GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado ponente

SL5593-2019
Radicación n.° 62362
Acta 44

SENTENCIA DE INSTANCIA

Bogotá, D. C., cuatro (04) de diciembre de dos mil

diecinueve (2019).

Procede la Corte a proferir la decisión de instancia,

dentro del trámite del recurso extraordinario de casación,
interpuesto por ALBERTO RINCÓN CABALLERO contra la
sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día diecinueve
(19) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que
le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy
COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Esta Corporación mediante proveído del SL1744-2019,

casó el fallo emitido por Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, el día diecinueve (19) de
diciembre de dos mil doce (2012), que había modificado la

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sentencia del Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito de

esa misma ciudad, en el sentido de:

a) Revocar el numeral 2° que ordenó el pago del retroactivo

causado entre e1 12 de diciembre de 2009 y el 30 de abril de
2010. En su lugar, se absuelve a la demandada de tal
pretensión.

b) Revocar el numeral 3° que dispuso el pago de intereses

moratorios. En consecuencia, se absuelve al ISS de dicho pago.

c) Modificar el numeral 5° (sic), en el sentido de reconocer el

incremento del 14% por cónyuge a cargo a partir del 1° de mayo
2010, en consecuencia, el retroactivo ordenado se debe calcular
desde esta fecha.

d) Modificar el numeral 4°, en cuanto se ordena el pago de

incrementos del 7% por hijos a cargo entre el 1 ° de mayo de
2010 y el 27 de junio de 2012.

Se confirma en lo demás.

Lo solicitado por el accionante, fue que se condenara a

la entidad convocada al proceso a la reliquidación de la
pensión de que es titular en los términos del « Decreto 758 de
1990» o la norma que le sea más favorable, aplicando una

tasa de remplazo del 90% al IBL, calculado sobre las

últimas 100 semanas de cotización o los últimos 10 años, a
partir del 12 de diciembre de 2009, y que en consecuencia,
se ordene la cancelación del retroactivo desde la referida
data, de las diferencias pensionales; los intereses
moratorios sobre los reajustes y los generados con ocasión
del reconocimiento tardío de la prestación, todo
debidamente indexado.

Así mismo, solicitó el reconocimiento de los

incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de

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1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por

cónyuge e hijos a cargo, su retroactivo, lo intereses
moratorios y la indexación; que se le conceda a todo lo que
tenga derecho, conforme a la faculta ultra y extra petita; y
las costas procesales.

En lo que interesa para la emitir el fallo de instancia,

el tribunal al modificar lo decidido por el juzgador de primer
grado, concluyó que el IBL de la pensión fue calculado
correctamente por Colpensiones, a luz de lo establecido en
el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el
precepto 36 de ese mismo cuerpo normativo; que las
inconsistencias que el demandante le había endilgado a la
liquidación que había efectuado la referida administradora
de pensiones de su derecho pensional, no había sido objeto
de pretensión por parte del actor y que no resultaba
procedente el reconocimiento del retroactivo desde el 12 de
diciembre de 2009, ordenado por el juzgado; ni los
intereses moratorios sobre dicho concepto, por cuanto el
actor realizó cotizaciones hasta el 31 de marzo de 2010, sin
que antes de esa fecha se pudiera ordenar el pago de la
prestación, puesto que no existía ninguna conducta del
demandante tendiente a demostrar que el retiro se hizo con
anterioridad a la referida data, por lo que bajo esa
perspectiva, se había otorgado la prestación
oportunamente.

La Corte casó el precitado fallo, en primer lugar, por

cuanto el juez plural se equivocó al no dar por demostrado
estándolo que el reconocimiento de la pensión ha debido

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darse desde el 12 de diciembre de 2009, ya que la entidad

demandada tuvo por establecido que la última cotización al
sistema se dio el 30 de noviembre de 2009, así como, que el
actor solicitó el reconocimiento de su prestación desde el 18
de enero de 2010, situaciones fácticas de donde contrario a
lo determinado por dicho juzgador, era posible inferir que el
accionante tuvo la intención de desafiliarse a partir del
momento en que acreditó el cumplimiento de los requisitos
para acceder al derecho, que lo fue el 12 de diciembre de
2009, data en la que arribó a los 60 años de edad.

Al efecto, la Sala recordó que si bien conforme a la

jurisprudencia de esta Corporación la desafiliación del
sistema de seguridad social, es un requisito esencial a
efectos de comenzar a disfrutar de la pensión de vejez,
conforme lo dispone los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049
de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año,
también es cierto que la Corte ha sostenido, que debe
analizarse de manera particular cada caso en concreto,
pues existen situaciones especiales en la cuales la data de
la desafiliación formal del sistema no coincide con la
material, momentos en los cuales debe acudirse al acervo
probatorio, con el fin de establecer la realidad procesal del
asunto controvertido, de manera que pueda llegar a
concluirse que la prestación debe ser pagada con antelación
a la desafiliación física del sistema, tal y como ocurrió en el
presente asunto.

En segundo término, la Sala estableció que el tribunal

se equivocó al concluir que las inconsistencias que el

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demandante le había endilgado a la liquidación que había

efectuado Colpensiones de su derecho pensional, no habían
sido objeto de pretensión por parte del actor; ello por
cuanto la Corporación, encontró acreditado que en los
hechos tercero y séptimo del escrito genitor, el demandante
había indicado respectivamente que «en la liquidación
reconocida en la anterior resolución el ISS no liquido correctamente la
prestación de mi mandante toda vez que [desconoció el IBL ]y la tasa

de remplazo (…)» y que «Mi mandante suma tiempos de cotización de

1590 semanas, teniendo derecho a que se liquide su pensión con el

90% del salario base de cotización real (…) »; en igual sentido, se

observó que en el recurso de alzada, el accionante señaló,

que en caso de aceptarse que el IBL debía calcularse
conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de todas
maneras debía tenerse en cuenta que «(…) la liquidación que
presentada por el Instituto de Seguros Sociales, a folio 63 y siguientes
presenta algunas inconsistencias, a título de ejemplo (…)»

Para mejor proveer, dado que la Sala evidenció que no

existía sincronía entre la historia laboral con firma, impresa
el 20 de enero de 2010 (fls.70-74), la historia laboral sin
firma de fecha 1 de mayo de igual anualidad, visible a folios
29 a 30 del cuaderno principal y el detalle del cálculo del
IBL de los 10 últimos años, que se tuvo en cuenta en la
Resolución No.106665 del 13 de mayo de 2010, por medio
de la cual se le concedió la pensión vejez al demandante,
documental que reposaba a folios 61-66 del expediente, se
dispuso oficiar al Instituto de Seguros Sociales hoy
Colpensiones, para que remitiera con destino al proceso la
historia laboral del demandante debidamente actualizada,
información que se allegó, conforme se observa a folios 76-

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87, de la cual se corrió el respectivo traslado, dentro del

cual el apoderado de la parte demandante señaló que:

La mayoría de los errores señalados en la demanda de casación

fueron corregidos por Colpensiones, sin embargo persisten en
algunos a saber:

a) NO incluyo las cotizaciones efectuadas en los meses de

agosto, septiembre y octubre de 2005.

b) En octubre de 2005, solo reporta 1 día cotizado cuando lo

correcto son los 30 días del mes.

c) Mantiene el error de tomar períodos inferiores al mes, esto en

los meses de: octubre de 1996 toma 29 días; marzo y abril de
1997 por 29 días; diciembre de 1999 y julio de 2000 por 15 días;
julio de 2004 por 20 días, abril de 2006 por 26 días.

d) Solo se refleja una cotización para el mes de mayo de 2005,

cuando en realidad son dos con diferentes empleadores.

II. CONSIDERACIONES

Sin necesidad de otras consideraciones adicionales a

las que condujeron al quiebre del fallo del tribunal, habrá
de confirmarse los numerales 2º y 3º de la sentencia
dictada por el Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito
de Bogotá, en los que se decidió:

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

a reconocerle al demandante la suma de $5.116.420, por
concepto de mesadas insolutas correspondientes al periodo entre
el 12 de diciembre de 2009 y el 30 de abril de 2010.

TERCERO: CONDENAR al ISS a pagarle al demandante los

intereses de mora a la tasa máxima de interés moratorio vigente
al momento que se efectúe el pago por retroactivo pensional,
sobre el importe de las mesadas causadas entre el 12 de
diciembre de 2009 y el 30 de abril de 2010.

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Al efecto, se itera que la pensión debió haber sido

reconocida desde el 12 de diciembre de 2009, ello por
cuanto la entidad tuvo por establecido que la última
cotización al sistema se dio el 30 de noviembre de 2009,
conforme se observa a folios 61-74 del expediente
administrativo; así como, que el actor solicitó el
reconocimiento de su prestación desde el 18 de enero de
2010, situaciones fácticas de donde es posible inferir que el
accionante tuvo la intención de desafiliarse a partir del
momento en que acreditó el cumplimiento de los requisitos
para acceder al derecho, que lo fue el 12 de diciembre de
2009, data en la que arribó a los 60 años de edad.

Ahora bien, en cuanto a las inconsistencias que el

demandante le endilga a la liquidación de su derecho
pensional efectuada por Colpensiones, se tiene que éste en
el recurso de apelación indicó que en caso de aceptarse que
el IBL debía calcularse conforme al artículo 21 de la Ley
100 de 1993, de todas maneras debía tenerse en cuenta
que:

… la liquidación que presentada por el Instituto de Seguros

Sociales, a folio 63 y siguientes presenta algunas inconsistencias,
a título de ejemplo me refiero específicamente al periodo de enero
de 1997, que está calculado por $172.000, como ingreso base de
cotización, según la prueba que reposa a folio 28, aportada con la
demanda y que incluso el mismo Instituto de Seguros Sociales
también la determina a fl 67 y 8; sin embargo, en el cálculo que
hace a fl. 64, no figura ese periodo, eso es a título de ejemplo, y
así pues efectivamente tenemos que seguir corroborando cada
periodo (…), pero que conforme a la liquidación al soporte que se
presentó aritmético de liquidación al momento de los alegatos
pues podemos determinar que efectivamente la prestación debe
ajustarse conforme a la misma (…), y en ese caso el monto de la
pensión será de $1.030.603…

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… a fl.67 y 86, [el ISS], si certificó ese periodo de enero y sin

embargo, en la liquidación que proyecta no lo hace…

En ese sentido, lo primero que se advierte es que no

resulta procedente la petición del impugnante de que se
corroboré cada periodo de cotización a efectos de verificar si
los mismos presentan inconsistencias o no, puesto que si
bien la Sala ha señalado que « es deber de los juzgadores de
instancia, (…), verificar los detalles de pagos de cada periodo y definir
la validez de cada uno, pues tal labor no puede quedar
definitivamente librada a la voluntad de las administradoras de fondos

de pensiones » (SL10147-2017), también es claro que ese

deber no exime a la parte interesada de poner en

conocimiento del juez los hechos en que sustenta sus
peticiones, ya que de lo contrario se trataría de supuestos
fácticos que no han sido discutidos de manera concreta en
el proceso, lesionándose el derecho de defensa y
contradicción de la contraparte.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar si

efectivamente en la historia laboral aportada a folios 76-87
del cuaderno de la Corte, se reflejan las inconsistencias que
señala el demandante en el escrito de oposición a la referida
documental, a saber:

a) No incluyó las cotizaciones efectuadas en los meses

de agosto, septiembre y octubre de 2005.

Debe señalarse, que en la historia laboral con firma,

impresa el 20 de enero de 2010 (fls.70-74), la historia
laboral sin firma de fecha 1 de mayo de igual anualidad,
visible a folios 29 a 30 del cuaderno principal y el detalle del

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cálculo del IBL de los 10 últimos años, que se tuvo en

cuenta en la Resolución No.106665 del 13 de mayo de
2010, por medio de la cual se le concedió la pensión de
vejez al demandante, documental que reposa a folios 61-66,
son coincidentes en la inexistencia de aportes para los
periodos echados de menos por el demandante; además, se
evidencia que existió un cambio de empleador dentro del
lapso 200507-200511, bajo dicha perspectiva era deber del
accionante acreditar la existencia de un vínculo laboral
para los periodos que indicó no fueron tenidos en cuenta,
siendo de su resorte demostrar que efectivamente prestó
sus servicios durante el tiempo que afirma, y que por tanto
existía una mora patronal o una falta de afiliación al
sistema por parte del empleador.

b) En octubre de 2005, solo reporta 1 día cotizado

cuando lo correcto son los 30 días del mes.

Se tiene que únicamente en la historia laboral aportada

a folios 76-87 del cuaderno de la Corte, se reporta un día
cotizado para el periodo 200510, pero así mismo en la
casilla [36] RA, que indica si existe registro de afiliación o
relación laboral, tiene como anotación « NO», entonces se
insiste, que era deber del demandante demostrar que en ese
lapso existió un contrato de trabajo.

c) Mantiene el error de tomar períodos inferiores al mes,

esto en los meses de: octubre de 1996 toma 29 días; marzo y
abril de 1997 por 29 días; diciembre de 1999 y julio de 2000
por 15 días; julio de 2004 por 20 días, abril de 2006 por 26
días.

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Encuentra la Sala, que en la historia laboral

actualizada aportada por el ISS, efectivamente se toman
periodos de cotización inferiores a los 30 días en lo meses
indicados; sin embargo, también debe tenerse en cuenta
que en dicho documento existen dos conceptos a saber: i)
días reportados, que equivalen «al número de días trabajados y
reportados por el aportante en cada uno de los periodos de tiempo » y

ii) días cotizados, que reflejan «el número de días equivalentes al

valor de la cotización pagada» y es debido a esa situación, que

para los periodos 199610, 199709, 199704, 200407 y

200604, no existe coincidencia en los referidos conceptos.

Frente a la anterior situación, debe señalarse que no se

vislumbra la inconsistencia alegada por el demandante, por
cuanto la entidad está tomando el tiempo efectivamente
cotizado por el empleador; ahora, si bien ello podría
significar una mora frente a los días echados de menos por
el accionante, esa situación no es la que se ventiló desde la
demanda inaugural, por lo que no podría la Sala entrar a
analizar un aspecto que no fue puesto de presente
oportunamente.

Diferente situación sucede respecto de los periodos de

cotización 199912 y 200007, en los que se evidencia que los
aportes se hicieron en calidad de trabajador independiente,
y que además, tanto lo días reportados como lo cotizados,
fueron equivalente a 15 días, de lo que es dable concluir
que no existe inexactitud alguna, siendo deber del actor

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probar que efectivamente efectuó los aportes por el periodo

completo.

d) Solo se refleja una cotización para el mes de mayo de

2005, cuando en realidad son dos con diferentes
empleadores.

Efectivamente, para el periodo 2005-05, solo se refleja

las cotizaciones efectuadas por el empleador Multiempleos
Ltda., pero no existe en el expediente, prueba alguna que
demuestre que durante el aludido lapso temporal, el
demandante haya sostenido una relación contractual con
otro empleador, que diera lugar a la simultaneidad de
cotizaciones para dicho mes, y que conllevara a tener en
cuenta los aportes para incrementar su IBL.

Así las cosas, y no encontrado la Sala acreditadas las

inconsistencias alegadas por el demandante, y mucho
menos las pruebas que así lo sustente, no resulta
procedente acceder a la reliquidación pensional pretendida.

Por otro lado, se desestiman las excepciones

formuladas por la entidad demandada, incluyendo la de
prescripción, debido a que la reclamación del derecho fue
presentada el 18 de enero de 2010, se resolvió el 13 de
mayo siguiente y la demanda radicada el 14 de mayo de
2011, calendas respecto de las cuales transcurre una
temporalidad insuficiente al término prescriptivo de los tres
años que se consagra para las acciones que emanen de las
leyes sociales, en aplicación artículo 151 del Código

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Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en

concordancia con el artículo 488 del C.S.T.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primer

grado, en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales,
a reconocerle al demandante la suma de $5.116.420, por
concepto de mesadas insolutas, correspondientes al periodo
comprendido entre el 12 de diciembre de 2009 y el 30 de
abril de 2010, y al pago de los intereses de mora a la tasa
legal vigente al momento que se efectúe el pago por
retroactivo pensional, sobre el importe de las mesadas
causadas entre las referidas fechas.

Por su parte, dado que el tribunal dejo en firme las

condenas relativas al incremento pensional por cónyuge e
hijos a cargo, se mantendrán vigentes los literal c) y d) de la
sentencia dictada por dicho juzgador, que al efecto
dispusieron:

c) Modificar el numeral 5° (sic), en el sentido de reconocer el

incremento del 14% por cónyuge a cargo a partir del 1° de mayo
2010, en consecuencia, el retroactivo ordenado se debe calcular
desde esta fecha.

d) Modificar el numeral 4°, en cuanto se ordena el pago de

incrementos del 7% por hijos a cargo entre el 1 ° de mayo de
2010 y el 27 de junio de 2012.

Las costas en primera instancia serán a cargo de la

convocada al proceso, las de segunda no se causaron.

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III. DECISIÓN

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en
nombre de la República de Colombia y por autoridad
de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MANTENER la decisión modificatoria del

Tribunal frente a la sentencia de primer grado, en el sentido
de reconocer el incremento del 14% por cónyuge a cargo a
partir del 1° de mayo 2010 y los incrementos del 7% por
hijos a cargo entre la precitada fecha y el 27 de junio de
2012.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado

en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales, a
reconocerle al demandante la suma de $5.116.420, por
concepto de mesadas insolutas correspondientes al periodo
comprendido entre el 12 de diciembre de 2009 y el 30 de
abril de 2010, y al pago de los intereses de mora a la tasa
legal vigente al momento que se efectúe el pago por
retroactivo pensional, sobre el importe de las mesadas
causadas entre las referidas fechas.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones

formuladas por el Instituto de Seguros Sociales hoy
Colpensiones.

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CUARTO: Costas como se dejó visto en la parte motiva

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen

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Presidente de la Sala

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN

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