Universidad de Chile

Facultad de Derecho
Departamento de Dº Procesal
Derecho Procesal V
Segundo semestre 2020
Nicolás Carrasco Delgado

Derecho Procesal V:
Recursos

Valentina Robles Rojas

Bastián Parra Muñoz
Boris Torres Morales
Nicolás Henríquez Burgos

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 UNIDAD I: Introducción de mecanismos de impugnación

Clase 25 de agosto

FALIBILIDAD Y ERROR

¿Qué nos han dicho gran parte de los autores sobre el fundamento del sistema recursivo? Tenemos
un sistema de recursos en donde un tribunal superior conoce de decisiones de un tribunal inferior
porque existe un problema con las personas. Este problema es que las personas fallan, las personas
se equivocan y los jueces también, dado esto, es necesario cuando se conoce de un conflicto que
haya una segunda posibilidad de Revisión de esa decisión. Sin embargo, algunos autores, por
ejemplo, el profesor Raúl Núñez señala que esta tesis dogmáticamente no cuaja mucho, porque en
realidad que haya un error en la decisión pudiera ser relevante pero nos encontramos un contexto
jurídico un poco más amplio que pudiera entregarnos una razón adicional.

DISCURSO DE HABERMAS

En este sentido nos plantea el profesor Núñez la adopción de una tesis discursiva del derecho de
Habermas, y nos dice que desde el momento que la sociedad abandona una noción premoderna del
derecho -en el sentido de que el derecho está intrínsecamente ligado a la razón, o sea, desde el
momento que hablamos de una perspectiva moderna del derecho y estamos vinculados con una
idea de la razón- entonces y para efectos de romper la mera facticidad que surge aquel mundo en
que no estamos regidos por la razón, debemos recurrir a ideas de democracia deliberativa en la
creación y aplicación de las normas. Aquí rige claramente el derecho procesal, porque el derecho
procesal tiene sentido en el mundo de la aplicación de las normas. Todo esto bajo un contexto de
que el derecho es capaz de alcanzar una cierta razón. Esto no significa que el profe adhiera a esta
tesis.

¿Qué nos dice este discurso deliberativo de Habermas, que busca de alguna forma encontrar la
aplicación de la razón en el mundo del derecho procesal? Que tenemos dos discursos

I. Discurso de manifestación: Se relaciona con la actividad del legislador, es el legislador quien

dota de legalidad y legitimidad la norma jurídica. Una norma pertenece al ordenamiento jurídico
en la medida que se ajuste a una norma de reconocimiento, por tanto, es una norma legal. Por
tanto, existe, es legítima, está ahí, fue creada por los órganos colegisladores, y por tanto no
queda sino que el ciudadano reconozca a esa norma como legitima, como creada por ella misma,
porque en la medida que haya sido creada por los órganos colegisladores, entonces nosotros
2
 como ciudadanos le dimos representatividad a esos órganos colegisladores para que dictaran esa
norma. Que esta norma sea legitima dice poco para el derecho procesal porque pudiera ser que
no sea la norma aplicable del caso concreto1.

Solo si entendiéramos -y aquí me alejo un poco de esta tesis- de que el derecho procesal solo se
preocupa del caso concreto.En este sentido, el profesor Núñez adhiere a Atria y Habermas,
aunque al día de hoy probablemente no.

II. Discurso de adecuación y aplicación: (Relacionado con la actividad de los jueces) Los jueces
reciben normas legales legítimas y no pueden por tanto discutirlas. Lo que hacen es adecuar
esas normas al caso concreto. Sabremos que cuando no estamos en presencia de una actividad
jurisdiccional aplicable al caso concreto este discurso no tiene ninguna trascendencia. Peor,
cuando hay un caso concreto, lo que hace el legislador será poner en correspondencia las
hipótesis generales y abstractas con los hechos de la causa en concreto, entonces adecua esta
hipótesis general al supuesto fáctico que nos traen a colación las partes y adecuan la norma

Evidentemente, si la hipótesis de aplicación abstracta coincide con el supuesto de hecho no

encontramos problemas, el juez entenderá que la hipótesis general es aplicable al supuesto de
hecho y tendremos en términos de Hart un caso fácil. Pero pudiera ser que la norma no sea
suficiente para resolver el caso de acuerdo a los supuestos de hecho, y por tanto, nos
encontramos en un caso difícil y trayendo a colación a Dworkin tendremos que aplicar algunos
principios.

Aquí tenemos una gama amplísima de alternativas teóricas posibles, Dworkin dirá que habrán
casos únicos y una única respuesta para casos difíciles (cosas bastante poco aceptable pero es la
teoría de Dworkin).

MOTIVACIÓN EN LAS DECISIONES

Lo que el profesor nos quiere decir sobre el discurso de aplicación y adecuación, es que el juez
considera la norma como legítima y examina si es aplicable al caso concreto, pero Habermas
adiciona algo que es muy importante para el tema discursivo – y aquí el profesor adhiere a la
posición de Habermas, Nuñez 1.0 y Atria), y nos dice que en realidad este discurso de adecuación
tiene que hacerse con la motivación suficiente. El discurso de aplicación debe ser motivado, tiene
que explicarse cuál es y por qué la apreciación de los hechos por parte del juez es correcta; por qué

1 El profesor sostiene que el derecho procesal no se preocupa solo del caso concreto.
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se superó o no un estándar de prueba; por qué esta apreciación abstracta en realidad aplica al caso
concreto.

Es necesaria la motivación, así se ejerce el discurso a nivel judicial, y es a partir de esta motivación
que genera la posibilidad de que un tercero -tribunal superior- controle la adecuación del discurso de
un tribunal inferior. Aquí sí hay una correlación entre este discurso de adecuación y el régimen de
recursos, y debemos vincularlo con esta motivación que en el discurso de adecuación se realiza.

SOBRE LA DISCONFORMIDAD CON UNA RESOLUCIÓN Y MECANISMOS DE ATENUACIÓN DE

LA REACCIÓN A LA DISCONFORMIDAD

El profesor Núñez agrega que para los alemanes -a quien el profesor Núñez recurre
sistemáticamente- RECURRIR significa manifestar una disconformidad. Pero esto yo lo puedo realizar
a través de múltiples vías procesales. Cuando planteamos un incidente, recurrimos de nulidad,
manifestamos una serie de cuestiones que no necesariamente se llaman recursos, estamos
manifestando una disconformidad con una resolución o una actuación de una contraparte o, una
actuación o acto procesal, pero si quisiéramos entender el término recurrir o recurso en sentido
amplio es simplemente manifestar una disconformidad. Veremos con mayor precisión cuando esa
disconformidad se transforma en recurso.

Avanzando, la idea del recurso es más bien ir generando sucesivamente en distintas etapas
procesales la firmeza de una resolución. Quizá ahí podamos encontrar la naturaleza del recurso, es
manifestar una disconformidad con una resolución pero con miras a que esa resolución respecto de
la cual manifiesto mi disconformidad quede perfecta, quede firme o produzca sus efectos de firmeza
(Esto es importante para ver si recursos particulares son o no recursos).

FINALIDADES DE LOS RECURSOS

Estos recursos que al parecer sabemos más o menos a qué se refieren, o sea, manifiestan una
disconformidad con algo, buscan que las resoluciones queden firmes, cumplen finalidades bien
relevantes:

1. Tutelar los derechos del agraviado: Una primera finalidad será con un fin privado que se
concretiza en el sujeto que manifiesta la disconformidad. Dice relación con un objetivo más bien
de interés privado y no de interés social, nosotros debemos poner en marcha una serie de
instancias judiciales, tenemos que crear tribunales superiores porque resulta que alguien puede
manifestar una disconformidad con lo resuelto. Si lo quisiéramos poner en términos económicos

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 nosotros tendríamos que aumentar los costos administrativos con el objeto de reducir el error
que sostiene una de las personas que participa en un proceso. Parece una idea algo
antieconómica si uno lo quisiera mirar en la lógica del óptimo procesal que hemos visto en
semestres anteriores.

2. Seguridad jurídica y unificación de las decisiones: Quizá en realidad los recursos no buscan
proteger a la personas en particular que se sienta agraviada, quizá lo que buscan los recursos es
dar seguridad jurídica. Es que los tribunales superiores, gente que tenga mucha más experiencia,
gente más versada que ha resulto y participado en muchos más casos, nos diga con su mayor
conocimiento cuál es el sentido de la norma y la correcta interpretación de la norma, cuál es el
correcto alcance de la norma, que unifique decisiones contradictorias de tribunales inferiores, y
que así otorgue certeza jurídica.

Esto más bien se refleja con un interés público y no privado, porque sabemos que esta
unificación de decisiones genera externalidades publicas positivas, es decir, precedentes. La
justicia se justifica en términos económicos porque me va a entregar un bien público, si no me
entrega una pauta de comportamiento ¿Por qué gastar en justicia? Porque no tirar un moneda al
aire o recurrir a la autotutela. Para el profesor esta es la finalidad de los recursos.

3. Mixta: los dos posiciones anteriores

RECURSOS Y ROL DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES

Algo de historia en relación a las finalidades de los recursos

No hay nada más proteico y propio del derecho procesal que el recurso, es como que siempre
hubiera existido, es de sentido común, la gente siempre dice “oye y ¿hay la posibilidad de
apelar?”. Lo raro es que no haya posibilidad de recursos y la historia es así2. Siempre, más allá de
este interés del soberano de querer uniformar las decisiones a un interés local, existía esta idea de
buscar justicia o equidad en una última instancia. Esta idea ha permeado el régimen de recursos en
la modernidad, en donde al parecer nosotros construimos el derecho en base a una regla de razón,
pero igual se entremezclan cuestiones de justicia y equidad a partir de la creación de tribunales de

2 En el derecho romano imperial existió la apelatio. En la edad media, el soberano podía impartir justicia en un
objetivo social, ya que al soberano le interesaba que las decisiones de los distintos tribunales o cortes a nivel
local no siendo se despegaran de la posición que al soberano le gustara, y, de hecho como el soberano
también se vio sobrepasado por el hecho de que las personas sientan que tengan la posibilidad de recurrir, los
impulsa, porque recurren y recurren mucho, esto dio pasos a los consejos reales que resolvían los conflictos en
una lógica de segunda instancia.
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segunda instancia. Es como que buscáramos en la justicia en un órgano más preparado y superior del
que conoce del asunto en primera instancia.

Modelo cuasi legislativo

Esta problemática de buscar justicia puede ser entendida en esta doble perspectiva: en esta
perspectiva de buscar justicia para el caso concreto – de acuerdo a lo que acabamos de conversar-
pero también en un modelo cuasi legislativo que se escapa un poquito, es una variante de la
segunda finalidad que vimos con anterioridad, porque no solamente interesa la unificación y el
correcto sentido, sino que también comprende la idea de que aquellos tribunales que conocen
un sistema de recurso se pongan a la par del legislador, dicten, reglamenten, con la finalidad de
tutelar debidamente los derechos de las personas.

Esta es la tesis que sostiene el profesor “Núñez 2.03” en “Fundamentos del proceso civil”, aquí se
plantea la tesis de la actividad jurisdiccional en todas sus instancias como aquella que tiende a la
tutela los derechos pero sin un límite preconfigurado necesario del caso concreto. Para proteger y
tutelar los derechos podríamos transformarnos en una especie de cuasi legislador. El profesor
Marinoni en otros libros posteriores a este ha desarrollado este modelo, y nos ha dicho que el
litigante no es más que una excusa posible para que los jueces cuasilegislen. El ciudadano acude al
juez supremo, o sea, el tribunal superior, y si este lo considera interesante para la generalidad de los
casos posibles de resolver, emitirá una resolución que de verdad tiene o pretenda tener fuerza
normativa.

Entonces, nosotros en Chile sabemos que las fuentes del derecho formal no incluyen la
jurisprudencia, pero muchos tribunales, y nosotros en nuestra aplicación práctica del derecho lo que
hacemos es citar jurisprudencia porque creemos, y todos partimos de la base que esa decisión de los
tribunales superiores tiene algo de fuerza normativa. Y, esta idea viene dada por una influencia del
common law, como del neo constitucionalismo.

Clase 27 de agosto

Aclaración modelo cuasi legislativo: Cuando el profesor señala un modelo cuasi legislativo, eso NO
necesariamente significa que esté reconocido en la norma, en la legislación, más bien lo que sostiene
es que hay posiciones dogmáticas -como la de Ferrer o Marinoni- que señalan que debemos

3No la versión del articulo obligatorio, sino la versión de su obra “Fundamentos del proceso civil”, junto con el
profesor Pérez Ragone y Luis Marinoni, que debe ser la obra de derecho procesal civil más extraordinaria que
se haya publicado en Chile.
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entender el ejercicio de la jurisdicción ejercida por Tribunales Superiores como una protección
amplia de la tutela de los justiciables, y como consecuencia de esa protección amplia es posible
que los Tribunales Superiores adopten todas las medidas para llevar a cabo esa tutela, incluyendo
adoptar un modelo cuasi legislativo dictando normas con un sentido general, y producir una especie
de precedente o patrón normativo a partir de la decisión de los Tribunales Superiores.

Es lo que estos autores sostienen como mundo deseable (deber ser), pero también como algún
entendimiento actual del ejercicio de la jurisdicción sin que exista necesariamente una norma que así
lo contemple, salvo una tendencia de los distintos países continentales que se generó a partir de una
copia de los sistemas del Common Law en el sentido de generar recursos de unificación de
jurisprudencia, entonces, varias de estas tesis surgen a propósito de examinar esta cuestión de los
recursos de unificación que son más bien para áreas específicas, pero se propone que ese modelo
pase a ser como el socialmente deseable para el entendimiento general de los Tribunales Superiores,
de los Tribunales que conocen de recursos.

Tesis de Marinoni

Él indica que ante el impacto del constitucionalismo, de la evolución de la teoría de la

argumentación, y del desarrollo de la interpretación jurídica y todos fenómenos que van de la mano
de la evolución del Derecho Procesal, no es susceptible de obviar que los Tribunales Superiores
perdieron la mera función de declarar el sentido exacto de la ley, ya no es el propósito de los
Tribunales Superiores únicamente determinar el sentido exacto de la ley para el caso concreto, más
bien pasaron a tener una misión de atribuir el sentido del derecho esgrimiendo razones
racionalmente convincentes proclamando el derecho, y estimando la fuerza adquiere la decisión
de los Tribunales Superiores como una fuerza de irradiación a los Tribunales Inferiores. Ahora, para
que está lógica funcione hay bastantes requisitos que el sistema recursivo tiene que cumplir:

I. NO TIENEN QUE HABER MUCHOS RECURSOS

De lo contrario, el Tribunal Superior no va a ser capaz de manejar, ni conocer sus decisiones
anteriores. La posición del profesor es que hay que restringir el derecho al recurso para lograr
este objetivo.

II. RESTRICCIÓN DEL DERECHO AL RECURSO PUEDE PROVENIR DE DISTINTOS MECANISMOS

Puede provenir de mecanismos de admisibilidad, mecanismos de única instancia, sistemas
discrecionales de selección de casos (CS norteamericana).

Ahora, para también entender esta posición debemos admitir que el texto de la ley es por esencia
equivoco, es decir, que no vamos a tener aquella posición como ideal de Habermas que podemos
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hacer un mero discurso de aplicación y encontrar un caso fácil, en general todos los casos son
difíciles, y el sentido de la ley es equivoco, esta diferencia que hace Atria tan forzadamente entre
normas de expresión impropia, y normas de expresión indeterminada, al parecer todas las normas de
nuestro Derecho son de expresión indeterminada, siempre el Juez se enfrenta a una norma que va a
tener que interpretar y va a tener múltiples sentidos, y no va a conocer el sentido del legislador, y
muchas veces la historia de la ley ayudara bastante poco. Por tanto, asumiendo que el texto de la ley
es potencialmente equivoco, entonces, se dictara una decisión en base a elementos que el juez
valorara, que justificará racionalmente con la finalidad de establecer la norma jurídica para el caso
que resuelva, pero no necesariamente en atención al caso concreto, ya que, sabemos y vamos a ver
que en muchos supuestos normativos no hay caso concreto.

En este punto de vista, dado el poder que tienen los Tribunales Superiores para poder crear Derecho
utilizando herramientas cuasi legislativas, todas aquellas que sean necesarias para tutelar los
derechos de los justiciables, no solamente atender al caso concreto, implica que el Poder Judicial
se coloca a la par del Poder Legislativo4, y no como un poder nulo o invisible como señala Atria,
por lo pronto, como que es un poder que no tiene un estatus de poder, por el contrario, crea
Derecho. Ahora, no significa que sea como un legislador, por eso el concepto es cuasi legislativo, e
incluso puede ser equivoco, evidentemente no todo por esencia va a significar norma general de
comportamiento como es una ley, va a significar un patrón normativo que será utilizado por
Tribunales Inferiores en razón de la fuerza argumentativa que tenga.

El Derecho Anglosajón nos enseña que precisamente para diferenciar lo que es la ley del
precedente, es que no todo aquello que contiene una decisión de un Tribunal Superior es lo que
resulta obligatorio, se hace la distinción tradicional, entre el ratio decidendi y el dicta.

4 Esto es reacción a lo que dicen algunos profesores de que el Poder Judicial no es un poder en si mismo, por
ej., Atria y otros profesores señalan que el Poder Judicial no puede perseguir un determinado proyecto porque
dado que resuelve casos concretos no es visible para las personas, no tiene una agenda el Poder Judicial como
si la tiene el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo, porque cada Juez al momento de resolver un caso en
particular tendrá que dictar una respuesta para ese caso particular, pero no excede la resolución del caso
particular, no se muestra mucho como un poder en sí mismo, y uno no teme al Poder Judicial bajo esta
perspectiva porque el Poder Judicial como estructura no tiene una agenda. El profesor lo que dice es que bajo
esta perspectiva de Ferrer y Marinoni, en algún sentido del último Taruffo también, lo que sostiene es que el
Poder Judicial adquiera una agenda propiamente tal, no es que la CS parte de una agenda, pero si la decisión
de los Tribunales Superiores va a tener una fuerza persuasiva hacia las decisiones de los Tribunales Inferiores.
Uno si ve un Poder Judicial que crea un Derecho, que le entrega buenas razones y que los Tribunales Inferiores
tienen que seguir esa creación del Derecho, entonces, dado que excedemos la resolución del caso concreto,
si que se manifiesta como un Poder, los Tribunales Superiores si manifiestan reglas de creación de Derecho y
crean Derecho a partir de estos precedentes.
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(a) Los norteamericanos hablan del ratio decidendi como el holding, esto es, aquella parte que
verdaderamente vincula, que corresponde a la parte esencial de la regla y da cuenta del
raciocinio de las razones expresadas por los Tribunales Superiores para poder resolver el caso,
entonces, es solamente una parte de la sentencia, las buenas razones, aquella parte que expresa
el raciocinio que expreso el Tribunal para determinar aquella conclusión, esa es la única parte que
vincula, todo lo otro es contextual, es marginal.
(b) El dicta por otra parte es una parte no vinculante que tal vez tiene una función persuasiva, quizás
asociada a las circunstancias particulares del caso, tal vez alguna explicación que no corresponde
a lo esencial de la decisión, y por lo mismo como tiene esta naturaleza no vincula a las decisiones
siguientes que se adopten para resolver un mismo caso.

Para yo poder derivar la ratio decidendi, es decir, aquello que vincula, el raciocinio llevado a cabo
por el Tribunal, yo juez inferior voy a tomar el ratio decidendi (argumento principal) de un Tribunal
Superior previa -cuando el caso sea el mismo- entonces, yo diré: juez inferior mi caso trata de X, en
un caso anterior que también trataba sobre X se decidió tal cosa en virtud de las siguientes razones,
entonces, para yo hacer valer esta fuerza normativa del precedente tengo que hacer una referencia a
los hechos y el Derecho (razones jurídicas contenidas en el raciocinio), pero yo tengo que hacer el
vínculo entre ese supuesto jurídico del ratio decidendi con la descripción fáctica del caso, tengo que
explicar porque tengo que ocupar ese ratio decidendi en atención a que estoy en el mismo caso.

Nos damos cuenta que la lógica del precedente comprende cuestiones fácticas y cuestiones
jurídicas, no basta con decir aplico el precedente de los tribunales superiores, tengo que explicar
porque ese precedente es el mismo caso5 que el que estoy resolviendo actualmente. Esto lleva a un
tema bien relevante cuando veamos tribunales especializados, porque muchos creen que los
Tribunales Superiores tienen que ser deferentes con los Tribunales Especializados, pero lo que no
logran entender estos profesores -muy inteligentes todos ellos-, es que no basta simplemente los
Tribunales Superiores restrinjan su competencia a meros errores en la determinación fáctica y no
tienen que meterse en los aspectos jurídicos o económicos, porque en realidad el control de la
decisión del Tribunal Inferior si es que pretende seguir un precedente el Tribunal Superior
comprende tanto la revisión del hecho, como la revisión del Derecho, y esta es la teoría del
profesor.

5Cuando habla del mismo caso se refiere a categorías de casos, no es el mismo caso como facticidad pura,
porque nunca van a existir dos casos idénticos. Dicho de otra manera, abstraigo algo del caso concreto, lo
categorizo, y sobre esa categoría hay un determinado ratio decidendi.
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 ALGUNAS NOTAS PRELIMINARES DE AED

1. REDUCCIÓN DEL ERROR A BAJO COSTO (COOTER Y ULEN)

La concreción de los objetivos de eficiencia en un sistema procesal con recurso solo tenderán a la
eficiencia si se cumple con la regla de que la reducción de los errores opera a bajo costo
(Cooter y Ulen), o sea, es eficiente contemplar un sistema de recursos si yo logro reducir el error a
bajo costo, de lo contrario señalan Cooter y Ulen los objetivos del AED Procesal serían
contradictorios. Recordemos que los objetivos tradicionales del AED Procesal son:

(a) reducir los costos del error.

(b) reducir los costos del sistema procesal o administrativos.

Desde esta perspectiva tiene mucho sentido decir que va a ser un sistema recursivo eficiente
cuando reduzca el costo del error a bajo costo, estoy aplicando directamente una regla de
minimización. Nosotros sabemos bajo la regla de óptimo que propone el profesor que se puede
reducir el error aumentando los costos administrativos y esto sigue siendo eficiente.

2. POSICIÓN DE SHAVELL
En algún sentido similar a Cooter y Ulen, Shavell que ha escrito alrededor de 7 artículos sobre el
recurso de apelación más su libro de “Fundamentos de Análisis Económico del Derecho”, más
otro libro que escribió con Kaplow, y el profesor planteando dos de estos textos, Shavell señala
que la apelación o el recurso producirá rentabilidad para el apelante, o sea, para el sujeto que
apela y desde una perspectiva meramente privada de este, cuando es probable que la decisión
haya cometido un error, o sea, que la decisión original de cuenta de un error, y que el resultado
de la apelación genere un beneficio superior al coste que la apelación implica, o dicho de otra
manera, para Shavell el recurso producirá rentabilidad para el apelante cuando es probable que
se haya cometido un error y que el resultado de la apelación genere un beneficio superior al
coste que la apelación implica, esto desde la perspectiva meramente privada del apelante.

Desde una perspectiva de lo socialmente deseable, lo será contemplar un sistema de recursos

cuando el daño social del costo del error en primera instancia excede el costo social del recurso
más el daño esperado del fallo que revierta el error, o sea, el aumento de los costos debe ser
compensado por sus ganancias, o el daño social del error debe ser de tal magnitud del Tribunal
de primera instancia que supere esa parte de la ecuación al costo del recurso y al daño esperado
del fallo que revierta el error.

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 Ahora, señala Shavell para filtrar recursos socialmente deseables se deben establecer TASAS,
esto es, para hacer convivir el interés privado que la persona va a entender siempre que es
agraviada que tiene el derecho a recurrir, como va a haber un interés a recurrir mucho mayor que
lo que es socialmente deseable que se recurra, es que Shavell establece que se consideren tasas,
es decir, pagos para poder recurrir, y a través de esa vía vamos a restringir el interés privado a
recurrir cuando supere el interés social de que se recurra.

Socialmente deseable el recurso considerando:

Daño social del error de 1º instancia > costo social de la apelación + daño esperado del fallo
que revierta el error

Por tanto, la apelación es más probable que sea socialmente deseada:

(i) Cuando el costo de la apelación o recurso sea menor.
(ii) El daño social del error de primera instancia sea mayor.
(iii) Cuando haya mayores probabilidades o chances de revertir el error.

Si nos encontramos frente a estos presupuestos, normalmente estaremos ante un recurso

socialmente deseable. Por ejemplo, si el daño social del error es 500; el costo de apelación es 150; la
probabilidad de revertir el error es 80%: la apelación es ventajosa porque reducirá el daño del error:
150 x 0,20 x 500 = 250. El daño social del error de primera instancia tiene un 20% de posibilidades
de mantenerse, en cambio, la interposición del recurso que cuesta 150 tiene a su vez un 80% de
probabilidades de revertir el error.

De estos factores el menos cuantificable es el costo del daño social del error:

(i) Para poder valorar el daño social del error, tenemos que exceder necesariamente en atención al
caso concreto, tal vez pensar en las consecuencias de la decisión hacia futuro.

(ii) En muchas oportunidades se hace difícil cuantificar el daño social del error porque puede ser una
decisión sobre un tema que normalmente no es recurrible, entonces, cómo sabemos que el error
generara una consecuencia socialmente dañosa en términos sociales.

(iii) El costo social del error va asociado que haya un error, y en el contexto de los casos que puso,
dado que es difícil cuantificar el error o casos novedosos que normalmente no son resueltos,
bueno sabremos si hay error a partir de las decisiones de los Tribunales Superiores, pero

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 quizás incluso sabremos si hay error por una fuerza de superioridad funcional de que los
Tribunales Superiores decidirán el derecho que es correcto, pero no necesariamente significa que
incluso la decisión de los Tribunales Superiores sea correcta sobre todo para casos nuevos que no
han tenido decisiones previas. Hay casos puntuales o en subconjuntos normativos en donde hay
un daño social al error, pensemos en todas aquellas áreas regulatorias en donde las decisiones
afectan a un conjunto de personas, como derecho del consumidor, libre competencia, derecho
regulatorio puro y duro, ahí sí claramente en las decisiones hay un interés social de que se
resuelva correctamente, pero en el resto de los otros supuestos se hace difícil.

La determinación de si el costo del recurso es barato o caro es fácil porque los recursos en Chile
al no tener una tasa para efectos de ser deducidos, en general son recursos de escaso valor; los
abogados pueden utilizar economías de escala para poder presentar recursos, no significa que cada
recurso sea un desafió para el abogado, se utilizan muchos de ellos, formatos, quizás tengan que
adecuarlo al caso concreto, pero el recurso no es un acto procesal de parte especialmente gravoso, y
la probabilidad de revertir el error uno puede precisamente examinar, realizar un estudio estadístico
de que las probabilidades de que un determinado Tribunal Superior revoque decisiones.

Diferencia entre beneficio privado y social; y, costo privado y social de los recursos

- El costo privado del recurso corresponde al gasto del recurrente y del recurrido asociado a la
interposición del recurso.
- El costo social da cuenta del desembolso que implica para el Estado establecer un sistema de
recursos.
- En materia de arbitrajes no hay un costo social del recurso en la medida que se contemple un
Tribunal de Segunda Instancia por las partes y sean ellas mismas las que lo financien.
- El beneficio privado del recurso corresponde a las consecuencias beneficiosas que puede implicar
para el recurrente que se acoja el recurso. Por ej., si obtiene el recurrente la revocación del error,
esa decisión será el beneficio que obtiene del sistema recursivo, que era el beneficio esperado
cuando interpuso el recurso.
- El beneficio social del recurso da cuenta de las externalidades públicas positivas, esto es, los
precedentes, la pauta normativa, la disuasión de conductas indeseadas de la decisión de los
Tribunales Superiores.

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 LOS RECURSOS

Proceso y recursos
Los recursos se enmarcan dentro de un proceso, y el proceso corresponde a una serie de actos en el
tiempo que pretenden resolver un conflicto por medio de una decisión. Si en el marco de esta
sucesión de actos existen actos irregulares, actos injustos, sobre todo al momento de la decisión,
entonces, surge la necesidad de la impugnación, porque que el proceso sea una secuencia de
actos en el tiempo no significa que esta secuencia de actos en el tiempo sean actos regulares,
actos correctos, bien fundados, porque es posible que haya alguna problemática vinculado con
alguno de estos problemas, por tanto, surge el derecho a la impugnación.

Medios de impugnación (género) y recursos (especie)

Como vimos con anterioridad, el concepto de impugnación es bastante genérico, y de hecho

conocemos muchos medios de impugnación que no son recursos, por ej., el alzamiento de una
medida precautoria es un medio de impugnación y estoy en desacuerdo con la medida precautoria y
pido su alzamiento; la oposición de una actuación decretada con citación, es decir, yo me opongo a
lo que quiere llevar a cabo mi contraparte; la renovación de la acción ejecutiva; etc. Tenemos
muchísimos medios de impugnación que no precisamente son un recurso y que manifiestan un
error, una injusticia, una falta de conformidad, una irregularidad en el procedimiento; el
incidente de nulidad por lo pronto.

El recurso es por tanto, una especie dentro de estos medios de impugnación, y lo que busca
garantizar es la corrección de los errores incurridos en actos jurídicos procesales particulares
(judiciales) que corresponden a resoluciones judiciales, no es un recurso el que se oponga a la
actuación de una contraparte porque la actuación de la contraparte no es una resolución judicial, no
es un recurso un incidente de nulidad generado por una actuación de una parte porque no se está
atacando una resolución.

Tipos de errores

1. IN PROCEDENDO
Un error cometido apropósito de la interpretación y aplicación de la ley procesal.

2. IN IUDICANDO
Un error cometido apropósito de la interpretación y aplicación de la ley material, o sea, cuando
yo como Juez cometo un error en lo referente a la ley sustantiva.

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 Esta división es la que nos va a marcar algunas pautas a propósito de la casación

Dado que el concepto de error puede ser algo difícil de conceptualizar, es bastante complejo por
lo pronto, Claudio Jiménez escribió un artículo en la obra colectiva del profesor sobre AED a
propósito del concepto del error, y el profesor hace poco público un artículo que se llama “El costo
del error una visión dogmática a propósito de los procedimientos concursales”, pero es difícil
conceptualizarlo. Por ahora el legislador quiso soslayar la dificultad de definir cuando hay un error, en
realidad la regulación de recursos no dice: mire señor habiendo un error usted tiene derecho a
recurso, lo que señala la ley es un concepto más objetivo, y el concepto más objetivo es el agravio y
el agravio presupone el error, y el agravio es la disconformidad entre lo solicitado y lo resuelto,
entonces, el legislador razonablemente entiende que si hay una disconformidad entre lo que yo
solicite y lo que me dieron, entonces, habrá un error para mí. Lo que nos quiere señalar es que lo
que el concepto de AGRAVIO lo que hace es objetivizar la idea del error, se presupone, si usted
pidió X y le dieron X-5, entonces, habrá un error, por tanto, un agravio, y en consecuencia usted
podrá recurrir.

DEFINICIÓN DE RECURSOS

Algunos autores han definido los recursos como el acto jurídico procesal de parte o de quien
tenga legitimación para actuar, por medio del cual impugna una resolución judicial dentro del
mismo proceso que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene
le ha causado con su dictación.

También, se define el recurso como el medio técnico que ejerce una parte dentro del proceso en que
se dicto una resolución para la impugnación y subsanación de los errores que eventualmente pueda
adolecer una resolución judicial dirigido a provocar la revisión de la misma ya sea por el juez que la
dictó u otro que sea de jerarquía superior.

A partir de estas definiciones tenemos elementos comunes como que es un acto jurídico procesal
de parte, se impugna una resolución judicial, ocurre dentro del mismo proceso (no en un proceso
posterior o sucesivo), y solicita que se deje sin efecto un agravio. De estos elementos, quizás el más
importante entender es que el recurso es un acto dentro un proceso, NO es un proceso en sí
mismo, porque hay una tesis bien antigua de que el recurso de apelación origina un nuevo proceso,
no es así, el recurso es un medio para perfeccionar la decisión en términos de que esta quede en
calidad de firme y ejecutoriada.

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 ELEMENTOS DE LOS RECURSOS

Algunos autores concretizan algunos de estos elementos a partir de las consideraciones esenciales
para estar en presencia de un recurso:

1) El recurso debe ser establecido por el legislador.

Se enmarca dentro de la exigencia constitucional que dispone que una LOC debe determinar
las atribuciones de los tribunales que fueren necesarias para la pronta y cumplida administración
de justicia. Obviamente, una LOC debe asignar la atribución de un Tribunal que opere como
Tribunal Superior y un Tribunal Inferior.

2) Debe concurrir un acto jurídico procesal de parte

O sea, no supone que el órgano jurisdiccional de por si corrija el error, tiene que ser
motivado por una parte, o por quien tenga legitimación para poder actuar en el proceso, por
eso depende del agravio, y el Juez en base a un principio de imparcialidad y de independencia
no puede sentir agravio por su resolución.

3) Tiene que existir agravio

Es la diferencia entre lo pedido y lo que el Juez concede, por una parte, pudiendo existir
agravio parcial o agravio total. No necesito que la decisión me haya desestimado mi petición en
su globalidad, no, puede haberla desestimado en solo una parte.

Algunos recursos no consideran el agravio, por ej., algunos recursos de nulidad formal exigen
solo que concurra la causal específica, no agravio, por ej., la casación en la forma; en algunas
causales el recurso de nulidad penal.

4) Impugne una resolución judicial dentro del mismo proceso en que se dictó
No se genera una fase nueva, sino que, se mantiene la unidad del proceso6.

5) Genere la revisión de la decisión impugnada

Esta revisión de la resolución impugnada puede buscarse (i) por medio de su reforma o (ii) por
medio de su nulidad o su invalidación.

6Veremos como se conjuga esta idea con el recurso de revisión, que quizás sería una excepción, y por eso más
que recurso se habla de acción de revisión, o lo que pasa con la inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se
habla también de acción porque en principio no tiene por objeto mantener la unidad del proceso, ni
perfeccionar el acto decisorio en sí mismo.
15
 Cuando yo busco la REFORMA de una decisión lo que hago es señalar que no hay un
incumplimiento de las formalidades legales, o sea, el acto jurídico procesal está correctamente
formulado, no hay un vicio de nulidad, pero las razones dadas por la decisión yo las estimo
incorrectas, y por tanto, busco que el Tribunal Superior deje sin efecto la decisión del Inferior, y
resuelva correctamente.

Busco la NULIDAD cuando invoco que el acto jurídico procesal no ha dado cumplimiento a los
requisitos establecidos por la ley, y, por lo tanto, tiene que ser invalidado, dejado sin efecto. El
mecanismo propio de un recurso de nulidad en concepto amplio, es decir, de la idea de la
invalidación en la revisión, significa que el Tribunal Superior debería invalidar la decisión y
reenviarla al Tribunal Inferior no inhabilitado para que vuelva a resolver, eso sería un sistema puro
de nulidad en materia recursiva, dado que el objetivo es meramente invalidar un acto jurídico
que cumplió con los requisitos legales, entonces, lo único que debe hacer el Tribunal Superior es
dejarla sin efecto. El profesor Atria confunde esta cuestión y dice que son exactamente lo mismo,
ambas conducen al mismo resultado, pero no, lo que pasa es que en Chile no tenemos un
sistema de nulidad tan perfecto porque no siempre cuando se conoce de una casación se
reenvía, muchas veces el Juez que conoce una casación invalida la decisión y dicta una sentencia
de reemplazo, pero esto no significa que así sea dogmáticamente, si tiene sentido distinguir
entre recursos de retracto o recursos de corrección, y recursos de nulidad, tienen una lógica
diferente.

PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS

OBJETIVOS SUBJETIVOS

Recurribilidad de la resolución Competencia

Es decir, que la decisión sea impugnable, o sea, para La competencia que tiene el Tribunal Superior para
la cual tenemos que considerar la naturaleza de la conocer del recurso, o el mismo Tribunal que dicto la
resolución que habilite el recurso. resolución.

Agravio Legitimación

Las partes tienen que tener legitimación para poder

recurrir, tiene que ser parte del proceso, y esta
legitimación se concretiza por regla general en el
agravio que sufre esa parte.

16
 FUENTE DE LOS RECURSOS
1) CPR
Es considera fuente directa -es decir, lo regula ella misma- del recurso de protección, del
amparo, del amparo económico, de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, del recurso de
reclamación de privación de nacionalidad.

Y es fuente indirecta en cuanto consagra normas que se vinculan con instituciones generales del
Derecho Procesal, pero que tienen relación con temas de recursos, y bastantes otras normas, por
ej., las bases de la institucionalidad (Art. 7) que señalan que los Tribunales deben actuar dentro
del ámbito de sus competencias, hay algunas competencias que permiten a los Tribunales
conocer recursos; el recurso de amparo y protección tienen fuente indirecta en todas las garantías
que se reconducen a ello, de hecho, el recurso de protección busca salvaguardar determinadas
garantías, entonces, cuando se examina en la CPR estas garantías también serán fuente indirecta;
la regla del Artículo 74 y 76 relativa al funcionamiento de la jurisdicción.

2) COT
Es fuente de regulación directa o indirecta de todos los recursos en Chile porque al
contemplar reglas de competencia señala reglas de competencia de los Tribunales a propósito de
todos los recursos. Quizás no el recurso de inaplicabilidad, porque el recurso de inaplicabilidad
como veremos no es en esencia un recurso.
Y es fuente directa además de algunos recursos como por ej., el recurso de queja, y el recurso
de queja administrativa (que es discutible que tenga la naturaleza de un recurso, el profesor
estima que sí).

3) CPC
Es fuente directa, es decir, regula de forma inmediata el recurso de reposición; de apelación; la
aclaración, rectificación, y enmienda; el recurso de hecho; la casación; y la revisión.

4) CPP
Contempla reglas de recurso de revisión, el amparo ante el JG; y reglas particulares de la
reposición penal, la apelación, y el recurso de nulidad penal.

5) LEYES ESPECIALES
Leyes especiales contemplan recursos particulares, y son fuente de algunos recursos. El recurso
de unificación de jurisprudencia se contempla a propósito de la casación en materia civil y en
materia laboral en el CT.

17
 Sistema de recursos y arbitraje

Los árbitros de Derecho procederán los mismos recursos como si estuviéramos hablando de un
Tribunal Ordinario. En cambio, en los Tribunales de Árbitros Arbitradores solo procederá el recurso
de apelación si así se hubiere contemplado en el acto compromisorio, y se reservaran el derecho a
apelar, y hubieran designado a los integrantes de segunda instancia, incluso cuando no se hubiere
contemplado ninguna cuestión sobre los recursos, no se hubieren designado los integrantes de
segunda instancia, se hubiera renunciado al derecho a apelar, se entiende que siempre podrán
interponer el recurso de casación en la forma por incompetencia del tribunal, recurso de casación en
la forma por ultra petita, y el recurso de queja

CLASIFICACIÓN
I. De acuerdo a su finalidad
Distinguiremos entre recursos de nulidad, y recurso de enmienda o de retracto, unos buscan que
se invalide una decisión por defectos en la forma.Pero, también existen recursos de acuerdo a su
finalidad que protegen garantías constitucionales como el de protección, y el recurso de amparo.
También, tendremos recursos que cumplen funciones disciplinarias como el recurso de queja.

II. De acuerdo el tribunal ante quien se interpone

Los recursos se pueden interponer:
(a) Ante el mismo Tribunal que dictó la resolución y se resuelve como el caso del recurso de
reposición, o sea, ante el mismo Tribunal que dicto la resolución ante él se interpondrá el recurso,
y él mismo será el que resolverá el recurso;

(b) Ante el Tribunal que dictó la resolución, pero va a ser resuelto ante el Tribunal Superior
Jerárquico como la apelación y la casación en la forma, es decir, yo la interpongo ante el Tribunal
que dicto la resolución, pero él solo la remitirá al Tribunal que deba conocer del recurso. Así
distinguimos el Tribunal a quo, y el Tribunal ad quem. El Tribunal a quo es el tribunal ante el cual
se interpone el recurso, y fue el tribunal que resolvió; y el Tribunal ad quem es el tribunal al cual
se remite el recurso para que se resuelva.

(c) Ante el mismo Tribunal que dicto la resolución, pero para que lo conozca el superior de su
superior jerárquico, como casos excepcionales ocurren en materia de la nulidad penal, en donde
conocerá directamente del recurso, es decir, la interpone ante el TJOP, pero conocerá de la CS,
entonces, se interpone ante el tribunal de primera instancia, pero para que sea conocida por el
superior de su superior jerárquico.

18
 (d) Ante el Tribunal que debe conocer del recurso, como el recurso de revisión, el recurso de
hecho, y el recurso de queja. Es decir, directamente se va al Tribunal ad quem.

III. De acuerdo a su procedencia contra una mayor o menor cantidad de resoluciones judiciales
Así hablamos de recursos ordinarios, y recursos extraordinarios.

Recursos ordinarios serán aquellos que proceden en contra de la generalidad de las resoluciones
judiciales, es el caso de la apelación, y reposición en materia civil. También, se entiende que un
recurso es ordinario en atención a si procede en virtud de causales genéricas, por ej., el agravio.
En cambio, recursos extraordinarios serán aquellos que proceden en contra de causales
específicas, por ej., la casación en la forma, o por ej., la nulidad penal en algunos supuestos, por
ej., solo procede si la sentencia incurrió en ultra petita, sentencia fue dictada con infracción de las
reglas de composición, donde no hay una causal genérica como el agravio.

IV. Dependiendo de su relación con la resolución objeto de impugnación

Así tendremos un recurso principal cuando se interpone en contra de una resolución que resuelve
el conflicto, es decir, cuando se interpone en contra de la sentencia definitiva; y un recurso se
llamara incidental en esta clasificación cuando se interpone en contra de resoluciones que no
resuelven el conflicto, sino que, recaen en incidentes o trámites del juicio. Esta clasificación es la
menos importante, porque hay recursos principales que proceden en contra de sentencias
definitivas, en contra de resoluciones dictadas en el procedimiento, por tanto, es una
clasificación más bien equivoca.

Una interlocutoria de primer grado siempre será incidental, porque incluso las interlocutorias de
primer grado que ponen término al conflicto no lo hacen resolviendo el asunto definitivo, por ej.,
el abandono del procedimiento, la resolución que aprueba un desistimiento de la demanda,
podrán término al proceso, pero no lo resuelven, simplemente es una forma de finalización
formal del procedimiento. Solo la sentencia definitiva podría ser principal.

PRINCIPIOS APLICABLES AL RÉGIMEN DE RECURSOS

1. Principio jerárquico
Salvo escasas excepciones el recurso siempre lo debe conocer el Tribunal Superior. Algunas
excepciones son la reposición; y la rectificación, aclaración y enmienda.

2. Doble instancia.
Por regla general los recursos permiten volver a revisar los hechos como el Derecho. La
excepción en nuestro sistema es que existe un sistema de única instancia.

19
3. Preclusión
O sea, existe un plazo o una oportunidad fatal en la cual, o dentro de la cual debe ser declarado
interpuesto, si no será declarado inadmisible, normalmente y por regla general se trata de un
plazo de días individual y no común, a veces se establece una oportunidad más que un plazo, por
ej., el recurso de reposición penal dictado en contra de resoluciones dictadas en audiencia en
donde deben pronunciarse tan pronto se dicte, es decir, se dicta la resolución yo debo
inmediatamente reponer.

4. Prohibición de reforma en perjuicio

Es decir, que la decisión del recurso no debe empeorar la situación del agraviado, por tanto, el
Tribunal ad quem no puede resolver algo no solicitado por el recurrente dejándolo en una
situación peor. La situación o puede ser un óptimo de Pareto o situación de inferencia, pero no
puede ser peor, no se puede pronunciar sobre lo no recurrido, o en exceso de lo recurrido, salvó
en aquellos casos donde la ley autoriza proceder de oficio. Veremos el Artículo 775 del CPC que
establece la casación de oficio que es un caso excepcional. También, el CPP en el artículo 360
establece la misma regla de prohibición de reforma en perjuicio.

5. Principio de taxatividad y unicidad de los recursos.

En cuanto a que es la ley la que crea el recurso quedando vedado la posibilidad de creación de
forma extralegal, y la ley no solamente establece el recurso, sino que, también contra que
resolución procede el recurso, cuales son sus plazos, y una serie de otra reglamentación. Cuando
normas especiales no contemplan esta taxatividad en términos tan estrictos normalmente se
recurre al Libro I y II del CPC en la regulación de la apelación del Libro I como régimen
supletorio, si bien ha generado controversia hoy en día la posición es más bien unánime de lo
que fue en un primer momento.

RECURSOS Y RESOLUCIONES JUDICIALES

Esta clasificación entre sentencias definitivas, interlocutorias, autos y decretos guarda mucha relación
con los recursos.

Procedencia de recursos específicos:

- El RECURSO ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN, Y ENMIENDA de acuerdo al artículo 182 procede
en contra de sentencias definitivas o interlocutorias.

- El RECURSO DE REPOSICIÓN procede en contra de autos y decretos, pero excepcionalmente en

contra de sentencias interlocutorias como por ej., la que recibe la causa a prueba, en ese caso el

20
 plazo será de 3 días, normalmente la reposición el plazo es de 5 días.

- El RECURSO DE APELACIÓN EN MATERIA CIVIL procede en contra de sentencias definitivas o

interlocutorias de primera instancia, esa es la regla general. Pero, también procede en contra de
autos y decretos solo cuando alteren la sustanciación regular del juicio, u ordenen la tramitación
de trámites no contemplados en la ley, en estos casos en subsidio de la reposición.
En MATERIA PENAL sabemos que por regla general rige la única instancia porque la apelación no
es procedente, y la apelación solo procede en contra de las sentencias definitivas dictadas en el
procedimiento abreviado.

- El RECURSO DE HECHO lo explicara después a propósito de la apelación.

- El RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA procede en contra de sentencias definitivas e

interlocutorias cuando pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

- El RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO procede en contra de las sentencias definitivas e

interlocutorias cuando pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, pero que
además esas resoluciones sean inapelables, por tanto, no procede la casación en el fondo en
contra de sentencias definitivas de primera instancia porque en contra de ellas procede la
apelación.

- El RECURSO DE NULIDAD procede en contra de sentencias definitivas en materia penal,

conociendo del juicio oral o del juicio simplificado.

- El RECURSO DE REVISIÓN es un recurso especial porque procede en contra de sentencias

definitivas que tengan el carácter de firme y ejecutoriada, por eso es que se discute su carácter de
recurso.

- El RECURSO DE QUEJA procede en contra de sentencias definitivas o interlocutorias que pongan

término al juicio o hagan imposible su continuación. Entonces, el recurso de queja procede en
contra de las mismas resoluciones que procede la casación en la forma.

Entonces, podemos ver que esta clasificación de resoluciones guarda muchísima relación con la
cuestión de los recursos, o sea, dependiendo de que naturaleza jurídica tenga una determinada
resolución será que clase de recursos procederán en contra de ella.

21
 ESTADO EN QUE SE PUEDEN ENCONTRAR LAS RESOLUCIONES

Las resoluciones también pueden encontrarse en ciertos estados. Sabemos que pueden causar
ejecutoria, encontrarse en situación de firme y ejecutoriada, o el concepto de sentencia de término.

a) Firme y ejecutoriada el único recurso o acción que procede en su contra es el recurso de

revisión. Excepcionalmente, también la aclaración, rectificación, y enmienda.
b) Resoluciones que causan ejecutoria son aquellas que se pueden cumplir a pesar de la
interposición de los recursos, y en este sentido la regla general en materia de casación es que la
interposición del recurso no suspende la ejecución, cosa que también ocurre en la apelación que
se concede con el efecto devolutivo, por tanto, se pueden seguir conociendo del asunto en
primera instancia para su ejecución.

Hay algunas circunstancias particulares a propósito de la reposición, y la aclaración, rectificación,

y enmienda, toda vez de que la ley faculta al Tribunal ordenar de si suspende o no suspende la
ejecución con la interposición del recurso.

c) La sentencia de término es un concepto que se refiere a aquella que pone término a la última
instancia, y la última instancia sería la segunda instancia, entonces, en contra de la sentencia de
término procedería la casación7.

DEBIDO PROCESO Y RECURSOS

“Una de las aspiraciones más profundas que tiene una persona que ha sido agraviada con alguna
resolución judicial dictada en un proceso del que es parte, es aquella que se materializa cuando
dicha decisión es revisada por un tribunal superior del que resolvió el asunto por primera vez,
buscando de esa forma, en primer término, acceder a una segunda opinión más versada y
experimentada y, en lo sustancial, poner coto al perjuicio que le provoca dicha decisión
jurisdiccional” Diego Palomo

Si ustedes fueran parte en un proceso, les gustaría tener el derecho a apelar, o al recurso, en caso de
que fuera incorrecta.

Alejandro Romero señala que el derecho al recurso surge por la igualdad ante la ley, de que
queremos que las decisiones queden fijas por Tribunales más expertos, ya sea, uno o dos, y que
tengan la capacidad de visualizar gracias a su experiencia una misma decisiones frente a un mismo

7 Pregunta que hizo el profesor en el examen de grado.

22
supuesto. Diego Palomo señala que hay aspiraciones profundas de las personas a tener un recurso,
de que sus decisiones sean revisadas por más de una persona. Raúl Núñez, en cambio, señala que
hay que restringir el derecho al recurso en materia civil. El profesor habla de materia civil.

LA POSICIÓN DE LA CÁTEDRA es que en materia de derecho procesal civil NO hay un derecho al

recurso, para ello tenemos fuentes normativas y fuentes dogmáticas. Los Tratados Internacionales
consagran el derecho al recurso únicamente en materia procesal penal, ya sea, para todos los
intervinientes, o en algunos casos para solamente el acusado el derecho a recurrir ante un Tribunal
Superior; la CPR no dice nada por lo pronto, solo establece que el legislador debe contemplar la
garantía de un justo y racional procedimiento, pero no se deriva una razón de fondo acerca del
porqué deberíamos contemplar un derecho al recurso en materia civil.

Por ej., el artículo 8 numeral 2 de la CADH establece que toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia y durante el proceso tendrá entre otros derechos el derecho
a recurrir del fallo ante el Juez o Tribunal Superior. En sentido similar, el artículo 14 del PIDCP habla
de que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la
pena que le hayan impuestos sean sometidas ante un Tribunal Superior conforme a lo prescrito por
ley. Del tenor de estas normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos se restringe la
posibilidad de recurrir solamente al ámbito de carácter penal. Pero también, el Comité de Derechos
Humanos de la ONU en diversas ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estas
normas y ha señalado que el derecho el recurso está exclusivamente limitado al ámbito penal
(Comunicado 450, 1991; Observación General del Comité, 2007), en ambos, casos se señala
expresamente que el derecho al recurso está restringido al ámbito penal.

Y por último, jurisprudencia reciente (2015) del TC ha ratificado lo que viene ocurriendo en el
contexto internacional, esto es, que el derecho al recurso se encuentra consagrado para los procesos
penales, y que en materia civil:
“(…) la norma constitucional en materia de derecho al recurso en asuntos civiles puede enunciarse
así: la Constitución no asegura el derecho al recurso per se, remitiendo su regulación al legislador,
quien, soberanamente, podrá establecerlos como ordinarios o extraordinarios, quedando solo desde
entonces integrados al debido proceso, con sus excepciones. Pero tal regulación solo será
constitucional cuando impida o restrinja el acceso al recurso legalmente existente sobre la base de
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, para perseguir un fin constitucionalmente
legítimo (protección de otros derechos o valores), con mínima intervención o afectación del derecho
a defensa (esto es, sin suprimir la defensa, sino compensándola con otros derechos, recursos o
medidas o, incluso, con la sola jerarquía e integración del tribunal, dentro de un diseño procesal
específico, concentrado e inmediato)” (Rol 2798)

23
 Necesidad de distinguir entre proceso civil y proceso penal

En otras palabras, pudiera establecerse un diseño procesal concentrado, o por la jerarquía de los
Tribunales que haga innecesario un sistema recursivo en materia civil, y esto es bastante evidente
porque los intereses no son los mismos en materia penal, que en materia civil. ¿Por qué tengo que
proteger a toda persona en materia civil que quiera recurrir de sus decisiones? Porque normalmente
el daño va a ser menor, no tengo por qué protegerlo con un sistema de recursos porque es
extremadamente caro, por qué hay que gastar dinero por el interés meramente privado de las
personas de recurrir, por qué tenemos que hacernos más pobres a consecuencia de eso, porque los
derechos al recurso tienen consecuencias económicas significan dinero, y finalmente a largo plazo
seremos más pobres. De esta manera, no encontró el profesor junto a Raúl Núñez y Martín Coronado
fundamentos normativos, jurisprudencial, dogmático, que habilite al derecho al recurso en materia
civil, y habrán supuestos donde se justifica que se resuelva en única instancia8.

Algunos autores han agregado que los procedimientos civiles reformados como familia, laboral, etc.,
en razón de ciertos principios como la oralidad, la inmediación, o la posibilidad de decretar prueba
de oficio, hacen innecesario un régimen de recursos porque el Tribunal de Primera Instancia ya tiene
todos los elementos para conocer correctamente del caso. Si se genera la reforma procesal civil
quizás no sea necesario establecer un régimen de apelación tan amplio como el que tenemos
actualmente.

Clase 01 de septiembre

ACLARACIÓN RECTIFICACIÓN Y ENMIENDA

El legislador procesal civil a propósito del principio del desasimiento trató la aclaración,
rectificación y enmienda en el artículo 182 CPC, norma que dispone: notificada una sentencia
definitiva o interlocutoria a algunas de sus partes, no podrá el tribunal que las dictó alterarla o
modificarla en alguna manera. Podrá, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los puntos
obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de
cálculo numérico que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.

Esta norma trata dos cuestiones:

8 La tesis de Gonzalo Cruz que fue dirigida por el profesor sostiene el derecho al recurso en materia civil y
crítica la posición del profesor.
24
Lo primero es el PRINCIPIO DEL DESASIMIENTO9 que está en el inciso 1°, el tribunal no podrá
alterarla o modificarla, seguidamente establece el recurso de aclaración, rectificación y enmienda, y
cuáles son sus límites, estos son “aclarar puntos obscuros o dudosos”, “salvar las omisiones” y
“rectificar los errores de copia”. Este principio es una garantía para los justiciables porque una vez
notificada la resolución a las partes, ellas sabrán que esta no es asible para el tribunal, este no
podrá volver a “recuperar” para efectos de incluir o suprimir efectos que se contienen en la
resolución.La CALIFICADA EXCEPCIÓN es precisamente la aclaración, rectificación y enmienda,
donde el tribunal podrá hacerlo por los específicos motivos establecidos en la 2da parte del art. 182
CPC.

Es evidente que estos supuestos de excepción que están contenidos en la 2da parte de la norma, en
caso de ser acogidos, no generará una nueva decisión o más bien una decisión distinta de la
aclarada, salvada o rectificada, por tanto, esta aclaración, rectificación o enmienda, no busca alterar
la resolución notificada en cuanto a su decisión, sino que solamente busca precisarla, no es un medio
de retracto o de reforma o de nulidad de las resoluciones. El error que puede contener la ARE es un
error sólo de precisión, no busca crear una nueva decisión o resolución.

Antecedentes históricos

Según se discutió en la comisión mixta que conoció del CPC de 1893 se señaló que esta posibilidad
estaba reconocida en la legislación vigente a a la fecha de la dictación del CPC, que eran verdaderas
adecuaciones de las leyes indianas, incluso provenientes de las partidas y así cuando el comisionado
Riesco que después fue Presidente de la República señala que “dentro de la ley vigente puede
reclamarse en cualquier tiempo de aquellos yerros de cuenta”.

Recordemos que la legislación anterior al CPC eran las leyes marianas, que eran aquellas dictadas
después de la Independencia y trabajadas por Mariano Egaña con el objeto de adecuar la normativa
colonial Indiana a una república, eran pequeñas modificaciones de la normativa española, ahí se
contemplaba que los errores de calculo fueran enmendados o reclamados por las partes.

DEFINICIÓN

Definición de libro: Acto jurídico procesal del mismo tribunal que dictó una sentencia definitiva o
interlocutoria quien actuando de oficio o a requerimiento de alguna de las partes del proceso

9 Como nosotros sabemos, el principio de desasimiento significa que una vez notificada una resolución
judicial la misma se hace inalterable para el tribunal, no pudiendo introducir modificación alguna.
25
procede a aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de
copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparecen de manifiesto en la sentencia.

Vamos a cuestionar esta definición, muchos de los manuales o tratadistas la utilizan considerando las
definiciones normativas, pero la verdad es que si uno hace un estudio sistemático del CPC y
consideramos cómo se ha dado aplicación a esta norma, podríamos objetar los contenidos de esta
definición.

NATURALEZA JURÍDICA

Los autores en su mayoría dicen que no es recurso porque no busca una reforma o anulación, si
bien, no busca su anulación al profesor no le parece que no tenga esta naturaleza de reforma, el
profesor dice que: La decisión sobre la cual la sentencia recae la ARE o es susceptible de que recaiga
la ARE, no clarifica debidamente su sentido y alcance; es decir, se trata de una decisión que contiene
una decisión impropia y que vía ARE busca hacerse discernible esa expresión impropia, entonces, en
algún sentido su forma impropia de la decisión si busca ser reformada.

Se trata al final de un problema de entidad de la modificación más que modificación. Si uno

quisiera asociar los recursos a una rectificación o a una enmienda o retracto de carácter fuerte -esto
es, cambiar el contenido de la de decisión- claramente no estaremos ante una aclaración,
rectificación o enmienda y desde este punto de vista entonces la ARE no sería un recurso. Pero si lo
que busco es hacer discernible un mandato que tenía una expresión impropia de alguna forma, estoy
modificando de forma débil pero modificando al final; si no fuera necesario aclarar un punto obscuro,
salvar una omisión o rectificar, entonces el mandato normativo sería claro por si mismo y este no es el
caso. Así es cómo tiene función propia de recurso en tanto retracto. El profesor dice que es un
RECURSO DE RETRACTO.

RESOLUCIONES CONTRA LAS QUE PROCEDE

¿Sólo sentencias interlocutorias y definitivas o también autos y decretos?

Palomo, Bordalí, Maturana, Raúl Núñez y Alejandro Romero dicen que solamente procede sobre
resoluciones interlocutorias y definitiva, indican que así lo señala el artículo 182 del CPC. El
profesor, por su parte, entiende que puede ser solicitado sobre cualquier resolución judicial, el
fundamento normativo para distinguir entre sentencia definitiva y sentencia interlocutoria se
encuentra asociado al desistimiento, el cual es un efecto de este tipo de sentencias, ello no significa
que no procede respecto de la ARE.

26
La aplicación de la aclaración, rectificación y enmienda “nace” del principio de desasimiento y, por lo
tanto, procedería solamente sobre las resoluciones interlocutorias y definitiva y no sobre los autos y
decretos. SEGÚN EL PROFESOR el artículo 182 CPC cuando menciona el principio de desasimiento
se refiere a la sentencia definitiva e interlocutoria pero no lo hace sobre los autos y decretos,
tampoco podría haberlo hecho porque el desasimiento no es parte de los efectos de los autos y
decretos, por tanto, al ni siquiera mencionarlos en el artículo 182 entendemos que hay una especie
de vacío normativo en lo referente a la ARE en autos y decretos, al parecer no están regulados en
estas normas.

Nosotros sabemos que hay un mecanismo que permite a un tribunal corregir de oficio determinados
errores y pudiera corregirlos a propósito de resoluciones que tengan naturaleza de autos y decretos.
Este mecanismo es el artículo 84 CPC sobre la nulidad procesal, habilita al tribunal de oficio para
que de una forma preventiva pueda modificar resoluciones con objeto de evitar la declaración de
nulidad futura, esto permitiría la corrección de autos y decretos que a partir de esa expresión
impropia se genere un error sustancial en el juicio o un vicio en el procedimiento.

De esta forma, tenemos dos razones para establecer que sería posible que la aclaración,
rectificación y enmienda también procede para los autos y decretos.

Finalmente, una razón de sentido común, si lo que busca este medio de impugnación es evidenciar
el verdadero sentido y alcance de una resolución, es decir, que el mandato que prescribe sea
inteligible, entonces, no importaría la resolución a la que se adoptan las ARE, por lo pronto los autos
resolverán incidentes y la interlocutoria de primer grado también, es bien arbitraria la decisión de
excluir los autos, por qué una podría ser susceptible de una ARE y no la otra, si el error que
hace ininteligible una decisión puede concurrir en cualquier resolución.

NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN QUE RESUELVA EL RECURSO

La naturaleza de la resolución que resuelve la ARE, este recurso podría ser susceptible de una
tramitación accidental pero definitivamente será una cuestión accesoria al juicio; que se genere o no
un incidente no evita que este medio de impugnación de cuenta de una cuestión accesoria al juicio,
de esta forma, sería un auto o una interlocutoria de primer grado.

El entendimiento más apropiado SEGÚN EL PROFESOR es que sea entendida como interlocutoria
de primer grado, porque no hay circunstancias externas más que la necesidad de aclarar que pueda
hacer variar en lo sucesivo la decisión sobre el recurso, en otras palabras, no deberían haber
circunstancias sobrevinientes que haga provisoria la resolución que resuelve la ARE.

27
Una naturaleza provisoria emana del límite entre autos y la interlocutoria de primer grado, es la cosa
juzgada provisional si es que concurre habrá un auto y si no habrá una interlocutoria de primer grado.
Acá lo único que justifica la ARE es lo ininteligible de la decisión y nada más, entonces, una vez
aclarada, rectificada o enmendada esa resolución provocará efectos permanentes nada externo a la
decisión la hará variar en el futuro.

El artículo 190 CPC establece una regla relativamente oscura. La sentencia que resuelve una ARE es
apelable en todos los casos en que sería la sentencia a que se refiere, con tal que la cuantía de la
cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.

Art. 190 (213). El término para apelar no se suspende por la solicitud de

reposición a que se refiere el artículo 181.

Tampoco se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o

rectificación de la sentencia definitiva o interlocutoria. El fallo que
resuelva acerca de dicha solicitud o en que de oficio se hagan
rectificaciones conforme al artículo 184, será apelable en todos los casos
en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la
cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.

Primero debemos despejar algo que está desactualizado: en la sistemática original del CPC habían
resoluciones apelables dependiendo de la cuantía, hoy esto sólo procede en procedimientos de
mínima cuantía, por lo tanto, debemos atenernos a la naturaleza de la resolución y no a la cuantía.
La resolución que resuelve la ARE será apelable si la resolución aclarada, rectificada o enmendable
era apelable, esto nos demuestra que también procedería sobre autos y decretos porque si solo
procediera sobre interlocutorias y definitivas en principio sería obvio que procedería la ARE, porque
sobre estas resoluciones por regla general procede la apelación. Esta norma existe porque en casos
excepcionales procede la apelación en autos y decretos, esta norma tiene sentido si comprende
como resolución susceptible de apelación al conjunto de resoluciones que contemplan el recurso de
apelación y no solamente los casos obvios (definitiva en 1º instancia e interlocutoria) donde siempre
procede el recurso de apelación.

LEGITIMACIÓN Y PLAZO

Pueden formular la ARE tanto las partes como los terceros interesados (art. 24 CPC).

Palomo y Bordalí señalan que para presentar una ARE no sería necesario un agravio, dado que no
estamos ante un recurso, entonces no debemos completar el presupuesto objetivo de todo recurso,
que es el agravio.

28
PARA EL PROFESOR si hay agravio. Si yo soy una parte litigante, solicito una determinada petición
que es resuelta en una sentencia, esa resolución se entiende correctamente formulada, porque si no
el tribunal no hubiere podido formularla; la petición tiene una expresión propia, entonces, si la
resolución que resuelve esa petición, contiene un yerro susceptible de ARE sí habría un agravio
porque no estaría resolviendo la petición formulada en la solicitud del litigante, en otras palabras, si
yo pido una resolución con una expresión propia y se dicta una resolución con expresión impropia
entonces sí existiría un agravio. Si no existiera un agravio qué motivaría promover una ARE, ¿el
interés en la justicia? ¿interés paternalista? ¿interés social? Evidentemente no.

El artículo 184 CPC contiene un supuesto donde no hay necesidad de agravio, este es el caso
donde un tribunal rectifica de oficio dentro de los 5 días siguientes a la primera notificación que
realice, pudiendo corregirla en los mismos términos del artículo 182 CPC, acá si hay un fin de
correcta administración de justicia y no un supuesto de agravio.

Fuera de éste caso, las partes pueden en cualquier momento pedir esta aclaración rectificación
o enmienda, no están limitados por tiempo, y de hecho, si es una sentencia definitiva firme y
ejecutoriada, en opinión del profesor podría ser susceptible de ARE mientras se encuentre pendiente
el cumplimiento de esa resolución. Sería muy raro que se admita una ARE una vez cumplida la
ejecución, más que plazo acá hay una oportunidad para ejercer la ARE.

LOS SUPUESTOS QUE HABILITAN LA ARE

Son:
a) Aclarar los puntos oscuros o dudosos.
b) Salvar Omisiones
c) Rectificar errores de copia, de referencia o de cálculo.

Cuando se discutió el proyecto de CPC en la comisión mixta el año 1893, se planteó que este era un
medio de impugnación admitido por la legislación anterior pero se desestimo una propuesta inicial
que hablaba que mediante este medio de impugnación se pudieran corregir errores de hecho y se
estimó por los comisionados que era un concepto demasiado amplio, la importancia de esto es que
los supuestos que examinaremos deben interpretarse de manera restrictiva porque esta fue la
intención del legislador.

29
 ¿A qué se refiere con “aclarar puntos obscuros o dudosos”?

Significa explicar el real contenido de expresión de voluntad manifestada en el fallo, haciendo

coincidir lo querido con lo expresado, se trata entonces de corregir la expresión, subsanar la
expresión impropia contenida en la decisión inicial.

¿Qué es salvar omisiones?

Llenar vacíos de las sentencias que fueron formulados o vacíos en la decisión respecto de ciertas
peticiones que fueron formulados oportunamente, es una omisión en el pronunciamiento. También
pudiera significar -aquí la jurisprudencia no es uniforme- cuando las decisiones contienen
resoluciones contradictorias, lo que genera un vacío. No sabemos qué se resuelve, en el evento que
son resoluciones que se anulan corresponderían otros recursos según otra jurisprudencia.

¿Qué significa rectificar errores de copia, de referencia o de calculo numérico que aparezcan de
manifiesto en la sentencia?

Refiere a corregir errores materiales que hubieren sido cometido en la sentencia a propósito de
errores matemáticos o aritméticos, como errores en sumar, ahí evidentemente estaríamos en
presencia de un error de cálculo. Si hubiera un error de referencia que hace ininteligible la
sentencia10. O cuando hay un error de copia, que el tribunal queriendo citar una jurisprudencia
termina citando otra jurisprudencia.

NO caben dentro de este recurso

Algunos otros ejemplos de esta materia en términos de extralimitación cuando NO procede la ARE,
cuando por ejemplo la resolución comete un error en la metodología, la CS ha sido clara en que los
errores de metodología NO son susceptibles de ARE.

Tampoco pueden aclararse errores que no estén de manifiesto en la sentencia, sino que surgen de la
labor interpretativa de la decisión, por ejemplo. Si hay una resolución que dice monto que deberán
ser aplicados a todos los demandados y en realidad debería decir “a cada uno”, esto no es
susceptible de ARE.

10 Por ejemplo, se acoge la demanda de reivindicación en los términos del considerando 18 y en este
considerando no hay ninguna referencia sino en el considerando 19, se podrá pedir una rectificación para que
señale el considerando 19 y no el 18
30
 TRAMITACIÓN

Va a depender del tribunal, opera un principio de dirección material, él resuelve si se resuelve de

plano o da tramitación incidental, también tiene la potestad para efectos de decidir si suspende o no
la tramitación del procedimiento como consecuencia de la ARE, esto esta regulado en el Art. 83 del
CPC.

El Art. 185 del CPC nos indica que las ARE podrán hacerse no obstante la interposición de otros
recursos en contra de la sentencia aquella se refiera, o sea, si conjuntamente la ARE proceden otros
recursos la interposición de ARE no suspende el plazo para interposición de otros recursos salvo que
así el Tribunal lo declare.

Se presenta la siguiente problemática, si yo respecto de una resolución tengo dos recursos, por
ejemplo, apelación y aclaración rectificación o enmienda y la apelación tiene un plazo de
interposición de 5 días, yo debería si yo quisiera que ese plazo de 5 días se suspenda es pedir la ARE
cuanto antes, no esperar los 5 días, porque si se presenta el 5to día y la suspensión se da el 6to día,
el plazo para apelar va a estar caducado.

Clase 03 de septiembre

RECURSO DE REPOSICIÓN

INTRODUCCIÓN

Este es el recurso ordinario11 por antonomasia y esto se refiere a que es el recurso de reposición
tradicional, porque vemos que existe también uno extraordinario y uno especial. Se dice que este
es el recurso ordinario por antonomasia porque en todos los procedimientos de naturaleza
jurisdiccional propia -aquellos en donde interviene un tribunal, en donde se resuelve de conformidad
al caso concreto e incluso en aquellos de carácter consecuencialista- se contempla algo así como un
recurso de reposición.

La razón es bastante sencilla, porque este recurso lo conoce el mismo tribunal que dictó la
resolución, entonces es como el derecho a una segunda revisión por parte del mismo tribunal. Pero

11Entonces siempre que se hable del recurso de reposición ordinario se va a estar hablando de este y no del
extraordinario o el especial, de otra forma, va a ser referencia expresa a cualquiera de estos dos.
31
por la misma razón no es mayormente disruptivo este recurso, porque si lo conoce el mismo tribunal
no hay mayor cuestión en términos de la necesidad de establecer un tribunal superior, por ejemplo.
Si bien es cierto, implica duplicidad de trámites, parece que hay una serie de otras consideraciones
que hacen que esta duplicidad no sea en realidad tan negativa. Sobre esto nos explayaremos un rato
más para efectos de entender tanto la lógica normativa como su lógica económica.

DEFINICIÓN

Se ha señalado que es un recurso ordinario y no devolutivo, y esto último significa que lo conoce el
mismo tribunal que dictó la resolución anterior. Este recurso persigue modificar o invalidar una
determinada resolución por parte del mismo tribunal que la pronunció.

También se lo ha definido como el acto jurídico procesal de impugnación que emana

exclusivamente de la parte agraviada y que tiene por objeto solicitar que el tribunal que dictó
una resolución la modifique o la deje sin efecto.

CARACTERÍSTICAS

- Recurso ordinario:
Porque procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales. En el proceso civil
procede en contra de autos, decretos y también en contra de ciertas interlocutorias. Pero también
es general porque la causal de procedencia de la reposición es el agravio y no son causales
específicas de procedencia o de derecho estricto, es una causal amplia.

- No devolutivo:
Porque la competencia corresponde al tribunal que la dictó.

- Supuesto de admisibilidad de otros recursos:

La particularidad de este recurso es el hecho que su interposición corresponde a un presupuesto
de admisibilidad de otros recursos. Esto merece una pequeña explicación. Para poder interponer
otros recursos se necesita previamente haber deducido un recurso de reposición y esta idea no
significa que la reposición tenga que interponerse antes del otro recurso, sino que pueden
interponerse en un mismo escrito; pero el otro recurso tiene que plantearse en subsidio de la
reposición. Un ejemplo en este sentido es cuando la reposición procede en contra de autos y
decretos -en los supuestos que contempla el Art. 188 del CPC- donde la apelación debe ser

32
 interpuesta de manera subsidiaria a la reposición.

- El artículo trascendente para el estudio de la reposición es el Art. 181 del CPC. Vamos a ir
viendo artículos que también son importantes al efecto pero la regulación fundamental es este.

CLASIFICACIÓN

a) Recurso ordinario:
Está contemplado en el Art. 181 inc 2 del CPC. Es el recurso tradicional de recurso no
devolutivo, es el supuesto tradicional.
b) Recurso extraordinario:
Regulado en el Art. 181 inc 1 del CPC, que mantiene el carácter no devolutivo pero tiene una
naturaleza incidental.

c) Recurso especial:
Regulados a propósito de trámites específicos en el procedimiento. Diseminados en distintas
normas del CPP y regulado a propósito de ciertos supuestos.

CARACTERÍSTICAS ECONÓMICAS (AED)

En generalidad, la totalidad de los recursos -pero con una característica más propia en el recurso de
reposición ordinario y en especial- genera en la interposición de este recurso una duplicidad de
trámites: Un mismo asunto va a ser resuelto por un tribunal en dos oportunidades.

La pregunta es: ¿A qué criterio de eficiencia suena esta oportunidad antieconómica? Al

TEOREMA DE COASE, que busca minimizar los costos del error al menor costo administrativo
posible.

El recurso de reposición extraordinario es el que se basa en nuevos antecedentes. Pero el ordinario y

el especial no se basan en la interposición de nuevos antecedentes, entonces, en primer lugar uno
debe señalar que estos recursos produce una afectación a la idea de minimización de coase, porque
aumenta los costos administrativos sin reducir necesariamente los costos del error. Se dice que no
necesariamente reduce los costos del error porque: si yo no presento nuevos antecedentes, hay
un sesgo a la confirmación; este es una característica propia de como funciona nuestro cerebro,
nosotros en general nos cuesta darnos cuenta de nuestro error y tendemos a -que si no nos
planteamos las cosas en un nuevo marco general- vamos a tender a mantener una posición
previamente adoptada y nos referimos a cualquier parte de nuestra vida y los jueces -en tanto seres

33
humanos- están sujetos también a sesos de confirmación. Sobre todo ellos que ejercen actividades
algo rutinarias.

Sin embargo, si se AGREGARAN NUEVOS ANTECEDENTES podríamos estar llegando a una

situación de óptimo en donde lo que hacemos es: aumentar los costos administrativos, generar una
duplicidad de trámites, pero en la medida que aporten nuevos antecedentes vamos a generar una
reducción de los costos del error. Por eso, el recurso de reposición extraordinario no tiene plazo
para su interposición; siempre que se hagan valer nuevos antecedentes, se puede presentar
este recurso. Y porque hay una lógica económica detrás, porque conviene hacerlo.

Recursos de reposición ordinario y especial

Este recurso que lo que hace es: generar un aumento de costos administrativos, afectando la idea de
minimización de Coase. Sin embargo, a pesar de que esto es correcto, la verdad es que esta
consagración no resulta compleja porque hay LIMITANTES A LA DUPLICIDAD.

I. No existe reposición de la reposición.

Es decir, la discusión se agota con el ejercicio de una reposición. Esto es relevante, porque si yo
repongo y me va mal, no es posible interponer reposición en contra de la resolución que resolvió
la reposición. Incluso no es posible aducir reposición por la contraparte (la que no opuso
restricción en primer lugar).

Entonces, si hay una resolución que nos deja parcialmente satisfechos, quizás convenga reponer,
porque si la otra parte lo hace y le va bien, no va a tener después la oportunidad de reponer para
obtener ahora el 100% de lo pedido.

II. Se trata de un recurso no devolutivo

Lo conoce el mismo tribunal que resolvió originalmente, por tanto, las probabilidades de
modificación son limitadas, por el sesgo de confirmación, lo que hace que la manera en que el
tribunal va a resolver la reposición sea muy rápida, casi intuitiva por parte del juez. Normalmente
se resuelve al día siguiente y no hay mayor fundamentación. En fin, el juez no destina mayor
tiempo para resolver esta cuestión.

III. La interposición del recurso debe ser interpretada de naturaleza suspensiva

Vamos a ver que esto se discute, pero al profesor le parece que debiera entenderse que cuando
se interpone un recurso de reposición, no se puede ejecutar la resolución repuesta o sobre a cual
recayó la reposición. Esto coadyuda a limitar la deficiencia de duplicidad de la reposición porque

34
 si es de naturaleza suspensiva, sólo así evitamos que algún sujeto propenso al riesgo, trate de
ejecutar la resolución respectiva bajo el riesgo de revocación ex post. Pretender ejecutar la
resolución implicaría que si la reposición posteriormente es acogida, eso va a generar una
problemática de revocación ex post; va a ser necesario que las partes vuelvan a antes de le
ejecución.

La manera de evitar este evento posible es por medio del entendimiento del efecto suspensivo
de la reposición y si entendemos que este efecto existe, entonces la problemática de la
duplicidad no es tan grave como parece serla en un primer momento.

IV. En comparación con otros recursos, no es tan antieconómico.

Porque si el legislador lo establece como requisito para la interposición de otros recursos, está
haciendo que la reposición de la interposición no genere una duplicidad que afecte la tramitación
de otros recursos que si tiene una naturaleza más antieconómica como la apelación. Esto
coadyuda a restringir el carácter antieconómico que en una primera mirada ayuda podemos
asociar a la reposición.

RESOLUCIONES QUE SON SUSCEPTIBLES DE RECURRIR

Como sabemos, corresponde FUNDAMENTALMENTE A LOS AUTOS Y LOS DECRETOS. Vimos la

clase anterior que corresponden a aquellos que no producen deshacimiento. Estas resoluciones
pueden ser objeto de modificación o invalidación por el propio tribunal que las dictó.

Cuando la reposición se interpone en contra de una interlocutoria, hablamos de la reposición

especial, en el sentido de que tiene esta calificación de especial y el ejemplo corresponde a aquellos
eventos en donde procede contra sentencias que tienen naturaleza de interlocutoria. Por tanto,
estaremos en presencia de un recurso no devolutivo que afecta al principio del deshacimiento, o
sería más bien una excepción al mismo.

Para que procedan estos supuestos de reposición especial, necesitamos norma expresa que así lo
indique y algunos ejemplos son los siguientes:

a) Reposición en contra de una interlocutoria muy importante, de hecho se trata de la resolución

que recibe la causa a prueba.

b) Resolución que cita a las partes a oír sentencia (Art. 432 del CPC).

35
c) Resolución de la Corte Suprema que rechaza un recurso de casación en el fondo cuando adolece
de manifiesta falta de fundamento (Art. 782 del CPC) Este rechazo opera en trámite de
admisibilidad.

EFECTOS QUE PRODUCE LA INTERPOSICIÓN

Lo vimos como excepción a la naturaleza antieconómica que podría tener la reposición.

1) Efecto suspensivo

Se ha discutido si la interposición de este recurso suspende la ejecución de la resolución respectiva y

todo gira en torno al Art. 181 inc 1 en su primera parte que señala:

Art. 181 (204). Los autos y decretos firmes se ejecutarán y mantendrán

desde que adquieran este carácter

Entonces, si la norma dice esto, significa que antes de que adquieran el carácter de firmeza no se
pueden ejecutar, porque la norma lo señala de manera expresa para autos y decretos. La
pregunta es: ¿qué sucede cuando se interpone una resolución en contra de una interlocutoria?
Porque esta no está mencionada en este Artículo; por lo mismo, lo que debemos entender es que:

i) Lo lógico es que vayamos a alguna de las normas de reposición especial, que procede en contra
de interlocutorias y examinemos qué dice la norma en particular respecto del efecto suspensivo o
no de la interposición de la reposición. En la resolución que recibe la causa a prueba si es
suspensivo; en el caso de la resolución que se interpone en contra de la declaración de
manifiesta falta de fundamento, también tiene efecto suspensivo implícito, porque la CS no
conocerá o entenderá suspendida la tramitación de la suspensión mientras se conoce de la
resolución respectiva; y respecto de la resolución que cita a las partes a oír sentencia, se produce
un efecto implícito similar, toda vez que la resolución sobre la cual procede la reposición es una
que cita a las partes a oír sentencia (el efecto propio de la reposición es que no se va a alterar el
procedimiento, no va a ser posible ejecutar nada).

ii) Por tanto, para responder a la pregunta de la suspensión en caso de sentencias

interlocutorias, se conduce exactamente al mismo resultado, produciendo un efecto
suspensivo explícito e implícito. Por lo pronto, la lógica económica favorece esta tesis.

Sobre esta materia, hay una excepción en el Art. 190 en su inciso primero, porque señala que “El
término para apelar no se suspende por la solicitud de reposición a que se refiere el Art. 181”.

36
Estamos hablando de este supuesto en aquellos escenarios en donde la reposición es o no supuesto
de admisibilidad de la apelación; cuando es presupuesto la apelación tiene que ir presentada en
subsidio de la reposición y cuando no es supuesto de admisibilidad, la interposición de la reposición
nada dice respecto del plazo que corre para poder presentar la apelación respectiva12.

PLAZOS

• Reposición ordinaria: 5 días desde la fecha de la resolución que se repone. (181 inc 2 del CPC)
• Reposición especial: 3 días.
• Reposición extraordinaria: No hay plazo para interponerlo, depende del surgimiento de nuevos
antecedentes.

Plazo de la reposición extraordinaria

- En principio no tiene sujeción temporal.

Gran parte de los autores entienden que yo podría interponer una reposición en cualquier
momento del tiempo en contra de una resolución pasada; sin embargo al profesor le parece que
esto genera una maximización de la idea antieconómica del recurso y compensa el beneficio que
pudiera tener para reducir los costos del error. Más bien, tiene que haber alguna oportunidad en la
cual la reposición extraordinaria no pueda ser admitida.

Y esta oportunidad es centrar el procedimiento civil por etapas. Si los nuevos antecedentes
surgen en una etapa diferente de aquella en la cual se dictó la resolución que es susceptible
de reposición extraordinaria, entonces este último recurso no debería ser admisible13.

Nos señala esto, porque si en nuevo antecedente hace o genera la necesidad de modificar una
resolución anterior en una etapa previa, quizás ese nuevo antecedente lo que en verdad esconde
es un vicio de nulidad. Y si en la práctica lo hiciera, lo que procedería es que nosotros nos
sujetáramos a un incidente de nulidad si es que fuera procedente, y no a una reposición
extraordinaria. De otra forma, pudiéramos estar generando verdaderas distorsiones a la
tramitación del procedimiento y alterando un consecutivo legal.

12 Esto lo entenderemos con mayor claridad cuando veamos la apelación.

13 Ejemplo: si se dicta una resolución cualquiera (auto y decreto) en la etapa de discusión y estamos en la etapa
de prueba y surgiera un nuevo antecedente, yo entendería que no es procedente por falta de oportunidad en
la interposición. El caso más extremo es si hubiera un nuevo antecedente en otra instancia, respecto de la
resolución que se dictó en primera instancia.
37
 Entonces, para el profesor el límite de la interposición de este recurso extraordinario son las
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO. Y pudiéramos establecer macro etapas: como la etapa de
discusión, prueba, sentencia y claramente una macro etapa será una instancia también.

La reposición extraordinaria lo que hace es afectar el principio del deshacimiento y afectar la idea
de cosa juzgada formal14. Este recurso que afecta la cosa juzgada formal durante el
procedimiento -dada la entidad del principio que afecta- es que tiene que generar un incidente.
Tiene que entrar a discutirse con algún nivel de contradictoriedad y con bilateralidad de la
audiencia si procede admitir una alteración de una resolución original, en base a antecedentes
nuevos; o sea tiene que discutirse por qué entramos a discutir una resolución cuando la misma ya
produjo efecto de cosa juzgada formal y por qué tenemos que entrar en esa discusión en base a
nuevos antecedentes y qué son exactamente esos nuevos antecedentes.

Entonces, necesariamente respecto de la reposición extraordinaria debe tramitarse de acuerdo a

un incidente y por eso muchos de los autores entienden que aplican las reglas de los incidentes
respecto de la reposición ordinaria; aplicando la regla de los incidentes sabemos que el Art. 85
contempla la regla según la cual se establece la oportunidad para poder promover incidentes
durante el procedimiento y la regla para interponerlos es: TAN PRONTO COMO EL HECHO
LLEGUE A CONOCIMIENTO DE LA PARTE.

Entonces, si entendemos que la reposición es un incidente, entonces debe ser interpuesta tan
pronto llegue a conocimiento de la parte respectiva. En otras palabras, el hecho de que no haya
un plazo para la interposición de la reposición extraordinaria, no significa que la persona que
tenga conocimiento del nuevo antecedente, lo pueda guardar indefinidamente. Va a tener que
acreditar no sólo que tuvo un nuevo antecedente sino que este llegó a conocimiento de ella
en un periodo de tiempo muy cercano al cual se interpone e recurso.

Agregamos el hecho de que la jurisprudencia más extrema15 ha exigido que haya un plazo máximo
para interponer este recurso de reposición extraordinaria: este límite es que EL JUICIO DEBE
ESTAR PENDIENTE DE EJECUCIÓN, porque si no está pendiente va a estar afectando la cosa
juzgada formal; incluso si la decisión está debidamente ejecutada, lo que va a querer estar
haciendo la reposición extraordinaria es querer volver sobre una decisión adoptada en un

14Que es aquella que hace inmodificable las resoluciones dentro de un mismo procedimiento y por tanto si yo
con nuevos antecedentes puedo modificar la resolución, es que estoy afectando, en esencia la cosa juzgada
formal durante el procedimiento.

15 Extrema en el sentido que prácticamente cree que no hay límites para la interposición de este recurso,
incluso en una instancia diferente.
38
 procedimiento que ya está finiquitado.

- ¿Qué debe entenderse por nuevos antecedentes?

Debemos referir a un concepto de prueba amplio -análisis, informes- que aún siendo
preexistentes a la resolución que es susceptible de reposición extraordinaria, no haya sido
conocida por la parte que lo invoca posteriormente. Tiene que ser un antecedente
reconducible a un medio de prueba, no puede ser una mera alegación jurídica o de un suceso
que aconteció en el mundo, tiene que ser adoptada.

También puede ser preexistente a esta oportunidad, lo relevante es que el nuevo antecedente
tiene que ser desconocido para la parte que lo invoca y tiene que ser conocido también por el
tribunal porque sino este ya fue ponderado, por lo que no puede ser un hecho público y
notorio, ni puede ser un hecho que forme parte del conocimiento privado del juez tampoco.
Tampoco puede ser un hecho incorporado al proceso a través de un medio de prueba.

Sin embargo la carga de prueba siempre -para la incorporación de este nuevo antecedente-
recae sobre la parte que lo invoca. Tendrá que acreditar:
(i) que es un hecho desconocido para ella,
(ii) que no constituye una mera alegación,
(iii) tendrá que aportar este nuevo antecedente al procedimiento y
(iv) tendrá que tener congruencia o algún grado de conexión con la resolución que trata de
reponer por vía ordinaria.

TRAMITACIÓN

La tramitación de la reposición ordinaria puede ser resuelta de plano o dar lugar a una
tramitación incidental. Muchos de los autores señalan que el tribunal tiene que resolverla de plano
pero eso la verdad es que es una visión bastante academisista. En la práctica los tribunales o
resuelven de plano o dan tramitación incidental.

La reposición especial, la tramitación depende de la regulación en específico. En general se

resuelve de plano, pero la reposición especial en contra de la interlocutoria de prueba, da traslado -o
sea- se resuelve después de un incidente.

39
 RESOLUCIÓN QUE RESUELVE LA REPOSICIÓN

Normalmente será una interlocutoria de primer grado, precisamente por la lógica de que no
procede reposición de reposición; entonces, la resolución que resuelve la reposición genera
derechos permanentes porque no es susceptible de una nueva reposición ex post.

REGLAS ASOCIADAS A LA REPOSICIÓN

Dijimos que la naturaleza jurídica de la resolución que resuelve una reposición es la de una
resolución interlocutoria. Ahora, la resolución que acoge la REPOSICIÓN ORDINARIA, si bien es
cierto no susceptible de reposición, pero si es apelable de acuerdo a las reglas generales. Y la
resolución que rechaza la reposición ordinaria es inapelable.

De acuerdo a la REPOSICIÓN ESPECIAL, hay que estarse de acuerdo a la normativa específica que
la regula, y en lo referente a la REPOSICIÓN EXTRAORDINARIA, y dada la naturaleza incidental de
esta reposición, es que se estima que la sentencia que acoge o rechaza la reposición extraordinaria
es apelable de acuerdo a las reglas generales.

Entonces:

REPOSICIÓN Acogida Rechazada

ORDINARIA Apelable NO apelable

EXTRAORDINARIA Apelable Apelable

(naturaleza incidental)

ESPECIAL Normas específicas que regulan cada una de ellas.

RECURSO DE APELACIÓN

La apelación corresponde al recurso ordinario y más importante de el sistema recursivo o de los

medios de impugnación en general, la doble instancia surge a propósito de este recurso. Y en
general cuando en el AED se habla de apelación, se va a estar refiriendo a un mecanismo que
implique doble revisión de los hechos y el derecho por parte de un tribunal superior, y en general es
un recurso que existe en los distintos sistemas. Incluso en el origen histórico del sistema recursivo
surge a propósito de la apelatio del derecho romano tardío, o del derecho romano imperial, por lo

40
tanto tiene fuentes históricas antiguas, y la apelación será la españolización de ese concepto romano
de la apelatio.

DOBLE INSTANCIA EN EL JUICIO CIVIL

Fundamentos de la segunda instancia

Algunos autores han señalado que existiría un derecho a la segunda instancia, por lo pronto, en
los países de tradición hispánica es la regla general. Algunos han señalado que es necesario por
una cuestión de respeto de los derechos de los justiciables que las resoluciones sean resueltas por
dos tribunales, o que haya una segunda revisión por parte de un tribunal superior.

A partir de estas cuestiones, y de ciertas consideraciones de debido proceso y de igualdad ante la

ley, es que algunos autores han sostenido la necesidad de contemplar una doble instancia en el
juicio civil. Planteamos también nuestra posición en términos de garantía en el sentido de señalar de
que esto no vendría consagrado a partir de tratados internacional de derechos humanos en materia
civil, sino más bien se reconduciría a un derecho de segunda instancia en el procedimiento penal.

Reitero lo referente al fundamento del sistema recursivo en cuento a un error en la falibilidad

humana, en cuanto a la posibilidad de error judicial, lo cual hace necesario el surgimiento de un
régimen de impugnación -por una parte-, como también aquellos que sostiene que el régimen
recursivo y la necesidad de revisión surge consecuencia de la necesidad de controlar la motivación
de un discurso de aplicación de normas.

En una lógica también histórica se ha señalado que la segunda instancia se justifica para salir del
ámbito “localista”, como decir: miren, en realidad, si nosotros llevamos esto a un nivel de discusión
más central, probablemente vamos a tener una discusión más objetiva, más imparcial, y un poco salir
de los vicios que la discusión más local pudiera eventualmente producir.

Críticas a la segunda instancia

Sin embargo, y excediendo la cuestión del AED, la doctrina tradicional también ha criticado la
doble instancia, algo de bastante sentido común: Si un asunto es necesario que sea revisado por
dos órganos, entonces la pregunta es por qué no es revisado por 3, 4 o 5 órganos. De hecho, en la
práctica, y dependiendo de la definición del rol de la Corte Suprema, vamos a ver si a través de la
casación podríamos estar incorporando una tercera instancia, o través de algún de un recurso de

41
queja incorporar una tercera instancia, o través de algún otro recurso que conozca la CS incorporar
una tercer instancia.

Quizá, la lógica de la 3° instancia tampoco esté completamente desterrada del sistema recursivo
chileno, entonces la necesidad de buscar una segunda revisión nos abre la posibilidad de querer
buscar una tercera revisión, y ¿por qué no una cuarta? Quizá la lógica de la revisión a nivel de la
Corte Interamericana de DD. HH. Implica quizá hasta una 4° revisión de los hechos.

En segundo lugar, si, finalmente la necesidad de una revisión por un tribunal más experimentado,
o por un tribunal colegiado en 2° instancia, es conveniente, entonces la pregunta es evidente ¿Por
qué no establecer un tribunal igualmente experimentado o colegiado en 1° instancia? En otras
palabras, si lo verdaderamente importante es que la revisión venga dada por un tribunal que tenga
más experiencia, y que son más miembros, entonces, sería bueno, conveniente y socialmente
deseable establecer esa estructura directamente en 1° instancia.

Esto lo vinculo y lo encausó con algo que surge como una externalidad positiva de los regímenes
colegiados. Cuando hay paneles colegiados, y así lo desarrolla Posner en su libro “¿Cómo deciden
los jueces?”, dice que, la lógica económica del tribunal colegiado es que se reducen los sesgos
intuitivos, hace que las decisiones sean más deliberativas, porque una persona que está obligada a
justificar su decisión frente a otro entonces va a limitarlo en sus decisiones más irracionales, en sus
decisiones más absurdas, pero que no son susceptibles de justificación frente a otros cuando
resuelve el solo16.

Entonces, esta lógica de los mecanismos colegiados favorece la deliberación y por tanto
decisiones un poco más razonadas y, si eso es así, por qué no establecemos tribunales
colegiados directamente en 1° instancia17.

Si podemos establecer un esquema colegiado y mejor en 1° instancia ¿Qué sentido tendría la 2°

instancia? Esto es una opinión de preliminar, porque mi opinión de fondo es que no me gusta mucho

16 Un juez que resuelve solo puede pensar que es la persona más inteligente del mundo, pero es una victoria
super pírrica, se lo estoy diciendo su propio inconsciente pero cuando tienen que justificarlo ahí tiene que
utilizar un mecanismo selectivo de nuestro cerebro mucho más racional, y las decisiones serán un poco más
pensadas, porque hay algo de pudor en decir cosas estúpidas.

17 Nosotros sabemos que los mecanismos procedimentales reformados tienden a establecer tribunales
colegiados en 1° instancia, el TJOP es un ejemplo, el TDLC también es otro ejemplo, lo mismo pasa en paneles
en ámbitos regulatorios que resuelven en única instancia, esta es en parte por ser tribunales colegiados, y en
otra medida por el ámbito técnico.
42
la apelación, incluyendo un tribunal unipersonal, y con mucho mayor sentido si tenemos un tribunal
pluripersonal en 1° instancia.

Ahora, hay otros principios formativos como por ejemplo la oralidad, la inmediación, propio de
los procedimientos reformados que también hacen más innecesaria la 2° instancia, o sea, si el
tribunal de 1° instancia no solo es colegiado, no solo tiende a decisiones más deliberativas, sino que
también tiene un acercamiento directo con la prueba, directo con las partes, las partes exponen sus
argumentos de manera oral, por tanto, no están mediatizados por actas ni por un procedimiento
escrito. En realidad ese tribunal va a poder reducir los costos del error ,porque va a haber apreciado
la prueba y conocido las alegaciones de manera inmediata.

Hagan el símil de la misma forma como el tribunal de 2° instancia lo hace por medio de los alegatos,
por ejemplo. Entonces, si tenemos este conjunto de razones en estos procedimientos reformados
¿Qué justificaría la 2° instancia? Mucho menos lo justificaría con todas esta razones18.

MODELO DE APELACIÓN AMPLIA Y RESTRINGIDA

Tenemos nosotros dos modelos de apelación, un modelo de apelación amplia y otra de apelación
restringida, esto de forma teórica.

1. MODELO DE APELACIÓN AMPLIO:

significa que la apelación va a dar origen a un nuevo proceso, es como si vía apelación o 2°
instancia creamos u nuevo proceso, entonces el tribunal podrá revisar con completa amplitud la
totalidad de los hechos y del derecho.

En relación a los hechos, deberá tener algo así como un término probatorio, porque si va a ser
un nuevo proceso entonces la partes deberán tener la oportunidad de revisar todos los hechos a
partir de todos los medios de prueba, así como se hizo en 1° instancia. Y a través del derecho
también, porque el tribunal de 2° instancia no se verá limitado por las peticiones de los recursos,
sino que tendrá una amplitud para poder conocer del conflicto de la misma manera en que lo
tuvo el tribunal de primera instancia.

18 De hecho, Richard Posner era ministro de C.A de circuito en el sistema norteamericano, y el en sus famosas
decisiones, además de medidas cautelares, resolvía que los factores de AED que vimos de la fórmula de
Posner, el cómo juez de circuito no los podía conocer de la misma manera que un tribunal de 1° instancia, no
podía valorarlos de igual forma, porque no tenia todos estos mecanismos formativos que les acabo de señalar.
(Esto es un paréntesis, no va a preguntar los requisitos de la formula de Posner)
43
 Es una renovación este modelo, del proceso anterior y, CONSECUENCIAS DE ESTE MODELO
son las siguientes:

(a) La proposición y la práctica de la prueba en 2° instancia siempre debe ser admitida no

debería esta sujeta a ninguna clase de restricción ya que es un nuevo proceso, rigen las reglas
de amplitud de prueba en primera instancia. Recordemos que hay un derecho a rendir la prueba
y esto se replicaría en 2° instancia en este modelo

(b) La fundamentación del recurso que habilita la instancia va a suponer en la práctica una
especie de acción posterior, es como que el recurso en realidad replica las acciones si fuera el
sujeto activo quien lo interpone, o las defensas y excepciones de las contestaciones si lo
interpusiera el sujeto pasivo. Es como que volvemos a reiterar la lógica inicial de la etapa de
discusión a propósito de la apertura de la 2° instancia

(c) Si se tratara de un nuevo proceso incluso podríamos permitir incorporación de hechos

nuevos. Si la posición planteada en la petición inicial de la demanda, durante el procedimiento,
en realidad el sujeto se da cuenta de que hay nuevos antecedentes para plantear en la apelación
que va significa un nuevo proceso, todas esas cuestiones que no estaban originalmente
incorporadas en su pretensión, deberían ser nuevamente incorporadas19.

(d) Este sistema favorece los poderes de las partes y los poderes de adjudicación del tribunal
de 2° instancia, y disminuye claramente las posibilidades de actuación del tribunal de 1°
instancia.

2. MODELO DE APELACIÓN RESTRINGIDO:

Es el modelo que tenemos en Chile, es un modelo restringido, en donde nosotros

comprendemos la 2° instancia no con la finalidad de repetir el juicio en 1° instancia, sino
simplemente revisar aquello que decidió el tribunal de 1° instancia y que fue objeto de recurso
por parte de alguna de las partes agraviada con esa resolución. No se revisa todo, se revisa
únicamente aquella incorrección del tribunal de 1° instancia que es objeto del respectivo recurso.

Las consecuencias de este modelo serán exactamente las contrarias a las que acabamos de ver:

19Ustedes se darán cuenta que esta lógica es completamente antieconómica en términos de minimización de
Coase, incluso en términos de Kaldor-Hicks según veremos, porque favorece comportamientos oportunistas. La
1° instancia deja de ser relevante; vamos a gastar tiempo y recursos para entrara a discutir verdaderamente las
cuestiones en la segunda instancia.
44
 (a) No se admitirá toda clase de prueba, habrá restricciones a la prueba admisible y es el régimen
del CPC, que limita la posibilidad de prueba en 2° instancia (art. 207 CPC)20

(b) La fundamentación del recurso se restringe únicamente a cuestionar aquellos aspectos que en
la decisión de 1° instancia deban ser corregidos. No es que volvamos a repetir la totalidad de la
discusión planteada en la etapa de discusión, sino que únicamente el ámbito del recurso va a ser
limitado por aquellas cosas o materias que deban ser corregidas en 2° instancia.

(c) No es posible agregar hechos nuevos a propósito del recurso, son solamente aquellos hechos
que puedan ser discutidos a partir de lo que se ha fijado en los escritos de alegación a lo largo
del procedimiento, y por lo mismo, entiendo yo, que el recurso de reposición extraordinario ya
no valdría para corregir una decisión de 1° instancia en 2° instancia.

(d) El sistema de apelación limita los poderes de las partes porque están condicionados a lo que
el juez resuelve en 1° instancia. Sigue fortalecido el tribunal de 2° instancia pero adquiere más
fortaleza la posición del tribunal de 1° instancia de lo que tenía en un modelo de apelación
amplio.

En general el modelo de apelación amplio prácticamente no existe, durante el siglo XX se limitó

considerablemente la apelación a un modelo restringido, y entiendo que el modelo de apelación
restringido surge en la ley de enjuiciamiento española en el año de 1888 en el sistema continental.

Clase 08 de septiembre

APELACIÓN EN AED

Modelos de apelación21

Si entendemos nosotros que la sentencia de primera instancia determina un número real entre 0 y 1,
en donde a mayor número -a mayor cercanía con el 1- se refleja un resultado favorable a la parte
demandante, mientras que el resultado cercano a 0 demuestra una sentencia que beneficia a la parte
demandada.

20 Esto está en el texto que subió el profesor con Raúl Núñez y Gerardo Rojas.

21 *La fórmula es sólo una forma de explicar estos modelos, pero no es indispensable en ellos.*
45
Cuando hablamos de un modelo de apelación tenemos que preocuparnos de resolver cuál es el
porcentaje de modificación sobre lo decidido en primera instancia que puede realizar la CA tanto en
relación a los hechos como en relación al Derecho, entonces, para graficar esta situación constan
acá dos parámetros:

Sca = (1 − δ )h + (1 − ℷ)d

Estos parámetros determinan escalas de intensidad de la revisión, entonces, puede existir como
vimos la clase anterior un modelo de apelación amplia, y un modelo de apelación restringida.

Modelo de apelación amplia y restringida

El MODELO DE APELACIÓN AMPLIA implica que este parámetro admitirá valores entre 0 y 1, o sea,
que el Tribunal de Segunda Instancia tiene un ámbito o intensidad de revisión amplísimo, puede ir
entre toda la escala posible de revisiones entre 0 a 1. En cambio, un MODELO RESTRICTIVO ya sea
respecto de los hechos o el Derecho implica una intensidad en la escala de revisión solamente entre
0 y 0,5.

Esto implica, por tanto, que esta formula es exactamente la misma dependiendo de los modelos,
salvo el modelo de control restringido respecto del Derecho donde no hay posibilidad -o un
porcentaje de modificación sobre la decisión de primera instancia en relación a los hechos- entonces,
está formula se simplifica y solo queda en el examen de un parámetro en relación a el Derecho; lo
que varía es como llenamos de contenido cada parámetro, porque:

- Si establecemos por ej., que en este parámetro es un control amplio sobre los hechos y el
Derecho, bueno, ambos parámetros implicaran una escala de revisión de 0 a 1.

- En el segundo modelo, cuando estamos en presencia de un control restringido sobre los hechos,
y amplio sobre el Derecho supondrá que este primer parámetro de modificación de la definición
de primera instancia será restringido, es decir, entre 0 y 0,5, en cambio, el parámetro de control
amplio sobre el Derecho implicará un parámetro que tiene una escala posible entre 0 y 1.

- Cuando es un control restringido sobre los hechos y el Derecho, tanto este parámetro (que
determina el porcentaje de modificación de primera instancia sobre el hecho) como este
parámetro (que determina el porcentaje de modificación de la decisión de primera instancia sobre
el Derecho), comprenderán una escala de revisión que va de 0 a 0,5.

46
Esta formula podría servir para determinar que modelo escoger, porque son todos modelos que
en teoría están dispuestos para el legislador, o para el elaborador de una política pública judicial con
la finalidad de lograr establecer un modelo de apelación; por lo pronto es parte de la discusión que
existe al día de hoy en el proyecto de nuevo CPC, y de hecho, la discusión más importante se ha
dado a propósito de qué modelo de apelación queremos tener.

I. Sistema de control amplio sobre los hechos y el derecho

Este es un modelo que existió en la antigüedad, pero al día de hoy no existe. Es un poco el modelo
amplio de apelación que vimos la clase anterior en donde indicó que ha sido el modelo seguido
inicialmente por la Ley de Enjuiciamiento Alemana, pero posteriormente fue limitado el ámbito de
control amplio sobre los hechos, pasando a ser un control restringido sobre los hechos. También,
existió a propósito de la legislación canónica, donde la apelación implicaba una nueva revisión
absolutamente completa tanto sobre los hechos como sobre el Derecho.

II. Sistema de control restringido sobre los hechos y amplio sobre el derecho

Es el sistema que tenemos en nuestro país, y así está regulado en el CPC con una posibilidad de
actuación probatoria restringida. El artículo 207 del CPC establece que ciertos medios de prueba
que son susceptibles de ser presentados y rendidos en segunda instancia, pero que más allá de la
regulación que veremos que es un poco más amplia de lo que debería ser -de todas formas- ha sido
interpretado muy restrictivamente por la jurisprudencia. En cambio, en el Derecho supone un control
amplio sobre los errores in iudicando (decisión en la actividad jurisdiccional) e in procedendo (a
propósito de la tramitación de un recurso de apelación).

El hecho de que la causal de procedencia del recurso de apelación sea el AGRAVIO (disconformidad
entre lo pedido y lo resuelto), determina precisamente el control amplio sobre el Derecho, y más
bien para postular un recurso de apelación por cualquier error que hubiera podido haber incidido en
la determinación que a la vez es disconforme con la petición. O sea, el hecho de que yo pueda
reclamar por cualquier error al momento de la decisión o en la tramitación, me habilita a mí para
presentar un recurso de apelación que busque la corrección de cualquier error en el procedimiento, y
da cuenta de esta forma de un control amplio sobre el Derecho.

III. Sistema de control amplio sobre los hechos y restringido del Derecho

Es un modelo de apelación bastante raro, y no existe como diseño en algún sistema de apelación
comparado, de hecho, se pudiera asemejar a un sistema de casación, ya que, es un modelo propio
de casación, no de apelación; porque en la casación está restringido el control en relación a los
47
antecedentes fácticos. Es posible una revisión en relación al Derecho, pero a su vez limitada por
algunas causales que tienden únicamente a revisar errores de cierta entidad por ej., o algunas
cuestiones que normativamente son identificables ex ante como las causales que habilitan la nulidad
formal penal, pero la causal reconduce a un control restringido en relación al Derecho, no es posible
volver a reiterar aquellas materias de hecho.

A propósito de una apelación, nosotros necesariamente tenemos que tener un control relativo al
hecho, por tanto, este modelo no es aplicable a la apelación, porque de otra forma estaríamos
entregando una promesa irreal a los justiciables que quieren una doble revisión sobre su caso
concreto, que es lo que en principio estaría detrás del interés de las personas de que su caso a lo
menos sean revisados en dos oportunidades, pero quieren que su caso sea revisado, y su caso
primero desde el punto de vista de la perspectiva de las personas está constituido por los
antecedentes fácticos.

IV. Sistema de control restringido sobre los hechos y el derecho

Pudiera existir a nivel comparado en algún momento de la historia un sistema como este, pero quizás
aquellos sistemas en los cuales el concepto de agravio es un concepto más restrictivo que el que
tenemos en Chile, pudiera dar a entender un sistema como este cuarto modelo; donde yo no
necesito únicamente para abrir la apelación una disconformidad entre lo pedido y lo resuelto, sino
que, el concepto de agravio más bien pasa a ser un concepto algo más sustancial en donde exista un
perjuicio, una decisión que tenga una influencia relevante en aquello que ha sido resuelto, y ahí
pudiéramos eventualmente examinar un sistema de control restringido en relación al Derecho.

En algún momento de la legislación italiana y francesa hubo un sistema de apelación restringido

sobre los hechos y sobre el Derecho, pero en la época inmediatamente después de los procesos
revolucionarios, es decir, mediados del S.XIX, los cuales no subsistieron. Probablemente sea muy
difícil configurar un agravio más restrictivo sin caer en un recurso de casación, o en el entendimiento
moderno del recurso de casación, entonces, lo que hace este cuarto modelo es entrar en una
pequeña línea de confusión entre lo que es apelación, y casación, y en sistemas incipientes de
definición de su sistema recursivo moderno pudieran haber existido, pero una vez delimitado lo que
es una apelación, y que es una casación, este modelo fue desechado.

CONSECUENCIAS DE ESTOS MODELOS

I. Costos administrativos y decisión dogmática

48
Si nosotros nos damos cuenta desde el punto de vista de los costos administrativos que supone la
creación de un Tribunal de Apelación, si yo creo un régimen de apelación -yo idealmente como
elaborador de políticas públicas- tengo este menú de posibles modelos de apelación.
Quizás daría lo mismo para una CA tener uno u otro modelo, o sea, el solo hecho de tener Tribunales
con mayor experiencia, colegiados, que tienen una estructura administrativa con relatores, fiscales
judiciales, secretarios, le podría ser indiferente a los ministros que modelo tener.

Entonces, lo que nos quiere señalar el profesor es que ya crear una CA pudiera no significar un
costo adicional, dicho de otra manera, optar por alguno de estos cuatro modelos pudiera resultar
indiferente desde el punto de vista de los costos administrativos, porque el COSTO
ADMINISTRATIVO ya está gastado, es un costo hundido desde el momento en que creo el
sistema de apelación, entonces, teniendo una CA quizás daría lo mismo tener alguno de estos
modelos.

Pero, desde un PUNTO DE VISTA DOGMÁTICO no resulta indiferente, porque establecer un

tercer modelo implica establecer un modelo que corresponde a otro recurso (casación), por tanto,
estaríamos confundiendo el recurso si es que queremos establecer un modelo de apelación. Pero,
nosotros si aceptamos un sistema de tercer nivel de revisión (CS) que tiene y aplica este tercer
modelo. Entonces, si bien puede resultar aceptable que haya una revisión restrictiva respecto del
Derecho, esa decisión implica establecer un tercer nivel de revisión jerárquico, lo cual sí supone un
mayor nivel de costos administrativos. Lo que NO RESULTA ECONÓMICAMENTE aceptable es por
qué -después de tener una doble revisión en los hechos y el Derecho- necesitamos una tercera
revisión respecto del Derecho posterior a la apelación22.

II. Llenar de contenido los parámetros

La segunda consecuencia es que lo único problemático de esta formula es llenar de contenido

cada uno de estos parámetros, tanto el parámetro de la escala de revisión sobre el hecho, como la
escala de revisión sobre el Derecho; o sea, cómo nosotros definimos dentro del ámbito revisión
restrictivo si es un control restrictivo entre 0 y 0,5, si corresponde el legislador fije un punto entre
esos dos valores, o que lo deje de manera amplia, lo mismo y más importante es cuando hay una
escala de revisión amplia entre 0 e 1.

Corresponderá al legislador fije o deja la escala de revisión amplísima, y cómo se determina en

la práctica, porque acá viene el problema. Si corresponde en la práctica determinar el valor exacto

Para el profesor establecer un tercer nivel de revisión que aumenta los costos administrativos no tiene mucha
22

mayor explicación desde un punto de vista económico.

49
de cual será el nivel de intensidad de la revisión sobre la decisión de primera instancia -o sea, qué
valor tiene cada unos parámetro- la gran pregunta es si ese llenado de contenido es susceptible a la
vez de una revisión por un Tribunal Superior, y ahí pudiéramos encontrar nosotros la explicación de
una tercera revisión.

Explicando mejor: si nuestra gran problemática de la apelación es como llenar de contenido cada
uno de esos parámetros, y la CA no tuviera una revisión por un tercer órgano, entonces, el llenado
de contenido de estos parámetros se va a decidir en única instancia por así decirlo, o solo va a
resolver la CA. Y eso pudiera ser problemático, porque la CA va a resolver y dar contenido a estos
parámetros sin que nadie le diga a la CA si lo que está haciendo es correcto, o es incorrecto, no va a
haber ningún control de carácter ex post, entonces, ahí adquiere sentido económico esto que no
tenía sentido en la primera conclusión, que era por qué establecer una tercera revisión igual CS. Lo
que hace entonces la CS es revisar en algún sentido el llenado de contenido del parámetro de
revisión sobre el Derecho, que es el llenado de contenido que efectuó la CA sobre cuál es el valor y
la manera en como llega a ese valor de revisión de una escala de intensidad determinada, amplia,
sobre el Derecho.

La pregunta es por qué la revisión de la CS solo comprende el Derecho, y no comprende los

hechos, y la respuesta viene dada por una explicación económica también. No corresponde a una
tercera revisión sobre los hechos, porque la revisión sobre los hechos supone mayores costos
administrativos que la revisión sobre el Derecho23, porque implica actividad probatoria, audiencias,
pérdida de tiempo, traslado, bilateralidad de la audiencia. Por eso, nosotros admitimos una doble
revisión sobre los hechos, porque es caro hacer una triple revisión a la vez sobre los hechos, y tiene
un sentido de inconsistencia dogmática si es que el Tribunal de Primera Instancia es un tribunal que
se rige a su vez por la oralidad e inmediación según vimos la clase anterior.

El control sobre el Derecho, en cambio, no es caro porque el control sobre el Derecho es el ejercicio
de una actividad jurisdiccional, es decidir, es lo que hacen los jueces siempre, para lo que están
preparados, no necesitan nada más que ser jueces para poder decidir, por eso no es caro, y por eso
podríamos tener una decisión de primera instancia sobre el Derecho, una revisión amplia de segunda
instancia sobre el Derecho, y una revisión y un control restringido sobre el Derecho en la CS.

23Si tengo que acompañar un documento que sea bajo los apercibimientos que correspondan, si yo tengo que
rendir prueba testimonial tengo que asignar a un ministro, gastar en un receptor para realizar la actividad
probatoria de prueba testimonial, lo que es tanto pérdida de plata y perdida de recurso; lo mismo sucede con
un peritaje o una inspección personal; exhibición de documentos es pérdida de tiempo y pérdida de recursos.
50
 III. Sistemas más apropiados

En tercer lugar, dentro de los modelos posibles, los dos modelos más apropiados, es el segundo
modelo, y el cuarto modelo. El segundo modelo es el que tenemos, y el cuarto modelo es irreal o
que tiene poca posibilidad de poder ser aceptado24, porque implica un control restrictivo sobre el
Derecho, y sabemos que establecer un control restrictivo sobre el Derecho no atiende a ninguna
cuestión económica, de hecho, yo puedo establecer un control amplio sobre el Derecho sin
necesidad de gastar más recursos que establecer un Tribunal Superior. El solo hecho de consagrar un
Tribunal Superior y establecer miembros de un Tribunal Superior, ya me permite hacer un control
amplio sobre el Derecho en segunda instancia, por tanto, no necesito restringir la actividad del
Tribunal Superior sobre el Derecho vía causal de casación como veremos con posterioridad25.

CONCEPTO Y CARACTERÍSITICAS

Concepto del recurso de apelación

Se ha entendido que el recurso de apelación es un medio de impugnación procesal tendiente a

que un Tribunal de Jerarquía Superior generalmente colegiado, revoque o modifique una
resolución judicial de un Tribunal Subordinado, por estimar que ha incurrido en una errónea
apreciación de la materia litigiosa, o de la prueba, o de la interpretación o aplicación del
Derecho.

Características del recurso de apelación

a) Es un RECURSO ORDINARIO porque procede en contra de la generalidad de las resoluciones, y

además porque procede por una causal genérica que es el agravio.

25 Es efectivo que el recurso de apelación restringe el ámbito de competencia del Tribunal de Segunda
Instancia, pero dentro de ese ámbito de restricción el control sobre el Derecho es amplio. Veremos casos
incluso donde el Tribunal de Segunda Instancia exceda el ámbito de revisión planteado por el recurrente, y
estas excepciones deben ser leídas en línea con esta posibilidad de control amplio sobre el Derecho, o sea,
tienen una explicación en este modelo, es decir, nosotros no queremos que únicamente el ámbito de
competencia del Tribunal de Segunda Instancia se encuentre limitado por el recurso, sino que, también dado
que tiene la posibilidad que tiene de conocer en sentido amplio sobre el Derecho, es que establecemos
importantes excepciones al principio de que la competencia de segunda instancia viene determinada por el
recurso.
51
b) Se interpone ante el TRIBUNAL QUE DICTÓ LA RESOLUCIÓN (a quo) para ante el Tribunal
Superior (ad quem).

c) BASTA EL AGRAVIO, no existen causales específicas de procedencia de este recurso.

En el proyecto del nuevo CPC es una mezcla entre apelación, y el actual recurso de casación en la
forma, por tanto, en este proyecto se contempla tanto una causal genérica, y causales
específicas.

d) Es una RECURSO DE REFORMA, y no de nulidad.

e) DA ORIGEN A LA SEGUNDA INSTANCIA, de hecho, instancia se define como grado de revisión

sobre los hechos y el Derecho, y se abre a propósito del recurso de apelación.

f) Este recurso persigue la modificación de la sentencia apelada en forma FAVORABLE AL

APELANTE, o sea, el apelante debe indicar en que sentido se debe modificar el fallo apelado y
cuáles son las peticiones concretas para lograr ese objetivo. Es decir, este recurso busca mejorar
la decisión en los términos pedidos por el apelante, por lo mismo la decisión no puede ser
adoptada en perjuicio del apelante, lo cual de algún modo se ve limitado por la posibilidad de
adhesión a la apelación.

g) El recurso TIENE QUE SER FUNDADO, y el control del carácter fundado es un filtro de
admisibilidad del recurso.

h) El PLAZO PARA INTERPONER UNA APELACIÓN ES VARIABLE, de entre 5 a 10 días

dependiendo de la naturaleza de la resolución que se apela.

i) El verbo enmendar que usa el artículo 186 del CPC para definir el recurso de apelación ha sido
entendido por la CS como sinónimo de DESHACER O CORREGIR, por tanto, a través del recurso
de apelación no se invalida el fallo, sino que, solamente se corrige el fallo. La invalidación del
fallo es un efecto propio de la casación, según veremos con posterioridad26.

26 El profesor Atria señala que el efecto de corregir, o el efecto de invalidar es el mismo, pero el profesor no
está de acuerdo, porque en la casación cuando se invalida el fallo es posible que se produzca el reenvío del
fallo al Tribunal de Primera Instancia lo que significa que la invalidación en algunos supuestos va asociado a
que el Tribunal de Segunda Instancia solo invalide, pero quien vuelva a resolver con el reenvió sea el Tribunal
de Primera Instancia; esa posibilidad de la invalidación no existe en la apelación, ya que, el Tribunal de
Apelación no a reenviar el fallo corregido al Tribunal de Primera Instancia, sino que, será él quien resuelva.
52
j) El recurso de apelación PUEDE SER RENUNCIADO EXPRESA O TÁCITAMENTE, porque se trata
de un recurso interpuesto en interés privado del litigante.

k) También, el apelante SE PUEDE DESISTIR DEL RECURSO UNA VEZ INTERPUESTO, que es una
manifestación del interés privado del recurso de apelación27.

l) La apelación es un recurso de general aplicación en nuestro sistema procesal porque se

encuentra contemplado en materia civil tanto para el procedimiento contencioso como el no
contencioso.

RESOLUCIONES APELABLES

Si uno va a la definición de los distintas resoluciones judiciales (art. 187 y 188 CPC) se va a dar
cuenta que todas las resoluciones (autos, decretos, interlocutorias, y sentencias definitivas) son
susceptibles en algunos supuestos de apelación.

La regla general es que sean apelables las SENTENCIAS DEFINITIVAS DE PRIMERA INSTANCIA,
y las INTERLOCUTORIAS DE PRIMERA INSTANCIA, salvo aquellos casos en donde se deniegue
expresamente el recurso, pero son casos bien excepcionales. El plazo en general es de 10 días.

Los autos y decretos excepcionalmente son apelables en algunos supuestos. Son apelables en dos
supuestos en específico:

a) Cuando alteran la sustanciación regular del juicio.

Se entienden, cuando afectan el orden consecutivo legal, por ej., un decreto que confiere dúplica
después de la contestación es un decreto apelable, porque después de la contestación
corresponde conferir traslado para la réplica.

b) Recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley

Supone una afectación del orden consecutivo legal, y es un supuesto muy extraordinario, muy
difícil de configurar, como si el Tribunal creara un trámite, una etapa, por ej., que el Tribunal cite a
audiencia de conciliación en aquellos procedimientos que no es necesario citar a audiencia de

27 La diferencia de la renuncia con el desistimiento es que la renuncia extingue la facultad de impugnar, es

decir, yo renuncio anticipadamente al hecho de haber impugnado vía recurso de apelación, es decir, antes de
impugnar renunció a mi facultad de impugnar. En cambio, el desistimiento es un modo de extinguir el medio
de impugnación ya deducido, o sea, me desisto de un recurso que interpuse de modo que constituye una
forma anómala de terminación de ese recurso.
53
 conciliación porque está prohibida; o cuando el Tribunal cita a las parte a oír sentencia y ese
trámite no esta contemplado28.

Cuando la apelación procede sobre autos y decretos, solo puede interponerse en carácter subsidiaria
a la reposición, y para el caso en que la reposición no sea acogida, o sea, esta apelación que
procede en contra de autos y decretos interponerla dentro del plazo de reposición (5 días), y en
subsidio de la reposición, por tanto, la estructura del escrito sería “en lo principal: reposición; otrosí:
en subsidio apelación” , y pueden ser los mismos fundamentos porque ambos son recursos de
retracto y probablemente no hayan fundamentos diferentes.

TRIBUNALES DEL RECURSO DE APELACIÓN

(187 y 188 del CPC)

Requieren contar con dos requisitos copulativos:

i) Tienen que ser parte en el juicio.

Las partes en el juicio son tanto las partes directas, o sea, las partes originales o iniciales del
procedimiento, como las partes indirectas que de conformidad al artículo 24 se entiende como
partes para todos los efectos legales que son los terceros independientes, coadyuvantes, y
excluyentes.

ii) Tienen que ser parte agraviada en el juicio.

Es aquella que ha apelado en razón del perjuicio que le ocasiona la sentencia o la resolución por
no haber acogido alguna de las opciones que pudiera haber formulado. La pregunta es qué pasa
en aquellos supuestos formales de la apelación, porque se supone que no habían presupuestos
formales de la apelación, pero acabamos de ver que los autos y decretos proceden en dos
supuestos, es decir, no hay agravio en esos supuestos porque yo podría haber pedido nada sobre
aquello que altero el procedimiento.

Eso es correcto, y lo que demuestra la procedencia de la apelación sobre autos y decretos es que
los dos supuestos que acaba de mencionar dan cuenta de un interés en la protección de un bien
de naturaleza pública, que es la correcta administración de justicia, por tanto, si Tribunal se
equivoca y cita a una conciliación en un procedimiento en la cual la conciliación no procede, es
probable que la parte que apele no haya pedido que se cite a al conciliación, probablemente no

28El profesor ha visto resoluciones que citan a oír resolución del incidente, como que es una resolución que
pone término al mini probatorio de los incidentes, y antes de decidir, lo que implica un trámite que no existe
apropósito de los incidentes.
54
 haya pedido nada, pero puede apelar porque hay una especie de causa formal que tiende a la
correcta administración de justicia, y que es denunciable por los particulares; en otras palabras,
estos supuestos de apelación pudieran no estar únicamente establecidos en el interés
meramente privado de los particulares.

PLAZO Y EFECTOS

Plazos

El plazo para apelar (Art. 189 CPC) será de 5 DÍAS DESDE LA NOTIFICACIÓN DE LA
RESOLUCIÓN AGRAVIADA con algunas excepciones:
(i) Apelación de la sentencia definitiva en que será de 10 días.
(ii) Apelación del laudo del juicio de partición de bienes será de 15 días.
(iii) Apelación de la resolución que recibe la causa a prueba en subsidio del recurso de reposición en
el plazo de 3 días.

Clase 10 de septiembre

Características del plazo de apelación

1. Es un plazo individual, es decir, corre para cada parte desde el instante en que se produce la
notificación legal de la resolución legal respectiva, por tanto, podrían existir plazos distintos para
distintas partes en un mismo juicio.

2. Es una plazo fatal, como la regla general de los plazos de partes en el CPC.

3. No se suspende por la solicitud de reposición, no se suspende por la aclaración, rectificación y

enmienda.

4. Es un plazo improrrogable.

5. Es un plazo de días hábiles y días completos, como es la regla general en el CPC.

55
 FORMA DE INTERPONER EL RECURSO

I. Seguimos refiriendo cuestiones procedimentales la regla en general es que ESTE RECURSO

DEBE INTERPONERSE POR ESCRITO, en algunos supuestos muy atípicos la ley admite que la
interposición del recurso sea verbal. Vimos algo el semestre anterior al señalar que la apelación
de ciertas medidas cautelares en el proceso penal se podrá interponer de manera oral. La
apelación y resolución intermedia en el proceso penal normalmente se realizará en audiencias y
por tanto, el recurso podrá interponerse y fundamentarse de manera oral.

En aquellos casos en done la apelación se interpone verbalmente, lo que se hace es levantar un

acta en donde consten los fundamentos y peticiones del apelante respectivo.

II. En segundo lugar DEBE CONTENER LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, es

decir, tiene que explicitar la fundamentación fáctica y jurídica que sustenta el recurso de
apelación. Es un poco lo que facilita el control de la motivación del agravio porque de otra forma
no pudiera comprenderse de qué manera el agravio pudiera haber existido.

III. Debe contener PETICIONES CONCRETAS -esto es relevante- porque a través de las peticiones
concretas se configura la competencia del tribunal de 2° instancia. Algunos señalan que es como
una propuesta de sentencia, pero no es tan así, únicamente bastaría que la parte solicite que se
revoque o que se deje sin efecto en el sentido por el cual haya fundamentado le recurso de
apelación.

IV. Cuando la apelación se interpone EN SUBSIDIO DE LA REPOSICIÓN, la fundamentación de

la apelación corresponde a la fundamentación de la reposición ¿A qué se refiere? En lo
principal: repone; en el otrosí: en subsidio apela. Esta sería la estructura básica y fundamental.

Ambos son recursos de retracto, ambos buscan la modificación por un error en la decisión: por lo
mismo, dada la misma naturaleza que tienen estos recursos, las razones por las cuales se deduce
la reposición serán las mismas razones fácticas y jurídicas por las cuales se deduce la apelación
entonces lo que se hace en la apelación es simplemente señalar que se reproducen para todos
los efectos legales, los fundamentos expuestos a propósito de la reposición.

56
 Tampoco es necesario establecer o reiterar los mismos fundamentos. Pudiera eventualmente
establecerse algún argumento distinto de aquellos expuestos en la reposición, sería algo raro
pero sí es posible29.

EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los efectos del recurso de apelación corresponden al entendimiento de cuál es la suerte que corre la
resolución recurrida en cuanto a su ejecución o cumplimiento encontrándose pendiente el fallo del
recurso respectivo. O sea, si la resolución recurrida es susceptible o no de ser ejecutado o cumplida
mientras no se resuelva el recurso que se interpuso (en este caso hablamos del recurso de apelación).

Entonces pudieran darse dos posibilidades:

1. Que la resolución se pueda ejecutar inmediatamente en cuyo caso vamos a hablar del EFECTO
DEVOLUTIVO.

2. Que la resolución deba esperar el fallo o la resolución del recurso interpuesto, en cuyo caso
hablamos del EFECTO SUSPENSIVO.

Como ya entenderán, la consecuencia natural del efecto suspensivo es que el tribunal no puede
seguir conociendo la causa, y el efecto devolutivo, el tribunal inferior o a quo puede seguir
conociendo la causa, pero también entrega competencia al tribunal superior para conocer del
asunto.

De estos dos efectos, aquel que es de la naturaleza del recurso es el EFECTO DEVOLUTIVO. El
efecto devolutivo lo que hace es entregar competencia al tribunal de 2° instancia para conocer del
asunto pero se devuelve al tribunal de 1° instancia para seguir conociendo del asunto en lo que no
dice relación a la resolución recurrida.

Entonces, dado que la apelación abre una instancia superior, es de la esencia de este recurso tener
esta naturaleza devolutiva de darle competencia al superior y devolverle al tribunal inferior para
seguir conociendo del asunto.

29 Yo solamente lo he visto por una razón estratégica pero que no me convence mayormente, que por ejemplo,
uno podría dar por perdida la reposición, y presentarla únicamente porque es un requisito habilitante de la
apelación, y por tanto, uno a través de los fundamentos de la apelación lo que quiere es mandar un mensaje a
la C.A respectiva, pero es un poco absurdo porque, si yo doy por reproducidos los argumentos a propósito de
la reposición me bastaría ello.

57
En cambio, el efecto suspensivo NO es un elemento esencial de la apelación, es un efecto
accidental que va a depender de la regulación legal contingente. Incluso pendiente un recurso de
apelación en el efecto devolutivo pudiera acogerse una medida -que la vamos a examinar- que es la
orden de no innovar que produce un efecto suspensivo también, pero eso dependerá del caso
concreto en el cual se solicite. Recuerden que nosotros definimos al recurso de reposición como un
recurso no devolutivo, es porque no entrega competencia a un tribunal superior. Ahora debería
entenderse mejor por qué.

I. EL EFECTO DEVOLUTIVO

Corresponde al conocimiento que mediante la apelación se le entrega al tribunal superior de la

resolución dictada por el tribunal inferior y que no suspende la ejecución de esta resolución o la
prosecución del juicio en general.

Como dije, este efecto nunca puede faltar en la apelación, es de la esencia. La consecuencia natural
de este efecto es que el juez a quo de primera instancia podrá conocer del procedimiento hasta la
terminación de juicio, hasta dictar sentencia definitiva. En 2° instancia en cambio, solo conocerá del
recurso desde cuando este se interponga y hasta que concluya la 1° instancia; o mejor dicho,
vamos a fijar por ahora solo el momento de inicio, solo se conocerá del recurso a consecuencia de su
interposición.

Limitaciones asociadas a la extensión del recurso de apelación

(1) PETICIONES CONCRETAS DE LAS PARTES30

La extensión de este efecto es importante porque nos determina cuál es el ÁMBITO DE

COMPETENCIA QUE TIENE EL TRIBUNAL SUPERIOR como consecuencia del efecto devolutivo.
El tribunal ad quem -como consecuencia del efecto devolutivo- tiene la posibilidad de realizar el
examen completo de aquello que le fue entregado como competencia, como consecuencia de la
interposición del recurso de apelación. Por tanto, el objeto sobre el cual podrá conocer el tribuna ad
quem viene fijado en primer lugar por la voluntad de las partes apelantes.

Será la apelación a través de las peticiones concretas la que determinará o fijará los extremos sobre
los cuales se extenderá la impugnación, y sobre los cuelas el tribunal ad quem podrá tener
competencia para poder conocer del recurso.

30 Comprende tanto los hechos como el derecho, pero los medios fácticos para hacerlo siguen siendo
limitadas.
58
Acá hay un principio que juega tendiente a resguardar que se respete esta petición concreta
formulada por las partes, esta limitación si uno lo quisiera llamar privada del recurso, a consecuencia
del agravio, y es el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, en el sentido de que en 2° grado jurisdiccional,
el tribunal de 2° instancia solo debe pronunciarse de manera exclusiva sobre los puntos requeridos y
planteados por el recuso.

(2) CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL: AMPLIACIÓN O RESTRICCIÓN DE FACULTADES.

También la ley establece reglas asociadas a extensiones de competencia o limitaciones de

competencia, a propósito del conocimiento de un recurso de apelación y, estas distintas reglas de
limitaciones de competencia o extensiones de competencia dependiendo si la restringen o la
amplían, pueden catalogarse en tres tipos de criterios:

Limitaciones de la competencia de un tribunal ad quem

a) EL TRIBUNAL AD QUEM SOLO PUEDE FALLAR LO QUE FUERE CONOCIDO Y FALLADO EN

PRIMERA INSTANCIA.

Esta regla es una consecuencia del art. 160 del CPC, que es una de las normas más
fundamentales del esquema dispositivo en general del CPC. El art. 160 CPC atiende a que la
sentencia debe dictarse según el MÉRITO DEL PROCESO, y la manera de ir fijando el mérito del
proceso es a través de la cosa pedida, y este artículo precisamente por esta vinculación con los
elementos de identidad de la cosa juzgada es que nos permite construir el principio de
congruencia en materia civil, de que el tribunal tiene que pronunciarse en relación a aquel objeto
que fue determinado por las partes, y no en exceso de aquella que fue determinado por las
partes.

Si excede este objeto, o dicta una sentencia con menores elementos asociados a este objeto,
incurre en vicios procesales tanto en el exceso como en la omisión. En el exceso será ultra petita,
y en la omisión será omisión de haber resulta alguna acción o excepción de aquellas que fueron
planteadas en el juicio. Sin engaño, sabiendo que tenemos esta regla general asociada al art. 160
CPC, tenemos excepciones a esta regla general, es decir, el tribunal pudiera conocer de otras
cuestiones diferentes de aquellas conocidas y falladas por el tribunal de 1° instancia.

(i) La primera de estas excepciones es que el tribunal ad quem puede resolver asuntos
ventilados en 1° instancia sobre los cuales la sentencia de 1° instancia no se pronunció por
ser incompatible con lo resuelto.

59
 Si bien es cierto el tribunal a quem debe resolver aquello conocido y fallado en 1° instancia,
también puede conocer de aquello sobre lo cual la sentencia de 1° instancia no se pronunció
dado que era incompatible con lo resulto en primera instancia.

Y esta decisión del tribunal de 2° instancia lo hace sin necesidad de un fallo previo, es como que
entrara a resolver estas cuestiones en única instancia y, para hacer uso de este ámbito de
competencia es necesario que haya una expresa petición de la parte respectiva que esté
consignada en el recurso. No es un ámbito de competencia que tenga el tribunal simplemente
conferido por la ley, es necesario que la parte al momento de interponer su recurso lo haya
solicitado. La regulación a este respecto se encuentra en el art. 208 CPC31.

(ii) La segunda excepción a esta regla general ocurre a propósito de los excepciones
perentorias que se interpongan en 2° instancia hasta la vista de la causa.

Nosotros sabemos que hay algunas excepciones que pueden interponerse incluso en 2° instancia
hasta el momento en que se produce la vista de la causa. Son excepciones que están indicadas
en el artículo 310 del CPC. Recuerden ustedes, prescripción, transacción, pago efectivo de la
deuda y cosa juzgada.

Estas excepciones pueden perfectamente interponerse en 1° instancia. Ahora, dado que se

interponen en 2° instancia, no vamos a estar en presencia de la regla con la cual inicié esta
primera limitación referidos a que hayan sido juzgados y fallados en 1° instancia, porque se
interponen en 2° instancia.

Lo anterior con una limitación que proviene de la jurisprudencia: Hay una limitación
jurisprudencial a poder interponer excepciones perentorias en 2° instancia, que no viene dado en
la ley, pero se asocia a un principio formativo general del derecho y no únicamente procesal.

31Es el típico caso asociados a las peticiones subsidiarias. Normalmente el tribunal de 1° instancia pudiera
acoger una petición principal y, por tanto, no será necesario pronunciarse en 1° instancia sobre la petición
subsidiario. Pudiera ser apelada esa decisión por la parte contraria pudiera eventualmente acogerse el recurso
y ella querer que se acogiera la petición subsidiaria, o pudiera más bien apelarse de la petición principal y
adherirse la parte beneficiada con la decisión principal a la apelación del apelante original, y pedir que en el
caso que se acogiera la petición de el apelante original, el tribunal de 2° instancia de todas maneras acoja la
petición subsidiaria presentada originalmente.
60
 Hay alguna jurisprudencia que no es unánime, pero se puede rastrear en el sentido de que las
excepciones perentorias de aquellas establecidas en el art. 310 CPC, no pueden interponerse en
2° instancia en la medida que vulneren los hechos propios de la parte en 1° instancia. Es una
concretización del principio general del derecho de la buena fe de que las personas no pueden ir
en contra de sus actos propios.

Entonces, lo que se busca con esta regla jurisprudencial es evitar el comportamiento

oportunista y estratégico de las partes haciendo alegaciones que vienen a sorprender a la
parte contraria. Sorprender en los términos de que, no porque no pudiera interponerse y se
interpone en 2° instancia, sino que en 1° instancia efectuó actos alegatorios o de defensas que
eran completamente inconsistentes con la interposición de la prescripción32.

También se ha sostenido que por ejemplo, la excepción de prescripción que es otra de las
perentorias del art. 310 CPC, si en 1° instancia yo interpongo una excepción de prescripción,
alguna jurisprudencia ha entendido que yo agoto con la interposición en 1° instancia la
oportunidad para poder alegar la prescripción. Es decir, si yo lo hice en 1° instancia, no puedo
aparecer en 2° instancia con una alegación de prescripción distinta de aquella que alegué en 1°
instancia.

Esto se da en ámbitos en donde a propósito del ejercicio de una acción pudiera estar en cuestión
distintos estatutos de prescripción aplicable, no es habitual. Pero si yo en primera instancia
sostuve que el inicio del cómputo de la prescripción se fundamentaba en el inicio del
acaecimiento del hecho, después no puedo alegar la prescripción señalando que también se
configuraría si es que se contara el inicio del plazo de prescripción desde el momento en que se
produce o se manifiesta el daño respectivo33.

O bien, yo tampoco pudiera en 2° instancia presentar una acción subsidiaria a aquella alegada en
1° instancia de prescripción, porque el momento era -si yo lo alegué en 1° instancia- hacerlo en
1° instancia. O sea, yo en 1° instancia debía haber formulado la petición principal de apelación,
como también haber formulado la peticiones subsidiarias de prescripción, no puedo ir
construyéndola o alegándola en juicio cuando yo quiera.

32 Como por ejemplo, haber sostenido que no tenía antecedente alguno por el cual acreditar el pago de la
deuda, y en 2° instancia acompañar e interponer una excepción que indicar que pagó la deuda y acompañar el
documento en cuestión siendo un documento de una fecha anterior en la cual realizó la aleación en 1°
instancia.

33La famosa discusión que se da en responsabilidad civil extracontractual: desde cuándo comienza a contar la
prescripción.
61
Esto tiene relevancia con lo que estamos comentado, porque en la medida que se admitan estas
excepciones jurisprudenciales a la forma de alegar estas excepciones perentorias en 2° instancia,
entonces estamos restringiendo el ámbito de conocimiento del tribunal de 2° instancia para
conocer de estas excepciones, porque no las va a poder entrar a conocer dado que vulneran los
hechos propios que formuló la parte respectiva en 1° instancia.

Ojo que el momento en el cual se resolverá la inadmisibilidad de esta alegación será

directamente en la sentencia definitiva de 2° instancia, no es que el tribunal dicte una
resolución durante la 2° instancia, una resolución intermedia interlocutoria, que diga que será
inadmisible la alegación, sino que más bien la parte contraria tendrá que hacer presente este
criterio jurisprudencial con miras que en la sentencia de 2° instancia el tribunal declare que es
inadmisible de ser formulada en los términos planteados y por tanto, limitar así su ámbito de
competencia.

AL PROFESOR esta tesis le hace mucho sentido, porque la prescripción es una cuestión jurídica,
que en conocimiento de la acción, tengo los elementos necesarios para poder construirla, no
necesito un recurso de apelación ni una 2° instancia para esto, y si yo decidí estratégicamente
formular la excepción de prescripción en 1° instancia, ese es mi momento escogido para poder
alegar la prescripción en todos los extremos que peda alegarla, no corresponde en atención a la
buena fe que yo me guarde alguna de las alegaciones de prescripción para 2° instancia. Esto se
haría con el único fin de sorprender a la parte contraria.

(iii) La tercera excepción viene vinculada con el juicio sumario, toda vez que el tribunal de
alzada -2° instancia- a solicitud de parte pueda pronunciarse vía apelación sobre las
cuestiones que se hayan debatido en 1° instancia aun cuando no hayan sido resultas en 1°
instancia.

En el juicio sumario nosotros vimos un ámbito de competencia mucho mayor por parte del
tribunal superior en donde es posible que el tribunal superior en conocimiento de un recurso de
apelación resuelva incluso aquellas cuestiones que no hayan sido resueltas en 1° instancia, es el
caso del art. 692 CPC y me remito a aquello que examinamos.

(iv) El Tribunal de segunda instancia puede -previa audiencia del fiscal judicial- hacer de oficio
las declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces aún cuando el fallo apelado no los
contenga.

Ejemplo de esto son: la nulidad absoluta e incompetencia absoluta.

62
 (v) Casación en la forma de oficio del Art. 766 del CPC
La ley permite al tribunal superior, anular de oficio la sentencia que conozca vía apelación,
casación, consulta o alguna incidencia cuando en los antecedentes del recurso se manifieste que
la resolución adolece de vicios de casación en la forma.

Por tanto, el tribunal siempre que conociese de una apelación pudiera casar de oficio la sentencia
y anularla. Es de un uso infrecuente esta casación en la forma de oficio, sobre todo porque la
sentencia definitiva en 1° instancia es susceptible de apelación y de casación en la forma, por
tanto, si el vicio existiera debería ser alegado directamente vía casación en la forma.

b) EL SEGUNDO GRUPO DE EXCEPCIONES CORRESPONDE A UNA EXPRESIÓN LATINA QUE

A LOS SIÚTICOS LES GUSTA MENCIONAR Y ES TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM
APELATUM

Este concepto refiere a que el tribunal de alzada tiene únicamente competencia para conocer de
los puntos o de las cuestiones definidas por la apelación por el apelante o aquellos puntos
comprendidos en la adhesión a la apelación que fue opuesta por el apelado.

Quien adhiere a la apelación, corresponde al apelado original y por tanto, dado que el tribunal
de 2° instancia solo puede conocer de los puntos o cuestiones comprendidas por la apelación o
por la adhesión a la apelación, es que carece de competencia para pronunciarse de aquellas
materias o aspectos que no fueron apelados o que no fueron sujetos de una adhesión a la
apelación.

Pues bien, cuando una resolución contiene varias cuestiones decididas, y entre estas distintas
cuestiones decididas las partes pueden apelar en relación a alguno de ellos, y no respecto de
todas las cuestiones resueltas por el tribunal de 1° instancia. Cuando se produce una
circunstancia como esta, esto es, en donde la apelación o la adhesión solo comprende
parcialmente las cuestiones decididas en 1° instancia, significa que la parte se entiende
conformada con la decisión de 1° instancia en aquellas cuestiones no apeladas. Esto tiene
importancia en un análisis comparativo34.

34 Esto es relevante porque en nuestro país es necesario contener fundamentos de hecho y de derecho y
contener peticiones concretas, en cambio en Austria y en Italia (y entiendo que en Alemania también) por
ejemplo, si nada se dice al momento de apelar, o si no se precisan las materias sobre las cuales se apela, se
entiende que se produce la apelación sobre todos los aspectos decididos por la sentencia.

63
c) EL TERCER GRUPO DE CUESTIONES QUE DETERMINAN LA EXTENSIÓN DE LA
COMPETENCIA O LAS LIMITANTES DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL AD QUEM
CORRESPONDE A QUE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR UNA DE LAS PARTES NO ES
APROVECHABLE POR LAS DEMÁS PARTES DEL JUICIO

Esto es consecuencia de una especie de principio de personalidad del recurso de apelación ¿Qué
significa esto? Que el recurso o la decisión que sobre el recurso recaiga, únicamente dirá relación
con la parte que interpuso el recurso respectivo.

Con una limitante: la decisión del tribunal superior no puede ser más desfavorable al apelante
que la resolución que se impugna. O sea, en chile tenemos un régimen de prohibición de
reforma peyorativa o reforma en perjuicio.

En síntesis, si en un litigio, son varios los demandantes y varios demandados, la apelación

interpuesta por uno de ellos es irrelevante para los demás y como consecuencia de este principio
de personalidad del recurso, supone una potencial consecuencia solo de mejora, no de eventual
perjuicio, o sea, a lo más se confirmará la decisión de 1° instancia.

Esta regla es un incentivo para la apelación, porque uno pudiera establecer la regulación
opuesta: uno pudiera regular la apelación en términos tales que el tribunal de 2° instancia
pudiera incluso revocar la decisión de 1° instancia pero en perjuicio del apelante, lo cual haría
desincentivar la apelación de recursos de apelación.

¿Por qué les menciono esto?

Porque si una estima que la interposición de los recursos de apelación al ser muy genérica y muy
poco controlable el presupuesto del recurso -esto es el agravio- uno pudiera querer establecer
mecanismos de desincentivo de la apelación, y una posibilidad es establecer una regulación de
reforma peyorativa: si usted apela el tribunal de 2° instancia podrá resolver una decisión incluso
peor que la decisión que obtuvo en 1° instancia.

Vinculemos esto que les estoy señalado con lo que vimos la clase anterior en cuanto a la fórmula
de los modelos de apelación. Dijimos que creado un tribunal de 2° instancia yo podía regular los
modelos en cualquiera de las 4 formas que examinamos la clase anterior, entonces al parecer, una
regla como la reforma peyorativa no es más que un medio propio que perfectamente pude ser
asignado a un tribunal de 2° instancia, porque lo único que necesita un tribunal de 2° instancia
una vez formado es tener el ámbito de competencia suficiente para conocer de todo lo resuelto

64
 en 1° instancia, y así pudiera llegar a una decisión sobre el fondo contraria la decisión de 1°
instancia y en contra del apelante.

Hacerlo, no implica mayores costos administrativos, porque estos a están creados desde el
momento en que se creó el tribunal de 2° instancia. Entonces podríamos nosotros sin aumentar
los costos administrativos de la creación de un tribunal de 2° instancia lograr un beneficio por el
sistema de desincentivar recursos de apelación que son infundados porque, aquellos que
interpongan un recurso de apelación genuino no correrán, o correrán un riesgo muy escaso de
revocación en perjuicio en 2° instancia ; en cambio aquellos que interpongan un recurso de
apelación fútil, infundado, correrá el riesgo de que la resolución les sea desfavorable y tendremos
menos recursos en segunda instancia.

Sabrán ustedes que a menor número de recursos en 2° instancia, mayor posibilidad que se
generen precedentes por ejemplo. Es posible en términos de eficiencia sin aumentar costos
administrativos, e incluso reduciéndolos, podríamos de esta forma establecer un sistema de
apelación mucho más eficiente del que tenemos actualmente.

¿Por qué no lo logramos? Porque hay una idea equivocada que tenemos de que las personas
deben tener la posibilidad de reclamar y no podemos perjudicar esa opción. Regla sin ningún
fundamento económico y que no surge de nada, ningún tratado, o la constitución. Reglas como
estas son las que hacen que seamos cada día más pobres.

II. EFECTO SUSPENSIVO

El efecto suspensivo produce la suspensión de la competencia del tribunal inferior para seguir
conociendo del asunto, y por tanto, el tribunal ad quo no puede provocar acto de tramitación
alguno durante el conocimiento del recurso. Hace perder el efecto suspensivo competencia del
tribunal superior para conocer del negocio concreto y paraliza el grado de conocimiento
jurisdiccional (el grado de primera instancia).

El artículo 191 inc. 2° señala que si bien se puede concebir una apelación en ambos efectos, el
tribunal ad quo va a conocer de todos los asuntos que por expreso mandato de la ley le entregue
competencia, esta norma se refiere a que cuando la regulación señala que se concede la apelación
en ambos efectos comprende tanto el suspensivo como el devolutivo. Sin embargo, es posible que
el tribunal de primera instancia conozca de cuestiones especificas asociadas a la tramitación en
primera instancia, evidentemente podrá conocer de todos los asuntos referentes a la interposición
del recurso hasta que se provea el recurso y se eleven los antecedentes al tribunal ad quem.

65
A propósito de la extensión del efecto suspensivo debemos señalar que el artículo 191 CPC utiliza
una palabra que ha generado un nivel de discusión doctrinal, el inciso 1° nos indica que cuando la
apelación contempla los efectos suspensivos y devolutivos a la vez, se suspenderá la jurisdicción del
tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, la discusión es cuál es el concepto o extensión
de la palabra “CAUSA”, seguiremos la posición del profesor Raúl Núñez.

Otros autores sostienen una extensión amplia de la palabra “causa” refieren a que todo el proceso es
el que queda suspendido, mientras que otros opinan que sólo afecta el cuaderno o sección de el
proceso al cual se refiere la resolución respectiva.

Contextualizado, podría darse el caso en donde la apelación se produzca de un incidente o sentencia

interlocutoria, de auto o decreto, cuando se refiere a una sentencia definitiva el entendimiento es
mucho más fácil porque si la apelación se produce a propósito de la sentencia definitiva se refiere
como causa a todo el procedimiento y por lo tanto, el tribunal de primera instancia ya pierde
competencia para conocer porque pasa a conocimiento del tribunal de segunda instancia.

La discusión de esta palabra entonces referirá solamente de interlocutorias, autos y decretos,

respecto de resoluciones que son dictadas en el marco de un procedimiento que subsiste.

La tesis amplia

Sostiene que paraliza todo el procedimiento, o sea que el procedimiento no puede continuar
respecto de otros trámites o incidentes sobre los cuales recayó la resolución que es apelada. La
fundamentación de ésta tesis es que:
(i) muchos artículos del CPC refieren a la palabra causa para dar cuenta de todo el procedimiento así
tales como el artículo 66 inc. 2°, 122 inc. 4°, 138, etc.
(ii) Además, agregan que cuando la ley ha querido que la apelación se produzca respecto de un
cuaderno y no paralice toda la actividad jurisdiccional lo indica expresamente como por ejemplo el
artículo 652 inc. 2° o el 458 ambos del CPC
(iii) en tercer lugar, el principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la consecuencia natural
de ello es que si se apela con efecto suspensivo es que la totalidad del procedimiento siga esta
misma suerte.

El profesor Núñez

Opina que la regla del artículo 191 inc. 1° que habla de ésta suspensión de la jurisdicción del tribunal
inferior está modificada por el artículo 87 del CPC, que al tratar los incidentes distingue de entre

66
aquellos que son de previo y especial pronunciamiento y aquellos que no lo son, entendiéndose que
la regla general no son de previo y especial pronunciamiento, entonces, deduciéndose un recurso de
apelación en contra de una resolución en una cuestión incidental del juicio (entendiendo por cuestión
incidental todo aquella que no sea sobre la que recae en relación al fondo) debemos entender que
la regla general es el efecto no suspensivo de las otras cuestiones no apeladas, en este sentido,
si queremos hacer armónicas ambas normas, deberíamos entender que la lectura del 191 es más
bien restringida, aplicándose solamente a la cuestión especifica que fue materia de la apelación.
Entendiendo que no estamos hablando de la apelación de la sentencia definitiva porque ahí
aplicaría el efecto amplio.

El profesor además agrega a esta tesis, que es inaceptable a este argumento de la extensibilidad la
remisión al 652 CPC y 458 CPC, porque estas normas lo que hacen es referirse a cuestiones
vinculadas al juicio ejecutivo y como nosotros sabemos en este juicio ejecutivo existen distintos
cuadernos que se tramitan separadamente y de esta forma no son reglas aplicables al procedimiento
ordinario donde nosotros vemos en el juicio ejecutivo el cuaderno de apremio no como una cuestión
incidental, tienen una naturaleza diferente, entonces desde el momento en que nosotros no
podemos examinar estas reglas, o traerlas a propósito de un juicio ordinario porque más bien aplican
a procedimientos especiales que tienen lógicas distintas por lo tanto de nada sirve traer a colación
estas reglas para resolver el sentido de la palabra “causa” en el artículo 191.

Seguir la tesis amplia produce una demora en el procedimiento, demora que ayuda al aumento de
los costos administrativos y genera una reducción en el valor esperado de la sentencia. Si el valor
esperado de una sentencia es X y ese valor se obtiene en el marco de un procedimiento de
tramitación normal (2 años), ese mismo valor si la sentencia se obtiene en 4 años va a ser mucho
menor, entonces ya no va a ser X será X-1 o X- (lo que implique demorar la decisión en el juicio), de
esta forma el correcto entendimiento de la lógica económica que hay detrás del procedimiento
judicial lleva más bien aceptar una TESIS RESTRICTIVA y no una tesis de carácter amplia.

Una precisión sobre la norma del 191 CPC, que esta norma nos señale que la apelación comprende
el efecto suspensivo y devolutivo es porque toda apelación comprende el efecto devolutivo (de la
esencia del recurso de apelación), por tanto, cuando hablamos de “dos efectos” sumamos al
devolutivo que es de la esencia el efecto suspensivo, cuando hablamos de efecto suspensivo es
igual a decir que la apelación se concede con doble efecto.

67
 Cuál es el efecto que deben concederse las resoluciones.

El artículo 195 CPC, “fuera de los casos determinado en el artículo precedente, la apelación deberá
otorgarse en ambos efectos”. El artículo 194 CPC establece los casos donde la apelación sólo tiene
el efecto devolutivo, la norma del 195 a continuación nos indica los casos excepción de estos casos.
¿EL EFECTO SUSPENSIVO ES LA REGLA GENERAL O ES LA EXCEPCIÓN?

El sentido orgánico de la norma es que sea la regla general, pero es solamente una apariencia. El
efecto devolutivo cuyos afectos están en el artículo 194 CPC era originalmente supuestos
particulares, pero la reforma del 1988 aumentó el ámbito de supuestos en los cuales se concedía la
apelación en efecto devolutivo y por lo tanto en la práctica pasó a ser la regla general, de esta forma
el efecto teórico o normativo que el legislador quiso dar a los efectos de los recursos de apelación es
el efecto suspensivo. Sin embargo, reformas posteriores, y sobre todo la de la ley N° 18.705 del año
1988 invirtieron esta regla teórica a una regla practica transformando al efecto devolutivo al general.
Los supuestos que habilitan la concesión del recurso de apelación del efecto devolutivo.

ART 194 CPC. Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en

la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo:

1°. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios

ejecutivos y sumarios;

Tres precisiones

1. La CS entiende que la norma al referirse a juicios sumaros alude a todos aquellos que tienen
una estructura sumaria y no solamente aquellos que están regulados en el artículo 680 inc. 2°
del CPC, que son los supuestos específicos de procedencia del juicio sumario.

Recordemos que el 680 establece que todos aquellos juicios que sean necesarios de tramitar de
forma rápida serán afectos a este procedimiento, pero también existen otros procedimientos
sumarios especiales. El juicio sumario como procedimiento general del profesor Larrocoau, hay
muchísimos procedimientos donde aplica esta regla.

2. Cuando hablamos de juicios ejecutivo también hablamos en términos generales, el juicio

ejecutivo del CPC es algo así como el juicio ejecutivo ordinario porque existen muchísimos juicios
ejecutivos en leyes especiales, también existen juicios ejecutivos asociados al cumplimiento de
resoluciones judiciales, todo lo referente a esto tienen una estructura y naturaleza ejecutiva, por
lo tanto, salvo norma en contrario también estaremos en presencia del efecto devolutivo.

68
3. La resolución debe ser dictada en contra del demandado, esta regla genera un efecto
distributivo respecto del pasivo, se presupone que si el efecto de la sentencia es en contra del
sujeto pasivo demandado él querrá apelar para provocar un efecto dilatorio y para evitar este
perjuicio normativo que tiene el legislador respecto del pasivo es que establece el efecto
devolutivo de la sentencia que se dicta en contra de el en primera instancia.

2°. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;

Evidentemente que este numeral que fue introducido por la ley 18.705 fue el que amplió el ámbito
del efecto devolutivo por parte del legislador, con anterioridad a esta reforma los otros supuestos
eran excepcionales, al momento de incluir estos autos, decretos e interlocutorias se amplía el ámbito
del efecto devolutivo.

3°. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una

sentencia firme, definitiva o interlocutoria;

Observación: les acabo de mencionar que la ejecución de la sentencia tiene una naturaleza ejecutiva,
así lo hemos mencionado a lo largo de los cursos de D° Procesal, este tercer supuesto podría ser una
reiteración del primer supuesto, pero según el profesor, esta no es una reiteración porque a
diferencia del primer supuesto que comprendería la totalidad de los juicios ejecutivos, porque en el
tercer supuesto que estamos comentando operaría tanto de las resoluciones dictadas en contra del
ejecutante como del ejecutado y no solamente del sujeto pasivo, cuando hablamos de ejecución las
categorías subjetivas cambian, a quienes tendremos que ejecutar no es necesariamente el
demandado como ejecutado.

4°. De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; y

¿Si el legislador no hubiera comprendido esta norma, estaría dentro de los numerales anteriores?
Una compañera dice: Las medidas precautorias tienen naturaleza de auto y por ahí se relaciona con
el N°2 del 194 CPC.

5°. De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo
admitan apelación en el efecto devolutivo.

Ahí tendremos que ir a los casos específicos.

69
 EFECTOS Y DEMORA DEL JUICIO

Posiciones frente al riesgo y efectos de la apelación

LA APELACIÓN LO QUE HACE ES DEMORAR LA DECISIÓN DEL ASUNTO, por tanto, es

necesario examinar las consecuencias que la apelación produce en los costos del proceso y en la
tramitación del proceso en cuanto a la generación de costos administrativos.

La concesión de la apelación en el efecto devolutivo sería una solución para este problema, toda
vez que provee una solución en el intertanto que se conoce un recurso, de hecho, esta es la tesis que
los profesores que elaboraron el Proyecto de Procesal Civil tuvieron en mente al regular la institución
denominada la “ejecución provisional o inmediata de la resolución”35, no es sino, una regulación más
detallada del efecto devolutivo. Esto es un pasito más allá de la regla del efecto devolutivo porque el
efecto tampoco me impedía llevar acabo la ejecución de la resolución respectiva.

Sin Embargo ¿por qué no es útil una regla de ejecución provisional o inmediata?

Es como una victoria sin serlo, porque las personas tienen distintas posiciones frente al riesgo. La
mayoría de las personas en la practica operan con adversión al riesgo y el proceso no es en general
un contexto donde las personas cambian su posición de adversidad al riesgo, por lo pronto el
proceso podría maximizar la adversidad al riesgo.

La teoría prospectiva nos indicaría que únicamente las personas actúan con una predisposición
hacia el riesgo cuando se enfrentan a escenarios de pérdidas, pero quienes se enfrentan a estos
escenarios son los sujetos pasivos, que se enfrentan quizás a un escenario de perder -ante una
pretensión monetaria se enfrenta a perder por ejemplo el monto demandado o un monto algo
menor del demandado si logra una excepción de pago parcial- y también se enfrenta en todo caso a
perder los costos del juicio.

Por tanto, quien quisiera eventualmente cumplir una sentencia de manera propensa al riesgo es el
que pierde, entonces, no va a regir la regla. La regla no va a regir porque está pensada para el
propenso al riesgo y ese es el que perdió, el que apeló y que tenía alternativa de perdida como
consecuencia de la demanda y apela a la pretensión acogida.

35Sobre la “ejecución provisional o inmediata de la resolución” Macarenas Vargas -profesora de la Universidad

Diego Portales- nos dice que todas las sentencias van a ser ejecutables de inmediato sin esperar que se
encuentren firmes o ejecutoriadas, salvo que se trate de ejecuciones que impidan retrotraer a las partes al
estado anterior. Esta posibilidad de ejecución ocurrirá sin necesidad de otorgar caución previa, es facilitar la
ejecución de las resoluciones de manera inmediata.
70
Nunca o excepcionalmente el propenso al riesgo va a estar en condiciones de hacer cumplir
provisoriamente una sentencia, por otra parte, quien ganó no tiene que ejecutar porque si se
determinó que no era el que debía soportar la pérdida no tiene nada que ejecutar. Por tanto, la regla
de ejecución provisional tiene un impedimento económico claro, nadie va a ejecutar una
ejecución pendiente de apelación porque las personas que son adversas al riesgo no van a
correr el riesgo de ejecutar algo que posteriormente será deshecho y retrotraer a la situación
anterior, el único que pudiera querer hacerlo es el propenso al riesgo, pero el propenso al riesgo sólo
actúa cuando se enfrenta a escenarios de perdida y en el proceso el único que se enfrenta a
escenarios de perdida es el demandado, pero si el demandado gana -esto es, no apela- no va a
tener la necesidad de ejecutar, y como consecuencia, LA HERMOSA REGLA NO ATIENDE A LOS
PERFILES DE RIESGO DE LAS PARTES EN EL JUICIO.

71