ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA SALUD

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(ORDEN ALFABETICO POR NOMBRE)

FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA

EDUCACIÓN CONTINUADA, ESPECIALIZACIÓN EN AUDITORÍA EN SALUD
SEPTIEMBRE DE 2020
 La actividad busca que el equipo de trabajo realice una revisión jurisprudencial
frente a los pronunciamientos que ha tenido la Corte Constitucional en referencia al
Derecho a la Salud y responder las siguientes preguntas:

1. ¿Explique en qué consiste la naturaleza dual del derecho a la salud?

En la sentencia T-454 de 2008 en la que señala que la derecha a la salud tiene una
naturaleza dual ya que por una parte es un servicio publico a cargo del Estado y por
otra es un derecho de carácter Constitucional, estas dos definiciones se complementan
y la corte constitucional precisa que la tutela es un medio de protección de este
derecho bajo determinadas condiciones. La jurisprudencia constitucional ha señalado,
de forma reiterada, que el derecho a la salud posee una naturaleza dual pues, por una
parte, es un derecho de carácter constitucional, en tanto que, desde otra perspectiva,
se trata de un servicio público esencial a cargo del estado. A partir de estas
perspectivas que, naturalmente, se complementan, la Corte ha precisado el alcance del
derecho, la viabilidad de su protección por vía de tutela bajo ciertas condiciones, y
algunos de los principios que rigen la actuación del Estado y sus delegados para la
prestación del servicio (Cordoba, 2007, 2008; Sierra, 2008b, 2011).

2. ¿De acuerdo a lo analizado por parte del grupo de trabajo, exponga el

concepto actual del derecho a la salud?

En la corte constitucional encontramos Derecho a salud, seguridad social y a la vida

digna de personas en situación de discapacidad-Protección constitucional. En múltiples
pronunciamientos esta corporación ha analizado la seguridad social y la salud,
particularmente a partir de lo estatuido en los artículos 48 y 49 (República de Colombia,
1991) superiores, catalogados en el acápite de los derechos sociales, económicos y
culturales; no obstante, a la salud, como parte fundamental de la seguridad social, se le
ha reconocido expresamente su carácter de derecho fundamental en sí mismo, ubicado
como un mandato cardinal del Estado social de derecho.

Así, se ha ensamblado un sistema conformado por entidades y procedimientos

dirigidos a procurar una cobertura general, ante las contingencias que puedan afectar
el bienestar orgánico y psíquico de los seres humanos, que se erige y garantiza con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, buena fe, continuidad y
solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento
de la calidad de vida de los asociados(Pinilla, 2013).

En virtud de ello, la Corte Constitucional ha asumido que la acción de tutela es un

medio judicial procedente, eficaz e idóneo para exigir judicialmente respeto al derecho
a la salud, especialmente frente a grupos poblacionales que se hallan en circunstancias
de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre los que están los menores de
edad, cuyos derechos tienen preeminencia (art. 44 ib.) y las personas en situación de
discapacidad(Pinilla, 2013).
El proyecto de ley estatutaria sobre derecho fundamental a la salud-Contenido. La
Corte ha establecido y decantado, respecto del anuncio, tanto los presupuestos básicos
a tener en cuenta por el Congreso en el procedimiento legislativo, como por esta Sala
en el Control constitucional respectivo. Se ha sentado en relación con tales
presupuestos: “… (i) que se anuncie la votación del proyecto en cada uno de los
debates reglamentarios; (ii) que el anuncio lo haga la presidencia de la Cámara o de la
respectiva Comisión en una sesión diferente y previa a aquella en la cual debe
realizarse la votación del proyecto; (iii) que la fecha de la votación sea cierta,
determinada o, en su defecto, determinable; y (iv) que el proyecto no sea votado en
sesión distinta a la anunciada previamente…” (Arrieta, 2017)
De conformidad con tales supuestos, la Corporación también ha trazado unas reglas de
valoración sobre el punto, las cuales son: “-…El anuncio no tiene que hacerse a través
de una determinada fórmula sacramental o de cierta expresión lingüística, en razón a
que la Constitución no prevé el uso de una locución específica para cumplir el mandato
constitucional. - Es posible considerar cumplido el requisito de anuncio, cuando del
contexto de los debates surgen elementos de juicio que permiten deducir que la
intención de las mesas directivas ha sido la de anunciar la votación de ciertos
proyectos para una sesión posterior. - El anuncio debe permitir determinar la sesión
futura en la cual va a tener lugar la votación del proyecto de ley en trámite, de manera
que sólo la imposibilidad para establecer la sesión en que habría de tener ocurrencia
dicho procedimiento, hace de aquel un anuncio no determinado ni determinable, y, en
consecuencia, contrario al requisito previsto en el artículo 160 de la Carta(Mendoza,
2015).
Para definir lo que debe entenderse por la expresión “determinable”, la Corporación ha
señalado que expresiones como: “para la siguiente sesión” o “en la próxima sesión”,
permiten entender que sí fue definida la fecha y la sesión en la cual el proyecto de ley
debe ser votado, con lo cual se considera cumplido el requisito del aviso. - En los casos
en que la votación de un proyecto se aplaza indefinidamente, de forma tal que no tiene
lugar en la sesión inicial para la cual fue anunciada, las mesas directivas deben
continuar con la cadena de anuncios, es decir, están obligadas a reiterar el anuncio de
votación en cada una de las sesiones que antecedan a aquella en que efectivamente
se lleve a cabo la votación del proyecto…” (Mendoza, 2015)
Derecho fundamental a la salud- Carácter autónomo e irrenunciable. En cuanto al
enunciado normativo contenido en el artículo 2°, cabe decir, en primer lugar, que
caracteriza el derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable, tanto en
lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el
mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado
el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el
acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la
prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable
dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado(Vargas, 2014).

La incorporación de leyes ordinarias en texto de leyes estatutarias-Jurisprudencia

constitucional/ Proyecto de ley estatutaria-Implicaciones de inclusión de materias
propias de legislación ordinaria. Si bien es la propia Constitución la que determina
cuales son las materias sujetas a reserva de ley estatutaria, sin que le sea dable al
legislador ampliar o restringir esa definición; ha sido la Corte la que ha puesto de
presente, que una ley, tramitada por la vía propia de las leyes estatutarias, puede
contener disposiciones que estén sometidas a reserva de ley estatutaria y materias
propias de la legislación ordinaria, señalando que “desde la perspectiva formal, las
normas relativas a tales materias no pueden tenerse como contrarias a la Constitución,
pues se tramitaron según un procedimiento que resulta más exigente que el previsto
para la legislación ordinaria.

Esta concurrencia, en un mismo proyecto de ley, de temas sujetos a reserva especial

junto con otros propios de la legislación ordinaria, puede atribuirse a la necesidad de
expedir una regulación integral sobre determinadas materias”(Vargas, 2014). Además,
en la medida en que el control previo de constitucionalidad sobre los proyectos de ley
estatutaria es integral, el pronunciamiento de la Corte debe recaer tanto sobre las
disposiciones cuyo contenido está sometido a la reserva especial, como sobre aquellas
que desde la perspectiva material no estén sometidas a tal reserva. Así pues, dado que
la Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley estatutaria se contengan
disposiciones de naturaleza diferente como las ordinarias, ello no lo hace per se
inconstitucional siempre que se hubiere tramitado por el procedimiento que resulta más
exigente y guarde una conexidad temática razonable.

Principio de no regresividad-Alcance/Criterios para determinar en qué casos se

desconoce. La jurisprudencia ha consolidado una serie de criterios para determinar en
qué casos se desconoce el principio de no regresividad –o prohibición de
regresividad–, expuestos y sintetizados en los siguientes términos, “[…] cuando una
medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado
demostrar, con datos suficientes y pertinentes:
1. que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa;
2. que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es
efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida;
3. que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece
necesaria para alcanzar el fin propuesto;
4. que no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social
comprometido;
5. El beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja. 

En todo caso, la Corte ha considerado que el juicio debe ser particularmente estricto
cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales de personas o grupos de
personas especialmente protegidos por su condición de marginalidad o vulnerabilidad.
A este respecto la Corte ha señalado: “si en términos generales los retrocesos en
materia de protección de los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima
facie se presenta con mayor intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los
cuales son titulares personas con especial protección constitucional”. Una medida se
entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos:

1. cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo

derecho;
2. cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al
respectivo derecho;  
3. cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la
satisfacción del derecho.

En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la

inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de
la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en
materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad). Frente a esta última hipótesis, es
relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como el Comité DESC han
considerado de manera expresa, que la reducción o desviación efectiva de recursos
destinados a la satisfacción de un derecho social cuando no se han satisfecho los
estándares exigidos, vulnera, al menos en principio, la prohibición de
regresividad(Mendoza, 2015).

Derecho fundamental a la salud-Elementos y principios/ Derecho a la salud-Elementos

necesarios para su efectivo desarrollo (Ministerio de Salud y Protección Social, 2015).
El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados:

a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y

tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal
médico y profesional competente;
b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la
ética médica, así como de las diversas culturas de las personas, minorías
étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales
y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del
sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la
presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud
relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán
prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del
respeto a la confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos,
en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los
diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende
la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el
acceso a la información;
 d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de
salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de
vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas.

Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente,

enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación
oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos(Ministerio de Salud y
Protección Social, 2015). Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los
siguientes principios:

a) Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del

derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro hómine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la
interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del
derecho fundamental a la salud de las personas;
c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al
mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables
y de los sujetos de especial protección;
d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera
continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser
interrumpido de manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas o
económicas;
e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran
con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de
salud de las personas;
f) Prevalencia de derechos.

El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la

atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos
prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por
ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los
quince (15) a los dieciocho (18) años; g) Progresividad del derecho.

El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los

servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de
capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así
como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas,
administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a
la salud;
h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud
dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;
i) Sostenibilidad.

El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos
necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de
sostenibilidad fiscal.
j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas,
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades;
k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y
económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el
derecho a la salud de toda la población;
l) Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en
el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que
integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de
atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes,
prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación
de la salud en el ámbito global;
m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce
y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias
cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio
e Intercultural (SISPI); n) Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras.

Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y

palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se aplicará de
manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.

Derecho fundamental a la salud-Solidaridad-Jurisprudencia constitucional/Principio de

solidaridad-. El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas
afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual
pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren.
Este principio se manifiesta en dos subreglas, a saber: En primer lugar, el deber de los
sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la
seguridad social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes
adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del
sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del
cotizante así lo permiten. En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de
alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las
personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su
propio sustento y el de su familia(Sierra, 2008a).

Garantías que involucran especialmente el acceso al derecho el párrafo atinente al

literal i) del inciso 1º del artículo 10 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013
Senado y 267 de 2013 Cámara, contenido en el folio 382 de la sentencia C-313 de
2014 quedará así: “Otro precepto que hace relación al acceso, es el contenido en el
literal i) que establece como derecho la provisión y el acceso oportuno a las tecnologías
y medicamentos requeridos. Para la Corte, este derecho presenta la misma dificultad
restrictiva que otros enunciados de la ley en cuanto contraen la prestación del servicio
a algunos aspectos y dejan por fuera otros(Vargas, 2014). En ese sentido, se atiene la
Corte a lo considerado en relación con otros enunciados legales del proyecto y, en
aplicación del principio de conservación del derecho, declarará la exequibilidad de la
disposición en estudio, pero proscribirá la interpretación restrictiva y prohijara aquella
que se aviene a la Constitución. Consecuentemente, la provisión y acceso oportuno se
habrá de entender a facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y
condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud, lo cual incluye también
los medicamentos, tal como aparece en el literal en estudio”(Vargas, 2014).

4. ¿Determine en que eventos procede la acción de tutela para la salvaguarda

del derecho a la salud?

Esta Corporación ha establecido en su jurisprudencia que la salud es un derecho

fundamental. Por tanto, es obligación del Estado y de los particulares comprometidos
con la prestación del servicio público de salud, desarrollar un conjunto de tareas,
actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este
derecho(Vargas, 2014). El derecho fundamental a la salud, ha sido definido como “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional,
tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.” Esta
concepción responde a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de
las personas, en consecuencia garantizar al individuo una vida en condiciones dignas,
teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las
demás garantías fundamentales(Vargas, 2008).

La Corte Constitucional ha acentuado en jurisprudencia reciente que la salud es un

derecho constitucional fundamental y le corresponde al Estado, tanto como a los
particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desplegar
un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido
amparo de este derecho cuyo contenido ha sido paulatinamente precisado por la
jurisprudencia constitucional(Sierra, 2008c).

La Sala se aparta de la línea jurisprudencial según la cual el derecho a la salud no es

derecho fundamental sino bajo ciertas circunstancias establece la cuestión inicial sobre
la cual se apoyan las consideraciones restantes, esta Sala se aparta de la línea
jurisprudencial según la cual el derecho a la salud no es derecho fundamental sino bajo
ciertas circunstancias en las que, bien sea por motivo del sujeto de quien se predica –
niños y niñas, adultos mayores - o en virtud de la conexidad con otro derecho o con la
dignidad humana, el derecho a la salud se torna fundamental..

De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente

sentencia, la fundamentabilidad de los derechos no depende – ni puede depender – de
la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas
jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención)(Arboleda, 2012).
Significan, de modo simultáneo, admitir que, en el Estado social y democrático de
derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los
medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en
la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y educativa. Por
ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con
las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales
de carácter positivo o de acción)(Arboleda, 2012).

La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado
por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus
facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral,
en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social.
Dentro de la garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta
preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que
tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a
amortiguar los efectos negativos de la enfermedad(Calle, Sachica, Vargas & Sierra,
2011).

En este último caso, ya no se busca una recuperación pues ésta no se puede lograr.
Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de
contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social
del afectado con la enfermedad. En este sentido la faceta mitigadora, cumple su
objetivo en la medida en que se pueda lograr amortiguar los efectos negativos de la
enfermedad, garantizando un beneficio para las personas tanto desde el punto de vista
físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas, cuando las personas se encuentran
en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se
evite provocar una afectación de la salud en alguno de esos aspectos(Calle, Maria
Victoria Correa. Sachica, Martha Victoria Mendez. Vargas & Sierra, 2011).

La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una
parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se
configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como
fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de
dicha condición, se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se
requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible(Guerrero et al., 2015).

En el ámbito internacional, se ha destacado que este derecho implica que se le

asegure a las personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones
necesarias para lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y
mental”. Para ello, sin duda alguna, es necesario prever desde el punto legal y
regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas, desde la promoción y la
prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la rehabilitación y la
paliación. Por esta razón, se ha dicho que el acceso integral a un régimen amplio de
coberturas, es lo que finalmente permite que se garantice a los individuos y las
comunidades la mejor calidad de vida posible.
Cuando se evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la
integridad de las personas, y se trate de casos que ya está conociendo el juez
constitucional en sede de revisión, esta Sala ha sostenido que resulta
desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud, pues la
demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que se debe emitir
una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el desamparo de los
derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias(Guerrero et al., 2015).

El derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de

condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se
requieran para garantizarlo. De igual manera, comprende la satisfacción de otros
derechos vinculados con su realización efectiva, como ocurre con el saneamiento
básico, el agua potable y la alimentación adecuada. Por ello, según el legislador
estatutario, el sistema de salud: Es el conjunto articulado y armónico de principios y
normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,
obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación,
que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de
la salud(Guerrero et al., 2015).

Pasando al reglamento de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo

2o., disponía que "La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales
fundamentales. Como mecanismo transitorio y la solicitud de protección hecha por el
demandante prospera, por una parte, nace la obligación a cargo del mismo de instaurar
dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, la acción judicial ordinaria
respectiva, En su artículo 86, puntualmente en su inciso 1, indica que "Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces [...], la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales [...]"(Congreso de la República de
Colombia, 1991).

Pero también nos r emitiéndonos a una de las sentencias más emblemáticas de la

Corte en este sentido, esta institución [...] no ha dado una respuesta inequívoca sobre
el concepto de derechos fundamentales. Su postura ha oscilado entre la idea de que se
trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata y la esencialidad e inalienabilidad
del derecho para la persona. Entre estos dos extremos se han presentado varias
posturas teóricas. De la línea dogmática de la Corte Constitucional no es posible
establecer un concepto claro y preciso de derecho fundamental. Ello no quiere decir
que esta línea deba ser abandonada, sino que exige su sistematización, pues la
Constitución no define qué se entiende como derechos fundamentales y, por otro lado,
autoriza reconocer como tales, derechos no positivizados(Congreso de la República de
Colombia, 1991).

A partir de dicho análisis es posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional

sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje central la dignidad
humana, en tanto que valor central del sistema y principio de principios. Será
fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en
que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y
la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en
ella(Montealegre, 2003).

Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir
de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza
funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención. La Corte Constitucional ha
fijado reglas claras relativas a su función dentro del sistema de protección de los
derechos fundamentales por vía de tutela.

El concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte Constitucional únicamente

se explica dentro del sistema axiológico de la Constitución y en función del mismo
sistema. Así las cosas, la elevación a rango constitucional de la “libertad de elección de
un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo
se desarrolle” y de “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos
servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus
especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de
desarrollar un papel activo en la sociedad”, definen los contornos de lo que se
considera esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona, razón por la
cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como expectativas positivas
(prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales están sustraídos de las
mayorías transitorias(Montealegre, 2003).

La Corte Constitucional colombiana, con base en ellos, ha considerado que la acción

de tutela también opera o es procedente –aunque de manera excepcional– para la
protección de derechos constitucionales o legales que no ostenten el rango de
fundamentales, siempre y cuando guarden una especial relación de conexidad y una
dependencia directa con otro(s) de carácter fundamental. Así, aunque un derecho no
ostente en sí mismo el carácter de fundamental, si de su vulneración un auténtico
derecho fundamental se pudiera ver afectado, la oponibilidad de la tutela se activa.

Por su parte, en sentencia T-419 de 1992 señaló que “los derechos fundamentales son
los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una
identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos
y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad -la dignidad humana-
que lo colocan en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve, y
por ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana
y sin los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aún suprimida. Son los
derechos fundamentales que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su
igualdad frente a sus congéneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su
libertad de conciencia, de cultos, de expresión y pensamiento; salvaguardan su honra,
le permiten circular libremente, le preservan el derecho al trabajo, a la educación y la
libertad de escogencia de una profesión u oficio, las libertades de enseñanza,
aprendizaje, investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso.

El artículo 1 de la Constitución dispone que el Estado colombiano se funda en el

“respeto por la dignidad humana”. En sentencia T-881 de 2002, la Corte analizó in
extenso la jurisprudencia de esta Corporación sobre el concepto de dignidad humana.
En dicha oportunidad, identificó tres líneas jurisprudenciales básicas. Para efectos de
esta sentencia interesa destacar que la Corte concluyó en su síntesis que la
comprensión de la dignidad humana ha partido de tesis naturalistas o esencialistas
(dignidad humana hace referencia a condiciones intrínsecas de la persona humana) y
se ha movido hacia posturas normativas y funcionales (dignidad humana guarda
relación con la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las
condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y
efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser
humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la
lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad” a
lo indicado en la sentencia 818 de 2012.

5. ¿Cuáles son las consideraciones de la Corte Constitucional frente a Historia

Clínica?

El Artículo 14 de la resolución 1995 de 1999 establece la reserva de historia clínica, al

determinar el acceso de la historia clínica única y exclusivamente para los fines que se
establezca en la ley, manteniendo la reserva legal.

Dicha resolución fue modificada por la Resolución 839 de 2017 en cuanto a los tiempos
de retención, conservación y eliminación de Historias Clínicas.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “si bien, existe reserva legal para este
tipo de documentación, figura con la que se pretende proteger en principio el derecho a
la intimidad de los pacientes, dicha limitación al conocimiento de la información no
puede ser un obstáculo para el ejercicio de derechos de terceros cuando el paciente
fallece”(Araujo et al., 2005) Cuando “el paciente muere surgen derechos de orden
familiar que deben ser protegidos con fundamento en el derecho a obtener la verdad
sobre las causas y motivos de la muerte de un ser querido, y además con base en el
derecho a la intimidad de orden familiar(Cepeda, 2008).” En la sentencia T-158A de
2008, la Corte Constitucional estableció los siguientes parámetros para considerar que
un familiar tiene derecho a acceder a la historia clínica de una persona:

a) La persona que eleva la solicitud deberá demostrar que el paciente ha fallecido.

b) El interesado deberá acreditar la condición de padre, madre, hijo o hija, cónyuge o
compañero o compañera permanente en relación con el titular de la historia clínica, ya
que la regla aquí establecida sólo es predicable de los familiares más próximos del
paciente. Para el efecto, el familiar deberá allegar la documentación que demuestre la
relación de parentesco con el difunto, por ejemplo, a través de la copia del registro civil
de nacimiento o de matrimonio según sea el caso.
c) El peticionario deberá expresar las razones por las cuales demanda el conocimiento
de dicho documento, sin que, en todo caso, la entidad de salud o la autorizada para
expedir el documento pueda negar la solicitud por no encontrarse conforme con dichas
razones. A través de esta exigencia se busca que el interesado asuma algún grado de
responsabilidad en la información que solicita, no frente a la institución de salud sino,
principalmente, frente al resto de los miembros del núcleo familiar, ya que debe
recordarse que la información contenida en la historia clínica de un paciente que fallece
está reservada debido a la necesidad de proteger la intimidad de una familia y no de
uno sólo de los miembros de ella.
d) Finalmente y por lo expuesto en el literal anterior, debe recalcarse que quien acceda
a la información de la historia clínica del paciente por esta vía no podrá hacerla pública,
ya que el respeto por el derecho a la intimidad familiar de sus parientes exige que esa
información se mantenga reservada y alejada del conocimiento general de la sociedad.

Lo anterior, implica que no es posible hacer circular los datos obtenidos y que éstos
solamente podrán ser utilizados para satisfacer las razones que motivaron la solicitud.
Acreditado el cumplimiento de estos requisitos, la institución prestadora de servicios de
salud o, de manera general, la autoridad médica que corresponda, estará en la
obligación de entregarle al familiar que lo solicita, copia de la historia clínica del difunto
sin que pueda oponerse para acceder a dicho documento el carácter reservado del
mismo” (Cepeda, 2008)

El derecho a la intimidad puede verse sujeto a limitaciones fundamentalmente por dos

razones: (i) Cuando el interés general se ve comprometido y se perjudica la
convivencia pacífica o se amenaza el orden justo, cierta información individual puede y
debe ser divulgada; (ii) En determinadas circunstancias, cuando se presente una
colisión con otros derechos individuales que compartan el carácter de fundamental
como, por ejemplo, el derecho a la información, la dignidad humana y la libertad. a
protección del derecho a la intimidad familiar exige mantener la reserva respecto de los
datos personales y médicos de los individuos que fallecen, puesto que la divulgación de
los mismos puede acarrear la violación del derecho en mención y, de contera, afectar la
dignidad que, como parte integrante del núcleo familiar, tienen sus parientes
cercanos(Escobar, 2008).

Este mismo criterio ha sido acogido por algunas legislaciones y Tribunales de otros
países, en los que se considera que la divulgación de información médica relativa al
estado de salud de una persona fallecida o, de manera general, la revelación de datos
íntimos y personales de un individuo que muere, puede comportar la vulneración del
derecho a la intimidad de su núcleo familiar.

Respecto de la Historia Clínica, es preciso señalar que el literal a) del artículo 1 de la

Resolución 1995 de 1999, señala que la historia clínica es un documento privado,
obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las
condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos
ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento
únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los
casos previstos por la ley. Por su parte, el artículo 14 de la precitada resolución,
determinó: “Artículo 14.- ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA. Podrán acceder a la
información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley: 1) El
usuario. 2) El Equipo de Salud. 3) Las autoridades judiciales y de Salud en los casos
previstos en la Ley. 4) Las demás personas determinadas en la ley. El acceso a la
historia clínica, se entiende en todos los casos, única y exclusivamente para los fines
que de acuerdo con la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la
reserva legal.” (Subrayas fuera de texto)(Rojas, 2018).

Respecto a la posibilidad excepcional de acudir al mecanismo tutelar para reclamar el

reconocimiento y pago específico de la pensión de invalidez, las Sentencias T-503 de
2017, T-728 de 2017, T-533 de 2010, T-653 de 2004, entre otras, destacan que ello
obedece a dos elementos fundamentales: “(i) por una parte, la calidad del sujeto que la
reclama. Es claro que las circunstancias de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta de
una persona declarada inválida, hacen necesaria la inmediata protección del derecho a
la pensión de invalidez, asegurando de esa manera la garantía y respeto de derechos
fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad física y el mínimo vital entre
otros; (ii) En segundo lugar, porque la importancia de tal reconocimiento radica en el
hecho de que en la gran mayoría de los casos, esta prestación se constituye en el
único sustento económico con el que contaría la persona y su grupo familiar
dependiente para sobrellevar su existencia en condiciones más dignas y justas(Rojas,
2018).”

6. ¿Qué visión tiene el grupo de trabajo respecto a la interpretación que la

Corte Constitucional propone sobre Consentimiento Informado?

La corte constitucional ha establecido el consentimiento informado como el derecho

que tiene el paciente de conocer de manera en que su médico tratante los
procedimientos que va hacer sometido, de igual manera de los efectos secundarios del
tratamiento, para la protección y desarrollo de su propia autonomía y de la titularidad de
sus derechos a la vida, y la integridad personal. Cabe destacar que la jurisprudencia ha
reconocido una relación entre el grado de cualificación del consentimiento informado y
el alcance de la autonomía del paciente frente al mismo.

En otras palabras, entre más cualificado deba ser el consentimiento informado, “la
competencia del paciente para decidir debe ser mayor y aparecer más clara”. Ello
evidencia que el ejercicio de la autonomía del paciente, lejos de ser un concepto
absoluto, “depende de la naturaleza misma de la intervención sanitaria”. Expuesto lo
anterior y frente a su primer interrogante, debe indicarse que el mismo no es muy
preciso, como quiera que una vez verificada la normativa y la jurisprudencia alusiva al
tema objeto de consulta, en esta no se hace alusión al término: “testigos en la práctica
médica”, razón por la que conceptualmente no es procedente establecerlo, toda vez
que un concepto no es más que la interpretación de una norma preexistente, tal y como
lo ha aclarado la Honorable Corte Constitucional, en la Sentencia C-542 de 200535 , en
donde, entre otros, señaló: (…) Los conceptos desempeñan una función orientadora y
didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos
exigidos por la Constitución y las leyes (Scharfstein & Gaurf, 2013).

Los procesos judiciales deben ser públicos. Además, la Corte Constitucional revisa
eventualmente las acciones de tutela con el propósito esencial de unificar la doctrina
constitucional para de esa manera orientar la actividad de los distintos jueces en la
materia. La protección del sosiego familiar de la peticionaria no puede entonces llevar a
la prohibición de la publicación de la presente sentencia, o a la total reserva del
expediente, por cuanto se estarían afectando de manera desproporcionada el principio
de publicidad de los procesos y la propia función institucional de esta Corte
Constitucional. Es pues necesario armonizar la protección de la intimidad de la
peticionaria con los intereses generales de la justicia(Cifuentes et al., 1999).

Si los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a ellos a
quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud, y por ende, los
tratamientos médicos deben contar con su autorización. En efecto, "la primera
consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y
no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un
rumbo". Por ello esta Corte ha señalado que del "principio general de libertad emana el
derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones
relativas a su salud." Igualmente, si las personas son inviolables, sus cuerpos también
lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso(Cifuentes et al., 1999).

Incluso si la autonomía y la dignidad no tuvieran el rango constitucional tan elevado que

ocupan, de todos modos, el inevitable pluralismo ético de las sociedades modernas,
que la Carta reconoce y estimula, obliga, por elementales razones de prudencia, a
obtener el consentimiento de la persona para todo tratamiento. En efecto, el pluralismo
implica que existen, dentro de ciertos límites, diversas formas igualmente válidas de
entender y valorar en qué consiste la bondad de un determinado tratamiento médico.
Omitir el consentimiento informado sería permitir que la concepción de bienestar y
salud del médico se imponga a aquella del paciente, en detrimento de los propios
intereses de este último y de la protección constitucional al pluralismo. Esto muestra
que en las sociedades pluralistas, el requisito del consentimiento puede justificarse
incluso con base en el principio de Beneficiencia(Cifuentes et al., 1999).

No cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención

médica: es necesario que el consentimiento del paciente reúna ciertas características, y
en especial que sea libre e informado. Esto significa, en primer término, que la persona
debe tomar su determinación sin coacciones ni engaños. Por ello, en segundo término,
la decisión debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y
suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda
comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las
posibilidades de las más importantes alternativas de curación, las cuales deben incluir
la ausencia de cualquier tipo de tratamiento.

Finalmente, el paciente que toma la decisión debe ser lo suficientemente autónomo

para decidir si acepta o no el tratamiento específico, esto es, debe tratarse de una
persona que en la situación concreta goce de las aptitudes mentales y emocionales
para tomar una decisión que pueda ser considerada una expresión auténtica de su
identidad personal(Cifuentes et al., 1999).

Ha considerado esta Corporación en su jurisprudencia que visto los avances científicos

y los nuevos procedimientos médico-quirúrgicos, así como al empleo de nuevos
medicamentos y procedimientos científicos para solucionar los diferentes problemas de
salud y enfermedades que aquejan al ser humano, el derecho constitucional y en
particular en lo relacionado con los derechos fundamentales de toda persona, el
paciente tiene el derecho a conocer, de manera preferente y de manos de su médico
tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o  a los
medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud,
con el fin de que pueda contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan,
en uso de sus derechos a la libertad, a la autodeterminación y a la autonomía personal,
otorgar o no su asentimiento acerca de las actuaciones médicas que incidirán en su
salud, y en su propia vida(Araujo et al., 2005).

Cuando la realización de un procedimiento médico, implica la intervención o

manipulación del cuerpo del paciente, el médico tratante o los médicos que hayan
intervenido o participado con sus conceptos científicos especializados en la elaboración
de propuestas médicas que buscan solucionar los problemas de salud que aquejan al
paciente, deberán suministrar a éste, la información suficiente, que ajustada a la
realidad científica y fáctica que rodean su caso en particular en ese momento, permita
que el paciente, haciendo uso de su autonomía individual, asienta sobre el
procedimiento a él propuesto, y acepte en consecuencia someterse o no al mismo en
aras de mejorar su estado de salud, o en el caso extremo, el de salvaguardar su propia
vida.

La Ley 1412 de 2010 “(…) el consentimiento previo e informado del paciente se

requiere para “todo tratamiento, aún el más elemental”. Sin embargo, no cualquier
autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención médica. Así, la
jurisprudencia constitucional ha determinado que el consentimiento informado debe
satisfacer, cuando menos, dos características: (i) debe ser libre, en la medida que el
sujeto debe decidir sobre la intervención sanitaria sin coacciones ni engaños; además,
(ii) debe ser informado, pues debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente
para que el paciente pueda comprender las implicaciones de la intervención
terapéutica. Así, deben proporcionarse al individuo los datos relevantes para valorar las
posibilidades de las principales alternativas, las cuales deben incluir la ausencia de
cualquier tipo de tratamiento.

De esta manera, cuando la realización de un procedimiento médico, implica la

intervención o manipulación del cuerpo del paciente, el médico tratante o los médicos
que hayan intervenido o participado con sus conceptos científicos especializados en la
elaboración de propuestas médicas que buscan solucionar los problemas de salud que
aquejan al paciente, deberán suministrar a éste, la información suficiente, que ajustada
a la realidad científica y fáctica que rodean su caso en particular en ese momento,
permita que el paciente, haciendo uso de su autonomía individual, asienta sobre el
procedimiento a él propuesto, y acepte en consecuencia someterse o no al mismo en
aras de mejorar su estado de salud, o en el caso extremo, el de salvaguardar su propia
vida(Araujo et al., 2005).

Es importante aclarar que en aquellos casos en los que como consecuencia de una
afección grave en la salud de una persona, surgen de manera colateral otras dolencias
que pueden ser aliviadas o alteradas con la realización de un procedimiento médico
encaminado a solucionar esa enfermedad principal, todos los médicos especialistas
que por razones propias al estado de salud del paciente hayan tenido que rendir algún
concepto médico en alguna de las etapas de la evolución médica del paciente, o que
dada su especialidad puedan dar con mayor exactitud un concepto médico acerca de
las patologías que surgieron de manera colateral o como consecuencia de la
enfermedad principal(Araujo et al., 2005), deberán igualmente informar al paciente de
los efectos que aquel tratamiento pueda tener en su salud y en su vida, informándole
acerca de los verdaderos efectos que dicho procedimiento médico tendrá de manera
concreta en las patologías derivadas de esa enfermedad principal y en su salud en
general.

“La prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por
su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración
legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así
como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La
salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional (Araujo et al., 2005), cuando este
derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando
se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal”

Ha considerado esta Corporación en su jurisprudencia que visto los avances científicos

y los nuevos procedimientos médico-quirúrgicos, así como al empleo de nuevos
medicamentos y procedimientos científicos para solucionar los diferentes problemas de
salud y enfermedades que aquejan al ser humano, el derecho constitucional y en
particular en lo relacionado con los derechos fundamentales de toda persona, el
paciente tiene el derecho a conocer, de manera preferente y de manos de su médico
tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o a los
medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud,
con el fin de que pueda contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan,
en uso de sus derechos a la libertad, a la autodeterminación y a la autonomía personal,
otorgar o no su asentimiento acerca de las actuaciones médicas que incidirán en su
salud, y en su propia vida (Araujo et al., 2005).

6. ¿Cuál ha sido el impacto de la tutela en materia de Derecho a Salud?

Dentro de ese contexto, la acción de tutela surge como mecanismo de protección de

los derechos fundamentales en Colombia y casi de manera simultánea, tan solo dos
años más tarde, se efectúa una importante reforma al sistema de salud en nuestro
país. Dentro del proceso de maduración conceptual e institucional es preciso
mencionar que la sociedad hoy en día ha logrado tener un consenso con respecto a la
fundamentalidad del derecho a la salud, la cual ha sido consagrada tanto
jurisprudencialmente como legalmente a través de la Ley 1751 de 2015, conocida como
Ley Estatutaria del Derecho a la Salud. Es deber del Estado adoptar políticas públicas
dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de
la salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el
mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de
vida(Ministerio de Salud y Protección Social, 2015).

A su turno, el sistema de salud en Colombia también ha experimentado cambios en los

últimos años desde su creación. Los más destacados son los logros de cobertura
universal y nivelación de los planes de beneficios para toda la población colombiana,
inclusión de más tecnología para la salud, aumento de la oferta de prestadores de
servicios, entre otros(Congreso de la República de Colombia, 2016).

Lo que se impone frente a los resultados señalados es dar curso a la acción. La

defensa y el reconocimiento de los derechos humanos no es un aspecto propio de una
determinada política de gobierno, es sin duda un tema de política de Estado que
concita las fuerzas políticas de todas las tendencias y de todas las ramas del poder
público para que al unísono busquen el objetivo común de garantizar el derecho
fundamental a la salud en Colombia a través de acciones como mejorar el acceso a los
servicios, llevar la salud a los territorios dispersos, respetar los servicios públicos
sagrados y lograr el compromiso de los agentes y las entidades que participan en el
sector de la salud. En otras palabras, se debe pasar del discurso a la acción.

Aunque la Constitución Política no hace mención de manera expresa al término

derecho a la salud, el artículo 44 recoge este concepto, al señalar que la salud es un
derecho fundamental de los menores, derecho que es ampliado a la protección o
seguridad social por parte del Estado en el artículo 50. Está ley solo establece una
serie de principios a partir de los cuales debe establecerse el sistema de salud, razón
por la cual se espera su reglamentación y posiblemente una nueva ley ordinaria que lo
reorganice, reestructure y haga funcional con la sentencia 313 de 2014 (Vargas, 2014).

La acción de tutela continúa siendo el mecanismo de protección constitucional más

utilizado por los colombianos. Esta acción judicial se ha convertido en la preferida de
aquellos que buscan la protección efectiva de sus derechos fundamentales, debido a
su agilidad y efectividad(Defensoría del Pueblo, 2013). Sin embargo, no se puede
desconocer que las sentencias en salud son el resultado del mal funcionamiento del
sistema, que obliga al juez constitucional a intervenir para hacer exigible lo que se
entiende por dado.

A pesar de que, en los últimos años, la asignación presupuestal del sector de la salud
ha tenido un notorio incremento, los recursos siguen siendo insuficientes para atender
todos los requerimientos de los ciudadanos, situación que no ha permitido la reducción
del uso de la acción de tutela. Pero poder decir que, para lograr la efectividad de la
norma, que aún hace falta mucho más compromiso estatal para que por fin se tenga un
verdadero Derecho a la Salud en Colombia, que responda con integridad a los
principios establecidos en la Ley Estatutaria, que permita una reducción de acciones de
tutela para velar el derecho a la vida, a la salud. La conexión directa con derechos
expresamente consagrados. Algunos derechos no aparecen considerados
expresamente como fundamentales.
Sin embargo, su conexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que,
sin la debida protección de aquellos, estos prácticamente desaparecerían o harían
imposible su eficaz protección. En ocasiones se requiere de una interpretación global
entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos
económicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisión
judicial.

La Corte Constitucional ha asumido una posición garantista frente al derecho

fundamental de la salud; la mayoría de las acciones de tutela interpuestas en los
últimos años se relaciona con servicios garantizados en el Plan Obligatorio de Salud
(POS), que fueron negados por las EPS elegidas por los usuarios para afiliarse, para
que estas administren sus cotizaciones y autoricen las prestaciones médicas(Plazas-
Gómez & Moreno-Guzmán, 2017).

Un derecho fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para

respaldar una decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o
con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de
las normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori, en
abstracto, antes de entrar en relación con los hechos. Las acciones de tutela y
populares y en realidad fueron muchas las acciones presentadas, cuyas causas
obedecen a la protección de los derechos fundamentales y colectivos, ya que son la
excusa para no vulnerar este derecho, al parecer es porque estas entidades niegan
toda clase de derechos que la constitución y la ley otorgan, por el simple hecho de
estar consagrados en la constitución, pero la sociedad colombiana se ve abocada a
solicitar un medio que ha permitido la intervención una autoridad judicial para que lo
apliquen el cumplimiento de un derecho fundamental.

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