A. Troianiello - Les Droits Fondamentaux, Fossoyeurs Du Constitutionnalisme

LES DROITS FONDAMENTAUX, FOSSOYEURS DU
CONSTITUTIONNALISME ?
Antonino Troianiello
Gallimard | « Le Débat »
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2003/2 n° 124 | pages 58 à 72
ISSN 0246-2346
ISBN 9782070708987
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Antonino Troianiello, « Les droits fondamentaux, fossoyeurs du constitutionnalisme ? », Le
Débat 2003/2 (n° 124), p. 58-72.
DOI 10.3917/deba.124.0058
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Les droits fondamentaux,

fossoyeurs du constitutionnalisme ?
Parodiant l’exclamation inquiète du grand et contradictoires. Cette expansion de la sphère

juriste Hauriou à la veille du siècle dernier, on constitutionnelle se traduit notamment par
est enclin à dire : « On nous change notre l’émergence des droits fondamentaux qui, à en
Constitution ! » Qu’on s’en félicite ou qu’on s’en croire l’opinion la plus communément répan-
émeuve, le changement est bien là : sur un plan due, marquerait un « saut qualitatif » en dotant
formel d’abord, compte tenu de l’extrême mal- enfin un État de droit, jusqu’alors trop sèche-
léabilité du texte constitutionnel, il n’est plus ment positiviste, d’un contenu axiologique.
guère plausible de continuer à se représenter la En consacrant ces droits fondamentaux, nous
Constitution comme une décision politique sou- assure-t-on, l’État de droit se hisserait enfin his-
veraine « fondant » réellement l’ordre juridique. toriquement à la hauteur de son propre concept
Le développement de la jurisprudence constitu- en révélant les principes qui lui sont inhérents.
tionnelle tout comme la fréquence des révisions On omet cependant de préciser que l’émergence
attestent le fossé abyssal qui s’est progressive- de cet « État de droit substantiel 1 » n’implique
ment creusé ces dernières années entre la rien de moins qu’un renversement pur et simple
Constitution et le droit constitutionnel qui n’est de la logique constituante : l’État n’est plus guère
plus qu’un « bloc », un agrégat de normes. Sur le fondé par une décision souveraine, mais téléolo-
plan substantiel ensuite, on assiste à une inflation giquement par des droits fondamentaux dégagés
sans précédent de la normativité constitution- par voie prétorienne et dont on n’a de cesse
nelle. Désormais, on sollicite moins la fonction
constitutionnelle pour préserver des valeurs 1. Cf., entre autres, J. Bell, « Le règne du droit et le
règne du juge, vers une interprétation substantielle de l’État
intangibles que pour satisfaire des exigences de droit », Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, Paris,
sociales de plus en plus nombreuses, ponctuelles Dalloz, 1996, p. 15.
Antonino Troianiello est maître de conférences de droit

public à l’université du Havre. Il a récemment soutenu une
thèse sur la notion de raison d’État.
59
Les droits fondamentaux
et le constitutionnalisme
d’affirmer le caractère « autonome ». Le but de « grand dessein » européen justifie de vouer aux
la manœuvre est clair : il s’agit de mettre la gémonies tout ce qui, dans le débat sur les droits
construction européenne à l’abri du souverain fondamentaux, ou plutôt dans le concert de
en évinçant ce dernier de la procédure consti- louanges qui en tient lieu, apporterait une fausse
tuante. La mise en place d’une constitution note. Peu importe, donc, que notre droit public
européenne est à ce prix. La récente charte des soit entraîné vers cette subjectivité brumeuse
droits fondamentaux obéit d’ores et déjà à cette chère à la pensée germanique, ou encore l’exal-
logique, pour l’heure moins constituante qu’édi- tation de l’office du juge qu’implique ce mouve-
fiante. Elle n’est qu’une des nombreuses illus- ment où l’on discerne très nettement l’influence
trations du « coup d’État de droit 2 » auquel la du monde anglo-saxon. Peu importe, encore,
théorie des droits fondamentaux apporte une que la théorie des droits fondamentaux soit issue
caution morale. On peut dès lors s’émouvoir de de la rencontre des deux principaux courants de
l’empressement avec lequel une majorité de la la pensée juridique concurrents du droit romain.
doctrine française y a souscrit d’emblée. Car, à Ses origines juridiques laissent présager des
l’évidence, il ne s’agit pas d’un simple effet de jours sombres pour la res publica qu’annonce la
mode. théorie des droits fondamentaux. Si son inspira-
L’élaboration de la théorie des droits fonda- tion n’était pas si insidieusement oligarchique,
mentaux repose en effet sur un parti pris idéo- la prétention constituante qu’elle affiche en exci-
logique qui est en phase avec une aspiration pant son caractère « autonome » prêterait certai-
sociale. Au plan idéologique, l’importation nement à sourire. Mais la subversion prétorienne
d’outre-Rhin de la théorie des droits fondamen- de la logique constituante et, par là même, du
taux participe d’un projet plus vaste consistant, constitutionnalisme, liée au mode d’édiction des
dans le prolongement du jus commune qui régna droits fondamentaux, conduit hélas à prendre
sur le continent européen du Moyen Âge aux ces droits très au sérieux 4. L’érosion des fonde-
Temps modernes, à dégager du droit comparé les ments républicains du droit constitutionnel, sur
bases d’un corpus juris européen ou d’un nou- fond de désagrégation de la normativité consti-
veau jus gentium 3. Comme on aura l’occasion de tutionnelle, conduit le constitutionnalisme libé-
le montrer, le succès de cette entreprise tient à ral à une impasse.
ce qu’elle rejoint une sociologie où domine l’in-
dividualisme démocratique. À rebours de cet
enthousiasme on déplorera que la pensée juri- 2. Pour reprendre l’expression couramment reprise
dique se déleste aussi promptement de son héri- depuis le fameux article d’Olivier Cayla, « Le coup d’État de
droit ? », Le Débat, mai-août 1998, n° 100, p. 108.
tage républicain. Au point que la seule évocation 3. S’inscrivent notamment dans cette perspective les
de ce dernier est systématiquement interprétée travaux de Mme Mireille Delmas-Marty, par exemple Pour
un droit commun, Paris, Éd. du Seuil, 1994, et dans une mise
comme le signe d’une résistance à un progrès en perspective historique, ceux de J.-L. Halpérin, par exemple,
dont il n’est naturellement pas permis de douter, Entre nationalisme juridique et communauté de droit, Paris,
P.U.F., 1999.
comme un acte de sédition susceptible d’hypo- 4. Nous sommes bien loin du célèbre ouvrage de
théquer l’avenir du Babel juridique dont les Ronald Dworkin (Prendre les droits au sérieux, Paris, P.U.F.,
1995) dont on détourne ici le titre ; ce dernier exalte au
droits fondamentaux sont appelés à devenir la contraire la reconnaissance des droits moraux dont les indi-
clef de voûte. Aux yeux de ses promoteurs, le vidus seraient détenteurs face à l’État.
60
lois qui furent adoptées le 19 mars 1999 sur le

L’érosion du droit constitutionnel fondement de ces dispositions, l’une organique,
républicain l’autre ordinaire, furent toutes contrôlées par le
Conseil constitutionnel. Mais, curieusement,
alors qu’elle a longuement disserté sur les consé-
Alors qu’il s’est formé à partir d’une société quences des transferts de compétences au plan
unitaire, pétrie d’égalité et composée de citoyens de la théorie de la souveraineté de l’État, la doc-
politiquement actifs et réunis autour de valeurs trine a en revanche été assez peu diserte sur les
communes, « les droits de l’homme et du incroyables dérogations survenues au plan des
citoyen », notre contrat social républicain semble droits fondamentaux. Peu soucieuse de heurter le
soudainement frappé de vétusté. Il apparaît, aux « constitutionnellement correct » ambiant,
yeux de beaucoup, devoir être dépassé pour Anne-Marie Le Pourhiet n’a, quant à elle, pas
satisfaire les besoins de plus en plus pressants manqué de relever : « L’énormité des violations
de ce qu’il convient d’appeler une « société de de principes constitutionnels de fond reflétant le
droit 5 ». Dépassant ce simple constat, il semble système de valeurs universelles de la République

intéressant d’examiner cette pression sociale qui française ne laisse pas de choquer et de conduire
a incité le constituant à vider de leur substance à s’interroger sur la démarche suivie, sur son uti-
certains principes constitutionnels de tout pre- lité, et sur les risques à venir pour la Nation fran-
mier plan. On tentera de le faire à partir de deux çaise tout entière » et traduit une « capitulation
révisions constitutionnelles récentes qui ont républicaine »6.
porté atteinte aux deux piliers du droit constitu- On ne saurait nier en effet que les disposi-
tionnel républicain proclamés à l’article 1 er de la tions foulant au pied les principes républicains
Constitution : l’indivisibilité de la République et pullulent. En particulier, l’instauration d’une
l’égalité devant la loi. discrimination électorale, puisque ont pu
prendre part au référendum du 8 novembre 1998
L’indivisibilité de la République les seuls électeurs inscrits de manière continue
dans tous ses états sur les listes électorales depuis la consultation de
1988 et que, pour les consultations ultérieures
Certaines évolutions survenues ces dernières sur l’indépendance du territoire, le suffrage sera
années apparaissent comme les prodromes d’un lui aussi restreint, exigeant également une durée
mouvement extrêmement préoccupant de mise de domiciliation sur l’île. Par ricochet, l’exclu-
en cause du principe d’indivisibilité de la Répu- sion du droit de vote aboutit à la méconnaissance
blique. La révision constitutionnelle du 20 juillet du principe constitutionnel de consentement à
1998, par exemple, participe assurément de ce l’impôt et du contrôle démocratique de l’utilisa-
mouvement, en tant qu’elle réintroduit dans la tion des fonds publics, posé aux articles 13 et 14
Constitution un titre VIII comprenant deux
articles et intitulé : « Dispositions transitoires rela- 5. Guy Carcassonne, « Société de droit contre État de
tives à la Nouvelle-Calédonie » dans la perspec- droit », Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, op. cit., p. 40.
tive de son accès à son indépendance et dans le 6. Anne-Marie Le Pourhiet, « Nouvelle-Calédonie : la
nouvelle mésaventure du positivisme », Revue de droit public,
prolongement de l’accord de Nouméa. Les deux 1999, n° 4, p. 1019.
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de la Déclaration de 1789, dans la mesure où très contestable était au demeurant prévisible.

ceux qu’il convient désormais de désigner Comme l’a très justement noté Pierre Pactet,
comme les « sous-citoyens » néo-calédoniens « ce partage – antinomique avec la signification
seront contraints d’acquitter des impôts. Enfin, qui a été longtemps attribuée à la souveraineté,
est prévue la reconnaissance d’une « préférence considérée comme un absolu – ne peut plus sur-
calédonienne » dans l’accès aux emplois publics prendre depuis l’intégration de la République
et privés ainsi qu’aux professions libérales, ceci dans l’Union européenne 8 ». En effet, dès lors
« afin de tenir compte de l’étroitesse du marché qu’on admet que l’exercice de la souveraineté a
du travail ». Se trouve ainsi constitutionnalisée pu être délégué par pans entiers en vue de la
dans l’indifférence quasi générale, relève construction européenne, en quoi serait-il moins
Mme Le Pourhiet, une notion voisine de la légitime qu’il puisse l’être au niveau local ? C’est
« préférence nationale » qui, en métropole, avait à cette attente que répond l’imminente réforme
suscité une si vive indignation. Pour en tempérer constitutionnelle sur l’organisation décentralisée
le caractère choquant, on a souvent présenté ce de la République en consacrant, aux antipodes
sacrifice localisé du droit constitutionnel répu- du principe d’indivisibilité de la République, un

blicain comme le moyen de solder les derniers droit à l’expérimentation permettant aux collecti-
reliquats d’un empire colonial dont on entend vités locales de déroger à la loi. Or, cette contes-
gommer jusqu’au souvenir, tant il est vrai qu’il tation du « principe d’uniformité 9 » sur fond de
fait ombrage à notre propension bien connue à revendications « groupusculaires »10 aboutit inévi-
donner des leçons aux autres nations en matière tablement à multiplier les hypothèses de ségréga-
humanitaire. Or, par ce sacrifice, le pouvoir tion constitutionnelle. Certains semblent d’ailleurs
constituant dérivé s’est imaginé, pour reprendre s’en féliciter, allant jusqu’à préconiser la multi-
la célèbre formule de Goethe, qu’une petite plication des statuts personnels dans le droit
injustice valait mieux qu’un grand désordre ; en constitutionnel. C’est ainsi que, dans une pers-
oubliant, hélas, que les grands désordres se pective qui se situe clairement aux antipodes de
nourrissent souvent de petites injustices. En fait, l’intégration républicaine, Norbert Rouland pré-
dans le cas calédonien – et peut-être demain dans conise d’étendre la possibilité de dérogation au
le cas corse ou basque – les principes républicains statut civil de droit commun prévue par l’ar-
les plus élémentaires sont délibérément sacrifiés ticle 75 de la Constitution à certains Français
sous la pression d’oligarchies locales qui, sous issus de l’immigration 11. Ce qui revient non
couvert de spécificité culturelle, revendiquent un
pouvoir politique toujours plus autonome. Quant 7. J.-Y. Faberon, « Nouvelle-Calédonie et Constitution :
la révision constitutionnelle du 20 juillet 1998 », Revue de
au pouvoir central, il a été enclin comme toujours droit public, p. 113.
à céder au chantage, pourvu que sa faiblesse 8. Pierre Pactet, « La loi constitutionnelle du 20 juillet
1998 sur la Nouvelle-Calédonie », Droit constitutionnel.
puisse être justifiée par les prétendus impératifs Mélanges Patrice Gélard, Montchrestien, 2000, p. 203.
d’une nécessité historique ou politique. 9. H. Portelli, « La fin du principe d’uniformité »,
Mélanges Philippe Ardant. Droit et politique à la croisée des
Au fond, ces discriminations constitution- cultures, Paris, LGDJ, 1999, p. 453.
nelles ont pu être cautionnées par la promotion 10. P. Fraisseix, « De l’État-nation à “groupusculaire” :
chronique d’un dépérissement engagé », D., chron., 2000,
du concept de « souveraineté partagée 7 ». L’ap- p. 61 s.
plication au droit de l’outre-mer de ce concept 11. N. Rouland, « Les statuts personnels et les droits
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moins clairement à dévoyer le caractère transi- semble être, le communautarisme n’est rien
toire d’une disposition conçue, non pas pour d’autre que la forme la plus subtile prise par un
enferrer à jamais des populations fraîchement individualisme qui ne saurait décemment s’affir-
entrées dans le cadre de le République dans leurs mer comme tel, une « ruse de la raison indivi-
particularismes, mais, tout au contraire, pour dualiste » visant à s’affranchir des pesanteurs de
permettre leur intégration progressive et libre- l’égalité. Un peu à la façon du célèbre cheval de
ment consentie ; la citoyenneté reposant précisé- Troie, un individualisme radical se dissimule
ment, selon l’idéal républicain, sur ce postulat derrière l’alibi de la spécificité culturelle. Si bien
– au demeurant plein d’exigence envers soi- que le communautarisme est un individualisme
même – de l’aptitude de la conscience humaine qui, le plus souvent, s’ignore. On s’en aperçoit
à s’autodéterminer. indiscutablement lorsque, faute de singularité
culturelle vraisemblable à invoquer, cet indivi-
L’égalité devant la loi dualisme doit avancer à visage découvert en
frappée d’obsolescence excipant une spécificité qui n’est plus que
vaguement catégorielle.
Au postulat républicain du libre arbitre on Cela est visible, par exemple, s’agissant
objecte de façon croissante le fait – c’est-à-dire des revendications féministes ou homosexuelles
le constat sociologiquement avéré et se présen- puisque, de toute évidence, à l’exception de
tant en tant que tel indiscutable – qu’il existerait quelques cas pathologiques, l’immense majorité
des déterminismes culturels inexpugnables dont des femmes et des homosexuels n’aspire pas à
le droit tirerait grand avantage à mieux rendre vivre en communautés. On admettra dès lors que
compte. Le « pluralisme culturel » qui en décou- le discours communautaire n’est que le tremplin
lerait devrait notamment nous inciter à reconsi- d’aspirations qui demeurent foncièrement indi-
dérer l’acception républicaine de l’égalité qui vidualistes. En tant qu’il sert simplement de
serait vécue comme un carcan en raison de son porte-voix à des coalitions d’intérêts particuliers,
caractère abstrait et uniformisant, et accuserait le discours communautariste n’a pas de finalité
une rupture croissante avec les exigences du sectaire. La reconnaissance d’une communauté
réel. C’est ce diagnostic d’un prétendu plura- en tant que telle n’est qu’un détour permettant
lisme culturel qui fonde la plupart des revendi- de conforter l’autonomie irréductible des indivi-
cations « communautaristes » auxquelles la dus qui la composent. C’est dans cette perspec-
théorie sociologisante, dite de « l’anthropologie tive qu’il convient d’appréhender le si controversé
juridique », tend à conférer une légitimité acadé- Pacte civil de solidarité ou encore la reconnais-
mique. À bien y regarder cependant, on relève sance de la parité par la révision du 8 juillet 1999,
que les revendications que l’on englobe sous le où l’on a vu le pouvoir constituant dérivé consa-
label trompeur du communautarisme sont très crer de manière éclatante un phénomène, jus-
hétérogènes. Et ce n’est pas le moindre des para- qu’alors rampant, de ségrégation constitutionnelle.
doxes d’observer que, bien souvent, elles ne se Il s’est agi là, en s’inspirant de la théorie anglo-
fondent seulement qu’en apparence sur le souci
de protéger une singularité culturelle. On est dès coutumiers dans le droit constitutionnel français », Droit
lors enclin à penser que, en dépit de ce qu’il constitutionnel local (sous la dir. d’A.-M. Le Pourhiet), Paris,
Economica-P.U.A.M., 1999, p. 221.
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saxonne en vogue des « discriminations posi- retenue par à la décision du Conseil constitu-
tives », d’admettre une exception compensatoire tionnel du 22 janvier 1999, alors que, au même
au principe d’égalité afin de permettre une meil- moment, le président du Conseil constitutionnel
leure insertion des femmes – en tant qu’indivi- faisait l’objet de poursuites pénales. C’est enfin
dualités et non en tant que femmes – dans la vie avec la loi du 10 juillet 2000, « tendant à préci-
publique. Pour autant, on ne saurait pourtant ser la durée des délits non intentionnels 12 », que
envisager qu’avec circonspection l’argument l’irresponsabilité pénale des représentants
avancé selon lequel la parité permettrait l’ins- atteint son acmé. Compte tenu du large consen-
tauration d’une égalité plus concrète. Car, là sus dont son vote a été entouré dans une
encore, le processus de positivisation qui est à ambiance auto-amnistiante, ce texte n’a, comme
l’œuvre menace d’épuisement même le principe on pouvait s’en douter, pas été déféré au Conseil
dont il prétend assurer la consécration. En effet, constitutionnel.
la démultiplication des exceptions compensa- Ainsi, la mise en question du principe d’éga-
toires au principe d’égalité n’est en rien motivée lité s’observe autant entre les citoyens et leurs
par une passion égalitaire. Tout au contraire, elle représentants qu’entre les citoyens eux-mêmes.
atteste de la propension croissante des individus Cette déréliction du principe républicain par
à se penser plutôt au travers de ce qui les diffé- excellence témoigne d’un bouleversement
rencie que de ce qui les rassemble, c’est-à-dire éthique au terme duquel ce qui est en cause n’est
hors des catégories républicaines. rien de moins que la citoyenneté. Ce terme, note
À côté de cette altération catégorielle, le Dominique Schnapper, est galvaudé : jugé pas-
principe d’égalité est également mis en question séiste il y a vingt ans, il est aujourd’hui comme
entre les citoyens et leurs représentants. Certes, un nouveau talisman qu’on brandit pour appuyer
ces derniers jouissent traditionnellement d’im- toute revendication 13. Cette dépréciation s’ex-
munités et de privilèges de juridiction justifiés plique aisément : lorsque plus aucune valeur ne
par la vulnérabilité particulière à laquelle leur rassemble véritablement, sinon l’idée même
mandat les expose. On peut néanmoins se que tout se vaut et s’équivaut, l’éthique républi-
demander si le renforcement de ces dispositifs caine fondée sur le civisme n’est plus viable. Si
dérogatoires au droit commun n’atteint pas un cette analyse se confirme, une nouvelle étape du
niveau tel qu’il perd toute vraisemblance au processus de sécularisation serait appelée à
regard de son objectif initial. Il apparaît en effet lui succéder, annonçant, selon l’analyse de
que les représentants jouissent désormais d’une Gilles Lipovetsky, le basculement dans l’ère de
authentique irresponsabilité de fait devant les « l’après-devoir ». Cette nouvelle époque se tra-
juridictions répressives. On ne peut être que son- duisant par la crise du principe de responsabilité
geur, par exemple, devant la « dispense de peine » et « la montée des exigences authenticitaires, du
créée de toutes pièces par la Cour de justice de droit à être soi-même, hors de toute imposition
la République en faveur d’un ministre condamné
à l’occasion de l’affaire du sang contaminé. De 12. Loi n° 2000-647 tendant à préciser la durée des
même, on ne peut que s’interroger sur les motifs délits non intentionnels, Journal officiel du 11 juillet 2000,
p. 10484.
d’opportunité qui entourèrent l’interprétation 13. Dominique Schnapper, Qu’est-ce que la citoyenneté ?,
très extensive de l’immunité du chef de l’État Paris, Gallimard, coll. « Folio Actuel », 2000.
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de valeurs extérieures à soi 14 ». C’est dans La Constitution à l’épreuve

cette perspective « post-moraliste », sur fond de des droits fondamentaux
sécularisation de la transcendance constitution-
nelle, que s’inscrit la reconnaissance de droits À terme, la production de plus en plus mas-
fondamentaux toujours plus nombreux et parti- sive de droits fondamentaux est-elle tenable ?
cularisés. Autrement dit, la création de trop de droits fon-
damentaux ne dévalue-t-elle pas l’idée même
d’un droit lui-même fondamental ? Cette idée
Droits fondamentaux résidait jusqu’alors dans le respect de la Consti-
et fragmentation constitutionnelle tution, c’est-à-dire d’un corps de règles appli-
cables à tous, précisément parce que tous
acceptaient de se reconnaître en elles. Or, tel
Les deux révisions constitutionnelles entre- semble être de moins en moins le cas. Au fond,
vues ont consenti d’invraisemblables sacrifices c’est la vieille représentation d’un pouvoir exté-
afin de permettre que des prétentions catégo- rieur à ceux qu’il a vocation à régir qui achève
rielles accèdent au statut constitutionnel. S’en d’être mise en question. La Révolution démo-
tenant aux apparences, c’est-à-dire à leur carac- cratique avait reconduit cette représentation
tère apparemment collectif, la doctrine en est transcendante aux soubassements indéniable-
restée à une analyse très superficielle des reven- ment religieux, parce que plutôt que de mettre
dications catégorielles en les prenant pour telles. en cause la symbolique traditionnelle de l’auto-
Or, l’individualisme en favorise une lecture radi- rité, il lui a semblé opportun de se l’approprier ;
calement différente qui non seulement conduit à d’autant que sa logique de dissemblance entre le
dépasser l’habituelle litanie du « déclin de l’uni- pouvoir et ceux qu’il a vocation à régir, confor-
versalisme », mais permet – et c’est là tout son tait l’instauration de la représentation, indispen-
intérêt – de rapprocher des concepts aussi appa- sable à l’avènement de la démocratie en tant
remment étrangers que le communautarisme et qu’elle permettait au tiers état, conformé-
les droits fondamentaux, en montrant qu’ils sont, ment en cela à l’analyse de Sieyès, d’accéder à
en définitive, les produits dérivés du même phé- l’existence politique en se figurant 15. À l’ère de
nomène. En effet, à l’instar des revendications « l’après-devoir » on est plus que jamais conscient
catégorielles dont elle constitue parfois le pro- que le pouvoir n’est pas de nature métaphysique,
longement, la consécration de droits fondamen- mais qu’il répond à des déterminations humaines.
taux toujours plus nombreux s’inscrit dans ce Corrélativement, puisque le pouvoir est résolu-
même mouvement de désagrégation des soubas- ment de ce monde, ceux qui l’exercent sont
sements républicains du droit constitutionnel. jugés incapables de dégager un authentique inté-
Au point que l’on en vient à se demander si, à rêt général. Cette lucidité du corps social frappe
terme, le dépassement de l’État de droit par la
14. Gilles Lipovetsky, Le Crépuscule du devoir. L’éthique
société de droit n’annonce pas le spectacle déso- indolore des nouveaux temps démocratiques, Paris, Gallimard,
lant d’une guerre juridique de tous contre tous. 1992.
15. Voir, sur ce point, les précieuses analyses de Mar-
cel Gauchet, La Révolution des pouvoirs. La souveraineté, le
peuple et la représentation, 1789-1799, Paris, Gallimard, 1995.
65
la démocratie représentative d’une sorte d’obso- au sommet d’édifices ou d’empilements de

lescence historique. Dans un triomphe sans pré- couches successives […] ne serait-ce que parce
cédent de l’existence sur l’essence, elle conduit à que les fondements de l’édifice ne sont pas ceux
récuser la représentation classique d’une volonté des droits fondamentaux, lesquels obéissent à la
générale se proclamant hors de l’humanité dans logique d’un système différent 19 ». D’inspiration
la contemplation de sa généralité sans prise sur très dworkinienne, cette présentation impres-
les hommes et les événements 16. Désenchantée, sionniste des droits fondamentaux insiste sur le
la volonté sociale est désormais appelée à se caractère marginalement institutionnel de leur
concrétiser au contact des problèmes particu- mode de production. À défaut de rigueur, il faut
liers. C’est cette nouvelle exigence authentici- néanmoins lui reconnaître le mérite de laisser
taire qui sous-tend le processus de positivisation entrevoir leurs soubassements idéologiques,
de la philosophie des droits de l’homme dont la c’est-à-dire un libéralisme dévoyé. En effet, alors
théorie des droits fondamentaux est issue. que les droits de l’homme et, dans leur sillage,
Quand bien même fait-il écho à une anthro- les libertés publiques véhiculaient un imaginaire
pologie dominée par l’individualisme, le proces- collectif, un projet politique auquel tous pou-
sus engagé par la mythique décision du Conseil vaient souscrire, les droits fondamentaux font au
constitutionnel de 1971 n’en soulève pas moins contraire saillir les intérêts contradictoires et les
des difficultés inédites. Le champ constitution- dissensions inhérents à toute société. Loin de
nel est notamment soumis à une pression sociale contribuer à constituer une société autour d’un
considérable entraînant « la diffusion du consti- projet politique à l’instar des droits de l’homme,
tutionnalisme au-delà du Conseil constitution- la dynamique au cœur de laquelle s’inscrit la
nel 17 ». Or, cet effet d’entraînement n’est pas reconnaissance des droits fondamentaux la
sans susciter de « malaise » dans la mesure où la déconstitue juridiquement sans autre alternative
logique prétorienne paraît elle-même débordée qu’une régulation prétorienne des tensions
par cette dissémination 18. Dispersion normative, sociales qui, dans une société post-morale, tient
débordement prétorien : ces phénomènes sont lieu, faute de mieux, de principe de cohésion.
liés au caractère centrifuge de la « reconnais-
sance » des droits fondamentaux. Car, selon la
présentation actuellement en vogue, les droits
fondamentaux sont moins « édictés » que « recon- 16. Voir, sur ce point, Lucien Scubla, « Est-il possible de
mettre la loi au-dessus de l’homme ? Sur la philosophie poli-
nus ». Et l’originalité de ce mode de production tique de Jean-Jacques Rousseau », in Introduction aux
suffirait à les distinguer des traditionnelles liber- sciences sociales. Logique des phénomènes collectifs, École
polytechnique et Ellipses, 1992.
tés publiques. À la différence de ces dernières, 17. N. Molfessis, « La dimension constitutionnelle des
note Louis Favoreu, « […] leur mode opératoire libertés et droits fondamentaux », in Libertés et droits fonda-
mentaux, Paris, Dalloz, 6e éd., 2000, p. 77.
est distinct [… car] les droits fondamentaux sont, 18. D. de Béchillon, « De quelques incidences du
en quelque sorte, des créateurs de “réflexes” ou contrôle de la conventionnalité internationale des lois par le
juge ordinaire (malaise dans la Constitution) », Revue
des “germes” ou encore des “sources de rayon- française de droit administratif, 1998, pp. 225 sq., et « Conflits
nement” destinés à faire évoluer les concepts de de sentences entre les juges de la loi », Pouvoirs, 2001, n° 96,
pp. 107 sq.
base des diverses matières concernées. En outre, 19. Louis Favoreu (sous la dir. de), Droit des libertés fon-
les droits fondamentaux ne peuvent être placés damentales, Paris, Dalloz, 2000, 1re éd., p. 12.
66
De l’état de droit à la société de droit part, alors que la généralité de la norme – et, en
fin de compte, l’idée même de norme – n’est
La positivation des droits de l’homme en plus vécue que comme un carcan, ce struggle of
droits fondamentaux s’inscrit dans une logique rights paraît inévitable. Sur fond de judiciarisa-
qui exacerbe ce qui sépare les individus au détri- tion des rapports sociaux, c’est le même combat
ment de ce qui les unit. D’où l’inflation des pré- que livrent le communautarisme et les droits
tentions subjectives et catégorielles vouées à fondamentaux qui, au-delà de l’égalité, expri-
accéder au statut de droit fondamental, dans un ment communément, pour parodier la formule
contexte où, à défaut de transcendance, cette d’un célèbre stratège prussien, la continuation de
normativité n’a plus guère de fondement légitime l’individualisme par d’autres moyens. Dans le
que la force de ceux qui réclament sa reconnais- contexte de cet « état de nature juridique », où le
sance. Cela explique, par exemple, qu’un phé- caractère fondamental d’un droit ne dépend
nomène comme le lobbying, loin de susciter plus que de la capacité de celui qui le revendique
comme autrefois la réprobation sociale, ne à imposer sa reconnaissance, c’est le juge qui est
prend plus guère la peine de se dissimuler, mais appelé à jouer le rôle du Léviathan garant de la
est présenté par ceux qui le mettent en œuvre cohésion sociale.
comme une contribution parfaitement légitime Ce rapprochement entre la société de droit et
à la production du droit ; production dont les l’état de nature hobbesien se précise de manière
avocats de l’impermanence les plus zélés nous inquiétante lorsqu’on se penche sur les soubas-
expliquent qu’elle doit désormais s’effectuer sements philosophiques très incertains des
spontanément, c’est-à-dire sans la médiation de « droits fondamentaux ». Ces derniers sont pour
l’État 20. Or, il s’avère que cette normativité cen- certains en rupture de ban avec la philosophie
trifuge se traduit par « la projection désordonnée des droits de l’homme. On peut douter, par
d’une infinité de passions individuelles, en riva- exemple, que le droit de grève, le droit de se syn-
lité entre elles, ego contre ego », comme le note diquer, ou la liberté de communication audiovi-
Jean Carbonnier 21. En ce sens, ce prétendu suelle correspondent à des droits inhérents à la
« droit sans l’État » auréolé de post-modernité personne humaine 22. Mais le divorce entre droits
rappelle de manière inquiétante le droit naturel de l’homme et droits fondamentaux va bien plus
hobbesien, c’est-à-dire le pouvoir purement loin. Il ne se résume pas seulement à l’émer-
physique de l’homme sur la chose présent à gence de quelques « nouveaux droits » peu sus-
l’état de nature ; « droit » dont l’abdication est ceptibles de se rattacher à une prétendue nature
pourtant chez Hobbes la condition d’accès à une humaine. Il se traduit également par la mise en
société politique et à l’instauration du jus civile. question de ceux des droits qui étaient initiale-
C’est pourquoi en parodiant la célèbre image du ment considérés comme les plus intangibles.
Léviathan, on peut craindre que les revendica-
tions catégorielles et les droits fondamentaux 20. On songe notamment aux ouvrages de Laurent
n’annoncent la survenance, dans nos sociétés Cohen-Tanugi, Le Droit sans l’État, Paris, P.U.F., 1985, et
de C. Million-Delsol, L’État subsidiaire, Paris, P.U.F., 1992.
dites post-modernes, d’une « guerre juridique de 21. Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la
tous contre tous ». Alors que le label éthique est Ve République, Paris, Flammarion, 1996, p. 124.
22. En ce sens, cf. G. Lebreton, Libertés publiques et droits
partout, mais l’exigence de se dévouer nulle de l’homme, Paris, Armand Colin, 5e éd., 2001, p. 25.
67
Car, au fond, lorsque plus aucune vérité n’est nauté aux yeux du juge – de voir l’un des siens
dans les cœurs, lorsqu’il est interdit d’interdire, livrer délibérément sa personne à un spectacle
tout devient objet de doute. Ainsi, par exemple, de curiosité jugé indigne 23. Comme tant d’autres,
dans un contexte où la maîtrise croissante de la cet exemple atteste du relativisme axiologique
fécondation et l’exploration des marges de l’exis- dont la théorie des droits fondamentaux est le
tence nous interdisent de savoir avec certitude prolongement. On peut dès lors penser que cette
quand commence et où finit l’être humain, on dernière manifeste ce que Mme Goyard-Fabre
en vient à s’interroger sur le sens qu’il convient appelle, dans une formulation qui traduit bien
de donner au droit à la vie. À telle enseigne que la confusion mentale de notre époque, le « prag-
ceux-là même qui l’invoquent pour réclamer matisme éthico-social »24. En rupture avec la
l’abolition planétaire de la peine de mort envisa- philosophie des droits de l’homme, les droits
gent d’y déroger avec la plus grande sérénité fondamentaux ne manifestent plus qu’un indivi-
lorsqu’il s’agit d’abréger l’existence des vieillards dualisme intransigeant qui, ayant abdiqué tout
ou des fœtus, concluant à la possibilité de se universalisme, dissimule son hédonisme radical
débarrasser de ces derniers qui, bien que fonda- derrière un discours éthique fait de bric et de
mentalement innocents – et, partant, bien plus broc et d’une éthique fluctuant au gré des modes.
embarrassants pour notre bonne conscience –, En y souscrivant trop promptement, il nous
sont, à l’instar de tous les faibles, sacrifiés faute semble que la pensée constitutionnelle s’est
d’être en mesure de se faire entendre. fourvoyée.
Dès lors qu’elle émerge sur fond d’éclipse de
la morale républicaine, on est fondé à regarder
avec la plus grande circonspection la fameuse Le constitutionnalisme dans l’impasse
« dignité de la personne humaine » dont on n’a
pourtant de cesse de nous rebattre les oreilles à
tout propos. Ce principe, dont tous s’accordent à Si le constitutionnalisme libéral a corres-
reconnaître la dimension éminemment fonda- pondu à la préoccupation, éminemment poli-
trice, voit en effet sa signification singulièrement tique, de mettre un certain nombre de droits
brouillée depuis sa récente transformation en naturels à l’abri d’une tyrannie majoritaire, tel
droit fondamental, au point qu’on en vient à n’est assurément plus le cas. À supposer même
demander quelle prétention il peut en définitive qu’il ait existé, ce risque paraît désormais loin-
exactement fonder. En effet, alors qu’on conce- tain. Depuis quelques années, c’est un tout autre
vait initialement la notion de dignité comme défi qui a été lancé au constitutionnalisme : il ne
irréductiblement attachée à l’individu, on a pu s’agit plus guère de protéger d’une majorité
constater l’aisance avec laquelle s’est opéré son menaçante de citoyens des droits naturels pré-
retournement antimoderne ; la doctrine s’en est
notamment émue à l’occasion d’une célèbre 23. À propos de cette jurisprudence on se reportera
principalement à la communication d’Olivier Cayla, « Jeux de
affaire où le Conseil d’État la retint afin de laver nains, jeux de vilains », in G. Lebreton (sous la dir. de), Les
l’affront qui résultait pour la communauté des Droits fondamentaux de la personne humaine en 1995 et 1996,
Paris, L’Harmattan, 1998, p. 149.
nains – à tout le moins pour un groupuscule 24. S. Goyard-Fabre, Les Fondements de l’ordre juridique,
suffisamment représentatif de cette commu- Paris, P.U.F., 1992, pp. 165 sq.
68
existants, mais d’assurer la production massive villienne. Après avoir scruté la jeune démocratie
de droits subjectifs à l’attention d’une population américaine, cette dernière expliquait de façon
de plus en plus atomisée. Conçu pour endiguer prémonitoire la difficulté à durablement conci-
la turbulence des passions démocratiques, le lier l’amour de la liberté et celui de l’égalité. Et
constitutionnalisme n’était guère préparé à l’éro- c’est précisément ce que l’on observe : après une
sion à la fois plus insidieuse et efficace que pro- période très longue où l’égalité a prévalu par les
duisait sur lui l’individualisme. C’est pourquoi, voies d’une limitation de la liberté par la loi, un
faisant sienne la maxime selon laquelle mieux mouvement de balancier contraire s’est produit.
vaut plier que briser, il s’est mis à son service. Il s’agit moins, désormais, d’exalter cette fameuse
Cette révolution égocratique du constitution- liberté des Modernes que de la doter enfin d’un
nalisme a son hymne : le discours des droits contenu. Au plan des catégories juridiques, ce
fondamentaux. balancement se traduit par la relégation des tra-
ditionnelles libertés publiques au profit des droits
La dérive individualiste fondamentaux. Car le glissement sémantique ne
du constitutionnalisme traduit rien de moins qu’un phénomène de « pri-

vatisation » – au sens tocquevillien du terme –
L’annexion consumériste du constitutionna- des droits de l’homme. Ces derniers se décon-
lisme s’est réalisée d’autant plus sereinement nectent en effet progressivement de la citoyen-
qu’on a très tôt pu la présenter comme une neté puisqu’ils visent moins désormais à souder
« résurrection 25 ». Annexion ou résurrection, au- la société autour de valeurs intangibles qu’à cau-
delà des divergences quant à son interprétation tionner la production massive de droits indivi-
le « changement » est là. Et le mot est faible, car duels dans une société qui refuse désormais
la résurrection annoncée de la Constitution toute normativité transcendante.
ne consacre rien moins qu’une révolution coper- Délaissée, la figure messianique du législa-
nicienne du constitutionnalisme. En atteste teur s’estompe au profit d’une scolastique qui
l’émergence simultanée d’un courant dit « néo- revient « au contraire à placer la loi sous le règne
constitutionnaliste » se présentant explicitement d’une Vérité transcendantale et à lui attribuer
comme une entreprise de dépassement du cadre son autorité non pas en fonction d’un rapport de
jugé étroit du constitutionnalisme libéral. Épou- force politique, mais en fonction d’une relation
sant d’emblée le parti du mouvement, ce cou- de Vérité transcendantale qu’elle entretient avec
rant n’a pas pris le recul nécessaire pour mesurer une Constitution, dont les juges sont les gar-
toutes les implications du changement. Faute diens 27 ». Grisés, ces sages peuvent être tentés
d’avoir fait saillir sa dimension anthropologique, de se muer en Solon, même s’ils privilégient
il s’est très rapidement réduit pour l’essentiel d’ordinaire une légitimation par le résultat. En
à « une démarche platement positive, [qui]
débouche intellectuellement sur un empirisme 25. Dominique Rousseau, « Une résurrection : la notion
sans relief et politiquement sur un opportunisme de Constitution », Revue de droit public, 1990, pp. 5 sq.
26. J.-M. Denquin, « Ouverture », Droits, n° 32, préc., p. 5.
sans principes 26 ». Pourtant, il est possible de 27. Voir sur ce point E. Desmons, « Le normativisme est
rendre compte de cette métamorphose du consti- une scolastique (brèves considérations sur l’avènement de la
démocratie spéculaire présentée comme un progrès) », Droits,
tutionnalisme à l’aune de la sociologie tocque- 2000, n° 32, p. 21.
69
effet, la règle de droit n’est plus guère appelée à vailleurs d’être représentés dans certains orga-
être déterminée à partir d’une conception abs- nismes qui est pourtant un droit fondamental
traite de l’intérêt général, jugée étroitement éga- parce que inscrit dans la Constitution. On peut
lisatrice, mais elle doit par les voies miraculeuses douter également que les “droits des consomma-
du jugement réfléchissant se dégager d’une teurs” inscrits dans la Constitution portugaise
infinité de « cas » particuliers et de la prise en correspondent à des valeurs “fondamentales”. »
compte des exigences qu’appelle leur concilia- La démonstration est claire : il n’existe pas
tion. Nous enjoignant de « prendre les droits aux de droit intrinsèquement fondamental faute de
sérieux », sous les auspices d’une régulation dont valeurs fondamentales s’imposant à tous. Un
on vante les bienfaits, cette dérive scolastique du droit est fondamental simplement parce qu’il
constitutionnalisme s’effectue au détriment fait l’objet d’une reconnaissance constitution-
du seul principe de transcendance collective : le nelle ou conventionnelle, et ce, en dépit du fait
principe de souveraineté. La casuistique de la que cette reconnaissance est contingente. Dans
fondamentalité tend alors inévitablement au ces conditions, on doit nécessairement en
nivellement des valeurs et à l’abolition de toute conclure à la relégation du constitutionnalisme

hiérarchie entre elles. Encore qu’on relève que libéral. Car dans la mesure où il n’y a plus de
« bien qu’ayant même valeur constitutionnelle les valeurs dont le respect s’impose à tous, il n’y a
droits fondamentaux n’ont pas en pratique le plus rien de fondamental. Si bien que l’exten-
même poids spécifique 28 ». C’est pourquoi les sion du domaine de la lutte entre une multitude
partisans les plus cohérents de l’État de droit, de consommateurs de droit surenchérissant tous
après quelques hésitations initiales, en sont sur le terrain de la fondamentalité aboutit inexo-
venus à renoncer à l’ambition fondatrice du rablement au dépérissement de ce concept. Dès
constitutionnalisme. lors que « chacun est libre d’établir sa propre liste
Telle est la démarche qui inspire un récent des droits fondamentaux en relation avec sa
Manuel de droit constitutionnel dirigé par Louis propre conception des valeurs fondamentales »,
Favoreu 29. Aussi exhaustif que laudatif à l’égard on peut être sceptique quant à l’intérêt que la
des droits fondamentaux, cet ouvrage présente notion présente au plan épistémologique, et ce,
en effet l’émergence de cette nouvelle catégorie nonobstant son indéniable succès académique.
juridique comme témoignant de la fin d’une Ne pouvant ignorer la contingence de leur objet
époque ; précisément celle du libéralisme poli- d’étude, les juristes dogmatiques sont d’ailleurs
tique. En lisant attentivement ce bréviaire du acculés à une posture étonnante : scrutant les
néo-constitutionnalisme, on relève à juste titre variations qui affectent le cours de leurs valeurs
que l’inflation des droits fondamentaux et leur à l’instar de courtiers, ils se livrent à une exégèse
relativisation sont inévitables : « Les droits fon- frénétique de la jurisprudence, faisant leurs
damentaux ne consacrent pas que des “valeurs
fondamentales”. Le droit au respect de la dignité 28. « Rapport présenté par la délégation française à la
VIIIe conférence des Cours constitutionnelles européennes
de la personne humaine, la liberté d’opinion et (Ankara), 7-10 mai 1990 », Revue française de droit admi-
d’expression, la liberté de religion correspon- nistratif, 6 (3), mai-juin 1990, p. 331.
29. Droit constitutionnel, Dalloz, 2e éd., 1999, pp. 787 sq.
dent certainement à des valeurs fondamentales, Cette entreprise se précise dans un second ouvrage précité,
mais on ne peut en dire autant du droit des tra- Droit des libertés fondamentales, qui mobilise la même équipe.
70
choux gras de nuances insignifiantes dans une argument d’autorité, « l’autonomie », dont on
perspective laborieuse où l’activisme exégétique parle avec tant de ferveur, est moins celle du droit
tient lieu de pensée et l’actualité juridique de que celle de ceux qui en édictent le contenu
doctrine. On est d’autant plus surpris alors d’ap- selon la formule chère à Hobbes : auctoritas non
prendre que l’actualisation permanente de ce veritas facit jus. Rares sont ceux qui, au contraire,
qui n’est autre qu’un catalogue à la Prévert persistent à se représenter le droit comme l’éma-
constitue – au moins aux yeux de ceux qui s’y nation d’une conscience morale inhérente à la
consacrent – l’essentiel de ce qui est présenté personne humaine et, en tant que telle, fonda-
comme une œuvre de renouveau disciplinaire. mentale. La doctrine qui est, en effet, majoritai-
Cette défaite de la pensée juridique est dissimu- rement acquise au positivisme suggère que
lée par un effet d’annonce constant : la dogma- certains droits sont fondamentaux parce qu’ils
tique des droits fondamentaux elle-même. Savant sont juridiquement consacrés comme tels. Si
assemblage de formules autoproclamatrices et bien que le caractère autonome de la théorie des
de lieux communs, l’exaspération terminolo- droits fondamentaux en vient à se confondre
gique à laquelle donne lieu cette rhétorique vise avec l’autonomie du droit positif lui-même. En
à nous distraire, si bien que dans un contexte où tant qu’elle réduit la problématique de la fonda-
la question du sens s’est éclipsée elle fait office mentalité à celle de l’autonomie du droit positif,
de « messianisme du néant 30 ». cette démarche tend à légitimer l’ordre juridique
en vigueur.
La fonction idéologique Tout en s’opposant catégoriquement à cette
des droits fondamentaux façon de voir, c’est paradoxalement à un résultat
parfaitement similaire que les tenants du droit
L’affirmation par la majorité de la doctrine naturel moderne – qui s’affichent d’ailleurs très
du caractère « autonome » de la théorie des droits rarement comme tels – aboutissent. Principale-
fondamentaux se veut indiscutable. On est du ment représentée dans la doctrine française par
moins fondé à le croire dans la mesure où, bien Étienne Picard, cette école soutient la thèse que
que toujours invoquée, cette prétendue autono- « la fondamentalité ne s’épuise dans aucune
mie n’est en revanche jamais débattue. Et pour norme formelle 31 ». On peut en résumer l’idée
cause, elle n’est qu’un postulat idéologique dont centrale comme suit : les droits ne sont pas fon-
la fonction est bien précise : il s’agit d’alimenter damentaux parce qu’ils font l’objet d’une recon-
en permanence un discours dissimulant, par un naissance constitutionnelle, mais ils font l’objet
effet d’annonce récurrent, la renonciation de la d’une reconnaissance constitutionnelle parce
plupart de ses promoteurs à dégager une nor- qu’ils sont fondamentaux – veritas non auctoritas
mativité qui serait authentiquement fondamen- facit jus. On souscrira volontiers à l’idée qu’un
tale. Car un discours réduisant la question de la certain nombre de valeurs considérées par beau-
fondamentalité à l’affirmation irréductible de
son existence, en faisant l’impasse sur sa dimen- 30. Vladimir Volkoff, Manuel du politiquement correct,
sion axiologique, s’assure par là même le mono- Paris, Éditions du Rocher, 2001, p. 11.
31. É. Picard, « L’émergence des droits fondamentaux
pole de la détermination de son contenu. Dès lors en France », Les Droits fondamentaux. Une nouvelle catégorie
que la fondamentalité se mue de la sorte en juridique ?, AJDA, n° spécial, 1998, p. 15.
71
coup comme « fondamentales » contribuent à tenants du droit naturel moderne selon laquelle
façonner le droit. Pour autant, la question essen- les « droits fondamentaux ne se fondent juridi-
tielle semble moins être l’existence même de ces quement que sur eux-mêmes » rejoint dans ses
valeurs, existence d’ailleurs peu contestée, que prolongements le positivisme le plus dogma-
les modalités de leur prise en compte par le droit tique : alors que ce dernier justifie a posteriori
positif. Leur réception ne va guère de soi tant il les droits fondamentaux par le constat de leur
est avéré que « la fondamentalité en droit est reconnaissance institutionnelle, elle les justifie a
essentiellement relative » et que « les droits, priori par le postulat de valeurs fondamentales
même fondamentaux, ne peuvent qu’être plus appelées à se juridiciser. Dans les deux cas, on
ou moins fondamentaux ». Quand bien même conforte la représentation fallacieuse d’un droit
admettrait-on que les droits fondamentaux pré- autonome, surplombant le social et prétendant
existent à leur positivation, force est de recon- s’imposer à lui dans une lointaine majesté. Ce
naître la contingence de cette dernière. Si bien consensus autour de la théorie des droits fonda-
que la fondamentalité des droits fondamentaux mentaux repose sur une sorte de pacte tacite de
est en définitive une affaire d’interprétation. Et, non-agression entre jusnaturalistes et positi-
pour l’essentiel, cette dernière est laissée à la dis- vistes. Au terme de celui-ci, les premiers s’ac-
crétion de juges dont le rôle politique se trouve commodent tant bien que mal de la relativité
alors exalté, comme le martèlent les tenants de la des droits fondamentaux, tandis que les seconds
théorie réaliste de l’interprétation. Cette impor- sont invités à laisser au fourreau leur rasoir
tante objection est écartée d’un revers de main par d’Occam en faisant crédit à l’idée d’une fonda-
l’affirmation pour le moins énigmatique selon mentalité substantivée. Pour sceller ce pacte de
laquelle « le fondamental est entièrement fonda- non-agression, la nébuleuse – mais ô combien
teur des moyens qu’appelle sa mise en œuvre ». consensuelle – éthique de la communication est
Cette représentation classique d’une fonda- mobilisée à grands renforts. Il s’agit que tous
mentalité hypostasiée et dispensatrice de ses s’accordent à reconnaître que l’ensemble des
propres exigences prête le flanc aux reproches libertés et droits fondamentaux émerge à la
non moins classiques adressés à la pensée jusna- faveur d’un « dialogue » entre le Conseil consti-
turaliste. En particulier, celui de clore d’office tutionnel et la doctrine. Les divergences doctri-
tout débat. Postulée, cette fondamentalité méta- nales sont mises sous le boisseau avec d’autant
positive ouvre la voie à une justification pure- moins de difficulté que prévaut une aspiration
ment téléologique du droit positif. Cette dérive corporatiste visant à faire du droit une œuvre
est d’autant plus redoutable que, précisément, la purement savante. C’est à cette fin qu’on n’a de
fondamentalité est présentée comme une don- cesse d’exalter la représentation d’un droit
née irréductible à ses manifestations positives. « autonome » et extérieur à la société qu’il régirait
D’où la tendance à concéder l’imperfection de néanmoins. À l’heure où cette dernière est ron-
ces dernières et à ne pas mettre en cause en tant gée par un individualisme sans frein qui la
que telle la pertinence du discours des droits décompose, on nous objectera – non sans perti-
fondamentaux. Et ce, même si, bien souvent, la nence – que le droit gagne à être mis hors de
réalité qu’il recouvre n’a plus guère de fonda- portée de la société et présenté comme une
mental que le nom. De sorte que la thèse des superstructure. Doit-il pour autant devenir le
72
monopole d’une caste d’exégètes essentiellement En ce sens, la théorie des droits fondamen-
composée de juges et de professeurs de droit ? taux participe d’un inquiétant phénomène de
Qu’il nous soit au moins permis d’en douter. « privatisation » du droit constitutionnel. Avec
leur consécration s’estompe progressivement la
✧ représentation classique d’un droit constitution-
nel dépositaire des valeurs et de projets collectifs
Cette fin de siècle nous lègue un droit consti- et, en tant que tel, réputé transcendant. Pour
tutionnel victime de son succès. L’explosion du autant, il paraît délicat politiquement d’afficher
contentieux constitutionnel et la mise en œuvre ostensiblement le caractère souvent prosaïque
de révisions consacrant des antinomies de plus de cette nouvelle normativité constitutionnelle.
en plus vertigineuses aboutissent à une dévalua- D’où cet attachement à l’effet signalétique du
tion du texte constitutionnel qui, en tant que tel, discours des droits fondamentaux. Cache-misère
s’opacifie pour le commun des mortels à mesure d’une renonciation à toute normativité trans-
qu’il s’étoffe. Cette inflation induit une méta- cendante, le rôle de cette logomachie juridique
morphose de la normativité constitutionnelle. est considérable : il s’agit pour les nombreux

L’expansion de ce qu’il convient désormais d’ap- apparatchiks de l’État de droit de dissimuler le
peler le « bloc de constitutionnalité » – l’innova- fait que la Constitution n’est plus qu’un lieu vide
tion sémantique étant révélatrice – aboutit à des où la politique se trouve privée de ce qui fait
difficultés croissantes de systématisation de ce sa substance : la fixation de significations com-
qui n’est plus qu’un grand bazar livré aux appé- munes. On déplorera à cet égard que, dans sa
tits insatiables de l’individualisme démocratique. grande majorité, la doctrine ait abjuré sa fonc-
Dans le concert des sollicitations qui l’assaillent, tion critique et se soit fourvoyée dans une entre-
la normativité constitutionnelle tend indéniable- prise exclusivement dogmatique. La collusion
ment à redéfinir ses contenus au détriment des spectaculaire du positivisme juridique et du jus-
valeurs collectives. Au point qu’on en vient à naturalisme au service de la théorie des droits
diagnostiquer une véritable annexion individua- fondamentaux est à cet égard édifiante : les deux
liste du constitutionnalisme libéral dont le projet courants les plus traditionnellement antagonistes
initial, la soustraction de certaines valeurs uni- de la pensée juridique, derrière une opposition
verselles à la tyrannie majoritaire, ne semble plus qui n’est plus que de façade, se sont simultané-
guère à l’ordre du jour. C’est à une tout autre fin ment érigés en sentinelles du « juridiquement
que les ressources constitutionnelles sont désor- correct ».
mais mobilisées : la production massive de
droits subjectifs le plus souvent dépourvus de
tout caractère universel. Antonino Troianiello.

A. Troianiello - Les Droits Fondamentaux, Fossoyeurs Du Constitutionnalisme

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LES DROITS FONDAMENTAUX, FOSSOYEURS DU

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Distribution électronique Cairn.info pour Gallimard.

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Les droits fondamentaux,

Parodiant l’exclamation inquiète du grand et contradictoires. Cette expansion de la sphère

Antonino Troianiello est maître de conférences de droit

lois qui furent adoptées le 19 mars 1999 sur le

droit 5 ». Dépassant ce simple constat, il semble système de valeurs universelles de la République

de la Déclaration de 1789, dans la mesure où très contestable était au demeurant prévisible.

sacrifice localisé du droit constitutionnel répu- du principe d’indivisibilité de la République, un

de valeurs extérieures à soi 14 ». C’est dans La Constitution à l’épreuve

la démocratie représentative d’une sorte d’obso- au sommet d’édifices ou d’empilements de

du constitutionnalisme traduit rien de moins qu’un phénomène de « pri-

nivellement des valeurs et à l’abolition de toute conclure à la relégation du constitutionnalisme

morphose de la normativité constitutionnelle. est considérable : il s’agit pour les nombreux

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