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Derecho notarial y evolución

Según explica Carlos Emérito González (1971), el Derecho Notarial surgió como una recopilación de normas y costumbres que
organizaba al notariado y complementaba el conocimiento de las escrituras públicas legisladas en nuestro Código Civil. A este conjunto
de preceptos notariales se lo llamó derecho notarial.

El Derecho Notarial

Referencias
LECCIÓN 1 de 2

El Derecho Notarial

Definición
En sus albores, la técnica consistía en recopilar y repetir fórmulas casi sacramentales. Quienes las ejecutaban, en general, no eran profesionales, sino idóneos.
Fue en la madre patria, España, donde los notarios comenzaron a formarse de modo profesional y especializado, principalmente a partir de la sanción de la Ley
Orgánica Notarial de 1862.

Vélez Sarsfield -nuestro primer codificador- abrevó de la doctrina española, mediante la repetición de sus pautas y principios básicos en relación con la regulación
de los instrumentos públicos notariales. Pero no fue sino hasta promediado el primer tercio del siglo XX cuando la investigación científica sistematizó la práctica
notarial. En aquellos años, comenzó la etapa de sanción de las leyes notariales provinciales. 

Básicamente, el derecho notarial como rama independiente centra su estudio en dos elementos: el instrumento público -entendido como continente del negocio
jurídico y, a la vez, contenido- y el notario, asesor, instrumentador y custodio.

Podemos definir al derecho notarial de la siguiente forma:

Conjunto sistemático de normas, conceptos y principios que regulan aquellas materias referentes a la actividad notarial, es decir, derechos y
obligaciones del notario, organización y naturaleza de su función y responsabilidad, así como lo referente al instrumento público notarial (forma,
valor y eficacia convictiva) (González, 1971, pag.15).

Autonomía
La doctrina no es pacífica sobre el tema. Una rama del derecho es autónoma si completa los tres patrones básicos:
autonomía legislativa, didáctica y científica. Analicemos si el derecho notarial cumple con estos tres patrones.

Sí posee, en tanto existen cátedras independientes


en las distintas universidades del país, e incluso se
Autonomía Didáctica
enseña la carrera de notariado de forma separada
de otras ramas del derecho.
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No posee, puesto que las normas que regulan su


actividad funcional suelen encontrarse agrupadas
(por ejemplo, leyes notariales provinciales, normas
del Código Civil Y Comercial sobre competencia
del notario), pero las leyes que rigen el fondo y las
Autonomía Legislativa
formas básicas de cada tipo de acto
instrumentado se encuentran diseminadas en
cuerpos normativos pertenecientes a todas las
ramas del derecho (sucesorio, comercial, civil,
etc.).

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Para dotar al derecho notarial del carácter de


“ciencia”, se necesita distinguir si este posee
Autonomía Científica
objeto, método y principios propios.

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El objeto se encuentra definido en forma independiente y es, como hemos dicho antes, el instrumento público notarial, el notario y su función.  
El método, por su parte, no es propio, sino extraído de las ciencias jurídicas en general (inductivo-deductivo). Sí tiene, en cambio, técnicas propias (las técnicas
notariales de redacción, de preservación de documentos, etc.). Los principios propios existen y son aquellos del notariado latino, que estudiaremos en detalle unos
apartados posteriores.

Esto nos lleva a pensar, al margen de opiniones disidentes, que el derecho notarial no posee autonomía.

Fuentes principales del derecho notarial


Las normas jurídicas nacen con los hechos y las costumbres y van obteniendo consagración legislativa de diferentes modos. Entre las principales fuentes, se
encuentran la ley y la costumbre, pero algunos autores incorporan a la doctrina y jurisprudencia general y especializada. Para el derecho notarial, estas últimas son
de gran importancia.

1. Ley escrita: la ley notarial propiamente dicha existe en todas las legislaciones latinas. En Argentina, las provincias y la ciudad autónoma de Buenos Aires han
dictado su ley orgánica del notariado, siguiendo los principios básicos que surgen del Código Civil en cuanto a la escritura pública y a la corporación notarial.

2. La costumbre: si bien algunos autores sostienen que ha sido relegada por la legislación notarial, esta fuente ha tenido y tiene un rol protagónico en la
conformación de las normas notariales positivas y en el desempeño diario del notario. Pensemos, por ejemplo, en los actos celebrados en el marco del
derecho comercial, de raigambre ampliamente consuetudinaria. Es a través de las cláusulas de estilo y de los usos convencionales utilizados en la
contratación que el ejercicio práctico de la función fedataria ayuda a la concreción de un derecho consuetudinario. Los usos convencionales se despliegan a
través de toda la gama de negocios jurídicos que, al reiterarse, constituyen un sólido elemento de interpretación de la voluntad de las partes. En material
notarial específicamente, la mayoría de las fórmulas utilizadas provienen de la costumbre (por ejemplo, “todo por ante mí que doy fe”, o bien “no siendo para
más, cierro el acto”).

3. La doctrina: juega un papel preponderante en su construcción. Así, han sido fundamentales para el progreso del derecho notarial las conclusiones de los
numerosos congresos celebrados en la materia. Entre los aportes más importantes, se pueden mencionar: el carácter inamovible y permanente del cargo de
notario, la organización gremial profesional del notariado, el rol y la intervención de estos en los testamentos, sucesiones y sociedades. De la misma forma,
es relevante la tarea de colegios y consejos nacionales, los cuales propician la formación jurídica y profesional de los escribanos.

4. La jurisprudencia: los fallos judiciales señalan fundamentalmente las patologías que no se deben repetir. Estos ponen de resalto los puntos débiles del
actuar notarial. Como consecuencia de ello, coadyuvan en la observancia de nuevos preceptos que incrementan el cuidado y el celo en la función.

5. El derecho comparado: las normas de los distintos países que siguen la línea del notariado latino ha marcado muchas veces el camino de nuestra legislación
nacional, provincial y de la reglamentación de los colegios que agrupan a los profesionales. 

Jurisprudencia como fuente del Derecho notarial



Las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en el ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre
los individuos o entre estos y la sociedad, constituyen.

Doctrina como fuente del Derecho notarial



Escritos jurídicos hechos a lo largo de la historia. En el ámbito del derecho notarial, los estudios de los especialistas en esta área del derecho, sus apreciaciones dogmáticas de las
instituciones y propuestas legislativas.

Ley escrita como fuente del Derecho notarial



Existen diversos cuerpos normativos que dan origen y regulan de modo general y especifico a instituciones y situaciones del derecho notarial entre ellos el código civil, el código de
ética del notariado, la ley del notariado, decretos, resoluciones y demás formas establecidas del derecho constitucional.
La costumbre como fuente del Derecho notarial

La que es creada e impuesta por la sociedad a través del uso reiterativo, que determina un tipo de conducta con la cual el sujeto de derecho tiene la convicción de crear, transmitir,
modificar e extinguir deberes y derechos con eficacia, valides y justicia.

El derecho comparado como fuente de Derecho notarial



Una disciplina o método de estudio del derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos
casos planteados.

Las diversas ___________ del Derecho Notarial con los usos y costumbres.

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Naturaleza de su contenido
Las normas del derecho notarial pueden ser:

De derecho privado: se trata de aquellas disposiciones que se refieren a facultades disponibles por las partes o sujetos negociales y que la ley dispone en forma
subsidiaria, para el caso de que estos no las previesen en forma expresa. Fundamentalmente, se observan en las transacciones comerciales.

De derecho público: son normas que reflejan principios rectores de la sociedad y cuyo contenido es inamovible, sin que puedan disponer ni actuar en contrario las
partes o el notario por estar en juego el orden público muchas veces. Encuentran su mayor campo de acción en el derecho de familia, falimentario, laboral, así
como en las normas sancionatorias de conductas profesionales antijurídicas. En la materia que nos ocupa, las encontramos fundamentalmente en todo lo
referente a las formas del instrumento notarial.

Relación con otras ramas del derecho


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Derecho administrativo

Se vincula directamente a los contratos administrativos, para cuya validez se imponen requisitos formales muy rigurosos. Existen también numerosas disposiciones administrativas, como
códigos edilicios, servidumbres administrativas o restricciones al dominio provenientes del derecho público, que el notario debe conocer al momento de autorizar los actos.

Derecho civil

Se encuentra ampliamente vinculado, en tanto el notario debe conocer la teoría general del instrumento público y las normas sobre capacidad y legitimación, además de, por otro lado, las
figuras negociales.

Derecho comercial

Se relaciona, en especial, con lo atinente a las disposiciones que regulan sobre la forma y el fondo de los contratos comerciales y títulos valores (por ejemplo, las letras hipotecarias).
Asimismo, es amplia la labor escritural en la constitución de sociedades comerciales, actas de modificación del contrato social y de reunión de socios, uniones transitorias de empresas,
joint ventures, contratos de colaboración empresaria, etcétera.

Derecho tributario

Se vincula por cuanto el escribano es agente de retención y percepción de impuestos respecto de los actos sobre los que da fe.

Derecho procesal

Se requieren conocimientos sobre la prueba, su valoración, eficacia, etcétera, y el notario siempre es pasible de ser requerido por medio de oficios judiciales para expedición de copias.
También puede ser citado por la justicia civil, comercial, penal, administrativa, etcétera, como testigo o perito.

Derecho penal

El notario está muy relacionado en tanto es fiel custodio de la fe pública (bien jurídicamente protegido). Primordialmente, lo es en relación con la adulteración y falsificación de instrumentos
públicos, así como diversos delitos que pueden ser cometidos por el notario o sus auxiliares, o bien en ocasión del desempeño notarial.

Fuente: Richetta, M., 2019. Archivo inédito.

En la imagen podemos observar fácilmente como es la influencia entre el Derecho Notarial y diversas ramas del Derecho. 

La relación con el ____________ tiene que ver con que el Notario es un fiel custodio de la fe pública que en definitiva es el bien jurídico

protegido. 

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Evolución histórica
La historia del notariado va unida a la historia del instrumento público. Los escribas hebreos fueron los precursores del notario contemporáneo.
Se cree que eran funcionarios públicos vinculados a la autenticidad de las convenciones. Entre ellos, existían varios tipos de escribanos:

aquellos que guardaban constancia y daban fe de los actos y decisiones del rey;

los que pertenecían a la clase sacerdotal y daban testimonio de los libros bíblicos que conservaban, reproducían e interpretaban;

los escribas de estado, quienes actuaban como secretarios del consejo estatal y eran colaboradores de tribunales de justicia del estado;

finalmente, estaban los escribas del pueblo, que redactaban los contratos privados (su sola intervención no daba legalidad al acto, sino que se
requería también el sello del superior jerárquico) (González 1971, pág. 44).

Figura 1: Escriba Egipcio


Fuente: [Imagen sin título sobre antiguo escriba egipcio]. (s. f.). Recuperada de: https://goo.gl/LPDjvp

Figura 1. Escriba egipcio. Los escribas egipcios se encontraban en un estamento de la organización religiosa y estaban vinculados a distintas ramas del gobierno.
Su función principal era la redacción de los documentos del Estado y de los particulares; sin embargo, no daban fe de su contenido para hacerlo a este auténtico,
sino que se estampaba el sello del sacerdote o magistrado. También eran consejeros de los faraones. En Grecia, estos escribas eran llamados logógrafos (de
logos, palabra, y grafo, grabar, escribir). Redactaban los alegatos de los acusados y los discursos de los funcionarios. Existía también otra rama de idóneos: los
síngrafos, quienes redactaban los contratos entre particulares, los apógrafos, que eran los copistas de los tribunales, y los nemon, que archivaban los textos
sagrados.

En Roma, los escribas tenían funciones parecidas, a saber:

Los notarii: eran los que utilizaban las notas tironianas que constituían una especie de escritura taquigráfica. Se encontraban adscritos a la
organización judicial, escuchaban a los litigantes y testigos y ponían por escrito, en forma ordenada y sintética, el contenido de sus exposiciones. 

Los scriba: estos conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones judiciales. 

Los chartularii: redactaban distintos instrumentos particulares y tenían a su cargo su conservación y custodia. 

Los tabularii: eran contadores del fisco y archivadores de documentos públicos, pero, como complemento de sus funciones, fueron encargándose de
la formalización de testamentos y contratos, los cuales conservaban en sus archivos (Giménez Arnau 1976, pag.94). 

Los avances institucionales del Notariado sufren un gran retroceso motivado por la ruptura del Imperio romano (Edad Media). Es ese momento, los señores
feudales eran los que actuaban a través de delegados, elaborando, documentos, como contratos, testamentos. Podemos así, ver el contraste entre los antiguos
notarios, ya que el notario feudal, eran quien custodiaba los intereses del señor feudal, no lo de las partes que contrataban, dando autenticidad de los actos que
intercedía.

Por el año 1213, época del Papa Inocencio III, se prohíbe el ejercicio de la función notarial a quienes eran civiles laicos, dejándola en poder de los sacerdotes.
 Provocando que los territorios cristianos, nuevamente sufran un retroceso en el notariado.

Con la Escuela de Bolonia, en el siglo XIII, se funda la primera escuela notarial y se extiende por toda Europa Latina, aparecen los primeros instrumentos jurídicos
que encuentran debidamente autorizados, dándose el traspaso de notarios de escribas, a Hombres de derecho. Irnerio, Ranieri de Perugia y Ronaldino Passaggero,
podemos mencionarlos como los primeros antecesores.

El concepto de Escribano Publico, tiene su origen a mediados del siglo XIII, en España. En las siete partidas, podemos encontramos la legislación más amplia que
regulan tanto las escrituras públicas y documentos notariales, como así también lo concerniente a la función del escribano.
De todas maneras, debemos aclarar que las referencias que, hacia las siete partidas con relación a los escribanos públicos, no mencionaba a hombres de
derecho, cuestión que no fue prohibida, motivando la enajenación de los registros notariales al mejor postor

Sin embargo, los escribanos públicos a los que aludían las partidas no eran hombres de derecho y fue permitida, durante mucho tiempo la enajenación de los
oficios, negocio por el cual se vendían los registros notariales al mejor postor. 

Con la ley del 25 ventoso del año XI, en Francia, se da el traspaso del notariado medieval al notariado moderno, es aquí, donde el escribano transcribe teniendo en
cuenta las formas requeridas por la ley (González 1971, pág. 44/46).

Se termina con la enajenación de los oficios y se va separando la fe pública judicial de la notarial.

 Es decir que la historia del escribano puede dividirse en dos períodos, a saber:

1 El escribano amanuense, simple “escriba” de lo que le dictaba el señor feudal o el mandante de turno;

2 y el notario jurista, que actúa como intérprete de las voluntades y las plasma jurídicamente en el acto autorizado, a la vez que se ocupa de las tareas previas y post-
escriturales (como informes tributarios o registración).  

En América, los primeros escribanos llegaron con las expediciones procedentes de España. Cristóbal Colón trajo, junto con su tripulación, a un escribano, Rodrigo
de Escobedo. Si bien la actividad notarial estaba regulada en las siete partidas, se creó una legislación especial para América conocida como leyes de indias. El
cabildo ejercía la superintendencia sobre los escribanos.

Los escribanos guardaban un archivo de escrituras y demás instrumentos públicos, los cuales pasaban a los escribanos sucesores. 

Los requisitos para ser escribano eran:

título académico de escribano;

aprobar un examen ante la real audiencia;

el nombramiento del rey de castilla;

pagar una suma al fisco real.

Otro hito importante en la evolución del notariado lo marca la sanción de la ley española de 1862, dictada por Isabel II. Comienza, con ella, la actuación del notario
como funcionario público y profesional del derecho. (González 1971, pág. 46). Esta trata de los requisitos para obtener y ejercer la fe pública, del protocolo y sus
copias que constituyen el instrumento público y del gobierno y la disciplina de los notarios. 

División del Derecho Notarial


Puede analizarse el contenido del Derecho Notarial desde dos enfoques:

E N FO Q U E FO RM A L E N FO Q U E C O N T RA C T U A L O S U S TA N C . . .
Atiende a las exigencias normativas sobre las solemnidades relativas a los instrumentos con los cuales el notario tiene relación, en forma genérica, y
los procedimientos notariales. Puede analizarse un aspecto formal-subjetivo y uno formal-objetivo:

Subjetivo: Tomando en cuenta el autor del instrumento (notario), los requisitos de idoneidad, competencia, capacidad, inhabilidades, etc.

Objetivo: Tomando en cuenta los requisitos de los distintos documentos notariales, es decir, lo relativo a escrituras, actas, protocolo, libro de
intervenciones, etc. Fundamentalmente el régimen general de nulidades, caracteres y requisitos de cada tipo de instrumento.

E N FO Q U E FO RM A L E N FO Q U E C O N T RA C T U A L O S U S TA N C . . .

Tiene en cuenta los requisitos de la ley de fondo para cada   tipo de acto. También puede ser sustancial-subjetivo o sustancial-objetivo.

Subjetivo: Atiende a la capacidad de hecho y de derecho de los sujetos y a la titularidad de los derechos que se disponen. Comprende el régimen de
representación. 

Objetivo: Tomando en cuenta todo el Derecho positivo vigente, visto desde la perspectiva notarial, con el acento en los recaudos exigidos para la validez
de cada acto jurídico autorizado por el notario; por ejemplo, número de testigos, posibilidad de firma a ruego, cláusulas de orden público, plazos
máximos de algunos tipos de contrato, objeto de los mismos, etc.
LECCIÓN 2 de 2

Referencias

González, C. E. (1971). Derecho notarial. Buenos Aires: La Ley.

Giménez Arnau E. (1976). Derecho Notarial. Edición Universidad de Navarra SA. Pamplona.

[Imagen sin título sobre antiguo escriba egipcio]. (s. f.). En Historia General. Recuperada de https://goo.gl/fZCDSb

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