CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE CHINCHA

EXPEDIENTE : 2009-447
DEMANDANTE : LILIANA MAGALLI YATACO HUAPAYA
DEMANDADO : CESAR EDUARDO VALLE CONTI
MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL DE SEP. DE HECHO
PROCEDENCIA : SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO FAMILIA
JUEZ : DR. LUIS MENDOZA SALVATIERRA

RESOLUCION N° 19-
Chincha, Veintisiete de Enero
Del año dos mil once.-

VISTOS: Observándose las formalidad prevista por el

artículo ciento treinta y uno del Texto Único de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, e interviniendo como Juez Ponente la señora Juez
Superior Nancy Leng de Wong, y

CONSIDERANDO

PRIMERO.- MATERIA DEL GRADO.-

Es objeto de grado, la consulta respecto a la sentencia emitida
obrante de fojas ciento cuatro al ciento nueve, resolución dieciséis del
diecinueve de Octubre del dos mil diez que Falla declarando Fundada
la demanda de fojas doce a quince, subsanada por recursos de fojas
treinta y uno y fojas treinta y cinco, interpuesta por doña Liliana
Magalli Yataco Huapaya en contra de su esposo César Eduardo Valle
Conti y el Ministerio Público, sobre divorcio absoluto por la causal de
Separación de hecho de los cónyuges por un período ininterrumpido
de cuatro años por existir un menor de edad y en consecuencia,
declara.- La disolución del vínculo matrimonial contraído por los
referidos cónyuges por ante el Registro del Estado Civil de la
Municipalidad Provincial de Chincha, departamento de Ica, con fecha
once de Mayo del dos mil dos, la continuación de la pensión de
alimentos fijada en el expediente 709-2003, la tenencia y patria

1
potestad del menor César Jordan Valle Yataco continúe siendo
ejercida por la demandante, en su condición de madre biológica,
mientras tanto el padre queda suspendido en su ejercicio, fijándose
un Régimen de Visitas a favor del demandado, con lo demás que
contiene.

SEGUNDO.- SOBRE LA CONSULTA:

2.1.- Que, la consulta constituye un trámite obligatorio en el supuesto
de no haber apelación. Procede solamente en determinados casos
previstos por Ley. El fundamento de la consulta consiste en impedir
un error judicial por la existencia de una instancia única, es decir, que
a través de la consulta es posible contar con la pluralidad de
instancias como principio y derecho de la función jurisdiccional.1
2.2.- Es igualmente aquel mecanismo legal destinado a la revisión de
oficio de determinadas resoluciones judiciales y, tiene por fin aprobar
o desaprobar el contenido de ellas, previniendo que se cometan
malas prácticas legales, erróneas interpretaciones jurídicas o
irregularidades.
2.3.- Siguiendo lo expuesto, la Casación Nro 230-1996 – La Libertad,
señala “la consulta (...) está específicamente prevista en la ley y se
aplica en aquellos casos en los que esté de por medio el orden
público o las buenas costumbres, así como la propia eficacia del
sistema jurídico en los casos en que el Juzgador ejerce las funciones
de contralor de la constitucionalidad de las leyes. (…) Que, por tal
razón, la consulta es de uso restrictivo, obligatorio y se promueve de
oficio”.2

TERCERO: ANTECEDENTES:
3.1.- Liliana Magalli Yataco Huapaya demanda de divorcio por causal
de separación de hecho contra César Eduardo Valle Contti, a fin de
que se disuelva el vínculo matrimonial por causal de separación de
1
(Alberto Hinostroza Mingués, “Código Procesal Civil”, Lima, Editorial San Marcos, Edición 2000, Pág.
292).
2
Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 12 de mayo de 1996, pág. 1008).

2
hecho, por haber transcurrido mas de dos años consecutivos de
separación de hecho desde el mes de abril del dos mil tres, por lo que
solicita se declare disuelto el vínculo matrimonial, así como el pago
de una indemnización de tres mil nuevos soles, subsistiendo la
pensión alimenticia dispuesta en el expediente 709-2003, habiendo
contraído matrimonio el once de Mayo del dos mil dos y que el
demandado se retiró del lugar conyugal en el año dos mil dos, por
otro lado cometió adulterio con la persona de Soledad Cuba Garriazo.
3.2.- Se absuelve la demanda a fojas treinta y ocho, solicitando se
declare conforme a los medios de pruebas ofrecidos y admitidos
durante el transcurso del proceso.
3.3.- El demandado absuelve solicitado se declare infundada en parte
la demanda, ello con respecto al pago de la indemnización de daños y
perjuicios en la suma de tres mil nuevos soles, al no contar con
solvencia económica, teniendo la condición de chofer de mototaxi, así
como que la actora tenía la calidad de casada, y se divorciara por
haber contraido matrimonio civil con el recurrente, por lo que no debe
fijarse indemnización de daños y perjuicios; la misma que fuera
declarada extemporánea, por lo que se declara su rebeldía mediante
resolución del doce de enero del dos mil diez (fojas sesenta y nueve).

CUARTO: DEL DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE

HECHO:
4.1.- Que, el inciso doce del artículo trescientos treinta y tres del
Código Civil, señala que es causal de divorcio la separación de
hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos
años y, de cuatro años si los cónyuges tuvieran hijos menores de
edad.
4.2.- La separación de hecho es una nueva causal que ha sido
introducida a nuestro Código Civil, mediante Ley Nº 27495 y, viene a
ser el estado en el que se encuentran los cónyuges, quienes sin
previa decisión judicial definitiva, deciden quebrar el deber de
cohabitación, ello por voluntad expresa o tácita de uno de los

3
cónyuges. Para que esta causal tenga lugar, debe ser constatada
fehacientemente, de tal manera que pueda demostrar que los
cónyuges decidieron separarse el uno del otro, dejando de lado el
deber de hacer vida en común.
4.3.- Para invocar la separación de hecho como causal de divorcio
debe reunir tres elementos ineludibles:
4.3.1.-El elemento objetivo o material, que consiste en la
evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solución
de continuidad, de la convivencia; lo que sucede con el alejamiento
físico de uno de los esposos de la casa conyugal;
4.3.2.- El elemento subjetivo o psíquico, que es la falta de
voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de uno o ambos
cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en
común por mas que algún deber se cumpla; ello supone que la
separación de hecho debe haberse producido por razones que no
constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza
mayor, esto sin que una necesidad jurídica lo imponga; y,
4.3.3.- El elemento temporal, el transcurso ininterrumpido de dos
años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro
años, si sostiene3
4.4.- “Debe tenerse presente que corresponde a la parte accionante
la carga probatoria del alejamiento. Para ello, podrá acudir a
cualquier medio de prueba admitido en la legislación procesal, que
permita crear convicción sobre el apartamiento del domicilio
conyugal, sin importar si es o no es el cónyuge que se retiró en forma
voluntaria o forzada, por cuanto la causal puede ser invocada por
cualquiera de ellos. Así por ejemplo (…) los actuados judiciales o
extrajudiciales en los que los cónyuges admiten la situación de vivir
separados de hecho desde cierta fecha…. Esta probanza resulta
relevante, además, para precisar la fecha probable de inició de la
separación de hecho…”4.
3
(Alex F. Placido V. Divorcio. Gaceta Jurídica. Lima. 2002. Página 105).
4
(Ob. Cit. Pág. 108).

4
QUINTO: ANALISIS DE LA SENTENCIA CONSULTADA:
5.1.- Conforme es de verse de fojas dos don César Eduardo Valle
Contti con la actora Liliana Magalli Yataco Huapaya, contrajeron
matrimonio el once de Mayo del dos mil dos, ante la Municipalidad
Provincial de Chincha, habiendo procreado al menor César Jordan
Valle Yataco nacido el ocho de Enero del dos mil dos (fojas tres) el
mismo que cuenta a la data con nueve años de edad.
5.2.- En cuanto al elemento objetivo o material, se da en la relación
matrimonial de los antes indicados, al haberse alejado físicamente el
demandado quien domicilia en Avenida América ciento ochenta y
ocho de esta ciudad, mientras la actora domicilia en Avenida Luis
Massaro número ochocientos, pasaje Gonzáles interior ocho, al igual
que se demuestra con la declaración asimilada del demandado al
absolver la demanda en forma extemporánea de fojas cincuenta y
cuatro; denotándose que no se encuentran conviviendo, o
realizando vida en común.
5.3.- No importando si fuera voluntaria o forzada el retiro del hogar
conyugal, como tampoco el hecho de que fuera la accionante o el
demandado el causante, es así que en dicho período, la actora ha
interpuesto la demanda de alimentos con arreglo al expediente
acompañado que se tiene a la vista presentado el cuatro de
setiembre del dos mil tres, dándose por ende el elemento subjetivo o
psíquico en la actora.
5.4.- Pues, el deber de cohabitación consiste en la convivencia física
entre marido y mujer en el domicilio conyugal. En el derecho
comparado positivo se le denomina también como el deber de vivir
juntos; sin embargo en el caso de análisis se tiene que existe
incumplimiento del deber de cohabitación más aun cuando se fijara el
domicilio conyugal, e importa el convivir bajo el mismo techo para
que pueda persistir el vínculo matrimonial.
5.5.- En cuanto al elemento temporal, el transcurso ininterrumpido
de los cuatro años previsto en la ley, ha sobrepasado en exceso,

5
teniéndose en cuenta que desde el año dos mil tres se encuentran
separados, es decir ha transcurrido a la data mas de los cuatro años
que señala la ley, al tener un hijo matrimonial que a la fecha cuenta
con nueve años de edad
5.6.- Consecuentemente, existe un quebrantamiento de la relación
matrimonial permanente y definitiva entre ambos, hecho que amerita
que, la pretensión del actor respecto al divorcio por la causal de
separación de hecho debe ser estimada, conforme a la propia
declaración asimilada de la parte demandada, por lo que cabe
aprobar la sentencia consultada.
5.7.- Que, en el caso sub-examen no se da la existencia de que la
separación de hecho hubiera perjudicado a uno de los cónyuges,
sobre todo teniendo en consideración que la demandante no cumplió
con detallar en que le hubiera podido perjudicar la separación, no
habiéndose aportado los medios probatorios respectivos, mas aun
cuando la sentencia no hubiera sido apelada por las partes.
5.8.- En cuanto a la pensión de alimentos subsiste la señalada en
el proceso que se tiene a la vista ascendente a doscientos nuevos
soles.
5.9.- La Patria Potestad de conformidad con lo dispuesto en el
Artículo cuatrocientos veinte del Código Civil, concordante con el
artículo trescientos cuarenta de la norma sustantiva “En caso de
separación de cuerpos, de Divorcio o de invalidación del matrimonio,
la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los
hijos. El otro queda mientras tanto, suspendido en su ejercicio”, por lo
que la misma debe ser ejercida por la actora.
5.10.- El Régimen de Visitas impuesto por sentencia persiste con
relación al menor César Jordán Valle Yataco, en el sentido de que el
demandado pueda realizarlo los días sábados y domingos de cada
semana de nueve a doce del día, sin externación, máxime que no ha
sido objeto de impugnación.

POR ESTAS CONSIDERACIONES:

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APROBARON: la Sentencia de fojas ciento cuatro al ciento nueve,
contenida en la Resolución número dieciséis de fecha diecinueve de
Octubre del dos mil diez que Falla declarando Fundada la demanda
de fojas doce a quince, subsanada por recursos de fojas treinta y uno
y fojas treinta y cinco, interpuesta por doña Liliana Magalli Yataco
Huapaya en contra de su esposo César Eduardo Valle Conti y el
Ministerio Público, sobre divorcio absoluto por la causal de Separación
de hecho de los cónyuges por un período ininterrumpido de cuatro
años por existir un menor de edad y en consecuencia, declara.- La
disolución del vínculo matrimonial contraído por los referidos
cónyuges por ante el Registro del Estado Civil de la Municipalidad
Provincial de Chincha, departamento de Ica, con fecha once de Mayo
del dos mil dos, la continuación de la pensión de alimentos fijada en
el expediente 709-2003, la tenencia y patria potestad del menor
César Jordan Valle Yataco continúe siendo ejercida por la
demandante, en su condición de madre biológica, mientras tanto el
padre queda suspendido en su ejercicio, fijándose un Régimen de
Visitas a favor del demandado y por fenecido el Régimen de Sociedad
de Gananciales; con lo demás que contiene la resolución materia de
consulta; en los seguidos sobre divorcio y, los devolvieron.-

S.S.

MEZA MAURICIO

ZARATE ZUÑIGA

LENG DE WONG