyentemente con el solo
en la toma de decisiones sobre determinados resguardo de su propia sensatez, prudencia, tino,
inteligencia o agudeza.
Asociación Civil
asuntos.
El Tribunal Constitucional en el caso Juan Carlos La adopción de determinada medida comprendida

Callegari Herazo (Expediente N° 00090-2004- como «cuestión política» está librada a los criterios
AA/TC) ha señalado que los actos del Estado de oportunidad, conveniencia, necesidad y utilidad
34 pueden ser calificados de discrecionalidad mayor, que el propio Ejecutivo o Legislativo establezca
intermedia y menor. según sea la competencia constitucional asignada.
Los actos de discrecionalidad mayor tienen Tales decisiones no se vinculan inmediata o

naturaleza política y son aquellos en donde el directamente con los derechos subjetivos de los
margen de arbitrio para decidir no se encuentra ciudadanos, ergo, no fija para ellos consecuencias
acortado o restringido por concepto jurídico jurídicas que los afecten de manera contigua,
alguno. Por ende, el ente político dotado de propincua o inminente.
competencias no regladas se encuentra en la
facultad de optar plenariamente. La teoría fue enunciada primigeniamente en
los tribunales ingleses con el objeto de enervar
Dicho tipo de discrecionalidad, está solo sujeto al que las materias relacionadas con la monarquía
control político. pudiesen ser objeto de intervención judicial.
La cuestión política se refiere a lo esencial, básico Entre los antecedentes de esta materia pueden
y primordial para la vida misma de la comunidad citarse los casos del tercer duque de York vs.
política. Enrique VI (Inglaterra), Jonathan Robbins vs.
Estados Unidos (Estados Unidos), Marbury vs.
Denomínese como tal a aquella decisión vinculada Madison (Estados Unidos), Luther vs. Borden
expresa y directamente con la dirección política (Estados Unidos) y Cullen vs. Llerena (Argentina).
del Estado. Dicho acto ostenta una naturaleza
suprema en virtud que manifiesta la voluntad Al respecto, es emblemático lo expuesto por John
de un órgano político –Ejecutivo o Legislativo– a Marshall en el citado caso Marbury vs. Madison:
17 Citado por Segundo Linares Quintana. Derecho constitucional e instituciones políticas. Buenos Aires: Plus Ultra, 1976
18 Lineamientos de la justicia constitucional comparada. Turín: Coiappichelli, 1998
La competencia de la Corte es solamente, para con ello que el proceso de desarrollo nacional se
decidir sobre los derechos de los individuos, realice en las mejores condiciones.
no para inquirir como el Poder Ejecutivo o los
funcionarios del Poder Ejecutivo, desempeñan El régimen interior alude al conjunto de acciones
deberes en los cuales tienen completa discreción. tendentes a vigilar y asegurar la protección de la
Las cuestiones de naturaleza política, o las que ciudadanía en lo relativo a su integridad física,
por la Constitución o las leyes están sometidas al moral y patrimonial. Ergo, tiene que ver con la
Poder Ejecutivo, nunca pueden ser decididas por tranquilidad ciudadana y el respeto a las normas
este Tribunal. de orden público.
En ese contexto, se encontrarían exentas de

Dicha postura ha sido recientemente confirmada control jurisdiccional las decisiones relativas a
por la Corte Suprema de los Estados Unidos en la declaración de guerra, la firma de la paz, el
el caso Gore vs. Busch (2000) cuando consideró decretamiento del estado de excepción, etc.
que era inconstitucional la decisión de la Corte
de Florida, de realizar un recuento de votos en el c) La cuestión política en materia de derecho de
proceso de elección presidencial de dicho año. gracia
A la fecha la jurisprudencia ha establecido El derecho de gracia constituye una prerrogativa

gruesamente cuatro grandes grupos de actos que tienen los poderes políticos para extinguir
excluidos total o parcialmente del control la potestad punitiva concedida al Poder Judicial.

jurisdiccional, a saber: la política exterior y Debe ser entendido como un acto de benevolencia
relaciones internacionales; la defensa nacional o beneficio que se otorga como expresión primaria
y régimen interior; el derecho de gracia; y los de una potestad soberana. Este derecho tiene las
asuntos diversificados. expresiones siguientes: la amnistía, el indulto y la
conmutación de penas.
Al respecto, veamos lo siguiente:
d) La cuestión política en asuntos diversificados
Asociación Civil
a) Las cuestiones políticas en materia de política
exterior y relaciones internacionales Los asuntos diversificados aluden al conjunto
de actos no clasificables en ninguno de los otros
La política exterior implica la conducción y grupos; es decir, aparecen como una suerte de
establecimiento de líneas de acción dentro «cajón de sastre» de las decisiones políticas del
del concierto de las naciones, relativas a las Ejecutivo y del Legislativo. 35
vinculaciones de carácter económico-financiero,
al comercio y a la acción política, a efectos En ese contexto, se encuentran exentas de
de garantizar o reformular el orden político, control jurisdiccional las decisiones relativas
económico, social e internacional. al otorgamiento de pensiones de gracia, las
condecoraciones a nombre de la nación, la
Las relaciones internacionales aluden a la dirección autorización parlamentaria de viajes del Presidente
de la política internacional en lo atinente al de la República al exterior, etc.
reforzamiento específico de vínculos con algunos
estados en particular, en atención a razones Desde nuestra perspectiva, todos los actos
geográficas, económicas, ideológicas, etc. en principio son justiciables. Ahora bien,
por excepción algunas materias pueden ser
En ese contexto aparecen los asuntos en materia consideradas como cuestiones políticas, con
de celebración, aprobación, ratificación o sujeción a las consideraciones siguientes: la
denuncia de los tratados, la creación, retiro o cierre materia exenta de control debe tratarse de un
de las legaciones diplomáticas, la autorización de asunto político por naturaleza, vale decir, que es
las actividades consulares en el país, etc. irrelevante para declarar un hecho como cuestión
política, la importancia o significación que revista.
b) La cuestión política en materia de defensa
nacional y régimen interior Una decisión política depende de la
discrecionalidad del Poder Ejecutivo o Poder
La defensa nacional alude al conjunto de acciones Legislativo en lo relativo a su realización o no
y previsiones que permiten la supervivencia y realización. Por ende, la existencia fáctica de los
permanencia del Estado. Ello incluye la integridad requisitos materiales o causas que abren camino
de este, así como su unidad y facultad de al uso de la autorización constitucional para obrar
actuación con autonomía en lo interno y libre conforme al mero juicio de valor o prudencia
de subordinación en lo externo, posibilitando gubernamental, queda a criterio exclusivo y
excluyente del órgano de poder político dotado la originaron, la obtención de los fines que se
de dicha discrecionalidad. persiguen alcanzar con dicha determinación y
su concretización en el ámbito de la casuística.
En suma, la determinación de la oportunidad, Tal el caso de la necesaria correspondencia que
la conveniencia, la necesidad y la utilidad debe existir entre el decretamiento de un estado
queda a merced del pleno y absoluto «tacto de emergencia ante la situación de actividad
gubernamental». Así, Ricardo Haro expone subversiva de un grupo político y el objetivo de
que «la relación de estas pautas constituye una pronto restablecimiento del orden público y la
zona de reserva política, en la que la prudencia paz social. Por ende, sería irrazonable declarar
política guiará al gobernante, en la búsqueda de el estado de emergencia para enfrentar los
los mejores medios para el logro de los objetivos actos terroristas y en la práctica ser utilizado
propuestos»19. por la fuerza pública para justificar la detención
de sospechosos por delitos comunes. En este
Ahora bien, como hemos expuesto, aun así caso, se habría producido una grave distorsión
cabe efectuar sobre estos un residual control de los agentes públicos al momento de aplicar
jurisdiccional. una decisión política, la misma que no es
cuestionada en su sentido general y abstracto,
Dicha comprobación jurisdiccional de los actos sino en su irregular concretización de cara a los
políticos descansa en la revisión del cumplimiento objetivos perseguidos y en contra de un derecho
de los aspectos formales que revisten la decisión fundamental reconocido a un ciudadano o
grupo de ciudadanos. Asimismo, sería el caso
política, la extensión de la discrecionalidad y la

justificación lógica in concreto. de un acto expropiatorio destinado a generar
expresa, específica y concretamente un beneficio
En relación a la primera hipótesis se trata de patrimonial a favor de un allegado al gobierno.
verificar el proceso de elaboración de la norma que
contiene la decisión política o íter administrativo El Tribunal Constitucional en el caso Guillermo
previo a la expedición de la misma. Tal es el caso del Rey Terry y Delia Revoredo Marsano de Mur
otorgamiento presidencial de una condecoración (Expediente N° 00340-1999-AA/TC) ha establecido
que
Asociación Civil
a nombre de la Nación, sin la previa aprobación

del Consejo de Ministros (inciso 22 del artículo
118 de la Constitución peruana), o la concesión si bien […] entiende que el ejercicio de la potestad
de un pedido de indulto sin la preexistencia de la de sanción específicamente la de destitución de
evaluación a cargo de la Comisión Permanente de altos funcionarios, no puede ser abiertamente
36 Calificación de Indultos (Resolución Ministerial N° evaluada en sede jurisdiccional, pues constituye
162-2010-JUS). un acto privativo del Congreso de la República,
equivalente a lo que en doctrina se denomina
En relación a la segunda hipótesis, se trata de como ‘political cuestions’ o cuestiones políticas
verificar que la facultad discrecional no haya no justiciables, también es cierto que tal
rebasado objetivamente el ámbito de la materia potestad no es ilimitada o absolutamente
objeto de examen. Tal el caso de la aplicación de discrecional, sino que se encuentra sometida
las reglas del Juicio Político a aquellas situaciones a ciertos parámetros, uno de ellos y quizás
que no tienen dicho carácter (artículos 99 y 100 de el principal, es el de su ejercicio conforme
la Constitución peruana). al principio de razonabilidad, pues no sería
lógico ni menos justo que la imposición de una
Debe añadirse que la doctrina admite la medida de sanción se adopte tras una situación
evaluación de una decisión política cuando de total incertidumbre o carencia de motivación.
no promueve la satisfacción de un interés De allí que […] es un hecho inobjetable que este
general, sino el mero beneficio particular o uso colegiado si pueda evaluar su coherencia a la luz
antijurídico del poder. de la norma constitucional.
En relación a la tercera hipótesis se trata de Es oportuno comentar que tras esta lucida
verificar la justificación lógica o axiológica de argumentación, dicho colegiado –entroncado
una decisión política en su aplicación concreta políticamente al gobierno del ingeniero Alberto
a los hechos, conductas y circunstancias que Fujimori Fujimori– convalidó la ignominiosa
lo ameritan, vale decir, se supervisa el vínculo destitución congresal de los magistrados al
de causalidad existente entre los motivos que declarar infundada la demanda de Acción de
19 Las cuestiones políticas: ¿Prudencia o erosión judicial?. En: Estudios de homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio. Tomo I. México: UNAM,
1998
Amparo por ellos presentada. Debe recordarse que En ese contexto, el referido órgano avaló el
la arbitraria sanción les fue impuesta tras contestar cumplimiento de la Resolución Suprema N° 097-
un Recurso de Aclaración deducido por el Ilustre 2006-JUS que concede el derecho de gracia a
Colegio de Abogados de Lima, con relación a la Alfredo Jalilie Awapara, en razón de haberse
sentencia que emitieran sobre la inaplicación de acreditado conforme a lo dispuesto en el artículo
los alcances de la Ley N° 26657 conocida como Ley 118 inciso 21 de la Constitución, que era un
de Interpretación Auténtica. procesado con un proceso penal en Etapa de
Instrucción abierta por más del doble de su plazo
Asimismo, el tribunal Constitucional en el caso de tramitación más su ampliatoria. Por ende,
Alfredo Jalilie Awapara (Expediente N° 04053- declaró nula la resolución de la Cuarta Sala Penal
2007-PHC/TC) ha señalado que la facultad Especial de la Corte Superior de Lima que había
presidencial denominada derecho de gracia, inaplicado la gracia presidencial concedida.
contemplada en el artículo 118 inciso 21 de la
Constitución, se encuentra comprendida como Por último, en el caso José Enrique Crousillat López
cuestión política, aunque sujeta a límites adjetivos Torres (Expediente N° 03660-2010-PHC/TC) señaló
y materiales. que era viable declarar la nulidad de la concesión
de un indulto cuando este se hubiese concedido
En el primero apareja el cumplimiento de las por error en la información entregada para la
formalidades procesales (refrendo, condición toma de decisión. Ello, en razón a que existiría
penitenciaria del beneficiado, etc.), en el una motivación aparente, lo cual no es admisible
segundo caso implica el respeto a los fines de conformidad con lo dispuesto en el artículo

constitucionalmente protegidos de las penas y 139 inciso 5 de la Constitución. En ese contexto,
el respeto al principio-derecho a la igualdad de estableció que quedaba habilitado el control
trato. constitucional de la medida adoptada.
Asociación Civil
37
Iván Sequeiros Vargas - Ejercicio de control de constitucionalidad
por los jueces peruanos
EL EJERCICIO DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR LOS JUECES PERUANOS
Iván Sequeiros Vargas*
Resumen
El juez tiene el poder y debe inaplicar una norma legal contraria a la
Constitución a fin de contribuir con la preservación de la supremacía
constitucional, como referente del buen gobierno y desarrollo del Estado;
no obstante, en algo más de veintisiete años el Poder Judicial en poquísimas
ocasiones declaró inaplicable una norma legal, lo que demuestra la renuencia
en el ejercicio de esta atribución. El control constitucional constituye una
tarea compleja y es evitada por los jueces en razón de las implicancias de
toda naturaleza que pueden derivarse de su decisión, siendo además que el
presupuesto señalado por el Tribunal Constitucional relativo a la “evidente
incompatibilidad” sea probablemente uno de los factores que influyen en la
escasa ejecutoria de control, pues ninguna norma resulta evidentemente no
constitucional o viceversa a la vista del buen evaluador, constituyéndose en
un concepto incierto, inviable y subjetivo que no delimita ni sirve de referencia
para que el juez efectúe el control que le atribuye la Constitución y la ley.
Palabras clave: Control de constitucionalidad - Control difuso.
Abstract
Judges have the authority and must not apply a statutory law contrary to
the Constitution in order to contribute to preserve constitutional supremacy,
as an example of the good governance and government development;
notwithstanding, in over twenty seven years, the Judiciary, on very few
occasions, has declared a statutory law not applicable, which proves the
reluctance to exercise this authority. Constitutional control is a complex task
and judges avoid it due to all different implications that could result from
their decisions. Additionally, the assumption indicated by the Constitutional
Court regarding “clear incompatibility” would probably be one of the reasons
influencing limited control enforcement, because no regulation turns out to
be clearly non constitutional or vice versa at the sight of a good assessor. It
results in an uncertain, unfeasible, and subjective concept, which does not
limit or serve as reference for a judge to perform the control conferred on him
by the Constitution and the Law.
Key words: Constitutionality Control – Diffused control.
Sumario
El ejercicio del control de constitucionalidad por los jueces peruanos.
* Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima – Poder Judicial de Perú. Profesor de la
Universidad Particular San Martín de Porres y la Academia de la Magistratura.
Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 141

Un Estado con vigencia plena de la teoría de supremacía constitucional sería

un Estado ideal, no tendría problemas constitucionales, judiciales y sociales,
sin embargo, aún cuando dicha teoría es universalmente aceptada y unánime-
mente respaldada, su realización vivida resulta deficiente, razón por la que los
mecanismos de control de constitucionalidad adquieren singular importancia
ya que contribuyen directamente en el soporte efectivo de la mencionada teo-
ría, de manera tal que en la medida que los controles de constitucionalidad
funcionen, los estados serán más viables, probablemente mejor desarrollados
y la vigencia de los derechos tiene mayor equilibrio. No es nuestro propósito
evaluar la supremacía constitucional ni los mecanismos de control de consti-
tucionalidad, sería mucha pretensión, sino únicamente referirnos al ejercicio
disminuido de esta atribución por parte de los jueces peruanos.
Los sistemas de control de constitucionalidad, pueden abarcarse desde dos

perspectivas diferentes, pero coherentes y complementarias, una vertiente
política1 (desarrollado por entidades políticas y sobre argumentos esencial-
mente políticos) y otra jurídica, (en manos de órganos jurídicos fundamental-
mente y sobre razones jurídicas esencialmente), igualmente importantes las
dos, inescindibles, necesarias, complejas, lo que nos determina, en este caso,
referirnos al ejercicio de esta potestad por parte de la función judicial del Es-
tado, atribución al parecer venida a menos por factores diversos.
Kelsen cuando desarrolla la teoría para justificar la existencia de las Cortes

Constitucionales2, señala que los jueces resultan ineficaces en el control de
constitucionalidad3, ya sea por excesiva carga procesal, por falta de interés en
esta atribución, o simplemente por desidia e inclusive por incapacidad y falta
de tradición. Ha transcurrido casi un siglo y el control de constitucionalidad
por parte de los jueces no ha cambiado sustancialmente y es probable que
se haya estancado o tal vez retrocedido en vista del desarrollo que han
tenido algunas cortes constitucionales, como en nuestro caso, aspectos que
evaluaremos dentro de las limitaciones de espacio que circunscriben artículos
en una revista de esta naturaleza. En el sistema anglosajón, donde no han
tenido cabida las cortes constitucionales, la función judicial del Estado sigue
ejerciendo hegemonía en el control de constitucionalidad.
Si preguntamos cuántas veces en el Perú, los jueces han inaplicado una

norma legal por inconstitucional, la respuesta es obvia4, pues en algo más de
veintisiete años el Poder Judicial en poquísimas ocasiones declaró inaplicable
una norma legal5, lo que demuestra de manera palmaria la renuencia al
ejercicio de esta atribución, salvo que admitan que todas las demás normas
resultan constitucionales, lo que resulta cuando menos discutible, más aún
142 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009

si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional (en adelante TC), ha

declarado muchas normas inconstitucionales.
Evidentemente no es cuestión cuantitativa la materia, a mayor número de

inaplicaciones normativas el ejercicio de la atribución es bueno y viceversa,
no discurrimos por ese facilismo, aun cuando esta perspectiva, en un país
como el nuestro, donde los que tienen potestad normativa y detentan poderes
dentro de la administración pública, tienen la tendencia de invadir fueros
constitucionales directa o subrepticiamente y peor aún si nos damos cuenta
que el desarrollo de los derechos fundamentales ha puesto en tela de juicio
muchas normas legales de carácter sustantivo y procesal que en ocasiones
resultan abiertamente no constitucionales6. Pretendemos mas bien determinar
lo sustancial de la atribución, las razones de tan escasa ejecutoria y de manera
irreverente sugerir cuáles son las perspectivas en esta materia trascendental
para la función judicial del Estado.
El artículo 138º de la vigente Carta Fundamental reitera a los jueces que deben
aplicar la Constitución si una norma es incompatible con ella, es reiteración
de lo que establecía el texto constitucional de 1979 y encontramos como
antecedente constitucional remoto de la supremacía constitucional el artículo
10º de la Constitución de 18567. Es verdad que esta norma ya no se repite hasta
el Código Civil de 19368, debido a que la Constitución de 1870 (la de mayor
duración), elimina la primera parte del artículo citado, la de 1920 no reitera el
texto de 1856, pero además se incluye en la Ley Orgánica del Poder Judicial
N° 14605, cuyo artículo 8º reitera el concepto.
La Constitución de 1979, con claridad semántica, pero esencialmente con co-

nocimiento trascendental de la materia, después de un debate esclarecedor
incluye el control de constitucionalidad judicial a través de la inaplicación
normativa9. El texto constitucional vigente de 1993 reitera el concepto y adi-
cionalmente la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) (artícu-
lo 14º), que siguiendo la noción de no reiterar lo que dice la Constitución la
desarrolla, como ocurre con otros artículos, precisando el procedimiento y
esencialmente protegiendo el propósito de dicha función de control y el noví-
simo Código Procesal Constitucional también reitera el concepto a través de
su artículo VI del Título Preliminar.
Teniendo en cuenta, la teoría de la dispersión del poder10, el propósito funda-

mental que sustenta el ejercicio equilibrado del poder político, la Supremacía
de la Constitución y las normas legales descritas, resulta incuestionable que
el juez, tiene el poder y debe inaplicar una norma legal contraria a la Consti-

tución, atribución que más allá de la trascendencia jurídica involucra eviden-

temente un ejercicio de poder real, que contribuye en el control de los excesos
de quien detenta el poder y sus decisiones (contenidas en normas legales) re-
sulten conformes con la Constitución, pues finalmente lo que se busca es que
también los jueces contribuyan en la preservación de la supremacía constitu-
cional, como referente sustancial del buen gobierno y desarrollo del Estado.
Evidentemente este control implica una tarea compleja, ya que no se refiere a

una mera comparación entre lo que dice la norma y lo que fluye de la Consti-
tución, sino que necesariamente requiere de una exhaustiva y cuidadosa eva-
luación de los propósitos constitucionales con referencia de toda la teoría de
la interpretación constitucional y legal y adicionalmente se debe tener como
referencia esencial la solución del caso especifico y no perder de vista los efec-
tos de la resolución, ya no solo circunscrito al caso específico, sino a la socie-
dad en su conjunto, de ahí que uno de los factores que influye en la escasísima
ejecutoria de control difuso, resulta explicada. Los jueces evitan el control, en
razón de las implicancias de toda naturaleza que pueden derivarse de su deci-
sión, por tanto, requiere ponderación, mesura, extremo cuidado, información
suficiente, tanto doctrinaria, constitucional, como legal y ejecutoria referida al
caso, sin dejar de lado las consecuencias de su decisión.
Al puntualizar estos criterios, tengo la sensación que estamos únicamente des-

tacando la labor de los jueces en todas sus decisiones, significa esto que al resol-
ver cualquier asunto sometido a su competencia tienen que hacerlo con todos
estos rigores, pero con mayor prestancia y dedicación cuando se trata de un
tema de control de constitucionalidad, entonces volvemos a lo que Kelsen se-
ñalaba en términos concretos, los jueces no pueden dedicar un tiempo especial
para involucrarse en un análisis trascendental de control de constitucionalidad,
lo que no justifica su ineficiencia en esta materia, sino que la explica.
Es cierto que el control de constitucionalidad que deben realizar los jueces, tie-
nen determinadas condiciones para su desenvolvimiento, en efecto se exige que
la norma en cuestión de constitucionalidad sea fundamental para resolver el
caso, pues de otro modo cualquier norma accesoria de aplicación inclusive refe-
rencial, podría originar vocación de control y por tanto convertir, eventualmen-
te a un juez, en contralor excesivo de constitucionalidad, con lo que incurre en
el mismo o peor defecto de exceso de poder, del que quiere controlar.
Se requiere, por otro lado, que la inconstitucionalidad de la norma sea mani-

fiesta, requerimiento extremadamente subjetivo, que nos obliga a un intenso
debate de difícil solución. Los criterios más exigentes dicen que esta inconsti-

tucionalidad manifiesta debe traer como consecuencia que la norma en cues-

tión, no tiene interpretación constitucional válida, se sustenta este criterio en
la presunción de constitucionalidad con la que nacen todas las normas legales
y por su puesto en la supremacía constitucional11. Significa que inaplicar una
ley, solo será posible si la Constitución dice blanco y la norma dice negro, creo
que estos no son los extremos que se pretende, pues resulta más que evidente
que las normas legales no pueden tener esa catadura de contravenir abierta
y francamente lo que dice la Constitución, por el contrario, muchas normas
se “disfrazan” de constitucionalidad y no son “evidentemente” inconstitucio-
nales, que es lo que usualmente origina que su aplicación no solo aparenta
resolver el caso dentro de un manto de constitucionalidad, sino que además
origina injusticias monstruosas.
Por esa razón es que la evidencia de la inconstitucionalidad, no está referida

al lego que discrimine el blanco del negro o el día de la noche, sino que se so-
mete a la capacidad de evaluación del juez, quien con su carga informativa en
asuntos jurídicos, su versación doctrinaria, su experiencia, el contexto social,
político, económico y en torno del caso específico, descubre aquello que no
resulta evidente y plantea la inconveniencia de aplicar la norma en razón de
la preferencia constitucional, solo de esa manera cumple razonablemente su
rol de juez.
Circunscribir su potestad de control a la mera comparación semántica de la

norma y la Constitución o a la simple constatación del texto de ambas nor-
mas, no responde a un racional criterio de constitucionalidad o no, sino que
siguiendo la teoría de la interpretación normativa y con referencia de la teoría
de la interpretación constitucional que en su acepción primaria por ser norma
también se somete a las reglas de la interpretación en general, tiene que hacer
un esfuerzo hermenéutico y un análisis trascendental, para que la aplicación
de la Constitución resulte importante para el caso y resuelva con justicia y
equidad.
Estos criterios limitativos, fueron deducidos por el TC12. después que entró en
vigencia la Ley Procesal Constitucional, en efecto cita el TC que el “ejercicio
[de control de constitucionalidad] no es un acto simple [nadie sostiene lo
contrario] y para que el sea válido se requiere de la verificación, en cada caso,
de los siguientes presupuestos” [agregado nuestro]:
1. Que en el proceso constitucional, el objeto de la impugnación sea un acto

que constituya la inaplicación de una norma considerada inconstitucional
(artículo 3º de la Ley N° 23506);

2. Que la norma a inaplicarse tenga una relevancia directa, principal e

indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la
resolución de la controversia; y,
3. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con
la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la
Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del TC13.
Sin lugar a ninguna duda, constituyen estas limitaciones una suerte de

advertencia, que al parecer pretenden restringir la potestad judicial del control
de constitucionalidad, entendemos que este propósito tiene la finalidad de
otorgarle estabilidad al sistema normativo, lo que resulta necesario y correcto,
sin embargo, al ya restringido ánimo de los jueces de contribuir en el control
de constitucionalidad, se incluye anotaciones que virtualmente descartan en
la vocación de los jueces la posibilidad de control pero debemos “interpretar”
adecuadamente estos conceptos.
¿Están prohibidos los jueces de interpretar la Constitución?, definitivamente

no; por el contrario, para aplicar en la solución de los conflictos sometidos a su
competencia, tienen facultad plena de interpretar la Constitución, actividad
que se advierte en muchas resoluciones judiciales, donde la aplicación de la
norma sustantiva no es meramente semántica, por el contrario es producto
de una interpretación suficientemente racional, correcta y adecuada, entonces
tenemos un primer elemento de referencia que nos permite aseverar que la
interpretación constitucional no es asunto exclusivo del TC o del Congreso,
los jueces tienen obligación de interpretar y aplicar la Constitución, tan
cierto y evidente es este concepto que antes de la vigencia de las Cortes
Constitucionales eran los jueces quienes tenían preponderancia en la
interpretación constitucional y en el sistema anglosajón, aún prevalece esta
forma de decidir lo que significa la Constitución, con carácter definitivo.
¿Cuando resulta “evidentemente incompatible” una norma con la Constitu-

ción?, o ¿qué debemos entender en esos términos? es una cuestión que cier-
tamente origina un debate extremadamente subjetivo, sutil y de contornos
imprecisos, porque en ocasiones lo obvio no resulta tan sencillo de entender14.
En la práctica encontraremos muchas normas “evidentemente incompatibles”
a “simple vista” pero analizadas debidamente no tienen esa condición, lo que
origina que ese requisito para inaplicar una ley resulta cuando menos cuestio-
nable, sino impracticable y por cierto carente de trascendencia para resolver
un conflicto normativo. La teoría de las traslaciones y mutaciones constitucio-
nales en ocasiones nos remiten a la necesidad de interpretar la Constitución

en función de determinada ley que por su trascendencia llena o reemplaza

algún vacío o deficiencia de la Constitución, de ahí que no toda norma de
apariencia constitucional lo es y viceversa.
Muchas normas a “ojo de buen cubero”, resultan por su textura, por razo-
nes semánticas, por apariencia, constitucionales, teniendo como referencia la
constitución en una versión también, textual, semántica o simplista y vicever-
sa. Dependerá del “intérprete”, para considerar con seriedad e importancia si
la calificación de una norma sobre su constitucionalidad adquiere prestancia
y trascendencia o no y los jueces, debo entender, están calificados para hacer
ese ejercicio complejo de cuestionar la constitucionalidad de una norma cuan-
do así consideren y fundamenten. Evidentemente lo trascendental del tema
no radica en la comparación normativa, sino en la actividad mental que tiene
que realizar un ciudadano para concluir si es constitucional o no la norma;
entonces hay una diferencia marcada entre lo obvio, lo evidente y aquello
que requiere ser analizado y decidir si es o no inconstitucional y según los
criterios antes indicados lo evidentemente incompatible, resulta discutible en
materia de control de constitucionalidad de normas legales, de ahí la intras-
cendencia del criterio, porque en materia normativa nada es evidentemen-
te inconstitucional ni evidentemente constitucional, siempre se requerirá un
análisis mesurado, ponderado y con elementales criterios informativos y que
necesariamente debe contar el intérprete, de este modo lo evidentemente in-
compatible es indeterminado, indefinido, abstracto, inconsistente y por tanto
impracticable.
Tenemos que concluir que no podría cuestionarse a un juez cuando inaplica

una ley por no haberlo hecho cuando la norma resulte “evidentemente
incompatible” pues la argumentación por su contundencia, por su solidez,
por su racionabilidad y por su profundo conocimiento de la materia puede
concluir sobre la inconstitucionalidad de una norma que literalmente dice
casi lo mismo que la Constitución pero que una sutil diferencia origina ese
cuestionamiento de constitucionalidad, que en opinión del juez que aplica
dicha norma es evidente, tanto así que lo explica con soltura, con trascendencia,
con solidez y descubre ante los demás eso que no es evidente pero que está
escondido en un manto de constitucionalidad y sobre todo resuelve de manera
ideal el caso concreto en torno del cual se ha analizado la constitucionalidad
de la norma con rango de ley.
Debemos reforzar esta idea, afirmando que las normas nunca o rara vez, son
“evidentemente incompatibles” con la Constitución, pues normalmente no
serian promulgadas, entonces, establecer esta condición normativa para declarar

su inaplicación es virtualmente inviable, ya que las inconstitucionalidades

normalmente son sutiles, subrepticias, escondidas, disfrazadas, camufladas,
por tanto, requieren debida agudeza del juez para preferir la aplicación
de la Constitución en vez de la norma que la contraviene, lo que requiere
lógicamente un ejercicio interpretativo cuidadoso y bastante profesional.
Si el juez estuviera limitado solamente a destapar lo que resulta manifiesto,

contrario sensu, tendría que dejar pasar lo que no es evidente ni manifiesto y
limitarse a aplicar la ley aun sabiendo que dicha norma no es constitucional,
pero como no es evidente, hacer la “vista gorda” y permitir que se incurra
en una injusticia con esa aplicación normativa, claro que no, es su obligación
hacer evidente aquello que no lo es o no lo parece, solo de esa manera está
ejerciendo plenamente su potestad de control de constitucionalidad.
Probablemente este sea uno de los factores que influyen en la escasa ejecutoria
de control que ejercen los jueces y es necesario vencer estas reticencias y
hacer justicia aplicando la Constitución, contribuye ello a la respetabilidad
de la función judicial del Estado y revalora una potestad trascendental en la
actividad judicial que no solo contribuye en el buen ejercicio de la función
jurisdiccional propiamente dicha, sino en el racional equilibrio de las funciones
del poder.
Reforzamos este criterio con evidencia incuestionable, puesto que si la norma

legal fuera “evidentemente incompatible” con la Constitución, los criterios
judiciales tendrían que ser los mismos, pues lo evidente no es solo para uno,
sino para todos, entonces, podría resultar inclusive innecesaria la consulta
a la que se refiere el artículo 14º de la LOPJ15 para revisar y evaluar si la
inaplicación resuelta por un juez es correcta o no, lo que indudablemente se
plantea precisamente en razón del margen de debate que puede originar dicha
decisión, por su naturaleza, su trascendencia y su complejidad, de manera tal
que, reiteramos, ninguna norma resulta evidentemente no constitucional o
viceversa a la vista del buen evaluador.
Para mayor solidez, tenemos que indicar que el mismo TC ha dejado abierta la
posibilidad para que una norma discutida en su constitucionalidad ante el TC
y declarada constitucional por este órgano máximo de control constitucional,
puede ser inaplicado por un juez en un caso específico16, lo que nos remite a
considerar que esta norma siendo evidentemente constitucional en abstracto,
por que así lo ha considerado el TC puede ser sometido a análisis en torno
al caso concreto y pueda ser inaplicado por un juez en torno de un caso
específico, puesto que la norma declarada constitucional, no tiene carácter

“más” constitucional que el resto de las normas, esto es, su constitucionalidad

no ha sido reforzada, sino que sencillamente tiene la misma trascendencia
que cualquier otra norma que viene premunido de la presunción de
constitucionalidad y por tanto el margen de discusión de su constitucionalidad
se mantiene incólume y por tanto discutible planteado en el caso concreto17.
Se puede derivar de esta evaluación que para inaplicar una norma en las
condiciones descritas el juez no tiene evidencia de la incompatibilidad de la
norma, por el contrario, tendría evidencia de compatibilidad, pero aun así
puede discutir esa “evidencia” y opinar lo contrario, no estando prohibido
igualmente de discutir la constitucionalidad de una norma que no resulta
“evidentemente incompatible” con la Constitución, es una cuestión meramente
relativa, sujeta a control y decisión en función de la atribución constitucional
que tiene la función judicial18.
Decir que solo puede inaplicar cuando hay evidente incompatibilidad, en

suma no significa nada, no constituye limitación ninguna a la potestad de
control del juez, en realidad es un concepto y contexto incierto, inviable y
absolutamente subjetivo que no delimita ni sirve de referencia para que el
juez efectúe el control que le atribuye la Constitución y la ley19.
Por otro lado, ¿resulta válido que el TC, en el conocimiento de un caso de

su competencia20, disminuya o restrinja las atribuciones que la Constitución
otorga?, literalmente sí, pero teórica y racionalmente no, veamos el por qué. El
texto constitucional reiterativo es claro: “Juez si encuentras incompatibilidad
entre la norma y la Constitución, aplica la Constitución”, ese es el criterio
básico, de ahí se deriva que al no aplicar la ley, está controlando la
constitucionalidad de dicha norma, es una atribución y potestad que tiene la
tendencia de favorecer la vigencia de la supremacía constitucional, propicia
que los jueces no permitan vulneraciones a los derechos constitucionales y
por cierto con mayor razón, que ellos no violen ningún derecho fundamental,
entonces esa tendencia puede ser restringida y disponerse que el juez solo
haga este ejercicio funcional cuando la incompatibilidad es evidente, creemos
que no, tiene que hacerlo cuando las circunstancias del caso así lo requieren,
siempre estando de por medio una cuestión de constitucionalidad, entonces
la atribución de control judicial que señala el Código Político no puede ser
violentado por un órgano constituido limitando esa atribución al mínimo
inservible de manera tal que resulte virtualmente impracticable, inútil.
Es verdad que los derechos y las atribuciones no son absolutos, pero los
límites que se establece tienen que ser de tal calidad que no impida el ejercicio
de la atribución y en este caso, al indicar que la inaplicación solo será cuando

haya “evidente incompatibilidad” se pretende cercenar la atribución de

control de los jueces y aparentemente habría surtido efecto esa disminución
casi nulificante de una esencial función jurisdiccional, al extremo de hacerla
estéril, pues la inactividad en materia de control por parte de los jueces no
solo se debe a su falta de tiempo y retractación voluntaria, sino también a
limitaciones de este orden que hacen difícil el cumplimiento de esta obligación
judicial, dispuesta por la Constitución.
¿Cuál es, finalmente, la importancia de ejercer debidamente esta atribución

y por qué tratamos de aclarar los márgenes dentro de los cuales se debe
asumir esta prerrogativa? Indicamos anteriormente que el control de
constitucionalidad, tiene el propósito último de la prevalencia de la supremacía
de la Constitución, que resulta fundamental para el mantenimiento del
Estado de derecho y la vigencia plena del constitucionalismo, por tanto, es de
singular importancia que los jueces en el ejercicio de su atribución contribuyan
a este propósito. Por otro lado, constituye un eficaz mecanismo de equilibrar
las funciones del poder estatal, en la medida que contribuye a poner coto
a normas legales que contravienen a la Constitución y que al ser aplicados
en casos concretos, se hacen evidentes esas incompatibilidades normativas,
entonces sirve de advertencia para frenar algunas tendencias excesivas (por
encima de la Constitución) en el ejercicio del poder.
También contribuye a hacer plenamente vigente el texto constitucional y

encontrar solución a muchos conflictos que no tienen tratamiento específico
en las normas legales, estas soluciones resultan acordes con elementales
principios que necesariamente están contenidos en la norma fundamental,
facilitando de esta manera un ejercicio judicial mas ecuánime y ceñido a
condiciones trascendentales de convivencia social que es lo que finalmente
previene la Constitución.
Adicionalmente solventa la ejecutoria de los jueces debido a que la

argumentación para el caso, desde la perspectiva constitucional siempre
trasciende a la argumentación legal, es de mayor jerarquía y otorga mayor
amplitud al juzgador para resolver el caso, lo que permite decisiones mas
ecuánimes y los efectos son socialmente mejor asimilados, además que
contribuyen en la conciencia constitucional.
Por último, utilizar la Constitución por los jueces, constituye un ejercicio

necesario que amplia los extremos de la administración de justicia y excluye
errores normativos que en ocasiones conducen a “injusticias legales” que
contravienen manifiestamente con la labor trascendental del juez.

Debe quedar claro y definido que no estamos propiciando abuso de la

potestad de control, pues ese extremo puede resultar igual o más pernicioso
que no utilizar esa función, debido a que puede derivar en arbitrariedades
judiciales y el efecto mas perjudicial es que el sistema normativo del Estado
se tornaría inestable y extremadamente inseguro, entonces lo racional es que
el uso de esta atribución sea cuando las circunstancias, el caso, y el criterio
bien fundamentado lo justifican, pues tampoco se trata de ir utilizando la
Constitución cuando no es necesario, en desmedro de la aplicación de normas
legales que perfectamente solucionan el conflicto sin colisión constitucional
alguna, en esa ponderación y mesura radica el buen uso de esta potestad y
la solvencia del mismo, ya que puede ocurrir lo que regularmente ocurre con
el uso desmesurado e irracional de cualquier institución, que de tanto ser
mencionada pierde su importancia y propósitos, en este caso debemos ser
especialmente cuidadosos y cautos en precisar que la inaplicación normativa,
debe apuntar a solucionar el caso en justicia y descubrir un manifiesto
despropósito normativo desde la aplicación concreta, frente a la voluntad
constitucional, que no solo está contenida en la textura de la norma, sino en la
exposición de motivos, en el carácter sistemático del código integrado, en la
tradición, la historia constitucional, la ponderación de derechos, la necesidad
de fortalecer los criterios constitucionales ya esclarecidos y sobre todo vigilar
el buen y natural sentido de la Constitución que siempre apunta al desarrollo
integral del Estado y el bienestar común.
No es bueno caer en la inactividad en materia de control como ha sido

manifestado por la Suprema Corte de la República, por ejemplo, cuando elude
dicha función, ceñido a la literalidad “absurda” del artículo 14º de la LOPJ21
que utiliza el termino “sentencias” en vez de “resoluciones” y que cuando se
trata de inaplicación en un “auto” no debe ser materia de consulta y por tanto
materia de evaluación, pero tampoco es bueno ir al otro extremo que es un
activismo innecesario en materia de inaplicación normativa; resulta idóneo
solucionar el caso aplicando la Constitución y también la norma porque
probablemente hay compatibilidad, pero excepcionalmente descubriremos
alguna incompatibilidad que también es obligación mencionarla, aun cuando
no haya evidente incompatibilidad.
1
Todo lo que está contenido en el Código político tiene trascendencia política.
2
Entiéndase Tribunal Constitucional.
3
Tenemos que recordar que antes que se “inventaran” las Cortes Constitucionales (Constitución austriaca
de 1920) los únicos mecanismos de control de constitucionalidad eran el “político” y el “judicial” y, excep-
cionalmente un control previo, que se ejercitaba por un Consejo en el caso francés. De estos mecanismos
de control, el que más desarrolló y tenía real presencia, era el control judicial que se ejercía en el sistema

norteamericano (judicial review), con creciente éxito pero que en otros países no había adquirido la misma
trascendencia, por el contrario, al parecer el sistema solo funcionaba para los norteamericanos, como ocurre
hasta la actualidad.
4
Durante la corta vigencia de la Constitución de 1979 (doce años) y el documento del año 1993 —como lo
llama Borea Odría— (15 años), la información documentada que se tiene abarca tres casos.
5
Inaplicable el artículo 51° del Código Penal (concurso real retrospectivo). Consulta N° 3166-2002 y Consulta
N° 3476-2002.
6
Solo para dar una idea, el proceso penal sumario es un despropósito constitucional; el artículo 257° del
Código de Procedimientos Penales es inconstitucional, etc.
7
Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución. Son nulos igualmente los actos de
los que usurpen funciones públicas y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución
y las leyes.
8
Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se preferirá la primera.
9
Es preciso informar que el texto inicial de dicha norma solo pretendía la opción de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad ante el TC por parte del juez que encuentre incompatibilidad entre una norma y la
Constitución.
10
Teoría de separación de poderes (artículo 43° último párrafo)
11
Se ha normativizado este concepto en la segunda disposición final de la Ley Orgánica del TC que señala
que la inaplicación de las normas por parte de los jueces, solo es viable, cuando por vía interpretativa es
imposible una adecuación de la norma al orden constitucional.
12
Casos números: 145-99-AA/TC; 1109-2002-AA/TC; 410-2002-AA/TC, entre otros.
13
Los jueces y tribunales solo inaplican disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando
por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional, segunda
disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
14
Buscamos explicaciones prácticas que nos aclaren el panorama. Artículo 26°: Principios que regulan la
relación laboral:
En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
Igualdad de oportunidades sin discriminación. Las normas militares y policiales dicen que para ingresar
a dichas fuerzas se requiere medir más de un metro setenta. Comparando las normas podemos concluir
fácilmente que hay incompatibilidad evidente, pues cómo una norma puede preferir solo a los que
tienen determinada estatura, cuando la Constitución dice que no se debe discriminar. Cualquier persona
racionalmente explicará y fundamentará el por qué dicha norma puede no ser incompatible con la
Constitución, pero una mera comparación bajo el rubro de la incompatibilidad resulta más que evidente,
entonces llegamos al mismo punto, afirmar si una norma es o no incompatible requiere necesariamente un
ejercicio mental complejo que en nuestros términos se denomina interpretación, que es la única forma de
establecer si una norma es o no constitucional.
15
Debemos destacar que el propósito de la consulta en esta materia, al igual que la consulta cuando se declara
fundada una acción popular, aun cuando no se haya impugnado, tiene el especial énfasis de destacar que no
se trata solo de una actividad jurisdiccional, sino que trasciende esa función e ingresa en el complejo ámbito
de evaluar si las normas (en esencia decisiones de quienes detentan márgenes de poder importantes en el
Estado) son válidas o no desde la perspectiva constitucional y el pronunciamiento de la máxima instancia
del Poder Judicial, precisamente otorgará solvencia a esa apreciación, indicando que ya no es la opinión de
un juez o una sala en el caso concreto y que se han enterado además del juez, las partes, sino de un acto
judicial de ejercicio de poder de gobierno a través del control de una norma legal, o visto al revés, a través
de la prevalencia de la Constitución. Allí radica la importancia de la consulta.
16
Acción de inconstitucionalidad contra la Ley N° 25202, Ley de la Bolsa de Trabajo, de fecha 13 de agosto de
1990, interpuesta por el Ministerio Público, el mismo que fue declarado constitucional.
17
La demanda de amparo presentada por CAPECO casi simultáneamente a la inconstitucionalidad de la
norma, pedía la inaplicación de la citada Ley N° 25202. La Corte Superior de Lima, en marzo de 1991, declaró
inaplicable la citada norma legal bajo el argumento que dicha norma es inconstitucional.
18
Admito que el asunto tiene varias vertientes y el debate es rico y muy interesante; para mayor ilustración
revisar “relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, artículo publicado en la revista Gaceta
del Tribunal Constitucional. N° 2. Abril-junio. Lima: Gaceta Jurídica, 2006.
19
Revisar a Carpio Marcos, Edgar. Control difuso e interpretación constitucional. Módulo 4 del curso de formación
Código Procesal Constitucional – Academia de la Magistratura. Lima, 2004.
20
Control de constitucionalidad abstracto en base a una acción de inconstitucionalidad.
21
El citado artículo tiene tres partes, en el primer párrafo se indica “[…] de conformidad con el artículo 236°
(se refiere a la Constitución de 1979), cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión

de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad entre
su interpretación de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelve la causa con arreglo
a la primera”. Destacamos fallar el fondo de la cuestión, no se refiere necesariamente a sentencias, sino a
resolver el fondo bajo cualquier forma resolutiva. Y la segunda parte de la norma dice: “[…] las sentencias
así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran
impugnadas. Lo son igualmente las sentencias de segunda instancia en las que se aplique el mismo precepto,
aun cuando contra estas no quepa recurso de casación”. De esta literalidad “sentencia” es que se basó la
Suprema Corte para no evaluar la inaplicación normativa, porque la consulta se trataba de un “auto”. Esta
manera de evaluar no toma en cuenta la importancia del rol judicial en el control de constitucionalidad,
debido a que reduce esta actividad a una intrascendencia espantosa, al no percatarse que inaplicar una
norma por colisión con la Constitución no tiene que ver con sentencias o no sentencias, sino que va mucho
mas allá, se trata, conforme queda claro, de evaluar si los órganos legislativos, han expedido una norma con
rango de ley, dentro del marco constitucional o no y la consulta a la Suprema Corte tiene la importancia de
convalidar esa decisión judicial (o descartarla) a fin de advertir al órgano legislativo que en opinión ya no
solo del juez, sino del Poder Judicial, hay una norma que resulta incompatible con la Constitución, de esta
manera se propicia todos los fines que tiene el trascendental asunto del control de constitucionalidad.

Control Constitucional de Las Resoluciones Judiciales - Lecturas Pasión Constitucional

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Revista de Ciencias Jurídicas N0 132 (43-60) setiembre-diciembre 2013

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE

Alex Rojas Ortega (* )

(Recibido 27/08/12 • Aceptado 21/11/12)

(*) Abogado costarricense con desempeño profesional en Derecho Público.

RESUMEN. La Constitución Política establece que los actos

PALABRAS CLAVE. Estado Social y Democrático de Derecho, conducta

ABSTRACT. The Constitution establishes that jurisdictional acts are

KEYWORDS. Social and Democratic Rule of Law, administrative

I. Imposibilidad normativa de someter a las resoluciones juridiccionales

II. Avance normativo establecido por el código procesal contencioso

III. Organos jurisdiccionales encargados del control jurisdiccionales.

Actualmente, es lugar común afirmar que un Estado que pretenda

Así mismo, un control jurisdiccional firme e intachable sobre la

Este principio de legalidad puede descomponerse en dos vertientes:

Públicas se encuentran plenamente sometidas al respeto del bloque de

Por su parte, desde el punto de vista de la vertiente positiva de

Indudablemente, el Derecho de la Constitución3 forma parte

En torno a ello, en la cúspide del control jurisdiccional sobre la

todo ello de conformidad con lo normado en el artículo 54 de la Ley

A ello debe sumarse la función ejecutada por el Tribunal de

Esta labor contralora que ejecuta la Sala Primera de Casación es

Este control de juridicidad que desempeña la Sala Primera de la

I.- Imposibilidad normativa de someter a las resoluciones

Público” y el conocimiento exclusivo de los recursos de habeas corpus

Este control concentrado de constitucionalidad es el que

Lo anterior no riñe en modo alguno con el poder-deber del Juez

De nuevo, la Sala Constitucional se refirió a ello mediante la

a los que corresponde el ejercicio universal y exclusivo de la función

a) El Derecho de la Constitución les vincula directamente, y así

No obstante, el artículo 10 de la Carta Política, establece

Así mismo, los artículos 30 inciso b) y 74 de la Ley de la Jurisdicción

Esta limitación normativa para el cuestionamiento de

De lo anterior, fácilmente podría desprenderse que no existe en

con ocasión de los actos jurisdiccionales –salvedad hecha de la

Sin embargo, la anterior afirmación resulta no ser totalmente

II.- Avance normativo establecido por el Código Procesal

A más de lo anterior, en nuestro criterio, el logro más relevante

Carta Política con el fin de establecer un control universal y plenario

De manera tal que, el Código Procesal Contencioso Administrativo,

En virtud de lo anterior, puede concluirse que la Jurisdicción

B.- Control de constitucionalidad sobre resoluciones

Ahora bien, como se mencionó líneas arriba, el artículo 10 de la

imposibilitar la defensa del justiciable en aquellos supuestos en que

No obstante lo anterior, el artículo 138 inciso d) del Código Procesal

Dicho numeral 138 inciso d) establece:

“También procederá el recurso de casación por violación de normas

d) Cuando la sentencia viole las normas o los principios del Derecho

Es nuestro criterio que esta facultad atribuida tanto a la Sala Primera

“Los funcionarios que administran justicia11 no podrán:

1.- Aplicar leyes ni otras normas o actos de cualquier

Si tuvieren duda sobre la constitucionalidad de esas normas o

Tampoco podrán interpretarlos ni aplicarlos de manera contraria a

De manera tal, la restricción que tradicionalmente se ha señalado,

Sobre el particular, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,

De dicha forma, la aplicación del Derecho de la Constitución por

de la Constitución, y el posible control de ello, asignado, no en

Finalmente, la redacción del numeral 138 inciso d) no deja lugar

“Y no sólo de las normas positivas del derecho constitucional

En el mismo sentido, don Óscar GONZÁLEZ CAMACHO ha

En consecuencia, la facultad normada por el ordinal 138 inciso d)

pero sí ante los órganos judiciales de casación en lo que corresponde