JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ CAT 5009/2020 - ECLI: ES:TSJCAT:2020:5009

Id Cendoj: 08019310012020100023
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal
Sede: Barcelona
Sección: 1
Fecha: 21/05/2020
Nº de Recurso: 133/2019
Nº de Resolución: 14/2020
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: MARIA EUGENIA ALEGRET BURGUES
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA Sala Civil y Penal

Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 133/2019
SENTENCIA NÚM. 14
Presidente: Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau Magistrados: Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 21 de mayo de 2020
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan
más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 133/2019 contra la
sentencia dictada en el 892/2018 Recurso de apelación - Sección Civil 2 Audiencia Provincial Girona (UPSD
civil sección 2a de l'AP) como consecuencia del procedimiento 284/2014 Procedimiento ordinario - Juzgado
Primera Instancia 1 Olot (UPAD Civil 1). Los Sres. Martina , Amador , Antonio y Arcadio han interpuesto
sendos recursos, representados por el Procurador IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y defendidos por el Letrado
FRANCESC MORE CRUZ. RADIO CODERCH, SL ha interpuesto sendos recursos, ha estado representada por la
Procuradora ANA MARIA GOMEZ LANZAS CALVO y defendida por el Letrado MANUEL ANGEL FUENTES DIAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr/a. JOAN ENRIC PONS ARAU, actuó en nombre y representación
de Martina , Amador , Antonio y Arcadio formulando demanda de 284/2014 Procedimiento ordinario
- Juzgado Primera Instancia 1 Olot (UPAD Civil 1). Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó
sentencia con fecha 12 de febrero de 2018, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: " Que estimando
parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora, debo declarar y declaro
la ilicitud de las obras realizadas por la demandada y descritas en el cuerpo de la demanda (a excepción de
las instalaciones de aire acondicionado y caldera), y debo condenar y condeno a la demandada a su inmediata
demolición para que las restituya a su estado primitivo debiendo optarse por el sistema de reposición que
suponga un menor coste para la parte demandada, sistema que ya fue descrito en el informe pericial del Sr.
Camilo , determinándose en fase de ejecución de sentencia el proyecto concreto y su valoración.No se hace
especial pronunciamiento en materia de costas ".
SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se
sustanció en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 9 de abril de
2019, con la siguiente parte dispositiva: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación formulado
por la representación procesal de Dª Martina , D. Amador , D. Antonio y D. Arcadio (debe decir RADIO
CODERCH, S.L.) , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Olot en el juicio ordinario
nº 284/2014 del que dimana el presente Rollo de apelación REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución
en el sentido de que quedarán excluidas de la demolición las obras ejecutadas en el subsuelo y en el jardín.
Manteniendo en todo lo demás lospronunciamientos de la sentencia de Instancia.No se hace pronunciamiento
expreso en materia de costas en esta alzada".

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TERCERO.- Contra esta Sentencia, las representaciones procesales de Martina y otros, y de RADIO CODERCH,
SL interpusieron recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 19 de
septiembre de 2019, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y
extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado para formalizar oposición por escrito en
el plazo de veinte días.
CUARTO.- Por providencia de fecha 31 de octubre de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de
casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo,
el día 21 de noviembre de 2019.
QUINTO.- Por providencia de 22 de noviembre de 2019 se acordó la suspensión del señalamiento para que las
partes se sometieran a una sesión informativa de mediación y acordando la reanudación del señalamiento para
el 16 de enero de 2020. Por providencia de esa misma fecha se acordó su suspensión en tanto se tramitaba
mediación entre las partes.
SEXTO.- Por providencia de fecha 27 de abril de 2020 y no habiendo llegado las partes a ningún acuerdo, se
acordó señalar el procedimiento para votación y fallo el día 30 de abril de 2020.
Ha sido ponente el/la Magistrado/a Doña Maria Eugenia Alegret Burgues.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Planteamiento PRIMERO.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona en fecha 9 de abril de
2019 que estima en parte la demanda en su día interpuesta por Martina , Amador , Antonio i Arcadio contra
RADIO CODERCH SL es recurrida mediante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación
por las dos partes enfrentadas. Por razones lógico-jurídicas la Sala resolverá en primer lugar el recurso que
presenta la parte actora, la cual pretende que la demanda se estime sustancialmente como hiciera el Juzgado
de primera instancia y que articula, en orden al recurso extraordinario por infracción procesal, en tres motivos
y, en cuanto al recurso de casación por interés casacional, en otros cinco. Recurso de la parte actoraRecurso
extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2 de
la Lec 1/2000 se argumenta que la Sentencia de apelación adolece de motivación en cuanto que declara que la
superficie del departamento de la parte demandada es la misma después de haber construido dos plantas en
el subsuelo del jardín y que la única modificación ha sido la del destino o uso del elemento. Hemos declarado
- SSTSJC 56/2011, de 19 de diciembre, 58/2012, de 15 de octubre, 19/2014, de 20 de marzo, 32/2015, de 11
de mayo, 69/2015, de 8 de octubre, 79/2015, de 16 de noviembre y 1/2016, de 21 de enero, que la motivación
de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos de hecho y de derecho que
justifican un determinado fallo, por lo que la motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble
finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las
normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la
corrección de la decisión que se adopta. Asimismo, la motivación debe expresar los elementos y las razones
del juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión,
o lo que es lo mismo, que su "ratio decidendi" sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento
jurídico y no fruto de la arbitrariedad, lo que no se cumple tanto cuando no se contiene motivación alguna
como cuando la efectuada es insuficiente mediante apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto,
dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada por la apariencia de
ser meramente voluntarista, lo que comporta una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva. Téngase
presente que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (por todas STS Sala 1ª de 7-6- 2011)
recuerdan que la motivación es lo que permite el eventual control jurisdiccional por medio de los recursos, la
crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran la cultura jurídica interna y externa, garantizando
el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes
públicos. Ello expuesto, el motivo se desestima. La sentencia cuenta con motivación suficiente toda vez que
no puede confundirse la falta de motivación con una motivación errónea o simplemente insatisfactoria para la
parte. Tampoco consta que se solicitase subsanación de la falta si se consideraba que la sentencia no contenía
suficiente motivación (acuerdo de la Sala 1ª del TS de 27-1-2017). Al efecto la sentencia explica que, según
su criterio, la superficie del elemento privativo no ha aumentado sino que lo que se ha modificado es el uso o
destino de dicho subsuelo. Sigue diciendo en el mismo FJ que la parte demandada, Radio Coderch SL, podía
realizar obras en el subsuelo del jardín al ser de su propiedad y añadiendo que las mismas no han afectado
a ningún elemento común al haber consistido en modificar el uso o destino destinado a dicho subsuelo, sin
cambios en la configuración externa del edificio. Dice la Sentencia de la Audiencia: "En cuanto a si el mismo
modifica el título constitutivo, no aprecia la Sala que así sea ya que la superficie de la que es titular continua

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siendo la misma, lo que se ha modificado, se reitera es el uso o destino de dicho subsuelo con la realización de
las obras mediante la construcción de dos sótanos de tal modo que si dicha modificación implicara un mayor
aprovechamiento de elementos comunes esteaumento de la cuota de participación se podría acordar en la Junta
de propietarios, no es necesario que este prevista en el titulo ni que ello suponga una modificación del título al
poderse acordar en Junta de propietarios".
La Sala de apelación, en suma, argumenta su decisión, contiene pues suficiente motivación sobre las razones
que le llevan a concluir que no se ha infringido el ordenamiento jurídico con la realización de las obras. Cuestión
diferente es si esa conclusión es o no ajustada a derecho lo que se analizará al resolver el recurso de casación.
TERCERO.- En el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1, 4
de la Lec 1/2000 se dice infringido el art. 24 de la CE en orden la valoración de las pruebas periciales practicadas
en los autos en la medida en que la Sala concluye que la superficie del elemento privativo de Radio Coderch
SL no ha aumentado cuando, según los informes periciales, la construcción de dos plantas en el subsuelo
del jardín destinadas a usos comerciales con unas dimensiones de 18,30 x 9,60 metros supone un aumento
de la superficie útil del inmueble. Hemos declarado en SSTSJC 15/2011, de 14 de marzo, 53/2012, de 10 de
septiembre, 62/2013, de 7 de noviembre y 59/2015, de 23 de julio, entre otras, que la valoración probatoria
sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la
alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la
doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho de tutela judicial efectiva o bien por la infracción de
una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración
de la prueba es función del juzgador de instancia y ajena al recurso extraordinario por infracción procesal,
añadiéndose que sólo en caso de que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio
podría afirmarse una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro
del art. 469.1 Lec por no superar el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el
derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( STS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03).
Asimismo, la reiterada jurisprudencia de la S. 1ª SSTS. 4 de marzo y 16 de abril de 2014, entre otras, ha
precisado que el error en la valoración de la prueba ha de ser patente, esto es, "inmediatamente verificable de
forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o
contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia " de modo que " concurre error patente
en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta
erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones...". Más en concreto, como
dice la STS 44/2015 de 17 de febrero "se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha
incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre
de 2001 y 18 de diciembre de 2011 ; 8 de febrero de 2002 ; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la
racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( Sentencias de 28 de junio
y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2001 ; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003 ; y 9 de junio de
2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre
de 2001 y 19 de junio de 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se
falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial (
Sentencias de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero
de 2003 , 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 ); d) cuando se efectúen apreciaciones
arbitrarias (Sentencia de 3 de marzo de 2004 ) contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias de 24
de diciembre del 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005 )". Dicho lo anterior, el motivo se estima.
En efecto, según resulta de las pruebas periciales practicadas y de la propia admisión de la parte demandada
se han construido bajo el subsuelo dos plantas que cuentan con las dimensiones antes expresadas, tienen
independencia funcional, un uso comercial y salida por la finca colindante sita en la CALLE000 nº NUM000
lo que aumenta la superficie útil del elemento privativo de la parte demanda en unos 350 metros cuadrados.
La conclusión de la Audiencia sobre la inexistencia de un incremento del volumen aprovechable resulta pues
de una errónea apreciación probatoria.
CUARTO.- Al amparo de las mismas normas esgrimidas en el motivo antecedente se aduce que la sentencia
de apelación también yerra en orden a considerar no probado, tras la construcción de las plantas subterráneas
con su cubierta, que se hubiese modificado la cota existente en el jardín antes de las mencionadas obras.
El motivo también se estima. Dice la Sentencia de apelación en orden al incremento de cota tras las obras
realizadas lo siguiente: "Asimismo debe señalarse que si bien inicialmente el perito Sr. Camilo manifestó que
se había modificado la cota originaria, también admitió que no había tenido en cuanta porque no lo conocía
la cota originaria del edificio que solo había tenido en cuenta la existente anteriormente. En este sentido debe
señalarse que el anterior propietario admitió que había efectuado obras, que son de las que partió dicho perito
para efectuar su informe. Y en este sentido el perito de la parte demandada el Sr. Hugo ha mantenido que si

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bien se han modificado las cotas respecto a la anterior construcción se ha mantenido la cota original del edificio.
Por ello la sentencia ya parte de que no se ha estimado acreditado dicha modificación de la cota".
Por su parte la sentencia de primera instancia había concluido tras el examen de la prueba practicada -FJ 4-
que debía partirse de que las obras realizadas se concretaban en esencia en la construcción de un porche,
modificación de la cota de acabado y aspecto del patio, el derribo de la terraza original existente, la apertura de
una puerta, la instalación de aparatos de aire acondicionado y caldera así como la construcción de dos plantas
sótano. De ambos razonamiento cabe concluir sin mayores esfuerzos el error de apreciación de la Audiencia
en orden a esta cuestión pues: a) según se ha expuesto, la sentencia de primera instancia dio por probada la
modificación de la cota en 0,90 cm con la construcción de la cubierta de las dos plantas sótano; b) ambos
peritos, tanto el de la parte actora Sr. Camilo , como el de la parte demandada Sr. Hugo , reconocieron, en
puridad, el aumento de la cota respecto de la existente antes de las obras cuestionadas, limitándose a afirmar
el Sr. Hugo que ahora la cota era la primitiva del edificio y el Sr. Camilo a reconocer que desconocía cual
era la cota originaria. Por tanto el aumento de la cota de la nueva cubierta en relación a como se hallaba
inmediatamente antes el jardín es un hecho probado, además de trascendente, como luego se analizará.
QUINTO.- Breve resumen de antecedentes Para una mejor comprensión de lo que se plantea en cada uno de
los motivos el recurso de casación por interés casacional presentado por ambas partes cabe indicar que,
en orden a los hechos probados, no existen prácticamente discrepancias entre las partes (hecho 3º de la
demanda a su folio 7 y folio 41 del escrito de contestación) además de lo ya decidido -que los completa-
en el recurso extraordinario por infracción procesal (superficie de las nuevas plantas sótano y elevación de
la cota por la cubierta respecto de la situación anterior, fuese o no la originaria de la finca, lo que resulta
aquí irrelevante). Sucintamente expuestos, son los siguientes: a) Pleitean en esta litis, de un lado, los Sres.
Martina , Amador , Antonio y Arcadio que forman parte de la comunidad de propietarios constituida en
el edificio sito en el número NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Olot y que representan el 51,71%
de la propiedad, contra Radio Coderch SL, propietaria de la entidad nº 2 situada en los bajos de dicha finca
con un coeficiente del 28,43% de participación en la comunidad, con el fin de que se declare que las obras
llevadas a cabo en el año 2003 por Radio Coderch SL en el inmueble son contrarias a la normativa atinente
a la propiedad horizontal tanto por haber supuesto una modificación unilateral del título constitutivo de la
comunidad, como por haberse modificado unilateralmente la configuración externa del edificio, como por
haberse alterado los elementos comunes, todo ello sin autorización de la comunidad (hecho 4ª inicial del
escrito de demanda). Solicitaron, en consecuencia, que se condenase a la parte demandada a reponer los
elementos afectados a su situación anterior. b) El edificio sito en el número NUM001 de la CALLE000 se
describe en el título constitutivo de la propiedad horizontal del siguiente modo: "URBANA: Una casa señalada
con el número NUM001 de la CALLE000 , de esta ciudad, compuesta de sótanos, planta baja o entresuelo y
tres pisos, con su jardín al retro, de medida en junto ciento ochenta palmos de longitud por cincuenta de latitud,
o sea, nueve mil palmos cuadrados, equivalentes a trescientos cuarenta y un metros, setenta y ocho decímetros
y sesenta y tres centímetros cuadrados, si bien hoy, según reciente medición, tiene una superficie de trescientos
treinta y ocho metros, cincuenta y tres decímetros cuadrados, de los que ciento cincuenta metros, ochenta y
tres decímetros cuadrados corresponden a la edificación, y el resto, o sea ciento ochenta y siete metros, setenta
decímetros cuadrados al jardín. Linda actualmente: Este, derecha saliendo, Evangelina y Gloria y Fermina ;
Sur o espalda, Gregoria ; Oeste, izquierda, con Inocencia , y por Norte, frente, con la calle de su situación".
c) La entidad nº 2, de la que Radio Coderch SL es propietaria, figura descrita en la escritura de división de la
finca en propiedad horizontal de la siguiente forma: "URBANA: NUMERO DOS: Vivienda ubicada en la planta
baja del edificio en esta ciudad, CALLE000 , número NUM001 , que tiene una superficie de ciento treinta y ocho
metros, ocho decímetros cuadrados. Linda: por su frente, mirando al edificio, porte con la caja de la escalera y
parte con la calle de su situación; derecha mirando de frente al edificio, parte con vestíbulo y caja de la escalera
y en parte con finca de Inocencia ; izquierda, con finca de Evangelina y Gloria y Fermina y fondo, con jardín
anejo. Este departamento tiene como anejo una porción de terreno destinada a jardín, que tiene una superficie de
ciento ochenta y siete medros y setenta decímeros cuadrados. Linda: por su frente, con el departamento número
dos del que es anejo; derecha entrando, con finca de Inocencia ; izquierda, con Evangelina y otras y fondo, con
Gregoria . En régimen de propiedad horizontal con una cuota de veintiocho enteros, cuarenta y tres centésimas
por ciento =28'43%=". d) En el año 2003 Radio Coderch SL hizo unas obras en el inmueble consistentes en: a)
supresión del porche con terraza adosada a la planta baja de su propiedad en la fachada posterior del edificio
y construcción de un porche industrial con apertura de comunicación hacia la finca colindante, CALLE000
nº NUM000 propiedad asimismo de Radio Coderch SL y puerta situada en la dicha finca; supresión de las
escaleras que bajaban al jardín anexo de la vivienda; construcción de dos plantas subterráneas en el subsuelo
del jardín con desaparición toda materia vegetal al quedar sustituido por la cubierta de dichas plantas situada
a una cota superior en 0,90 cm a la que se hallaba el antiguo jardín antes de las obras citadas. Las dos
plantas del subsuelo se unieron físicamente a la finca colindante CALLE000 NUM000 y tienen salida por

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dicha finca. El conjunto, porche industrial y cubierta sirve al negocio que regenta la parte demandada en la
finca de sita en la CALLE000 nº NUM000 . e) En un anterior procedimiento judicial, de los varios que desde
entonces enfrentan a las partes, la Audiencia Provincial de Girona (pese a que no existía reserva del derecho
de subedificación a favor del propietario de la planta baja) declaró en Sentencia firme de 12-2-2007 y, por
tanto, con efectos de cosa juzgada material que tanto el jardín, anexo a la entidad nº 2, como su subsuelo
pertenecían a Radio Coderch SL. f) La Sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Consideró
que las obras suponían una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal y una alteración de
la configuración del edificio. Argumentó que la construcción de las dos plantas no estaba prevista en el título y
que las autorizaciones para unir entidades colindantes contenidas en el mismo no las amparaba. Estimó que
la mencionada alteración también se extendía al porche al sustentarse sobre la estructura proveniente de las
dos plantas sótano y la puerta de comunicación entre CALLE000 NUM000 y NUM001 , que si bien no se abría
en una pared medianera, como concluyeron ambos peritos, sí suponía una modificación de la configuración
externa por no existir anteriormente dicha puerta hasta que se construyeron las dos plantas sótano por lo que
la comunicación, tal y como sucedía con el porche, era un elemento sustancialmente unido a la construcción de
las plantas. Igualmente apreció que la desaparición del jardín y su sustitución por una cubierta transitable con
grava implicaban también un cambio en la configuración y aspecto exterior del inmueble. En la parte dispositiva
declaró la ilicitud de las obras realizadas por la demandada (salvo las instalaciones de aire acondicionado y
caldera) y condenó a esta a su demolición con restitución a su estado anterior, pudiendo optar por el sistema
de reposición que supusiera un menor coste tal y como había sido previsto en el informe pericial del S. Camilo
, determinándose en fase de ejecución de sentencia el proyecto concreto y su valoración. g) La sentencia
fue recurrida por Radio Coderch SL ante la Audiencia provincial de Girona. El día 9 de abril de 2019 la Sala
dictó sentencia por la que revocó en parte la del Juzgado de primera instancia acordando que las dos plantas
construidas bajo el jardín propiedad de Radio Coderch SL, quedaran excluidas de la demolición, al estimar
que no afectaban al título constitutivo, no suponían modificación de la configuración del edificio ni afectaba
a elementos comunes del inmueble, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de
primera instancia. h) Frente a esta sentencia, como se ha dicho, recurren ambas partes. Recurso de casación
de la parte actora
SEXTO.- El recurso de casación formulado se contiene en cinco motivos. En el primero se denuncian como
infringidos los artículos 553-9.1 b) y el art. 553-10.2 a) b) y c) del CCCat. Se argumenta que la construcción
realizada en cuanto que ha modificado la superficie útil del departamento nº 2, ha cambiado su descripción,
su cuota general de participación, sus límites, sus plantas y su destino, ha comportado una modificación del
título constitutivo para la que no ha contado con la pertinente autorización de la comunidad, sin que pueda
afirmarse que todo ello solo ha implicado una modificación del uso del elemento privativo, ni que estuviese
autorizado por los Estatutos. Se pide que la Sala establezca como doctrina que la subedificación de dos
plantas subterráneas en el subsuelo del jardín del departamento nº 2 unidas al edificio vecino a través de
su subsuelo, al implicar un aumento de la superficie útil del departamento, un cambio en la descripción de
sus plantas y de su anejo, la cuota general de participación y sus límites suponen una modificación del título
constitutivo de la propiedad horizontal que requieren del preceptivo consentimiento de la comunidad. En el
segundo motivo se dice infringido el art. 553-9.1 b) del CCCat por suponer las obras realizadas un mayor
aprovechamiento de los elementos comunes y por tanto una modificación de su cuota de participación en la
comunidad, interesando jurisprudencia sobre ello afectaría también al título constitutivo. En el motivo tercero
se aduce como infringido el art. 553-36.1 del CCCat en su redacción vigente cuando se interpuso la demanda
y se interesa se dicte jurisprudencia sobre que las obras realizadas implican un cambio en la composición
o configuración del edificio además de su configuración externa, lo que tampoco vendría autorizado por la
comunidad ni por los Estatutos. En el motivo cuarto se denuncia la vulneración del art. 553-36.1 y 553-36.2
del CCCat en la redacción vigente cuando se presentó la demanda y se solicita se diga que el aumento de la
cota del suelo del jardín, su desaparición y sustitución por una cubierta con grava suponen una modificación
del aspecto exterior del edificio y no una simple modificación estética, como afirma la sentencia de apelación.
Finalmente en el motivo quinto del recurso de casación al amparo del art. 553-36.2 del CCCat interesan los
recurrentes que la Sala establezca doctrina en el sentido de que la unión de las dos nuevas plantas sótanos
con el edificio colindante también ha alterado elementos comunes como son la valla perimetral que delimitaba
el edificio y el límite entre las fincas por el subsuelo aunque este límite no estuviese fijado físicamente por una
valla o muro y ello con independencia de que el subsuelo fuese propiedad de Radio Coderch SL. Pese a las
objeciones que la parte recurrida esgrime al oponerse al recurso de casación de la contraria, el mismo presenta
interés casacional al no existir doctrina de la Sala respecto de un supuesto, por otra parte, no infrecuente,
como el de autos, en el que se ha construido en el subsuelo de un anejo a un elemento privativo dos plantas
sótanos y se han unido a un edificio colindante del mismo propietario. Si esas obras afectan o no al título
constitutivo de la propiedad horizontal es una cuestión meramente jurídica y también lo es si la desaparición
del porche y escaleras de acceso al jardín y la sustitución de este por la cubierta de las plantas sótano afecta

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al aspecto exterior del edificio. De otro lado, no se hace supuesto de la cuestión pues el aspecto fáctico de la
cuestión prácticamente no se ha discutido al resultar clara la tipología de las obras llevadas a cabo por la parte
demandada. Tampoco se han alterado los términos del debate en tanto que la parte actora siempre consideró
que la construcción afectaba al título constitutivo de la propiedad horizontal, a la configuración del edificio y a
sus elementos comunes -cosa que unas mismas obras pueden ocasionar- por lo que no hay ninguna variación
de la causa de pedir ni indefensión de la parte demandada que ha podido defender ampliamente su posición,
además de que la perspectiva jurídica de los hechos, sino se modifica la causa de pedir, entendida esta como
el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( STS 347/2018 de 7 de junio), no
es disponible para las partes. Por ello el art. 218.1 de la Lec en su párrafo 2º ordena que el tribunal resuelva
conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los
litigantes. Ello tiene además especial trascendencia en el ámbito de la propiedad horizontal en la medida en
que según el art. 551-2.2 del CCCat se rige por el título de constitución, que debe adecuarse a lo establecido
en el capítulo III del libro V por lo que el margen de la autonomía de la voluntad es estrecho. Procederemos, en
consecuencia, a examinar el recurso de casación planteado comenzando por los dos primeros motivos que
se hallan íntimamente relacionados.
SEPTIMO.- Antes de entrar propiamente en el examen del recurso cabe realizar algunas consideraciones sobre
la naturaleza de la llamada propiedad horizontal. La regulación actual de la propiedad horizontal viene recogida
en Catalunya por el art. 553 del CCCat. Ello no obstante, es perfectamente posible subrayar como característica
de este tipo de comunidad aquello que ya decía la Exposición de Motivos de la Ley de 21 de julio de 1960
cuando afirmaba que: "A tal fin, a este objeto de la relación, constituido por el piso o local, se incorpora el
propio inmueble, sus pertenencias y servicios. Mientras sobre el piso «stricto sensu», o espacio, delimitado y de
aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos, sobre el «inmueble», edificación, pertenencias
y servicios -abstracción hecha de los particulares espacios- tales usos y disfrute han de ser, naturalmente,
compartidos.El sistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal aparece estructurado en
razón de los intereses en juego.Los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades
de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás
cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de
propiedad horizontal, que requiere una base material y objetiva. Por lo mismo, íntimamente unidos a los derechos
de disfrute aparecen los deberes de igual naturaleza.Se ha tratado de configurarlos con criterios inspirados en
las relaciones de vecindad, procurando dictar unas normas dirigidas a asegurar que el ejercicio del derecho
propio no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases
de una convivencia normal y pacífica." De esta forma, esta clase especial de propiedad es fruto de la unión
inescindible de la propiedad separada de un piso o local y la copropiedad sobre los elementos comunes.
El título constitutivo define el edificio y los elementos comunes con los que cuenta así como la relación
descriptiva de todos sus elementos privativos. Como recuerda la STSJCat de 7 de marzo de 2019, con cita
de otras anteriores" "... El título constitutivo define el edificio y los elementos comunes con los que cuenta así
como la relación descriptiva de todos los elementos privativos, sus anexos o vinculaciones (553-9, 1.a y 1.b
CCCat). Regula también la cuota de participación que determina y concreta la relación de los derechos sobre
los bienes privativos con los derechos sobre los elementos comunes, no solo como elemento de distribución
de gastos, cargas y beneficios, sino como coeficiente representativo de la propiedad que sobre los elementos y
servicios comunes corresponde al titular de cada departamento que tiene consecuencias de todo orden. La cuota
se establece en función de la superficie del elemento privativo pero también atendiendo a su uso y destino así
como a otros datos físicos y jurídicos. En orden a la regulación de esta forma especial de comunidad, el articulo
551.2 CCcat a diferencia de la comunidad ordinaria indivisa que se rige por las normas de la autonomía de la
voluntad y, supletoriamente, por las disposiciones del Capítulo II del Libro V, el régimen de propiedad horizontal
se rige por su título de constitución, que debe ser acorde con las disposiciones del Capítulo III. De ahí se infiere
que los propietarios gozan de autonomía privada para establecer o no el sistema de propiedad horizontal en el
edificio pero una vez establecido éste, se regirá por el título de constitución que no obstante debe adecuarse
a la regulación prevista en el art. 553 por lo que la autonomía de disposición queda circunscrita al margen de
actuación que el propio capitulo otorgue. ..." Se añade que este tipo especial de la propiedad es fruto inescindible
de la propiedad separada de un piso o local y la copropiedad sobre elementos comunes de modo que, tanto
si se entiende como una yuxtaposición de propiedades (con cita de la STS S. 1ª de 21-4-2004) o como un
único derecho de naturaleza especial y compleja (RDGRN 19 de abril de 2007 y 27 de diciembre de 2010) tiene
como características relevantes, entre otras, conforme dispone el art. 553- 1 CCCat: (d) La coexistencia de
elementos privativos y elementos comunes que sirven a los primeros. (e) La fijación de una cuota o coeficiente
de participación de los elementos privativos en relación con el total del inmueble que determina y concreta
la relación de los derechos sobre los bienes privativos con los derechos sobre los elementos comunes y que
ha de servir para la distribución de las cargas y beneficios, de conformidad con el art. 553-3 CCCat. (f) La
inseparabilidad y la indisponibilidad de la cuota sobre las partes en copropiedad que solamente podrán ser

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 JURISPRUDENCIA

embargadas, gravadas o enajenadas conjuntamente con la parte privativa de la cual las partes comunes son
inseparables, tal como establece el art. 553-1. 3 CCCat. De esta forma, el objeto presupuesto de la existencia
de la propiedad horizontal es el edificio en el cual coexistan elementos privativos como viviendas o locales y
espacios físicos susceptibles de independencia funcional. Los primeros pueden contar con elementos anejos
que conforme al art 553-35 del CCCat vienen constituidos por espacios físicos vinculados en forma inseparable
al elemento privativo del que forman parte ya que no tienen cuota separada ni autonomía propia. Los elementos
comunes que pueden ser por naturaleza o accesorios son aquellos cuya existencia deriva de su necesariedad
para el adecuado uso y utilización de los elementos privativos. El titulo constitutivo constituye la estructura de
cada concreta propiedad horizontal, el punto de referencia de la configuración del objeto y del alcance de los
derechos, obligaciones y limitaciones de los propietarios y de quienes les sucedan.
OCTAVO.- Dispone el art. 553-9.1 b) en la redacción vigente cuando se presentó la demanda que el título
de constitución del régimen de propiedad horizontal debe constar en escritura pública, que debe contener,
al menos, las siguientes circunstancias: b) La relación descriptiva de todos los elementos privativos, con su
número de orden interno en el edificio, la cuota general de participación y, si procede, las especiales que les
corresponden, así como la superficie útil, los límites, la planta o plantas en que están situados, el destino y, si
procede, los espacios físicos o los derechos que constituyan sus anexos o vinculaciones. Por su parte el art.
553-10 relativo a la modificación del título dice en su número 1 que para modificar el título de constitución,
es preciso el consentimiento de la junta de propietarios y que la escritura cumpla los mismos requisitos
observados para el otorgamiento del título de constitución, si bien conforme al punto 2, no es preciso el
consentimiento de la junta de propietarios para la modificación del título de constitución si la motivan los
siguientes hechos: a) La sobreelevación o la subedificación de plantas nuevas, si se ha pactado así al constituir
el régimen o el derecho.b) Las agrupaciones, agregaciones, segregaciones y divisiones de los elementos
privativos o las desvinculaciones de anexos, si los estatutos así lo establecen.c) Las alteraciones del destino
de los elementos privativos, salvo que los estatutos las prohíban. Ello expuesto, las obras realizadas por el
propietario del elemento 2 en el anejo a su vivienda, no suponen únicamente un cambio en el destino del uso
del jardín y del subsuelo que, como es lógico, no podía tener ninguno si no se modificaba sus condiciones
físicas. Ello hubiese ocurrido si en vez de jardín se hubiese utilizase el espacio descubierto como almacén
o como aparcamiento o para otros usos posibles. Lo que han supuesto las obras es la subedificación con
construcción de nuevas plantas en el elemento privativo, el aumento de la superficie útil del elemento privativo
original en más de 350 metros cuadrados (resolución de la DGRN de 12-11-1997) al contar ahora con dos
nuevos anexos y la desvinculación de facto de dichas dos plantas con el departamento nº 2, puesto que estos
sótanos se han comunicado con el edificio colindante. Al no contar con la autorización de la comunidad de
propietarios ni hallarse autorizado para ello por los Estatutos que solo facultaban al titular de dos o más
departamentos integrantes del edifico que fuesen colindantes a comunicarlos entre sí, practicando al efecto las
aberturas que consideraran convenientes, pero no a subedificar en los elementos privativos, ni a conectarlos
con otros edificios, la parte demandada ha producido una modificación unilateral del título constitutivo de la
propiedad horizontal, así de la descripción de los elementos privativos y de sus anexos (superficie y plantas)
y de sus límites o linderos, desdibujados al constituir las plantas sótanos un solo elemento con el edificio
colindante, ajeno a la propiedad horizontal que nos ocupa. La infracción de los art. 553-10. 1 y 2 a) y b) del
CCCat en relación con el art. 553-9 1 b) es clara, por lo que debe estimarse el primer motivo del recurso de
casación. En relación con el segundo motivo cabe indicar que la cuota de participación de Radio Coderch SL
-que fue asignada en su día al elemento nº 2 en forma proporcional a la superficie prevista en la escritura
de constitución (vivienda y jardín anexo), teniendo en cuenta el uso y destino y los demás datos físicos y
jurídicos de los bienes que integraban la comunidad- no ha sido modificada ya que las cuotas, conforme al
art. 553-26 se determinan y modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por la
autoridad judicial. La cuestión radica en que si las modificaciones físicas producidas en el elemento privativo
por la mercantil demandada, que implican la variación del título, no se hallaban autorizadas por la comunidad,
tampoco podría exigir un cambio en las cuotas de participación y a ello se refiere en puridad la sentencia de la
Audiencia cuando dice en su FJ 3 -al entender legítimas las obras - que la modificación de las cuotas puede ser
acordada por la Junta de propietarios comunidad. Por el contrario, al estimarse ahora que el cambio no resulta
acorde con el régimen legal de la propiedad horizontal, la modificación de la cuota tampoco resultará exigible.
Así resulta del art. 553-13, cuando dispone que la constitución o la reserva expresa del derecho a sobreelevar,
subedificar o edificar en el mismo solar del edificio a favor de los promotores o de terceras personas es válida si
la establece el título de constitución, los cuales harán suyos los elementos privativos que resultan del mismo y
pueden otorgar, por si mismos y a su cargo, la declaración de obra nueva. El ejercicio de este derecho comporta
la redistribución de las cuotas de participación, que llevan a cabo los titulares de los derechos reservados de
acuerdo con el presente código y con el título de constitución, sin necesidad del consentimiento de la junta de
propietarios.

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 JURISPRUDENCIA

NOVENO.- En el motivo tercero del recurso por interés casacional se aduce como infringido el art. 553-36.1
del CCCat en su redacción vigente cuando se interpuso la demanda y se interesa se dicte jurisprudencia
sobre que las obras realizadas implican un cambio en la composición o configuración del edificio, además de
su aspecto exterior, lo que tampoco vendría autorizado por la comunidad ni por los Estatutos. En el motivo
siguiente se denuncia la vulneración del art. 553-36.1 y 553-36.2 del CCCat en la redacción vigente cuando se
presentó la demanda y se solicita que se diga que el aumento de la cota del suelo del jardín, su desaparición
y sustitución por una cubierta con grava suponen una modificación del aspecto exterior del edificio y no una
simple modificación estética, como afirma la sentencia de apelación. Por su estrecha relación ambos motivos
se resolverán conjuntamente. Los preceptos indicados, en cuanto al uso o goce de los elementos privativos,
disponen que sus propietarios pueden hacer obras de conservación y reforma siempre que no perjudiquen a
los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez del edificio ni alteren la composición o
el aspecto exterior del conjunto y que los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo
deben comunicarlo previamente al presidente o presidenta o, si procede, al administrador o administradora
de la comunidad. Si la obra comporta la alteración de elementos comunes, debe aprobarse de acuerdo con
la mayoría que resulta de lo establecido por el artículo 553-25. Ambos motivos de casación se estiman. Las
obras realizadas modifican tanto la composición o configuración del edificio como su aspecto exterior. Por
composición debemos entender la formación de un todo reuniendo o combinando diversos elementos o partes
y por configuración la disposición de las partes que componen una cosa y le dan su forma y sus propiedades.
Alteración de la composición se refiere al cambio en la traza o forma del conjunto del edificio en su conjunto, no
al elemento privativo en sí. Al respecto, la construcción de dos plantas en el subsuelo del jardín, adosándolas
al edificio colindante sin consentimiento de la comunidad supone una modificación de la configuración física
de ambos edificios que se hallan ahora unidos por el subsuelo como ya indicara el Tribunal Supremo en la
STS, Sala 1ª de 24 de enero de 1996 y en la de 28 de julio de 1992 interpretando la ley de Propiedad Horizontal
de 21 de julio de 1960 de igual regulación en este aspecto. Por otra parte, el derribo de la terraza adosada
al elemento vivienda bajos y su sustitución por un porche industrial con desaparición de las escaleras que
bajaban al jardín y elevación de la cota del suelo respecto de la anterior - si hubo una modificación preliminar
de la altitud consentida en su momento no es ahora trascendente- y la desaparición del jardin por el techo
o cubierta de las plantas sótano, modifican sustancialmente el aspecto exterior del inmueble. No contando
para dichas obras con consentimiento de la comunidad. No se trata en el caso de un mero cambio estético
del jardín, como lo sería una sustitución del césped, árboles u otros vegetales por gravilla o otros elementos
de jardinería, lo que podría hacer su dueño sin necesidad de consentimiento de la comunidad, sino de la
íntegra sustitución del espacio exterior ajardinado por el techo de una nueva construcción a un nivel de vuelo
superior lo que, unido a la construcción del porche industrial, condiciona -modificándola- toda la apariencia
externa del conjunto. No es relevante al no contener la norma ninguna distinción, como ya apreciase esta
Sala en la STSJCat 32/2013 de 25 de abril, que los cambios se hayan producido en la fachada posterior
del inmueble ya que además son apreciables por todos los vecinos que tienen ventanas en dicha fachada.
Como una derivación de la fachada pueden comprenderse los revestimientos exteriores formas de las terrazas
o balcones y ventanas, y los elementos de cierre que los conforman. Indicar por último que la STSJCat de
9 de marzo de 2019 declara que la configuración exterior del edificio constituye un elemento común cuya
alteración requiere del consentimiento de la comunidad. Dice al respecto la sentencia indicada: "La afirmada
inexistencia de perjuicio realizada en la sentencia recurrida, ha de matizarse puesto que además de los cálculos
sobre iluminación contenidos en la sentencia recurrida que señala que ".. prácticamente son las mismas " y
en cuanto a las vistas que como dice la resolución recurrida "... hay una pared vecina que afecta a las vistas
", debe tener presente que la obra efectuada conforme se deduce del informe pericial comporta una elevación
de la construcción junto a la pared de la separación de las dos casas unifamiliares de la C/ DIRECCION000
NUM002 y NUM003 , que, al cambiar su configuración exterior, presenta un evidente menoscabo para el conjunto
inmobiliario al modificar un elemento común relacionado con la configuración exterior de la vivienda y produce
evidentes alteraciones en el inmueble que requerían de un previo consentimiento".
DÉCIMO.- En el último motivo del recurso de casación que presenta la parte actora, se dice infringido el art.
553-36.2 CCCat en su redacción anterior y tiende a combatir la afirmación de la sentencia sobre que la unión
de las nuevas plantas sótano a la finca colindante no han afectado a ningún elemento común por haberse
realizado en un elemento privativo. Se interesa que esta Sala declare que la invasión del límite divisorio entre
las dos fincas, CALLE000 nº NUM001 y nº NUM000 , por el subsuelo supone una alteración de los elementos
comunes, aunque no exista un elemento físico de separación entre los dos predios. El motivo también se
estima. No es discutible que tanto el elemento nº 2 como su jardín anejo propiedad de Radio Coderch SL según
consta en su descripción registral forman parte del edificio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Olot. El jardín,
como antes se ha dicho, y el subsuelo no son elementos desvinculados del edificio del que forman parte. Que se
trate de elementos privativos no altera su pertenencia al edificio. Y el mismo se halla constituido bajo el régimen
de la propiedad horizontal. El edificio es un espacio suficientemente delimitado tanto en su configuración

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 JURISPRUDENCIA

física actual como respecto del suelo, subsuelo y vuelo. Tiene unos linderos determinados que han quedado
desdibujados por la construcción de nuevas plantas en el subsuelo y su unión al edificio colindante. Los
linderos son también elementos comunes del inmueble vengan o no materializados por elementos físicos. Así
se infiere del art. 553-9. 1 a) y 5 del CCCat en su redacción anterior [La escritura de constitución se inscribe
en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la legislación hipotecaria, por medio de una inscripción general
para el conjunto y de tantas inscripciones como fincas privativas] y del art. 553- 41, pues claramente sirven
para facilitar el uso y goce de los elementos privativos. En el mismo sentido los art. 8 y 9 de la Ley hipotecaria
y el art. 51. 3 y 4 de su Reglamento [La situación de las fincas urbanas se determinará expresando el término
municipal y pueblo en que se hallaren; el nombre de la calle o sitio; el número si lo tuvieren, y los que hayan
tenido antes; el nombre del edificio si fuere conocido por alguno propio; sus linderos por la izquierda (entrando),
derecha y fondo; la referencia catastral en los supuestos legalmente exigibles; y cualquier otra circunstancia
que sirva para distinguir de otra la finca descrita. Lo dispuesto en este número no se opone a que las fincas
urbanas cuyos linderos no pudieran determinarse en la forma expresada se designen por los cuatro puntos
cardinales. Cuarta. La medida superficial se expresará en todo caso y con arreglo al sistema métrico decimal,
sin perjuicio de que también se haga constar la equivalencia a las medidas del país. La descripción de las
fincas rústicas y urbanas será preferentemente perimetral, sobre la base de datos físicos referidos a las fincas
colindantes o datos catastrales de las mismas tomados de plano oficial]. Si los muros divisorios entre dos
fincas o los cerramientos son elementos comunes también lo será el terreno en el que se asientan que ya que
los elementos delimitadores que todo propietario puede exigir ex art. 544-8 y art. 544-9 y 546.1 y 2 del CCCat
no se revelan imprescindibles mientras el subsuelo de la finca no se halle edificado. De este modo, la unión
física de las plantas sótano de Radio Coderch SL con otra propiedad distinta altera los limites divisorios de
la finca y crea además una servidumbre de paso a través de un elemento común, lo que se ha realizado sin
obtener el acuerdo mayoritario exigido en el art. 533-36.2 del CCCat. (STSJCat 9 de marzo de 2019). Recurso
extraordinario por infracción procesal de la parte demandada
UNDÉCIMO.- En el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal de la parte demandada se
dice infringido el art. 469.1.4 de la Lec por haber considerado la sentencia de apelación que la apertura de una
comunicación en el porche trasero del edificio modifica la configuración exterior del inmueble. Se dice que la
afirmación parte de una errónea valoración de la prueba pues la puerta se halla situada en el nº NUM000 de la
CALLE000 y no en el nº NUM001 . El motivo se desestima. No se aprecia el error probatorio que se denuncia
pues la Sentencia de la Audiencia no sitúa la puerta en ninguno de los dos edificios, lo que dice que la apertura
de una comunicación por el muro divisorio con la finca vecina altera la configuración exterior del inmueble y
ya nos hemos pronunciado anteriormente sobre el acierto de tal apreciación.
DECIMOSEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal sobre la base de
la infracción del art. 469.1.2 se dice vulnerado el art. 218 de la Lec por incongruencia extra petita. Según el
recurrente en la demanda se solicitó el cierre de la comunicación con la finca vecina abierta a través del nuevo
porche por considerar que la misma afectaba al muro medianero siendo así que el tribunal ha resuelto que la
obra afecta a la configuración y aspecto exterior del edificio. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal
Supremo "la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos
y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional,
con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta
al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se
deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar
adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no,
ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al
margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas
de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda
razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el
suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias
que deciden el pleito ( STS 233/2019, de 23 de abril )". El motivo se desestima. No existe la incongruencia extra
petita que se alega, ni indefensión ninguna. Como antes hemos dicho la parte actora denunció que las obras
llevadas a cabo por Radio Coderch SL en el jardín anejo a su elemento privativo comportaban la modificación
unilateral del título constitutivo, la modificación de la configuración externa del edificio y la de los elementos
comunes hecho 4 al folio 8 v de la demanda y folios 30, 33 y 36. La configuración exterior del inmueble
delimitado por sus muros, fachadas revestimientos exteriores, forma de las terrazas, balcones, etc, constituye
un elemento común que ha sido alterado por las obras objeto de la litis como antes se ha expuesto. Existe
pues la debida correlación entre los términos del debate y lo resuelto por la sentencia de la Audiencia. Recurso
de casación de la parte demandada

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 JURISPRUDENCIA

DECIMOTERCERO.- Fundados en la presunta infracción del art. 553-36 del CCCat, sin especificar párrafo, los
dos motivos del recurso de casación de la parte demandada aducen que la sentencia de la Audiencia Provincial
no interpreta correctamente dicha norma cuando considera que una apertura o comunicación del porche con
el edificio colindante y la construcción misma del porche en sustitución de la terraza alteran la configuración
del inmueble. Se afirma que tal interpretación estricta del concepto de configuración del inmueble no se aviene
con la utilización del elemento privativo como local comercial. Ambos motivos se desestiman. El elemento
privativo nº 2 no fue conformado como local comercial en el título constitutivo sino como una vivienda con
su jardín anexo. Ciertamente, salvo que los Estatutos lo prohíban ( art. 553-11 CCCat), puede cambiarse
este uso y destinarse a actividades comerciales pero ello no implica que, a la vez, puedan alterarse los
elementos comunes ni la configuración del edificio. No resulta así de las disposiciones del art. 553 del CCCat.
Tampoco existe prueba, ya que tal cuestión no fue en puridad planteada en las instancias y por tanto no existe
pronunciamiento de la Audiencia -lo que ya resultaría suficiente para rechazar el recurso de casación- sobre la
necesidad y no mera conveniencia, de la apertura y de la configuración del porche para la subsistencia de las
actividades negociales de la parte demandada. En el mismo sentido la STS, Sala 1ª 419/2013 de 25 de junio o
552/2013 de 9 de octubre. Como dice la STS, Sala 1ª de 26/09/2012 la comunidad no pretende sino obtener el
amparo de las normas que procuran evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de
propiedad horizontal se puedan ver alterados por la simple voluntad de un copropietario que actúa en su propio
interés y no en el de la comunidad (que ningún beneficio obtiene al poner dos inmuebles en comunicación) para
ampliar su negocio, con las consiguientes complejidades inmobiliarias que ello puede entrañar. No existe pues
ninguna razón jurídica en el caso para flexibilizar o mejor dicho prescindir de la normativa imperativa estudiada
en el presente recurso de casación, ni tampoco puede sostenerse con un mínimo rigor que su aplicación
impida el aprovechamiento de los elementos privativos. Como se dijo en anteriores fundamentos jurídicos de
esta resolución, las normas jurídicas reguladoras de la propiedad horizontal en el art. 553 del CCCat ponderan
adecuadamente los intereses en juego y es por ello que la atribución de las posibilidades de utilización de los
elementos privativos se encuentran con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de
igual clase de los demás como por el interés general, que se encarna en la conservación y permanencia del
edificio común.
DECIMOCUARTO.- La estimación parcial del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de
casación planteados por la parte actora comporta la anulación de la sentencia de la Audiencia Provincial que
debió desestimar el recurso de apelación formulado. Procede en suma confirmar la sentencia del Juzgado de
primera instancia que resolvió adecuadamente las cuestiones planteadas por las partes. Costas y depósito
para recurrir
DECIMOQUINTO.- De conformidad con el art. 394 y 398 de la Lec , habida cuenta de la estimación parcial del
recurso extraordinario por infracción procesal y la totalidad del recurso de casación de la parte actora procede
no imponer las costas de dichos recursos. Las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y
de casación presentados por la parte demandada se impondrán a dicha parte con pérdida de los depósitos
constituidos.

FALLAMOS
LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE:
1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso extraordinario por infracción procesal y ESTIMAR el recurso de casación
presentado por los Sres. Martina , Amador , Antonio y Arcadio parte actora contra la Sentencia de fecha
9 de abril de 2019 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación
núm. 892/18; y, en consecuencia, CASAR y ANULAR la mencionada sentencia, confirmando la dicada por el
Juzgado de primera instancia núm. 1 de Olot en fecha 12 de febrero de 2018 en el procedimiento ordinario
núm. 284/14. No imponer costas de los recursos extraordinarios de dicha parte. Se acuerda la devolución del
depósito constituido para presentar los recursos. 2.- DESESTIMAR los recursos extraordinario por infracción
procesal y de casación presentados por la parte demandada, con expresa imposición de las costas de ambos
recursos y pérdida de los depósitos constituidos.
Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección
indicada de la Audiencia.
Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de
esta Sala que la han dictado. Doy fe.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYASala Civil i Penal

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Recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 133/2019

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