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Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
I. COMPETENCIA DE LA CORTE
1
Sobre la competencia de la Corte Constitucional para dictar autos que aseguren que el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia de
tutela, siempre que ello sea necesario, ver, entre otros, los Autos 010 y 045 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil. Ver también la sentencia
T-086 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
1
la sentencia T-547 de 2010 para efectuar la consulta con las comunidades indígenas de
la Sierra Nevada de Santa Marta…” y de otra “concluido el proceso de consulta y con
base en el acta que contenga el resultado del mismo, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible adoptará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, en el
marco de lo dispuesto en la sentencia T-547 de 2010, las decisiones que se estimen
conducentes y las comunicará mediante resolucióncuya vigencia estará supeditada a la
aprobación que se expedirá por esta Sala de Revisión” (negrillas fuera de texto).
II. ANTECEDENTES
2. En la reunión del 15 de julio del referido año, la Empresa Puerto Brisa S.A., allegó
un documento en el cual formuló reparos respecto de lo que para ese momento
consideraba una convocatoria extemporánea, pero declaraba su intención de cumplir lo
dispuesto en la sentencia de tutela, entendiendo que se trataba de una consulta especial
con fundamento judicial. Por su parte, los representantes de las Comunidades Indígenas
explicaron que la postura de la Empresa cerraba posibilidades al acercamiento, que las
directrices en sus comunidades las trazaban los mamos y las autoridades mayores y por
ello la reunión no alcanzaba a ser pre-consulta sino acercamiento informativo.
Igualmente advirtieron que esa consulta debía ser regida por los estándares fijados en el
convenio 169 y la Corte Constitucional, criterio compartido por los representantes de los
Ministerios y se manifestó el desacuerdo con un proceso de consulta cuando ya las obras
se han iniciado.
7. A través de auto de octubre 5 de 2011 la Corte prorrogó por 30 días prorrogables por
otros 30 los términos para la realización de la consulta y, radicó en Cabeza del hoy
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la responsabilidad logística para la
definición y ejecución de la metodología y el cronograma encaminados a lograr la
consulta. En la providencia la Sala, ordenó que concluido el proceso se adoptaran las
decisiones del caso, las cuales se supeditarían a la aprobación de este Juez de Tutela. En
la misma decisión se autorizó la reanudación de las obras al vencimiento de la prórroga,
con la advertencia de que el futuro del proyecto dependería de la consulta.
12. El plazo establecido para que los Pueblos Indígenas analizaran el diagnóstico
cultural, quedó comprendido entre el 20 y 25 de noviembre de 2011.
Las Autoridades Indígenas consignaron como medidas generales a adoptar frente al daño,
la implementación de una metodología que tenga en cuenta su “Ley de Origen y Manejo
del Territorio Ancestral” para evitar el cierre unilateral y anticipado de la consulta.
Además requirieron la ampliación y complementación de la Resolución de la Línea
Negra, la generación de espacios de ordenamiento territorial ancestral y, medidas de
protección, conservación y seguimiento a los sitios sagrados y ecosistemas dentro del
territorio ancestral.
Como medidas específicas solicitaron el cese definitivo de las obras y, operaciones del
proyecto, siendo este condición previa para adelantar un proceso de restablecimiento de
daños. Igualmente solicitaron al Ministerio la suspensión definitiva de los trabajos y la
implementación de medidas orientadas al restablecimiento de los ecosistemas.
Adicionalmente, pidieron la revocatoria de la licencia ambiental otorgada a Puerto Brisa
S.A., y la rectificación de los conceptos según los cuales no se registraba presencia de
comunidades, ni existencia de sitios sagrados en el lugar de construcción del proyecto.
2
Anexo fls. 204-240
4
Autoridades y Pueblos Indígenas, así como el trámite de investigaciones por parte de la
Procuraduría General de la Nación para establecer responsabilidades en el otorgamiento
de la licencia y la expedición de certificaciones de no existencia de pueblos y sitios
sagrados en el lugar de las obras.
14. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, profirió la Resolución No.
218, del 21 de diciembre de 2011, por medio de la cual adoptó decisiones en el marco de
la sentencia T-547de 2010. Este Acto Administrativo, tras mencionar el iter jurídico y en
parte fáctico del asunto en estudio, refiriendo, entre otros aspectos, el camino seguido
desde la expedición del auto de octubre 5 de 2011, y tras reseñar las propuestas
presentadas por Puerto Brisa S.A., y las Comunidades Indígenas, consideró que las
medidas generales planteadas por los Pueblos Indígenas, rebasaban el Alcance de la
consulta ordenada.
Entendió la ANLA que lo requerido como medida general por las minorías étnicas,
suponía otros espacios de diálogo y concertación con el Gobierno Nacional. Advirtió que,
la ampliación y complementación de la resolución de la Línea Negra, es parte del ámbito
de la política pública nacional. Distinguió la ANLA entre el escenario de diálogo político
y el de la consulta alrededor del desarrollo y ejecución del proyecto Puerto
Multipropósito Brisa S.A., temas como el de ordenamiento territorial ancestral
implicarían, a su juicio, definiciones desde otras instancias competentes. Especial
consideración mereció la medida de protección, conservación y seguimiento de los sitios
sagrados de las Comunidades, pues, observó la referida entidad que en atención a la
atribución de significados dados por los pueblos indígenas a sus sitios sagrados y su
incompatibilidad “no solo con el proyecto portuario, sino con la ejecución de todo tipo
de actividades que les puedan causar daño, resulta improcedente la definición de
medidas” que pudiesen hacerse compatibles con la construcción de la obra.
3
Anexo 4 fl 28 vto.
5
Igualmente, se destacó en el extenso acto administrativo al que se alude que las acciones
encaminadas a preservar los ecosistemas y su “(…)adecuada funcionalidad(…) al
parecer de los pueblos indígenas no son aceptables con lo cual el diálogo parecería
llegar a un punto muerto” 4. La ANLA sostuvo que se podía procurar la continuidad de la
cultura de los pueblos de la Sierra, al “(…) garantizar el acceso de los mamos a los sitios
ceremoniales (…)”,5 y formular programas de acompañamiento y fortalecimiento
cultural para las comunidades, así como programas de apoyo a sus iniciativas
encaminadas a la conservación de ecosistemas.
En relación con la propuesta presentada por la Empresa, se estima que dadas las
afectaciones identificadas y las prioridades y expectativas de los Pueblos Indígenas, se
deben diseñar planes de fortalecimiento cultural encaminados a robustecer la
organización social y política y evitar la alteración de la vida cotidiana y social.
Finalmente se decide imponer el rediseño del plan de gestión social, específicamente
reconsiderando el proyecto de conservación y fortalecimiento de la cultura tradicional
Indígena, permitiendo la participación de los Pueblos Indígenas y requiriendo el aval del
Ministerio del Interior a través de la Dirección de Asuntos Indígenas. Juzga la ANLA que
con ello se armonizaran los intereses en conflicto y valora las medidas como adecuadas,
conducentes y necesarias.
4
Ibid fl.29
5
ibid
6
Ibidfl. 32 vto.
6
Específicamente, se decide, imponer medidas de manejo ambiental dirigidas a mitigar,
corregir o compensar los efectos causados, igualmente se mantiene la suspensión
temporal de las obras por cuatro (4) meses, prorrogables por dos (2) más a solicitud de
la Empresa si fuese necesario, término durante el cual se llevará a cabo el rediseño del
plan indicado. Además de establecer las medidas específicas, las cuales se transcribirán
más adelante en esta providencia, se requiere a Puerto Brisa para suspender la actividad
ganadera en las áreas autorizadas para el proyecto. Finalmente se solicita a la Corte la
determinación del cumplimiento del objeto de la sentencia y la consiguiente autorización
de reanudación definitiva de actividades del proyecto, así como la imposición de las
medidas mecanismos y obligaciones que considere conducentes con fundamento en los
resultados de la consulta. Se reitera que la vigencia de las decisiones está supeditada a la
aprobación de la Sala de Revisión.
7
Informe a la Corte Constitucional de los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta sobre el proceso de consulta
del proyecto Puerto Brisa Sentencia T- 547 – 2010, fechado en febrero de 2012. Anexo 4 fl.149
8
Ibid.
9
Ibidfl. 152
7
propender hacia un diálogo intercultural “(…) en vez de educar a nuestros Pueblos
acerca de nuestro manejo propio (…)”.10Adicionalmente, se cuestiona la alusión de las
medidas en el marco de los resguardos, cuando deberían predicarse en el ámbito del
Territorio Ancestral. También censuran expresiones como “valor simbólico del
territorio”o “practicas mágico-religiosas” las cuales, son “caracterizaciones erróneas”
de las cosmovisiones de los Pueblos.11
Respecto al Plan de Fortalecimiento Cultural, estimó que tal propuesta resultaría casi que
irrespetuosa, dada la gran consistencia cultural de los Pueblos Indígenas. Con todo,
reiteró la voluntad de aportar recursos razonablemente para que las Comunidades
continúen por la senda de la consolidación cultural. En cuanto a la definición de
programas y proyectos de conformidad con las prioridades y temas de interés de los
Pueblos Indígenas, objeta la posibilidad de que puedan ser definidos por parte de Puerto
Brisa S.A., que solo es un agente empresarial. Se trata, a su juicio, de un asunto del
resorte de diversas instancias estatales.
10
Ibid pp. 153
11
Ibid pp.151
8
En lo atinente a que se solicite a la Corte que determine la procedencia de que el
Ministerio del Interior certifique la presencia de Pueblos Indígenas en la zona del
proyecto, para que, en adelante, de ser del caso, se lleven a cabo consultas previas; la
Empresa recuerda las 6 oportunidades en las cuales se manifestó por dicha Cartera la no
presencia de comunidades, además, tales asuntos no son de competencia de la Corte, lo
cual, además podría implicar una modificación o adición de la sentencia, excediendo las
facultades de la misma Corte.
17. Dado el resultado del proceso de consulta, la Corte, mediante auto de febrero 17 de
2012, ordenó la celebración de una audiencia pública, con el objeto de escuchar la
posición de las Comunidades y la Empresa en relación con las varias veces mencionada
Resolución No. 218 emanada de la ANLA. Al mismo acto se invitó al Gobernador de la
Guajira y al Alcalde del Municipio de Dibulla para recibir sus observaciones sobre el
proceso de consulta. Igualmente, se invitó a la Procuraduría General de la Nación y a la
Defensoría del Pueblo.
12
Anexo 4 fl. 473
9
20. El 23 de marzo de 2012 con la presencia de la Sala de Revisión, se celebró la
audiencia, en la cual un representante del Ministerio del Ambiente recordó que la
posición de los Pueblos para restablecer los daños causados era la no ejecución del
proyecto. Igualmente, se trajo a colación la pretensión de las comunidades de revocar la
licencia ambiental concedida a Puerto Brisa S.A., también intervino el Viceministro del
Interior señalando la importancia del proyecto del Puerto Multipropósito para el
desarrollo del País, agregó que la consulta debe tener límites y en el caso presente se
abusó del tiempo en detrimento de los derechos de todos.
Por su parte, uno de los Gobernadores del Cabildo, Jaime Arias, explicó lo que supone la
integralidad del territorio para las comunidades y cuestionó el proceso, observó que no
hay ninguna medida de protección para las comunidades y que el proceso fue un diálogo
de sordos. Otro dirigente indígena manifestó su desacuerdo con la idea según la cual no
hay afectación sobre la integridad cultural, advirtió que el dinero no garantiza la vida y
solo es un apoyo, además pidió a la Corte seguir vigilando. A su vez, el gobernador
Arhuaco pidió aclarar la resolución y cuestionó la conclusión según la cual no hay
afectación cultural a las comunidades.
21. En escrito de marzo 30 de 2012 la ANLA consignó sus conclusiones finales respecto
del proyecto, precisando que el seguimiento al plan de manejo ambiental, permitió
comprobar su cumplimiento y que la construcción y ejecución de las obras no afecta a las
Comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta, pues, no se lleva a cabo en territorio
de resguardo. Consecuentemente, tampoco se puede afirmar la pérdida de posesión
territorial de los indígenas. En el mismo escrito, la ANLA manifestó su desacuerdo con el
análisis que Puerto Brisa hizo de la medida cautelar de suspensión del proyecto.
Igualmente precisó que el Plan de Fortalecimiento Cultural está encaminado a reforzar
las tradiciones rituales y culturales de las Comunidades. Explicó que las medidas se
adoptaron bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
También advirtió que algunas medidas no tienen ninguna relación con el proyecto, tal es
el caso de las encaminadas al “Fortalecimiento de los procesos de ordenamiento
ambiental y territorial de la Sierra Nevada de Santa marta(sic)”, pues ninguna de ellas
guarda relación con la mitigación de los efectos del proyecto y sus propósitos
corresponden al Estado y no a la Empresa. Insiste en los reparos explicados en
precedentes apartes de este proveído y propone como medidas adicionales, el mantener el
acceso permanente al sitio de interés cultural de conformidad con el auto 2479 proferido
por el Ministerio de Ambiente en 2009, el ejecutar medidas de mitigación en caso de ser
detectados nuevos impactos aun no identificados y que guarden conexidad con el
proyecto, además sugiere reuniones con las autoridades indígenas para hacer seguimiento
a las medidas. Obran otras solicitudes de Puerto Brisa S.A., requiriendo decisión que
resuelva de manera definitiva la controversia.
23. También se allegó al expediente escrito recibido en esta Corte el 11 de abril de 2012,
en el cual, miembros de organizaciones de pesca artesanal, del Municipio de Dibulla,
expresaron su inconformidad con el cumplimiento de los compromisos a cargo de la
Empresa Puerto Brisa S.A., en el marco del Plan de manejo de la construcción. Los
denunciantes califican algunas actividades de la empresa como manipuladoras y
engañosas, destacando afectaciones al medio ambiente y, solicitan a esta Corte la tutela
de sus derechos fundamentales.
25. Por auto de julio 5 de 2013, aclarado mediante providencia de julio 29de 2013, se
ordenó a la ANLA y a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio
del Interior, allegar todas aquellas actuaciones que permitiese establecer del mejor modo
la situación actual del proyecto y su estado frente a lo dispuesto por la ANLA en la
Resolución No. 218 de diciembre 11 de 2011, habida cuenta que este continuó desde el 5
11
de octubre de dicho año. Dependencias que contestaron en el sentido de no tener ninguna
información sobre actuaciones o gestiones atribuibles a Puerto Brisa S.A., respecto de
algún ajuste a su Plan de Gestión Social presentado al Ministerio.
III. CONSIDERACIONES
Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, procede esta Sala de Revisión, de una
parte, a establecer la situación del derecho fundamental a la consulta a las comunidades
indígenas en el caso en estudio y, de otra, a evaluar las decisiones y en especial las
medidas adoptadas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, mediante la
Resolución No. 218 de diciembre 21 de 2011, dando cumplimiento a lo dispuesto en los
ordinales 4º de la parte resolutiva de la sentencia T- 547 de 2010 y 4º del auto de octubre
5 de 2011.
Esta Sala de Revisión, considera oportuno recordar algunas de las disposiciones que
conforman el plexo normativo de rango constitucional de la referida constitución
cultural, pues ellas, son el fundamento normativo que debe orientar, en mucho, el sentido
de decisiones como la que debe abordarse.
13
Sentencia T- 129 de 2011 M.P. Palacio Palacio
12
Desde el artículo 1º la Carta impone al Estado el reconocimiento de su condición
democrática, participativa y pluralista, lo cual comporta la afirmación de la existencia de
diferentes concepciones del mundo. El artículo 7º avanza en las obligaciones estatales y
ordena puntualmente la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación y, el 8º
extiende la obligación de protección a las personas. En relación con este último mandato
resulta claro que el deber de preservar la riqueza cultural no es exclusivamente estatal,
sino que compromete la esfera de responsabilidad de otros actores sociales.
Por otra parte, los artículos 10 y 68 contienen mandatos específicos que expresan el
citado reconocimiento de la diferencia. Así, el primero de los preceptos aludidos afirma
el carácter oficial de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos en sus respectivos
territorios, el segundo enunciado normativo, en su inciso 5º, establece el derecho a una
formación que respete y desarrolle la correspondiente identidad cultural de los grupos.
Este último contenido pone de presente que en materia de planes educativos para las
comunidades étnicas, resulta prioritaria su definición atendiendo la óptica de las
comunidades, esto es, la educación en estos casos, supone educación para el desarrollo, la
construcción y la consolidación de la cultura.
El parágrafo del referido artículo 330 también establece contenidos cuya finalidad se
encamina al respeto y conservación de la integridad cultural, reza el mandato:
“la explotación de los recursos naturales en los territorios indígena se hará sin
desmedro de la integridad cultural(…)”
'Artículo 7: Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que
éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, d ichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente'.
15
A modo de ejemplo se pueden citar entre otras SU- 510 de 1998 M.P. Cifuentes Muñoz ,T. 652 de 1998 M.P. Gaviria Díaz,
T- 880 de 2006 M.P. Tafur Galvis, T- 769 de 2009 . M.P. Pinilla Pinilla, , C- 317 de 2012 M.P. Calle Correa.
14
Artículo 13
l aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán
1. A
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de
los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación.
2. L a utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que
los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Artículo 14
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos
apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los
pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular
atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
'Artículo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos'.
16
Sentencia C-742 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
15
“(…) el modelo implementado en la Carta de 1991 propicia el estudio de la
Constitución cultural, ámbito dentro del cual se encuentran las ideas,
creencias, conductas, mitos, sentimientos, actitudes, actos, costumbres,
instituciones, códigos, bienes, formas artísticas y lenguajes propios de todos
los integrantes de la sociedad; en otras palabras, de la riqueza cultural de la
Nación17”.
17
Sentencia T- 129 de 2011 M.P. Palacio Palacio. Por lo que respecta a la conceptualización, alcance y funcionalidad de los
derechos culturales de las minorías. También pueden consultarse los fallos C-639 de 2009 y C-434 de 2010.
18
La Corte también ha tenido varias oportunidades de pronunciarse sobre la obligación constitucional de pugnar por la
supervivencia cultural de los Pueblos Indígenas, muestra de ello son las sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169
de 2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.
16
Turpial-La Victoria, cuando en desarrollo del proyecto “Oleoducto de los Llanos”, se
adelantó una importante tala de árboles y la construcción de un oleoducto que
significaron perturbaciones no solo de orden material, sino de orden cultural al
afectar lugares que por costumbre eran empleados para la celebración de ceremonias
tradicionales.
“(se habían) lesionado valores muy significativos de la comunidad, así como sus
creencias, y (…) causado perturbación espiritual entre sus miembros, al punto que
relacionan la perforación con enfermedades y muertes al interior de la
comunidad. Adicionalmente, la penetración de extraños en su territorio ha
amenazado su cultura y cohesión.”
19
En la sentencia citada, se agregaba en pie de página “El daño inmaterial en el contexto específico de violaciones de
derechos humanos ha sido definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: “El daño
inmaterial puede comprender los sufrimientos y las aflicciones, el menoscabo de valores muy significativos para las
aso de las
personas y las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima”. Cfr. C
Hermanas Serrano Cruz, párr. 156; Caso Masacre Plan de Sánchez. Reparaciones, párr. 80; y Caso De La Cruz Flores, párr.
155.”
17
Constitucional, desde la sentencia T-411 de 1992 M.P. Martínez Caballero, precisaba la
respectiva Sala de Revisión:
Esta Corporación ha estimado que el medio ambiente, bien jurídico en torno del cual gira
toda la preceptiva que integra la Constitución Ecológica, presenta una triple dimensión,
18
se constituye en principio que irradia todo el ordenamiento, funge como derecho que
cuenta con mecanismos específicos para su protección y a su vez se presenta como un
deber que compromete no sólo al Restado sino a otros actores de la vida humana. Ha
precisado la Corte en la sentencia C-595 de 2010 M.P. Palacio Palacio:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente
el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de
daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente”.
Han sido numerosas las oportunidades en las cuales la Corte Constitucional, tanto
por vía de constitucionalidad, como por vía de tutela ha tenido oportunidad, no solo
de especificar sino de aplicar los preceptos que rigen la consulta en materia de
decisiones que afectan a las minorías étnicas. Se trata de un derecho fundamental
cuyo titular es la Comunidad, sujeto de especial protección y que no obedece a las
características del titular de derechos acuñado por la filosofía liberal.
Esta Sala, al proferir la sentencia T- 547 de 2010 dentro de este mismo radicado tuvo
oportunidad de considerar inextenso el derecho de los pueblos tribales a la consulta
20
previa25, en aquel momento, no solo se hizo una copiosa revisión de jurisprudencia
sino que se explico el ámbito del derecho a la consulta previa, en particular, se
consideraron los requisitos jurisprudenciales atinentes a la realización de la consulta
en esta ocasión, este Juez de tutela se remite en el análisis detallado a lo expuesto en
el considerando jurídico 4.3 del fallo mencionado. Sin embargo, con la intención de
facilitar la comprensión de lo que se resolverá en el caso concreto, procederá a
enunciar sucintamente los requerimientos establecidos para predicar el ejercicio del
derecho fundamental señalado.
Respecto de este canon, la providencia en cita advirtió que los objetivos específicos
de la consulta son tres:
25
Sentencia T- 547 de 2010 M.P. Mendoza Martelo, considerando 4.
21
que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser
acordada o concertada.”
“(…) Los deberes básicos de las autoridades que llevan a cabo la consulta
previa son los de ponderar y explorar los siguientes cuatro elementos: “i) la
posición y las propuestas que éstos ostentan y formulen, ii) la garantía de los
derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los
demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la
vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la
seguridad y a la salud-, iii) la protección del interés general de la nación
colombiana a la diversidad étnica y cultural; y iv) el interés general y las
potestades inherentes al Estado colombiano (…)”26.
26
Sentencia C-461 de 2008 M.P. Cepeda Espinosa
22
indígenas o afrodescendientes afectados por un proyecto en concreto (…)
(Negrillas fuera de texto).
En relación con esta eventualidad, también resulta pertinente precisar que la Corporación
ya había sentado que, de no resultar posible la concertación, lo resuelto por la autoridad
administrativa del caso, debería estar desprovisto “(…) de arbitrariedad y de
autoritarismo (…)27 . Esto es, además de la pervivencia de las acciones legales y
constitucionales del caso, resulta exigible que la decisión cuestionada sea “objetiva,
razonable y proporcionada”28.
Será pues de conformidad con los criterios establecidos en el fallo que justifica esta
decisión, que se valore por la Sala lo acontecido en el marco del proceso surtido entre las
comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta, la Empresa Puerto Brisa S.A., y la
Autoridad Nacional Ambiental con la participación de otros entes estatales que tuvieron
roles de vigilancia, apoyo e información.
27
Sentencia SU 037 de 1997 M.P. Barrera Carbonell.
28
Ibidem.
23
exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es
condición para la subsistencia del grupo humano indígena”.
Esta solución que es expresión de la ponderación, entendida esta como fórmula que evita
la maximización de los derechos en tensión y propugna por la mejor realización posible
de ellos, ha encontrado eco en la definición de varios asuntos en el seno de la Corte.
Así por ejemplo en la sentencia T-601 de 2011 M.P. Palacio Palacio, la correspondiente
Sala de Revisión, con una consideración doctrinal explicaba:
“(…)l a Corte Constitucional desde sus inicios ha considerado que los principios
de las comunidades indígenas a la diversidad cultural e integridad étnica y
determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno así como a darse y
conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o
proyecto de vida y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más
plausibles para la conservación o protección de esos fines, p ueden plantear
permanentes tensiones con otros principios constitucionales de la sociedad
mayoritaria, las cuales deben ser resueltas a partir de la ponderación como modo
de argumentación constitucional “en la medida en que una incompatibilidad
entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un derecho
fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales de igual
jerarquía.” Sin embargo, ha estimado que en abstracto los derechos de los
pueblos indígenas gozan de una dimensión de peso mayor29 prima facie, en virtud
del principio de maximización de la autonomía.” (Negrilla fuera de texto).
29
El profesor Riccardo Guastini, cuando alude a los conflictos entre principios y la ponderación, se refiere a una jerarquía
axiológica móvil, entendida como “una relación de valor creada (no por el derecho mismo, como la jerarquía de las fuentes,
sino) por el juez constitucional, mediante un juicio de valor comparativo. || Instituir una jerarquía axiológica se traduce en
otorgarle a uno de los dos principios en conflicto un <<peso>>, una importancia ético-política, mayor respecto del otro. || El
principio que sucumbe, aunque es dejado de lado, no aplicado, de ninguna forma es derogado o declarado inválido. En otras
palabras, dicho principio <<sigue vivo>>, en vigor en el sistema jurídico, listo para ser aplicado en otras controversias”. Cfr.
Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Ed. Trotta S. A., Madrid, 2008, P. 88 y 89.
24
entre los derechos de una víctima infantil y su victimario, siendo ambos miembros del
mismo colectivo social y cultural30.
El análisis de los sucesos del proceso adelantado, permitirá cumplir de mejor manera el
restante objetivo de este proveído, cual es, evaluar las decisiones y en especial las
medidas adoptadas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, mediante la
Resolución No. 218 de diciembre 21 de 2011, pues, su vigencia depende del
pronunciamiento de la Sala.
4.1. El proceso de consulta
30
Ver sentencia T-002 de 2012 M.P. Henao Pérez
25
Multipropósito(…) no ponen en riesgo la supervivencia física y/o cultural de dichos
pueblos, por cuanto no alteran significativamente su orden social ni causan daño
irreparable en aspectos característicos de su cultura (…)”31, p or su parte, l os Pueblos
calificaron el daño como muy difícil de reparar, dado que
“Las implicaciones a los daños físicos a jukulwa (…) han sido tan contundentes,
que los mamos ven muy difícil de lograr la restauración espiritual(…)”
Por ende, puede aseverarse que si bien es cierto, no hubo el deseable acuerdo en la
apreciación de las perturbaciones sufridas por las comunidades, sí se cumplió el objetivo
de establecer los tipos de afectación sufridos por las comunidades.
Para la Sala esta discrepancia signó el destino del proceso, pues, la postura de las
comunidades en tales circunstancias comportaba la exigencia del cese definitivo de las
obras y la revocatoria de la licencia concedida a Puerto Brisa para la ejecución del
proyecto. Por su parte, la Administración fue partidaria de tomar medidas que
fortalecieran la dimensión cultural y los procesos de ordenamiento ambiental y territorial
de la Sierra Nevada. Expresión del desacuerdo en la lectura de lo ocurrido, es la negativa
de los representantes de las comunidades a suscribir el acta con la cual se protocolizaba el
cierre del proceso.
31
Anexo4 fl. 44
32
Informe a la Corte Constitucional de los Pueblos Indígenas Anexo 4 fl.149
26
Dadas las posiciones inconciliables de los partícipes de la consulta, estima la Sala que
por más prolongaciones que se hubiesen hecho en materia de términos, los frutos no
hubiesen sido los propios de la concertación.
En cuanto tiene que ver con la falta de información, observa la Sala de Revisión que de
conformidad con lo consignado en el acta de reunión entre las partes, calendada en agosto
15 de 2011, se remitió el 27 de julio de 2011, copia de la documentación requerida,
incluida la allegada por Puerto Brisa. No sobra anotar que en el informe rendido por el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se precisaba que la fecha de envió de los
documentos fue el 28 de julio de 2011. Con todo, y frente a lo voluminoso de la
información, la Corte, en el auto de octubre 5 de 2011, al trazar parámetros para la
consulta, advertía al Ministerio su obligación de “suministrar información procesada que
sirva de base para la consulta”. Adicionalmente, encuentra la Sala que en atención a lo
señalado en la citada providencia, entre los días 10 y 15 de noviembre, se llevaron a cabo
reuniones para ampliar la información por parte de la ANLA.
Es teniendo como referencia esas apreciaciones sobre los hechos, que la Corte valora el
proceso surtido.
Por lo que atañe a la exigencia de valorar la importancia del territorio y sus recursos para
los grupos étnicos, se observa que la ANLA pudo incurrir en una apreciación inapropiada
de lo que representa en estricto rigor el territorio para las comunidades, manifestaciones
del tipo “efectos sobre el valor simbólico de la tierra en las comunidades indígenas” al
identificarlo como uno de los impactos en el estudio de impacto ambiental. Ciertamente
el calificativo de simbólico respecto de lo que representa el territorio para los pueblos
indígenas no es muestra de la comprensión más afortunada por parte de la
Administración. Con todo, tal circunstancia no puede ocultar que en el mismo acto
administrativo en el cual aparece la cuestionada afirmación, también reposan
consideraciones del siguiente tenor:
“(…) Para los Pueblos Indígenas, de acuerdo con la ley de origen, su Territorio
Ancestral es sagrado. Desde ese punto de vista, cualquier intervención sobre dicho
territorio puede afectar el equilibrio del sistema en la medida en que las partes
estén interconectadas entre sí y lo que ocurra en una de ellas puede incidir
negativamente en los demás (…)”33
Entiende la Corte que lo que acontece es que la manera como las comunidades indígenas
perciben su entorno choca con una concepción diferente, en este caso, la construida por la
cosmovisión occidental signada por la idea de progreso y con otros contenidos de lo
sagrado, resultando necesario buscar fórmulas para armonizarlas. La idea de territorio de
la ANLA que no se aviene con la de las Comunidades, encontró expresión en el artículo
33
Anexo 4fl.43
34
Sentencia T-823 de 2002.
28
1º de la parte resolutiva del acto administrativo, al entender como aspectos prioritarios en
el diseño del Plan de Fortalecimiento Cultural los siguientes:
Otra de las pautas en cuanto a la consulta, tiene que ver con la definición del
procedimiento a seguir en un proceso preconsultivo. En el asunto en consideración, se
observa que en la reunión de julio 15 de 2011, se dejó expresa constancia de que se
trataba de un primer acercamiento y en las reuniones de agosto 15 y 16 se presentaron y
discutieron las propuestas de cronograma a seguir. Posteriormente, con la prórroga
dispuesta por esta Sala, se elaboró un cronograma que conforme a la Resolución No. 218
de 2011, fue concertado por las partes. En criterio de la Sala, todos estos elementos
permiten afirmar que no solo se generaron oportunidades para fijar procedimientos, sino
que efectivamente estos fueron definidos.
Es pues, en cumplimiento de este mandato que la Sala Cuarta hace las consideraciones
del siguiente apartado.
35
Anexo 4 fls. 45 y 45 vto.
30
Como las decisiones adoptadas comprenden diversos asuntos, la Sala los agrupará
temáticamente buscando con ello una mejor exposición.
Dos de los asuntos que han suscitado diferencias entre los intervinientes en el proceso,
son el de la reanudación de las obras y, el de la medida de la ANLA que decreta una
suspensión temporal de las actividades para que la Empresa rediseñe el Plan de Gestión
Social correspondiente. En relación con los temas mencionados, en el acto administrativo
se dispone:
Se tiene, pues, que el escenario en el cual se definía la suerte del proyecto era la consulta
ordenada por la Sala y cuyo resultado quedó plasmado en la resolución 218 de 2011. De
conformidad con tales presupuestos, encuentra la Corte que la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales, a pesar de los requerimientos de las comunidades en el sentido de
cesar definitivamente la obra y revocar la licencia ambiental, se inclinó por la toma de
medidas encaminadas a “(…) mitigar, corregir o compensar los efectos causados a la
integridad social, cultural y económica de los Pueblos de la Sierra nevada de Santa
Marta (…)”. Así pues, si el órgano competente no revocó la licencia ambiental y,
tampoco ordenó la suspensión definitiva de las obras, entiende la Sala que la decisión es
la reanudación del proyecto, condicionado este a las medidas que se impongan, pues, de
conformidad con lo dispuesto por la ANLA, aquellas hacen parte de la licencia
ambiental. De manera expresa dijo el órgano Estatal:
Entiende, pues, la Sala que la suerte del proyecto, según el proceso, es la continuidad
condicionada y, no pesa, sobre el mismo ninguna suspensión.
36
Ibidem pp. 46
32
efectivamente lo hicieron y, una posible consecuencia de esa tardanza ya se advertía en la
sentencia T-547, que amparó el derecho a la consulta previa al afirmar:
Adicionalmente, la Sala ya había anotado que en los casos en los cuales se presentase un
escenario de riesgo para los derechos vulnerados, frente a expectativas de terceros
fundadas en la confianza legítima, procedía la ponderación como fórmula que diese
lugar, en lo posible, a la coexistencia de los derechos en tensión. En la situación en
estudio, no se corresponderían con la necesidad de ponderación, soluciones que
significasen una restricción desproporcionada de derechos y mucho menos las que
comporten la eliminación de derechos. El cese definitivo de la obra o, la permisión de la
misma sin ninguna clase de medidas que mitiguen, corrijan o restauren derechos
afectados, son respuestas de este último tipo, proscritas por la hermenéutica
constitucional.
De conformidad con lo indicado, entiende la Sala que una solución del tipo continuación
de la obra con medidas que pugnen por la restauración de los derechos, la mitigación y
corrección de las afectaciones causadas a esos derechos; resultan más adecuadas a las
exigencias de la tensión presentada. Acorde con lo estimado en el considerando 3 de este
proveído, cuando se está frente a conflictos entre derechos de diferentes culturas, se debe
propender hacia la armonización de los intereses en liza y no por la exclusión de alguno.
Adicionalmente, no desconoce el Juez de Revisión el peso que tiene en el conflicto
jurídico, el interés que representa el proyecto en el desarrollo económico de la región, el
cual encuentra expresión en las manifestaciones del Gobernador de la Guajira y de la
Alcaldesa de Dibulla, referidas sucintamente en los antecedentes 19 y 18 de esta decisión.
Basten pues las razones aducidas para justificar porque la Sala se inclina por la
continuidad de la obra cuya reanudación ya se había dispuesto. Lo que atañe a las
medidas tendientes a restaurar los derechos de las comunidades y, atenuar las
afectaciones a los mismos, serán valoradas en un aparte posterior.
Respecto de esta decisión la Sala encuentra que la referida suspensión quedaba sin
asidero al aplicarse el inciso segundo del ordinal primero de la parte resolutiva del auto
de octubre 5 de 2011 que en lo pertinente prescribió:
En el marco de esta decisión las citadas razones conservan su vigor, pero, resulta
pertinente examinar el móvil que tuvo la Autoridad Ambiental para disponer la
suspensión y su eventual prórroga. Por lo consignado en el acto administrativo, parece
tratarse de un periodo de tiempo destinado al rediseño del Plan de Gestión Social con sus
correspondientes especificidades. Estima la Sala que, de conformidad con lo expresado
en el acto administrativo revisado, no aparece clara la relación de necesariedad entre la
suspensión dispuesta y la elaboración de los ajustes de los planes de manejo. Se advierte,
un déficit argumentativo que justifique suficientemente la detención de la obra, más en el
entendido que en este momento se encuentra en vigor un Plan de Manejo, pues, es a este
al que se refiere la resolución en estudio cuando habla de “(…) Plan de Manejo
Ambiental aprobado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (…)”. Para la
Sala, el término concedido en aras de reformar el Plan en los aspectos establecidos por la
Autoridad, no releva a la Empresa de seguir cumpliendo rigurosamente las obligaciones
derivadas de los documentos aprobados por la Administración.
Por lo que respecta a la cláusula del ordinal segundo de la parte resolutiva, se entiende,
como una provisión propia del cierre de la actuación y, esta aun dista de darse. Por tanto
se conservará para que tenga lugar, una vez concluya la gestión del Juez de Tutela.
Las medidas establecidas por la ANLA en el acto administrativo, son del siguiente tenor:
“ARTÍCULO PRIMERO.- ( …)
II. (…) la Empresa deberá rediseñar el Plan de Gestión Social aprobado para el
proyecto Puerto Multipropósito Brisa, específicamente reconsiderando el Proyecto
10 “Conservación y Fortalecimiento de la Cultura Tradicional Indígena” del Plan
de Manejo Ambiental aprobado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, ajustándolo en el sentido de:
35
A- Diseñar un Plan de Fortalecimiento Cultural de los Pueblos Indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, incorporando programas específicos a desarrollar
con participación de los Pueblos Indígenas y definiendo sus correspondientes
proyectos, e incorporando con precisión en cada uno de los programas y/o
proyectos sus objetivos específicos, metas, actividades, cronograma, metodologías,
estrategias de participación para su ejecución, recurso humanos y económicos,
indicadores de cumplimiento, eficacia y efectividad, y actividades propuestas para
su seguimiento, entre otros aspectos.
36
vegetales o animales importantes para sus usos cotidianos y rituales en la
Sierra Nevada de Santa Marta.
La segunda situación que afecta la definición de las medidas es la poca atención que se
prestó al diagnóstico hecho por las comunidades, no encuentra la Sala en el proceso de
determinación de las provisiones, un análisis que reflexione en torno del citado dictamen
producido por los afectados. La ANLA revisa con detenimiento el concepto emitido por
la fundación “bachaqueros”, pero no examina, con el cuidado que merece, el punto de
vista de las comunidades. Por ello, tienen cabida las objeciones de los Pueblos cuando
manifiestan que el trabajo de sus mamos fue invisibilizado. Para la Sala, tal actitud por
38
parte de la Administración no se corresponde con lo dispuesto tanto en el artículo 5 como
en el artículo 13 del Convenio 169 transcrito y que en lo pertinente se reitera:
“(…) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas
y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras
o territorios, o con ambos(…)”.
Por ende, estima la Sala, debió tenerse en cuenta el estudio hecho y presentado por las
comunidades, el cual, entiende la Corte, requeriría una valoración por parte de expertos,
lo cual pudo exceder la especialidad de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales,
haciéndose imperativo convocar a quien pudiese permitir la comprensión de lo
consignado por los Pueblos Indígenas en el diagnóstico. Para tal efecto, la Corte propone
contar con el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, en adelante ICANH, en lo
que, desde ya se anuncia, será el reajuste de las medidas formuladas por la ANLA.
Para la Corte, se hace obligatoria la citada reforma de las provisiones adoptadas por la
ANLA, dadas las falencias avisadas y la necesidad de adecuarlas a los mandatos
constitucionales, en este caso, los que configuran la Constitución Cultural. Advierte la
Corte que el posible resultado de las modificaciones en este punto, debe estar
encaminado a lograr la reparación cultural, siendo las comunidades las que determinen
las medidas que siendo constitucionalmente admisibles y acorde con las particularidades
del caso concreto, logren mitigar el perjuicio cultural causado al colectivo de la Sierra
Nevada.
39
La versión final del Plan será valorada por el Comité. La decisión definitiva respecto de
la admisibilidad o inadmisibilidad de la propuesta presentada por Puerto Brisa, será
competencia de la ANLA dentro de la órbita de sus atribuciones legales.
Con la finalidad de llevar a buen término lo dispuesto, la ANLA adoptó otras decisiones
que se consideran seguidamente:
“ARTÍCULO PRIMERO.- ( …)
En relación con este punto de la parte resolutiva, estima la Sala de Revisión que no riñe
con lo considerado y mandado en la Sentencia T-547 de 2010, pero, en lo que tiene que
ver con la solicitud específica tendiente a lograr la certificación de la presencia de
pueblos indígenas y sitios sagrados en la zona para eventos futuros, considera la Corte
que en lo que atañe a las obras del proyecto de Puerto Brisa, enmarcadas dentro de la
Licencia Ambiental hoy vigente, la consulta ha sido agotada. Sin embargo, para todo lo
que suponga variaciones futuras no solo en las actividades de Puerto Brisa, sino, en
general, realización de nuevas obras en el entorno de la Sierra Nevada de Santa Marta,
con incidencia ambiental y cultural, de conformidad con la normatividad vigente,
procederá esta Sala a instar al Gobierno Nacional para que a través de las dependencias
competentes, inicie de manera inmediata las actividades tendientes a revisar, modificar,
derogar o adicionar, según sea el caso, las resoluciones 837 de 1995 y 002 de enero 4 de
1973 y demás normas complementarias, con miras a redefinir o actualizar la denominada
línea negra, evitando con ello, situaciones como las que dieron origen a los hechos de
esta acción de tutela, en los cuales, certificaciones expedidas por la Administración con
fundamento en normas como las mencionadas, terminaron generando situaciones que
exigieron pronunciamientos de amparo por parte del Juez de Tutela.
Dicha revisión de las normas que precisan la línea negra, deberá contar con la
participación especializada del Instituto Colombiano de Antropología e Historia y el
Instituto Geográfico Agustín Codazzi y las comunidades concernidas, para la elaboración
técnica de los mapas del caso y, supondrá la correspondiente consulta previa con las
Comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. La Sala requerirá informes
en relación con lo que se llegase a adelantar sobre la exhortación formulada.
41
Finalmente, en el acto administrativo en revisión también se resolvió:
V. CONCLUSIONES
Estima pues la Sala Cuarta de Revisión que, como colofón de lo adverado, se puede
afirmar que el proceso de consulta ordenado en la Sentencia T-547 de 2010, fue agotado,
aunque su resultado, por los hechos y razones ya expuestos no fue el de la concertación,
no siendo del caso insistir en el mismo. Igualmente, halló la Sala que la resolución No.
218 de diciembre 21 de 2011 proferida por Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales, debe ser aprobada parcialmente de conformidad con los lineamientos en
esta decisión, cumplido lo cual, volverá la Sala revisar el Acto Administrativo para lo de
su competencia.
VI. DECISIÓN
RESUELVE
Cuarto.- Fijar como término máximo para el cumplimiento de la actuación dispuesta tres
(3) meses, contados a partir de la notificación de este auto a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales. La ANLA allegará a esta Corte, dentro de los diez (10) días
siguientes a la notificación del proveído, el cronograma de las actividades encaminadas a
cumplir con lo decretado.
Sexto.- Remitir, copia auténtica del proveído y de los documentos que se relacionan en
el apartado de los antecedentes del mismo, con destino al Procurador General de la
Nación, al Defensor del Pueblo, a la Contralora General de la República, para lo de su
cargo acorde con lo dispuesto en el ordinal primero de la parte resolutiva de este auto y,
para que en el ámbito de sus respectivas funciones, hagan cumplir lo ordenado en esta
providencia. Si lo encuentran atinente, iniciarán o promoverán las investigaciones a que
hubiere lugar, por las medidas y obras que han debido y deban realizarse y no hubieren
sido ejecutadas apropiada y oportunamente en defensa del medio ambiente. Los órganos
responsables, remitirán informes a esta Sala en relación con lo actuado.
Notifíquese y Cúmplase,
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