TESIS - Tortura PDF

UNIVERSIDAD DE MURCIA
Departamento de Historia jurídica y

Ciencias Penales y Criminológicas
El Delito de Tortura y su relación con Otros

Atentados Contra la Integridad Moral
Dª Mª JOSÉ FERNÁNDEZ TORRES

2013
UNIVERSIDAD DE MURCIA
Departamento de Historia jurídica y

Ciencias Penales y Criminológicas
El Delito de Tortura y su relación con Otros

Atentados Contra la Integridad Moral
Doctoranda:
Dª Mª José Fernández Torres
Directora de tesis:
Dra. Dª Mª Dolores Fernández Rodríguez
2013
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 9
CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS................................................... 15
1. LA TORTURA JUDICIAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

DURANTE EL ANTIGUO RÉGIMEN ......................................................................... 15
1.1. La institución del tormento en la legislación española (siglos III-VII) ................................ 16
1.1.1. Precisiones terminológicas .......................................................................................... 16
1.1.2. La tortura en la legislación española desde la recepción del Derecho romano hasta la
caída de la monarquía visigoda .............................................................................................. 18
1.2. Régimen institucional de la tortura (siglos XIII-XIX) ......................................................... 21
1.2.1. La tortura judicial en el Derecho castellano ................................................................. 23
1.2.2. El tormento en el procedimiento del Santo Oficio ....................................................... 28
2. LA ABOLICIÓN DE LA TORTURA COMO FASE DEL PROCESO PENAL .. 30
3. LA TIPIFICACIÓN DEL “USO DE RIGOR INNECESARIO” SOBRE EL REO

COMO FORMA DE MALTRATO COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO
EN LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES ............................................................. 34
4. LA TIPIFICACIÓN EXPRESA DE LA TORTURA EN ESPAÑA ....................... 47

4.1. Ley 31/1978 de 17 de julio .................................................................................................. 47
4.2. La tortura en los Proyectos de Leyes Orgánicas de 1992 y 1994 ......................................... 49
4.3. Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre de 1995............................................................ 50
4.4. Ley Orgánica 15/ 2003 de 25 de noviembre por la que se modificó la L.O. 10/1995 de 23 de
noviembre ................................................................................................................................... 51
CAPÍTULO II. DERECHO COMPARADO ............................................................ 53
1. CONSIDERACIONES PREVIAS .............................................................................. 53
2. LA TORTURA COMO DELITO CONTRA LAS PERSONAS ............................. 55
1
3. LA TORTURA COMO DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN Y/O LOS
DERECHOS GARANTIZADOS POR LAS LEYES A LOS CIUDADANOS .......... 67
4. LA SANCIÓN DE LA TORTURA A TRAVÉS DE DELITOS COMUNES

AGRAVADOS .................................................................................................................. 76
CAPÍTULO III. ESTADISTICA SOBRE EL DELITO DE TORTURTA EN

ESPAÑA..................................................................................................................... 79
1. LA TORTURA EN ESPAÑA SEGÚN LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO,

AÑOS 2007-2011 .............................................................................................................. 79
2. LA TORTURA EN ESAPAÑA SEGÚN AMNISTÍA INTERNACIONAL, AÑOS

1980 - 2004 ........................................................................................................................ 81
3. LA TORTURA EN ESPAÑA SEGÚN LA COORDINADORA PARA LA

PREVENCIÓN Y DENUNCIA DE LA TORTURA, AÑOS 2002-2011 ..................... 83
3.1. La tortura en España, años 2002-2008 ................................................................................. 83
3.2 La tortura en España en 2011 y su evolución desde 2001 hasta 2011 .................................. 90
CAPÍTULO IV. EL BIEN JURÍDICO ................................................................... 109
1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................ 109
2. DELIMITACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE

TORTURA ..................................................................................................................... 112
3. LA INTEGRIDAD MORAL. BIEN JURÍDICO INDIVIDUAL ........................... 124
4. EL SOMETIMIENTO DE LA ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBICA A

LA LEY. BIEN JURÍDICO COLECTIVO ................................................................. 131
CAPÍTULO V. TIPO OBJETIVO: LOS SUJETOS Y LA CONDUCTA TÍPICA

EN EL DELITO DE TORTURA ............................................................................ 137
1. SUJETO ACTIVO ..................................................................................................... 137

1.1. Concepto penal de “funcionario público” y “autoridad”: el art.24 del Cp. ........................ 138
1.1.1. “Funcionario público” ................................................................................................ 138
1.1.2 “Autoridad” ................................................................................................................. 146
1.2. Abuso de cargo público ..................................................................................................... 149
1.3. Delimitación conceptual del sujeto activo en el delito de tortura ...................................... 150
1.3.1. Sujeto activo de la tortura indagatoria y punitiva ....................................................... 152
1.3.2. Sujeto activo de la tortura discriminatoria.................................................................. 166
2. SUJETO PASIVO: SUJETO PASIVO DEL DELITO Y SUJETO DE LA

ACCIÓN (TORTURA OBLICUA) .............................................................................. 167
2
3. LA CONDUCTA TÍPICA ......................................................................................... 168
3.1. Consideraciones previas: aproximación al concepto de tortura ......................................... 168
3.1.1. Instrumentos internacionales de ámbito universal...................................................... 171
3.1.2 Instrumentos internacionales de ámbito europeo ........................................................ 177
3.2. La acción típica .................................................................................................................. 181
3.2.1. Naturaleza del delito de tortura .................................................................................. 181
3.2.2. Tipo básico (art. 174) ................................................................................................. 186
3.3. Tipo privilegiado: trato degradante (art. 175) .................................................................... 198
3.4. Comisión por omisión (art. 176) ........................................................................................ 203
4. DELIMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE TORTURA RESPECTO DEL DELITO

DE PRIVACIÓN INDEBIDA Y RIGOR INNECESARIO ....................................... 207
CAPÍTULO. VI. TIPO SUBJETIVO ..................................................................... 211
1 CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................. 211
2. EL DOLO ................................................................................................................... 211
3. EL ERROR DE TIPO ............................................................................................... 213
4. ELEMENTOS TELEOLÓGICOS ........................................................................... 215
CAPÍTULO VII ¿PUEDE ESTAR JUSTIFICADA LA TORTURA? .................. 229
2. ESTADO DE NECESIDAD ...................................................................................... 236
3. EL CUMPLIMENTO DE UN DEBER, OBEDIENCIA DEBIDA Y EL

EJERCICIO LEGÍTIMO DEL CARGO .................................................................... 244
4. EL CONSENTIMIENTO DEL PROCESADO EN SOMETERSE A PRUEBAS

QUE ATENTAN CONTRA SU INTEGRIDAD MORAL ......................................... 253
CAPÍTULO VIII. CULPABILIDAD ...................................................................... 255
2. CAUSAS DE EXCULPACIÓN ................................................................................ 255

2.1. Inimputabilidad .................................................................................................................. 255
2.1.1. Anomalía o alteración psíquica (art. 20.1) ................................................................. 257
2.1.1.1. Anomalía o enfermedad mental permanente ...................................................... 258
2.1.1.2 Alteración psíquica o trastorno mental transitorio ............................................... 261
2.1.2. Estado de Intoxicación plena (art. 20.2) .................................................................... 262
2.1.3. El funcionario público menor de 18 años. Inimputabilidad relativa en el delito de trato
degradante ............................................................................................................................ 263
3
2.2. Conocimiento de la antijuridicidad. El error de prohibición .............................................. 267
2.3. Causas de inexigibilidad. Miedo insuperable ..................................................................... 269
CAPÍTULO IX. FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO ................................ 273
1. ITER CRIMINIS ....................................................................................................... 273

1.1. Actos preparatorios punibles: conspiración, proposición y provocación a la tortura ......... 273
1.2. Consumación y permanencia ............................................................................................. 274
1.3. Ejecución imperfecta: tentativa .......................................................................................... 281
2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN DELITO ESPECIAL PROPIO ................. 284

2.1. Autoría individual y autoría plural ..................................................................................... 284
2.1.1 Autoría individual directa e indirecta ......................................................................... 285
2.1.2 Autoría plural o coautoría ........................................................................................... 287
2.2. La participación ................................................................................................................. 292
2.2.1 Inducción ..................................................................................................................... 292
2.2.2. Cooperación necesaria y complicidad ........................................................................ 294
2.2.3 Sanción del partícipe ................................................................................................... 295
CAPÍTULO X. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO,

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD Y CIVIL
.................................................................................................................................. 301
1. LA PENA .................................................................................................................... 301
2. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

......................................................................................................................................... 305
2.1 Atenuantes (art. 21) ............................................................................................................ 305
2.2. Agravantes (art. 22) ........................................................................................................... 320
3. LOS CONCURSOS ................................................................................................... 323
4. RESPONSABILIDAD CIVIL................................................................................... 328
CAPÍTULO XI. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL................ 341
1. PRESCRIPCIÓN ....................................................................................................... 341

1.1. Jurisprudencia ordinaria y doctrina constitucional tradicionales de la prescripción del delito
hasta la reforma introducida en el Código penal por LO 5/2010, de 22 de junio ...................... 342
1.1.1. Jurisprudencia tradicional sobre la prescripción del delito. Análisis de la sentencia del
TS nº 1559/2003, de 19 de noviembre ................................................................................. 343
1.1.2. Doctrina del Tribunal Constitucional sobre los actos que interrumpen la prescripción.
Análisis de su sentencia 63/2005, de 14 de marzo ............................................................... 351
1.2. La prescripción del delito tras la reforma del art. 132.2 del Código penal por Ley Orgánica
5/2010, de 22 de junio ............................................................................................................... 354
4
2. EL INDULTO ............................................................................................................ 362
3. LA AMNISTÍA .......................................................................................................... 373
CAPÍTULO XII. LA TORTURA COMO CRIMEN INTERNACIONAL. CRIMEN

CONTRA LA HUMANIDAD Y CRIMEN DE GUERRA ..................................... 381
2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PENAL Y

RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO ................. 382
3. CONSTRUCCIÓN INTERNACIONAL DEL TIPO DE TORTURAS COMO

CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD ..................................................................... 387
3.1. Construcción del crimen en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ah doc
.................................................................................................................................................. 388
3.1.1. Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales de Nüremberg y Tokio ...... 389
3.1.2 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex -Yugoslavia............................... 390
3.1.3 Estatuto del Tribunal Penal Internacional Penal para Ruanda ..................................... 392
3.2. Elementos del tipo en el Estatuto de la CPI ...................................................................... 393
4. LA TORTURA COMO CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD EN EL CÓDIGO

PENAL ESPAÑOL ........................................................................................................ 398
5. LA CONSTRUCCIÓN INTERNACIONAL DEL TIPO DE TORTURA COMO

CRIMEN DE GUERRA ................................................................................................ 401
5.1. Derecho humanitario bélico ............................................................................................... 402
5.1.1. La Convención de 1907 y su Reglamento .................................................................. 403
5.1.2. Los Convenios de Ginebra de 1949 ........................................................................... 404
5.2. Construcción del tipo en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc 406
5.2.1 Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales de Nüremberg y Tokio ....... 406
5.2.2. Los Estatutos de los Tribunal Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia y
Ruanda ................................................................................................................................. 407
5.3. Elementos del tipo en el Estatuto de la CPI ..................................................................... 409
6. LA TIPIFICACIÓN DE LA TORTURA COMO CRIMEN DE GUERRA EN EL

CÓDIGO PENAL ESPAÑOL ...................................................................................... 411
CAPÍTULO XIII. COLABORACIÓN DE LOS ESTADOS PARA EVITAR LA

IMPUNIDAD DE LA TORTURA .......................................................................... 415
1. CONSIDERACIONES PREVIAS. EL ART. 5 DE LA CONVENCIÓN CONTRA

LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES INHUMANOS O
DEGRADANTES ........................................................................................................... 415
5
2. JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES SEGÚN EL
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD ACTIVA ............................................................ 419
3. JURISDICCIÓN UNIVERSAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES............. 422

3.1. Interpretación del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional ....................................... 424
3.2. Reforma del art. 23.4 de la LOPJ por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ............. 432
4. LA EXTRADICIÓN COMO AUXILIO JUDICIAL EN LA CONVENCIÓN

CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES
INHUMANOS O DEGRADANTES. EXTRADICIÓN ACTIVA EN ESPAÑA ..... 434
5. LIMITES AL AUXILIO JUDICIAL ANTE EL RIESGO DE SUFRIR

TORTURA. EXTRADICIÓN PASIVA EN ESPAÑA Y LA OBLIGACIÓN DE NO
ENTREGAR AL SUJETO RECLAMADO ANTE EL RIESGO DE SUFRIR DE
TORTURA ..................................................................................................................... 439
CONCLUSIONES ................................................................................................... 451
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................... 485
6
7
8
INTRODUCCIÓN
La tortura judicial ha sido practicada, como arma procesal, en los Estados

europeos herederos del Derecho Romano hasta que la ideología ilustrada se
planteó la necesidad de su abolición. Como es sabido, los pensadores ilustrados
criticaron la institución de la tortura poniendo de relieve la inhumanidad del
Derecho penal del Antiguo Régimen que, entre otros postulados, defendía la
desigualdad de los encausados ante la ley, la arbitrariedad judicial, el uso y
abuso de penas tan crueles como la pena de muerte o de mutilación de
miembros, así como el tormento (expresión con la que también se aludió a la
tortura), que con demasiada frecuencia, acompañaban a procedimientos
ignominiosos, carentes del más elemental sentido de humanidad. Fruto de estas
críticas, es el movimiento codificador surgido en numerosos países que incluyó
entre sus reivindicaciones la prohibición de la tortura. Exigencia ya contenida
en El espíritu de las leyes por MONTESQUIEU, y que más tarde encontraría
reflejo en la Declaración de los Derechos del Ciudadano de 1789, art. 9:
“Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado
culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario
para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.”
España no ha sido una excepción en la regulación y práctica de este
instituto y desde la España visigoda hasta el siglo XIX, el tormento ha sido
pieza esencial del proceso penal dirigido a conseguir la confesión del reo.
En este estudio se abordará, en primer, lugar la diversidad de términos
empleados a lo largo de la historia jurídica para referirse a esta institución,
tratando de distinguir entre los términos de “tormento”, “rigor”, “suplicios,
“tortura”, y otros semejantes que recoge la literatura jurídica europea hasta la
9
abolición y configuración de la tortura como delito, cuyo estudio constituye el
objeto de esta tesis.
La invasión de la península por los árabes (S. VIII) determinó que la
monarquía visigoda perdiera el poder político, a la vez que la unidad de su
sistema jurídico alcanzada con el Liber Iudiciorum. La fragmentación de su
Ordenamiento en diferentes fueros, así como el deterioro de la infraestructura y
cultura jurídica durante aquellos decenios fueron factores decisivos, que
determinaron el abandono del uso de la tortura.
Con la reconquista (S. XI-XV) y expansión del Derecho común a partir

del S. XII, se volvió a recurrir a este instrumento, y –además-, con mayor
frecuencia, incrementándose el número de sujetos sobre quienes se podía
practicar la tortura, así como los delitos en los que era pertinente su utilización.
En España, a partir del siglo XIII, se desarrolló una amplia regulación
sobre la tortura, estableciendo cuándo y cómo debía torturarse al reo. Esta
prolija regulación, permitió exigir responsabilidad penal al juez que se excedía
o extralimitaba en la aplicación del tormento o tratamiento, expresión esta
última con la que habitualmente se designaba la aplicación de la tortura.
La tortura continuó practicándose en nuestro país hasta que en el S. XIX
fue abolida, primero, por el Estatuto de Bayona de 1808; después, por la
Constitución de Cádiz de 1812 que la prohibió y consideró delito y, por último,
tras la restauración de Fernando VII, mediante la Real Cédula de 25 de julio de
1814.
Afortunadamente, en el S. XX, desde la entrada en vigor de la
Constitución de 1978, la tortura se prohíbe expresamente en su art. 15, cuyo
texto distingue, al igual que los diversos Tratados y Declaraciones
internacionales sobre derechos humanos en esta materia, entre tortura, penas o
tratos inhumanos o degradantes y se reprime como delito desde la Ley de
31/1978 de 17 de julio, de reforma del Código penal, texto refundido de 1973,
que la configura como delito contra la Administración de justicia. Por su parte,
el llamado Código penal de la democracia, aprobado por L.O. de 10/1995 de 23
de noviembre, mantiene el reproche penal contra la tortura pero traslada su
ubicación al Titulo VII, Libro II, entre los delitos contra la integridad moral.
10
La tortura hoy, desgraciadamente, no es un amargo recuerdo del pasado
sino una conducta que se sigue practicando; un delito considerado grave, no
sólo por la violencia con que se ejecuta, sino por la posición de prevalencia de
quien la comete; esto es, la autoridad o funcionario público en el ejercicio de
sus funciones. Se constata, además, que tras la perpetración de los atentados
terroristas por el grupo Al Qaeda el 11 de septiembre de 2001, la impunidad
del torturador ha alcanzado cotas insospechadas. La lucha contra el terrorismo
internacional ha revalorizado la institución jurídica de la tortura, poniéndola de
actualidad por quienes alaban sus ventajas, abriendo de nuevo el debate
jurídico y político sobre la conveniencia de su aplicación en el proceso penal
del siglo XXI. Asistimos sorprendidos y preocupados al resurgir de la antigua
discusión sobre si el interés prioritario de una sociedad es la salvaguarda de la
libertad del individuo o lo verdaderamente necesario es la seguridad ciudadana;
como si estas obligaciones, exigibles ambas en la misma medida por los
ciudadanos al Estado, fueran incompatibles entre sí o renunciables. El miedo al
terrorismo internacional está propiciando situaciones que, en algunos Estados,
han auspiciado medidas destinadas a recortar importantes libertades y garantías
al estatuto de la ciudadanía. Esta concesión al miedo, que encuentra su
justificación en la incompetencia demostrada del Estado para detener a los
delincuentes, nos está haciendo retroceder a los tiempos más oscuros de la
historia jurídica, en los que el encausado era sometido al tormento para que
confesara aquello que interesaba saber al torturador. El reconocimiento en el
poder público de las facultades de autoridad, organización y coerción, como
medio de garantizar las libertades individuales y la seguridad jurídica, no
pueden escapar al control de los ciudadanos quienes, mediante su participación
en la elaboración de las leyes que articulan el ejercicio de tales facultades,
pueden confeccionar instrumentos adecuados para evitar los abusos de poder
en el desempeño de estas funciones. La necesidad de luchar contra el crimen no
debe constituir un instrumento plenipotenciario que permita al Estado vulnerar
los derechos fundamentales del individuo.
La justificación del tema de esta tesis se ve reforzada por la respuesta que
tales discursos extemporáneos han encontrado en algunos países. Estados
Unidos, por ejemplo, ha decidido el pasado 29 de septiembre de 2006,
11
“legalizar” el uso de alguna forma de tortura en la lucha contra el terrorismo
internacional, con la Ley sobre Comisiones Militares. En esta ley se contempla
la práctica de un determinado grado de aflicción (el ahogamiento simulado o
submarino) al sospechoso de terrorismo, para conseguir su confesión o
testimonio; extremo que prueba el serio replanteamiento de que está siendo
objeto la tortura y las penas, o tratos inhumanos o degradantes. Esta
disposición ya ha sido objeto de censura por el Comité de la Convención para
la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes de 10 de diciembre 1984.
En definitiva, después de abordar la evolución de la institución de la

tortura desde el Antiguo Régimen hasta nuestros días, analizaremos los
diferentes aspectos de esta figura en nuestro Ordenamiento jurídico hasta su
tipificación como delito y su delimitación respecto de otras conductas
delictivas próximas a la misma, como las penas o tratos inhumanos o
degradantes, o el rigor innecesario. Con este objetivo, el análisis jurídico del
delito de tortura nos obliga a contemplar los diferentes Convenios y Tratados
de Derecho internacional sobre derechos humanos que la prohíben, a tenor de
lo dispuesto en los arts. 10 y 96 de la Constitución española de 1978. Como
complemento a nuestra investigación, aludiremos a los diversos instrumentos
de Derecho humanitario que proscriben la tortura como crimen contra la
humanidad y crimen de guerra, y las consecuencias que esta normativa ha
tenido para nuestro ordenamiento en materia de tortura.
Por otra parte, son reiteradas las recomendaciones de los organismos

internacionales encargados de la prevención de la tortura al Estado español
para que promueva la imprescriptibilidad de la tortura también cuando se trata
de delito común u ordinario, en el mismo sentido que se establece para el
crimen internacional de tortura; así como la prohibición de aplicación de las
figuras del derecho de gracia (indultos y amnistía) en relación a este delito.
Todo ello hace necesario abordar el estudio de tales institutos, esto es,
prescripción, indulto y amnistía (Ley 46/1977, de 15 de octubre de amnistía), al
objeto de analizar si, efectivamente, tales recomendaciones están justificadas.
12
Por último, se analizan las cuestiones que plantea el principio procesal de
universalidad de la jurisdicción penal en la punición de esta conducta y la
extradición de los criminales, como institutos orientados a evitar la impunidad
de este delito.
13
14
CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. LA TORTURA JUDICIAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO

JURÍDICO DURANTE EL ANTIGUO RÉGIMEN
En este apartado se aborda el estudio de los periodos históricos

comprendidos entre la recepción del Derecho romano del Bajo imperio y el
reinado de los visigodos (s. III - VII) y la recepción del Derecho común hasta
la abolición de la tortura (s. XIII- XVIII). Sin embargo, antes de iniciar el
estudio de la significativa importancia que la institución del tormento alcanzó
en aquella legislación, es preciso tener presente la identidad que, como señala
TOMÁS Y VALIENT1, durante el Antiguo Régimen se mantuvo entre delito y
pecado, por un lado, y entre pena y penitencia, por otro; en lo que constituía
una simbiosis perfecta de los ordenes teológico y jurídico. Sólo desde esta
inteligencia es posible concebir la relación de equivalencia entre verdad y
confesión que aquel proceso penal establecía, sobre todo en Castilla durante los
siglos XIII a XVIII.
1
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, F., La tortura en España, en Obras Completas, Tomo I, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, págs. 813 y s.
15
1.1. La institución del tormento en la legislación española (siglos III-
VII)
La primera incertidumbre que preside el estudio de una institución

jurídica es su propia denominación. Los documentos que nos hablan de esta
figura jurídica, utilizan indistintamente las expresiones de “tormento”,
“tortura” o “quaestio”, entre otras. La precisión terminológica se abordará,
por tanto, como primera cuestión.
1.1.1. Precisiones terminológicas
Afirma FIORELLI2 que los juristas del Derecho común, siguiendo las
directrices del antiguo Derecho Romano y de la doctrina clásica elaborada por
Paulo y Alpino (jurisconsultos del s. III d.C.), mantuvieron en los textos
jurídicos oficiales la expresión “quaestio”, junto a las expresiones “tortura” y
“tormento” hasta la Edad Media. En el lenguaje cotidiano, en cambio, la
convivencia de los tres términos continuó hasta finales de la Edad Moderna
participando todos ellos del mismo significado inicial de aflicción corporal,
pero al incorporarse a los diferentes ordenamientos de tradición latina,
adquirieron ciertos matices diferenciadores que merecen destacarse.
PETERS, en efecto, nos da noticia de que en los siglos I y II d.C., en el
Derecho romano de la República, los romanos utilizaron la expresión
“quaestio” para referirse tanto al procedimiento de investigación como al
tribunal que aplicaba el martirio, mientras que “tormentum”, originariamente,
se refería a una forma de castigo, que incluía la pena de muerte infamante.
Cuando el tormento era aplicado en un interrogatorio, la expresión técnica
utilizada era “quaestio per tormenta o quaestio per tormentorum”. Sería a
partir del siglo III cuando ambos términos se utilizan de forma indiscriminada,
como se desprende de las palabras del jurisconsulto ULPIANO al comentar el
pasaje del edicto relativo a la tortura (Dig. 47, 10, 15, 41), en el que se
2
Vid. FIORELLI, P., La Tortura Giudiziaria nel Diritto Comune, Vol. I, Giuffré, Milano,
1953, págs. 181 y ss.
16
identifican las expresiones de “quaestio” y “tormento” con el significado de
dolor corporal. De ULPIANO es también la siguiente afirmación: “Para
nosotros el término tortura no significa meramente ser sometido a
interrogatorio, sino también toda investigación y defensa que pueda hacerse
en la investigación de la muerte del amo” (Dig. 29, 5, 1, 25). Estos textos son
los que han permitido a PETERS llegar a la conclusión de “que en tiempos de
ULPIANO, los términos quaestio y tormentum /tortura se conciben
prácticamente como sinónimos”3.
La afirmación de ULPIANO contenida en el Digesto de que: “por

quaestio debemos entender tormento y dolor corporal para conseguir la
verdad….” (Dig. 47, 10, 15, 41), constituiría el embrión de la mayor parte de
definiciones del instituto ofrecidas por los autores del derecho común, quienes
tomarían como modelo más próximo la definición del jurisconsulto italiano
AZZONE, en el siglo XIII: “inquisitio veritatis per tormenta” (Summa, ad.
Cod. 9, 41, n 1)
Posteriormente, ya en el siglo XVII, el jurisconsulto de Derecho civil
BOCER, al comprobar que la definición formulada por ULPIANO y AZZONE
comprendía tanto la tortura practicada por un ladrón a su víctima como la
asestada por un soldado al enemigo vencido, sostuvo una definición más
precisa y minuciosa: “interrogatio de crimine comiso (interdum etiam de causa
pecuniaria dubia) per corporis tormenta, eruedam ipsius criminis, sive causae,
veritatem legitime a iudice instituta”. Así quedó configurada la tortura
definitivamente, como el daño corporal que el juez inflige al criminal para
extraerle la verdad.
En los países de tradición latina junto a las expresiones “quaestio, tortura
y tormentum”, surgieron otras como “martyrium”, “cuestión”, “quaestione” y
“questión” que tuvieron una aceptación desigual. Así, mientras en Germania,
donde más claro fue el contraste lingüístico entre los escritos doctrinales casi
siempre en latín, y las leyes casi siempre en alemán, se extendió el uso del
término “Tortur” y el de su sinónimo nativo “Folter” en los textos jurídicos;
más tarde, también se recurre a la expresión “Marter” o “Martersrafe” para
3
Cfr. PETERS, E., La tortura, Alianza, Madrid, 1987, págs. 47 y s.
17
designar el tormento propiamente dicho, y “peinlich Frage o scharfe Frage”
para el interrogatorio durante el a que se sometía al reo al tormento. En
Francia, se utilizó en sus textos legales con mayor frecuencia el término
“questión” que el de tortura. En Italia, donde los términos de tradición latina
se conservaron lógicamente, durante mucho más tiempo, surgió, sobre todo en
los estatutos comunales, la práctica de designar la tortura con algunos de los
nombres de los instrumentos que se utilizaban para infligirla; así aparecieron
expresiones, como: polea, “tondolo”, o cuerda entre otros.
En cuanto a España, la situación también era confusa, pues la expresión
más utilizada, sobre todo en el ámbito académico, fue la de “quaestio” hasta el
siglo XVII, pero también se utilizaron otros sinónimos como tormento o
torturas y se crearon expresiones como “quaestione e tortura, quaestione et
tormenta, quaestio torturalis o quaestio tormentalis”.
En definitiva, puede afirmarse que en el pasado cohabitaron los términos

de tortura y tormento en expresiones como “torturas y otras especies de
tormento” significando la tortura una especie, en concreto, la de cuerda, del
genérico tormento. Pero la voz tortura en sentido genérico, como sustantivo
común comprensivo de todas las tipos de coerción que se aplicaban para
obtener la confesión se admite sólo en los últimos tiempos, sin que, las fuentes
consultadas para la realización de este estudio, ofrezcan datos suficientes para
precisar con mayor exactitud cuál fue ese momento4.
1.1.2. La tortura en la legislación española desde la recepción del

Derecho romano hasta la caída de la monarquía visigoda
Según MARTÍNEZ DÍEZ las disposiciones romanas relativas a la tortura

nos han llegado bajo la forma de constituciones, que fueron incluidas en
diversos códigos. El “Codex Theodosianus”, atribuido al emperador romano
Theodosio II y publicado en la zona oriental del Imperio en el año 438 (d.C),
fue el texto romano de mayor influencia en la España visigoda. Elaborado con
4
Vid. FIORELLI, La Tortura Giudiziaria nel Diritto Comune, cit., págs. 184 y ss.
18
la finalidad de recoger todas las leyes existentes desde el reinado de
Constantino, contiene veintiuna constituciones sobre la tortura: una para
regular el suplicio aplicable a los esclavos en los delitos de adulterio y
homicidio, y veinte para recoger el tormento sobre los hombres libres. Es
preciso matizar que durante los siglos I-III ya se preveía el tormento para los
hombres libres, pero limitado por un sistema de inmunidades que excluían a
determinados sujetos de padecer aquél martirio5. La tortura sin limitaciones por
razón de inmunidad aparece en el siglo IV, concretamente, en una constitución
fechada en 314 (d.C.) para el “crimen maiestatis” o crimen contra la majestad
del emperador. Más tarde, el número de crímenes que permitían aplicarla se
iría ampliando, llegan incluso a practicarse de forma abusiva, como es
corroborado en la constitución de 359 (d.C.), que proscribe los abusos de la
tortura, y en otra de 376 (d. C), que vuelve a declararla sólo lícita en el “crimen
maiestatis”6.
En el siglo VI, el Breviario de Alarico II (llamado también Lex Romana
Visigotorum por ser un texto legal visigodo que recoge exclusivamente leyes
romanas), publicado en el año 506 (d.C.), en el reino de las Galias, incluye
nueve de las constituciones imperiales contenidas en el Codex Theodosianus
acerca de la tortura. Tanto en el primero como en el segundo de estos cuerpos
legales, la aplicación de la tortura exigía, como requisito previo, la “inscriptio”,
que coincide con el concepto de “escrito de acusación”. Según esta exigencia,
si el justiciable no confesaba el crimen, recaería sobre el acusador la pena
solicitada para el imputado.
La llegada de los pueblos germánicos a la península Ibérica en el año
415, reviste especial significado en relación a la tortura, ya que para este
pueblo el delito era ante todo una ofensa personal, y el proceso, una relación de
naturaleza privada. Precisamente por ello, la tortura resulta extraña a esta
sociedad. Sin embargo, tras su relación con la civilización romana durante su
5
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, G. S. J., La tortura judicial en la legislación histórica, en Anuario
de Historia del Derecho Español, Tomo XXXII, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos,
Madrid, 1962, págs. 225 y ss.
6
Vid. GIBERT, R., En torno a la tortura, en Homenaje a Francisco Tomás y Valiente,
Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo LXVII, coedición del Ministerio de Justicia,
Boletín Oficial del Estado y Universidad de Educación a Distancia, 1997, Vol. II, pág. 1686.
19
estancia en la Galias de casi un siglo, los visigodos adoptaron también esta
cruel figura.
Entre las leyes visigodas, el “Edictum Theodorici”, publicado en el siglo
VI (probablemente con posterioridad al año 507 d.C.7), contiene tres
disposiciones relativas a la tortura, que mantienen especial paralelismo con las
de origen romano: el siervo ajeno sólo podrá ser torturado si se paga al dueño
su valor; el siervo compartido en fraude de ley, en la inteligencia de evitar su
interrogatorio, no escapará a la tortura e igualmente ocurrirá con el siervo
manumitido.
El “Liber Iudiciorum” (o Lex Visigothorum), cuerpo legal visigodo de
ámbito territorial, promulgado en el año 654 (d. C.), dedica trece leyes a
regular esta violencia sobre los hombres libres y sobre los siervos. Este texto,
en la “Antiquae”, establece que la acusación en el proceso criminal podía
formularse a través de dos medios: uno, mediante “índices”, es decir, delatores
que respondían personalmente de la verdad de su acusación; y otro, con la
“inscriptio”, que trataba de impedir las acusaciones falsas, amenazando al
acusador con la misma pena prevista para el reo si no probaba su acusación.
La invasión de los musulmanes y el largo dominio que mantuvieron en
casi todo el país, también afectó a la aplicación del tormento, haciéndolo
enmudecer durante la Alta Edad Media (s. VIII-XIII). La guerra con los árabes
no sólo supuso la caída de ese reinado, sino también la desintegración de la
unidad jurídica de su territorio. El Liber Iudiciorum, que había dado unidad
legislativa al reino visigodo, pierde vigencia ante la creación de una multitud
de sistemas legales de ámbito municipal o comarcal que contenían privilegios
reales, así como derecho popular y consuetudinario conocidos como “fueros”.
En España, durante la Alta Edad Media, el derecho recogido por escrito en los
fueros a partir del s. XII, no contempló la tortura8. No obstante, el Liber no
desapareció: en unos casos, porque su vigencia fue compatible con los fueros
territoriales; y en otros, porque con alguna modificación, fue reinstaurado en
los territorios reconquistados como fuero territorial o como derecho supletorio.
7
Vid. GACTO FERNÁNDEZ, E. en obra colectiva, El Derecho histórico de los pueblos de
España (Temas y textos para un curso de historia del Derecho), AGISA, Madrid, 1992,
pág.120.
8
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit., págs. 229 y ss.
20
El “Fuero Juzgo” es una de aquellas ediciones modificada y traducida al
romance en Castilla, dado por Fernando III en 1241 como fuero territorial a las
zonas de Andalucía y Levante reconquistadas a los musulmanes9.
En cuanto al Imperio bizantino, el emperador Justiniano (527-565),
también trató con amplitud la tortura en su obra conocida como “compilación
justinianea” o “Corpus Iuris Civilis”, sobre todo en su Código, las Instituciones
y el Digesto, donde este instituto es objeto de mayor regulación, y ejemplo de
ello son las referencias encontradas en el Código Justinianeo, 9, 41, (De
quaestionibus) y especialmente en el Digesto, 48, 18 (De quaestionibus);
además de en las Sentencias de Paulo, V, 14 (De quaestionibus habendi), V, 15
(De testibus) y V, 16 (De servorum quaestionibus)10. En el Corpus Iuris Civilis,
la tortura era susceptible de ser ejecutada sobre todo hombre libre sin
limitación por inmunidades para el “crimen maiestatis”11.
1.2. Régimen institucional de la tortura (siglos XIII-XIX)
La tortura fue objeto de un importante debate en Europa a partir del siglo

XIII entre los juristas de tradición romana. En Bolonia (1263-1286), surge una
obra anónima y sin título, que la doctrina mayoritaria ha llamado "Tractatus de
Tormentis"12, que, junto al resurgir del Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris
Canónici o Decretales, devolvieron esta institución a la práctica procesal13.
En España, durante el siglo XIII, bajo el reinado de Alfonso X el Sabio
se inicia la homogeneización jurídica a través de las “Partidas” (1290), obra
con la que el rey Sabio consuma la recepción del Derecho común en Castilla;
sin embargo, la reticencia de los castellanos a este nuevo Derecho originó que
9
Vid. GACTO FERNÁNDEZ en obra colectiva, El Derecho histórico de los pueblos de
España, cit., págs. 221y s.
10
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., págs. 778.
11
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica española, cit., pág.
225.
12
Vid TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., págs. 778 y ss., especialmente, nota
6.
13
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica española, cit., pág.
224. En el mismo sentido, TOMÁS Y VALIENTE, La tortura judicial en España, Critica,
S.L., Barcelona, 2000, págs. 207 y s.
21
la Recepción se retrasara hasta mediados del siglo XIV (1348)14. En Castilla,
los fueros generales, el “Libro de los Fueros de Castilla” (de mediados del siglo
XIII), “Fuero Viejo de Castilla” (1356) al igual que el “Fuero Real” de la
misma fecha no hacen referencia alguna a esta figura. Fue en el Derecho del
reino de Valencia, durante el s. XIII, en los “Furs et consuetudines” de Jaime I
(1251) donde se introduce por primera vez la tortura tal y como se contemplaba
en el Derecho común.
En el Derecho aragonés de marcado carácter tradicional y reticente a
cambios bruscos, la tortura estuvo prohibida. Las Ordenanzas de Guipúzcoa y
Álava recogen la institución de la tortura sólo para prohibirla sobre los
naturales del reino. En esta misma línea, se pronuncia el Derecho vizcaíno.
Las Leyes del reino de Navarra no dedican disposición alguna a prohibirla o
preverla; y ante este vacío legal, la tortura fue introducida por los prácticos del
derecho de formación romanística y canónica. Lo mismo sucedió en Cataluña.
En cuanto al Derecho mallorquín, se cree que la tortura se filtró desde la
península a la isla con los conquistadores15.
Pero el intento de homogeneización jurídica de España, primero, durante
la reconquista a través de la implantación del “Fuero juzgo”, y después,
mediante el “Espéculo”, así como la recepción del Derecho común culminado
en las “Partidas” propiciaron que fuera el Derecho castellano el que dedicara a
la tortura una regulación ostensiblemente más abundante, lo que nos permite
hacer un estudio no sólo teórico, sino también fáctico o forense de esta figura16.
14
Vid. GACTO FERNÁNDEZ en obra colectiva, El Derecho histórico de los pueblos de
España, cit., pág. 265.
15
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit. págs. 250 y ss.;
sobre el derecho valenciano también se pronuncia TOMÁS y VALIENTE en La tortura en
España, cit., págs. 777 y ss. y en Estudios, artículos y conferencias, en Obras Completas,
Tomo IV, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, págs. 3.325 y ss.
16
A este respecto, mientras PETERS sólo se refiere al Fuero Juzgo y las Partidas (La tortura,
cit., pág. 90), MARTÍNEZ DÍEZ incluye también el Espéculo (La tortura judicial en la
legislación histórica, cit. pág. 250).
22
1.2.1. La tortura judicial en el Derecho castellano
En el Espéculo (1255-1260) ya se habla del tormento, distinguiendo,

igual que lo hiciera el Derecho visigodo, entre hombres libres y siervos. Según
este cuerpo legal, el martirio era practicable a fin de extraer la confesión del
acusado y sólo procedía cuando existieran indicios de su culpabilidad, mala
fama o alta traición. La tortura al testigo únicamente estaba prevista cuando el
deponente era un siervo (Espéculo, 4,7,1). También las Leyes del Estilo o
decisiones de los tribunales reales desde Alfonso X hasta Sancho IV, se ocupan
de esta institución. De sus doscientas cincuenta y dos leyes, al menos en tres se
pronuncian al respecto: la Ley 121, que contempla la tortura de hombres y
mujeres testigos de una violación; la Ley 62, donde se prevé este mal para
hombres libres o siervos que fueran testigos o conocedores de un delito de
adulterio; o la Ley 110, según la cual estaba vetado el uso de la tortura cuando
los indicios de criminalidad tenían como fundamento un único testimonio de
referencia.
Ahora bien, el desarrollo completo de la institución, siguiendo en todos
sus preceptos los parámetros del Derecho Común, tal y como habían sido
concebidos por romanistas y canonistas de los siglos XII y XIII, como ya se
mencionó, tendría lugar en las Partidas. Las leyes alfonsinas dedican al objeto
de nuestro estudio nueve de sus preceptos en el título XXX de la Partida VII; y
otras trece recogidas en las II, 9,20; II, 21,24; III, 11,10; III, 13,3; III, 14,4; III,
13, 5; III, 16,8; III, 16,13; III, 16, 42; II, 23, 13; VII, 1,16; VII, 29, 7 y la VII,
31, 7, según nos dice MARTÍNEZ DÍEZ17.
A. Concepto, régimen jurídico y práctica procesal del tormento en

las Partidas
Para exponer con más claridad estas cuestiones, las estructuramos en tres
apartados.
17
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ., La tortura judicial en la legislación histórica, cit. págs. 250 y ss.
23
1) Concepto legal de tormento
La definición legal de este instituto la encontramos en la Partida VII,

XXX, ley 1, donde se dice:
“Tormento es una manera de prueba que fallaron los que fueron
amadores de la justicia, para escodriñar, e saber la verdad por el, de los
malos fechos que se fazen encubiertamente, e non pueden ser sabidos, nin
probados por otra manera (…). Car por los tormentos los Judgadores saben
muchas veces la verdad de los malos fechos encubiertos, que non se podrían
saber de otra guisa (…)”.
Es de destacar, cómo esta disposición subraya el carácter del tormento,

como medio legal para obtener una prueba procesal “subsidiaria, reiterable”18 y
“excepcional”19. La tortura debía ser el último recurso al que acudiría el juez
para probar la culpabilidad del reo una vez hubiera utilizado todos los medios
legales a su alcance, y éstos hubieren resultado infructuosos20.
2) Régimen jurídico del tormento
El régimen jurídico aplicable al tormento permaneció prácticamente

inalterable desde su regulación en las Partidas hasta que en el s. XIX fuera
abolida21 por el Estatuto de Bayona. Complementadas con una importante
labor doctrinal y práctica judicial22, las disposiciones previstas en las Partidas
configuraron un sistema jurídico completo y complejo del tormento,
estableciendo quiénes podrían ser sus sujetos pasivos, distinguiendo además
18
Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., pág. 813.
19
Cfr. ALONSO ROMERO, M. P., El proceso Penal en Castilla, siglos XIII-XVIII,
Universidad de Salamanca, Diputación Provincial de Salamanca, 1982, pág. 249.
20
Vid. Ibídem. págs. 246 y ss., nota 149.
21
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit., pág. 263.
22
Vid. En relación a la regulación del tormento, mientras autores como TOMÁS Y
VALIENTE (en La tortura en España, cit., pág. 769) y ALONSO ROMERO (en El proceso
Penal en Castilla, siglos XIII-XVIII, cit., pág. 246) destacan la importancia de la doctrina de
la época para desarrollar e interpretar las escasas disposiciones legales sobre el tormento,
MARTÍNEZ DÍEZ subraya la minuciosa regulación contenida en las Partidas al respecto en la
línea prevista en el Derecho común (La tortura judicial en la legislación histórica, cit. pág.
253.
24
entre el practicado sobre el autor y el ejecutado sobre los testigos del hecho
investigado23. Aunque según las Partidas,24 el presunto autor sólo podía ser
torturado para que confesara su autoría, (tormento sobre el indiciario); al
margen de esta normativa, en la práctica el reo confeso también podía volver a
ser torturado para que informase acerca de quiénes fueron sus cómplices o
colaboradores que recibía el nombre de tormento “in caput aliena”25 o
“tamquam cadáver”26 si el reo confeso ya estaba condenando a muerte.
Se elaboró un catálogo de privilegios que inmunizaban27 ante el

tormento, según el origen social o situación personal del inculpado: Los nobles,
maestros de leyes o de otro saber, consejeros del rey, menores de catorce años
y las embarazadas por ejemplo, quedaban fuera de su alcance (P.VII, XXX, ley
2)28. La doctrina amplió estas causas de exención personal por analogía a los
ancianos, jueces, abogados y militares29. Respecto a los siervos, su declaración
sólo se admitía en juicio si iba precedida de este suplicio (P.III, 16, ley 13)30.
3) Práctica procesal
El tormento, como se ha subrayado, se define legalmente como medio

para obtener la prueba de confesión, debía aplicarse cuando, después de
completada la fase procesal probatoria, no existían pruebas suficientes para
determinar la culpabilidad del encausado y el acusador lo solicitaba por escrito.
Todo el proceso iba dirigido a obtener una sentencia condenatoria mediante la
confesión del reo, que era la prueba reina de aquél proceso. Por esta razón,
23
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit. pág. 815.
24
Partida VII, XXX, ley 2 y Partida VII, XXX, ley 3.
25
Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit. págs. 815 y s.
26
Cfr. ALONSO ROMERO, El proceso Penal en Castilla, siglos XIII-XVIII, cit., pág. 252.
27
En las obras consultadas para la elaboración de este capítulo hemos observado que, en esta
materia, mientras MARTÍNEZ DIEZ utiliza en su obra la expresión “inmunidad” (La tortura
judicial en la legislación histórica, cit., pág. 254); TOMÁS Y VALIENTE prefiere las de
“privilegios personales” y personas “exceptuadas” (La tortura en España, cit., pág. 817).
28
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit., págs. 254 y ss.,
especialmente nota 14.
29
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., págs., 817 y ss., notas 22 y ss.
30
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit., págs. 260 y s.,
notas 34 y ss.
25
aunque formalmente el juez sólo podía aplicar el tormento al final de la fase de
prueba, en la práctica era frecuente que el juez lo aplicara también en la fase
sumaria (o fase de investigación), una vez fuera detenido el sospechoso para
así asegurarse una confesión de culpabilidad31. De ahí precisamente que, en la
práctica, no tuviera eficacia exculpatoria alguna la negación que el torturado
hiciera de los hechos imputados (reo negativo) a tenor de los dispuesto en la
Partida VII, I, ley 26 , que prevé su posible condena32.
El tormento o “tratamiento”33 se aplicaba por decisión del juez de la
causa y era decretado mediante resolución judicial en forma generalmente de
auto, aunque también podía hacerse en forma de sentencia, indicando en dicha
resolución, el tormento concreto que debía aplicarse al inculpado o
“paciente”34, siendo inferido en la sala de tormentos en presencia del juez, del
escribano y del ejecutor de la justicia, quienes recibirían juramento al reo
conforme a derecho de decir verdad. Después, el corregidor instaba al sujeto a
confesar sobre los hechos investigados, apercibiéndole de que, si no confesaba,
sería martirizado.
El reo era así conminado por el juez hasta tres veces, mientras era
colocado en el potro de tortura. Si el reo no confesaba, daba comienzo el
tratamiento que sería interrumpido por el corregidor cuando lo creyere
oportuno para volver a instar al torturado a confesar. La duración e intensidad
del acto de tormento no estaba regulada en la ley y esas sesiones se repetirían
tantas veces como el corregidor estimara conveniente, atendiendo a su
prudencia y a la fortaleza física del reo.
El auto de tormento era susceptible de ser apelado en ambos efectos, es
decir, con efecto suspensivo y devolutivo ante los Tribunales superiores, esto
es, la Sala de Alcaldes, según la Partida III, XXIII, ley 13; sin embargo, en la
práctica, los Tribunales de justicia burlarían este precepto, no reflejando por
escrito el auto de tormento en las actas del proceso antes de que fuera ejecutado
31
Vid. ALONSO ROMERO, El proceso Penal en Castilla, siglos XIII-XVIII, cit., págs. 163 y
ss.
32
Vid. Ibídem, cit., págs. 255 y s; vid. también, TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en
España, cit., págs. 795 y ss.
33
Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., pág. 777.
34
Cfr. ALONSO ROMERO, El proceso Penal en Castilla, siglos, XIII - XVIII, cit., pág. 253.
26
sobe el reo, de manera que nunca podría conseguirse la suspensión del
tormento con la apelación35.
En cuanto a los tipos de tormentos, en la Partida VII, XXX, ley 1, sólo se
mencionan dos: el de azotes, que no se aplicaría como tortura, sino como pena;
y el de garrucha, que consistía en suspender al sujeto por los brazos y colgarle
pesos en la espalda y piernas, de modo que aumentara el peso del atormentado,
y con ello, también el estiramiento de sus miembros36. Pero el tormento más
habitual en Castilla era, además de la garrucha, el de agua y cordeles, que no
era otra cosa que poner al reo en un potro, rodear sus miembros con cuerdas,
apretándolas poco a poco. A veces, las cuerdas se mojaban para que, al secarse
sobre el reo, encogieran y causaran más dolor. No obstante, en la práctica, el
juez solía aplicar formas de tormento distintas y más crueles a las previstas en
las leyes, que se conocían con el nombre de tormento exquisito o
extraordinario37.
B. Responsabilidad del órgano judicial por la práctica abusiva de la

tortura. Los juicios de Residencia
La fiscalización de la actuación del juez por aplicar el tormento fuera de

los casos previsto en la ley fue objeto de atención desde la Edad Media,
primero, en el Espéculo (Espé, IV, III, ley V)38 y, después, en las Partidas (P.
VII, XXX, ley 4).
El juicio de residencia, como mecanismo de control de los excesos y
abusos cometidos por los oficiales públicos39, era el medio previsto en las leyes
del rey Sabio para controlar la actuación del juez laico en el ejercicio de su
cargo, una vez cesado en el mismo o trasladado para ejercerlo en otro lugar del
35
Vid. Ibídem. cit., págs. 248 y ss.; Vid. también TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en
España, cit., pág. 820.
36
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit., pág. 258.
37
Vid. ALONSO ROMERO, El proceso Penal en Castilla, siglos, XIII - XVIII, cit., págs. 253
y s.
38
Cfr. TORRES AGUILAR, M., Teatro de iniquidad: un escenario de abusos en la Nueva
España, Rubbettino, Catanzaro, 2001, pág. 39, nota 100.
39
Vid. DE LAS HERAS SANTOS, J.L., La justicia penal de los Austrias en la Corona de
Castilla, Ediciones Universidad de Salamanca, 1994, pág. 230.
27
reino. Las Partidas alfonsinas siguieron la línea trazada con anterioridad por
normas como la del Fuero Juzgo, II, 1, 30 donde se reconocía que los jueces
“fazen tuerto muchas veces”. Para dirimir esta responsabilidad, el juez debía
prometer al jurar el cargo que, cuando éste finalizara, permanecería cincuenta
días en el lugar donde lo ejerció para que aquellos individuos que hubieran
sufrido sus errores o “tuertos” (actuaciones dolosas), pudieran exigir
responsabilidad ante el juez de residencia (Partida, III, IV, ley 6)40.
En la Edad Moderna, los Reyes Católicos, también abordaron el régimen
del juicio de residencia, otorgando el 9 de julio de 1500 una Pragmática que
permaneció vigente hasta el siglo XVIII recogida en el título VII, libro III de la
Nueva Recopilación y títulos XII y XIII de la Novísima con el mismo fin, es
decir, como medio para exigir la responsabilidad a funcionarios y jueces41.
1.2.2. El tormento en el procedimiento del Santo Oficio
Cualquier estudio sobre la institución de la tortura judicial, quedaría

incompleto si no se hiciera referencia al tormento aplicado por los tribunales
del Santo Oficio también como prueba subsidiaria y extraordinaria.
Al igual que en los Tribunales del Rey, en los Tribunales de la
Inquisición la aplicación del tormento contempló privilegios que limitaban su
ejecución sobre determinados sujetos, que coinciden con los señalados en el
proceso laico. Sin embargo, los menores de catorce años o impúberes y los
ancianos, sí podían ser atormentados con mesura y moderación. En cuanto a los
caballeros, nobles, doctores, etc., no eran torturados, pero sí atemorizados con
el posible uso del mismo.
La ejecución del tormento, en principio, no recayó en el tribunal de
clérigos, sino que, una vez consideraban preciso atormentar al reo, lo
40
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., pág. 768; GONZÁLEZ ALONSO,
B., El juicio de residencia en Castilla, I: origen y evolución hasta 1480, en Anuario del
Derecho español, Tomo XLVIII, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1978, págs.
193 y ss. ; GARCÍA MARÍN, J.Mª. , El oficio público en Castilla, INAP, Madrid, 1987, pág.
317.
41
Vid. COLLANTES DE TERÁN DE LAS HERAS, Mª. J., El juicio de residencia en Castilla
a través de la doctrina jurídica de la Edad Moderna, en Historia, instituciones, documentos
25, Homenaje al profesor JOSÉ MARTÍNEZ GIJÓN, Sevilla, 1998, págs. 151 y ss.
28
entregaban a los jueces laicos o reales para que lo torturasen. Más tarde se
entendió que, si los tribunales competentes para ventilar las causas por herejía
eran los del Santo Tribunal, los ejecutores del martirio debían ser los
inquisidores y los obispos42.
Las particularidades que en relación al tormento son observables en el
proceso inquisitorial, han sido identificadas por GACTO FERNÁNDEZ en su
trabajo sobre la aplicación del derecho en los tribunales de la Inquisición43,
destacando las siguientes.
a) La tortura practicada en los Tribunales de la Fe siempre revistió el
carácter de prueba subsidiaria y excepcional propia del tormento; circunstancia,
que en el proceso real o laico no fue siempre respetada.
b) El acto procesal mediante el cual se decretaba el tormento en estos
tribunales fue la sentencia, evacuada por un órgano colegiado. Sin embargo, en
el proceso real era más frecuente resolver su aplicación mediante auto
decretado por un órgano unipersonal.
c) En los tribunales de la Inquisición, la apelación a la sentencia de
tormento se admitía siempre y se practicaba de oficio en supuestos de condenas
graves. La apelación permitía suspender la ejecución del tormento hasta que la
Suprema se pronunciara sobre la conveniencia de atormentar al reo. En
cambio, como ya se puso de relieve, la práctica de los tribunales laicos,
permitía notificar el auto de tormento al reo de forma oral, una vez en la sala de
tormentos, instantes antes de proceder a su tortura, evitando así las
complicaciones de la apelación.
La última diferencia a destacar entre el tormento practicado por el Santo
Oficio y el inferido por los tribunales seculares radica en la forma misma del
tormento que unos y otros aplicaban. Esto es, en los Tribunales de la Fe nunca
se practicaron tormentos exquisitos y extraordinarios como los que, en
ocasiones, se utilizaron en los tribunales reales.
42
Vid. PÉREZ VILLANUEVA, J. y ESCANDELL BONET, B., Historia de la Inquisición en
España y América, Biblioteca de autores cristianos, Centro de estudios inquisitoriales, Tomo I,
1984, Madrid, págs. 213 y s.
43
Vid. GACTO FERNÁNDEZ, E., Sobre la aplicación del Derecho a lo largo de la Historia,
en Actas III Jornadas de Historia del Derecho, Jaén, 1997 págs. 23 y ss.
29
2. LA ABOLICIÓN DE LA TORTURA COMO FASE DEL
PROCESO PENAL
Las críticas a la institución procesal de la tortura constituyen una

constante histórica, pero su prohibición no se produjo en España hasta el s.
XIX. Y ello a pesar de que en sus años de máximo esplendor, juristas y
pensadores la hicieron objeto de no pocos reproches, denunciando la
incertidumbre y arbitrariedad que imprimían al proceso penal tanto las
disposiciones legales que la regían, como los criterios doctrinales que la
completaban. Quién podía ser torturado, en qué forma, cuántas veces y con qué
intensidad eran cuestiones que sólo encontraban respuesta en el arbitrio del
juzgador. A este respecto, es conocida la acertada crítica sobre el tormento de
Luis Vives (s. XVI), en la que la consideraba, desde una perspectiva puramente
humana, prueba irracional, cruel e injusta, impropia de la civilización
cristiana44.
El descrédito de la tortura no se funda en argumentos jurídicos hasta los
avances que también para el derecho propició e impulsó la corriente cultural y
filosófica de la Ilustración. Para la sensibilidad del hombre de aquella época
resultan hirientes las estructuras del Estado y de la Iglesia, ambas defensoras de
gravosas e injustificables desigualdades entre los hombres ante la ley y ante
Dios en virtud de elementos materiales como la cuna o la riqueza. El éxito
definitivo del movimiento ilustrado se concretó con el triunfo de la Revolución
francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789, cuya consecuencia más inmediata en materia penal se obtuvo con la
promulgación de los Códigos de 1791 y 181045.
Las bases fundamentales de aquella reforma tenían como punto de
partida la razón y se centró en los siguientes puntos:
1) Delimitar el ámbito competencial del derecho procesal penal y el
derecho penal sustantivo.
44
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, Estudios, artículos y conferencias, cit., págs. 3.328 y ss.
45
Vid. GROETHUYSEN, B., La formación de la conciencia burguesa en Francia durante el
s. XVIII, Fondo de Cultura Económica, Madrid 1981. Esta obra denuncia cómo la Iglesia
dirigida por los jesuitas reprocha a la nueva clase social (la burguesía) querer alterar el orden
que Dios dispuso para los hombres, al distinguir entre nobles (ricos, libres y misericordiosos) y
pobres (mendigos y no siempre libres).
30
2) Elaborar programas de política legislativa y propiciar la formulación
de un código penal, donde se contemplen las conductas punibles y sus
respectivas penas, y una la ley procesal criminal.
3) Las penas serán iguales para todos los hombres y proporcionales al
delito.
4) El fin de la legislación penal debe ser la prevención de los efectos
dañosos del ejercicio equivocado de la libertad individual. Para lo que deberá
conciliar los derechos particulares de los ciudadanos con el interés común de la
sociedad.
5) Definir la función del juzgador como aquella que consiste en la
aplicación automática de leyes claras, cuya interpretación no ha de originar
dudas, y que habrá de realizarse sin interferencia alguna del gobierno.
6) Y por último, se defendió también la igualdad de los hombres ante la
ley.
La abolición de la tortura, parte esencial de esta reforma, fue predicada
por MONTESQUIEU en “El espíritu de las leyes” (1748)46, BECCARÍA en
“De los delitos y de las penas” (1764)47 y HOWARD en su obra The State of
Prisions in England and Wales (1776)48, entre otros.
En nuestro país, LARDIZABAL, siguiendo el pensamiento de
MONTESQUIEU y, sobre todo el de BECCARIA, considera la tortura inútil,
46
Vid. MONTESQUIEU, El espíritu de la leyes, prologado por TIERNO GALVÁN, E., Orbis,
Barcelona, edición de 1984, pág. 98, donde, tras exponer la necesidad de que las penas
guarden entre sí justa proporción, de manera que el temor a sufrirlas sea mayor cuanto más
grave sea el delito, dedica el capitulo XVII del libro VI de esta obra a proscribir la tortura
como instrumento de aflicción judicial
47
Vid. BECCARÍA, C., De los delitos y de las penas, prologado por TOMAS Y VALIENTE,
F., Centro de publicaciones, Ministerio de Justicia y Ministerio de Cultura, Biblioteca nacional,
Madrid, edición de 1993, pág., 87, aborda la figura del tormento exponiendo lucidamente lo
injustificado de su existencia, al definirlo como una cuestión de temperamento y de cálculo,
cuya ejecución varía en cada hombre en proporción a su robustez, de manera que, en todo
caso, será mejor soportado por el delincuente más avezado y endurecido, que por el inocente
pobre de espíritu.
48
MARCOS GUTIÉRREZ, J., Practica criminal de España, Tomo I, Madrid, 1804, pág. 281,
nos cuenta que HOWARD dedicó notables esfuerzos a denunciar la situación carcelaria de los
presos en Europa, y respecto a España denuncia las extremas condiciones que padecen los
presos: la falta de higiene y salubridad mínimas de los establecimientos penitenciarios y el
hecho de que los presos tuvieran que pagar por los alimentos, la cama y todo aquello que
necesitasen mientras durase su encierro. En su obra The State of Prisions in England and Wales
(1776), HOWARD describe el aspecto tétrico que mostraban los recintos destinados a infligir
tormento, cuyas paredes -dice- estaban manchadas de sangre de los pacientes sometidos a
tortura. Lamentando hallar semejantes vestigios de dolor y crueldad en una nación humana y
generosa por otros aspectos.
31
injusta y desigual, a la vez que rechaza el proceso penal inquisitivo en su
Discurso sobre la pena (1782)49. En esta misma línea se pronuncia el
licenciado JOSÉ MARCOS GUTIÉRREZ en el tomo primero de su obra,
Práctica criminal de España (1804), donde define el tormento como práctica
bárbara, absurda e injusta50.
Con la Ilustración se consigue la “humanización del Derecho penal”,
como repiten numerosos autores del s. XX. Sin embargo, los cambios
propuestos por los ilustrados de fuera de nuestras fronteras para el Derecho
penal y los defendidos por juristas españoles, no sólo no coinciden en todos sus
extremos, sino que además resultan, en ocasiones, irreconciliables.
La causa de este desencuentro quizás obedezca a la distinta interpretación
que para unos y otros mereció la expresión “humanización del Derecho penal”.
En efecto, mientras para los ilustrados europeos, el término “humanización”
hacía referencia a la razón, entendida como la esencia del ser humano51. Para
los ilustrados nacionales, la “humanización del Derecho penal” obedecía más
bien a connotaciones piadosas, fruto de la singular importancia e influencia
moral que en nuestro país tuvo la Iglesia Católica y la importancia que la
interpretación jesuita sobre los postulados religiosos tuvieran en la Universidad
española. Desde esta premisa, puede entenderse que autores españoles, como
los citados, e ilustrados europeos llegaran, en ocasiones, a lugares comunes (la
abolición del tormento, la situación carcelaria de los reos, etc.,), partiendo de
convicciones singularmente distintas. El mismo motivo justifica que, mientras
los ilustrados europeos defendían el principio de “igualdad de los hombres ante
la ley”, consagrándolo en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en 1789, en España, no sólo fuera negado por autores como
LARDIZABAL y MARCOS GUTIÉRREZ, sino que, como dice TOMÁS Y
VALIENTE52, también era desconocido en las constituciones españolas hasta
la de 1869.
49
Vid. LARDIZÁBAL, M., Discurso sobre las penas, Madrid, 1782, págs. 243 y ss.
50
Vid. MARCOS GUTIÉRREZ, Práctica criminal de España, cit., págs. 283 y ss.
51
En las obras de filósofos y pensadores como DESCARTES, LOCKE y BERKELEY, por
ejemplo, la razón alcanza cotas de absoluta veneración, llegando hasta el extremo de justificar
la existencia de Dios a partir del “principio de causalidad”.
52
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, Códigos y Constituciones (1808- 1978), Ariel, Madrid, 1982,
págs., 167 y ss.
32
En el ámbito europeo, fue Federico el Grande el primer mandatario en
abrir la puerta a la abolición de la tortura en 1754; entre 1767-1770 lo hicieron
los príncipes alemanes de Baden, Meclemburg, Brunswick, Sajonia,
Dinamarca; en el Imperio austríaco esta decisión se formalizó en 1776, con su
abolición. Francia, tras abolir la tortura en 1789, se pronunció en su legislación
penal sobre la tortura judicial, tipificando esta conducta en el art. 344 de su
Código penal, como delito sancionable con pena de muerte, por Decreto de 17
de febrero 1810, que fue promulgado el 27 del mismo mes y año.
En España, el primer texto de derecho positivo que prohíbe la tortura y la

considera delito data de 1808. Es el Estatuto de Bayona, cuyo art. 133, dice:
“El tormento queda abolido; todo rigor o apremio que se emplee en el
acto de la prisión o de la detención y ejecución y no esté expresamente
autorizado por la ley, es un delito”.
Más tarde, la Constitución de Cádiz de 1812 materializó las ideas

ilustradas llegadas desde Europa de forma tardía, proscribiendo la tortura en su
art. 303, donde se lee: “no se usará nunca del tormento ni de los apremios”.
Sin embargo, como se aprecia, aún no se considera delito. La zozobrante
situación política española durante aquellos años propició por el contrario que,
aun cuando este instituto procesal estuviera en franco desuso ya en el momento
de su prohibición, recobrara legitimidad con la restauración en el Trono de
Fernando VII y la abolición de la Constitución de Cádiz. Pero, el monarca, no
tardaría en reconsiderar la figura del tormento para desterrarlo del
Ordenamiento español, empresa que culminó el 25 de julio de 1814 con una
Real Cédula donde se mandaba a los jueces no emplear tormentos ni apremios
sobre los reos, siendo nulo el proceso donde se emplearan tales artes53.
53
Vid. MARTÍNEZ DIEZ, La tortura judicial en la legislación española, cit., págs. 293 y ss.
33
3. LA TIPIFICACIÓN DEL “USO DE RIGOR INNECESARIO”
SOBRE EL REO COMO FORMA DE MALTRATO COMETIDO POR
FUNCIONARIO PÚBLICO EN LOS CÓDIGOS PENALES
ESPAÑOLES
En España, hasta los primeros años del siglo XIX, además de la

Novísima Recopilación, continuaban vigentes las disposiciones de los Fueros y
las Partidas. Ahora bien, pese a su vigencia, las disposiciones de las Partidas
relativas a los procedimientos penales ya no se observaban en su totalidad.
Aunque las penas todavía eran arbitrarias, esto es, no estaban predeterminadas
en la ley para cada delito, la pena de muerte cualificada y las de mutilación rara
vez se aplicaban. La tortura, sin embargo, ya abolida en Aragón y Vizcaya,
seguía viva en la legislación castellana, mereciendo las críticas más severas de
los diferentes círculos intelectuales del momento.
La necesidad de elaborar un Código penal unitario, racionalmente
estructurado e inspirado en los principios progresistas revolucionarios europeos
fue, pues, bien acogida entre la clase política de la primera década del siglo
XIX. El carácter centralista y uniforme del Derecho codificado no entorpeció la
voluntad del hombre liberal de elaborar un Código penal único para toda la
Monarquía. Conscientes de la inseguridad jurídica que suponía para el
ciudadano enfrentarse a la Administración de justicia, tanto el Gobierno de la
Nación como los foralistas, celosos guardadores del derecho reconocido en los
fueros territoriales, vieron con buenos ojos la formación de un Código penal
para todo el Estado, a diferencia de lo que ocurriría con la codificación de
materias de neto contenido socio-económicas, como la civil y mercantil,
ciertamente, más controvertida.
Las primeras pautas tendentes a proteger al ciudadano en sus relaciones
con la Administración de Justicia las marcó la Constitución de Bayona de 1808
con medidas como las siguientes: exigió una orden de detención legal y escrita
para aprehender a un sujeto; declaró abolido el tormento y lo considera delito;
suprimió además las penas aflictivas e infamantes para los delitos de
contrabando, etc. En esta misma línea, la Constitución liberal de 19 de marzo
de 1812, establece el carácter personal de las penas, prohibiendo que éstas
34
pudieran trascender a la familia del reo; abolió la pena de azotes, la
confiscación de bienes y el tormento, además, proclamó la inmediata redacción
de un texto civil, mercantil y penal para toda la nación54.
El impulso codificador se vio frenado con la llegada de Fernando VII al
trono, al ordenar la disolución de la Comisión redactora del Código criminal.
En 1819, por Real Decreto de 9 de diciembre, el monarca ordena la unificación
de la materia penal, lo que, sin embargo, no se lograría hasta el trienio liberal
de 1820-1823.
a) Código penal de 1822
La elaboración del Código de 1822 corrió a cargo de la Comisión

redactora, nombrada el 26 de agosto de 1820 por la Cortes para este fin. En la
realización del proyecto se tuvo en consideración los informes de las
Universidades, Tribunales, Colegios de Abogados y particulares.
El texto final fue promulgado el 9 de junio de 1822, entrando en vigor el
1 de enero de 1823, por Real Orden publicada el 27 de septiembre del mismo
año, bajo el nombre de “Código penal”, sustituyendo la tradicional expresión
de “Criminal”, con que se venía designando ésta materia. Tuvo una vida
efímera, siendo derogado el 23 de octubre del mismo año por Fernando VII.
Bajo las directrices de la Constitución de 1812, en vigor por Real Decreto
de 10 de marzo de 1820, e inspirado en el Código penal francés de 1810 y en la
doctrina de BENTHAN, BECCARÍA, FILAGIERI Y MONTESQUIEU, entre
otros, el Código de 1822 trató de reconciliar estas ideas con la trasnochada
legislación penal española vigente (por orden de prelación: la novísima
Recopilación, el Fuero Juzgo y las Partidas), introduciendo el principio de
legalidad, la indemnización a la victima de error judicial, fijando un listado de
agravantes y atenuantes, etc.
Recoge un total de 816 artículos y su estructura obedece al siguiente
orden: un Título preliminar, que contiene los preceptos propios de lo que hoy
54
Sobre el proceso codificador del Derecho penal, se puede consultar, ente otros: LANDROVE
DÍAZ, G., Introducción al Derecho penal, Tecnos, Madrid, 6º edición, 2004, págs. 55 y ss.
35
llamamos parte general, y dos partes especiales. La Parte primera, con la
rúbrica “De los delitos contra la sociedad”, se divide en nueve títulos (delitos
contra la Constitución y orden político de la Monarquía, contra la seguridad
exterior del Estado, contra la seguridad interior del Estado y contra la
tranquilidad y orden público, contra la salud pública, contra la fe pública, de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, etc.) y Parte segunda:
“De los delitos contra los particulares” dividido en tres (delitos contra las
personas, contra la honra, fama, y tranquilidad y, finalmente, contra la
propiedad).
El Código de 1822 sanciona en nueve artículos de la Parte I, Título VI,
capítulo VII y, bajo el epígrafe: “De los funcionarios públicos de mala
conducta, y de los que maltratan mal á sus inferiores y á las personas que
tienen que acudir á ellos por razón de su oficio: de los que cometen violencia
en el ejercicio de sus funciones; y de los que abusan de la autoridad ó poder
que tengan por su empleo para asuntos particulares”, los excesos y abusos de
los funcionarios en el ejercicio de su cargo (arts. 492 a 500)
De todas las conductas que allí se proscriben, merece especial mención la
recogida en el artículo 499, en el que reprime la utilización de violencia por el
funcionario contra las personas y contra la propiedad, sin motivo legítimo55. El
estudio o análisis del tipo permite sostener que el maltrato al reo (e incluso la
tortura) eran objeto de reproche penal ya en nuestro primer Código como a
continuación se expone.
El significado de las expresiones “El funcionario público de cualquier
clase, que en el ejercicio de sus funciones” y “cualquier otra violencia contra
las personas” que contiene el artículo 499, explican tanto quienes son los
sujetos del delito como cual es la acción típica.
Sujeto activo es siempre un funcionario, esto es, un sujeto diferenciado o
cualificado en el ejercicio de sus funciones; sujeto pasivo puede ser cualquier
persona, incluido, el detenido o condenado.
55
Art. 499. El funcionario público de cualquier clase, que en el ejercicio de sus funciones, ó
con pretexto de ejercerlas, cometa ó haga cometer alguna otra violencia contra una persona o
contra una propiedad, sin motivo legítimo para ello, sufrirá también la privación de empleo;
sin perjuicio de la pena que como particular merezca por la violencia cometida.
36
Una vez establecido que tanto el sujeto activo como el pasivo del delito
de tortura serán coincidentes con los del delito tipificado en el artículo 499,
dada la amplitud que presenta la redacción de esta disposición, se advierte que
la acción típica: “el uso de otra violencia” en el ejercicio de sus funciones o
con pretexto de ello, implica un comportamiento que imprime mayor dureza y
severidad en la conducta, y que excede de los malos tratos sancionados en los
artículos 496 y 497 del mismo código.
Sin embargo, para determinar si a través de este precepto el legislador
pretendía reprimir la tortura hemos de platearnos si concurre en él la finalidad
o elemento teleológico propio de la tortura. Ciertamente, el tenor literal del
texto nada aporta sobre este particular y este silencio ha motivado que
numerosos estudiosos del derecho nieguen la existencia de medidas represoras
de la tortura en nuestro Ordenamiento hasta la Ley de 31/1978 de 17 de junio.
Tradicionalmente, el delito de tortura distingue entre dos fines: tortura punitiva
o forma de castigo y tortura indagatoria, en la cual la acción del sujeto activo
va dirigida a obtener información concreta en el seno de una investigación.
Pero además, la tortura también se ha aplicado por el funcionario público sin
motivo o finalidad alguna, de forma ociosa, esto es, la llamada tortura gratuita.
Así pues, la subsunción de la tortura gratuita y punitiva en el art. 499 no ofrece
dificultad alguna. Cuestión distinta es determinar si la tortura indagatoria está
también contemplada en la misma disposición. A este respecto, la amplitud de
la redacción de la disposición aludida, obliga a interpretarla sin restricciones.
Limitar los supuestos de hecho sancionables con esta norma y excluir la
conducta del torturador indagador, amparándose en la necesidad de que en la
acción reprimida intervenga un elemento teleológico específico, no es
sostenible, pues los términos de su redacción ni obligan ni conducen a tal
exclusión.
b) Código de 1848
Anulado el Código de 1822, pronto se advirtió la necesidad de

confeccionar otro cuerpo legal que le sustituyera. La labor codificadora
37
desarrollada a tal fin, estuvo precedida de varios intentos. En este sentido,
merece especial mención el Proyecto de Código criminal de 1834.
Dividido en cuatro libros -Libro I, “De los delitos y de las penas”; Libro
II, “De los delitos públicos”; Libro III “De los delitos privados” y Libro IV,
“De la Administración de justicia en lo criminal”-, este Proyecto recoge el
derecho sustantivo penal en los tres primeros libros y las disposiciones rectoras
del proceso penal y penitenciario en el último.
En los arts. 214 y 215 del Libro II, Título VIII, bajo la rúbrica, Delitos
contra la administración de justicia, se sancionan el maltrato de los jueces a
los presos y a los testigos. Mediante sendos preceptos56, la junta codificadora
pretende, como se advierte, evitar aquellos actos del juez tendentes a extraer la
confesión o testimonio del inculpado o testigo respectivamente, empleando
malos tratos; lo que supone una inequívoca referencia al concepto de tortura.
Ahora bien, de todas las conductas prohibidas en tales preceptos, las
contenidas en el art.214, son las que llevan aparejada cierto grado de violencia
física o psíquica- el maltrato y las amenazas- y las que justifican nuestra
consideración.
Desde una perspectiva puramente terminológica, estaremos de acuerdo
en que el término “maltrato” encierra menor severidad o violencia que el de
“tortura”, sin embargo, resulta obvio que en la inteligencia de este precepto el
maltrato es el límite inferior a partir del cual la conducta del juez es punible.
De manera que al prohibir los malos tratos al reo en esta norma, también
quedan prohibidas otras conductas que encierren más cantidad e intensidad de
violencia física o psicológica; quedando por tanto, igualmente sancionada la
tortura y los malos tratos en el mencionado art. 214.
En otra vertiente, la prohibición de las amenazas en el mismo precepto,
contribuye a cerrar el círculo de protección ideado por la junta o comisión de
codificación para el reo, pues impide que pueda quebrantarse la voluntad del
inculpado al amenazarle, por ejemplo, con los rigores del tormento.
56
Art. 214. Los jueces que maltratasen a los presos, e intentasen hacerles declarar según sus
deseos con amenazas, dádivas o promesas de perdón, de premios o destinos, sufrirán la pena
de dos a cuatro años de suspensión.
Art. 215. La misma pena sufrirán los que se valgan de iguales medios y con el propio objeto
para que declaren los testigos en alguna causa.
38
Estas consideraciones acerca de la prohibición de la tortura, sin embargo,
parecen contradecir las previsiones del artículo 499 del Libro IV, Título IV,
donde se regulan las reglas generales para la prisión y arresto 57. En esta
disposición se intenta proteger la situación del encarcelado, al que sólo cabe
imponer la pena determinada en sentencia por el juez, cuidando de que no sea
sometido a privaciones o mortificaciones distintas de las que contiene la
sentencia. La alusión a unas “mortificaciones” legales ha propiciado la opinión
de que el texto no era contrario en forma absoluta al uso de la tortura.
Para despejar cualquier duda sobre la decidida voluntad de la comisión
codificadora de reprimir la tortura hemos de abordar la interpretación del
artículo 499 sobre cuatro vértices: a) el contenido de los artículos 214 y 215, ya
expuesto; b) la declaración de voluntad que contiene el Código en su
introducción; y c) la prohibición constitucional del tormento ya que, como es
sabido, los trabajos legislativos iniciados en 1834 dieron como resultado la
Constitución de 1837 que, por ley de 24 de septiembre del mismo año, declara
en vigor el Titulo V de la Constitución de 1812, cuyo artículo 303 prohibió la
tortura, y d) el texto del proyecto del Código de 1834, que dice:
“Las prisiones perpetuas no sólo han causado los males y privaciones
consiguientes, sino que han sido un estorbo para aclarar la verdad y para
administrar justicia por el temor de estos encarcelamientos anticipados e
ilegales. Extinguir para siempre estos males, preservar a la inocencia de toda
vejación, y asegurar la verdad de los hechos garantizando a los que los
manifestasen, ha sido el principal cuidado de la junta en este título, sin omitir
por eso el poner término a las arbitrariedades de los alcaides, evitando a los
desgraciados que hallan de sufrir la carcelería toda vejación que no se dirija a
la seguridad de su persona”.
La declaración de intenciones que vierte la junta de codificación, como

se aprecia, nos lleva a considerar que el término “mortificaciones” empleado en
el artículo 499 ha de interpretarse como sinónimo de medidas destinadas sólo a
57
Art. 499. Los alcaides de las cárceles no podrán aumentar por sí las privaciones ni
mortificaciones a los encarcelados, sino de orden de los jueces respectivos de las causas y con
el único objeto de la seguridad de las personas acusadas en ellas.
39
asegurar la custodia del reo o detenido. En este sentido y teniendo en cuenta
cual era la situación de los presos en los centros penitenciarios de la época, no
parece descabellado interpretar que tales medidas eran los lamentables
apremios, esto es, medios de aflicción corporal practicados en los centros
penitenciarios para inmovilizar tanto al reo preventivo como al sentenciado,
que se ejecutaban mediante determinados instrumentos (cadenas, grilletes, etc.)
y se aplicaban sobre las extremidades del sujeto para garantizar su custodia.
En definitiva, se puede concluir que también en el Proyecto de Código
Criminal de 1834 se prohibió la tortura.
Tras el fracaso del proyecto liberal progresista de Espartero, acceden al
poder los liberales moderados en 1844, propiciando un nuevo modelo de
Estado que diseñan con la Constitución de 1845.
Calificado de moderado por la doctrina, el Código de 1848, alberga 494
artículos, distribuidos en tres libros: Libro I, “Disposiciones generales sobre
los delitos y las faltas, las personas responsables y las penas”; Libro II, “De
los delitos y sus penas” y Libro III, “De las faltas”. Conocido
tradicionalmente como el Código “Pacheco”, la investigación al respecto de
ANTON ONECA Y CANDIL JIMÉNEZ ha demostrado que no fue tan
determinante como se creyó la aportación de este jurista en la elaboración del
mismo, siendo SEIJAS LOZANO el principal autor del texto.
El legislador del Código de 1848 tipifica en el artículo 287. 3º el rigor
innecesario, incluido entre los “Delitos de los funcionarios públicos en el
ejercicio de su cargo” (Libro II, Título VIII) y como uno de los “Abusos
contra los particulares” (Capítulo VIII), sancionado con las penas de
suspensión y multa de 10 a 20 duros al “alcaide ó gefe de establecimiento
penal que impusiere a los presos ó sentenciados privaciones indebidas, ó usare
con ellos un rigor innecesario”.
Aunque con términos imprecisos, este precepto reprime las conductas

que atentan contra los derechos del detenido o preso en mayor medida de la
necesaria para su custodia o del contenido de la pena impuesta. En este exceso
se incurrirá, por tanto, cuando la “privación indebida” causa una merma de
derechos más grave que la contemplada por el juez en su resolución. O cuando
40
el “alcaide o gefe de prisión” emplea cierto grado de violencia innecesaria, esto
es, “un rigor innecesario” en el desempeño de sus funciones.
La referencia al uso de un rigor innecesario entraña un componente
adicional de severidad que apunta al empleo de cierto grado de fuerza física
sobre el reo; en definitiva parece abonar la interpretación de la expresión
mencionada en el art. 287.3 en el sentido de uso de violencia no justificada. De
manera que, si la pena impuesta en sentencia es privativa de libertad,
tendremos que: a) la acción típica del “uso de un rigor innecesario” consiste en
causar al reo cualquier daño físico o moral por el empleo de violencia sobre el
mismo; b) es autor, un sujeto diferenciado, un funcionario o autoridad y, c) es
sujeto pasivo del delito, el reo. Elementos que, como es sabido, coinciden con
los del delito de tortura gratuita.
Ahora bien, la redacción del precepto no permite distinguir entre “tortura
gratuita” y “tortura indagatoria”, pues no refiere cuál es la finalidad perseguida
por el alcaide o jefe de prisión al emplear violencia sobre el reo; es decir, cuál
es el fin que inspira su conducta, por qué mortifica al preso o sentenciado. Sin
embargo, al igual que se mantuvo al analizar el artículo 499 del Código de
1822, la amplitud de la redacción del art. 287.3 y la no previsión de finalidad
específica en la conducta típica nos permite interpretar que la acción del sujeto
activo con una finalidad indagatoria –una de las posibles en el delito de tortura-
también puede subsumirse en el delito de rigor innecesario.
De otra parte y abundando todavía más en el sentido de esta expresión,
no hemos de olvidar que este término “rigor” fue empleado en la Constitución
de Bayona de 1808 junto al de tormento en su art. 133 para establecer que: El
tormento queda prohibido; todo rigor ó apremio que se emplee en el acto de
prisión, ó en la detención y execución, y no esté expresamente autorizado por
la lei, es un delito”.
El significado de esta expresión, como se ve, está relacionado con
aspectos de naturaleza cuantitativa acerca de la gravedad del daño causado a la
víctima, sobre los que tampoco se pronuncia el artículo 287.3; lo que sin duda
amplía todavía más su ámbito de aplicación, pues la acción será punible tanto
si el rigor innecesario es grave, como si es leve.
41
En consecuencia, el artículo 287.3º del Código de 1848 tipifica un delito
especial, un delito propio, esto es, aquel que sólo puede ser cometido por un
sujeto activo diferenciado (en este caso, autoridad o funcionario); que usa
violencia innecesaria sobre el sujeto pasivo, cuando se encuentra inmerso en un
procedimiento ante la Administración de justicia (detenido o sentenciado), sin
que el legislador exija que esta acción esté orientada por una finalidad
específica. Ahora bien, hay que subrayar que en este precepto como en el
art.499 del Proyecto del Código criminal de 1834, sólo pueden ser sujetos
activos los funcionarios públicos de prisiones. Esta limitación permite afirmar
que la tortura era sancionable sólo cuando era practicada por el funcionario de
prisión, pero eso no significa que la tortura no fuera castigada en el Código de
1848.
El Código de 1850 del que se ha destacado su carácter regresivo, no

alteró ni el texto ni la ubicación de la conducta del “rigor innecesario”,
proscribiéndola, en esta ocasión, en el artículo 296. 3º.
c) Código penal de 1870
El texto de 1870 renueva el acento vanguardista de la ley penal

sustantiva, reflejo, sin duda, de lo que se ha dado en llamar “sexenio
revolucionario”, cuyos ideales estaban más cerca del Código de 1848 que del
Código de 1850.
El legislador, en su nueva redacción, reestructura este cuerpo legal, pero
en el art. 213.6º mantiene intacto la redacción del artículo 287.3 del texto
anterior.
La voluntad del legislador, como vemos, sigue siendo la misma: castigar
conductas cuya aflicción y merma de derechos, sobrepasen a las que contiene
la sentencia. En esta misma línea, se pronuncia la Sentencia de 6 de julio de
1877, donde se afirma que “incurre en las penas señaladas por este artículo el
alcaide de una cárcel que coloca á la expectación pública á un preso con
42
grilletes en los pies, echados los brazos por detrás, y con unas gallinas
colgadas de los hombros”58.
e) Código de 1928
El reproche penal del empleo de rigor innecesario practicado por el

alcaide o jefe de prisiones sufre un cambio en el Código de 1928. Este cuerpo
legal, pues, ofrece una redacción distinta, que tiene su antecedente en el
artículo 499 del Código de 1822, y que abarca no sólo la actuación de los
funcionarios de prisiones, sino también la de cualquier otro funcionario
público. En el Libro II, Título II, Capítulo VI, bajo la rúbrica: “Infracciones de
los deberes del cargo no comprendidas en otras disposiciones de éste Código o
leyes especiales”, establece en su artículo 450:
“El funcionario público que, en el ejercicio o con ocasión de sus
funciones, empleare o haga emplear sin motivo legítimo, violencias
innecesarias para la ejecución de los actos propios de su cargo, será castigado
con las penas de inhabilitación especial de dos a seis años y multa de 1.000 a
5.000 pesetas, sin perjuicio de las penas en que incurra si los actos de
violencia fueren constitutivos de delito”
Este precepto varía la respuesta penal a los abusos cometidos por

funcionarios en relación al mantenido desde el Código de 1848, desde tres
perspectivas: a) por un lado, como ya se destacó, extiende el abanico de
posibles sujetos activos del delito, de manera que, además del alcaide, jefe o
funcionario de prisiones, admite que pueda serlo cualquier funcionario público;
b) por otro, la inclusión en el precepto de la expresión “violencia innecesaria”,
clarifica el alcance de la conducta típica sancionada, eliminando los problemas
de interpretación que suscitaba la antigua referencia del “rigor innecesario” y
c) finalmente, distingue entre el uso de una violencia vacía de resultado penal
típico, para la que solamente prevé pena de inhabilitación, de aquella actuación
violenta que produce un resultado constitutivo de delito, imponiendo en este
58
Citada en el Código penal de 187, 5º edición, Madrid, 1895, pág. 194.
43
caso, además de la inhabilitación, la pena prevista para el delito que resultare
de la acción típica. Estamos pues ante un precepto que incluye todos los
supuestos de empleo abusivo de violencia por funcionario en el ejercicio de su
cargo. Siendo así, la cuestión que se suscita es la siguiente: ¿se puede afirmar
que, como sostuvimos en relación al art. 499 del Código penal de 1822, se
impone una interpretación extensiva de la norma y por ello comprensiva del
delito de tortura o ha de rechazarse tal probabilidad como algunos pretenden,
por no existir una prohibición constitucional al respecto? No todos los delitos
encuentran su origen y fundamento en una norma prohibitiva de rango
constitucional. De otra parte, en el art. 450 no se establece la necesidad de que
la acción del sujeto activo esté orientada por un fin específico; lo cierto es que,
no se puede negar la evidencia de que, como en los demás supuestos encajables
en el precepto, quien practica la tortura, es un funcionario o autoridad que,
abusando de su cargo, emplea violencia sobre el administrado.
f) Código de 1932
En relación a los abusos cometidos por los funcionarios, el Código de

1932 vuelve a la redacción primitiva del texto de 1848, 1850 y 1870. En su
artículo 201,5º, contenido en la Sección II, “De los delitos cometidos por los
funcionarios públicos con infracción de los deberes constitucionales”,
Capítulo II, Título II, Libro II se establece que:
“Incurrirán en la pena de inhabilitación, en su grado mínimo y medio
(...), El funcionario de prisiones que impusiere a los presos o sentenciados
privaciones indebidas o usare con ellos un rigor innecesario, (...)”.
Formulación que retoma la voz “rigor innecesario”, y vuelve a señalar

como único posible autor del delito al funcionario de prisión.
El Código de 1932, en resumidas cuentas, supone la adaptación del
Código de 1870 a las directrices trazadas desde la Constitución de diciembre de
1931, que obligaba, necesariamente, a la modificación del contenido del Título
44
II del Libro II, “Delitos contra la seguridad interior del Estado” en la que
encuentra ubicación el precepto mencionado.
g) Código penal, texto refundido de 1944
Como es sabido, la guerra civil española (1936-1939), supuso el fin de la

república y la implantación de una férrea dictadura que sobreviviría durante
más de cuarenta años. El cambio de régimen político que originaron aquellos
tres largos años de guerra, se reflejó en la legislación penal producida durante
su vigencia.
La ideología intolerante del sistema político instaurado, propició la
elaboración del Proyecto de 1938, por la Delegación Nacional de Justicia y
Derecho de Falange Española Tradicionalista y de las JONS, que, felizmente,
no llegó a publicarse. Pero, ciertamente, el nuevo régimen necesitaba un texto
penal que protegiera sus estructuras, y en esta inteligencia, se opta por reformar
el antiguo Código de 1848, acondicionándolo a las exigencias del régimen
impuesto. Tal actualización, sin embargo, no afectó a la disposición que en el
texto de 1848 (artículo 287.3), reprimía el uso de privaciones indebidas y
rigores innecesarios sobre el detenido o sentenciado. Las nuevas rúbricas del
Código donde se inserta el precepto sancionador del rigor innecesario, destierra
de su redacción cualquier mención a la Constitución; de manera que será en el
Titulo II, “ Delitos contra la seguridad interior del Estado”, Capitulo II,
“Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de las personas,
reconocidos por las leyes”, Sección II, “Delitos cometidos por los
funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de las personas
reconocidos por las leyes”, del Libro II, donde se contempla el artículo 187.5º,
que sanciona estas conductas empleando los mismos términos que ya utilizara
el artículo 287.3 en el Código penal de 1848, con el siguiente texto:
“Incurrirá en pena de suspensión: (...), El funcionario de prisiones que
impusiere a los presos o sentenciados privaciones indebidas o usare con ellos
un rigor innecesario (...)”.
45
h) El Código penal, texto revisado de 1963 y texto refundido de 1973
Las sucesivas revisiones y modificaciones del Código penal de 1944

dieron como primer resultado el Código de 1963. El texto respetó la estructura
del Código de la dictadura del régimen franquista, manteniendo, por tanto, las
estructuras básicas del Código de 1848, y, entre ellas, la redacción del artículo
arriba referido.
Las reformas que en el texto de 1963 introducidas por las leyes de 21 de
diciembre de 1965 y la de 1967, junto con las de 15 de noviembre de 1971, y la
promulgación del texto refundido del Código penal de 1973, no modificaron el
precepto destinado a sancionar las privaciones indebidas y el rigor innecesario,
recogiéndolo igualmente en sus respectivos artículo 187.5º.
Como conclusión y, a tenor de lo expuesto en este epígrafe, se puede

sostener la preocupación del legislador español por reprimir, en todo caso, la
tortura gratuita en el Código penal es reiterada desde el Código de 1822. Es
precisamente la amplitud de la expresiones como las de “el uso de violencia
contra cualquier persona” o “el uso de un rigor innecesario” practicado por el
funcionario sobre el reo o sentenciado, las que permiten sostener esta
afirmación. El legislador en estos tipos no exige que la acción típica venga
acompañada de un especial elemento subjetivo del tipo de injusto. La redacción
de los preceptos estudiados, no hacen referencia alguna sobre la finalidad del
sujeto activo al ejecutar tales acciones. Sin embargo, al no pronunciarse sobre
esta cuestión, favorece la interpretación del artículo en sentido amplio, sin
restricciones; haciendo posible que, tanto el supuesto del uso de violencia
grave como el del uso del rigor innecesario infligidos a la víctima puedan ser
sancionados, tanto si se cometen de forma gratuita, punitiva o con finalidad
indagatoria, sin que ello implique vulneración alguna del principio de
legalidad.
46
4. LA TIPIFICACIÓN EXPRESA DE LA TORTURA EN ESPAÑA
Abordamos aquí, en cuatro apartados, las diversas leyes por las cuales se
tipifica formalmente la tortura en nuestros códigos penales.
4.1. Ley 31/1978 de 17 de julio
Los compromisos adquiridos por España tras la firma de Tratados,

Convenios y Pactos Internacionales en los que se prohíbe la tortura59,
despiertan en el legislador la necesidad de adecuar la realidad legal interna
española a tales compromisos.
La muerte del general Franco permitió la reforma de la legislación
española que hasta entonces había frenado el mismo régimen. Entre noviembre
de 1975 y la entrada en vigor de la Constitución de diciembre de 1978 vigente,
se desarrolló lo que se ha dado en llamar el derecho de la transición, que,
naturalmente, también afectó a la legislación penal.
La sanción de la tortura “sensu estricto” se logra mediante Ley 31/1978
de 17 de julio, que introdujo en el Código penal de 1973, el art. 204 bis,
insertándose en el Libro II, Titulo II “De los delitos contra la seguridad
interior del Estado”, Capítulo II, Sección segunda, bajo la rúbrica: “De los
delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los
derechos de las personas reconocidos por las leyes”, con el siguiente texto:
“La autoridad o funcionario público que, en el curso de la investigación
policial o jurídica, y con el fin de obtener una confesión o testimonio,
cometiere alguno de los delitos previstos en los capítulos I y IV del título VIII –
del homicidio y de las lesiones respectivamente- y capítulo VI del Título XII –
relativo a las amenazas y coacciones- de este Código será castigado con la
59
Entre otros: artículo 5 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de
diciembre de 1948, vigente en España desde el 14 de diciembre de 1955; artículo 3 del
Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, firmado por nuestro país el 24 de noviembre de
1977 y en vigor desde el 4 de octubre de 1979; el artículo 7 del Pacto Internacional adoptado
por la Asamblea General de Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1966, vigente en el Estado
Español desde el 27 de julio de 1977.
47
pena señalada al delito en su grado máximo y, además, la de inhabilitación
especial.
Si con el mismo fin ejecutare alguno de los actos penados en el artículo
58260, párrafo segundo, el hecho se reputará y será castigado con las penas de
prisión menor en su grado mínimo a medio e inhabilitación especial. Cuando
los actos ejecutados sean algunos de los previstos en el artículo 585 61 , el
hecho se reputará igualmente delito y será sancionado con las penas de
arresto mayor y suspensión.
En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o
funcionario público que en el curso de un procedimiento judicial penal o de la
investigación de un delito sometiere al interrogado a condiciones o
procedimientos que le intimiden o violenten su voluntad, será castigado con las
penas de arresto mayor e inhabilitación especial.
Igualmente se impondrán las penas establecidas en los párrafos
precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su
cargo, permitiesen que otras personas ejecutan los hechos previstos en ellos”.
Los juristas de la época acogieron con desigual criterio la decisión del

legislador de incluir en el Código penal esta disposición. Las posturas
adoptadas al respecto fueron, básicamente, tres: 1) los que acogieron tal
medida como la consecución de un importante logro largamente esperado; 2)
los que consideraron que la tipificación de la tortura no introducía nada nuevo
en nuestro Ordenamiento y, 3) los que lamentaron la decisión del legislador por
entender que sólo servía para manchar el buen nombre de los cuerpos y fuerzas
de seguridad del Estado.
Junto a la tortura, no obstante, se mantuvo el reproche penal al “uso de
un rigor innecesario” en el artículo 187.5º, incluyéndose ambos preceptos en la
misma Sección.
La distinción pues entre el delito de “rigor innecesario” y el de “tortura”
sólo surge con la tipificación formal de esta última y la elaboración de una
60
Destinado a sancionar las faltas de lesiones cometidas sobre cualquier persona y malos tratos
a los parientes.
61
Donde se reprime como falta las amenazas leves en las que se usen armas, las meramente
verbales tanto si el mal que anuncian es constitutivo de delito o no y las coacciones y
vejaciones de carácter leve.
48
legislación penitenciaria. La inclusión en el Código del delito de tortura
(artículo 204 bis), hace inoperable el uso del artículo 187.5º, para penalizar la
tortura propiamente dicha, por imperativo del principio de especialidad.
Desde la entrada en vigor de la Ley 31/1978, de 17 de julio, el uso de
rigor innecesario sobre el preso o sentenciado penaliza conductas distintas de la
tortura, pero muy próximas a ella. Estaríamos ante lo que, licenciosamente
podríamos llamar cuasi tortura, pues mantiene ciertas diferencias con la
conducta tipificada en el art. 204 bis que son más bien cuantitativas62,
abstracción hecha del elemento finalístico por su puesto.
4.2. La tortura en los Proyectos de Leyes Orgánicas de 1992 y 1994
Al Código penal vigente aprobado por L. O. 10/1995 de 23 de

noviembre, le precedieron, como es sabido, dos proyectos: Proyecto de L.O.
del Código penal de 1992 y Proyecto de L.O. del Código peal de 1994. Estos
Proyectos, se elaboraron bajo las directrices de la Constitución de diciembre
1978 y de la Convención contra la Tortura y otros Tratos Inhumanos y
Degradantes de 10 de diciembre de 1984, vigente en España desde el 20 de
noviembre del mismo año, y que ofrece una definición única de la tortura para
todos los Estados firmantes del Convenio.
La punición de la tortura en el artículo 204, bis, como vimos, recoge en el
concepto de tortura los elementos que la han caracterizado desde sus orígenes
romanos, a saber: los sujetos activos diferenciados; el elemento teleológico,
como elemento subjetivo del injusto y, por último, la posición jurídica de
sometimiento del administrado ante la Administración de justicia durante una
investigación o con motivo de ella.
El Proyecto de 1992, reprime tanto los supuestos de privaciones
indebidas y el uso de un rigor innecesario (artículo 541.3º), como la tortura
(artículo 551); en este último caso se incorpora al Código penal la redacción
prevista en la ley de 17 de junio de 1978. Ambos preceptos en el Título XX,
62
Vid. MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, 18 edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010, pág. 872.
49
“Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades
pública”, Capitulo II, “De los delitos cometidos por los funcionarios públicos
contra la garantías constitucionales”, de su Libro segundo, confirmando así la
voluntad que ya señaló el legislador de 1978 de mantener una estructura y
sistemática clara, de acuerdo con la naturaleza del bien jurídico protegido en
ambos delitos.
Por su parte, el Proyecto de 1994, ofrece una ubicación semejante, pero
con una innovación: por primera vez, el delito de tortura merece una Sección
específica en el cuerpo penal distinta de la dedicada a los delitos cometidos por
los funcionarios públicos contra la libertad individual, donde continúa
recogiendo el delito de rigor innecesario (artículo 513). En efecto, el Proyecto
de 1994 dedica la Sección III: “De la tortura y otros tratos degradantes”, del
Capitulo V: “De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las
garantías constitucionales”, a penalizar este delito (artículos 517 a 520), con
una redacción que, en esencia, sería respetada por el Código de 1995.
4.3. Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre de 1995
El Código penal de 1995, aprobado por L.O. 10/1995 de 23 noviembre

del mismo año, introdujo una nueva sistemática en la regulación de la tortura
que afecta, como veremos, a la delimitación del bien jurídico en este delito.
La tortura se contempla en el Código penal de 1995 en el Título VII, del
Libro II, bajo la rúbrica: “De la tortura y otros delitos contra la integridad
moral”. En este Título se regulan los artículos 173 a 177, siendo el art. 174 el
que establece el tipo básico del delito de tortura con el siguiente postulado:
“ 1. Comete tortura la autoridad o funcionario que, abusando de su
cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier
persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche
ha cometido, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su
naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o
mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento,
50
discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atente contra su
integridad moral. (…) ”.
Como veremos en su momento, esta nueva definición de la tortura ha

dado lugar a que la doctrina se replantee su contenido sustancial.
Respecto de la prohibición de “sanciones o privaciones indebidas” o el
“rigor innecesario” ubicada en la Sección I del Capítulo V del Título XXI, bajo
la rúbrica “Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las
garantías constitucionales” hay que destacar la ampliación de su ámbito típico
al incorporar como nueva modalidad la imposición indebida de “sanciones”.
Novedad inspirada sin duda por una finalidad esclarecedora de las conductas
proscritas. En efecto, el art. 533 dispone que:
“El funcionario penitenciario o de centros de protección o corrección de
menores que impusiere a los reclusos o internos sanciones o privaciones
indebidas, o usare con ellos un rigor innecesario, será castigado con la pena
de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a
seis años”
Merece especial consideración la evolución de la doctrinal penal en la

interpretación del precepto ya que sólo en fechas recientes ha convenido en
reconocer que con él se sancionan conductas muy próximas a la tortura, de la
que únicamente se diferencia en aspectos de índole cuantitativo, esto es, por
cuestión de cantidad o gravedad de las lesiones o agresiones que origine el uso
de rigor innecesario sobre el preso o sentenciado (STS 31 de enero de 1990).
4.4. Ley Orgánica 15/ 2003 de 25 de noviembre por la que se

modificó la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre
La L.O. 15/2003 amplió el apartado primero del art. 174, introduciendo

la discriminación como otro más de los fines posibles de la conducta; con ello
nuestro ordenamiento penal recoge todos los supuestos que menciona el art. 1.1
de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
51
degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la
Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 39/46, de 10 de
diciembre de 1984, convenio internacional firmado por España el 4 de Febrero
de 1985, y posterior mente ratificado por el Parlamento el 21 de Octubre de
1987 y publicado en el BOE de 19 de Noviembre de 1987.
Tras la modificación mencionada, en el art. 174.1 la tortura queda
tipificada con la siguiente redacción:
Art. 174.1. “Comete tortura la autoridad o funcionario público que,
abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de
cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de
discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su
discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su
integridad moral.(..)”
52
CAPÍTULO II. DERECHO COMPARADO
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Para ALTAVA LAVALL63 la creación y desarrollo de las instituciones y

conceptos jurídicos en el Derecho interno de un Estado generalmente se debe al
esfuerzo científico de sus juristas, pero en algunas ocasiones ello se debe a la
recepción de tales instituciones de los sistemas jurídicos de otros Estados,
como solución práctica frente a las cuestiones que presenta la realidad de la
convivencia en una sociedad civilizada. Pero para averiguar cuál de aquellas
respuestas que se ofrecen en los diversos sistemas jurídicos es la óptima para el
país de recepción, el Derecho comparado también ha de analizar otros aspectos
de carácter extrajurídicos, esto es, el contexto sociocultural del país donde se
originó la institución jurídica. Desde esta perspectiva, para que el análisis del
Derecho comparado sea eficaz será necesario vincular la norma jurídica a otros
sistemas de control social no jurídicos; lo que sin duda lo aproxima a la
Sociología jurídica.
El Derecho comparado se define como aquella rama del Derecho que se

ocupa del estudio de los sistemas jurídicos positivos de los diversos Estados,
cotejando las respuestas que tales sistemas ofrecen ante situaciones
conflictivas. En sus análisis, este sector de la ciencia del Derecho utiliza un
método mixto: el método jurídico, completado con el método de las ciencias
63
Vid. ALTAVA LAVALL, M. G., en obra colectiva Lecciones de Derecho comparado,
Universitat Jaume I, Castellón de la Plana, 2003, págs. 24 y ss.
53
sociales, a través del cual se explica por qué determinadas instituciones
jurídicas pueden trasladarse desde su país de origen a otro Estado y ser
eficaces, pero fracasan en un tercero. A este respecto, recuerda el autor a
PETER HÄRBER, quien afirmó que los fenómenos de recepción de normas e
instituciones jurídicas de un Estado a otro, forma parte de procesos culturales
más amplios que el caso aislado de recepción normativa, de la misma forma
que la dogmática se completa con la metodología de las ciencias sociales.
Ahora bien, dado que en Derecho penal la dogmática ha elaborado unas
categorías generales que permiten partir de unos elementos comunes, el
Derecho penal comparado tiene especial significado en el ámbito de la
interpretación normativa penal. Probablemente por ello LANDROVE DÍAZ64,
parafraseando a VON LISZT, afirma con razón que el conocimiento del
Derecho penal comparado es un medio de interpretación del propio Derecho
interno, que se muestra especialmente útil cuando la comparación jurídica se
realiza entre países de un mismo nivel socio-cultural.
En este Capítulo por tanto, se abordará el tratamiento de la tortura en los

Códigos penales inspirados o influenciados por el sistema jurídico de
codificación continental. Así, además de los Códigos de Estados europeos
como Francia, Alemania e Italia, se examinarán algunos textos punitivos de los
Estados que fueron colonizados por alguna potencia europea. En este sentido,
se analizará el tratamiento de la tortura en los Códigos penales
Hispanoamericanos, en algunos de los cuales todavía hoy se puede apreciar una
clara influencia de la legislación española, que en el caso de la tortura se ha
traducido en la utilización de términos como “tormento” o “apremios
ilegales”, en la tipificación de este delito. No obstante, la ratificación de
instrumentos internacionales (vgr. la Convención contra la tortura y otros tratos
crueles inhumanos o degradantes de 10 de diciembre de 1984; el Pacto
internacional de derechos civiles y políticos, de 10 de diciembre de 1965 o la
Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, de 9 de
diciembre de 1985), por una gran parte de estos países, ha motivado la
introducción en sus Códigos penales del término “tortura”.
64
Vid. LANDROVE DÍAZ, Introducción al Derecho penal español, cit., pág. 100.
54
De igual forma, se analizará la tipificación de este injusto en los países de
Argelia y Marruecos como ejemplo de Estados musulmanes que, por su pasado
histórico colonial, hoy presentan un sistema jurídico de corte europeo
continental.
Sistematizamos este estudio en tres apartados correspondientes a las
formas tradicionales de tipificar este delito, esto es: como delito contra las
personas, delito contra la Administración y/o garantías constitucionales y como
delito común agravado.
2. LA TORTURA COMO DELITO CONTRA LAS PERSONAS
En este apartado se aborda la tipificación del delito de tortura en los

Códigos penales de Francia, Argelia y Argentina, en donde se concibe como
agresión contra derechos personales, como son la vida, la integridad o la
libertad.
A) Código penal francés
El Código penal francés sanciona la tortura entre los “Atentados

voluntarios contra la integridad de las personas” (Libro Segundo, Título II,
Capítulo II dedicado a “Los atentados contra la integridad física o psíquica de
la persona”, Sección I).
Bajo la rúbrica “De las torturas y actos de barbarie”, el parágrafo
primero de la Sección I, que contiene los artículos 222-1 a 222-6-3, sanciona el
hecho de someter a una persona a torturas o actos de barbarie, mediante un tipo
básico (art. 222-1) y unos tipos agravados ( art.222- 2, 222-3, 222-4, 222-5 y
222-6); además regula el desistimiento voluntario efectivo como eximente de la
responsabilidad penal y el no efectivo como un tipo atenuado (art 222-6-2),
prevé la responsabilidad penal de las personas morales (art.222-6-1) y,
finalmente, reconoce la competencia extraterritorial de los juzgados franceses
para conocer de la tortura (art. 222-6-3). Veamos estos preceptos.
55
a) En el tipo básico, artículo 222-1, se castiga con quince años de
prisión Someter a una persona a torturas o actos de barbarie.
b) El legislador francés prevé de forma casuística el incremento de la

pena en unos tipos agravados que sancionan la acción de torturar en función
del resultado lesivo sobre la vida o integridad, y de las características
personales de la víctima, en vez de apreciar concurso de delitos, como hace el
Código penal español. Las soluciones que ofrece son las siguientes:
En el artículo 222-3 se establece una larga lista de supuestos
en los que la tortura se sanciona con veinte años de reclusión si el
hecho se ha cometido:
1 °) en contra de un menor de quince años;
2 º) contra una persona cuya especial vulnerabilidad, debido a su edad,
enfermedad, invalidez, condición física o mental o un embarazo, sea visible o
conocida por el autor;
3 °) en un ascendiente legítimo o natural o los padres adoptivos;
4 °) en un magistrado, jurado, abogado, notario público u oficial, un
miembro o funcionario de la Corte Penal Internacional, un miembro de la
policía nacional, un funcionario de la Policía Nacional, de la Administración
de Aduanas o penitenciaria o cualquier otra persona investida de autoridad
pública, un bombero profesional o voluntario, un guarda jurado de edificios
que actúa para el responsable de las funciones de vigilancia o supervisión de
edificios de uso residencial de conformidad con el artículo L. 127-1 del Código
de Construcción y Edificación, en el ejercicio de sus funciones, cuando la
identidad pública de la víctima sea visible o conocida para el autor;
4 º bis) contra un docente o cualquier miembro del personal que trabaje
en las instituciones docentes, un agente de un operador de transporte público
de pasajeros o el personal laboral encargado de servicio público, así como un
profesional de la salud en el ejercicio o no de sus funciones, cuando la
identidad de la víctima sea visible o conocida del autor;
4 º ter) contra su cónyuge, ascendientes o descendientes en línea directa
o cualquier otra persona que viva normalmente en los hogares de las personas
a que se refiere el 4 y 4 bis, ya que las funciones realizadas por ellos;
56
5 º) contra un testigo, una víctima o parte civil, bien para impedirle
denunciar los hechos, a presentar una queja o testificar en la corte, o bien a
causa de la denuncia, queja o testimonio realizados ante un tribunal nacional
o ante la Corte Penal Internacional;
5 º bis) por razón de la pertenencia, o no pertenencia, real de la víctima
a una etnia, nación, raza o religión, o la creencia de la pertenencia, o no
pertenencia, de la víctima a alguno de estos colectivos;
5 º ter) por razón de la orientación sexual de la víctima;
6º) contra del cónyuge o conviviente de la víctima o pareja de hecho
formalmente registrada;
6 º bis) en contra de una persona para obligarla a contraer matrimonio o
por su negativa a contraer matrimonio o una relación o unión de hecho
formalmente registrada;
7 °) por una persona depositaria de la autoridad pública o encargada de
una actividad de servicio público en el ejercicio o con ocasión del ejercicio de
sus funciones o actividad;
8 °) por varias personas en calidad de autor o de cómplice;
9 °) con premeditación o alevosía;
10 °) con el uso o la amenaza de un arma.
La infracción definida en el artículo 222-1 será castigada con veinte
años de reclusión cuando se acompaña de asalto sexual distinto de la
violación.
La pena se elevará a treinta años de prisión si el delito que se define en
el artículo 222-1 se comete contra un menor de quince años, contra un hijo
legítimo, natural o adoptivo o sobre cualquier otra persona sobre la que tenga
autoridad sobre por ser menor.
La pena prevista será también de treinta años de reclusión cuando la

conducta es cometida por bandas organizadas o con habitualidad, en contra
de un niño menor de quince años, o una persona cuya especial vulnerabilidad,
debido a su edad , enfermedad, invalidez, condición física o mental o un
embarazo, sea visible o conocida por el autor. (Art. 222-4) y cuando causa
una mutilación o invalidez permanente (art. 222-5).
57
La severidad de la pena prevista para los tipos agravados de tortura fija el
límite máximo de la pena en la cadena perpetua cuando cause la muerte de la
víctima, aunque ésta no fuere buscada intencionadamente. (Art.222-6), con
reclusión a perpetuidad cuando a la conducta descrita en el art. 222-1 le
precede, acompaña o sigue a un delito de asesinato o violación. (Artículo 222-
2).
c) En el caso de las personas morales, lógicamente, la pena prevista es

la multa y la inhabilitación (Art.222-6-1)
d) Además el legislador francés prevé la exención de la responsabilidad

penal para el desistimiento voluntario que evita la comisión del delito (en el
primer párrafo del art. 222-6-2) y la atenuación de la pena si tras el
desistimiento no evita el delito (segundo párrafo art. 222-6-2)
Cualquiera que haya intentado cometer los delitos especificados en el
presente apartado está exento de pena cuando, habiendo informado a la
autoridad judicial o administrativa, se ha impedido la realización del delito e
identificar, en su caso, a los demás autores o cómplices.
La pena privativa de libertad impuesta al autor o cómplice de un delito,
en virtud del presente apartado se reduce a la mitad si, habiendo informado a
las autoridades administrativas o judiciales, se consigue detener o evitar que
del delito resulte la pérdida de vida o incapacidad permanente y de identificar,
ya a los demás autores o cómplices. Cuando la pena es de cadena perpetua, se
reduce a veinte años de prisión.
e) La regulación prevista para la tortura como delito ordinario en el

Código francés, termina reconociendo en el art. 222-6-3 la competencia
extraterritorial de la jurisdicción de sus tribunales para conocer de este
delito en el supuesto contemplado en el art.222-3, 6º, bis, cuando se cometa en
el extranjero contra una persona que reside habitualmente en el territorio
francés.
Como se aprecia, el Código francés no exige que el hecho sea cometido
por autoridad o funcionario, que la conducta esté orientada a un fin
58
determinado o que se desarrolle en un contexto específico. Pero además, no
ofrece definición alguna del delito de tortura. Esta circunstancia ha motivado
numerosas observaciones negativas del Comité contra la tortura de la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes de 1984 de ONU. En este sentido, dicho Comité se ha manifestado
recientemente en su periodo de sesiones 44º, en sus observaciones finales sobre
Francia, de 26 de abril a 14 de mayo de 2010. Dice el Comité que “si bien
tiene presente que la legislación penal del Estado parte penaliza los actos de
tortura y los actos de barbarie y violencia, y toma nota de los elementos
jurisprudenciales relativos a la penalización de los actos de tortura que se han
señalado a su atención, el Comité sigue estando convencido de la necesidad de
que se integre en el Código Penal francés una definición de tortura que se
ajuste rigurosamente a lo dispuesto en el artículo 1 de la Convención (art. 1).
El Comité reitera su recomendación anterior (CAT/C/FRA/CO/3, párr.
5) al Estado parte de que incorporara en su legislación penal una definición
de la tortura rigurosamente ajustada a lo dispuesto en el artículo 1 de la
Convención. Dicha definición respondería, por un lado, al imperativo de
claridad y previsibilidad en derecho penal y, por otro, a la necesidad, en virtud
de la Convención, de distinguir entre los actos de tortura cometidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, y los actos de
violencia cometidos por agentes no estatales. Además, el Comité reitera su
recomendación de tipificar la tortura como infracción imprescriptible”65.
En cuanto a la no devolución de personas extranjeras en riesgo de ser
sometidas a tortura o tratos o penas inhumanas o degradantes, el Comité
manifiesta su preocupación por el procedimiento en que se desarrollan. Este
procedimiento denominado “prioritario”, no prevé la posibilidad de formular
recurso suspensivo contra la orden de denegación de asilo político o permiso de
65
Cfr. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/FRA/CO/4-6. Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la Convención en su 44º periodo
de sesiones, de 20 de mayo 2010. Observaciones finales del Comité contra la Tortura. Francia
26 de abril a 14 de mayo de 2010, párrafo 13.
Texto disponible en:
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/8089
Visitado en junio de 2013.
59
residencia. En consecuencia, el extranjero puede ser devuelto a un país donde
corra el riesgo de ser sometido a tortura, antes de que el Tribunal Nacional de
Derecho de Asilo se haya pronunciado sobre la solicitud de asilo o permiso de
residencia; lo que lleva al Comité a considerar que este procedimiento
prioritario puede violar el art. 3 de la Convención contra la tortura.
De otra parte, el procedimiento especial previsto para solicitudes de asilo
de quienes se encuentren en la frontera, a raíz de la entrada en vigor de la Ley
de 20 de noviembre de 2007, sí dispone de un recurso suspensivo contra la
denegación de entrada al territorio, pero para la presentación de tal recurso se
ha establecido un plazo muy corto (48 horas) y se obliga a que el idioma en que
se redacte sea el francés. El juez competente para conocer de este recuso es el
administrativo y está facultado para rechazarlo; privando así al solicitante de
las garantías y derechos procesales de ser oído durante la celebración de una
audiencia en que podría defender sus intereses y derechos, asistido de
intérprete y abogado.
Por otra parte, “el Comité lamenta que se le hayan presentado varias
denuncias documentadas de la expulsión de personas a países en los que
corrían el peligro de ser sometidas a torturas o a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes, así como de personas devueltas a sus países de
origen que, según ellas, fueron arrestadas a su llegada y sometidas a malos
tratos, en ocasiones a pesar de las medidas provisionales de protección del
Comité o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 3).
El Comité recomienda de nuevo al Estado parte que haga lo necesario
para garantizar en todo momento que no se expulse a nadie que esté en peligro
de ser sometido a tortura si es devuelto a otro Estado”66.
B) Código penal de Argelia
Aun siendo un Estado islámico, dado su pasado histórico como colonia

de la República Francesa, Argelia presenta un sistema jurídico de corte
continental. En su Código penal, regula la tortura en los artículos 263 bis, 263
66
Cfr. Ibídem, párrafo 18.
60
bis 1 y 263 bis 2, de la Sección I, intitulada “muerte y otros crímenes capitales
y violentos voluntarios”67, del Capítulo I, dedicado a los “Crímenes y delitos
contra las personas”, incluido en el Título II, que tipifica los “Crímenes y
delitos contra particulares” del Libro III sobre los Crímenes y sus sanciones
El Código penal, además de regular diversos aspectos de la tortura,
ofrece una definición de este delito en su art. 263, bis, que dispone:
“Se entiende por tortura todo acto por el cual se inflige
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, cualquiera que sea el móvil”.
El legislador también distingue entre la tortura cometida por un particular

y la realizada por un funcionario público en los artículos 263 bis,1 y 263, bis,2.
Art. 263 bis, 1:

“El que ejecute un acto de tortura sobre una persona, o que instigue u
ordene su ejecución, será castigado con las penas de reclusión temporal de 5 a
10 años y multa de 100.000 a 500.000 dinares.
La tortura puede ser castigada con las penas de reclusión temporal de
10 a 20 años y multa de 150.000 a 800.000 dinares cuando precede, acompaña
o sigue a un delito que no sea el de asesinato.”
Artículo 263 bis 2:

“El funcionario público que ejecute un acto de tortura, o que instigue u
ordene su ejecución, con el fin de obtener información o una confesión o por
cualquier otro motivo, será castigado con las penas de reclusión temporal de
10 a 20 años y multa de 150.000 a 800.000 dinares.
La pena será la de reclusión a perpetuidad cuando la tortura preceda,
acompañe o siga a un delito que no sea el de asesinato.
El funcionario público que acepte los actos a que se refiere el artículo
263 bis de la presente ley, o guarde silencio ante ellos, será castigado con las
penas de reclusión temporal de 5 a 10 años y multa de 100.000 a 500.000
dinares.”
67
Introducida por Ley nº 04-15 de 10 de noviembre de 2004
61
Como se aprecia, este Código penal ofrece, primero, una definición
genérica del hecho de torturar, sin vincularlo a fin concreto ni sujeto activo
determinado (263 bis), para después distinguir entre la tortura practicada,
instigada u ordenada por un particular (art.263 bi,1) en la que tampoco exige
elemento finalístico alguno, de la realizada, instigada, ordenada o consentida
por funcionario público en la que sí se hace clara mención al fin indagatorio de
obtener una “confesión” o “información”; términos que coinciden plenamente
con los utilizados por el legislador español en el art.174.1 del Cp. lo que abre el
abanico de posibles sujetos activos del tipo a todos aquellos funcionarios
públicos que puedan realizar actividad indagatoria. Pero en el precepto argelino
también se prevé cualquier otro móvil (art.263, bis, 2), dando así cabida a todos
los supuestos previstos en la definición establecida por la Convención contra la
tortura de 1984.
Desde la perspectiva punitiva68, el Código prevé el incremento de la pena
en función del resultado de la acción en la integridad o la vida, que será más
gravosa cuando se trata de la tortura cometida por funcionario público.
De otra parte, entre las medidas para impedir los actos de tortura, en el
art.107 del Cp. se dispone que:
"el funcionario público que hubiere ordenado o cometido un acto
arbitrario o atentatorio, ya sea contra la libertad individual o contra los
derechos cívicos de uno o varios ciudadanos, incurrirá en la pena de reclusión
temporal de cinco a diez años".
Sobre la responsabilidad civil, en el artículo 108 del Código Penal

afirma:
68
Vid. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/DZA/3). Examen de los informes
presentados por los Estados partes con arreglo al artículo 19 de la convención, de 10 de febrero
de 2006. Tercer informe periódico que los estados partes debían presentar en 1998, Adición,
Argelia, párrafos 87 y ss. Texto disponible en:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/c400067325988b82c
1257228006bf862/$FILE/G0640392.pdf
62
“los crímenes a que se refiere el artículo 107 generan la responsabilidad
civil personal de sus autores y la del Estado, sin perjuicio del derecho de
repetición del Estado contra dichos autores”.
Por último, el párrafo 3 del artículo 110 del Código Penal estipula que
“todo funcionario o agente que ejerza u ordene ejercer la tortura para obtener
una confesión será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres
años”.
En esta ocasión, el legislador centra la conducta típica en el contexto

específico de una investigación, esto es, en la detención policial, interrogatorio
judicial etc.
C) Código penal Argentino
En este Código la tortura y tratos vejatorios se sancionan como delitos

contra la libertad (Libro II, Título V, Capítulo I). En su regulación, se aprecia
una definición de tortura (art.144, ter. 3), el tipo básico de tortura (art. 144
ter.1), tipo agravado (art.144 ter. 2), los supuestos de omisión (art.144 quater y
144 quito), así como un tipo privilegiado para sancionar las vejaciones y
apremios ilegales (art. 144, bis). Veamos cada uno de estos preceptos.
“Por tortura - según éste Código- se entenderá no solamente los
tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos,
cuando éstos tengan gravedad suficiente” (art. 144 ter. 3)
El legislador argentino identifica la tortura con los conceptos de

sufrimiento físico y psíquico a través de una definición circular en la que
introduce un sinónimo del término “tortura”, como es la expresión “tormento”,
para definir el primero.
De otra parte, en esta definición no se incluyen elementos teleológicos lo
que permitirá incluir en su radio de acción cualquier conducta que comporte
sufrimientos físicos o psíquicos de cierta gravedad. Tampoco alude
63
expresamente al tipo subjetivo de la conducta, pero la exigencia del dolo en el
hecho de torturar se infiere del verbo “imponer” que se incluye en el apartado 1
del mismo artículo.
No se exige, tampoco, que el sujeto activo reúna algún requisito especial
pudiendo ser sancionado por el delito de tortura tanto un funcionario público
como un particular, aunque sí establecen lógicas diferencias en el orden
punitivo como refleja el art. 144 ter.1:
“Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e
inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a
personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de
tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del
funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos
descritos.”
Como ya se indicó, en el art. 144, ter.2 se contiene un supuesto agravado

para el supuesto en el que, como resultado del hecho de torturar, se produzca el
resultado de muerte o una lesión que “produjere una enfermedad mental o
corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el
trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un
órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir”
(art.91). En concreto, el art. 144, ter. 2, dice así:
“Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima,
la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se
causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de
libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años”.
Los supuestos de omisión se sancionan de la siguiente forma:

Art. 144 quater. – “1º. Se impondrá prisión de tres a diez años al
funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del
artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello.
64
2º. La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que
en razón de sus funciones toma conocimiento de la comisión de alguno de los
hechos del artículo anterior y, careciendo de la competencia a que alude el
inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho
ante el funcionario, ministerio público o juez competente. Si el funcionario
fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio
de su profesión por doble tiempo de la pena de prisión.
3º. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este artículo el juez que,
tomando conocimiento en razón de su función de alguno de los hechos a que se
refiere el artículo anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al
juez competente dentro de las veinticuatro horas.
4º. En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además,
inhabilitación especial perpetua, para desempeñar en cargos públicos. La
inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo”.
Art.144 quinto.- “Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144

tercero, se impondrá prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial
de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento,
departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias
del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber
mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho
funcionario”.
En cuanto al tipo de vejaciones (tratos degradantes o inhumanos) o

apremios ilegales, sí se exige un sujeto activo diferenciado, esto es, un
funcionario, distinguiendo, al igual que en la tortura, un tipo básico y un
supuesto agravado como a continuación se expone:
Art. 144 bis. -“Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco
años e inhabilitación especial por doble tiempo:
1. El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las
formalidades prescritas por la ley, privase a alguno de su libertad personal;
65
2. El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera
cualquier vejación contra las personas o les aplicare apremios ilegales;
3. El funcionario público que impusiere a los presos que guarde,
severidades, vejaciones, o apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1,
2, 3 y 5 del artículo 142, la pena privativa de la libertad será de reclusión o
prisión de dos a seis años”.
El supuesto agravado que se recoge en el último párrafo del artículo y

que remite al art. 14269, puntos 1, 2, 3 y 5, puede parecer innecesario, pues
dicha remisión también afecta a la pena; es decir se remite al hecho que
sanciona el art. 142 y a la sanción con que allí reprime dicha conducta. De
manera que cuando la vejación o apremio ilegal se cometan: “con violencias o
amenazas o con fines religiosos o de venganza (art. 142.1); “en la persona de
un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de otro individuo a quien se
deba respeto particular” (art.142.2); “si resultare grave daño a la persona, a la
salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro
delito por el cual la ley imponga pena mayor (art. 142.3); o “la privación de la
libertad durare más de un mes” (art.142.5), se sancionará la detención ilegal en
sí misma considerada, pero no tendrán el reproche penal merecido ni los
apremios ilegales ni las vejaciones infligidas a la víctima. Estableciendo, en
definitiva, para este supuesto el principio de absorción o consunción.
69
Art. 142. Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su
libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o de
otro individuo a quien se deba respeto particular;
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que
el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;
5. Si la privación de la libertad durare más de un mes.
66
3. LA TORTURA COMO DELITO CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN Y/O LOS DERECHOS GARANTIZADOS POR
LAS LEYES A LOS CIUDADANOS
Se abordaran aquí la regulación de la tortura en los Códigos penales de

Alemania y Paraguay que tipifican la tortura como delito contra la
Administración y los Códigos de Chile, Colombia y Marruecos que castigan
este injusto como delito contra las garantías constitucionales.
A) Código penal Alemán
En la sección vigesimonovena de la Parte especial y bajo la rúbrica “De

los Delitos dentro de la Administración”, el Código penal alemán sanciona en
sus parágrafos 340 a 343 las lesiones, maltratos y torturas cometidos por los
funcionarios en el ejercicio de su servicio.
Así, en el § 343 sanciona con pena de privación de libertad de uno a diez
años al funcionario que, designado para cooperar en procedimientos de carácter
penal, custodia administrativa, de multa, disciplinario, de honor o personal,
“maltratare a otro físicamente, utilice violencia de otro modo contra él, le
amenace con violencia o le torture mentalmente para coaccionarle a
manifestar o declarar algo en el procedimiento, o a omitirlo. En caso de menor
gravedad la pena será de privación de libertad de seis a cinco años.”
El Código no incluye una definición del delito de tortura y lo configura

como forma de violencia institucional física (maltrato físico) o psíquica (tortura
mental) entre otros actos que lesionen la integridad y libertad de la víctima. No
obstante, en opinión del Comité contra la tortura, “en Alemania, todos los
casos imaginables de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes están contemplados en una serie de disposiciones penales
precisas”70.
70
Cfr. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/49/ADD.4). Examen de los informes
presentados por los Estados partes con arreglo al artículo 19 de la convención. Tercer informe
67
En El contenido del § 343 se complementa con otros preceptos del
Código a través de los cuales se reprimen conductas que producen lesiones o
daño corporal, cuyo agente es un funcionario en el desempeño del deber o en
relación con éste. En este sentido, tiene especial importancia el § 340 al
establecer en su punto primero que el “funcionario que, durante el ejercicio de
su servicio o en relación a su servicio, produzca o permita producir una lesión
será castigado con la pena de privación de libertad de tres meses a cinco años
o multa”; recogiendo en su apartado segundo una relación de penas
alternativas en función de la gravedad de la lesión.
En este punto conviene señalar que en el Derecho federal penal “se
entiende el daño físico como malos tratos físicos o perjuicios para la salud. El
maltrato físico quiere decir un trato duro y excesivo que menoscaba el
bienestar o la integridad físicos de un modo no sin importancia. En este
sentido, también se puede menoscabar el bienestar físico mediante la
provocación de emociones fuertes. No es necesario que se inflija dolor. Existe
perjuicio para la salud al provocar o empeorar una condición patológica,
aunque solo sea temporalmente. También se considera que se da esta situación
cuando sólo se producen efectos psicológicos, como que se altere el sistema
nervioso de la víctima, lo que puede deberse a que haya recibido malas
noticias o por estar expuesto al ruido a consecuencia de llamadas telefónicas
engorrosas por la noche”71. Ello se debe a que en la Constitución Federal
alemana (Ley Fundamental de Bonn) se recoge la inviolabilidad de la dignidad
humana y el respeto a los derechos humanos como valores supremos (art.1.
párrafo 1 y 2). Según el punto 2 del art. 2 de esta Constitución todas las
personas tienen derecho a la vida e integridad física. Este derecho, en relación
a la tortura, tiene incuestionables consecuencias prohibitivas directas de todo
atentado que pueda cometer el Estado tanto contra la integridad física
(Abwehrrecht), como contra la integridad mental según la jurisprudencia
periódico que los Estados partes debían presentar en 1999. Alemania, de 8 de julio de 2003,
párrafo 4.
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/53156869e79c33c0c
1256e660046e911/$FILE/G0342861.pdf
Texto visitado en junio 2013.
71
68
establecida por su Tribunal Constitucional Federal. De otra parte, en el párrafo
1 del art.104 del Ley Fundamental, dispone, que ninguna persona detenida
podrá ser maltratada ni física ni mentalmente; lo que permite reprimir todos los
posibles casos de tortura72.
B) Código penal paraguayo
En el art. 309 del Código penal se sanciona la tortura como delito contra
el ejercicio de funciones públicas (Capítulo III, Título VIII, Libro II).
En el artículo 309 se define la tortura como un hecho intencional
realizado por un funcionario o de acuerdo con éste, que destruye o daña
gravemente la personalidad de la víctima o de un tercero, cuando se dirige
contra la integridad física, la libertad, autonomía sexual, menores de edad o
contra el ejercicio de la función pública de acuerdo a las leyes. También se
considera tortura someter a la víctima a graves sufrimientos psíquicos.
Actualmente existe un Proyecto de ley que, junto a la reforma del art.236
relativo a las desapariciones forzosas, contempla modificar la definición de
tortura del art. 309 para hacerla coincidir con la definición que contempla el
art.1 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes, la Convención interamericana para prevenir y
sancionar la tortura y la Convención interamericana sobre desaparición forzada
de personas, además de otros instrumentos de derechos humanos, a fin de
garantizar los derechos de las personas, sancionando y erradicando estas
prácticas violatorias de derechos humanos. Este Proyecto fue presentado, a
finales de mayo de 2009, para su estudio a las Comisiones de la Honorable
Cámara de Senadores: Derechos Humanos; Asuntos Constitucionales, Defensa
72
Vid. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/DEU/5). Examen de los informes
presentados por los Estados partes de conformidad con el artículo 19 de la Convención. Quinto
informe periódico que los Estados partes debían presentar en 2007. Alemania, 15 de febrero de
2011. párrafos 6 a 8.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/AdvanceVersions/CAT.C.DEU.5_sp.doc
69
Nacional y Fuerza Pública; Legislación, Codificación, Justicia y Trabajo; y
Equidad, Género y Desarrollo Social73.
Además de la tortura, el legislador paraguayo también sanciona el
maltrato corporal como lesiones corporales realizadas u ordenadas por
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones (art. 307). Así como las
coacciones del funcionario que, “teniendo intervención en un procedimiento
penal u otros procedimientos que impliquen la imposición de medidas,
maltratara físicamente a otro, o de otro modo le aplicara violencia y así le
coaccionara a declarar o a omitir una declaración.” (art.308)
C) Código penal de la república de Chile
Chile contempla la tortura y el rigor innecesario en su texto punitivo,

entre los “Crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantizados
por la Constitución” (Título III), como “agravios inferidos por funcionarios
públicos a los derechos garantizados por la Constitución” (§ 4)
La tipificación del delito de tortura fue ampliamente modificada en 1998,
como consecuencia de la ratificación de la Convención contra la tortura y otros
tratos crueles inhumanos o degradantes de 1984, el 26 de noviembre 1988. Esta
modificación introdujo dos nuevos artículos (art. 150 A y 150 B) para
conseguir la tipificación de los delitos de tortura de forma autónoma y separada
de la detención ilegal, que hasta esa fecha se sancionaba a través del mismo
precepto penal: el art. 150 del Cp.
Actualmente, el Código penal chileno sanciona la tortura practicada,
ordenada o consentida por funcionario público en el art. 150 A y la
73
Vid. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/PRY/4-6). Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la Convención. Informes
periódicos cuarto, quinto y sexto previstos para 2003, 2007 y 2011 presentados en respuesta a
la lista de cuestiones (CAT/C/PRY/Q/4-6) transmitida al Estado parte de conformidad con el
procedimiento facultativo de presentación de informes (A/62/44, párrafos 23 y 24), Paraguay,
de 9 de marzo de 2011, párrafos 5 y 6.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/CAT.C.PRY.4-6_sp.pdf
70
participación del particular en el delito de tortura y detención ilegal en el
art.150 B74.
El art. 150 A presenta el siguiente texto:

“El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad
tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere
su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en
sus grados medio a máximo75 y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado
público que, conociendo la ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso
precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad
necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el
empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una
confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier
información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a
presidio o reclusión mayor en su grado mínimo76 y la accesoria
correspondiente.
Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare
alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona
privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o
imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor
en su grado mínimo a medio77 y de inhabilitación absoluta perpetua.”
74
Art. 150 B. “Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la comisión
de los delitos sancionados en los dos artículos precedentes, se le impondrán las siguientes
penas:
1º. Presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio, en los casos de los artículos 150 y
150 A, inciso primero;
2º. Presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo, en el caso del inciso segundo del
artículo 150 A, y
3º. Presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado
mínimo, si se tratare de la figura del último inciso del artículo 150 A.
En todos estos casos se aplicarán, además, las penas accesorias que correspondan.”
75
Equivalente a una pena privativa de libertad de quinientos cuarenta y un días a cinco años,
esto es, un año cinco meses y veintiséis días.
76
Pena privativa de libertad de tres años y un día a diez años.
77
Igual a pena privativa de libertad de cinco años y un día a quince años.
71
En el precepto se contempla un supuesto básico de tortura (párrafo
primero) y un supuesto agravado (párrafo tercero) cuando la tortura o apremio
ilegal están orientados a un fin indagatorio y un supuesto de tortura con
resultado de muerte o lesiones imprudentes.
El Código chileno no ofrece una definición de tortura y tampoco hace
referencia al delito de tratos inhumanos o degradantes, por lo que ha merecido
la insistente observación del Comité de la Convención contra la tortura para
que a la mayor brevedad se tipifique la tortura y los tratos o penas inhumanos o
degradantes en los términos previstos en dicha Convención. Dice el Comité
que “no obstante la afirmación del Estado Parte de que, según el Código
Penal chileno, todos los actos que pueden calificarse de „tortura‟ en el sentido
del artículo 1 de la Convención están penados, el Comité sigue preocupado
por el hecho de que, a pesar de sus recomendaciones anteriores, la definición
de tortura en el Estado parte sigue sin estar plenamente en consonancia con lo
dispuesto en el artículo 1 de la Convención. Además, el Comité considera que
el Código Penal no contempla todos los actos punibles contenidos en la
Convención, tales como la tentativa.”78
Al igual que el Código penal argentino, el chileno también utiliza la
expresión “tormento” para referirse a la tortura y “apremios ilegales” como
sinónimo de privaciones indebidas o rigor innecesario en el sentido en que es
sancionado en el Código penal español a través del art. 533. En este sentido, la
doctrina tradicional chilena coincide en señalar que el bien jurídico tutelado en
el delito de tortura es la seguridad del individuo como presupuesto de la
libertad. Con la tipificación de este delito –afirman MATUS ACUÑA y
RAMÍREZ GUZMÁN79- no se pretende castigar las lesiones o los malos tratos
que puedan causarse como resultado de la acción de torturar, sino castigar el
uso de la violencia para quebrantar la voluntad del torturado, con el fin de que
78
Cfr. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/CHL/CO/5). Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la convención, 42º periodo de
sesiones, 27 de abril, 15 de mayo 2009. Observaciones finales del Comité contra la Tortura,
Chile, de 23 de junio de 2009, párrafo 10.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/cobs/CAT.C.CHL.CO.5_sp.pdf
79
Vid. MATUS ACUÑA y RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones de derecho penal chileno. Parte
especial, Universidad de Talca, Talca, 2º edición, 2002, pág. 57.
72
declare ante la autoridad gubernamental o judicial, en los supuestos mas
graves, o como medida de castigo disciplinario ilegal, en los menos graves.
D) Código penal de Colombia
Al igual que el Código penal Chileno, el texto punitivo colombiano

también sanciona la tortura ente los “Delitos contra la libertad individual y
otras garantías”, como delito “contra la autonomía personal” (Capítulo V,
Título III, Libro II). Ahora bien, a diferencia de aquél, el precepto colombiano
recoge íntegramente el concepto de tortura que propone la Convención contra
la tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes de 1984.
Así, el Código colombiano considera en su art. 178 que comete tortura
“el que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos,
con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de
castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o
de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de
discriminación incurrirá en prisión de ocho a quince años, multa de
ochocientos (800) a dos mil (2000) salarios mínimos legales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término de la pena privativa de la libertad.
En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos
a los descritos en el inciso anterior.
No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven
únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a
ellas”.
Esta regulación aunque prevé idéntica finalidad (indagatoria,

sancionadora y discriminatoria) que exige la Convención contra la tortura,
incluye una clausula final ampliatoria del ámbito de aplicación del tipo penal
en el párrafo segundo, mediante la cual, se castiga con la misma pena a quien
comete el hecho de torturar sin que concurran los elementos teleológicos antes
mencionados.
73
En consecuencia, la inclusión de los elementos finalisticos parece
superflua, pues en todo caso esta conducta se va a sancionar con la misma pena
a través del párrafo segundo del mismo artículo. En este punto conviene
recordar que en nuestro Código penal vigente, a diferencia del colombiano, en
el art.175 también castiga la tortura descrita en el art. 174 (tortura motivada por
un fin o tortura teleológica), cuando no concurren tales fines, pero lo hace con
pena inferior a la prevista para las conductas del art. 174.
El texto punitivo colombiano además, prevé una prolija serie de
agravaciones específicas de la tortura en función de las siguientes razones: a)
las características del sujeto activo de la tortura (si el agente es integrante del
grupo familiar de la víctima o un servidor público o un particular que actúe
bajo la determinación o con la aquiescencia de éste); b) en relación a la
situación del sujeto pasivo (cuando se cometa en persona discapacitada, o en
menor de dieciocho años, o mayor de sesenta o mujer embarazada; así como
servidores públicos, periodistas, comunicadores sociales, defensores de los
derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular,
dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos, sindicales, políticos o religiosos,
contra quienes hayan sido testigos o víctimas de hechos punibles o faltas
disciplinarias; o contra el cónyuge, o compañero o compañera permanente de
las personas antes mencionadas, o contra sus parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil); c) cuando se utilicen
bienes del Estado para perpetrar el hecho; y d) cuando se cometa para preparar,
facilitar, ocultar o asegurar el producto o la impunidad de otro delito, o para
impedir que la persona intervenga en actuaciones judiciales o disciplinarias.
(Art.179)
A pesar de esta regulación, la realidad de la tortura en Colombia ha sido
denunciada por el Comité de la Convención contra la tortura, pues en la
práctica suele suceder que el hecho de torturar o bien se subsume en otros
delitos conexos a la tortura, que se consideran más graves por las autoridades
judiciales, o bien se califica indebidamente como supuesto de lesiones
castigadas con pena inferior, en las que no es necesario probar la
intencionalidad del sujeto agente. Por estas razones, el Comité centra su
74
atención sobre la Fiscalía para que las imputaciones por tortura obtengan una
respuesta acorde a las garantías internacionales80.
E) Código penal marroquí
Como consecuencia de las obligaciones internacionales contraídas por el

reino de Marruecos, con la ratificación el 14 de junio de 1993 de la
Convención contra la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o
degradantes de 10 de diciembre de 1984, mediante Ley Nº 04.43 de 14 de
febrero de 2006, para la reforma del Código penal del Reino de Marruecos, se
tipifica por primera vez en este país el delito de tortura en el art. 231-1, ubicado
entre los delitos cometidos por los abusos de los funcionarios y autoridades
contra las libertades y los derechos garantizados a los ciudadanos (Sección II,
Capítulo III, Libro III).
En dicho artículo se considera tortura "todo acto por el que se inflija
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que él o una tercera persona haya
cometido o se sospeche que han cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público o una persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia"81
80
Vid. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/COL/CO/4). Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la convención, en 43° período de
sesiones, de 2 a 20 de noviembre de 2009. Observaciones finales del Comité contra la Tortura,
Colombia, de 19 de noviembre de 2009, versión no editada, párrafo 10.
81
Cfr. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/MAR/4). Examen de los informes
presentados por los Estados partes de conformidad con el artículo 19 de la Convención. Cuarto
informe periódico que los Estados partes debían presentar en 2006. Adicción, Marruecos, de 5
de noviembre de 2009, párrafo 16.
Texto disponible en :
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/AdvanceVersions/CAT-C-MAR-4_sp.pdf
Visitado junio de 2013.
75
En esta definición, que se asemeja en gran medida a la que propone el
art. 1 de la Convención contra la tortura, sitúa este injusto en la relación
jurídica Estado-individuo y, además de exigir que el acto de torturar sea
realizado por un sujeto activo diferenciado (funcionario o autoridad) en el
ejercicio de sus funciones públicas y los fines indagatorios, punitivos y
discriminatorios previstos en la Convención, amplía la forma de participación
del sujeto activo al sancionar al funcionario público que instiga o consiente
que un tercero torture.
El texto punitivo, además del tipo básico que sanciona al funcionario
público que torture a otra persona con una pena de prisión de entre 5 y 15 años
y una multa de entre 10.000 y 30.000 dirhams (1 euro equivale a unos 10
dirhams), contempla unos supuestos agravados en atención: a) al número de
partícipes en el hecho y al resultado lesivo en la integridad personal,
sancionados con pena de prisión de hasta de 20 años y multa de 20.000 a
50.000 dirhams; b) los medios empleados (el uso de armas), que puede
incrementar la pena hasta los 30 años; y, c) en función de la vulnerabilidad de
la víctima que permite imponer incluso cadena perpetua82.
Por último, conviene señalar que además del delito de tortura, este
Código contiene otras normas en las que se sanciona a los funcionarios que
abusan de su cargo y utilizan violencia contra las personas (art.231).
4. LA SANCIÓN DE LA TORTURA A TRAVÉS DE DELITOS

COMUNES AGRAVADOS
Para terminar este estudio, aludiremos a los Códigos penales que

sancionan el delito de tortura mediante un delito común agravado por las
características del sujeto activo y las circunstancias del hecho, tomando como
ejemplo el Código penal italiano.
82
Vid. Ibídem, párrafos 49 a 52.
76
Código penal italiano
En Italia, el Código penal no contiene un precepto determinado para

tipificar la tortura como delito, lo que no significa que este tipo de violencia
institucional no sea sancionada. El texto punitivo italiano trata la tortura y los
tratos crueles como una más de las circunstancias agravantes genéricas
recogidas en el art. 61.
Mediante la agravante contenida en el punto 4 del art. 61, junto con la de
cometer el acto con “abuso de poder o violación de los derechos de la función
pública o de servicio público o la cualidad de un ministro de la región”
(art.61.9) en los delitos contra la vida, integridad personal y libertad (Título X,
del Libro II), el legislador italiano viene sancionando el injusto de tortura,
huyendo de la configuración específica de un tipo penal. En otras ocasiones,
será a través del tipo penal que sanciona el delito contra la persona, el que
contenga una remisión específica al art.61.4. Así, por ejemplo, para el delito de
asesinato del art. 575, el art. 577 prevé explícitamente la remisión a la
agravante del art.61.4, como agravante específica que puede elevar la pena
privativa de libertad de 20 años a cadena perpetua.
Además, esta regulación se completa con el art. 608 del mismo Código
en el que se reprime el abuso de autoridad contra detenidos o encarcelados,
ubicado entre los delitos contra la libertad individual de las personas (Título X,
Capítulo III, Sección II). Delito que, según afirma BARQUÍN SANZ83, tiene
gran similitud con el delito de rigor innecesario del art. 533 del Código penal
español vigente, y que, como ya se señaló (supra. Capítulo I), puede ser la vía
jurídica a través de la cual castigar la tortura cuando no existe una tipificación
expresa de la misma.
Ahora bien, el conjunto de normas mencionadas no son suficientes para
sancionar todos los supuestos de tortura que prevé la Convención internacional
Contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. En
este mismo sentido también se ha pronunciado el Comité contra la tortura, que
83
Vid. BARQUÍN SANZ, J., Los delitos de torturas y otros tratos inhumanos o degradantes,
Edersa, Madrid, 1992, págs. 116 y s. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MESA, Mª.J., La
tortura y otros atentados contra la integridad moral cometidos por funcionarios públicos,
Comares, Granada, 2000, pág. 124.
77
“sigue preocupado por el hecho de que el Estado Parte no haya incorporado
todavía en su derecho interno el delito de tortura definido en el artículo 1 de la
Convención (arts. 1 y 4)”84. Además, ante el elevado número de denuncias de
devoluciones y expulsiones masivas de extranjeros, así como de malos tratos
de las fuerzas del orden contra los inmigrantes, que constituyen violaciones de
los arts. 2 y 3 de la Convención contra la tortura85, “el Comité recomienda al
Estado Parte que tome medidas eficaces para:
a) Transmitir a todos los niveles de la jerarquía de las fuerzas policiales
y de los funcionarios de prisiones el mensaje claro e inequívoco de que la
tortura, la violencia y los malos tratos son inaceptables, en particular tras la
adopción de un código de conducta para todos los agentes;
b) Garantizar a todos los que denuncien vulneraciones cometidas por
agentes de las fuerzas del orden protección contra la intimidación y las
posibles represalias por la presentación de tales denuncias, y
c) Velar por que los agentes de las fuerzas del orden no recurran a la
fuerza mas que cuando ello sea absolutamente necesario y en la medida
requerida para el cumplimiento de su deber.
Además, el Estado Parte debería informar al Comité sobre la marcha de
los procesos judiciales y disciplinarios relacionados con los incidentes arriba
señalados sobre grupos vulnerables, en particular los romaníes”86.
84
Cfr. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/ITA/CO/4). Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la Convención conclusiones
y recomendaciones del Comité contra la tortura. Informe de Comité contra la tortura, 38º
período de sesiones, 30 de abril a 18 de mayo de 2007. Italia, de 16 de julio de 2007, párrafo 5.
Visitado en marzo de 2011.
85
Vid. Ibídem, párrafo 9 a 16.
86
78
CAPÍTULO III. ESTADISTICA SOBRE EL DELITO DE
TORTURTA EN ESPAÑA87
1. LA TORTURA EN ESPAÑA SEGÚN LA FISCALÍA GENERAL

DEL ESTADO, AÑOS 2007-2011
En cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el

Estado español tras la ratificación de los Tratados Internacionales relativos a la
prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes cometidos por funcionario público, la Fiscalía General del Estado
ha asumido el compromiso de incluir en su Memoria anual información
específica sobre la incidencia de estos delitos en los órganos judiciales y la
Fiscalía a partir de 2008; compromiso que se enmarca en la observancia de la
Convención para la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su
resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984 y en el Convenio europeo para la
prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, de 26
de noviembre de 1987.
En este sentido, en cumplimiento del Convenio europeo, en el mes de
octubre de 2007 el Fiscal General del Estado y los miembros del Comité
87
Los datos contenidos en este capítulo se han extraído de los informes elaborados por la
Fiscalía General del Estado, Amnistía Internacional y la Coordinadora para la prevención de la
tortura a fin de exponer la visión más completa posible de la incidencia de la tortura en nuestro
país y cuál de los estudios elaborados al respecto presenta mayor exhaustividad desde 1980
hasta 2011.
79
europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o
degradantes mantuvieron una reunión en el marco de su visita a España en
septiembre de 2007 y con objeto de facilitar la labor del Comité, desde la
Fiscalía General se indicó a los Fiscales Jefes de los Tribunales Superiores
territoriales la obligatoriedad de trasladar a los miembros del Comité cuanta
información solicitaran, así como el libre acceso de los mismos a las
dependencias judiciales, de detención y de prisión, todo ello de conformidad
con el Convenio europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos
inhumanos o degradantes88.
Sin embargo los datos ofrecidos por la Fiscalía en sus Memorias anuales
desde 2008 hasta 2011 no muestran una recopilación exhaustiva de la
incidencia de este delito, pues en las propias Memorias se reconoce que en
muchos casos los hechos susceptibles de ser tipificados como delitos de tortura
o trato degradante se incoan mediante denuncias por delitos de lesiones,
coacciones, amenazas u otras similares, siendo imposible su diferenciación en
ese momento procesal89.
En estas estadísticas, los Fiscales provinciales incluyen aquellas
denuncias que consideran más destacables de cuantas se formulan contra
funcionarios, aglutinando, junto al delito de tortura (art. 174 Cp) y tratos
88
Vid. MEMORIA ANUAL DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO (FGE), año 2008,
pág.991.
http://www.fiscal.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1242052134611&language=es&pagename=PFis
cal%2FPage%2FFGE_memorias&selAnio=2008
89
Vid. MEMORIAS ANUALES DE LA FISCALÍA DEL ESTADO, año 2008, pág. 992.
AÑO 2009, pág. 1019. Texto disponible en:
http://www.fiscal.es/Documentos/Memorias-de-la-Fiscalía-General-del-
Estado.html?pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_memorias&cid=1242052134611&_charset
_=utf-8&selAnio=2009&txtPalClave=&btnBuscar2=Buscar
http://www.fiscal.es/cs/Satellite?cid=1240559967610&language=es&pagename=PFiscal%2FP
age%2FFGE_sinContenido
Visitado en junio de 2013
http://www.fiscal.es/Documentos/Memorias-de-la-Fiscal%C3%ADa-General-del-
Estado.html?buscador=0&c=Page&cid=1242052134611&codigo=FGE_&newPagina=2&num
elempag=5&pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_memorias&selAnio=2011&txtPalClave=to
rtura+y+tratos+degradantes+
En la MEMORIA del AÑO 2012 no se hace alusión a este extremo.
80
degradantes (art.175 Cp), delitos o faltas contra la vida, la integridad, la
libertad y abusos sexuales entre otros. Y es precisamente la imposibilidad de
contar con datos fiables del número de denuncias por torturas y la constatación
de que delitos de distinta naturaleza se incluyen bajo la misma rúbrica lo que
justifica que se haya excluido de este capítulo la información recogida al
respecto en las Memorias por la Fiscalía General del Estado.
2. LA TORTURA EN ESAPAÑA SEGÚN AMNISTÍA

INTERNACIONAL, AÑOS 1980 - 2004
Esta Organización ha tratado con cierta profundidad la realidad de la

tortura en nuestro país en varios informes de los que aquí destacamos dos, los
publicados en abril de 2002, “Crisis de identidad. Tortura y malos tratos de
índole racista a manos de agentes del Estado” y en diciembre de 2004
intitulado “Acabar con la doble injusticia. Víctimas de tortura y malos tratos
sin reparación”. De estos dos documentos se han extraído los datos que se han
considerado más relevantes desde la perspectiva estadística.
En el informe publicado en 2002, la Organización nos da noticia del
estudio elaborado por la Asociación contra la tortura de la ONU, fundada en
1985. En este análisis se denuncia el constante incremento de los casos de
tortura y malos tratos realizados por agentes de la policía, guardias civiles y
funcionarios de prisiones. El documento publicado por la Asociación contra la
tortura en 2000 abarca los años 1996, 1997 y 1998. Esta información es
completada con la recopilada por Amnistía Internacional, desde el año 1980
hasta el 2004. En estos informes, la Organización pone de relieve el carácter
racista de las agresiones.
81
A. Denuncias por tortura y malos tratos contra funcionarios (policías
nacionales, guardias civiles y funcionarios de prisiones)
En total, entre los años 1980 y 2004, se denunciaron más de 450 casos de
tortura y malos tratos90.
La Organización ha podido constatar que en 1992 se presentaron 167
denuncias. Entre 1996 y 1998 se abrieron 150 procedimientos penales contra
funcionarios públicos. Y en 1998 fueron 346 el número de denuncias
formuladas contra funcionarios públicos por tortura o malos tratos. Todo ello
supone que, desde el año 1992 a 1998 se ha producido un incremento del 20%
de las denuncias de estos delitos en nuestro país91.
B. Sentencias que reconocen como hecho probado la tortura o malos

tratos cometidos por funcionarios públicos
De las 450 denuncias, se contabilizaron 95 sentencias en las que se probó

el hecho de la tortura y malos tratos, que en su mayor parte fueron sentencias
condenatorias firmes.
Con estas sentencias fueron condenados, al menos, 220 miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado92.
90
Cfr. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Acabar con la doble injusticia. Víctimas de tortura y
malos tratos sin reparación”, Diciembre, 2004, pág. 28.
http://www.libertysecurity.org/IMG/pdf/AI_Report_-_Espana_-_deciembre_2004.pdf
Texto visitado en junio de 2013.
91
Cfr. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Crisis de identidad. Tortura y malos tratos de índole
racista a manos de agentes del Estado, abril de 2002, págs. 18 y s.
http://www.es.amnesty.org/camps/ponteensupiel/informemalostratosdeindoleracista.pdf
92
Vid. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Acabar con la doble injusticia. Víctimas de tortura y
malos tratos sin reparación”, cit., pág. 28.
82
C. Muertes bajo custodia
En el informe de la Asociación contra la tortura, se afirma que, “al

menos 28 personas murieron bajo custodia de la policía o de la Guardia Civil
entre enero de 1999 y octubre de 2000 fecha de publicación del informe.
De ellas, 12 murieron por disparos, 8 aparecieron ahorcadas en su
celda, 2 encontraron la muerte al caerse por algún sitio tras ser detenidas y
otra murió a causa de presuntas palizas. Según informes, las muertes de varios
más también estuvieron relacionadas con palizas” 93
3. LA TORTURA EN ESPAÑA SEGÚN LA COORDINADORA

PARA LA PREVENCIÓN Y DENUNCIA DE LA TORTURA, AÑOS
2002-2011
Los datos expuestos a continuación se han extraído del informe

elaborado por la Coordinadora para la prevención de la tortura, para el Comité
contra la tortura, publicados durante los años 2002-2012. Es en estos
documentos donde se ofrece la relación de cifras más completa sobre la
incidencia en nuestro país del delito de tortura y tratos degradantes.
3.1. La tortura en España, años 2002-2008
De los datos que publica en este periodo la Coordinadora para la

prevención de la tortura, para el Comité contra la tortura (CAT), el informe
“Análisis de las respuestas a las cuestiones del CAT al Estado español para el
quinto informe periódico de España”94, publicado en octubre de 2009, tiene
93
Vid. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Crisis de identidad. Tortura y malos tratos de índole
racista a manos de agentes del Estado, cit., pág.31.
http://www.es.amnesty.org/camps/ponteensupiel/informemalostratosdeindoleracista.pdf
94
Vid. Texto disponible en:
http://www.idhc.org/esp/documents/20091112_InformeCAT_CPT.pdf
83
especial interés al objeto de nuestro estudio porque es el último elaborado hasta
ahora en que se hace un recuento del número de sentencias condenatorias por
delitos de torturas y malos tratos cometidos en España.
A. Personas detenidas, torturadas y denuncias de los detenidos en

régimen de incomunicación:
B. Listado de denuncias abiertas en fase de investigación:
84
C. Funcionarios condenados 2002-2008
Es necesario señalar que un importante número de las condenas por

tortura dictadas durante los años 2002 a 2004 corresponden a denuncias
anteriores a la entrada en vigor del Código penal de 1995, aprobado por L.O.
10/ 1995, de 23 de noviembre y que, entre los años 2004 a 2006, han
disminuido considerablemente las causas abiertas por este delito, según
reconoce oficialmente la Fiscalía General del Estado, como muestran los
siguientes datos:
85
D. Número de personas y tasa de ocupación en todos los centros de
privación de libertad, incluidas las instalaciones para el internamiento de
extranjeros, cuya situación legal administrativa es irregular.
86
Los datos ofrecidos por el Consejo de Europa mediante la encuesta
“Space I”, vienen a confirmar la idea de que existe sobrepoblación
penitenciaria:
87
E. La estadística ofrecida por el Gobierno español sobre las víctimas
de tortura y tratos degradantes difiere de la elaborada por los Organismos
internacionales, como se recoge a continuación:
Pág. 95 de la Respuesta del Gobierno español, CAT. C.ESP.Q.5, Agg1_sp
En este cuadro, el Gobierno español, que ha negado y niega

reiteradamente la práctica de la tortura en nuestro país, afirma ahora que entre
los años 2003 y 2007, se han producido 3.604 condenas por tortura.
Una vez más los datos facilitados por el Gobierno no coinciden con los
datos manejados por las Organizaciones de Derechos Humanos, pero tampoco
con los datos de instituciones como la Fiscalía General del Estado. A este
respecto sirva de ejemplo la diferencia entre las cifras y datos ofrecidos sobre
denuncias por torturas por la Fiscalía General del Estado y la Coordinadora
para la prevención de la Tortura respecto al año 2004.
88
F. Denuncias por tortura y/ o malos tratos en el Estado español:
Muertes acaecidas durante la custodia en el periodo 2003 -2008,

desglosado en atención al lugar de privación de libertad, sexo, edad, origen
étnico del fallecido y la causa:
89
G. Funcionarios condenados por tortura y / o malos tratos
82 Datos provisionales sin incluir los datos finales correspondientes al informe del año
2008 publicado en mayo de 2009
3.2 La tortura en España en 2011 y su evolución desde 2001 hasta

2011
En el informe de 2011 (publicado en junio de 2012)95, se ofrece una

estadística sobre la evolución de este delito desde el año 2001 hasta 2011. En
este documento, sin embargo, al igual que en los que siguieron al publicado en
2009 antes expuesto, no se incluyen datos sobre las condenas por delitos de
tortura o malos tratos.
1º) Total de denuncias formuladas durante el año 2011
95
Vid. COORDINADORA PARA LA PREVENCIÓN DE LA TORTURA, informe para el
Comité contra la tortura (CPDT) “Recopilación de las denuncias por torturas, violencia
institucional y malos tratos, inhumanos, crueles o degradantes recogidas durante 2011 en el
Estado Español”, publicado en junio de 2012, Sevilla.
http://www.prevenciontortura.org/wp-content/uploads/2012/05/CPDT-informe-2011.pdf
90
2º) Análisis de las denuncias por tortura y malos tratos durante el
año 2011
Para facilitar el análisis de los datos, se ofrece su incidencia en relación

al territorio del Estado donde se formula la denuncia, la persona denunciante y
los cuerpos de Seguridad del Estado que han practicado la tortura.
A. Distribución de las denuncias por territorios
91
Gráfica sobre distribución territorial de denuncias
92
B. Distribución de denuncias por territorios e índice poblacional
C. Evolución histórica por territorios
Andalucía
93
Aragón
Cartilla- León
País Vasco
94
Galicia
Madrid
Cataluña
95
País Valenciano
Islas Baleares
Islas Canarias
96
C. Distribución por provincias y personas afectadas en 2011
97
3º) Distribución de denuncias en relación con las circunstancias del
denunciante
A. datos sobre 2011
98
Estos dados ofrecen el siguiente porcentaje:
En los últimos años se aprecia un aumento de este tipo de violencia

institucional durante movilizaciones sociales como el 15M o los indignados.
B. Denuncias durante movilizaciones sociales en 2011
99
C. Evolución de las denuncias por tortura y/o malos tratos según el
denunciante
100
4º) Índice de denuncias según los funcionarios denunciados
A. Distribución por cuerpo denunciado
Porcentaje según el cuerpo denunciado:
B. Datos territoriales según el cuerpo denunciado

101
C.A. de Andalucía
C.A. de Aragón
Principado de Asturias
C. A. de Cantabria
C.A. de Castilla la Mancha
102
C. A. de Castilla y León
C. A. Cataluña
Ciudades Autonómicas de Ceuta y Melilla
C. A. de Extremadura
C. A. de Galicia
103
C.A. de las Islas Baleares
C. A. de las Islas Canarias
C. A. de Madrid
C. A. de Murcia
C. Foral de Navarra
104
C. A. del País Vasco
C. A. de Valencia
D. Relación entre cuerpo denunciado y persona denunciante (total

2011)
Representación porcentajes:
CNP G. Civil Mosso + P. Local Otros

Ertzintza
Incomu. 22,2% 77,8% 0% 0% 0%
Mov. Soc. 37,9% 1,3% 49,2% 9,8% 1,8%
Inmigrantes 50% 1,8% 9,1% 28,2% 10,9%
otros 18,4% 2,2% 30,8% 22,1% 26,5%
105
E. Serie evolutiva por cuerpos de funcionarios
Cuerpo Nacional de policía y Guardia Civil
Policía Local y Policía Autonómica
106
Funcionarios de prisiones y centros de menores
5º) Muerte bajo custodia
Evolución de las muertes bajo custodia en el Estado español
107
108
CAPÍTULO IV. EL BIEN JURÍDICO
El Código penal derogado de 1973, tras su modificación por Ley 31/1978

de 17 de julio, sancionaba la tortura entre los “delitos cometidos por
funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona
reconocidos por las leyes”. Con esta sistemática, la doctrina mayoritaria
consideró que en el delito de tortura se tutela el buen funcionamiento de la
Administración en el sentido que propone el art.103 de la CE. Sin embargo, el
Código penal vigente, aprobado por L.O. 11/1995, de 21 de noviembre, ubica
los delitos de tortura y otros atentados contra la integridad moral cometidos por
autoridad o funcionario público en los arts. 174 a 176, entre los delitos contra
la integridad moral (Libro II, Titulo VII). Ese nuevo emplazamiento, ha
motivado una reinterpretación de los delitos mencionados dirigida a delimitar
el bien jurídico que tutelan. Además, la nueva redacción del tipo penal de
tortura utiliza términos jurídicamente indeterminados y excesivamente
ambiguos, entre los que por supuesto merece especial atención la expresión
“integridad moral”, de la que, tal como hace la Constitución en su art.15, el
Código penal tampoco ofrece definición alguna.
El significado de la expresión “integridad moral” ha merecido numerosos
estudios de la doctrina penal, no siempre coincidentes en sus conclusiones, y
109
una importante labor interpretativa de nuestros tribunales (Tribunal
Constitucional y Tribunal Supremo), para definir tal expresión.
En la labor hermenéutica que viene realizando el Tribunal Constitucional
del art. 15 de la Constitución española, recoge la normativa internacional sobre
derechos humanos ratificada por España y la interpretación que de ella hacen
los órganos de control de tales instrumentos en relación a la tortura y otros
tratos o penas inhumanos o degradantes en virtud de la aplicación del art.10.2
de nuestra Constitución. La interpretación de los artículos 10.2 y 15 de la CE
desde un prisma sistemático, necesariamente obliga a tomar en consideración
tanto la Declaración Universal como los instrumentos internacionales que
prohíben la tortura ratificados por España, siempre con absoluto respeto a las
directrices que en materia de tratados internacionales establece el art. 96.1 de la
CE.:
“Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.
Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho Internacional.”
No obstante, la prescripción del art. 96.1 de la CE, no debe inducir al

error de considerar que el contenido de los Tratados internacionales sobre
derechos humanos, una vez ratificados en los términos establecidos en este
articulo, pasan a formar parte del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento
jurídico en los términos mencionados en el art.1.5 del Código civil, sino que, a
diferencia de aquellos Tratados internacionales cuyo objeto y contenido es
otro, los que versen sobre derechos humanos sólo servirán al práctico del
Derecho para interpretar los derechos fundamentales que a su vez vengan
recogidos en la Constitución. Como dice SÁIZ ARNAIZ96, el enunciado del
art. 10.2 CE es “el canon de interpretación de los derechos fundamentales”
recogido por nuestra Constitución. Este mismo criterio es el mantenido por
nuestro TC cuando afirma que “la interpretación a que alude el citado art.10.2
96
Cfr. SÁIZ ARNAIZ, A., La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de
los Derechos humanos, el artículo 10.2 de la Constitución española, CGPJ, 1999, pág. 72.
110
del texto constitucional no convierte a tales tratados y acuerdos
internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los
poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Si así
fuera, sobraría la proclamación constitucional de tales derechos, bastando con
que el constituyente hubiera efectuado una remisión a las Declaraciones
internacionales de derechos humanos o, en general, a los tratados que
suscriba el Estado español sobre derechos fundamentales y libertades
públicas. Por el contrario, realizada la mencionada proclamación, no puede
haber duda de que la validez de las disposiciones y actos impugnados en
amparo debe medirse sólo por referencia a los preceptos constitucionales que
reconocen los derechos y libertades susceptibles de protección en esta clase de
litigios, siendo los textos y acuerdos internacionales del art. 10.2 una fuente
interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los
derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional”97.
En cuanto a la tortura y el valor de las resoluciones del TEDH sobre la

interpretación de la Convención europea de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales de 1950, señala igualmente el Tribunal Constitucional que sus
“consideraciones al interpretar el art. 3 del Convenio europeo para la
protección de los derechos humanos son plenamente aplicables a la
interpretación del art. 15 de la Constitución, que coincide literalmente con
aquél, de acuerdo con lo establecido en el art. 10.2 de la Constitución, según
el cual, „las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España‟, entre los
que se cuenta el mencionado Convenio europeo”98. Es decir, los derechos que
recogen los tratados y declaraciones ratificados por España no pasarán
directamente a incrementar el catalogo de derechos fundamentales previstos en
la Constitución, pero sí ayudarán a delimitar el contenido de los derechos
reconocidos en la Constitución. Y será igualmente admitida en nuestro
97
Cfr. STC número 64/1991, de 22 de marzo, FJ4º.
98
Cfr. SSTC 65/1986, de 22 de mayo, FJ 4º y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2º.
111
ordenamiento como canon interpretativo de los derechos fundamentales la
exégesis de los órganos de control de tales instrumentos internacionales (el
TEDH por ejemplo), en el caso que nos ocupa, la creada en relación a la
tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Por su parte, el TS también se ha pronunciado sobre la necesidad de

delimitar el significado de la expresión “integridad moral” en relación a su
significado en el Derecho internacional, admitiendo que, “si bien es cierto que
falta una precisa definición jurisprudencial del concepto indeterminado de
integridad moral, no es menos cierto que las referencias normativas
residenciadas en legislaciones extranjeras, Convenios, Convenciones y
Declaraciones Internacionales sobre Derechos Humanos (los Europeos de
1950 y 1987; y de la Naciones Unidas del 84 y la Universal de 1.948) y en el
art. 15 de la Constitución Española, permiten, a nuestro entender, acotar sin
quebranto para la seguridad jurídica y para el principio de Taxatividad la
esencia del bien jurídico protegido bajo el título de Integridad Moral”99.
2. DELIMITACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL

DELITO DE TORTURA
La doctrina ofrece diversos significados a la hora de concretar el bien

jurídico tutelado en los artículos 174 a 176. DE LA CUESTA
ARZAMENDI100, en su estudio sobre la Convención de 1984 contra la tortura,
estima que éste es un delito pluriofensivo, que protege bienes jurídicos
individuales y bienes supraindividuales, señalando la dignidad, la integridad
física y moral, así como la función pública y la Administración de justicia
como bienes tutelados en el delito de tortura. No es de la misma opinión
BARQUÍN101 quien en relación al Código penal texto refundido de 1973
derogado, mantiene que el bien jurídico protegido en el tipo básico del delito
99
Crf. STS 588/2000, de 6 de abril, FJ 2º.
100
Vid. DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., El delito de tortura. Concepto, bien jurídico y
estructura típica del art. 204 bis del Cp., Bosch, Barcelona, 1990, págs. 25 y ss.
101
Vid. BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, cit.,
pág.232.
112
de tortura y tratos inhumanos o degradantes es la dignidad humana, pues aun
cuando con estos delitos puedan resultar dañados otros intereses dignos de
protección penal, la exégesis del tipo muestra una prelación entre tales bienes,
en la que es posible identificar la dignidad de la persona como el bien
primordialmente protegido en estos delitos. Matizando además, que se trata de
un concepto de dignidad humana referido a las relaciones individuo-Estado, en
las que se proscribe el tratamiento del hombre como cosa. De este mismo
parecer es GRIMA LIZANDRA102 quien, respecto a los art. 174 a 176 del
Código penal de 1995, mantiene que el bien jurídico protegido en el delito de
tortura es la dignidad de la persona humana en cuanto derecho de todo
ciudadano a ser tratado como libre e igual por el Estado y especialmente,
cuando se enfrenta a la vertiente sancionadora del poder público. Considera
este autor que la integridad moral es una manifestación de la propia dignidad
de la persona y que en la dignidad, en cuanto fundamento del orden político y
de la paz social, reside el límite de la relación ciudadano-Estado, el buen
funcionamiento de la Administración de justicia y las garantías procesales. En
el mismo sentido en que, desde el ámbito de los instrumentos de Derecho
internacional, se pronuncia la Declaración sobre la Protección de todas las
personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, adoptado por resolución 3452 (XXX) de 9 de diciembre de 1975,
que identifica la tortura con una ofensa de la dignidad de la persona en su art.2:
“Todo acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumano o degradante
constituye una ofensa a la dignidad humana y será condenado como violación
de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los derechos
humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal
de Derechos Humanos”.
Este argumento sin embargo, puede ser enervado a partir de la propia

definición del concepto de “dignidad” elaborado por nuestro Tribunal
Constitucional en el que subraya que es “Junto al valor de la vida humana y
sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra
102
Vid. GRIMA LIZANDRA, V., Los delitos de tortura y de tratos degradantes por
funcionarios públicos, Tirant lo Blanch, Valencia 1998, pág. 79.
113
Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de
la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla
íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y los
derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y
creencias (art.16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen (art.18.1). Del sentido de estos preceptos puede deducirse que la
dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se
manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de
la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los
demás.
La dignidad está reconocida a todas las personas con carácter
general”103.
Pero la dignidad de la persona, no se concibe como derecho susceptible
de amparo, ya que la violación de la dignidad de la persona exige su
materialización en un derecho concreto. Así en STC 136/1996, se dice que el
amparo por violación del art.10.1 es “ajena a los derechos fundamentales
susceptibles de protección a través de este proceso constitucional.
Ciertamente, el art. 10.1 CE contempla la dignidad de la persona, pero el
contraste aislado de las decisiones impugnadas con lo dispuesto en dicha
norma no puede servir de base para una pretensión autónoma de amparo, por
impedirlo los arts.53.2 y 161.1 b) CE y 41.1 LOTC (SSTC 101/1987 y 57/1994
y ATC 241/1985)”104.
En otras palabras, nuestra Norma Suprema concibe la dignidad de la
persona siguiendo las directrices de la Declaración Universal de los Derechos
del hombre de 1948, cuyo Preámbulo considera que la libertad, la justicia y la
paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca de
los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana, como afirma en su art.1:
103
Cfr. STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 8º.
104
Cfr. STC 136/1996, de 23 de julio, FJ. 3º.
114
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”105.
Por tanto, no parece que la dignidad de la persona en sí misma

considerada pueda concebirse como un derecho fundamental o un derecho
constitucional susceptible de protección de forma individual, si no es a través
de su manifestación en otro derecho susceptible de ser individualizado. La
dignidad es un valor, el fundamento de los derechos fundamentales: libertad,
vida, integridad física, integridad moral, intimidad, inviolabilidad del
domicilio, etc. Y por ende, no es un bien jurídico susceptible de protección
mediante la tipificación de un delito, pues la generalidad de derechos que en
ella se sostienen, hace prever que, si se aceptara su protección mediante la
tipificación de un delito, por ejemplo, a través de los arts.174 y 175, entonces
podría suceder que, a través de estos tipos también se sancionarse la lesión de
los derechos a la intimidad, al honor, a la vida, etc., pues todos ellos tienen
como denominador común su fundamento en la dignidad de la persona.
Con la entrada en vigor del Código penal de 1995 y la ubicación

concedida en él al delito de tortura entre los atentados contra la integridad
moral, BARQUÍN SANZ106 cambia de opinión, y considera que ahora el bien
jurídico común a estos delitos es la integridad moral. De la misma opinión es
CONDE-PUMPIDO107 quien coincide en identificar el derecho a la integridad
moral como bien jurídico protegido en los arts. 173 a 176 del Código penal. En
105
En el mismo sentido, se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(en su preámbulo y en el art.10); Pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales (en su preámbulo); en el preámbulo de la Convención contra la tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes o en la resolución de la Asamblea General 45/111,
de 14 de diciembre de 1990, sobre principios básicos para el tratamiento de los reclusos.
106
BARQUÍN SANZ, Delitos contra la integridad moral y tortura en el Derecho penal
español”, en El Criminalista Digital, 11 febrero 2004. Texto disponible en:
http://criminet.ugr.es/elcridi/elcridi_integr.html
107
Vid. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., El Derecho Fundamental a la Integridad Moral
reconocido en el Artículo 15 en La Constitución Española: su tutela penal, en Revista Jurídica
La Ley, 1996, 6, (D- 384), pág. 1668 y ss. En el mismo sentido: DÍAZ-MONTORO
VILLAREJO, J., Los delitos contra la integridad moral, en La Ley, 1998, 4, D-195, pág. 1438.
115
esta misma línea MUÑOZ SÁNCHEZ108 afirma que la ubicación del delito de
tortura en el Código penal de 1995 entre los atentados contra la integridad
moral, pone de relieve que el bien jurídico protegido en los delitos de tortura y
otros tratos degradantes es la integridad moral, y rechaza que en los art.174 a
176 se protejan también las garantías constitucionales y legales del privado de
libertad y la dignidad humana.
En otra línea interpretativa, DÍAZ PITA109 concluye que en los art.174 y
175 se tutelan los derechos fundamentales de los ciudadanos,
constitucionalmente consagrados como pilares básicos del sistema
democrático, garantizados por encima de la función pública. RODRÍGUEZ
MESA110 considera que estamos ante un delito pluriofensivo, con un el bien
jurídico individual (la integridad moral individual o de individuo que coincide
con el objeto material del delito, esto es, el conjunto de sentimientos, ideas y
vivencias cuyo equilibrio permite al sujeto su propio desarrollo) y otro
colectivo (el correcto ejercicio de la función pública, tanto en su competencias
indagatorias, como sancionadoras o punitivas). Por su parte MUÑOZ
CONDE111 entiende que el bien protegido en la tortura es “el ejercicio correcto
y legítimo de la función pública por parte de sus representantes en aras de la
defensa de los derechos fundamentales de los particulares protegidos por la
Constitución. Esta defensa se ve ampliada además -afirma-, por la extensión
del tipo de tortura a aquellas atentatorias contra derechos fundamentales que
pueden perseguir fines distintos a la obtención de una confesión o a la
aplicación de un castigo (tortura indagatoria, art. 174), como puede ser, por
ejemplo, la simple causación de humillaciones o un mero ejercicio de sadismo
por parte del funcionario (tortura gratuita)”. Por esta razón, numerosos
penalistas coinciden con este autor en considerar que la ubicación natural del
108
Vid. MUÑOZ SÁNCHEZ, J., Los delitos contra la integridad moral, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, págs. 22 y ss.
109
Vid. DÍAZ PITA, Mª M., El bien jurídico protegido en los nuevos delitos de tortura y
atentado contra la integridad moral, en Estudios penales y criminológicos XX, Universidad de
Santiago de Compostela, 1997, págs. 93 y s.
110
Vid. RODRÍGUEZ MESA, Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos
por funcionarios públicos, cit., págs. 187 y ss.
111
Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., pág. 185.
116
delito de tortura se encuentra entre los “delitos contra la Administración”.112
Aunque, DE LA CUESTA ARZAMENDI113 plantea si, de “lege ferenda”, una
vez creado un título especifico en el Código penal para los delitos contra la
comunidad internacional, no sería más conveniente incluir la tortura en este
lugar.
En cuanto al Tribunal Constitucional, considera que: “dado que la
tortura y los tratos inhumanos y degradantes son actos intolerables de
violación de la dignidad humana, a la par que una negación frontal de la
transparencia y la sujeción a la ley del ejercicio del poder propias de un
Estado de Derecho, su prohibición constituye un valor fundamental de las
sociedades democráticas (SSTC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 8; 32/2003, de 13
de febrero, FJ 7; 181/2004, de 2 de noviembre, FJ 13; y SSTEDH de 7 de julio
de 1989, Soering c. Reino Unido, § 88; de 28 de julio de 1999, Selmouni c.
Francia, § 95; de 11 de abril de 2000, Sevtap Veznedaroglu c. Turquía, § 28;
de 16 de diciembre de 2003, Kmetty c. Hungría, § 32; de 2 de noviembre de
2004, Martínez Sala y otros c. España, § 120). Por ello, tal prohibición se
configura en la Constitución española y en los tratados internacionales de
derechos humanos como una prohibición absoluta en el doble sentido de que
queda proscrita para todo tipo de supuestos y con independencia de la
conducta pasada o temida de las personas investigadas, detenidas o penadas,
por una parte y, por otra, de que no admite ponderación justificante alguna
con otros derechos o bienes constitucionales”114. Declaración, de la que cabe
inferir que el Constitucional considera la tortura como delito pluriofensivo que,
además de lesionar la dignidad de la persona entendida en los términos
referido, lesiona el Estado de Derecho.
112
Vid. Ibídem, cit., pág. 184. En el mismo sentido, entre otros, DE LA CUESTA
ARZAMENDI, El delito de tortura. Concepto, bien jurídico y estructura típica del art.
2004bis del Cp., cit., pág. 112; MAQUEDA ABREU, Mª.L., La tortura y otros tratos
inhumanos y degradantes, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP), 1986,
págs.549 y ss.
113
Vid. DE LA CUESTA ARZAMENDI, El delito de tortura. Concepto, bien jurídico y
estructura típica del art. 204bis del Cp., cit., pág. 113. En el mismo sentido, BARQUÍN
SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, cit., pág.233.
114
Cfr. STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 5º.
117
En cuanto a la jurisdicción ordinaria, el Tribunal Supremo se ha
pronunciado al respecto, ofreciendo dos criterios interpretativos diferentes que
en los últimos tiempos parecen haber encontrado acuerdo en una concepción
plural e integradora del bien jurídico. Y si bien durante la década de los
noventa, consideró que el bien jurídico tutelado en este delito es la dignidad de
la persona (sentencia 137/1990), con el cambio de década también modificó su
criterio, para declarar ahora que el delito de tortura se configura como un
atentado contra la integridad moral y se define como una extralimitación y
prevalimiento o abuso de la condición de funcionario público. Recordando que,
si bien en una primera aproximación cabe relacionar estos delitos con la
dignidad humana, dada la amplitud del concepto de dignidad humana, conviene
delimitarla y dar autonomía propia al derecho a la integridad moral, que
identifica con un “atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el
solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la
capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La
garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada,
implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la
imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin
constitucionalmente legítimo y legalmente previsto” (STS 1725/2001de 3 de
octubre de 2001, FJ 6º)115. Es decir, parece acotar una parte del contenido del
valor dignidad humana, para integrar el concepto de integridad moral; de
manera que al igual que los derechos fundamentales a la vida, la libertad, el
honor, etc., el derecho de integridad moral se llena de contenido con ese
extracto del valor dignidad humana, que desde el prisma positivo se identifica
con “la capacidad de la persona para decidir personalmente sus actos” y, desde
una delimitación negativa, se identifica con “la proscripción de cualquier uso
instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que
no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto”.
Ahora bien, dada la disparidad de criterios acerca de cuál es el bien o

bienes que tutela el delito de tortura, se hace necesario ofrecer una delimitación
115
Vid. En el mismo sentido, entre otras: SSTS. 299/2003 de 16 de abril; 769/2003 de 31
mayo; 1218/2004, de 2 de noviembre; 414/2007 de 10 de mayo y 922/2009 de 30 de
septiembre FJ 2º y 3º.
118
del mismo, concebida a partir fundamentalmente de dos líneas directrices: de
un lado, el enunciado del tipo penal y, de otro, el origen histórico de la
institución de la tortura. Estas dos fuentes de estudio son las que me han
llevado a estimar que el bien jurídico protegido en el delito de tortura es plural
o pluriofensivo y con su tipificación se tutelan la integridad moral y el buen
funcionamiento de la Administración, entendido como el ejercicio del poder
sometido al Imperio de la ley en el Estado de Derecho y, por tanto, el respeto a
los Derechos garantizados por la Constitución.
El art. 174 dice:

1. Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de
su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier
persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche
que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de
integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión
de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si
no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá, en todo caso, la pena de
inhabilitación absoluta de ocho a 12 años.
2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o
funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o
corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos,
los actos a que se refiere el apartado anterior.
En este tipo se castiga la tortura en sentido estricto, esto es la tortura

indagatoria, además de la tortura punitiva y discriminatoria. Los verbos
nucleares del tipo se encuentran en las expresiones: a) “abuso de cargo”, b)
“someter a condiciones o procedimientos” y c) “que de cualquier otro modo
atenten contra su integridad moral”.
119
Como ya se expuso durante el estudio de los antecedentes históricos de
esta institución (cit. supra Capítulo I), desde su origen, la tortura indagatoria o
judicial se constituye como una fase del proceso penal que, tras su
humanización en el siglo XVIII, empieza a prohibirse para terminar
penalizándose (s. XX) en la práctica totalidad de los Estados. La tortura se
tipificó con el fin de erradicar una práctica hasta entonces legal regulada en la
legislación procesal penal de la época como medio de obtener la prueba de
confesión, que era la prueba reina de aquél proceso. O lo que es lo mismo, el
legislador tipificó como delito lo que hasta entonces era una fase del proceso
penal. Por esta razón, cuando este delito se tipificó en nuestro país en el Código
penal texto refundido de 1973, mediante Ley 31/1978, de 17 de julio, se ubicó
entre de los delitos cometidos por los funcionarios, como medio de prevención
general y especial que desarrollan el tipo y la pena respectivamente. Se trataba
en definitiva de “deshabituar” o “reeducar” a los jueces y demás funcionarios
de la Administración de justicia para que no utilizaran el instrumento de la
tortura como medio legal de obtener la confesión del detenido o reo.
Ahora bien, el legislador del Código penal de 1995, llamado también
Código penal de la democracia, adopta una nueva sistemática en el texto
punitivo y decide ubicar el delito de tortura entre los delitos contra la
integridad moral (Libro II, Titulo VII). Esta nueva ubicación del delito,
ciertamente, plantea dos interrogantes: determinar cuál es el fin que persigue el
legislador con este cambio y si la nueva ubicación del delito de tortura, supone
también un cambio en el bien jurídico protegido.
La respuesta a estas cuestiones podrían encontrarse en una misma
reflexión, esto es, extendiendo la relación lógica causa-efecto en la
delimitación del bien jurídico del delito: es decir, una vez tipificada la tortura y
creada una legislación procesal y penitenciaria inspiradas en el respeto a los
derechos humanos del individuo, la violación de tales normas constituye la
causa del delito de torturas cuando el efecto es la violación de la integridad
moral del individuo. Por tanto, ya desde esta primera consideración podemos
afirmar que el bien jurídico protegido en el delito de torturas no es únicamente
la integridad moral, pues el resultado de lesionar la integridad moral no
absorbe la lesión de las normas que sujeta la actuación de la Administración en
120
un Estado de Derecho. Ésta, en mi opinión, no es una situación semejante a la
que se puede generar en un delito de homicidio en el que no separamos el
resultado de muerte de la acción de adquirir una pistola, seguir a la víctima y,
una vez nos encontremos en la mejor disposición para ejecutar nuestra
determinación de arrebatarle la vida, disparar y matarla. La consumación del
delito de homicidio sí absorbe todos estos actos a los que hemos hecho
referencia; actos que, por separado no constituirían infracción penal alguna,
salvo que la adquisición del arma se hiciera sin la debida licencia
administrativa. Ahora bien, que la consumación del delito de homicidio
absorba la posible adquisición del arma homicida sin licencia, no significa que
en la consumación del delito de torturas se absorba la lesión o quebrantamiento
de las normas o garantías antes mencionadas cuando ésta se materializa en el
atentado a la integridad moral del investigado, detenido o reo, sino que integra
el propio tipo penal. La infracción de tales normas es la vía precisa para
consumar el delito de tortura; en otras palabras, su violación constituye el
proyectil del arma homicida que, incrustado en el pecho de la víctima, causa su
muerte. Y es precisamente, la violación de aquellas disposiciones, las que
justifican un incremento de la pena al sujeto activo diferenciado del delito de
tortura respecto del autor del atentado contra la integridad moral cometido por
un particular (art.173).
Esta reflexión, sin embargo, no debe llevar a la conclusión de que, puesto
que el delito de tortura se concibe como delito de resultado, si la violación de
las normas que rigen las relaciones del individuo con la Administración en un
Estado de Derecho lleva a la consecuencia de que se lesione el derecho a la
integridad moral, entonces, el único bien jurídico protegido en este delito de
resultado es la integridad moral.
Esta representación sería inadecuada porque aquí se concibe la tortura,
como el abuso de poder del Estado de Derecho que se manifiesta lesionando la
integridad moral. Por tanto, ambos bienes jurídicos son violentados por igual y
juntos integran el resultado lesivo del delito, aunque pertenezcan a diferentes
esferas: el buen funcionamiento de la Administración o sometimiento a
Derecho de sus actuaciones como bien colectivo y la integridad moral como
bien individual.
121
En palabras del Tribunal Supremo, la tortura se concibe como un delito
autónomo, dotado de sustantividad propia y no como mera cualificación o
agravación de otras conductas delictivas, como expresamente establece el
artículo 177 del Cp., al castigar independiente las lesiones o daños a la vida,
integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero,
con las penas que les corresponda por los delitos o faltas cometidos (STS
701/2001, de 23 de abril). Mientras que, como ya se indicó, el TC residencia el
bien jurídico protegido en la dignidad de la persona a la par que en una
negación frontal de la transparencia y la sujeción de la Administración a la ley,
característica del Estado de Derecho, su prohibición constituye un valor
fundamental de las sociedades democráticas (STC 34/2008, FJ 5º).
En mi opinión, el cambio de ubicación del delito de tortura obedece al
momento histórico-político y social de nuestro país en que se elaboró el Código
penal de 1995, o Código penal de la democracia. Con esta nueva sistemática el
legislador español trató de transmitir a la sociedad la superación del pasado
reciente del Estado totalitario y dictatorial, así como el fortalecimiento de la
posición jurídica de la persona en la relación individuo-Estado. Pero no creo
que este cambio deba interpretarse en el sentido de que el único bien jurídico
protegido en el delito de tortura es exclusivamente la integridad moral. La
tortura que tipifica el art.174 es la heredera universal de la tortura judicial que
derogó la Ilustración, que ahora amplía su ámbito de aplicación a supuestos no
previstos en el art.204bis del Código penal derogado texto refundido de 1973 y
sitúa en el atentado a la integridad moral la manifestación del resultado de esta
violencia institucional. Por este motivo, como ya se indicó, en el supuesto de
que la lesión a la integridad moral la realice un particular, no podrá
considerarse en puridad delito de tortura. Pero, en el supuesto de que el abuso
del funcionario se materialice en alguna lesión a la integridad física del reo,
que no atente contra la integridad moral, por imperativo del principio de
legalidad, en este caso estaremos ante un delito de lesiones agravadas con el
prevalimiento de abuso de autoridad del art.22.7.
Lo mismo cabe decir a este respecto del apartado 2 del art. 174.
Pensemos por ejemplo en el condenado a pena privativa de libertad que es
sometido a diferentes vejaciones y humillaciones por sus carceleros con los
122
fines previstos en el párrafo 1 del mismo artículo y por sus compañeros de
prisión. La actuación de los funcionarios sería subsumible en el art.174.2 por
atentar contra la integridad moral del reo, pero también por atentar contra las
normas penitenciarias que prohíben estos comportamientos. En cuanto a la
conducta de los presos, por otro lado, estaría reprimida a través del art.173.1
que proscribe los atentados contra la integridad moral de forma genérica y cuyo
único bien jurídico es ésta. En consecuencia, considero que tanto en el apartado
primero como en el segundo del art.174, los intereses protegidos son la
integridad moral del art. 173.1 y las garantías constitucionales y legales que
asisten a los reos de centros penitenciarios y centro de internamiento, esto es, la
seguridad jurídica de los ciudadanos frente a la Administración en un Estado de
Derecho.
Ahora bien, el punto 2 de art. 174 a diferencia del punto 1 del mismo
artículo, recoge una lista de sujetos (activos y pasivos) coincidente con la que
presenta el delito de privaciones indebidas y rigor innecesario que, ubicado
entre los “delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías
constitucionales” (Libro II, Título XXI, Capítulo V), sanciona a los
funcionarios penitenciarios o de centros de detención de inmigrantes o de
protección o corrección de menores que impusieren a los reclusos privaciones
indebidas o rigor innecesario, en el art. 533, con el siguiente enunciado:
“El funcionario penitenciario o de centros de protección o corrección de
menores que impusiere a los reclusos o internos sanciones o privaciones
indebidas, o usare con ellos de un rigor innecesario, será castigado con la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos
a seis años”.
Esta identidad de sujetos y similitud de relaciones de sujeción individuo-

Estado que presentan tanto el art. 174.2 como en el art. 533, propicia otra
reflexión paralela a la que condujo a mantener que los bienes jurídicos
tutelados en el apartado 2 del art.174 son los ya indicados en el punto 1 del
art.174, y es la referida a delimitar el bien protegido en el 533. En este
precepto, el bien tutelado es el respeto al principio de legalidad en los
procedimientos disciplinario y sancionador previstos en Ley y Reglamento
123
penitenciario para guardar el orden en los establecimientos carcelarios; el
art.533 castiga por tanto la conducta del funcionario que lesiona estas normas y
causa una aflicción injustificada en la víctima, pero de menor intensidad y sin
el elemento subjetivo que exige el art.174.2 en relación al art.174.1.
3. LA INTEGRIDAD MORAL. BIEN JURÍDICO INDIVIDUAL
Del término “moral”, el diccionario de la Real academia española de la

lengua ofrece cuatro acepciones: a) Se dice moral de aquello que no cae bajo la
jurisdicción de los sentidos, por ser de la apreciación del entendimiento. b) Lo
que no concierne al orden jurídico sino al fuero interno. c) Ciencia que trata del
bien en general, y de las acciones humanas en orden a su malicia o bondad. d)
Conjunto de facultades del espíritu, por contraposición a lo físico.
Desde la perspectiva jurídica, el término “moral” precedido del de
“integridad”, conforman una expresión cuyo significado interesa, entre otros, al
Derecho constitucional, como derecho fundamental, y a la esfera del Derecho
penal, como bien jurídico protegido.
La Constitución de 1978 introduce en nuestro Ordenamiento jurídico la
expresión “integridad moral”, desconocida hasta ese momento para el Derecho
interno, de la que sólo se tenía noticia hasta entonces a través del art. 5.1 de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos de 1968 (Pacto De San
José), que la concibe como parte integrante de la integridad de la persona116.
116
Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no
condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados
ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados.
124
RODRÍGUEZ MOURULLO117 estima que “con el reconocimiento del
„derecho a la integridad física y moral‟ seguramente quisieron los
parlamentarios constituyentes garantizar la „integridad personal‟, pero la
fórmula elegida fue poco afortunada. La expresión „integridad física‟ dice
menos de lo que en principio se quiso decir con ello y, precisamente para
colmar sus carencias, se añadió luego el término „moral‟, que sin duda dice
más de lo que se quería decir”.
En las primeras redacciones del art. 15 de la CE, sólo se hacía mención al
“derecho a la vida y a la integridad física”. La introducción de la expresión
“derecho a la integridad moral” fue propuesta por el senador ZARAZAGA
BURILLO sosteniendo que si sólo se hacía mención de la “integridad física” se
dejaba fuera de esta garantía el aspecto moral de la persona. De manera que o
bien se cambiaba la redacción “integridad física” por “integridad de la
personalidad humana”, o bien se debía añadir a la redacción ya existente
“integridad moral”, solo así podría protegerse la integridad de la persona
humana.
Sobre el concepto de integridad de la persona, RODRÍGUEZ
MOURULLO considera que debe entenderse en el sentido de la expresión
“incolumidad personal” esto es, sin lesión ni menoscabo. De manera que la
integridad de la persona quedaría configurada como un todo compuesto por dos
esferas, de un lado, la integridad física definida como el derecho a no sufrir
menoscabo o perdida de miembros u órganos corporales y que no abarca el
concepto de salud general; y de otro, la esfera de la integridad moral, que es el
derecho del individuo a no sufrir merma o perjuicio alguno en la integridad
mental o psíquica, ni afectación de la salud entendida como la ausencia de
enfermedad118. Concluyendo que la “integridad moral” ha de entenderse “como
categoría axiológica independiente del derecho a la vida, a la integridad física,
a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor.”119
117
Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Art. 15: Derecho a la vida, en Comentarios a la
Constitución española de 1978, Tomo II, Madrid, 1997, Edersa, pág. 288.
118
Vid. Ibídem, cit., págs. 288 y s.
119
Cfr. Ibídem, cit., pág. 291.
125
DÍAZ PITA120 define la integridad moral, en cambio, a partir del
contenido de bien jurídico de los delitos de lesiones (la salud, entendida como
integridad corporal), los delitos de amenazas y coacciones (el derecho a la libre
configuración y manifestación de la voluntad) y el delito de injurias (el derecho
a la dignidad); lo que sitúa el derecho a la integridad moral como derecho
autónomo ubicado en la dignidad de la persona, pero distinto al honor y a la
libertad. Concibe pues, el delito contra la integridad moral como “tipo general”
para reprimir los atentados contra la dignidad de la persona, mientras que los
delitos de injurias serán tipos especiales destinados a proteger sólo un aspecto
de la dignidad humana, exclusivamente el honor y la fama. De manera que,
todo atentado contra la integridad moral puede constituir un ataque al honor,
pero no toda agresión al honor implica afectación de la integridad moral.
El Tribunal Constitucional por su parte, recoge la normativa
internacional sobre la prohibición de la tortura, para afirmar que en el art. 15 de
la CE se garantiza el derecho a la integridad física y moral “mediante el cual se
protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques dirigidos a
lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en
esos bienes, que carezca del consentimiento del titular”. Y haciendo un
tratamiento autónomo de la integridad moral, identifica su lesión con una
“sensación de envilecimiento” y de “humillación, vejación e indignidad”121.
Ahora bien, en este punto es necesario matizar que el concepto de
integridad moral que se propone como bien jurídico tutelado en el delito de
tortura no es el derecho fundamental a la integridad moral en sí mimo
considerado, sino el concepto penal de integridad moral acotado por la doctrina
penal. Por tanto, considero necesario hacer un breve análisis de la integridad
moral como derecho fundamental, con el fin de matizar ambos significados.
El derecho a la integridad moral del art. 15 de la CE se contiene en la

sección I: “De los derecho fundamentales y libertades públicas” (Título I,
Capítulo II), como derecho fundamental y se concibe como “derecho de
120
Vid. DÍAZ PITA, El bien jurídico protegido en los nuevos delitos de tortura y atentado
contra la integridad moral, cit. págs. 80 y ss.
121
Cfr. SSTC 120/90, de 27 de junio, FJ 8º y 9º; 137/1990, de 19 de julio, FJ7º. y 57/1994, FJ
4º de 28 de febrero. 819/2002, de 8 de mayo, FJ3º.
126
garantía individual” y “derecho de prestación”, en el sentido de que el Estado
no sólo debe garantizar su ejercicio, absteniéndose de injerencias que puedan
perturbarlo, sino que además debe garantizarlo mediante prestaciones o
actuaciones positivas, garantizando en definitiva la paz social y el
sometimiento de la administración a la ley y al Derecho. En otras palabras, el
Estado, mediante una actuación positiva de garantía, tipifica los delitos de
tortura y otros atentados contra la integridad moral cometidos por funcionario
público, garantizando la no injerencia o abstención del poder en el ejercicio del
derecho subjetivo a la integridad moral. Para sostener esta afirmación, es
necesario concretar si el bien jurídico que se protege en el delito de tortura
coincide con el contenido del derecho fundamental a la “integridad moral” y
para ello resultará de gran ayuda recordar qué características especiales
confiere a un derecho constitucional la naturaleza de “derecho fundamental” y
delimitar en qué categoría se ubica el “derecho fundamental de integridad
moral”, según las clasificaciones doctrinales de los derechos constitucionales.
El carácter de derecho fundamental (derecho subjetivo) de la “integridad

moral” implica la obligatoriedad de su regulación mediante ley orgánica
(art.81CE), así como la garantía de ser susceptible de protección mediante
recurso de amparo ante el TC (art.53 ce y art.41 y ss. LOTC)122. Nuestra norma
suprema se traduce en mandatos concretos cuya contravención se sanciona
mediante órganos con competencia específica. Este carácter fundamental se
materializa, por ejemplo, en que confiere fuerza normativa directa a los
derechos fundamentales y sujeta la actuación de los poderes públicos tal como
establece el art. 9.1 de la CE123.
Ahora bien, entre las categorías que resultan de clasificar los derechos
fundamentales en atención al objeto y finalidad de los derechos, encontramos
los “derechos de libertad”, mientras que si los distinguimos en relación al
modo de ejercicio de los derechos y contenido de la obligación que exigen,
encontramos los “derechos de autonomía” y los “derechos de prestación”.
122
Vid. PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid,
1990, págs. 95 y ss.
123
Vid. LÓPEZ GUERRA, L., El ordenamiento jurídico constitucional, en obra colectiva
“Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los
ciudadanos” (Vol. I), 8ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 35 y ss.
127
Los “derechos de libertad”, son aquellos que tratan de garantizar el pleno
desarrollo del ser humano mediante la delimitación de un ámbito de autonomía
individual, que no puede ser perturbado ni por los particulares ni por el Estado.
En esta categoría, se distinguen dos tipos de derechos: los derechos de libertad
propiamente dichos, es decir, aquellos que consisten en un ejercicio efectivo de
libertad del individuo, y los llamados “derechos de garantía individual”, que
protegen bienes concretos, por ejemplo, la vida. Dentro de la clase “derechos
de garantía individual” se encuentra el “derecho fundamental a la integridad
moral”. Pero además, el “derecho a la integridad moral” también se incluye
entre “los derechos de autonomía”, caracterizados por exigir, de un lado, una
obligación principal, que tiene por finalidad garantizar un ámbito de inmunidad
para el individuo y, de otro, una obligación secundaria, que exige una
obligación generalmente negativa o de abstención por parte de los sujetos
obligados (individuos y poderes públicos), aunque en ocasiones la obligación
secundaria también puede ser una obligación positiva. Por contra, “los
derechos de prestación”, implican una actitud activa de los poderes públicos,
que tienen el deber de actuar para realizar dicha prestación124.
Todas estas categorías elaboradas por la doctrina constitucionalista no
son, sin embargo, categorías absolutas. No se conciben de forma aislada, sino
que se complementan entre sí, pues la libertad de actuar del individuo no se
garantiza ni se entiende sin la actuación positiva del Estado para garantizar
otras necesidades del individuo125. Además, según PÉREZ LUÑO126, los
derechos fundamentales, partiendo de la división clásica constitucional entre
libertades públicas y derechos sociales, también se pueden dividir, entre
derechos personales, civiles y políticos. Los “derechos personales”, se
conciben como derechos inherentes a toda persona, que explican y concretan
los valores de libertad y dignidad humana en el Estado de Derecho. En la
categoría “de derechos personales”, incluye la “integridad moral” como
expresión concreta de la dignidad de la persona y explica los “derechos
124
Vid. PRIETO SANCHÍS, Estudios sobre derechos fundamentales, cit., págs. 121y ss.
125
Vid. PÉREZ TREMPS, P., Los derechos fundamentales, en obra colectiva, “Derecho
Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos” (Vol.
I), Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág. 133.
126
Vid. PÉREZ LUÑO, A.E., Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2007, págs. 174 y
ss.
128
civiles”, como atribución de facultades a los particulares frente a los poderes
públicos, como garantías fundamentales necesarias para concebir el
ordenamiento jurídico como Estado de Derecho.
De lo expuesto, podemos concluir, por tanto, que el “derecho

fundamental a la integridad moral” se ubica entre los derechos de libertad
personales, que exigen el respeto del Estado o, en otras palabras, el ejercicio
del “derecho fundamental a la integridad moral” no admite la injerencia del
Estado; pero además, su ejercicio debe ser garantizado por el Estado con una
actuación positiva, que puede ser concebida como obligación secundaria del
“derecho de garantía”, o como un “derecho de prestación”. Es decir, en un
Estado de Derecho cuando existe el derecho positivo a la integridad moral
como derecho fundamental, existe la obligación del Estado de tipificar
cualquier conducta que pueda lesionarlo.
En consecuencia, si se entiende que el bien jurídico que se protege en el
Título VII del Código penal es el derecho fundamental a la integridad moral en
sí mismo considerado, entonces habría que concluir con el sector doctrinal
(supra Capítulo IV, pág.115) que así lo propone, en que efectivamente éste es
el bien jurídico protegido en el delito de tortura del art.174.
Ahora bien, no parece ésta la postura que propone el Código penal; esto
es, no parece que proteja el derecho fundamental en sí mismo considerado, si
no “el concepto penal de integridad moral”, que se identifica con el respeto a la
persona como ente dotado de voluntad, que no debe ser tratado como un
objeto; lo que no estorba al argumento que aquí se defiende, esto es, que el
delito de tortura es un delito pluriofensivo, que lesiona la integridad moral, “el
concepto penal de integridad moral” que propone el Código penal, y el buen
funcionamiento de la Administración, en el sentido de sometimiento del
ejercicio de poder a la legalidad. El delito de tortura es un supuesto especial de
atentado contra la integridad moral caracterizado precisamente porque su
sujeto activo es el propio Estado o sus representantes; de manera que la
tipificación de la tortura se dirige, además de a salvaguardar la integridad
moral, a someter la actuación del Estado a la ley, a Derecho. El delito de
129
tortura viola estos dos intereses: el sujeto activo viola la obligación de actuar
conforme a Derecho (art.9.1, 3; art.10.1; art. 103 CE) e impide el ejercicio del
“derecho a la integridad moral” del art. 15 CE. Y por esta razón coincido con
MUÑOZ CONDE127 en considerar que el delito de tortura debería estar
recogido entre los delitos contra la Administración, en concreto, entre los
cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías Constitucionales
(Libro II, Titulo XXI, Capítulo V).
El Tribunal Supremo, por su parte, también viene manteniendo en su

doctrina que en el art. 174 se protege “el concepto penal de integridad moral”
como bien jurídico. Este sentido de integridad es especialmente explicado en su
clarificadora sentencia nº 957/2007 de 28 de noviembre, fundamento jurídico
4º, que reproduce el recogido en la sentencia número 38/2007 de 31 de enero,
FJ 3º, en las que recuerda su propia doctrina, afirmando que “(…) „la
integridad moral se configura como una categoría conceptual propia (…).
Resulta pues obligado delimitar el concepto penal de integridad moral
que, evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.
Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la
dignidad de la persona (art. 10 CE), pero esta resulta insuficiente porque la
dignidad constituye el fundamento último de todos los derechos fundamentales
y quizá el propio sistema de garantías y libertades de un Estado de Derecho.
El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral
pero sí puede afirmarse que le otorga un tratamiento autónomo de otras
valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la
personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no
como cosa. Así habla de „sensación de envilecimiento‟ o de „humillación‟,
„vejación e indignidad‟. La STC 120/90 de 27 junio nos puede servir de
paradigma de la posición de dicho Tribunal al decir que el art. 15 CE
garantiza el derecho a la integridad física y moral „mediante el cual se protege
la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques dirigidos a lesionar su
cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos
127
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit. pág. 184.
130
bienes, que carezca del consentimiento del titular‟, así pues, la inviolabilidad
de la persona aparece como idea central en esta materia.
Todas estas consideraciones ponen de manifiesto que la idea de
integridad moral posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurídico-
penal (arts. 173 y 177)”. En la sentencia citada, el TS recuerda la doctrina del
Tribunal Constitucional elaborada sobre la integridad moral en la que se
vincula “esta integridad con la inviolabilidad de la persona (SSTC. 120/90,
137/90 y 57/94) y la doctrina científica que la relaciona con los conceptos de
„incolumidad e integridad o inviolabilidad‟ personal” (SST 957/2007, de 28
de noviembre, FJ 4º y 38/2007, de 31 de enero, FJ 3).
En definitiva, la integridad moral, como bien jurídico protegido en el
Título VII y manifestación directa de la dignidad humana, comprende tanto las
facetas de la personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio
psicofísico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser
humano128.
En este contexto, el TS concluye que, el concepto indeterminado de
integridad moral, como manifestación de la dignidad, se identifica como
“incolumidad” e “inviolabilidad personal”129.
4. EL SOMETIMIENTO DE LA ACCIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBICA A LA LEY. BIEN JURÍDICO
COLECTIVO
En el Título XIX, “Delitos contra la Administración pública”, se

sancionan una serie de delitos en los que no es fácil establecer un bien jurídico
como denominador común, pero sí se puede afirmar que en él se sancionan
conductas que lesionan los “deberes profesionales o de confianza de la
sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración pública en
128
Cfr. STS 588/2000, de 6 de abril, FJ 2º.
129
STS 819/2002, de 8 de mayo, FJ3º; 1218/2004, de 2 de noviembre; STS 629/2008, de 10
de octubre.
131
general”130. Se protege en definitiva, la Administración pública en el sentido
que determina el art.103.1 de la CE.:
“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales
y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho”.
Podemos caracterizar estos delitos de forma esquemática,

fundamentalmente, por tres elementos: a) se exige un sujeto cualificado en
quien concurra la cualidad de “autoridad” o “funcionario” en el sentido
propuesto en el art. 24 de Código penal, que “abusa de su cargo” para cometer
el tipo de injusto entendido como elemento integrador del tipo y no como
circunstancia agravante de la pena; b) una situación jurídica determinada, como
elemento circunstancial que ubica la conducta típica en el marco de la actividad
pública que deba realizar el sujeto activo; y c) la lesión de los deberes
profesionales o confianza de la sociedad en que la Administración actuará de
acuerdo al fin establecido en el art.103.1, esto es, como una organización131
que sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con los
principios rectores de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
A lo largo de este estudio venimos sosteniendo que en los arts. 174 y
175, se protege el bien jurídico individual de “integridad moral”, junto al buen
funcionamiento de la Administración. En este sentido conviene recordar que, la
dignidad de la persona (art. 10.1 CE), como límite a las injerencias sobre los
derechos individuales, constituye un minimun invulnerable que todo estatuto
jurídico debe asegurar, pero proyectado sobre los ciudadanos, implica la
protección de derechos colectivos y un límite a la actuación de los poderes
públicos. En este sentido, la propia Constitución prevé un sistema de garantías
para proteger el ejercicio, contenido y alcance de los derechos fundamentales
130
Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit. pág. 984.
131
El Anteproyecto de de la ley de la función pública de 21 de enero de 1999, en el punto 4 de
su Exposición de motivos, define la Administración Pública como una organización.
132
que se dirige a impedir su posible vulneración por parte de los poderes
públicos, mediante un ejercicio abusivo del poder132.
Cuando se afirma que el bien jurídico protegido en el Titulo XIX es el

buen funcionamiento de la Administración, ello implica que aquéllos que
desarrollen algún tipo de función pública deberán actuar con absoluto
sometimiento a la legalidad de la actividad pública. En relación a los cuerpos y
fuerzas de seguridad del Estado, la Constitución prevé expresamente en su
art.104:
1. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del
Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y
libertades y garantizar la seguridad ciudadana. 2. Una Ley orgánica
determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las
Fuerzas y Cuerpos de seguridad.
El Tribunal Constitucional ha declarado, que los cuerpos y fuerzas de

seguridad del Estado tienen atribuida la función de persecución y castigo de los
delitos, la defensa de la paz social y de la seguridad ciudadana, que son bienes
reconocidos en los artículos 10.1 y 104.1 de la Constitución (STC 196/1987, de
11 de diciembre FJ 7º). La seguridad ciudadana se configura como bien
jurídico colectivo, según afirma el TC en su sentencia 325/1994, cuya garantía
recae en exclusiva en el Estado (art. 104 CE). No obstante, en esta función
exclusiva del Estado podrán colaborar tanto las Comunidades Autónomas que
hubieren creado sus propias policías en la forma que establezcan sus
respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una Ley Orgánica
(art.149.1.29ª CE), como las Corporaciones Locales en los términos previstos
en la Ley Orgánica 2/1986, los Estatutos de Autonomía en la Ley Reguladora
de las Bases del Régimen Local. Por tanto, en este ámbito tiene especial
relevancia el principio de coordinación del art.103.1 de la CE a fin de
coordinar el auxilio entre las distintas policías para preservar la seguridad
ciudadana.
132
Vid. GARCÍA MORILLO, J., Las garantías de los derechos fundamentales, en obra
colectiva “Derecho constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los
ciudadanos”, (Vol. I), cit. págs. 429 y s.
133
La conducta del sujeto activo del delito tipificado en el artículo 175,
como dice el TS, vulnera el precepto 5.3, b) de la L.O. 2/1986, de 14 de mayo,
que dispone que los agentes “velarán por la vida e integridad física de las
personas a quienes detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y
respetarán el honor y la dignidad de las personas, que estuvieren detenidas”
(STS 294/2003, de 16 abril, FJ 5º). En efecto, el art. 5 de la Ley de las Fuerzas
y cuerpos de seguridad, además de regular la relación entre los integrantes de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con el detenido, establece cómo deben
actuar estas fuerzas en su relación con el Ordenamiento jurídico y con la
comunidad133, y prescribe igualmente el deber de “impedir, en el ejercicio de
133
Artículo 5. Son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad los siguientes:
1. Adecuación al Ordenamiento Jurídico, especialmente:
a) Ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del Ordenamiento
Jurídico.
b) Actuar, en el cumplimiento de sus funciones, con absoluta neutralidad política e
imparcialidad y, en consecuencia, sin discriminación alguna por razón de raza, religión u
opinión.
c) Actuar con integridad y dignidad. En particular, deberán abstenerse de todo acto de
corrupción y oponerse a él resueltamente.
d) Sujetarse en su actuación profesional, a los principios de jerarquía y subordinación. En
ningún caso, la obediencia debida podrá amparar órdenes que entrañen la ejecución de actos
que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las Leyes.
e) Colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la
Ley.
2. Relaciones con la comunidad. Singularmente:
a) Impedir, en el ejercicio de su actuación profesional, cualquier práctica abusiva, arbitraria
o discriminatoria que entrañe violencia física o moral.
b) Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus relaciones con los
ciudadanos, a quienes procurarán auxiliar y proteger, siempre que las circunstancias lo
aconsejen o fueren requeridos para ello. En todas sus intervenciones, proporcionarán
información cumplida, y tan amplia como sea posible, sobre las causas y finalidad de las
mismas.
c) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, sin demora
cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo
por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los
medios a su alcance.
d) Solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo
racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en
aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de
conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior.
3. Tratamiento de detenidos, especialmente:
a) Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán identificarse debidamente
como tales en el momento de efectuar una detención.
b) Velarán por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieren o que se
encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas.
c) Darán cumplimiento y observarán con la debida diligencia los trámites, plazos y requisitos
exigidos por el Ordenamiento Jurídico, cuando se proceda a la detención de una persona.
134
su actuación profesional, cualquier práctica abusiva, arbitraria o discriminatoria
que entrañe violencia física o moral” (art.5.2. a). En este mismo sentido, el TS
en sentencia 910/2009, de 25 de septiembre, siguiendo las directrices fijadas en
su sentencia 1218/2004, de 2 de noviembre, relaciona la actuación de los
agentes de autoridad con los principios de congruencia, oportunidad y
proporcionalidad, para responder al mandato del art.104 CE y a las exigencias
que establece la “Declaración de la Policía” hecha por el Consejo de Europa el
8 de mayo de 1979 y por el “Código de conducta para funcionarios encargados
de hacer cumplir la Ley”, aprobado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas 34/169 de 17 de diciembre de 1979.
De esta afirmación cabe interpretar que, en los delitos tipificados en los
arts.174 y 175, cuando el autor es un representante de las fuerzas y cuerpos de
seguridad del Estado se quiebra nuestra Constitución, no sólo en el art.15, sino
también en los 103 y 104. Pero además, en aquellos supuestos en que el sujeto
activo no fuera miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad, pero sí
funcionario o autoridad, en los términos previstos en el art. 24 del Cp., la
tortura seguiría violando, además del art. 15, el art. 103 en relación al art. 10.1
y 9.1 todos ellos de la CE.
Planteamos, por ejemplo, la siguiente hipótesis:

Dos agentes de policía detiene a un sospechoso y lo llevan a comisaría.
Una vez allí, le acompañan hasta el calabozo y, antes de quitarle las esposas, le
dicen que o confiesa o se harán un colador con su cráneo, mientras le exhiben
un taladrador que extraen de una bolsa. En ese mismo instante, antes de que el
reo fuera consciente siquiera de la situación a la que se enfrenta, los agentes de
4. Dedicación profesional: deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo
intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la
Ley y de la seguridad ciudadana.
5. Secreto profesional: deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones
que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones. No estarán obligados a
revelar las fuentes de información salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones
de la Ley les impongan actuar de otra manera.
6. Responsabilidad: son responsables personal y directamente por los actos que en su
actuación profesional llevaren a cabo, infringiendo o vulnerando las normas legales, así como
las reglamentarias que rijan su profesión y los principios enunciados anteriormente, sin
perjuicio de la responsabilidad patrimonial que pueda corresponder a las Administraciones
Públicas por las mismas.
135
policía son detenidos por sus compañeros que les estaban vigilando, pues
sospechaban que actuarían como lo hicieron.
En este supuesto, en mi opinión, estamos ante una tentativa de tortura,
según prevé el 4.1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes134.
En este caso, también se ha producido una tentativa de violar del deber
de custodia, de velarán por la vida e integridad física de las personas a
quienes detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y respetarán el honor
y la dignidad de las personas (art. 5.3. b) la L.O. 2/1986, de 14 de mayo). Es
decir, una tentativa de quebrantar los preceptos 103, 104 en relación con los
art. 10.1 y 9.1 de la CE.
En definitiva, con el ejemplo propuesto, lo que pretendo es poner de
relieve la pluriofensividad del delito de tortura: la integridad moral y el buen
funcionamiento de la Administración entendida como su sometimiento a
Derecho; esto es, los principios rectores de la actuación de la Administración
que impone el art.103 (objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración, coordinación y prohibición de interdicción administrativa),
en relación –como ya se expuso- con los arts. 9.1 y 104 de la Constitución.
134
Art. 4.1. : Todo Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos
conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a
todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.
136
CAPÍTULO V. TIPO OBJETIVO: LOS SUJETOS Y LA
CONDUCTA TÍPICA EN EL DELITO DE TORTURA
1. SUJETO ACTIVO
A diferencia de lo establecido en la Convención de la ONU de 1984

contra la tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes, el sujeto
activo del delito de tortura descrito en el Código penal vigente, aprobado por
Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es un sujeto especial: “la
autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de
obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por
cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por
cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a
condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o
disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o
que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral” (art. 174).
Por esta razón, en este apartado abordaremos, en primer término, el

significado de la expresión “funcionario público” para delimitar el concepto de
la expresión “autoridad”, así como el concepto de “abuso de cargo” en relación
a las diversas formas de tortura.
137
1.1. Concepto penal de “funcionario público” y “autoridad”: el
art.24 del Cp.
El Código penal vigente ofrece un concepto de “autoridad” y

“funcionario público” en el art.24, del que se desprende que, a diferencia del
concepto penal de “autoridad” que se equipara al elaborado en el ámbito del
Derecho Administrativo, el concepto de “funcionario público” tiene un
significado propio, que se incluye en nuestros códigos desde 1848, y al que ha
contribuido a esclarecer nuestra jurisprudencia135. COBO DEL ROSAL136, y
con él la práctica totalidad de la doctrina penal, en su estudio sobre el art.119
del Código penal de 1973 texto refundido (con una redacción semejante137 a la
que presenta el art. 24 del Código penal vigente), estima que toda “autoridad”
participa de la función pública; por tanto en este apartado se abordará primero
el significado de “funcionario público”, para delimitarlo del concepto de
“autoridad”, analizando a continuación el concepto de “abuso de cargo”, y ello
para delimitar el sujeto activo en las diversas formas de tortura.
1.1.1. “Funcionario público”
“Se considerará funcionario público todo el que por disposición

inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad
competente participe en el ejercicio de funciones públicas.” (art.24.2 Cp)
El concepto de funcionario público a efectos penales, a tenor de la

interpretación literal de este precepto, se caracteriza, al igual que sucediera con
135
Vid. LUZÓN CUESTA, J.Mª., Libro I, Título I, en obra colectiva “Código penal.
Comentarios y Jurisprudencia”, 12ª edición, Colex, Madrid, 2008, pág. 100.
136
Vid. COBO DEL ROSAL, M., Examen crítico del párrafo 3º del artículo 119 del Código
penal español (sobre el concepto de “funcionario público” a efectos penales), en Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1962, págs. 16 y ss.
137
Art. 119.: “A efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como individuo de
alguna corporación o Tribunal tuviere mando o ejerciere jurisdicción propia.
Se reputarán también autoridades los funcionarios del Ministerio Fiscal.
Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por
elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones
públicas”.
138
el art. 119.3º del Código penal derogado, por dos requisitos: 1) que tal carácter
se adquiera mediante los títulos invocados en el enunciado del precepto (por
disposición inmediata de la ley o por elección o nombramiento de la autoridad
competente) y 2) que el sujeto realice cierta actividad (participe en el ejercicio
de la función pública). No obstante, la valoración de estos requisitos ha
propiciado diferentes interpretaciones por parte de la doctrina penal, como
exponemos a continuación.
a) Forma de acceso: por disposición inmediata de la ley o por

elección o nombramiento de la autoridad competente
La distinta concepción de la cualidad de funcionario público que

proponen el Derecho administrativo y el Derecho penal, ha sido tratada tanto
por administrativistas como por penalistas. Con el fin de delimitar el concepto
penal de esta figura, COBO DEL ROSAL138 subrayó como elementos
característicos del funcionario en el Derecho administrativo los siguientes:
incorporación a una entidad administrativa en régimen de derecho público,
permanencia, voluntariedad y profesionalidad, llegando a la conclusión de que
estas características no coinciden con las apreciables en el concepto penal de
funcionario público. En este ámbito jurídico –afirma- el concepto de
funcionario público es más amplio, ya que solamente requiere que el sujeto
adquiera esa condición, en virtud de determinados títulos y participe en el
ejercicio de la función pública; no exigiendo por tanto, una incorporación, en el
sentido administrativo, a la función pública.
En sentido semejante se ha pronunciado el TS en numerosas ocasiones139,
insistiendo en la consideración de que “para el Derecho administrativo los
funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una
relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho
administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no
138
Vid. COBO DEL ROSAL, Examen crítico del párrafo 3º del artículo 119 del Código penal
español (sobre el concepto de “funcionario público” a efectos penales), cit., págs. 23 y ss.
139
Cfr. STS 1030/2007 de 4 de diciembre, FJ 1º, en la que se citan las sentencias 1292/2000,
de 10 de julio; 68/2003, de 27 de enero; 333/2003, 28 de febrero y 663/ 2005, de 23 de mayo.
139
exige las notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación
en la función pública (…) en el ámbito del derecho penal lo que importa es
proteger penalmente el ejercicio de la función pública en orden a sus propios
fines, garantizando a un tiempo los intereses de la administración (y su
prestigio) y los de los administrados”140 .
A este respecto, es aún más expresiva la sentencia 68/2003, de 27 de
enero, que, en relación a un delito de malversación de caudales públicos,
otorga la condición de funcionario público a un sujeto nombrado por autoridad
competente mediante contrato laboral. El funcionario público –insiste nuestro
más alto Tribunal- es “un concepto muy amplio que abarca a todas las
personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio
texto de tal precepto:
1º. Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del
Estado, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, como las de la llamada
administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una
forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta
la de una sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz
funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un
interés público responde a este concepto amplio de función pública.
2º. Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función,
en cualquiera de las tres formas previstas en el propio art. 24.2 del Código
penal: por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento
de autoridad competente. Véanse las sentencias de esta sala, entre otras
muchas, de 12 de junio de 1990; de 5 febrero de 1993; de 11 de octubre de
1993; de 13 de junio de 1995; de 30 de diciembre de 1996; de 19 de mayo de
1998; de 5 de junio de 1998; de 10 de julio de 2000 y 27 de febrero de 2001”.
(FJ2º)
Faltando esa designación pública en las personas que prestan sus
servicios en empresas privadas y ejercen funciones sociales en virtud de
cualquier relación contractual con la Administración, los trabajadores
contratados por dichas empresas no participaran del carácter de funcionario
140
Cfr. STS de 5 de abril de 2002.
140
público a efectos penales, toda vez que su designación no coincide con la
forma prevista en el art. 24.2 del Cp., esto es, por disposición inmediata de la
Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente.
En relación a los títulos para acceder a la función pública previstos en el
precepto estudiado, la doctrina penal mayoritaria coincide en ver en las
expresiones “por elección” y “nombramiento de autoridad competente”, dos
formas distintas de acceder a la función pública. Por “elección”, se entiende
sufragio universal, aunque en algunas ocasiones, la elección no la hacen
directamente los ciudadanos, como sucede en las elecciones de Alcaldes o
Diputados provinciales (arts. 196, 204 y 207 de la L.O 5/1985) y Senadores
(art.69.5 de la CE); por “nombramiento”, se acepta que debe estar directamente
fundado en una disposición inmediata de la ley141.
No existe, sin embargo, el mismo acuerdo entre la doctrina respecto a la

expresión que recoge el art. 24.2: “por disposición inmediata de la ley”.
Esta alocución, según propone un sector doctrinal, es una de las tres vías
previstas en el art. 24 para adquirir la condición de funcionario público a
efectos penales, pues consideran que el término “Ley” ha de interpretarse en
sentido estricto. El precepto pues, señalaría –dicen- tres títulos o medios para
participar en el ejercicio de la función pública, pero estos títulos no deben
confundirse con los títulos de incorporación o “adscripción” a la
Administración142.
Desde otro prisma interpretativo, MUÑOZ CONDE143 estima, que los
tres modos o títulos con que se adquiere la cualidad de funcionario público
pueden reducirse a uno sólo: a la disposición inmediata de la ley. Afirma este
autor que la elección o nombramiento deben tener origen en una ley, que debe
determinar la actividad pública y la incorporación del sujeto a dicha actividad.
141
Vid. ALONSO PÉREZ, F., Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el
secreto de las comunicaciones “mediando causa por delito”, en La Ley, 1998, I, pág. 2071.
142
Vid. Entre otros: JIMÉNEZ DÍAZ, Mª J., Los delitos de desacato en el Código penal
español, Edersa, Madrid, 1992, pág. 371; PORTILLA CONTRERAS, G., El delito de práctica
ilegal de detención por funcionario público, Edersa, Madrid, 1990, pág. 145; ALONSO
PÉREZ, Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el secreto de las
comunicaciones “mediando causa por delito”, cit., págs. 2069 y ss.
143
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., pág.985.
141
Por tanto, no será considerado funcionario público a efectos penales
aquél en quien no concurra este requisito aunque realice funciones públicas. A
esta misma conclusión llega el Tribunal Supremo, declarando que “en torno a
la función pública y al origen del nombramiento gira la definición penal de
funcionario: lo es el que participa del ejercicio de una función pública y por
cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto, de las que
nos interesa en este caso el nombramiento de autoridad competente. Nada
importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la
categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto
legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o
temporalidad (STS de 11 de octubre de 1.993 y las que en ella se citan)”.
Siguiendo este criterio, se ha reconocido la condición y calidad de funcionario
público a efectos penales al gerente de una sociedad mercantil municipal,
nombrado por designación directa de un órgano de la misma entidad (STS
534/2002, de 5 de abril, FJ.19).
En consecuencia, en algunos supuestos, el Código penal atribuye la

cualidad de funcionario a particulares que realizan determinadas tareas, como
sucede, por ejemplo, en el delito de malversación de caudales públicos, al
particular nombrado depositario de efectos o caudales públicos (art. 435.2º). En
el otro extremo de la relación entre el sujeto que participa de la función
pública, se encuentra la figura del “funcionario de hecho”, que es quien se
incorpora a la actividad pública en la forma legal prevista, pero no reúne las
cualidades profesionales o académicas que exige el cargo.
Son numerosas las sentencias en las que el Tribunal Supremo reconoce
efectos penales a los funcionarios públicos del ámbito docente o sanitario, para
considerarles sujetos activos o pasivos de delitos en los que se exige esta
cualidad, como explica la Fiscalía General del Estado en Consulta 2/2008, de
25 de noviembre sobre la calificación jurídico-penal de las agresiones a
funcionarios públicos en los ámbitos sanitario y educativo, recordando que en
relación al carácter de sujeto activo, el Tribunal Supremo ha apreciado la
condición de funcionario público como sujeto activo de diversos delitos a
personal sanitario (v.gr las SSTS de 7 de noviembre de 2001, en relación a la
142
condena a un médico por cohecho; 2361/ 2001, de 4 de diciembre, que
confirma la condena a un médico por un delito de uso de información
privilegiada; o la de 28 de febrero de 2002, sobre la condena a un médico por
delito de falsedad). Y respecto de la cualidad de sujeto pasivo, en relación a
una agresión a un catedrático de anatomía de una Facultad de Medicina, el
Tribunal estimó “que ostentaba la condición de funcionario público, conforme
a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 119 del Código Penal [de
idéntica redacción al actual art. 24 CP] y con la Ley General de Educación, lo
que era conocido por el procesado que era estudiante de esa Facultad y
examinado por un Tribunal que presidía el citado Catedrático al que agredió y
lesionó con ocasión de las funciones docentes que ejercía la víctima que
anteriormente le había examinado” (STS de 26 de febrero de 1991).
A esta misma conclusión llega en sentencia 1030/2007, de 4 de
diciembre, al indicar el Tribunal Supremo que “la condición de funcionario a
efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los
casos en los que la correcta actuación de la función pública se ve afectada por
conductas delictivas desarrolladas por quienes participan en ella, como en
aquellos otros casos en los que son acciones de los particulares las que, al ir
dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal
desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos. A
través, pues, de la incidencia del concepto, se defienden tanto los intereses de
la Administración como los de los ciudadanos” (FJ 1º).
b) La actividad que desarrolla el sujeto: “la función pública”
La doctrina penal no se pone de acuerdo a la hora de concretar un

concepto único de “función pública”. En relación al delito de atentado, PRATS
CANUT144 define la función pública como un servicio a los ciudadanos, que
cuando se altera les causa algún mal, motivo por el cual pueden ser resarcidos
exigiendo el buen funcionamiento de la función pública conforme a Derecho.
144
Vid. PRATS CANUT, J.M., en obra colectiva dirigida por Quintero Olivares Comentarios
al Nuevo Código penal, 4º edición, Cizur Menor, 2005, pág. 2.455.
143
CEREZO MIR145 considera que es a través de la función pública como el
Estado manifiesta su decisión y voluntad. Las diversas definiciones elaboradas
al respecto, se resumen en tres corrientes: a) finalística o teleológica, que
identifica la función pública con el fin que orienta la actuación; b) objetiva, que
relaciona el concepto de función pública con el régimen jurídico público que la
regula y c) mixta, que partiendo de los dos conceptos anteriores, los completa
incorporando a la definición de función pública el elemento subjetivo,
entendido como el órgano o ente que realiza la conducta.
En el marco del criterio teleológico, COBO DEL ROSAL146 distingue
entre “función pública” y “función administrativa”. Sostiene que la “función
pública” se identifica con el fin que preside las diversas formas en que se
manifiesta la actividad del Estado o del poder público, es decir, el que
persiguen sus funciones legislativa, judicial y administrativa. Identifica
igualmente la “función administrativa” con la satisfacción del interés general y
la define como la que desarrollan los órganos que conforme al Derecho, tengan
la consideración de Administración pública. Esta tarea, la entiende MUÑOZ
CONDE147, como la proyectada al interés colectivo o social, el bien común,
realizada por órganos estatales o paraestatales. Pero este requisito no es
suficiente si la incorporación a esa actividad no se hace de acuerdo a los títulos
antes mencionados.
Desde la perspectiva objetiva, se concibe la función pública con aquella
actividad del Estado sujeta a Derecho público148.
Como crítica a las dos concepciones anteriores, PORTILLA
CONTRERAS149 propone otra que se sostiene en los tres elementos que
caracterizan la actividad de “función pública” según el autor, que son: a)
elemento subjetivo, que se refiere al sujeto, ente u órgano que realiza la
145
Vid. CEREZO MIR, J., Los Delitos de atentado propio, resistencia y desobediencia, en
Revista de Estudios Penitenciarios, abril-junio 1966, pág. 319.
146
Vid. COBO DEL ROSAL, Examen crítico del párrafo 3º del artículo 119 del Código penal
español (sobre el concepto de “funcionario público” a efectos penales), cit., págs. 20 y s.
147
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., pág. 986.
148
Vid. QUERALT JIMÉNEZ, J., El concepto penal de funcionario público, CPC, 1985, pág.
481.
149
Vid. PORTILLA CONTRERAS, El delito de práctica ilegal de detención por funcionario
público, cit., págs. 147 y ss. En el mismo sentido, JIMÉNEZ DÍAZ, Los delitos de desacato en
el Código penal español, cit., pág. 369. ALONSO PÉREZ, Delitos cometidos por los
funcionarios públicos contra el secreto de las comunicaciones mediando causa por delito, cit.,
págs. 2069 y ss.
144
actividad; b) elemento objetivo, relativo al derecho que rige la conducta y c)
elemento teleológico fin que orienta la conducta y que se identifica con el bien
común.
Este concepto de “función pública”, se identifica con el concepto de
“función administrativa” ofrecida por COBO DEL ROSAL. Ello significa que,
la expresión “función pública” quedaría definida con los elementos propios de
la “función administrativa”, esto es: actividad dirigida a satisfacer el interés
general, realizada por un órgano concebido en sentido jurídico-formal, es decir,
que se incardina en la personalidad jurídica de la Administración de quien
depende, y que realiza su actividad a través de una o varias personas físicas en
el marco del Derecho público.
Coincidiendo con esta doctrina, la jurisprudencia ha optado por utilizar
un criterio amplio para identificar la actividad de “función pública”. Así, en la
STS nº 1292/2000, se dice que “(…) „lo relevante es que dicha persona esté al
servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del
derecho administrativo y ejerciendo una actuación propia de la
Administración Pública‟. En la STS nº 68/2003, de 27 de enero, luego de
referirse a las funciones públicas del Estado, entidades locales y
administración institucional, afirma que „cualquier actuación de estas
entidades donde exista un interés público responde a ese concepto amplio‟ de
función pública‟ (…)” (FJ 1º).
En la STS nº 876/2006, de 6 de noviembre, que confirmó la sentencia por
un delito de atentado del que fue víctima el Director-Conservador de un Parque
Natural, designado por el Conseller de Medio Ambiente y dependiente de la
Dirección General de Conservación del Medio Natural, se afirmó que “la
jurisprudencia exige, para la determinación de la función pública, la
existencia de un órgano estatal que realiza un acto que consigue finalidades
públicas, y no privadas, y dirigidas al bien común. Desde esa perspectiva, la
Jurisprudencia ha considerado como funciones públicas, las que afectan a la
cultura, a la Hacienda pública, a la enseñanza, justicia, comunicaciones,
agricultura, abastecimientos, vivienda, etc., y, consecuentemente, funcionarios
públicos, a quienes desarrollan funciones del Estado, en un sentido amplio.
Para una correcta determinación del carácter público de la actuación ha de
145
partirse, necesariamente, de la concurrencia de una finalidad dirigida a
satisfacer los intereses generales, el criterio teleológico al que hemos hecho
referencia con anterioridad, esto es, a las potestades de la administración,
legislativa, jurisdiccional y ejecutiva, y dentro de éstas las dirigidas a la
satisfacción del bien común, enseñanza, justicia, hacienda, fomento,
comunicaciones, seguridad, agricultura, sanidad, abastecimientos, etc.
Criterio que ha de ser delimitado, a su vez, por el requisito subjetivo, en cuya
virtud el órgano del que emane sea público, y otro objetivo, por el que se exige
que la actividad sea regida por normas de carácter público, aunque la
relación entre el sujeto que la realiza y el órgano pueda ser regulada por
„normas no públicas‟. Y de acuerdo con esta definición de función pública, el
„personal eventual‟, el Director-conservador del parque natural era
funcionario público a los efectos de aplicación del Código penal” (FJ. 33º).
1.1.2 “Autoridad”
“A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como

miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o
ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de
autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento
Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio
Fiscal.” (art.24.1)
A tenor de la redacción de este artículo, son notas características del

concepto de “autoridad” a efectos penales tener “mando” o “jurisdicción
propia”. Tener “mando” implica facultad de imponer un precepto y participar
de las potestades rectoras y coactivas propias del Estado, mientras que
“jurisdicción” entraña poder, facultad de gobernar, juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado. Por tanto, se puede decir que tiene autoridad quien participa de la
146
potestad rectora y coactiva del Estado para imponer un precepto y hacer
ejecutar las leyes150.
Nuestro más Alto Tribunal propone una definición del concepto de

jurisdicción, según la cual esta “es una de las expresiones de la soberanía del
Estado. Es entendida como la facultad o potestad de juzgar, es decir, de
ejercer sobre determinadas personas y en relación a determinados hechos, uno
de los poderes del Estado, sometiéndolas, en el caso del derecho penal, al „ius
puniendi‟ que la ley le atribuye. En este sentido tiene carácter previo a la
competencia y no puede ser confundida con ella. La determinación de la
competencia [judicial] supone atribuir a unos determinados órganos
jurisdiccionales el conocimiento de una determinada clase de asuntos de forma
prevalente a otros órganos jurisdiccionales, pero a todos ellos les ha sido
reconocida previamente la jurisdicción”151.
En relación con esta nota del concepto de autoridad, el precepto exige
que el sujeto tenga mando o jurisdicción propia, por sí solo o como miembro
de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado. A este respecto,
JIMÉNEZ DÍAZ152 considera que, tanto si el sujeto ejerce su autoridad desde
un órgano unipersonal, como si la ejerce desde un órgano colegiado, en
cualquier caso, se trata de un título individual y no colectivo, pues el sujeto no
adquiere el carácter de autoridad por su pertenencia a estos órganos, sino que le
viene conferida por tener el mando y jurisdicción que le es característico de
manera individual. FERNÁNDEZ MIRANDA153 relaciona los términos
“poder”-que antes citábamos en relación al concepto de jurisdicción- y
“autoridad” para forzar su distinción y concluir que en el primero existe “una
capacidad imperante de hecho, y en la segunda, una manera de legitimación del
poder o pretensión legítima de obligar. Poder es en consecuencia la capacidad
de hacerse obedecer. Poder implica, por ello, esencialmente, una relación de
superioridad, pues lleva siempre consigo la idea de dominación: determinación
de otras conductas sin contactar con ellas. Poder es capacidad de hacerse
150
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 22º edición.
151
Cfr. STS 327/2003, de 25 de febrero, entre otras.
152
Vid. JIMÉNEZ DÍAZ, Los delitos de desacato en el Código penal español, cit. pág. 378.
153
Cfr. FERNÁNDEZ MIRANDA, T., Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo III, Barcelona,
Editor Seix, 1978, pág. 153.
147
obedecer, y autoridad es, en último término, la creencia en su legitimidad”.
Significando “legitimidad” referida al concepto de autoridad según
BOBBIO154, “un juicio de valor positivo acerca del poder”
PORTILLA CONTRERAS155 estima, sin embargo, que el concepto de
“autoridad” es un concepto más amplio que el de funcionario público, del que
el Código penal no ofrece significado alguno, aunque sí establece los requisitos
que deben concurrir en quien la ejerce. Será preciso por tanto, recurrir a la
jurisprudencia para delimitar su significado.
Por su parte, MUÑOZ CONDE156 matiza que no tienen el mismo
significado las expresiones “autoridad” y “agente de autoridad”, pues quienes
detentan esta última categoría no ostentan ni jurisdicción, ni capacidad de
mando; aunque por participar en la función pública y ser incorporados a ella en
virtud de los títulos antes mencionados, pueden tener la cualidad de
funcionarios públicos. En este sentido, LÓPEZ FONTZ MARQUEZ157
considera que en un Estado social, democrático y de Derecho el principio de
autoridad “tiene la importantísima función de hacer posible la pax iurídica que
asegura la coexistencia libre y pacífica de los hombres mediante la solución por
medios jurídicos de los inevitables conflictos individuales y colectivos,
manteniendo vivo el pacto o consenso social que permita la vida en común por
libre consentimiento conforme a reglas y principios previamente pactados”.
Principio de autoridad que OCTAVIO DE TOLEDO158 define como “la
potestad o dignidad de que están revestidos los funcionarios o sus agentes en
cuanto encarnaciones del Estado”.
154
Cfr. BOBBIO, N y MATTEUCCI, N., Diccionario de Política. A-J, Redactores en español
Aricó y Tula, Siglo XXI, Editores, 1982, pág. 136.
155
público, cit., págs. 169 y ss. En el mismo sentido, vgr., ALONSO PÉREZ, Delitos cometidos
por los funcionarios públicos contra el secreto de las comunicaciones mediando causa por
delito, cit. pág. 2072.
156
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., págs. 987 y ss.
157
Cfr. LÓPEZ FONT MARQUEZ, J.F., La configuración jurídica del principio de autoridad,
Cuadernos Civitas, Universidad de Granada, 1993, pág. 92.
158
Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., De nuevo sobre el interés protegido en
atentados, desacatos y figuras afines, en Cuaderno de Política Criminal, 1980, pág. 103.
148
1.2. Abuso de cargo público
El delito de tortura que sanciona el art. 174 exige que el sujeto activo
realice la conducta “abusando de su cargo”.
Cuando se estudia este aspecto de la tortura, es frecuente encontrar
proposiciones equivalentes: “abuso de autoridad”, “abuso de poder”, “abuso de
funciones”, etc., pero todos ellas refieren una misma idea159. En una primera
aproximación a su significado, podemos concretar que por “abuso de
autoridad160” se entiende excederse en el ejercicio de las competencias
atribuidas, extralimitación de las funciones de autoridad o funcionario público
durante el ejercicio de un determinado cargo u oficio161. Entre la doctrina
penal, MUÑOZ CONDE162 considera, que el “abuso de cargo” es la actuación
de la autoridad o funcionario que traspasa “las fronteras de su legitimación para
investigar un determinado hecho o atribuyéndose facultades que le son ajenas,
como son el poder de aplicar un castigo por un hecho cometido o que se
sospeche que el sujeto ha cometido”.
Ahora bien, en este punto hemos de distinguir entre el “abuso de cargo”
como posición jurídica que proporciona la mejor disposición al sujeto activo
para cometer el hecho, prevaliéndose de esa superioridad que le proporciona el
cargo y el “abuso de cargo” como un elemento que exige el tipo, relacionado
con el bien jurídico protegido en aquellos delitos caracterizados por “el deber
del cargo”, como sucede en los delitos tipificados en el Titulo XIX del Código
penal: “delitos contra la Administración”.
Como ya se indicó en el tema dedicado al bien jurídico protegido, el
delito de tortura se concibe como un delito pluriofensivo, que tutela, además de
la integridad moral como bien individual, el buen funcionamiento de la
Administración en el sentido propuesto en el art. 103.1 de la CE. Esta
circunstancia obliga a postular que en el delito de tortura el “abuso de cargo”
159
Vid. MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad moral, cit., pág. 37, equipara
las expresiones “abuso de autoridad” con “abuso de poder”.
160
En la esfera del Derecho militar, la expresión genérica “abuso de autoridad” se tipifica
como delito en los arts. 104 y 106 del CPM. De manera que, mientras en el art. 104 se sanciona
la acción de maltrato físico, en el art. 106 la conducta castigada consiste en que el superior trate
a un inferior de manera humillante o degradante (STS, Sala V, de 13 de julio de 2005, FJ 1º).
161
Vid. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 22º edición.
162
Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit. pág. 202.
149
tiene ambos significados y consecuencias: de un lado, facilita la comisión del
atentado contra la integridad moral, prevaliéndose el culpable de su mejor
condición para cometer el hecho y, de otro, se conforma como un requisito del
tipo de injusto, que se caracterizan por la “infracción del deber del cargo”,
delimitado en torno al contenido de las facultades y competencias que se
otorgan al sujeto que participa en la función pública. En esta misma línea, el
Tribunal Supremo afirma que, en los delitos sancionados en los arts. 174 y 175,
el “abuso de cargo” mantiene ambos aspectos: extralimitación del cargo y
prevalimiento del mismo: “el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo
que significa un comportamiento extralimitativo, prevaliéndose de su
condición Pública, lo que produce una cierta intimidación para la consecución
de sus fines y de sensación de mezquindad en su comportamiento” (STS
1218/2004, de 2 de noviembre, FJ.4º).
En consecuencia, se concluye que la concreción del concepto de “abuso

de cargo”, siempre irá unida a la delimitación de la competencia de la autoridad
o funcionario en relación a la conducta tipificada que al objeto de este estudio
se establecen en los arts. 174 a 176 del Código penal. En este sentido, se
entiende por abuso de cargo tanto la realización de una conducta sin
competencia, como la mera extralimitación de la competencia.
1.3. Delimitación conceptual del sujeto activo en el delito de tortura
MUÑOZ CONDE163 sostiene que los conceptos de funcionario público y

autoridad deben matizarse en relación al delito concreto en que se invocan. En
relación al delito de tortura por tanto, es necesario averiguar en quién reside la
facultad y competencia para realizar la conducta que describe el delito de
tortura, entendiendo que la figura de “autoridad” queda subsumida en la de
“funcionario público”, según se ha expuesto.164
163
Vid MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., pág. 987.
164
público, cit., págs. 169 y ss.
150
El art. 174 del Código penal dice: “Comete tortura la autoridad o
funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una
confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier
hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier
razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o
procedimientos (…)”.
El precepto distingue entre tortura indagatoria (con el fin de obtener una

confesión o información), tortura punitiva (con el fin de castigarla) y tortura
discriminatoria (por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación).
En el caso de la tortura indagatoria y punitiva, tanto el fin que requiere el tipo
de injusto, como el requisito de “abuso de cargo”, entendido como
prevalimiento y como elemento normativo del tipo que denuncia una
extralimitación de las atribuciones que conlleva el cargo, sitúan la conducta en
el seno de una investigación (en cualquier procedimiento) y detención o
encarcelamiento. A este respecto, coincido con RODRÍGUEZ MESA165
cuando afirma que limitar el sujeto activo del delito de tortura a la
investigación y sanción en el ámbito de los ilícitos penales, es una
interpretación excesivamente restrictiva que no propone el tipo penal.
Ciertamente, los términos “confesión o información” merecen una
interpretación más amplia que aquella que ubica la acción únicamente en el
procedimiento penal.
En la “tortura discriminatoria”, fundada en cualquier razón
discriminatoria, al igual que sucede con la “tortura gratuita” (o trato
degradante) del art. 175, entendida como aquella que el sujeto activo practica
careciendo del fin que exige el art.174 (conseguir una confesión o información,
sancionar o discriminar), el abanico de sujetos activos se amplía pudiendo ser
realizada por cualquier funcionario público que, abusando de su cargo, lesione
la integridad moral de la víctima.
165
Vid. RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros atentados contra la integridad moral
cometidos por funcionario público, cit., pág. 221.
151
1.3.1. Sujeto activo de la tortura indagatoria y punitiva
La conducta descrita por el art. 174 permite interpretar que será sujeto
activo del delito de tortura la autoridad o funcionario público que participe en
cualquier actividad pública dirigida a la indagación y sanción. Esta
delimitación, excluye del concepto de sujeto activo del delito de torturas a “los
miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo (…),
que el art.24.1 señala como autoridad y centra la cuestión de los posibles
sujetos activos en la tortura sancionada en el art. 174 que, en síntesis, coinciden
con los que señala GRIMA LIZANDRA166.
a) Los jueces
La “tortura judicial” o tortura ordenada por el juez es, como vimos en el

Capítulo I, la que durante siglos se practicó como forma legal de obtener la
prueba de confesión. En la actualidad, la Constitución española de 1978
establece que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los
Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de
competencia y procedimiento que las mismas establezcan (art. 117.3 CE).
En consecuencia, como sostiene GRIMA LIZANDRA167, pueden ser
sujetos activos de este delito los jueces con competencia para obtener
confesión o información, en cualquiera de las jurisdicciones que prevé nuestro
ordenamiento jurídico. No obstante, la oportunidad de que el juez, “abusando
de su cargo” realice las conductas proscritas en el art.174, se evidencia con
mayor claridad en la jurisdicción penal, como se aprecia en el articulado de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula la toma de declaración a reos y
testigos, así como en la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal
del Menor, cuando establece las directrices que deben regir la detención y la
166
Vid. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionario
público, cit. págs. 92 y ss.
167
Vid. Ibídem, cit., pág. 92.
152
declaración del detenido, pues en ambos procedimientos existen medidas
privativas de la libertad personal, que no se prevén en las jurisdicciones civil,
social o contencioso-administrativa.
a.1) La jurisdicción penal común
En esta jurisdicción el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o

del querellante particular, hará que los procesados presten cuantas
declaraciones considere convenientes para la averiguación de los hechos, sin
que ni el acusador privado ni el actor civil puedan estar presentes en el
interrogatorio, cuando así lo disponga el Juez instructor (art. 385). No obstante,
la confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar
todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la
veracidad de la confesión y de la existencia del delito. Con este objeto, el Juez
instructor interrogará al procesado confeso para que le explique todas las
circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión, si
fue autor o cómplice y si conoce a algunas personas que fueren testigos o
tuvieren conocimiento del hecho (art.406). La Ley no delimita la duración de
los interrogatorios y deja al juez que determine, de manera subjetiva y
arbitraria que, cuando el examen del procesado se prolongue mucho tiempo, o
el número de preguntas que se le hayan hecho sea tan considerable que hubiese
perdido la serenidad de juicio necesaria para contestar a lo demás que deba
preguntársele, se suspenderá el examen, concediendo al procesado el tiempo
necesario para descansar y recuperar la calma. Y siempre se hará constar en la
declaración misma el tiempo que se haya invertido en el interrogatorio
(art.393).
La Ley obliga a que estas actuaciones se practiquen en presencia de
abogado, como garantiza el art. 520 de la misma Ley rituaria en relación al
detenido, sin embargo, ello no impide que puedan existir conductas desviadas
por parte de los instructores del proceso. En cuanto a los testigos, nada se dice
en la Ley procesal respecto a las garantías que deben rodear su interrogatorio.
Esta circunstancia propicia que, en no pocas ocasiones, un sujeto comparezca
153
ante el instructor como testigo sin asistencia letrada y, tras su declaración,
resulte imputado del hecho investigado bien como autor bien como partícipe.
Tales prácticas, en mi opinión, vulneran el derecho de defensa y debieran
propiciar la nulidad de las actuaciones. Pero además, estas situaciones facilitan
que el juez pueda abusar de su cargo para compeler al testigo a autoinculparse
o inculpar a un tercero.
Como señala LADROVE DÍAZ168, el poder otorgado al juez o
magistrado instructor, al juez que forme las primeras diligencias, así como al
juez de lo penal o tribunal que conozca de la causa (art. 502.1 LECR) les
permite decretar la prisión provisional al encausado tras tomarle la primera
declaración en presencia del abogado defensor. La adopción de esta media
puede lesionar la dignidad y derechos fundamentales susceptibles de amparo
como la libertad y la intimidad por ejemplo, si no se observan los principios de
proporcionalidad y necesidad de la detención.
La propia Fiscalía General del Estado en su instrucción 3/2009 sobre el
control de la forma en que debe practicarse la detención declara que “se
relaciona con el derecho a la seguridad, entendida como seguridad personal
(STC 186/90). Tanto el art.17 de la Constitución Española como en el art. 5
del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales vinculan la libertad y la seguridad. Para el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ambos términos aluden a un todo,
debiendo entenderse comprendida la seguridad dentro de la noción de
libertad. El derecho a la seguridad ampara al individuo frente a cualquier
arbitraria intromisión de los poderes públicos en esa libertad (STC 15/86). De
esta idea surgen todos los tipos penales que protegen el respeto del conjunto
de garantías inherentes a una detención efectuada conforme a derecho”. En su
conclusión segunda afirma: “la detención, para que sea constitucionalmente
admisible, debe estar rodeada de una serie de presupuestos y garantías, una de
las cuales es la moderación en el modo de ejecución de la misma. Esta
previsión trata de proteger tanto la dignidad, honor, intimidad y derecho a la
168
Vid. LANDROVE DÍAZ, G., Prisión provisional y régimen penitenciario, en ediciones de
la Universidad de Castilla-La Mancha, 1997, pág. 185.
154
propia imagen de las personas, como el respeto a la presunción de inocencia,
y se configura, al mismo tiempo, como expresión de los principios de
proporcionalidad y seguridad”.
Pero además, esta medida de internamiento o prisión provisional, que en
mi opinión no es otra cosa que una sanción privativa de libertad impuesta sin
haber probado la culpabilidad del detenido, puede también utilizarse para
presionar al detenido a fin de que declare o informe sobre aquello que desee el
Fiscal o el Juez de instrucción, pudiendo constituir en definitiva una forma de
lesionar la integridad moral del detenido. Pensemos por ejemplo en la prisión
provisional decretada en forma de aislamiento a sospechosos de haber
cometido o estar relacionados con quienes hayan realizado actos terroristas.
a.2) En la jurisdicción penal de menores
En la jurisdicción regulada en la LORPM 5/2000, de 12 de enero, ley

procesal especial respecto de la general Ley de Enjuiciamiento Criminal, la
detención del menor tiene las garantías del art. 520 del LECR y la declaración
con las prevenciones del art. 520bis, también de la LECR (puntos 1 y 4 del
art.17), estableciendo que la declaración del menor se practicará, en todo caso,
en presencia de su letrado y el Ministerio Fiscal (art. 17.2) y, a resultas de ésta,
en el plazo de 48 horas desde la detención, el Ministerio Fiscal interesará del
Juez la medida cautelar conveniente, pudiendo acordarse el internamiento en
un centro de menores (art. 17.5), que podrá durar un máximo de seis meses
prorrogables por otros tres (art.28.3)
Como se aprecia, la oportunidad de practicar tortura es mayor en estos

procesos, precisamente, por la cualidad de inmadurez del propio reo (menor de
edad) interrogado. El Juez, a instancia del Ministerio Fiscal, puede acordar la
privación de libertad del detenido como medida cautelar, de manera que los
actos de tortura podrían ejecutarse con mayor impunidad, dada la dificultad que
implica la prueba de tales hechos y la previsible debilidad del menor para
afrontar esa situación de sometimiento y violencia.
155
b) Funcionarios del Ministerio Fiscal
La Constitución española de 1978 establece que el Ministerio Fiscal

“tiene la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad,
de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de
oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de
los Tribunales y procurar ante estos la satisfacción del interés social”
(art.124.1) Señalando, inequívocamente, el fin “público” o “social” que debe
dirigir su misión de promover la “acción de la justicia”.
La actividad del Ministerio Fiscal viene regulada, por mandato

constitucional, en la Ley 24/2007, de 9 de octubre por la que se modifica la
Ley 50/ 1981, de 30 de diciembre que regula el Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal, rige la actividad del Ministerio Fiscal y establece que “el
Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funcionas podrá visitar en cualquier
momento los centros o establecimientos de detención, penitenciarios o de
internamiento, o de cualquier clase (…) examinar los expedientes y recabar
cuanta información estime conveniente” (art. 4, dos). “Dar a cuantos
funcionarios constituyen la Policía Judicial las órdenes e instrucciones en cada
caso” (art.4, cuatro). “Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos
denunciados o que aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar
a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de
medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el
Fiscal la detención preventiva (…)”. “A tal fin, el Fiscal recibirá declaración al
sospechoso, quien habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar
conocimiento del contenido de las diligencias practicadas” (art. 5, dos). En este
mismo sentido, se pronuncia la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su
art.773.2, que insiste en que “cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un
hecho aparentemente delictivo, bien directamente o por serle presentada una
denuncia o atestado, practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que
practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho
o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo (…)”. “El Ministerio
156
Fiscal podrá hacer comparecer ante sí a cualquier persona en los términos
establecidos en la Ley para la citación judicial, a fin de recibirle declaración,
(…)”
c) La policía
En relación a la policía, la Constitución distingue entre “Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad”, bajo la dependencia del Gobierno, que tienen como
misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la
seguridad ciudadana (art.104 CE); “Policía Autonómica” (art. 148. 1. 22 CE) y
“Policía judicial”, que depende de los jueces, de los tribunales y del Ministerio
Fiscal de España en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento
y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca (art. 126
CE)
Para determinar si los agentes pertenecientes a cada uno de estos cuerpos

policiales pueden ser sujetos activos en el delito de tortura, es necesario acotar
sus competencias y funciones. Y para ello es preciso abordar la dispersa
normativa existente sobre la materia, como ya hiciera GRIMA LIZANDRA169,
en atención a los criterios de competencia material y territorial. En relación al
criterio de competencia material, se distingue entre funciones de Policía
Gubernativa y Policía Judicial; mientras que en relación al criterio de
competencia territorial, se diferencia entre policía cuyo ámbito competencial se
extiende a todo el territorio nacional y las policías con competencias
circunscritas a un territorio determinado, esto es, policías autonómicas y
locales. No obstante, dado el “principio de colaboración” que la legislación que
regula esta materia exige a cada una de estas policías, estos criterios de
competencia, en ocasiones, son confusos como a continuación se expone.
Las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado están integradas por la
Policía Nacional y la Guardia Civil, según se dispone en el art. 9 de la Ley
169
público, cit. págs. 92 y ss.
157
Orgánica 2/1986, de 3 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado (en a delante, LOFCSE), que les atribuye competencia en materia de
“Policía Gubernativa” y “Policía Judicial”.
Las funciones de “Policía Gubernativa”170 se asignan al cuerpo de Policía
Nacional, de carácter civil, y a la Guardia Civil, de carácter militar. Ambos
cuerpos tienen jurisdicción a nivel nacional, pero competencias territoriales
diferenciadas: mientras el Cuerpo Nacional de Policía desarrolla su trabajo en
un ámbito eminentemente urbano, es decir, las capitales de provincia y ciertas
ciudades que por su número de habitantes o por su índice de delincuencia,
aconsejan la presencia de este cuerpo; la Guardia Civil desempeña sus
funciones principalmente en pueblos y vías interurbanas. No obstante, el
art.11.3 establece que, los miembros del Cuerpo Nacional de Policía podrán
ejercer las funciones de investigación y las de coordinación en todo el territorio
nacional; y la Guardia Civil, para el desempeño de sus competencias propias,
podrá asimismo realizar las investigaciones procedentes en todo el territorio
nacional, cuando ello fuere preciso.
La creación de la “Policía Judicial”, como cuerpo policial dependiente
del Poder judicial va unida a la instauración de la división e independencia de
poderes que proclama el Estado de Derecho. El desarrollo de este mandato
constitucional que contienen el art. 126, no ha tenido como consecuencia la
elaboración de un texto legal unitario que regule las funciones y competencias
de la policía judicial. La actividad y competencias de la policía judicial se
170
Artículo 11.
1. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tienen como misión proteger el libre
ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana mediante el
desempeño de las siguientes funciones:
a.Velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que
reciban de las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias.
b. Auxiliar y proteger a las personas y asegurar la conservación y custodia de los bienes que se
encuentren en situación de peligro por cualquier causa.
c. Vigilar y proteger los edificios e instalaciones públicos que lo requieran.
d. Velar por la protección y seguridad de altas personalidades.
e. Mantener y restablecer, en su caso, el orden y la seguridad ciudadana.
f. Prevenir la comisión de actos delictivos.
g. Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los
instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del juez o tribunal
competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes.
h. Captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la Seguridad Pública, y
estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia.
i. Colaborar con los servicios de protección civil en los casos de grave riesgo, catástrofe, o
calamidad pública, en los términos que se establezcan en la legislación de protección civil.
158
regulan en diferentes disposiciones de diverso rango normativo, entre otras:
LECR; LOPJ, modificada por L.O. 19/2003, de 3 de diciembre; LOFCSE, así
como el RD769/1987, de 19 de julio, sobre regulación del poder judicial,
modificado por RD 54/2002, de 18 de febrero, para incorporar a las
Comisiones de Coordinación de Policía Judicial, a aquellas Comunidades
Autonómicas con competencias estatutarias en esta materia: País Vasco, por
ley 4/92, de 17 de julio; Cataluña por Ley 10/10/94, de 11 de julio; y Navarra
por Ley Foral 8/2006, de 20 de junio171.
La “Policía Judicial” se concibe en la LOFCSE, como unidades
especializadas integradas por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado (en adelante FCSE), bajo la dirección de jueces y
Ministerio Fiscal. Además, se establece un sistema de colaboración entre estas
unidades especiales de Policía Judicial y el resto de las FCSE, que les atribuye
ámbito competencial territorial, por mandato judicial o del Ministerio Fiscal o,
en casos excepcionales, cuando lo requiera la debida eficacia en su actuación
(art. 11.4, art. 29). Por esta doble naturaleza de los integrantes de la Policía
judicial (unidades con facultades de colaboración, de un lado, y unidades con
funciones especiales, de otro), tradicionalmente, se distingue entre Policía
Judicial general o de primer grado y Policía Judicial específica o de segundo
grado, como dice la Fiscalía General del Estado en la instrucción 1/2008 y
consulta 2/99.
La Policía Judicial Genérica o de primer grado, encuentra su
fundamento en la obligación general de auxiliar a la Justicia que compete a
todos (art. 118 CE), y en el art. 283 LECR, creando una institución que coopera
y auxilia a la Administración de Justicia, como se sostiene en la Exposición de
motivos de la LOPJ de 1985. A este respecto, el art.547 dispone: “La función
de la Policía Judicial comprende el auxilio a los juzgados y tribunales y al
Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el descubrimiento y
aseguramiento de los delincuentes. Esta función competerá, cuando fueren
requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las comunidades
171
Instrucción 1/2008 de la Fiscalía General del Estado.
159
autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas
competencias.”
Su tarea consistirá en la realización de las diligencias urgentes

(comprobación de las circunstancias que rodean al hecho, identificación de
testigos y presuntos responsables, recogida de efectos o instrumentos, etc.,
según se recoge en los arts. 770 y 771 de la LECR), debiendo remitir sus
actuaciones inmediatamente a la Unidad de Policía Judicial Especifica que
territorialmente corresponda.
Entre estas actuaciones, la identificación de testigos y la toma de su
declaración, al igual que se dijo en relación a la declaración de los testigos ante
el juez de instrucción, se pueden producir las situaciones antes descritas, es
decir, tomar declaración a un testigo sin asistencia letrada y que su declaración
sea utilizada para construir su imputación como autor o cómplice de los hechos
investigados.
En este sistema o modelo de Policía Judicial Genérica, podemos
distinguir por una parte, colaboradores especiales: el Servicio de Vigilancia
Aduanera ( hoy Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera), según establece la
disposición adicional primera de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, sobre
Represión del Contrabando, en el ámbito competencial de los delitos
contemplados en la misma y que se ejerce en coordinación con otros cuerpos
policiales; y, por otra, colaboradores genéricos: Policías Locales y las Policías
Autonómicas de aquellas Comunidades Autónomas en cuyos Estatutos no
existe previsión de creación de cuerpos policiales en los términos del art. 37-3º
LOFCS.
Además, el párrafo q) del art. 6 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre,
de Montes, modificado por la Ley 10/2006, de 28 de abril, ha otorgado la
cualidad de Policía Judicial en sentido genérico a los agentes forestales.
En cuanto al sistema o modelo policial que da lugar a una Policía
Judicial Específica o en sentido estricto, se delimita en los arts. 548 y ss. de la
LOPJ y 29 y ss. De la LOFCS172. Así el art. 549.1 LECR establece que
“corresponden específicamente a las unidades de Policía Judicial las
172
Vid. Instrucción nº 1/2008, de 7 de marzo, de la Fiscalía General del Estado.
160
siguientes funciones: a) La averiguación acerca de los responsables y
circunstancias de los hechos delictivos y la detención de los primeros, dando
cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fiscal, conforme a lo dispuesto
en las leyes; b)El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas
actuaciones deba realizar fuera de su sede y requieran la presencia policial; c)
La realización material de las actuaciones que exijan el ejercicio de la
coerción y ordenare la autoridad judicial o fiscal; d) La garantía del
cumplimiento de las órdenes y resoluciones de la autoridad judicial o fiscal; e)
Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesaria su
cooperación o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o fiscal”.
En cuanto a las Policías Autonómicas y Locales, la LOFCS establece,

como funciones propias de las primeras173, por ejemplo, la facultad de
inspeccionar y coaccionar para el cumplimiento de la ejecución forzosa de los
actos o disposiciones de la propia Comunidad (art. 38.1, b y c); y propias de la
segundas174, instruir atestados por accidentes de tráfico ocurridos dentro de la
173
Artículo 38.
Las Comunidades Autónomas, a que se refiere el número 1 del artículo anterior podrán ejercer,
a través de sus cuerpos de policía, las siguientes funciones:
1. Con carácter de propias:
Velar por el cumplimiento de las disposiciones y órdenes singulares dictadas por los órganos
de la Comunidad Autónoma.
a.La vigilancia y protección de personas, órganos, edificios, establecimientos y dependencias
de la Comunidad Autónoma y de sus entes instrumentales, garantizando el normal
funcionamiento de las instalaciones y la seguridad de los usuarios de sus servicios.
b. La inspección de las actividades sometidas a la ordenación o disciplina de la Comunidad
Autónoma, denunciando toda actividad ilícita.
c. El uso de la coacción en orden a la ejecución forzosa de los actos o disposiciones de la
propia Comunidad Autónoma.
2. En colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado:
a.Velar por el cumplimiento de las Leyes y demás disposiciones del Estado y garantizar el
funcionamiento de los servicios públicos esenciales.
b. Participar en las funciones de policía judicial, en la forma establecida en el artículo 29.2 de
esta Ley.
Vigilar los espacios públicos, proteger las manifestaciones y mantener el orden en grandes
concentraciones humanas.
174
Artículo 53.
1. Los Cuerpos de Policía Local deberán ejercer las siguientes funciones:
a.Proteger a las autoridades de las corporaciones locales, y vigilancia o custodia de sus
edificios e instalaciones.
b. Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las
normas de circulación.
c. Instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano.
d. Policía administrativa, en lo relativo a las ordenanzas, bandos y demás disposiciones
municipales dentro del ámbito de su competencia.
161
localidad (art. 53.1, c). Y, por último, establece funciones de carácter
colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el personal de
policía de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones locales
(art.29.2; art. 38.2)
Fijadas las competencias de estos agentes, conviene distinguir entre

incompetencia absoluta, cuya consecuencia es la nulidad de pleno derecho del
acto, e incompetencia relativa, que solamente es anulable pues puede ser
convalidada por la autoridad o funcionario público competente. Esta distinción
tiene especial relevancia, para concluir si un agente de policía que actúa sin
competencia, debe o no ser tratado como un particular a efectos penales, lo que
supondría que su conducta podría ser punible por el art. 173, pero no por el 174
ó 175
Ahora bien, como sostiene GRIMA LIZANDRA175, para admitir la
incompetencia territorial como argumento suficiente que permita fundamentar
la responsabilidad penal del sujeto por el art. 173, es preciso establecer cuándo
el hecho investigado puede ser ubicado en un territorio determinado. A este
respecto -recuerda el autor- que el hecho mantiene vinculación con una
demarcación territorial, no sólo cuando se haya realizado en dicho territorio,
sino también cuando puedan encontrarse en esa zona, personas o pruebas
relacionadas con el hecho investigado.
e. Participar en las funciones de policía judicial, en la forma establecida en el artículo 29.2 de

esta Ley.
f. La prestación de auxilio, en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública,
participando, en la forma prevista en las Leyes, en la ejecución de los planes de protección
civil.
g. Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar comisión de actos
delictivos en el marco de colaboración establecido en las juntas de seguridad.
h. Vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
y con la policía de las Comunidades Autónomas la protección de las manifestaciones y el
mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para
ello.
i. Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello.
175
público, cit., pág. 100.
162
c.1. Incompetencia material
En estos supuestos, la delimitación del sujeto activo exige el examen de

dos aspectos del hecho: a) comprobar si el sujeto activo actúa movido por un
fin público (indagar un hecho o castigar a quien haya cometido dicho hecho o
se sospeche que lo ha cometido) y, b) fijar un concepto de “abuso de poder”,
que provoque en el sujeto pasivo un sentimiento de desprotección frente al
poder y la fuerza del aparato del Estado.
Cuando el sujeto actúe con un fin público, si se admite un concepto
amplio de “abuso de cargo” (tanto como “extralimitación en las funciones”,
como “falta de competencia”) habría que admitir que, en cualquier caso, el
sujeto sería sancionado por un delito de tortura. Si por el contrario, se opta por
un sentido restringido de “abuso de poder” –como extralimitación-, en este
caso la conducta estaría falta de competencia absoluta, y por ende, el sujeto
activo debería ser castigado como un particular en el sentido del art.173.
c.2. Incompetencia territorial
En el caso de que el sujeto actúe con falta de competencia absoluta

territorial, si el agente realiza el acto con fines privados y el sujeto pasivo no
percibe el hecho como un “abuso de poder” o de fuerza del Estado, en este caso
se puede afirmar que el sujeto debe ser castigado como un particular como
determina el art.173. Pero en el supuesto de que, aun existiendo esa
incompetencia, cualquier observador imparcial en un juicio ex ante pueda
percibir la actuación del Funcionario público como manifestación del poder del
Estado, el hecho debería castigarse como tortura.
d) Funcionarios de centros de detención y penitenciarios
Los internos tanto de centros de detención como penitenciarios están en

situación de especial indefensión respecto a sus custodios. Por esta
163
circunstancia, la legislación al respecto limita la actuación de estos
funcionarios prohibiendo los abusos constitutivos de maltrato y tortura.
En este sentido, la Ley Orgánica General Penitenciaria establece en su
art. 6: “Ningún interno será sometido a malos tratos de palabra u obra”;
mientras que el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero por el que se aprueba el
Reglamento Penitenciario para el desarrollo de la Ley mencionada, en relación
a los derechos de los internos, dice en su art. 2, a) que éstos tienen “Derecho a
que la Administración penitenciaria vele por sus vidas, su integridad y su
salud, sin que puedan, en ningún caso, ser sometidos a torturas, a malos tratos
de palabra o de obra, ni ser objeto de un rigor innecesario en la aplicación de
las normas”.
En cuanto a los centros denominados de “internamiento” de menores, que

no son otra cosa que centros penitenciarios en los que los menores cumplen la
sanción derivada de la comisión de un delito, la Ley Orgánica reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM) también dispone que “la
entidad pública de la que depende el centro vele por su vida, su integridad
física y su salud, sin que puedan, en ningún caso, ser sometidos a tratos
degradantes o a malos tratos de palabra o de obra, ni ser objeto de un rigor
arbitrario o innecesario en la aplicación de las normas” (art.56.2, a)
Por último, en relación a los centros de detención de inmigrantes, la Ley

Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y deberes de los extranjeros en
España y su integración social, tras la reforma dada por Ley Orgánica 2/2009,
de 11 de diciembre, entre los derechos reconocidos a los extranjeros detenidos
en Centros de internamiento, en su art. 62, bis, b), recoge el de velar “por el
respeto a su vida, integridad física y salud, sin que puedan en ningún caso ser
sometidos a tratos degradantes o a malos tratos de palabra o de obra y a que
sea preservada su dignidad y su intimidad”.
Ahora bien, el internamiento en estos centros en los que pueden

permanecer 60 días hasta que se resuelva su expediente de expulsión, sin que
pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas
164
en un mismo expediente (art. 62.2 LOE), y que en mi opinión es una medida
desproporcionada en relación a la irregularidad administrativa que supone
entrar en un país sin la documentación pertinente, no es otra cosa que una
medida cautelar penal en la práctica; es decir, supone tratar al extranjero como
a un presunto criminal, aplicándole una medida que en nada se diferencia de la
prisión provisional del proceso penal, como se desprende de la similitud de los
procedimientos previstos para la ejecución de la medida cautelar de
internamiento de extranjeros (arts. 61.1,d y 62.1) y las de detención y prisión
provisional del proceso penal (art. 497 y 505 LECR)
e) Otros funcionarios
Además de los sujetos ya mencionados, a tenor de la descripción del tipo

penal de tortura previsto en el art.174, en teoría, podría ser sujeto activo de
tortura indagatoria y punitiva cualquier otro funcionario público que realice
actividad indagatoria y/o sancionadora, siempre que exista una relación de
sometimiento o sujeción entre el funcionario y el investigado, y un abuso del
cargo que lesione la integridad moral de la víctima. Al amparo de estas
premisas cabe mencionar el procedimiento de instrucción y sistema
sancionador disciplinarios en los que el funcionario de rango superior somete a
su subordinado a procedimientos o condiciones que, fundadas en alguna razón
indagatoria o sancionadora lesionen su integridad moral (el establecido en
art.41 y ss. de la LO 1/1979, de 26 de septiembre General Penitenciaria y en el
art.231 y ss. de su Reglamento; así como el previsto en el art. 98.2 y ss., de la
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público) o los
procedimientos fiscales (establecidos en el art. 98.2 la Ley General Tributaria
58/2003, de 17 de diciembre) y en menor medida el procedimiento sancionador
administrativo (Ley 30/1992 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
art.78.1).
Pues bien, aunque la amplitud de la redacción del art.174 permite
extender el ámbito de sujetos activos del tipo de tortura a todo agente que
165
ostente la cualidad de funcionario público a efectos penales, en la medida en
que la relación de especial sujeción en estos procedimientos administrativos es
menos intensa que la originada entre los sujetos activos estudiados en los
apartados anteriores, lo más probable es que, en la práctica, los posibles abusos
de autoridad que lesionen la integridad de la víctima queden subsumidos en el
trato degradante del art.175.
1.3.2. Sujeto activo de la tortura discriminatoria
Sujeto activo en la tortura discriminatoria puede serlo en principio,

además de los funcionarios públicos mencionados en relación a la tortura
indagatoria y punitiva, cualquier otro funcionario público que carezca de las
competencias de investigación y/o sanción, pues el tipo penal sólo requiere que
el sujeto activo sea autoridad o funcionario público a efectos penales. Pero esta
interpretación extensiva del tipo debe ser acotada con la expresión “abuso de
cargo”, definida como extralimitación del sujeto activo en el ámbito de las
competencias que le han sido atribuidas con el cargo; lo que significa que no
todos los funcionarios públicos pueden ser sujetos activos del delito de tortura.
Sólo podría adquirir la cualidad de sujeto activo aquél que desarrolla una
actividad pública en el marco de las relaciones individuo-Estado en la que
exista una relación de sujeción entre los sujetos afectados, que es la que puede
aparecer bien entre el funcionario y el individuo, o bien entre un funcionario y
su subordinado. Por tanto, sólo estos agentes podrían realizar esta forma de
tortura. De no acotar el concepto de funcionario público en el sentido
propuesto, podríamos llegar al absurdo de sostener que es sujeto activo de esta
modalidad de tortura, por ejemplo, el encargado de mantenimiento del equipo
informático de una Administración, si tiene la cualidad de funcionario público
a efectos penales.
166
2. SUJETO PASIVO: SUJETO PASIVO DEL DELITO Y SUJETO
DE LA ACCIÓN (TORTURA OBLICUA)
Sujeto pasivo del delito es el titular del bien o interés jurídico protegido
por el delito, que en ocasiones, coincidirá con un particular, una colectividad o
el propio Estado.
En este estudio, venimos sosteniendo que el delito de tortura tutela una
pluralidad de bienes: uno individual, “integridad moral”; y otro colectivo, “el
buen funcionamiento de la Administración”. De ello se infiere que en el delito
de tortura existen dos tipos de sujetos pasivos: uno individual, el particular
torturado, y otro colectivo, el buen funcionamiento de la Administración que,
en un Estado Democrático y de Derecho, está obligada a someter su actuación
a la legalidad. Por tanto, se puede afirmar que cualquier sujeto puede ser sujeto
pasivo individual del delito de tortura (indagatoria, punitiva o gratuita),
cualquier persona que se halle inmersa en esa relación jurídica individuo-
Estado. Lo mismo cabe decir de la tortura discriminatoria, pues no podría
afirmarse en mi opinión, que este tipo de tortura requiera un sujeto pasivo
individual diferenciado, dada la amplitud de los términos que se emplean en la
redacción de dicho precepto: “por cualquier razón basada en algún tipo de
discriminación”.
En cuanto al significado de la expresión “discriminación”, podría
acotarse con la relación de posibles motivos discriminatorios que se recoge en
la agravante por discriminación del art. 22.4, en la que se distinguen:“(…)
motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la
ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que
pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que
padezca.” En esta forma de tortura, nada impide, como se aprecia, que, tanto
sujeto activo como sujeto pasivo, pertenezcan a la misma condición racial,
étnica, religiosa, etc.
El sujeto pasivo de un delito, como es sabido, no siempre coincide con la
persona sobre la que realmente recae la acción típica; en este caso se habla de
sujeto pasivo de la acción. En el delito de tortura, cuando el sujeto pasivo del
delito es distinto del sujeto pasivo de la acción, generalmente, estamos ante lo
167
que la doctrina viene llamando “tortura oblicua”, esto es, la practicada sobre un
tercero, que RIVACOBA y RIVACOBA176 considera “aún más vil que la
tortura tradicional” – en clara referencia a la tortura indagatoria-, pues se
tortura a un tercero, que nada tiene que ver con los hechos investigados, en
presencia de aquél de quien se interesa información (confesión o testimonio), y
que este último facilitará para evitar los sufrimientos del tercero atormentado,
que suele ser un allegado o familiar.
El Código penal de 1995, nada dice sobre la tortura oblicua; sin embargo,
la amplitud de los términos empleados en el art.174, permiten la sanción de
esta modalidad de tortura177. Por ejemplo, el padre que es obligado a presenciar
la violación de su hija o esposa, a manos de un policía, con el fin de obligarle a
confesar.
En mi opinión, estos hechos pueden castigarse a través del art.174, pues
la conducta se dirige a uno de los fines que en él se prevén, esto es, que en el
sujeto preste confesión o facilite información, en concurso con el delito
cometido sobre el tercero, que sería el sujeto pasivo de la acción.
3. LA CONDUCTA TÍPICA
Antes de abordar el estudio de la conducta típica en el Código penal

vigente, es necesario señalar la definición que tradicionalmente ha merecido la
tortura en el ámbito del Derecho interno, así como su tratamiento en los
instrumentos internacionales sobre Derechos humanos que la prohíben.
3.1. Consideraciones previas: aproximación al concepto de tortura
La primera definición que conocemos de tortura es la de tortura judicial

elaborada por ULPIANO (s. III): dolor corporal para conseguir la verdad.
176
Cfr. RIVACOBA Y RIVACOBA, M., Crisis y Prevención de la tortura, en Nueva Crónica
del Crimen, 1981, Edelval, Valparaíso (Chile), pág. 170.
177
En el mismo sentido: RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros atentados contra la
integridad moral cometidos por funcionario público, cit., pág. 228; MUÑOZ SÁNCHEZ, Los
delitos contra la integridad moral, cit., pág. 68.
168
Pare distinguir esta violencia de la que puede practicar un criminal sobre otra
persona, BOCER (s. XVII) introdujo una importante matización en aquella
definición para concebir la tortura judicial como el daño corporal que el juez
inflige al criminal para extraerle la verdad (cit. supra Capítulo I). A partir de
este concepto se concretan los tres elementos que tradicionalmente viene
caracterizando esta figura: a) un sujeto activo diferenciado (autoridad o
funcionario en el ejercicio de sus funciones); b) un elemento teleológico propio
(la confesión del torturado) y c) un elemento circunstancial o relación jurídica
de dominio (proceso penal tradicionalmente), en la que el torturado se
encuentra en una posición de sometimiento frente al torturador (cit. supra
Capítulo I)
Tanto juristas como historiadores coinciden en subrayar que,
efectivamente, lo singular en la tortura es el aspecto público en el sujeto activo
y el fin que orienta su acción. Tortura, dice con razón EDWARD “es el
tormento infligido por una autoridad pública con fines ostensiblemente
públicos”. La “dimensión pública de la tortura es la que distingue esta figura de
otras formas de coerción o brutalidad”. “Así, la tortura es algo que la autoridad
pública hace o permite”178.
Tradicionalmente, en atención al fin que dirige la acción de torturar, la
doctrina penal ha distinguido dos tipos de tortura: tortura indagatoria o medio
179
judicial para encontrar la verdad y tortura punitiva o instrumento de
castigo180.
La abolición de la tortura judicial y su tipificación como delito ha

propiciado la elaboración de diferentes concepciones de este injusto.
RIVACOBA181 define la tortura como “dolor o sufrimiento físico infligido por
un funcionario o por orden o instigación de él, para obtener así, contra o sin la
voluntad del atormentado, la confesión del delito que se persigue o de otro que
haya perpetrado, o la declaración de quienes delinquieron con él, o bien para
178
Cfr. EDWARD, La tortura, estudio Histórico, cit., pág. 15.
179
Vid. ALONSO ROMERO, El proceso penal en Castilla, siglos XIII-XVIII, cit., pág. 245.
180
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., pág. 790.
181
Cfr. RIVACOBA Y RIVACOBA, Crisis y Prevención de la Tortura, cit., pág. 169.
169
purgar la infamia inherente al delito”. Para DEL TORO182 es “la voluntaria
administración de un cruel dolor, físico o moral, superior al que por causas
personales y sociales pueda sufrir normalmente la víctima y dirigida a
determinar, merced al terror, su actitud o la de terceros en el sentido propuesto
por el ofensor”. Para OTTENHOF183, “la tortura es una manifestación de abuso
de poder de un hombre sobre otro o de una institución sobre el conjunto de los
individuos”. GOMIS184 entiende que la tortura puede ser infringida por
cualquier persona, aunque no sea funcionario y cita la tortura de los padres a
los hijos o la tortura conyugal. GRIMA LIZANDRA185 considera que tortura es
el sufrimiento causado a cualquier detenido o preso por un funcionario público
del Estado, o por un particular en connivencia o a instigación de un funcionario
del Estado. Por su parte RODRÍGUEZ MESA186 entiende que el término
tortura fue concebido para “sancionar los actos más graves contra la dignidad
de la persona cuando éstos provengan de un representante del Estado y sean
infligidos con una finalidad íntimamente relacionada con el ejercicio del
poder”. En esta línea MUÑOZ CONDE187 considera que “el problema de la
tortura no es, desde luego, primordialmente, un problema de leyes, sino de
sensibilidad y formación de las personas encargadas de aplicar estas leyes”.
Pero como afirma BARQUÍN SANZ188 el concepto de tortura y de tratos
inhumanos y degradantes vigente hoy en nuestro país coincide con el
establecido en el art. 1 de la Convención Contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes de 10 de diciembre de 1984, de Naciones
Unidas y las pautas interpretativas suministradas por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en materia de tratos inhumanos y degradantes sobre el
Convenio europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950,
182
Cf. DEL TORO MARZAL, A., El nuevo delito de Tortura, en La Reforma del Derecho
Penal, Barcelona, 1980, pág. 293.
183
Cfr. OTTENHOF, R., Reflexión sobre la tortura, traducción de J.L. De La Cuesta en “Los
Derechos Humanos ante la Criminología y el derecho Penal”, Bilbao, 1986, pág. 395.
184
Vid. GOMIS, J., La tortura, en obra colectiva “El respeto a la vida humana en la guerra
moderna”, Mensajero, Bilbao, 1981, pág. 50.
185
Vid. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios
públicos, cit., pág. 23 y s.
186
Cfr. RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos
por funcionarios públicos, cit. pág. 54.
187
Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte especial, cit., pág. 199.
188
Vid. BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, cit., pág.
174. En el mismo sentido, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Contestaciones de Derecho
penal al programa de judicatura, Colex, Madrid, 1987, págs. 14, 23 y ss.
170
así como los demás tratados internacionales ratificados por nuestro país sobre
esta materia, dado el mandato que contiene el artículo 10.2 de nuestra
Constitución sobre las obligaciones internacionales contraídas por nuestro país
sobre Derechos humanos.
En consecuencia, para delimitar la conducta de torturar y su diferencia
con los tratos inhumanos y degradantes cometidos por funcionario, se hace
necesario analizar estos conceptos en los instrumentos internacionales sobre
Derechos humanos que prohíben tales conductas, así como la interpretación
que de ellas hacen sus respectivos organismos de control. Es por tanto obligado
examinar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la tortura y
otros tratos o penas crueles inhumanas y degradantes y el Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
3.1.1. Instrumentos internacionales de ámbito universal
Tanto el artículo 5 de la Declaración universal de los Derechos

Humanos, aprobada por la 183 Asamblea General de las Naciones Unidas el 10
de diciembre de 1948, como el artículo 7 del Pacto internacional de Derechos
Civiles y Políticos 1966, (PDCP en adelante) adoptado por resolución 2200
(XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de
1966 (instrumento de ratificación de 27 de abril de 1977), prohíben la tortura y
demás tratos crueles e inhumanos sin ofrecer definición de los términos que
conforma esta prohibición. Ambos instrumentos utilizan la misma formulación:
“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes”.
Aunque ninguno de estos instrumentos define las conductas que

prohíben, el Comité de Derechos Humanos (órgano de control del PIDCP), en
1979, en el asunto Bazzano y Massera c. Uruguay (5/1977), en el que se
denunciaba la violación del art. 7 del Pacto, el Comité consideró tortura obligar
al denunciante a permanecer de pie varias horas y con la cabeza cubierta hasta
171
que perdió el equilibrio, cayendo al suelo y fracturándose una pierna. A causa
de la fractura, y no recibir atención médica, Massera quedó con secuelas
permanentes.
Entendió igualmente el Comité que en el caso Estrella v. Uruguay
(74/1980), los hechos eran constitutivos de tortura. En este supuesto el
denunciante, un pianista uruguayo, fue detenido y golpeado sistemáticamente;
sometido a descargas eléctricas y a permanecer largo tiempo de pie con los
brazos abiertos; fue sumergido en agua para provocarle sensación de ahogo y
durante varias horas le hicieron creer que le iban a cortar las manos con una
sierra eléctrica, mientras le amenazaban con causar algún daño a las personas
de su entorno afectivo. Todo ello provocó en el pianista daños psíquicos
permanentes.
Además y respecto a los detenidos o presos, el Comité ha afirmado que el
aislamiento prolongado, la incomunicación, el hacinamiento, o las deficiencias
del servicio médico junto a las precarias condiciones de salubridad, constituyen
tratos inhumanos189.
En ninguno de los casos mencionados, el Comité ofreció una definición

de tortura que pudiera servir para diferenciarla de los tratos o penas inhumanos
o degradantes. No obstante, a partir de sus conclusiones, se infiere que las
secuelas físicas o psíquicas permanentes en las victimas son indicativas de que
han sido torturadas. En este sentido, el Comité no “considera necesario
establecer una lista de los actos prohibidos o establecer distinciones concretas
entre las diferentes formas de castigo o de trato; las distinciones dependen de
la índole, el propósito y la severidad del trato aplicado”. Y afirma además que
“la prohibición enunciada en el artículo 7 se refiere no solamente a los actos
que causan a la víctima dolor físico, sino también a los que causan sufrimiento
moral. Es más, a juicio del Comité, la prohibición debe hacerse extensiva a los
castigos corporales, incluidos los castigos excesivos impuestos por la comisión
189
Vid. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, periodo de sesiones 99. Informe sobre la
violación de los Derechos Humanos de las personas detenidas en Colombia, Ginebra Suiza,
julio 2010, pág. 36.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/ngos/LAU_FIU_Colombia_sp.pdf
172
de un delito o como medida educativa o disciplinaria. A este respecto,
conviene subrayar que el artículo 7 protege, en particular, a los niños, a los
alumnos y a los pacientes de los establecimientos de enseñanza y las
instituciones médicas”190.
La primera aproximación al concepto de tortura en el ámbito del Derecho
internacional, la encontramos en la Declaración de 9 de diciembre de 1975
sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, elaborado con la finalidad de
desarrollar el art.5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art.7
del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, define la tortura en su
art. 1.1 con el siguiente texto:
“A los efectos de la presente Declaración, se entenderá por tortura todo
acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instigación suya,
inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean
físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que
ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán
tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la
privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la
medida en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos.
Estableciendo además una relación entra la tortura y los actos

constitutivos de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de carácter
cuantitativo, que permite establecer una relación de jerarquía en atención a la
gravedad del hecho, de forma que la tortura sería el más grave de los tres
comportamientos, contenidos en el punto 2 del mismo artículo:
190
Cfr. COMITÉ DE LOS DERECHOS HUMANOS, Comentarios generales adoptados.
Observación General Nº. 20, Artículo 7 - Prohibición de la tortura u otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, 44º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at
173 (1992), párrafo 4 y ss.
párrafo 4 y 5. Texto disponible en:
http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom20.html
173
2. “La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o
pena cruel, inhumano o degradante".
La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes, adoptada por la resolución 39/461 de la Asamblea
General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 en Nueva York
(ratificación de 21 de octubre de 1987), partiendo de la declaración de 1975,
amplía la definición del concepto de “tortura” y, en el párrafo primero de su
art. 1, establece:
“A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término
"tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener
de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones
públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a
éstas.”
Sin embargo, en su articulado no se definen los conceptos de “tratos o

penas inhumanas y degradantes”, ni relaciona éstos con la tortura. Será en su
Exposición de motivos, que expresa la voluntad de los contratantes de luchar
contra la tortura, con absoluto respeto a los diferentes instrumentos
internacionales, entre los que cita la Declaración sobre la Protección de Todas
las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, aprobada por la Asamblea General el 9 de diciembre de 1975;
donde se recoge una remisión de la Convención a esta Declaración, que
permite relacionar el concepto de “tortura” con el de “tratos o penas inhumanos
o degradantes”, que establece el art. 1.2 de la Declaración de 1975, esto es: “La
174
tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel,
inhumano o degradante".
Por lo tanto, desde esta remisión a la Declaración de 1975, se reafirma

que entre la tortura y los tratos o penas inhumanos o degradantes existe una
relación cuantitativa de la gravedad del hecho.
La Convención contra la tortura de 1984 aborda además,

fundamentalmente, otras cuatro cuestiones en relación a esta forma de
violencia: a) establece la obligación de los Estados Partes de reprimir estos
actos a través de su ordenamiento interno, sancionándolos como delito; b)
aborda la delimitación de la competencia de la jurisdicción de los Estados para
conocer de este delito; c) afronta la cuestión de la extradición o devolución del
acusado a través del “principio de no devolución” y d) fija unos medios de
control para el cumplimiento de la Convención. De todas ellas no ocuparemos
en este estudio, pero considero necesario dejar sentado ya aquí que esta
Convención es el primer instrumento internacional que recoge de forma
expresa en su artículo 3 el “principio de no devolución” o “no extradición” ante
el riesgo de sufrir torturas en el país de destino, como un supuesto especial de
vulneración del derecho a no ser sometido a tortura ni tratos inhumanos o
degradantes, y lo prohíbe de la siguiente forma: “ningún Estado Parte
procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro
Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser
sometida a tortura”. Para “determinar si existen esas razones, las autoridades
competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes,
inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un
cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los
derechos humanos”.
Tras esta mención expresa del principio en la Convención de 1984, la

aplicación del “principio de no devolución” se ha generalizado en el marco de
otros instrumentos internacionales de la misma naturaleza que no lo tenía
previsto en su articulado.
175
Como instrumento de control del cumplimiento para las Partes
contratantes, la Convención crea el Comité contra la tortura que estará
“compuesto de diez expertos de gran integridad moral y reconocida
competencia en materia de derechos humanos, que ejercerán sus funciones a
título personal. Los expertos serán elegidos por los Estados Partes teniendo en
cuenta una distribución geográfica equitativa y la utilidad de la participación
de algunas personas que tengan experiencia jurídica (art.17.1), “(…) elegidos
en votación secreta de una lista de personas designadas por los Estados
Partes” (art.17.2). En este sentido, el Protocolo facultativo a la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
hecho en Nueva York el 18 de diciembre de 2002, vigente en España desde el 3
de marzo de 2006, establece entre sus objetivos, un sistema de visitas
periódicas a cargo de órganos internacionales y nacionales independientes a los
lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad, con el fin de
prevenir la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(art.1), mediante la creación de un Subcomité (art.2).
Además, prevé un control extra convencional que se realiza a través del
Consejo de Derechos humanos, creado en el año 2006 mediante la resolución
60/251 de la Asamblea General, de 15 de marzo de 2006, con el fin de
remplazar a la Comisión de Derechos Humanos191 constituida en 1967, para el
control de las violaciones masivas y sistemáticas de las obligaciones de los
Estados en materia de derechos humanos, entre los que se encuentra la
prohibición de la tortura. La Comisión dispuso dos procedimientos extra
judiciales para ejercer su control: 1) procedimiento establecido por resolución
1235 de 1967 del Consejo Económico y Social de ONU (también conocido
como especial o público), que puede ser instado cuando la Comisión tenga
noticia de los hechos por cualquier medio; y 2) procedimiento previsto en la
resolución 1503 de 1970, modificado por resolución 2000/3, del Consejo
Económico y Social, que se inicia por las comunicaciones recibidas de grupos
191
CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, Asamblea General Naciones Unidas,
Sexagésimo período de sesiones, Temas 46 y 120 del programa, Resolución aprobada por la
Asamblea General, 3 de abril de 2006, Res 60/251.. Texto disponible en:
http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/hrcouncil/docs/A.RES.60.251._Sp.pdf
176
o víctimas de las violaciones del Convenio. De estos métodos, el especial o
público tiene en su publicidad la mejor arma de efectividad, pues cuando
trascienda a la comunidad internacional que un determinado país practica la
tortura, puede provocar su aislamiento internacional192
3.1.2 Instrumentos internacionales de ámbito europeo
El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las

Libertades Fundamentales (CEDH), Tratado de Roma, de 4 de noviembre de
1950, nace dentro del proceso institucional de unificación de Europa para dotar
a los Estados miembros de un instrumento común en la protección de los
derechos y libertades propios de las democracias occidentales. Para ser parte de
este Tratado, el Consejo de Europa estableció unos requisitos cuya violación
supone la suspensión y expulsión del Estado infractor del Consejo. A propósito
de la tortura, en su art. 3 del Convenio dice:
“Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes”.
El Tratado, con vigencia internacional desde 3 de septiembre de 1953,

instituyó como órganos de control la Comisión europea de Derechos Humanos
(órgano causi-jurídico), cuya principal función era determinar la admisión o
inadmisión de las demandas, y el Tribunal europeo de Derechos Humanos
(TEDH) (art. 19 y ss.)193. El Protocolo número 11, en vigor desde el 1 de
noviembre de 1998, modifica el art. 19 del Convenio, suprimiendo esta
Comisión y transfiriendo sus competencias al nuevo Tribunal.194
La competencia del Tribunal se extiende a todos los asuntos relativos a la
interpretación y la aplicación del Convenio y de sus Protocolos. Toda Alta
192
Vid. REMIRO BROTÓNS, en obra colectiva, Derecho Internacional, Tiran lo Blanch,
2007, págs. 1198 y ss.
193
Vid. SÁNCHEZ MORÓN, M., Estudio comparado e histórico de la protección
internacional de los Derechos humanos, en obra colectiva coordinada por García De Enterría
“El sistema europeo de protección de los derechos humanos. Estudio de la Convención y
jurisprudencia del Tribunal europeo de Derechos humanos”, Civitas, Madrid, 1979, págs. 50 y
ss.
194
Cfr. REMIRO BROTÓNS, Derecho Internacional, cit., pág. 1206.
177
Parte Contratante podrá someter al Tribunal cualquier incumplimiento de lo
dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado
a otra Alta Parte Contratante. Además, El Tribunal podrá conocer de demandas
individuales presentadas por cualquier persona física, organización no
gubernamental o grupo de particulares que se consideren víctimas de una
violación, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos
reconocidos en el Convenio o sus protocolos. Las Altas Partes Contratantes se
comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
(arts.32.1; 33 y 34).
Por tanto, en relación a la tortura y otros tratos o penas inhumanos o
degradantes, cualquier particular que haya agotado todas las vías jurídicas
españolas, podrá solicitar amparo del Tribunal europeo de derechos humanos.
El CEDH tampoco ofrece modo de distinguir entre las tres conductas que
prohíbe en su art. 3. Ha sido el THDH quien, a través de sus resoluciones, se ha
pronunciado a este respecto delimitando los conceptos de “tortura”,
“inhumano” y “degradante”, en su sentencia de 18 de enero de 1978, en la que
se juzgó los medios que el Reino Unido utilizaba en la lucha contra el
terrorismo del IRA.
Las autoridades del Reino Unido llegaron a la conclusión de que era
necesario introducir una política de detención e internamiento de las personas
sospechosas de graves actos terroristas195.
En aplicación de esta política, se detuvo a numerosas personas, catorce
de las cuales fueron seleccionadas y llevadas a uno o más centros sin
identificar. Una vez allí, entre los días 11 y 17 de agosto y 11 a 18 octubre de
1971, fueron sometidas a una forma de “interrogatorio en profundidad”, que
implicó el uso combinado de cinco particulares técnicas:
A) Permanecer de pie y frente a la pared: los detenidos eran forzados a
permanecer por períodos de algunas horas, en una posición de estrés, y contra
la pared con las manos extendidas por encima de la cabeza contra la pared, las
piernas separadas y los pies hacia atrás, y haciendo que se sostuvieran sobre los
dedos de los pies.
195
Vid. STEDH, “Irlanda c. Reino Unido”, 18 de enero de 1978, párrafo 36. Texto disponible
inglés en : http://portu.der.uva.es/constitucional/verdugo/15.html
178
B) Encapuchar: les cubrían la cabeza con un bolsa negra durante todo el
tiempo excepto durante los interrogatorios.
C) Ruidos: en las celdas, antes del interrogatorio, se les sometía a fuertes
e incesantes ruidos.
D) Privación del sueño en espera de sus interrogatorios.
E) Les redujeron la cantidad de los alimentos y bebida196.
El Tribunal condenó al Reino Unido por violación del art. 3 de la

Convención, en la categoría de “trato inhumano”. En esta sentencia el Tribunal
declaró que el maltrato debe tener cierto grado de severidad para quedar dentro
del ámbito de aplicación del art. 3 de la Convención europea197. Admitido esto,
pasa a distinguir las tres conductas que prohíbe el precepto mencionado,
ofreciendo las siguientes definiciones:
a) Será “trato degradante” el que “provoca en las víctimas un sentimiento
de miedo, angustia e inferioridad, capaz de degradarlas y de romper su
resistencia psíquica y moral”198;
b) Considera “inhumano” el trato que causa deliberadamente en la
víctima sufrimientos físicos o mentales, sin causar lesión199.
c) Y concluye que la “tortura” es un supuesto de trato inhumano
agravado, es decir, “unos tratos inhumanos graves y crueles”200, siguiendo la
línea marcada por la de la Resolución 3452 (XXX), aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975, que declara: “La
tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato cruel, inhumano o
degradante”201.
El criterio asumido para diferenciar entre unas y otros conductas es,

como se aprecia, excesivamente subjetivo, pues no existe forma objetiva de
medir la intensidad del sufrimiento infligido a la víctima, para saber en qué
circunstancias un hecho debe ser calificado de tortura y cuanto será trato
196
Vid. Ibídem. Párrafo 96.
197
198
Cfr. Ibídem. Párrafo 167.
199
200
201
179
inhumano. En este sentido, conviene destacar que la sentencia comentada fue
objeto de cuatro votos particulares202 en los que los jueces disidentes
expresaron su desacuerdo con el fallo de la sentencia y consideran que, dada la
extrema gravedad de los hechos denunciados, la aplicación de las cinco
medidas de interrogatorio, deberían sancionarse como tortura tal y como había
propuesto la Comisión del Convenio en su informe sobre los hechos.
De otra parte, El THDH, a través de la jurisprudencia desarrollada sobre

el art. 3 del CEDH también considera que determinados supuestos de
deportación de extranjeros, constituyen una violación de este precepto en clara
referencia al “principio de no devolución” previsto el art. 3 de la Convención
contra la tortura. Esta jurisprudencia señala que: “Los Estados Contratantes
tienen derecho, como cuestión bien fundamentada por la legalidad
internacional y de acuerdo con las obligaciones que les imponen sus tratados,
incluido el Convenio, a controlar la entrada, la residencia, y la deportación de
extranjeros. Sin embargo, la deportación de un extranjero por parte de un
Estado Contratante podría dar lugar a una violación del art. 3; y por ello a
dicho Estado, sujeto al Convenio, se le impone una responsabilidad cuando
existen razones objetivas y fundamentadas para creer que dicha persona en
cuestión, si es deportada, se enfrentaría a un riesgo cierto de ser sometida a un
trato contrario al art. 3 en el país de acogida. En tales circunstancias, el art. 3
conlleva la obligación de no deportar a la persona en cuestión a dicho país
(véase, entre otras autoridades, H.L.R. c. Francia, sentencia de 29 de abril de
1997, Repertorio de Sentencias y Decisiones 1997-III, pg 757, aps. 33-34)”203
202
Votos de los jueces ZEKIA, O'DONOGHUE, EVRIGENIS y MATSCHER
203
Cfr. MORALES ROMERO en obra colectiva, Reseña jurisprudencial del Tribunal
europeo de Derechos Humanos (15 octubre 2005-15 abril 2006), Instituto de Derecho penal
Europeo e Internacional Universidad de Castilla-La Mancha, pág. 12. Texto disponible en:
http://personal.us.es/juanbonilla/contenido/CM/TRIBUNAL%20EUROPEO%20DE%20DERE
CHOS%20HUMANOS/JURISPRUDENCIA%20TEDH/JURISPRUDENCIA%20TEDH%20o
ctubre%202005-%20abril%202006.pdf
Visitada en junio de 2013.
180
3.2. La acción típica
El legislador español, utilizando de manera imprecisa la terminología de

nuestra Constitución (art.15) y del Derecho internacional sobre la tortura y los
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ha elaborado unos tipos
penales que no reflejan con propiedad el significado de aquellos términos; lo
que exigirá una importante labor interpretativa de tales tipos a fin de subsumir
en ellos todos los actos que prohíben tanto los instrumentos de Derecho
internacional ratificados por España como nuestra Constitución en su art.15,
esto es, la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes.
El Código penal estructura los delitos contra la integridad moral
cometidos por funcionario o autoridad, mediante un tipo básico en el art.174;
un tipo privilegiado204 en el art. 175 y la forma omisiva de comisión en el
art.176.
3.2.1. Naturaleza del delito de tortura
Dada la singularidad de los sujetos activos del tipo, la doctrina penal

de manera unánime considera la tortura como de delito especial205, lo que
determina que solamente podrá ser autor del mismo quien reúna los requisitos
exigidos en el tipo (intraneus); esto es, la persona que no reúna tales requisitos
(extraneus) no podrá ser autor del delito206. Por tanto, esta naturaleza tendrá
consecuencias nada desdeñables en relación a la autoría y participación, por lo
que se hace necesario abordar esta cuestión con carácter previo.
204
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte espacial, cit., pág. 203; GRIMA
LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionarios públicos, cit., pág.
114, prefiere considerar al art.174 tipo principal y al art. 175 tipo subsidiario.
205
Vid. DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., Actualización del código penal y delito de
tortura, Actualidad penal, 1990, 2, pág. 4; DÍAZ PITA, El bien jurídico protegido en los
nuevos delitos de tortura y atentado contra la integridad moral, cit., pág. 29; DÍAZ –
MONTORO Y VILLAREJO, Los delitos contra la integridad moral, cit., pág. 1439.
206
Vid. Entre otros, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte genera,
Tirant lo Blanch, Valencia, 8 edición, 2010, págs. 447 y s; GÓMEZ RIVERO, Mª C., Nociones
fundamentales de Derecho Penal. Parte general, Tecnos Madrid, 2010, pág. 335.
181
Para un sector doctrinal el delito de tortura tiene identidad propia y debe
definirse como delito especial propio o estricto207. No obstante, la mayoría de
autores, mantienen que se trata de un delito especial impropio208, por su
correspondencia con un delito común. Correspondencia, que, en el Código
penal derogado, se establecía respecto a alguno de los delitos comunes que se
contenían en el art.204bis y, desde la entrada en vigor del Código penal de
1995, se suele establecer en relación al art. 173.
En este sentido, RODRÍGUEZ MESA209 reconoce que el delito de tortura
del art.174 solamente puede ser realizado por un sujeto especial competente
durante el ejercicio de sus funciones. Estima que se trata de un delito especial
impropio cuya correspondencia debe establecerse en relación al art. 173;
matizando que tal equivalencia no es total, pues mientras en el art.174 son
subsumibles tanto los atentados graves contra la integridad moral, como los
que no lo son, en el art. 173 se sancionan solamente los atentados graves. De
ello concluye que las torturas del art.174 son un delito especial parcialmente
propio o impropio, pues no existe total correlación entre uno y otro hecho
típico. Coincidiendo con este argumento, REBOLLO VARGAS210 puntualiza
que la diferencia entre uno y otro precepto, es más amplia, pues el delito de
torturas presenta elementos subjetivos del injusto que no se exigen en el tipo
del art. 173.
La doctrina de manera unánime, señala que la correspondencia entre un
delito común y el delito especial, se establece en relación al comportamiento de
los sujetos agentes: esto es, centra la correspondencia de los tipos penales
cotejados en la acción. Por lo tanto, la dificultad en clasificar el delito de
tortura como especial propio o impropio, estriba en la dificultad que plantea
207
Vid. Entre otros, BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o
degradantes, cit., pág. 190.; GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes
por funcionarios públicos, cit., pág. 196.; MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la
integridad moral, cit., pág. 94 y s.
208
Vid. MAQUEDA ABREU, La tortura y otros tratos degradantes, cit., pág. 451; en el
mismo sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI, El delito de tortura, Concepto. Bien Jurídico
y estructura típica del art. 204bis, cit., pág. 36; DEL TORO MARZAL, El nuevo delito de
tortura, cit., pág. 282.
209
Vid. RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos
por funcionarios públicos, cit., pág. 303 y ss.
210
Vid. REBOLLO VARGAS, R., Algunas consideraciones sobre autoría y participación en
los delitos especiales. Particular referencia al delito de tortura, en Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales - Núm. LIII, Tomo 53, 2000 , pág. 137.
182
delimitar el alcance de la expresión “correspondencia” utilizada
tradicionalmente por la doctrina en la definición de tales delitos. En este punto,
se proponen dos opciones: o bien interpretamos que es suficiente con que
exista un correspondencia mínima, que sólo alcanza a los aspectos objetivos de
los respectivos tipos; o bien se entiende que es necesaria una correspondencia
máxima, que alberge también a los elementos subjetivos (dolo y elementos
subjetivos del injusto) de los delitos implicados. Veamos ahora qué tipo de
correspondencia se da entre la tortura y el art.173.
a) Examen de los aspectos subjetivos del tipo del art. 174 para
determinar la existencia de correspondencia máxima con el delito del
art.173. Considerando este tipo de correspondencia se advierte que, si se
atiende a los elementos finalisticos, no existe coincidencia entre estos
preceptos. Cuando el legislador describe las acciones prohibidas, lo hace
pensando en un proceso causal regido por la voluntad, dirigida a un fin
determinado, centrando su reproche penal, en el propio fin, en los medios
elegidos o en los efectos concomitantes. Pero, en todo caso, la acción típica es
una acción final. De manera que, en el tipo doloso, además del dolo, se
contemplan los elementos subjetivos del injusto que caracterizan a los tipos
penales que los describen, y que en el injusto de tortura son la esencia o
motivación del comportamiento de torturar, el sujeto agente actúa sabiendo que
su proceder es ilícito, y lo lleva a cabo porque quiere un resultado concreto: en
el caso de la tortura, el objetivo es obtener información, castigar o discriminar.
Por lo tanto, entre el art. 174 y el 173 no se aprecia este tipo de
correspondencia. Otra cosa es, sin embargo, que pueda predicarse
correspondencia amplia entre el art.173 y el 175, que sí permite sostener la
especialidad parcialmente impropia, en palabras de RODRÍGEZ MESA, entre
tales artículos, pues ambos preceptos describen conductas subsumible en sus
respectivos tipos dolosos, careciendo ambos de elementos subjetivos del
injusto. Postura que, por otra parte, coincide con la que viene manteniendo el
Tribunal Supremo en numerosas sentencias, en las que equipara la conducta del
art. 173 con la del 175, sosteniendo cierta correspondencia entre tales tipos211.
211
Vid. Entre otras, SSTS 910/2009, de 25 de septiembre; 414/2007, de 10 de mayo.
183
b) Examen de los aspectos objetivos del delito del art.174, para
determinar si existe una correspondencia mínima con el delito del art.173.
Desde este prisma, la acción del art. 173 tampoco se corresponde con la acción
del art.174, pues la especialidad del sujeto activo competente del delito de
tortura describe un escenario distinto al que origina el art.173. Me refiero,
lógicamente, a la relación de especial sujeción que se describe en el art. 174 y
que se deriva de la posición jurídica prevalente del funcionario público o
autoridad competente, que no puede equipararse con las definidas en el
atentado contra la integridad moral del art. 173.
De todo lo expuesto hasta aquí se colige que, mientras en el art. 173 se
reprocha el atentar contra la integridad del sujeto pasivo; en el art.174, el
atentado contra la integridad moral es el medio concomitante para conseguir el
fin especial que motiva la conducta del sujeto agente, esto es, extraer
información o castigar al torturado. O lo que es lo mismo, mientras en el
art.173 se castiga el atentado a la integridad moral, en el art. 174 se reprocha el
cómo (sometiendo a condiciones y procedimientos) y quién (lo debe realiza el
sujeto competente) y cuándo (cuando se genera una relación de especial
sujeción) se lesiona la integridad moral, para conseguir una información,
castigar o discriminar.
El hecho de que los preceptos relacionados aquí se tipifiquen bajo el
mismo título del Código penal, propone que efectivamente existe un nexo de
unión entre los preceptos allí tipificados respecto a la integridad moral; pero el
delito de tortura, como ya se ha indicado, no sólo protege la integridad moral,
sino que además en él se tutelan otros intereses de naturaleza colectiva (el
sometimiento de la Administración al Derecho). La tutela de este bien
colectivo es precisamente la razón que esgrime algún sector doctrinal, para
manifestar su desacuerdo por la ubicación del tipo de tortura en el mismo título
que los otros atentados contra la integridad moral. En este sentido, como ya se
indicó en el Capítulo IV, probablemente, el delito de tortura ha debido incluirse
entre los delitos contra la Constitución (Titulo XXI). Tomando como
paradigma de esta reflexión la tipificación de los delitos contra la libertad que
distingue entre el cometido por funcionario público mediando causa por delito
(art.530), detención ilegal practicada por funcionario público sin mediar delito
184
del art. 167 y detención ilegal que realiza el particular. En mi opinión, la
ubicación propuesta, no afectaría al atentado contra la integridad cometido por
funcionario público del art. 175 que quedaría en su ubicación actual.
En consecuencia, por todo lo expuesto, considero que las diferencias
entre el art.173 y el 174 son lo suficientemente sustanciales como para predicar
la naturaleza de delito especial propio de la tortura.
De otra parte, desde la perspectiva de la conducta, la tortura es un

delito de resultado, de acción dañosa, pues el resultado no puede producirse
por causa de un accidente212. Es otra la opinión de RODRÍGUEZ MESA quien
considera que, dadas las características del bien jurídico individual protegido
(integridad moral), la lesión de éste puede quedar en el fuero interno del sujeto
de la misma manera que los atentados contra el honor, y en estos casos no se
puede hablar de delito de resultado; lo que lleva a la autora a concluir que el
delito, en unas ocasiones, será un delito de mera actividad y, en otras, un delito
de resultado213. A este respecto estimo que si se considera que el bien jurídico
tutelado en el tipo de tortura es pluriofensivo, siendo uno de ellos el buen
funcionamiento de la Administración pública en el sentido de respeto a las
garantías constitucionales y a la ley, este aspecto de la lesión del bien jurídico
que integra esa pluralidad de intereses tutelados, siempre tendrá una
trascendencia jurídica externa empíricamente apreciable por los sentidos. Por
lo tanto, será igualmente delito de resultado tanto la tortura que lesione
únicamente la integridad moral, como la tortura que lesione éste y otros
intereses individuales de la persona, pues en ambos caso se habrá lesionado el
bien colectivo del sometimiento de la Administración a Derecho.
Desde el prisma de la relación psicológica del autor con la acción o el

resultado, la mayoría de los autores consideran que estamos ante un delito de
intención214, dirigido a un fin que concreta el tipo. Dentro de esta categoría,
212
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., pág. 225,
en la que que reproduce el criterio de FLETCHER (Conceptos básicos, págs. 99 y ss.)
213
cometidos por funcionarios públicos, cit., 234.
214
Vid. v gr.: DE LA CUESTA ARZAMENDI, El delito de tortura. Concepto, bien jurídico y
estructura típica del art. 204bis del Cp., cit. págs. 59 y ss., habla de “tendencia (en sentido
185
distinguen dos subclases de delitos: a) de resultado cortado, en el supuesto de
tortura indagatoria porque la acción se dirige a un resultado ulterior que no
depende del autor y b) de tendencia interna intensificada para la tortura
punitiva, gratuita y discriminatoria, por tener un elemento subjetivo
especifico215, esto es, “la acción expresa una tendencia interna que no se puede
reconocer simplemente por el examen de lo ocurrido”216.
Además de lo expuesto, aquí se sostiene que el delito de tortura es un
delito permanente, como se expondrá razonadamente apropósito del estudio de
la consumación del delito en el Capítulo IX.
3.2.2. Tipo básico (art. 174)
Art. 174.1 “Comete tortura la autoridad o funcionario público que,

abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de
sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de
integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión
de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si
no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá, en todo caso, la pena de
inhabilitación absoluta de ocho a 12 años.
2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o
amplio)”; MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad moral, cit., págs. 82 y s., lo
califica como delito de intención o tendente; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho
penal. Parte general, cit., pág. 278.
215
Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte general, Reppertor, Barcelona, 2002, pág. 224.
En el mismo sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI, El delito de tortura. Concepto, bien
jurídico y estructura típica del art. 204bis del Cp., cit. págs. 60 y ss.
216
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J., Derecho penal español. Parte general, Dikynson, Madrid,
1987, pág. 409.
186
los actos a que se refiere el apartado anterior.”
1) Supuesto del art. 174.1
Este art. 174, redactado conforme a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de

noviembre, tipifica la tortura con una redacción no absolutamente coincidente
con la dada por la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984 de ONU en su art.1 que,
a través de la remisión contenida en su exposición de motivos a la Declaración
contra la Tortura de 1975, permite sancionar tanto la tortura como los tratos
inhumanos y degradantes finalísticos como aquí trataré de probar.
La acción consiste en “someter al sujeto pasivo a sufrimientos físicos o
mentales, la supresión o disminución de sus facultades, o de cualquier otro
modo se atente contra su integridad moral, con abuso de su cargo”217
El núcleo de la acción típica, se concreta en “someter a la víctima a
procedimientos o condiciones” que lesionen su integridad física o moral, que
GRIMA LIZANDRA identifica como "medios tasados de comisión"218.
a) Significado de los términos “condiciones” o “procedimientos”
Con estos términos el legislador propone lo que parecen ser dos formas
distintas de cometer el injusto, según se desprende del significado que de tales
términos ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Así,
mientras la expresión “condiciones” se define como estado o situación especial
en que se halla alguien o algo, o situación o circunstancia indispensable para la
217
Entre otras: STS 294/2003, 16 de abril y 701/2001, 23 de abril.
218
Cfr. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y trato degradante por funcionarios
públicos, cit., pág. 115. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MESA, Torturas y otros delitos
contra la integridad moral cometidos por funcionarios públicos, cit., pág. 243.
187
existencia de otra219; el término “procedimiento” se concibe como “método de
ejecutar algo”220.
Estas definiciones pretenden describir escenarios distintos que se
concretan en el aspecto estático del primero y dinámico del segundo, pues
mientras la voz “condición” se refiere al escenario en que se deja permanecer a
la víctima para torturarla, la de “procedimiento” alude a la realización de
determinados actos que transforman el mundo exterior y que lesionan al
ofendido221. Por lo tanto, hablaremos de “condición”, por ejemplo, cuando se
obligue a un detenido a permanecer de pie durante las setenta y dos horas de su
detención y lo haremos de “procedimientos” cundo se interrogue a dicho
detenido mientras se le obliga a desvestirse y efectuar flexiones, golpeándole
cuando se desvanece.
GRIMA LIZANDRA222, relaciona estos términos con “la idea de
reiteración, sistemática, método o, al menos, permanencia”, en el mismo
sentido en que, como recuerda RODRÍGUEZ MESA223, ya indicara el CGPJ
en su informe sobre el Anteproyecto de 1994 del Código penal y el TC en
sentencia 2/1987 de 21 de enero recordando la doctrina internacional europea:
“La Comisión de Estrasburgo en bastantes casos ha tenido ocasión de
examinar quejas relativas a este tipo de confinamiento aislado, y su posible
colisión con el art. 3 del Convenio de Roma. De acuerdo con la Comisión el
confinamiento solitario, debido a exigencias razonables, no constituye, de por
si, un tratamiento inhumano o degradante, sólo cuando por las condiciones
(alimentación, mobiliario, dimensiones de la celda), circunstancias (de acceso
a biblioteca, periódicos, comunicaciones, radio, control médico) y duración, se
llegue a un nivel inaceptable de severidad, y si ha dicho que un confinamiento
prolongado solitario es indeseable, ello ha sido en supuestos en los que la
extremada duración de tal confinamiento superaba, mucho más allá, el
máximo legal previsto de cuarenta y dos días en nuestra legislación
219
Vid. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, edición 22, acepciones 3º y 4º.
220
Cfr. Ibídem., acepción 2º.
221
Vid. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y trato degradante por funcionarios
públicos, cit., pág. 128.
222
223
Vid. RODRÍGEZ MESA, La tortura y otros atentados contra la integridad moral, cit., pág.
236.
188
penitenciaria. No es la sanción en sí, sino el conjunto de circunstancias y
condiciones de su aplicación, incluyendo su particular forma de ejecución, el
carácter más o menos estricto de la medida, su duración, el objeto perseguido
y sus efectos en la persona en cuestión, los que podrían hacer en concreto de
esa sanción una infracción del art. 3 del Convenio de Roma (decisión Adm.
Com. Ap. 8.395/1978, de 16 de diciembre de 1981)” (FJ2º).
Ahora bien, los términos “condiciones o procedimiento”, en mi opinión,

no representan una lista de métodos tasados con los que lesionar los intereses
protegidos en el art.174, sino que obedecen al deseo del legislador de ubicar la
conducta típica en el ámbito de las relaciones entre el Estado y el individuo,
entre la Administración y el administrado en sentido amplio y distinguirlo del
art. 175. En este mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en
reiteradas ocasiones, declarando que “en la definición de tortura que se ha
recogido en el artículo 174 del actual Código Penal las expresiones
“condiciones o procedimientos” sólo son “pautas en alguna forma orientadoras
para determinar cuándo puede una conducta constituir tortura”224.
b) La situación jurídica típica
GRIMA LIZANDRA225 la identifica con los procedimientos públicos

(penal o administrativo, investigador y/ sancionador), que se concretan en una
relación de sujeción o dependencia226. Esto es, una relación de especial
sujeción de hecho que, nacida en el seno del Derecho alemán, se define como
aquella actividad que la administración despliega en el ejercicio de sus propias
potestades que, por razones de orden público, limita los derechos de los
administrados mediante el ejercicio, en su caso, de “la coacción sobre los
224
Entre otras, STS 1391/2004, de 26 de noviembre, FJ 6º; STS 922/2009, de 30 de
septiembre, FJ 3º
225
226
Vid. Entre otros: DE LA CUESTA ARZAMENDI, El delito de tortura. Concepto, bien
jurídico y estructura típica del art. 204bis del Cp.”, cit., pág. 110; MUÑOZ CONDE, Derecho
penal. Parte especial, cit., pág. 202.
189
mismos”. De esta situación se desprende una posición de “sumisión de los
administrados” y se construyen “especiales relaciones de poder” tan diversas
como la propia función pública. En un sentido amplio, estas situaciones se
pueden dar en cualquier ámbito de la Administración: en los centros de
enseñanza y hospitales públicos, en centros penitenciarios, en situaciones de
detención policial227, etc. Son por tanto, relaciones jurídico-administrativas
caracterizadas por un régimen jurídico peculiar “que se traduce en un especial
tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus
instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada
relación”228.
c) La expresión “duración”
El enunciado del tipo objeto de este estudio plantea la cuestión del

tiempo de realización de la acción típica, con la expresión “duración”.
RODRÍGUEZ MESA229 considera con razón que esta expresión es uno de los
indicativos que presenta el enunciado del precepto para determinar la gravedad
de la pena. En mi opinión, esta mayor severidad de la pena encuentra su
justificación en el carácter de delito permanente230 que en determinados
supuestos puede presentar el injusto. En este sentido, QUEL LÓPEZ y
FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE coinciden en señalar que el concepto de
tortura debe ampliarse para albergar determinados supuestos de detención231. Y
esta línea interpretativa es la que viene manteniendo el Comité de Derechos
Humanos (CDH) en sus resoluciones, en las que afirma que la práctica de la
detención en régimen de incomunicación puede violar tanto el art.7 -que
prohíbe la tortura y los malos tratos- como el art. 10 del PIDCP -que establece
227
Vid. GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Vol. II,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pág.170.
228
Cfr. LÓPEZ BENÍTEZ, M., Naturaleza y presupuestos Constituciones de las relaciones
especiales de sujeción, Cívitas, Madrid, 1994, págs. 161 y s.
229
cometidos por funcionario público, cit., pág. 328.
230
Vid. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, cit., págs. 221 y s
231
Vid. QUEL LÓPEZ, J. y FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C., La lucha contra la
tortura (aspectos de Derecho internacional y Derecho interno español), Bilbao, 1991, pág. 44.
190
la salvaguardia de las personas privadas de libertad- (CDH caso Albert Womah
Mukong c. Camerún, (458/1991), 21 de julio de 1994, Doc. ONU:
CCPR/C/51/D/458/1991; caso El-Megreisi v. Libyan Arab Jamahiriya,
(440/1990), 23 de marzo, Don. ONU: CCPR/C/50/D/440/1990)232. Dado que la
tortura se considera una forma agravada de trato o pena cruel inhumano y
degradante; y la detención en forma de aislamiento en determinadas
circunstancias ha sido declarada trato inhumano y degradante; no es arriesgado
concluir que una forma agravada de esas detenciones puede ser considerada
delito de tortura y, por ende, delito permanente.
Pensemos en el siguiente supuesto: se golpea al paciente para extraerle
una información y, ante lo infructuoso del martirio, se le deja encerrando en un
zulo, colgado de una viga por los brazos y entre sus propios excrementos
durante varios días, prolongando la acción antijurídica por voluntad del sujeto
activo, en la que es posible la participación de un tercero (vgr.: el tercero que
sólo participa ayudando a sujetar al torturado mientras el autor del hecho lo ata
a la viga), después de la consumación del tipo distinta al encubrimiento, como
se expondrá con mayor detalle en el Capítulo IX.
d) Gravedad de la conducta de torturar
El estudio del art. 174 nos plantea además la cuestión de la gravedad de

la tortura, distinguiendo penas diferentes en función del grado de gravedad de
la conducta. Pero la redacción del precepto no indica cuando un acto de tortura
puede ser o no considerado grave. MAQUEDA ABREU233 considera que, del
análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Comisión y el Tribunal europeo
de Derechos Humanos, se infiere que para que un hecho pueda ser considerado
tortura debe revestir cierto grado de gravedad, que se identificará, en unas
232
Vid. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Juicios justos: Manual de Amnistía internacional.
Madrid, 1998, pág. 75. Texto disponible en:
http://www.amnesty.org/fr/library/asset/POL30/002/1998/fr/af932e5c-d9b1-11dd-af2b-
b1f6023af0c5/pol300021998es.pdf
233
Vid. MAQUEDA ABREU, La tortura y otros tratos inhumanos y degradantes, cit. pág.
430, especialmente, nota 26.
191
ocasiones, con una sistemática provocación de dolores físicos y mentales, y
otras, con un dolor cruel, superior al que, por sus características socio-
culturales pueda soportar la víctima. Efectivamente, la doctrina internacional
exige esa gravedad en el hecho para calificarlo como tortura, sin embargo
nuestro legislador incluye en el art.174 tanto las conductas graves como
aquéllas que no lo son.
d.1) Significado de las expresiones tortura “grave” y “no grave”
La mayoría de la doctrina interpreta que la inclusión de ambas conductas

(las graves y las menos graves) en el art.174 se debe a que el legislador español
se aparta de la nomenclatura internacional sobre esta materia y, mediante este
precepto, castiga tanto la tortura (tortura grave) como los tratos inhumanos o
degradantes (tortura menos grave) cuando todos ellos presentan los elementos
finalísticos que requiere el art.174.1 del Código penal234.
Por lo tanto, para delimitar el grado de gravedad de la conducta de tortura
se debe seguir, como criterio orientativo, la labor exegética del Comité de
Derechos Humanos, de la Comisión europea de Derechos Humanos y del
TEDH, que distinguen tres categorías o grados de lesión sobre los intereses
tutelados en el art. 7 del Pacto (PIDCP) y el art. 3 de la Convención europea
sobre Derechos Humanos (tortura, tratos o penas inhumanos, o degradantes); lo
que nos lleva a la conclusión de que, con la pena grave que establece el art. 174
se castiga la tortura, mientras que los tratos inhumanos o degradantes
indagatorios, punitivos o discriminatorios se castigan con la pena menos grave
prevista en el mismo precepto. Efectivamente, la redacción del art. 174
introduce un concepto de tortura amplio, que no nos permite delimitar cual
debe ser la gravedad del hecho para considerarlo tortura, ni cuando ésta será
castigada como grave (tortura propiamente dicha) o no grave (trato inhumano y
degradantes finalisticos). Esta delimitación, por lo tanto, es fruto de la
recepción en nuestro ordenamiento de la interpretación de estos términos por el
234
por funcionarios públicos”, cit. págs. 238 y s.
192
Derecho internacional y de la labor hermenéutica de nuestro TC para trasladar
a nuestro ordenamiento la jurisprudencia del TEDH, dando significado a las
prohibiciones que contiene el art.15 de la CE y reprochan nuestro Código
penal. Así en STC 120/1990 y 137/1990, se afirma que “ (…) „Tortura‟ y
„tratos inhumanos o degradantes‟ son, en su significado jurídico, nociones
graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la
causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos
ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia
intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente (…)”, siendo la
tortura la escala de mayor gravedad (FJ 9º). Manteniendo por tanto, el criterio
antes acordado en el art.1.2 de la Declaración sobre la protección de todas las
personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, a la que remite la Convención de la Tortura de 1984 en su
exposición de motivos como ya se indicó en el epígrafe anterior.
Nuestro legislador, alejándose del vocabulario y definición utilizadas en
el ámbito de los instrumentos internacionales para distinguir entre tortura y
trato o pena cruel, inhumana o degradante, en la que las tres conductas pueden
tener los mismos fines, ha preferido nominar como “tortura no grave” aquellos
actos que por su menor gravedad no lleguen al grado de tortura, pero sí
alcanzan el umbral de trato o pena inhumana o degradante con los fines
previstos en el art. 174. En este sentido, es necesario recordar la sentencia del
TEDH de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra el Reino o Unido, en la que
los tratos inhumanos y degradantes se infirieron con una finalidad indagatoria.
d.2) Modo de ponderar la gravedad de la conducta
El TEDH admite que la gravedad dependerá de un cúmulo de

circunstancias, que concreta en función a dos aspectos del hecho: 1) las
circunstancias inherentes al mal causado, esto es, la duración de los malos
193
tratos y sus efectos (físicos o mentales) y 2) las características de la víctima: el
sexo, edad, estado de salud, etc.235
En relación a estos parámetros GRIMA LIZANDRA236 considera que
“será sufrimiento grave aquél que por causas personales y sociales pueda sufrir
normalmente la víctima”, concibiendo el término “sociales” como los aspectos
socio-culturales de la víctima. La violencia física o psíquica que caracteriza a
la tortura, se puede infligir mediante el empleo de fuerza física, armas,
instrumentos mecánicos o eléctricos, tratamientos químicos o psicológicos
destinados a doblegar o anular la voluntad del sujeto, que le cause humillación
o envilecimiento.
En mi opinión, entre los elementos a tener en consideración para valorar
la gravedad del hecho, no podrán incluirse ni el aspecto socio-cultural de la
víctima ni su capacidad de sufrimiento. Cualquier fórmula que se emplee para
graduar la gravedad del delito en relación a estos parámetros resultaría estéril e
injusta: en el primer caso, por la subjetividad propia de los conceptos “dolor o
“sufrimiento” ¿cómo se puede medir el dolor o el sufrimiento?; y en el
segundo, porque contiene claros elementos discriminatorios en relación al
origen socio-cultural de la víctima. No creo que la gravedad de las laceraciones
infligidas a una persona durante un episodio de torturar, puedan valorarse en
relación a su origen socio-cultural por ejemplo. De la misma manera que no
debería valorarse en atención a este criterio las humillaciones o vejaciones.
Porque para aplicar este criterio previamente se debería establecer a qué grupo
social y cultural se le atribuye mayor sensibilidad para sentirse afligido por los
sufrimientos causados; lo que es tanto como decir que a un determinado grupo
de personas se les reconoce mayor grado de humanidad y, como consecuencia,
el Derecho penal debe concederles mayor grado de protección.
235
Vid. PORTILLA CONTRERAS, G., De las torturas y otros delitos contra la integridad
moral, en Cobo del Rosal, Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial. V. I, Madrid,
Marcial Pons, 1996, pág. 288; El mismo “La práctica de la tortura y rigor innecesario contra
detenidos y presos en España: análisis de la legislación procesal, penal, administrativa y
penitenciaria que le sirve de cobertura”, en obra colectiva “La privación de libertad y
Derechos Humanos: la tortura y otras formas de violencia institucional en el Estado español”,
OSPDH, Barcelona, 2008, pág.153.
236
públicos, cit., pág. 143. Un concepto general de violencia en MUÑOZ CLARES, J.: Robo con
violencia en intimidación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 311 y ss.
194
Desechados estos criterios por las razones expuestas, estimo que la
gravedad del hecho debe abarcar tanto el desvalor de la acción (gravedad de la
vulneración de normas procesales, medios, instrumentos, etc.) como el del
resultado (gravedad de la lesión de la integridad moral). La violencia (vis
física) o intimidación (vis compulsiva) aplicada a la víctima ha de ser la óptima
para vencer su resistencia psicológica, someterla y humillarla, con la finalidad
que propone el tipo. Desde esta óptica, el criterio para ponderar la gravedad de
la conducta será aquél capaz de graduar la gravedad de la violencia o
intimidación, a partir de la adecuación de los medios empleados para lesionar
los bienes jurídicos protegidos (el sometimiento de la Administración a
Derecho y la integridad moral), las circunstancias que rodean al hecho, su
duración y los fines perseguidos en la norma (indagación, castigo y
discriminación).
El criterio subjetivo en la ponderación de la gravedad de la conducta,
debería ceñirse a la relación de causalidad necesaria en todo delito de
resultado. Es decir, resultado causado en la víctima como manifestación de
todo lo actuado. Relación de causalidad que, como nuestro más Alto Tribunal
tiene declarado en relación al delito de lesiones debe establecerse en base a la
doctrina de la imputación objetiva. En este sentido, dice el Tribunal en
sentencia nº 1246/2009 de 30 de noviembre que la imputación del resultado
requiere, además de una causalidad natural, dos elementos: 1) que la acción del
autor haya creado un peligro jurídicamente desaprobado por la producción del
resultado y 2) que el resultado de esa acción sea la realización del mismo
peligro creado por la acción.
Aclara el Tribunal que “el requisito de la concreción del resultado en la
acción, el segundo de los requisitos expuestos, también prevé criterios
complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la
producción del resultado. En estos supuestos habrá de indagarse cuál es la
causa que, efectivamente, produce el resultado y no podrá sostenerse la
causalidad en los supuestos de „autopuesta en peligro‟, cuando es la víctima la
que se expone a un peligro que proviene de su propia acción. También se ha
discutido si la existencia de un hecho preexistente, como una enfermedad de la
víctima, puede alterar la causalidad, siendo criterio consolidado el de negar la
195
ruptura de la causalidad entre la acción y el resultado pues se trataría de
concausas y habrá de estarse a la acción que efectivamente realiza el
resultado. En el supuesto de acciones agresoras sobre personas con alguna
enfermedad preexistente o con menores defensas, este hecho no evita que la
efectiva causación del resultado provenga de la agresión que desencadenó su
producción, pues la causa preexistente no produciría el resultado”.
Se recuerda, además que es reiterada la jurisprudencia que considera
“que „la existencia de predisposición de la víctima para reaccionar con menos
defensas (...) no tiene aptitud para eliminar la imputación objetiva‟ (STS núm.
593/1997, de 28.4.1997) y que „una enfermedad padecida por la víctima o su
especial débil constitución física‟ no son accidentes extraños, como tampoco lo
son „las denominadas concausas preexistentes‟ (SSTS 574/1997, de 4.7.1997 y
278/2000, de 24.2.2000).
También se ha dicho en nuestros precedentes que si concurre „una
determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere en la posibilidad de
una imputación objetiva‟ (STS 30/2001, de 17.1.2001) y que „una tardía
asistencia médica no puede eliminar la relación de causalidad‟ (STS 966/2003,
de 4.7.2003)”237.
No obstante, en la práctica, la aplicación de este tipo impreciso y abierto,

puede propiciar que, en unas ocasiones una conducta pueda sancionarse como
tortura y en otras, la misma conducta juzgada por otro juzgador sea tratada
como un atentado la integridad de menor entidad: trato degradante o inhumano.
2) Supuesto del art.174.2
En el art. 174.2 se sanciona con la misma pena a “(…) la autoridad o

los actos a que se refiere el apartado anterior.”
237
Cfr. STS 1246/2009, de 30 de noviembre, FJ 4º.
196
Esta conducta, que no se incluye expresamente en el art1.1 de la
Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Malos Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984, ha sido objeto
de diversas interpretaciones por la doctrina penal, que giran fundamentalmente
en torno a dos criterios: el de quienes como RODRÍGUEZ MESA238
consideran que en el punto 2 del art.174 se sancionan hechos que carecen de la
finalidad exigida en el punto 1 del mismo artículo pues lo determinante es la
especial vulnerabilidad de la víctima que se encuentra sujeta a un régimen
administrativo disciplinario239 que limita todavía más las libertades y
comunicación del interno con el exterior (con su familia, abogado, médicos,
etc.) y, por ende, la actuación del torturador puede desarrollarse con mayor
impunidad y, el de quienes como MUÑOZ CONDE240, sostienen con razón
que el apartado 2 del 174, es un precepto superfluo que sancionan los mismos
hechos que el punto 1, pero referido al abanico de sujetos activos y pasivos que
expresamente prevé este precepto. En efecto, desde la perspectiva de técnica
jurídica, el punto 2 del art.174 resulta innecesario, pues las notas que
caracterizan al delito de tortura que se sanciona en el art.174.1 son las mismas
que caracterizan las conductas previstas en el art.174.2 y ello se traduce en la
igualdad de penas previstas en uno y otro supuesto. El ámbito de aplicación del
art.174.1 le permite reprimir injustos que pueden desarrollarse durante una
relación de dependencia mínima (por ejemplo, interrogatorio del presunto
culpable por un agente de policía antes de formalizar la detención), mientras
que el art.174.2 sanciona aquellas acciones en las que ya existe formalizada
una relación especial de dependencia y sujeción del ofendido a la normativa
238
Vid. RODRÍGUEZ MESA, La torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos
por funcionarios públicos, cit. pág. 269 s.; BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y otros
tratos inhumanos o degradantes, cit., pág. 203, también considera que la diferencia entre el
punto 1 del art. 174 y el punto 2 del mismo artículo radica en la presencia de elementos
subjetivos que requiere el art. 174.1; MESTRE DELGADO, E.: Los delitos de malos tratos a
internos en centros penitenciarios, como clave explicativa del sistema español de represión
penal de la tortura, en Estudios penales en “Homenaje a Enrique Gimbernat”, T.II, Edisofer,
Madrid, 2008, pág. 2153 y ss.
239
El artículo 96.2 del Reglamento Penitenciario permite la aplicación del régimen cerrado a
los presos provisionales. Reglamento Penitenciario, Real Decreto 190/1996 del 9 de febrero.
240
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., pág. 201 y s. En el mismo
sentido, vgr. DÍAZ-MONTORO VILLAREJO, Los delitos contra la integridad moral, cit.
pág. 1439 y s.; GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y trato degradante por
funcionarios públicos, cit., págs. 115 y ss.
197
disciplinaria que rija el centro de detención, que GARRIDO FALLA241 define
como aquellas “de las que se deriva una situación de sumisión de los
administrados”; relaciones fuertemente criticadas por la doctrina
administrativista alemana, pero ampliamente aceptadas por la española. Por lo
que se puede concluir que la diferencia entre el punto 1 y punto 2 del art. 174
radica en el tipo de relación de sujeción que vincula a la víctima con el
victimario: en el caso del art. 174.1 estaremos ante una relación de sujeción de
hecho, mientras que en supuesto del art.174.2 estaremos ante una relación de
especial sujeción de derecho, pero la conducta típica es la misma en ambos
casos.
3.3. Tipo privilegiado: trato degradante (art. 175)
Artículo 175. La autoridad o funcionario público que, abusando de su

cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare
contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de
prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis
meses a dos años si no lo es. Se impondrá, en todo caso, al autor, además de
las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público
de dos a cuatro años.
Como ya se indicó, la mayoría de la doctrina ha calificado este precepto

como tipo privilegiado. DÍAZ-MONTORO Y VILLAREJO242 sostiene que el
art.175 sanciona un delito especial impropio respecto del art.173, un delito de
maltrato cometido por funcionario público que establece distinta punición en
atención a la gravedad de la conducta. MUÑOZ CONDE243 mantiene que el
art. 175 proscribe aquellos supuestos en los que falta alguno de los requisitos
que caracterizan al art.174, lo que permite castigar a través del art.175 la
tortura gratuita que no exige elementos subjetivos. En este sentido, GRIMA
241
GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo. Parte General, cit., pág. 170.
242
Vid. DÍAZ-MONTORO Y VILLAREJO, Los delitos contra la integridad moral, cit.,
págs.1440 y ss.
243
MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte especial, cit., pág. 203 y s.
198
LIZANDRA244 matiza que la conducta típica del art. 175 sanciona tres
comportamientos no previstos en el art. 174, que sistematiza de la siguiente
forma: a) hechos que presentan la misma finalidad y medios diferentes; b)
conductas que contienen distinta finalidad y medios iguales; y, por último, c)
aquellos supuestos en los que tanto los medios como los fines son distintos.
RODRÍGUEZ MESA245, por su parte entiende que, además del elemento
teleológico y los medios de comisión, en este precepto se pueden subsumir
aquellos supuestos en los que el sujeto activo, aun teniendo una competencia
genérica por su condición de funcionario público, carezca de la competencia
específica (indagatoria o sancionadora) como requiere el art.174, así como en
aquellos casos en los que la intensidad del ataque a la integridad moral no
adquiera el límite exigido en el art.174. Sostiene la autora que el art. 175, a
diferencia del art. 174, aun exigiendo un sujeto diferenciado que abuse de su
cargo, no protege la función pública sino únicamente el interés individual de la
“integridad moral”.
En mi opinión, puede afirmarse que en art. 175 se castigan conductas que
carecen del elemento teleológico previsto en el art.174, que cuando alcanzan
cierto límite de gravedad podrán considerarse tratos degradantes graves (o
tortura gratuita, como señala MUÑOZ CONDE) cuya pena sería la más grave
de las contenidas en el art.175 y cuando revistan menor gravedad serán
sancionadas con la pena de menor gravedad. El cotejo de las penas con las que
el legislador reprocha la tortura grave del art.174 y las conductas tipificadas en
el art.175, parece indicar que en el art.175 se reprochan hechos menos severos
que los reprimidos en el art.174. Esta diferencia punitiva parece sostenerse en
el siguiente razonamiento: mientras en la tortura gratuita quien aplica los
martirios lo hace por el mero placer de causar daño a la víctima para satisfacer
sus propios instintos sádicos de torturar; en la tortura indagatoria o punitiva el
torturador persigue un fin público: obtener una confesión o información de
sospeche que ha cometido. Fin público, que también podemos encontrar, en mi
244
Vid. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y otros tratos degradantes por
funcionario público, cit. págs. 145 y s.
245
Vid. RODRÍGUEZ MESA, La torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos
199
opinión, en la tortura discriminatoria tipificada en el art. 174 mediante L.O.
15/2003 de 25 de noviembre, en la que, como ya se indicó, el torturador actúa
movido por el odio, miedo o menosprecio hacia un determinado colectivo por
su origen (racial, étnico, sexual, etc.) y llega al convencimiento de que tales
personas han participado en el hecho investigado; por consiguiente, puede
afirmarse que también en este tipo de tortura el sujeto activo actúa movido por
un fin público.
Desde esta perspectiva, se puede concluir que la tortura gratuita no
persigue un fin público (indagatorio o sancionador), persigue el fin personal o
privado que sólo satisface al torturador.
En este punto es necesario señalar que la doctrina internacional sobre la
tortura y los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, que orienta la
interpretación elaborada por nuestro TC del art.15 de la CE, supone, en
definitiva, una trasposición al Derecho penal de aquella doctrina internacional,
como ya se ha indicado, y de ella se desprende que las tres conductas
prohibidas pueden estar orientadas por los mismos fines que persigue la tortura.
Po lo tanto, dado que nuestro Código penal tipifica en el art.175 conductas que,
a diferencia de las previstas en el art. 174, carecen de esa finalidad, cuando el
trato degradante esté orientado por el fin de indagar, sancionar o discriminar
deberán castigarse con la pena menos grave prevista en el art. 174; ante la
ausencia de esta finalidad, el hecho debería castigarse a través del art.175 con
pena más o menos grave en atención a la mayor o menor gravedad del atentado
contra la integridad moral. Y, en la línea de lo aquí indicado parece abundar
tanto la doctrina sentada por nuestro Tribunal Constitucional como la elaborada
por el Tribunal Supremo.
El Tribunal Constitucional en sentencia TC 34/2008, de 25 de febrero, en
relación a la tortura y tratos inhumanos y degradantes, declara “que los tres
comportamientos están absolutamente prohibidos por el art.15 CE [tortura,
tratos inhumanos y degradantes] y se caracterizan por la irrogación de
„padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para
quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del
sujeto paciente‟ (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 9; 57/1994, de 28 de
febrero, FJ 4; 196/2006, de 3 de julio, FJ 4). Cada tipo de conducta prohibida
200
se distingue por „la diferente intensidad del sufrimiento causado‟ en „una
escala gradual cuyo último nivel estaría constituido por la pena o trato
degradante‟ (ATC 333/1997, de 13 de octubre, FJ 5; también, SSTC 137/1990,
de 19 de julio, FJ 7; 215/1994, de 14 de julio, FJ 5), para cuya apreciación ha
de concurrir „un umbral mínimo de severidad‟ (ATC 333/1997, FJ 5; conforme
a la SSTEDH de 25 de febrero de 1982, caso Campbell y Cosans c. Reino
Unido, § 28; de 25 de marzo de 1993, Castello-Roberts c. Reino Unido, § 30).
Tales conductas constituyen un atentado „frontal y radical‟ a la dignidad
humana, „bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o
animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda
persona es un fin en sí mismo‟ (STC 181/2004, de 2 de noviembre, FJ 13)”.
El Tribunal Supremo, por su parte, en sentencia número 754/2004, de 20

de julio, recordando su doctrina, afirma que con el art.175 se sancionan de
forma subsidiaria y residual atentados contra la integridad moral cometidos por
funcionario público no contemplados en el art.174. En el art. 175 se tipifica, en
consecuencia, “cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada
por un funcionario público abusando de su cargo, y sin causar lesión, que por
las circunstancias de intensidad causa humillación con quebranto a aquellos
componentes personales extramuros del ámbito del art.174 encajaría dentro
del art. 175.”(FJ 2º). En el mismo sentido, SSTS 15 de Mayo de 2001,
294/2003 de 16 de Abril y 824/2003 de 5 de Julio entre otras.
En cuanto a la cantidad o gravedad del daño, el TEDH ha indicado que
“para que un trato merezca la calificación de degradante debe ocasionar al
interesado, ante los demás o ante sí mismo, una humillación o envilecimiento
que alcance un mínimo de gravedad y este nivel ha de fijarse a la vista de las
circunstancias del caso (Sentencia de 25 de febrero, asunto Campbell y
Cosanz)”246.
El TS ha concretado el trato degradante fundamentalmente en tres
vértices: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto
activo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un
comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de
246
STC 57/1994, de 28 de febrero, F.J, 4º.
201
dignidad de la persona afectada por el delito247. A este respecto, el concepto de
“trato degradante”, que propone la Sala de lo Miliar del Tribunal Supremo me
parece especialmente aclaratoria: “el trato degradante” consiste en un
comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior,
despreciando el fundamental valor de su dignidad personal, pues “implica la
reducción de una persona a la condición de objeto, de fardo, de mera cosa, la
utilización de la misma para el divertimento de gentes, su anulación como
persona libre, la negativa, en definitiva, de su condición de hombre. Trato
degradante es todo lo que humilla y envilece y no puede concebirse actividad
más humillante y envilecedora que la que „cosifica‟ a la persona”.248.
Respecto a la reiteración de actos propuesta por parte de la doctrina, el
TS en sentencia nº 1061/2009, de 26 de octubre a propósito del delito del
art.173, dice que “la expresión „trato degradante‟ que, -en cierta opinión
doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición,
del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría „trato‟ sino
simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes
bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito
a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una
intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el
precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede
ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello (…)”
(FJ.9º).
En resumen, el concepto de “atentado contra la integridad moral”,

comprenderá: a) un acto de contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito;
b) un padecimiento, físico o psíquico en dicho sujeto; c) un comportamiento
que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la
persona afectada por el delito, que cosifica a la persona; d) en cuanto a la
acción, el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa un
comportamiento extralimitativo, prevaliéndose de su condición pública, lo que
produce una cierta intimidación para la consecución de sus fines y de sensación
247
Entre otras, SSTS 294/2003; de 16 de abril; 454/2004, de 6 de abril; 774/2007, de 25 de
septiembre; 489/2008, de 2 de abril.
248
Cfr. STS Sala de lo Militar de 23 de marzo de 1993.
202
de impunidad en su comportamiento, que puede ejecutar en un solo acto brutal
o como una reiteración de actos de menor intensidad dañosa y e) por último,
que los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que le
confiere un carácter residual.
3.4. Comisión por omisión (art. 176)
Artículo 176. Se impondrán las penas respectivamente establecidas en

los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los
deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos
previstos en ellos.
En la línea del art. 1.1 de la Convención de Naciones Unidas contra la

tortura y malos tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 10 de
diciembre de 1984, el legislador español también sanciona en el art. 176 la
conducta del funcionario o autoridad que consienta que otras personas cometan
actos de tortura y demás atentados contra la integridad moral.
La mayor parte de la doctrina científica considera que este artículo
sanciona los supuestos de conducta negativa u omisión, como forma de realizar
los delitos penados en el Titulo VII del Libro II del Código penal, cometidos
por funcionario o autoridad en atención a su “posición de garante”, sin
embargo no todos coinciden en determinar si lo que reprocha este artículo son
sólo supuestos de comisión por omisión (omisión impropia) o también de
omisión y resultado. DE LA CUESTA ARZAMENDI, en relación al art. 1.1 de
la Convención de 1984 contra la Tortura, estima que, dada la introducción en el
precepto de las expresiones “consentimiento o aquiescencia”, en este precepto
se reprimen supuestos de comisión por omisión (el funcionario que, teniendo el
deber jurídico de hacerlo, no suministra alimentos al recluso), pero matiza que
además sanciona supuestos de “omisión equivalente a la comisión legalmente
determinada” en el que son subsumibles, por ejemplo, el causar dolores o
sufrimientos graves con el consentimiento o aquiescencia del funcionario o
203
autoridad249. Sin embargo, al analizar el delito de tortura tipificado tanto en el
párrafo V del art.204 bis del Código penal derogado250 como en el art.176 del
Código penal vigente251 DE LA CUESTA considera que ambos preceptos
sancionan supuestos de “omisión equivalente a la comisión legalmente
determinada”. En esta misma línea BARQUÍN SANZ252 además señala que la
postura defendida por DE LA CUESTA sobre el párrafo V del art.204 bis (que
tras la clasificación de la omisión propuesta por SILVA coincide con la
categoría de los delitos de omisión y resultado), da solución a los problemas de
participación del intraneus y el extraneus en los delitos de tortura o tratos
inhumanos o degradantes. MUÑOZ CONDE253 entiende que el art.176 del Cp.
sanciona un delito de comisión por omisión, común a todos los atentados
contra la integridad moral, basado en la posibilidad de que el funcionario pueda
con su comportamiento evitar el injusto; conducta que, en todo caso vendría
reprimida a través del art. 11 del Cp.
Del art. 176 dice el Tribunal Supremo, en sentencia número 294/2003, de

16 abril, FJ 5º, que la frase “permitiere que otras personas ejecuten los hechos
previstos en ellos” contenida en dicho precepto ha de interpretarse en el
siguiente sentido:
“la referencia a „otras personas‟, hay que entenderla, en una
interpretación sistemática con el art. 173, como que en dicha expresión han de
ser incluidas cualesquiera que realicen los actos de tortura o de tratos
249
estructura típica del art. 204bis del Cp., cit., pág. 66.
250
Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Actualización del Código penal y delito de tortura,
cit., pág. 190. En el mismo sentido, entre otros: GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y
otros tratos degradantes por funcionario público, cit., pág. 153; MUÑOZ SÁNCHEZ, Los
delitos contra la integridad moral, cit. pág. 73 y ss.
251
Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Tortura y otros atentados contra la integridad
moral”, en Estudios penales y criminológicos, XXI, Santiago de Compostela, 1998, págs. 108
y s.
252
Vid. BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, págs.406
y ss.
253
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit. pág. 204 y ss. En el mismo
sentido, entre otros: MAQUEDA ABREU, La tortura y otros tratos inhumanos y degradantes,
cit., pág. 453, en donde hace un análisis del art. 204 bis del Código penal derogado; DÍAZ-
MONTORO Y VILLAREJO, Los delitos contra la integridad moral, cit., 1.440 y ss.;
RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos por
funcionario público, cit., pág. 358.
204
vejatorios, sean funcionarios o no. Ahora bien, al ser un acto omisivo el
castigado por la ley, debemos entender implícito el concepto de superioridad,
y no la mera presencia pasiva, como consta en el „factum‟, pues el deber
inherente al cargo que se describe en el tipo, acredita este requisito de
superioridad frente a los autores del hecho vejatorio (…). Y recuerda que “el
art. 1º.1 de la Convención contra la Tortura, de 1984, ya hacía referencia en
este sentido a que la tortura fuera infligida por otra persona con el
„consentimiento o aquiescencia‟ del funcionario, lo que resalta el concepto de
superioridad.”
Respecto a la expresión “permitiere”, mantiene que con ella se refuerza

la interpretación de que, quien permite, se encuentra en una posición de
superioridad, no se trata de una “mera omisión (con previo acuerdo) a la que
parece referirse el tipo que estaría cubierta en caso contrario por simples
consideraciones de garante, y que por el contrario no resultaría de la
expresión „permitiere‟ que inexorablemente adjetiva el precepto interpretado”.
Se trata pues, de establecer “un deber especial por el cargo que incumbe a los
superiores sobre sus subordinados”.
En cuanto a la forma de comisión de la conducta, la sentencia comentada

recuerda su doctrina citando dos de sus sentencias. De un lado, la sentencia nº
1050/1997, de 18 de julio, en la que se afirma: “nos hallamos ante una norma
penal, la del último párrafo del art. 204 bis CP anterior y art.176 del ahora en
vigor, que constituye un supuesto de comisión por omisión específicamente
regulado en la Parte Especial de dichos códigos al recoger los diversos
supuestos del delito de torturas. Primero, la Ley Penal nos define los distintos
delitos de esta clase por lo que se refiere a las conductas de las autoridades o
funcionarios que materialmente los realizan y, finalmente, se sanciona con las
mismas penas que a tales autores materiales, a quien, faltando a los deberes
de su cargo, permiten su realización. Aunque la doctrina discute si con esta
última tipificación penal nos hallamos ante una coautoría por omisión (que
existiría si entre unos y otros hubiera existido un acuerdo, aun tácito, para
tales torturas) o ante una participación por cooperación necesaria de carácter
205
omisivo (por el especial deber que por el cargo incumbe a los superiores sobre
sus subordinados, incumplido al tolerar los malos tratos), en cualquier caso la
Ley, al equiparar en las penas a quienes materialmente torturan y a los jefes
que lo permiten, reputa equivalentes unas y otras conductas: el especial deber
de vigilancia y la superioridad jerárquica justifican tal equiparación.”
Y de otro, en la sentencia número 1034/1996, de 19 de diciembre
sostiene que: “nos hallamos ante un delito de naturaleza omisiva, un supuesto
de comisión por omisión, con relación al cual la propia Ley Penal, después de
regular las correspondientes acciones que configuran las modalidades
ordinarias de comisión de estos delitos, nos ofrece una cláusula de
equiparación del supuesto omisivo a las paralelas figuras comisivas, en
consideración al especial deber jurídico que incumbe a la autoridad o
funcionario que tiene bajo su concreta responsabilidad velar por las personas
detenidas”.
Finalmente concluye la sentencia número 294/2003, de 16 abril, FJ 5º

que “esta interpretación permite, si correspondiera, la sanción disciplinaria
de los hechos enjuiciados por la vía de la falta muy grave que se describe en el
art. 27.3 c) de la Ley Orgánica 2/1986, de 14 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad.”
A lo ya expuesto nada más puede añadirse en mi opinión. Efectivamente,

estamos ante un delito de comisión por omisión, pues para su punición se
requieren todos los requisitos de esta forma comisiva: un sujeto que, para evitar
un resultado típico, se sitúa en posición de garante, la producción del resultado
prohibido y un nexo causal entre su omisión y el resultado, valorando dicho
vinculo con un juicio ex ante que permite equiparar el no actuar del sujeto con
la producción del resultado en función a la elevada probabilidad de que el
resultado no se hubiera producido si el sujeto obligado a evitarlo hubiera
realizado la acción que omitió254. Se trataría además, de uno de los pocos
supuestos de omisión y resultado que regula el Código penal ya que el propio
tipo alude al resultado que debe producirse. Además, dadas las reglas generales
254
Vid. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit. págs. 306 y ss.
206
que inspiran la comisión por omisión, la posición de garante recaerá en el
sujeto que en el caso concreto tenga la responsabilidad concreta de velar por la
seguridad del torturado. La posición de superioridad que se deriva de la
expresión “permitiere”, por tanto, no implica necesariamente una superioridad
formal de grado en la jerarquía funcionarial, sino de la obligación jurídica
concreta de velar por la seguridad del torturado. Así, por ejemplo, está en
posición de garante el guardia civil de igual rango que el ejecutor de la tortura
si el primero es el instructor del procedimiento en el cual se aplica la tortura.
También será garante el agente custodio del detenido respecto de los actos de
la tortura que pueda cometer un superior jerárquico, si pudiendo evitar los
hechos, decide no hacerlo.
4. DELIMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE TORTURA RESPECTO

DEL DELITO DE PRIVACIÓN INDEBIDA Y RIGOR INNECESARIO
El artículo 533 del Código penal, reprime las acciones del funcionario de
centros penitenciarios con la siguiente redacción:
"El funcionario penitenciario o de centros de protección o corrección de
menores que impusiere a los reclusos o internos sanciones255 o privaciones
indebidas, o usare con ellos de un rigor innecesario, será castigado con la
pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos
a seis años."
El legislador reprime con este precepto dos formas de conducta: una,

destinada a sancionar las “privaciones indebidas” y, otra, que condena el “uso
de rigor innecesario”. El término “rigor” ya fue utilizado en el art. 133 de la
Constitución de Bayona de 1808 junto a la tortura para prohibirlo y
considerarlo delito con el siguiente texto: “El tormento queda prohibido; todo
rigor ó apremio que se emplee en el acto de prisión, ó en la detención y
execución, y no esté expresamente autorizado por la lei, es un delito”. Como
255
Este término se introduce con el C. P. de 1995.
207
una forma de violencia institucional de menor intensidad que la requerida para
la tortura.
El delito de “rigor innecesario” viene siendo reprochado en nuestro
ordenamiento desde su tipificación en el Código penal de 1848 (supra Capítulo
I), para reprimir los abusos de los funcionarios o autoridades en los centros de
detención o penitenciarios. Sin embargo, después de la tipificación formal de la
tortura, la eficacia práctica del delito de “rigor innecesario” se presenta, cuanto
menos, discutible.
MUÑOZ CONDE256 considera que el art. 533 sanciona dos conductas: a)
“privaciones indebidas”, que consisten en aplicar las medidas sancionadoras
previstas en la ley y reglamentos, lesionando los principios de taxatividad y
legalidad, de manera que cualquier exceso en esta materia puede considerarse
una “privación indebida” y b) “usar rigores innecesarios”, que encierra un
grado de violencia de tal intensidad que en ocasiones puede bordear el
art.174.2, del que se diferencia por razones cuantitativas a dilucidar en función
de las particularidades del caso. RODRÍGUEZ MESA257, por su parte,
considera que este precepto coincide con el art.174.2 en relación a los sujetos
y, salvo el dolo, no requiere elemento subjetivo alguno. Afirma que para
distinguir el delito sancionado a través del art. 533 del previsto en el art. 174.2
sólo es válido como criterio diferenciador las conductas objetivas y los bienes
jurídicos protegidos en cada uno de estos tipos, pues se trata de una norma
penal en blanco y para integrarla hay que observar la normativa de los centros
penitenciarios, de detención y corrección.
En mi opinión, la primera de las conductas sancionadas en el art. 533,

“las privaciones indebidas”, recoge como acción típica aquélla que se traduce
en un acto de mando, una orden del funcionario carente de violencia o
intimidación. En ella, sería subsumible cualquier medida que prive
injustamente al preso o interno de algún derecho de los que le reconocen las
leyes, y que se concretan, por ejemplo, en el artículo 3 de la Ley Orgánica
1/79, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y el artículo 4 de su
256
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. cit. págs., cit., 871 y s.
257
por funcionarios públicos, cit., págs. 272 y s.
208
reglamento de 8 de mayo de 1981, así como en el artículo 56 de la nueva ley
reguladora de la responsabilidad penal del menor, ley 5/2000 por ejemplo.
La singularidad del delito de “privación indebida” deriva del ámbito de
aplicación de la propia norma, esto es, de la realidad de los centros
penitenciarios, de detención o correccionales, el régimen disciplinario que
impera en tales centros y los posibles abusos que el funcionario puede cometer
con la inadecuada aplicación del mismo. La conducta será punible si se aplica
aquella normativa de forma desproporcionada y se vulnera el Principio de
legalidad. Ejemplo de esta acción típica, sería castigar al recluso con la sanción
más grave posible por la comisión de una infracción leve para la cual, la
normativa penitenciaria, prevé una sanción leve.
La segunda conducta que sanciona el artículo, el “rigor innecesario”,
reprime comportamientos que, como señala MUÑOZ CONDE, encierran
“mayor grado de antijuridicidad material, porque de algún modo implica el uso
de una cierta violencia gratuita en la aplicación del régimen penitenciario ya de
por sí, en condiciones normales de cumplimiento, bastante duro. Impedir el
aseo personal, obligar al recluso a dormir en el suelo o en la cama sin colchón,
atarlo a los barrotes de la cama con las esposas varios días, mantenerlo desnudo
en la celda de castigo, no permitirle afeitarse o limpiarse durante semanas, son
rigores innecesarios que bordean el delito de tortura”258.
Se trata, en definitiva, de conductas que llevan aparejadas cierto grado de
violencia en su ejecución, aunque inferior al previsto para el delito de tortura
del artículo 174.2 del Código penal. Para diferenciarlas, habrá que atender al
bien jurídico protegido y a la finalidad que orienta la conducta, de manera que,
si el “rigor innecesario” lesiona la integridad moral y va orientado por algunas
de las finalidades previstas en el art. 174.1, la conducta será sancionada a
través del art. 174.2 como tortura y, cuando carezca de esos fines, los hechos
serán subsumibles en el art. 175 como trato degradante o inhumano; no
obstante, en el hipotético caso de que la conducta plantee un concurso de
normas (entre el art. 174.2 y 533), se solucionará con el “Principio de
alternatividad”, es decir, aplicando la norma que contemple la pena más grave,
siendo en este caso la prevista en el artículo 174.
258
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial. cit. págs., cit., 872.
209
210
CAPÍTULO. VI. TIPO SUBJETIVO
1 CONSIDERACIONES PREVIAS
En relación al elemento subjetivo del tipo de injusto, la doctrina

mayoritaria considera que en el delito de tortura se reprocha una conducta
caracterizada por un dolo general259 y un elemento subjetivo del tipo de
injusto, elemento teleológico260.
2. EL DOLO
En relación al delito de tortura, DE LA CUESTA ARZAMENDI

considera que requiere un dolo directo, en la inteligencia de que requiere, por
su propia naturaleza, la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo, y
estima dudosa la posibilidad de que concurra dolo eventual261.
259
Vid. vgr.: DE LA CUESTA ARZAMENDI, El delito de tortura. Concepto, bien jurídico y
estructura típica del art. 204bis del Cp., cit. pág. 58, en donde hace un estudio del art.1.1 de
la Convención Naciones Unidad contra la Tortura y Malos Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes de 10 de diciembre de 1984; RODRÍGUEZ MESA, La torturas y otros delitos
contra la integridad moral cometidos por funcionarios públicos, cit. pág. 246.
260
Vid. vgr.: MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit. págs. 201 y s.; GRIMA
LIZANDRA, Los delitos de tortura y trato degradante por funcionarios públicos, cit., págs.
115 y s.
261
estructura típica del art. 204bis del Cp., cit., pág. 58. MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos
contra la integridad moral, cit., pág. 83.
211
Frente a esta opinión, GRIMA LIZANDRA262 sostiene con razón, que en
el delito de tortura caben todas las formas de dolo. Considera este autor que si
bien las conductas de someter a condiciones o procedimientos sólo pueden
cometerse mediante dolo directo, es apreciable dolo eventual respecto del
resultado. En la misma línea, RODRÍGUEZ MESA263 estima que el dolo
eventual puede residir en algunos supuestos respecto del resultado, esto es, de
la puesta en peligro en concreto del bien jurídico. Efectivamente, en la tortura
indagatoria, el autor, abusando de su cargo, busca información con violencia o
intimidación sobre el suceso investigado y puede ocurrir que el resultado de
someter a la victima a condiciones o procedimiento ilegales ocasione una
lesión en la integridad moral de la víctima más grave de lo querido por el autor,
pero sin embargo, asume este resultado como necesario (dolo directo de
segundo grado) o posible (dolo eventual) consecuencia de su acción. Estos
supuestos pueden producir los siguientes resultados: a) que la acción produzca
lesión sobre un mismo bien jurídico, en este caso, la integridad moral y b) que
la acción tenga como resultado la lesión grave de la integridad moral y otros
bienes jurídicos, por ejemplo, la integridad física. En el primer caso, partiendo
de la concepción del dolo eventual, se aplicaría el supuesto agravado de cada
uno de los preceptos estudiados (art. 174 y 175), pues de no aceptar la
concurrencia de dolo eventual en estos supuestos, el resultado de lesión grave
sobre la integridad moral quedaría sin reproche penal pues, como ya se ha
indicado, la tortura y los tratos degradantes e inhumanos son delitos que no
pueden cometerse mediante imprudencia.
En el segundo supuesto serán castigados con la pena prevista en el
art.174 para los hechos de mayor gravedad o, en su caso, a través del art. 175,
ambos en concurso con el delito que ocasione el resultado, según el ejemplo
propuesto, delito o falta de lesiones en la línea que establece el art. 177 del
Código penal.
262
públicos, cit. pág. 184.
263
212
3. EL ERROR DE TIPO
La propia Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,

inhumanas o degradantes, de 1984, en su art. artículo 10.1 establece lo
siguiente:
“Todo Estado Parte velará por que se incluyan una educación y una
información completas sobre la prohibición de la tortura en la formación
profesional del personal encargado de la aplicación de la ley, sea éste civil o
militar, del personal médico, de los funcionarios públicos y otras personas que
puedan participar en la custodia, el interrogatorio o el tratamiento de
cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto, detención o prisión.
2. Todo Estado Parte incluirá esta prohibición en las normas o instrucciones
que se publiquen en relación con los deberes y funciones de esas personas.”
En nuestro país, esta obligación se ha traducido en la regulación de la

actuación de las FCSE, Policía Judicial, Jueces y Ministerio Fiscal, así como en
el régimen de custodia establecido para detenidos o presos (supra Capítulo V).
Como ya se expuso, el sujeto activo es una persona cualificada, con una
formación específica y con unas competencias delimitadas por la ley y/o
reglamentos, que el sujeto debe conocer para acceder a su cargo; por ello,
admitir la posibilidad de aplicar el error de tipo en relación al delito de tortura,
equivale a aceptar que el sujeto agente desconoce sus funciones; extremo
difícil de aceptar precisamente por las características que requiere el sujeto
activo del tipo. Es decir, dado que la tipicidad de la conducta supone la
identidad del hecho cometido con la descripción del delito en la ley penal, para
que la conducta sea dolosa, el autor debe conocer todos los elementos
descriptivos y normativos del tipo. En el dolo intervienen tanto un elemento
cognoscitivo como volitivo. El elemento intelectual, supone la representación o
conocimiento del hecho y el conocimiento del resultado de la acción. En
consecuencia, el juicio equivocado o conocimiento falso (concepto positivo) o
el desconocimiento o ignorancia (concepto negativo), que debe abarcar todos
213
los elementos del tipo, incidirán en el reproche penal del hecho y del sujeto que
la realiza264.
En el Código penal el error de tipo junto con el de prohibición aparecen

regulados en el art. 14, distinguiendo entre error “vencible” e “invencible”. El
error de tipo invencible sobre un hecho que constituye infracción penal
excluye el dolo y, por ello, constituye causa de exclusión de la responsabilidad
penal del sujeto agente, mientras que el error de tipo vencible se castiga, en su
caso, como imprudente, es decir, si también se ha tipificado la comisión
imprudente (art.14.1).
De otra parte, si el error de tipo recae sobre un hecho que cualifica la
infracción o sobre una circunstancia que la agrava, éstas no se apreciarán
(art.14.2). Ahora bien, habida cuenta de que el error pertenece al arcano de la
conciencia de cada sujeto, no bastará con alegarlo, sino que deberá ser probado
tanto su existencia como su carácter vencible o invencible265. Desde esta
perspectiva, será difícil probar que el sujeto activo cualificado del delito de
tortura desconoce sus funciones, cuando su cualificación procede precisamente
del conocimiento de las normas que le habilitan para la función pública.
Pero además de todo lo anterior, la tortura quebranta las más elementales
normas morales y éticas de una sociedad civilizada, y de ello es consciente el
hombre medio, aunque no tenga una formación específica para acceder al cargo
de autoridad o funcionario. El sujeto activo del delito de tortura no sólo será
consciente de que está vulnerando la legalidad, sino que, además, quiere
hacerlo. Por este motivo, en supuestos en que el sujeto activo causa una lesión
grave a la integridad moral de la víctima, por errar en la intensidad del daño
para extraerle una confesión, el hecho deberá ser sancionado a través de,
art.174, graduando la pena en atención a la gravedad del resultado, ó 175 en su
caso, como dice GRIMA LIZANDRA266, pero en concurso con el resultado
causado sobre cualquier otro bien jurídico distinto a la integridad moral.
264
Vid. LUZÓN CUESTA, Libro I, Título I, en obra colectiva “Código penal. Comentarios y
Jurisprudencia”, cit. págs. 45 y ss.
265
Entre otras, STS 985/97, de 7 de julio.
266
Vid. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios
214
En conclusión, entiendo que, en los delitos contra la integridad moral
cometidos por funcionario público, dadas las características del sujeto activo y
la fórmula utilizada por el legislador en los tipos de tortura y trato degradante,
aunque en teoría no exista ningún impedimento para apreciar error de tipo, en
la práctica es improbable su apreciación dada la dificultad de probarlo, y la
conducta entonces podría ser sancionada por la concurrencia de dolo
eventual267.
4. ELEMENTOS TELEOLÓGICOS
La enumeración contenida en el art. 174 no es una lista abierta que

describe posibles objetivos de la conducta típica, sino finalidades concretas que
delimita la acción del sujeto activo. La tortura indagatoria, punitiva y gratuita
han sido las formas que tradicionalmente han encontrado reproche penal a
través del art.204bis del Código penal derogado. La tortura por motivos
discriminatorios se prohíbe por primera vez a nivel internacional en el art. 1.1
de la Convención Naciones Unidad contra la tortura y malos tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes de 10 de diciembre de 1984, no siendo
incluida en nuestro Código punitivo de 1995 hasta su modificación por Ley
Orgánica de 15/2003 de 25 de noviembre.
La presencia de estos elementos finalísticos en el tipo penal ha sido
criticada por BARQUÍN268 quien considera que el legislador no ha debido
incluirlos, aunque ello desvinculase nuestro ordenamiento de los instrumentos
internacionales que se pronuncian sobre este extremo. Ni el injusto necesita
para su delimitación de elementos subjetivos –afirma-, ni se obtiene ningún fin
267
En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros delitos contra la integridad
moral cometidos por funcionarios públicos, cit., págs. 254 y ss. En sentido contrario, otros
autores consideran que no existe ningún inconveniente para admitir el error de tipo en el delito
de torturas y otros atentados contra la integridad moral cometidos por funcionario, por ejemplo:
BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, cit., pág. 275;
GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios
públicos. cit., págs. 184 ss.
268
Vid. BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, cit. pág.
253 y ss. El mismo, Delitos contra la integridad moral y tortura en el derecho penal español,
El Criminalista Digital, 11 febrero 2004,
215
relevante de política criminal por esta vía. En su opinión, la tipificación de los
delitos contra la integridad moral cometidos por funcionario público debería
prescindir de referencias intencionales, pues siempre quedarán sin el merecido
reproche penal conductas en las que no se pueda probar la existencia del
elemento subjetivo previsto en el tipo de tortura o tratos inhumanos o
degradantes. Efectivamente, los elementos subjetivos del injusto de tortura del
art.174 limitan su ámbito de aplicación a aquellos supuestos en los que el
sujeto activo actúa para conseguir alguno de los fines previstos en el tipo; sin
embargo, históricamente el acto de tortura como violencia institucional (tortura
judicial) desde que fuera concebida, constituía un conducta finalística: obtener
la prueba de confesión en el proceso penal. En todo caso, desprender a la
tortura del fin o fines que la orientan, es llevar el delito de tortura al terreno de
los abusos cometidos por funcionarios públicos o autoridad contra las personas;
lo que ciertamente facilitaría su prueba, pero no podría utilizarse en puridad el
término “tortura” para referirse a este delito si no concurrieran en el hecho los
elementos finalisticos propios de la misma. Estaríamos entonces ante unos
tipos capaces de sancionar al funcionario público que en el ejercicio del cargo,
abusando de su autoridad, somete al sujeto pasivo a condiciones o
procedimiento que por sus circunstancias, naturaleza, duración, o de cualquier
otra forma atente contra la integridad moral. Tipo, con el que, efectivamente,
podría sancionarse la conducta de torturar; pero para calificar el hecho de
tortura, tendríamos necesariamente que exigir tales fines en la conducta del
agente.
a) Tortura indagatoria
“Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su

cargo, y “con el fin de obtener una confesión o información de cualquier
persona”, (…) la sometiere a (…)”.
Esta es la finalidad que, tradicionalmente, ha caracterizado a la tortura. El

Cp de 1995 con las expresiones “confesión o información”, amplía la
216
conducta típica para incluir en su ámbito punitivo tanto las torturas que se
realizan sobre los imputados o acusados a fin de extraerles una confesión,
como la que se perpetra sobre los testigos o cualquier sujeto que se sospeche
que conoce detalles o información del hecho investigado269. El legislador no
exige que la conducta se realice en el seno de una investigación y tampoco
precisa que, en los casos en que efectivamente la tortura se produzca durante
una investigación, la confesión tenga que ir referida a los propios fines de esa
indagación, por lo que la aflicción podría causarse para extraer cualquier otra
confesión o información270.
GRIMA LIZANDRA considera que con el término “información” el
legislador está dando cabida a la tortura que se practica sobre quien no es
sujeto pasivo del procedimiento judicial o administrativo investigado para que
deponga una declaración o aporte documentación relacionada con dicho
procedimiento271. Con este término – sostiene RODRÍGUEZ MESA- el
legislador amplía el ámbito de aplicación de la expresión “testimonio” que
contenía el Código penal derogado en su art. 204 bis, que sólo parece referirse
a la declaración de los testigos, pudiendo incluso albergar procedimientos
administrativos272. Dada las características de este ánimo en el torturador, se
infiere que la conducta se realizará con mayor probabilidad durante las
Diligencias policiales o instrucción del proceso penal. La detención preventiva
o la prisión provisional son situaciones de especial vulnerabilidad de la
víctima, no obstante, dada la redacción del tipo, también podría ocurrir durante
un procedimiento administrativo.
Para prevenir prácticas de abusos y tortura durante estas relaciones de
especial sujeción de hecho o de derecho, nuestra Constitución garantiza los
derechos fundamentales de los detenidos o privados de libertad, fijando la
269
Vid. En el mismo sentido: GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y otros tratos
degradantes por funcionario público, cit. págs. 118 y s.; RODRÍGUEZ MESA, Torturas y
otros delitos contra la integridad moral cometidos por funcionarios públicos, cit., págs. 248 y
ss.
270
271
Vid. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y otros tratos degradantes por
funcionario público, cit. pág. 118 y s.
272
RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos por
funcionarios públicos, cit., pág. 246. En el mismo sentido: DÍAZ- MONTORO Y
VILLAREJO, Los delitos contra la integridad moral, cit., pág.1.439.
217
duración máxima de la detención en veinticuatro horas, para que el detenido
sea puesto a disposición judicial; setenta y dos horas para la detención
preventiva, las razones de su detención, el derecho a ser informado de sus
derechos a no declarar, a no declararse culpable y el derecho a la asistencia de
abogado tanto en las diligencias policiales como en las judiciales (art.17).
Además la propia Constitución establece en qué casos puede acordarse una
suspensión individual de estos derechos en su (art.55.2). Por otro lado, la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo las directrices marcadas por la
Constitución, establece en su Libro segundo, Titulo V la forma en que deben
practicarse las declaraciones de los procesados273 y las de los testigos274.
Regula igualmente los derechos que asisten al detenido durante la detención
preventiva275, ampliando el límite de esta detención que establecía la
Constitución para fijarlo en cinco días y establece el límite de la prisión
provisional en cuatro años276, así como el ejercicio del derecho de defensa,
asistencia de abogado y el tratamiento de los detenidos y presos277.
Resultarán especialmente útiles para la prevención del delito de tortura y
tratos inhumanos y degradantes en el ámbito de la regulación del proceso penal
el derecho a no declarar (art. 520. 2. a LECR) y el derecho a ser reconocido
por un médico (art.520.2 f LECR). El derecho a no declarar y a no declararse
culpable, que encuentra su origen en el derecho fundamental previsto en el
art.17 de la CE, indica claramente los límites de actuación a la Administración
en la medida en que declara que no puede forzar la declaración del interrogado.
Con el derecho a reconocimiento médico, vinculado directamente al derecho a
la integridad física y moral del art. 15 de la CE., establece una medida de
prevención que, llegado el caso, servirá de prueba para denunciar el uso de
violencia institucional; pues este reconocimiento médico se practicará, primero,
después de realizar detención y antes del interrogatorio policial (si no se
practicase, se podría solicitar a instancia de parte mediante el abogado del
273
Vid. Arts. 385 al 409.
274
275
276
277
218
detenido), y, segundo, antes de la puesta a disposición judicial y después de la
misma, para comprobar la existencia o no de tortura278.
Respecto a los testigos o cualquier otro sujeto que pueda facilitar algún
dato sobre la investigación, la LECR no sólo no contempla ninguna de las
garantías mencionadas sino que utiliza elementos valorativos incompatibles
con las exigencias dimanantes del principio de taxatividad. Disponiendo, en
efecto, en su art. 418 que:
1. Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta
cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera
directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los
parientes a que se refiere el art. 416.
2. Se exceptúa el caso en que el delito revista suma gravedad por atentar
a la seguridad del Estado, a la tranquilidad pública o a la sagrada persona del
Rey o de su sucesor.
En este precepto, si bien se afirma en el primer párrafo que no se obligará

al interrogado a declarar en los casos previstos -lo que fija el límite de presión
que puede ejercer la Administración sobre el interrogado-, a diferencia de lo
establecido en relación a los derechos del detenido o procesado, no prevé el
reconocimiento médico, asistencia de abogado, etc. Y ello a pesar de que,
durante el transcurso de estos interrogatorios, el sujeto queda sometido a una
relación de sujeción frente a sus interrogadores al igual que sucede en el
interrogatorio de los presuntos culpables, pudiendo por ello surgir situaciones
de violencia que podrían llegar a constituir tortura.
El segundo párrafo del art. 418 resulta aún más inquietante para la
inseguridad jurídica del interrogado, pues su redacción no aclara cuales son los
límites de actuación de la Administración. El supuesto de hecho que recoge la
norma parece indicar que, en caso de delitos que revistan especial gravedad por
atentar a la seguridad del Estado, a la tranquilidad pública o la sagrada persona
el Rey o de su sucesor, el funcionario o autoridad sí podría obligar al
interrogado (testigo o informante) a declarar. Ahora bien, la norma guarda
278
Vid. GONZÁLEZ AYALA, Mª D., Las garantías constitucionales de la detención. Los
derechos del detenido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, págs.
86 y ss.
219
silencio respecto de los medios que pueden ser utilizados por parte de
instructor para convencer al interrogado de que debe colaborar con la
Administración, declarando cuanto conozca sobre los hechos investigados.
En definitiva, considero que la redacción del párrafo 2 del art.418 de la

LECR propicia una interpretación que puede resultar en extremo peligrosa para
el derecho a la integridad física y moral, pues abre la posibilidad de que se
puedan traspasar los límites propios del delito tortura.
b) Tortura punitiva

cargo, y con el fin (…) de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o
se sospeche que ha cometido (…), la sometiere a condiciones o procedimientos
que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan
sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de
conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo,
atenten contra su integridad moral.”
El acto de castigar debe ir referido a cualquier hecho que haya cometido

el martirizado o que se sospeche que ha cometido. En este apartado serán
subsumibles aquellas conductas que causen una mortificación en el sujeto
pasivo, con independencia de que tales mediadas aflictivas estén o no previstas
en el Ordenamiento jurídico, (medida de aislamiento del preso), pues lo
reprochable en el tipo no es sólo la vulneración de los Principios de legalidad o
de proporcionalidad en la pena o sanción, sino el que no exista motivo legal
para castigar al sujeto pasivo.
220
c) Tortura por motivos discriminatorios

cargo, (…) por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la
sometiere a (…)”.
El Código delimita el concepto de “motivos discriminatorios” en el

art.22.4, que dice:
“Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la
etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la
enfermedad o minusvalía que padezca”.
DE LA CUESTA279 en su estudio sobre el art. 1.1 de la Convención

contra la tortura de 1984, considera que de no incluir la discriminación entre
los fines de la tortura, quedarían sin reproche penal muchos comportamientos
que para la conciencia social están relacionados con la tortura, aunque
normalmente los casos de discriminación podrían subsumirse en el supuesto de
tortura punitiva, por lo que puede ser escaso su ámbito de aplicación.
Sin embargo, dada las características de la tortura punitiva, no parece que
pueda albergar todos los posibles casos de discriminación. La finalidad de
castigar deriva de una supuesta acción previa del torturado que el torturador
pretende escarmentar; pero esta motivación no siempre será posible encontrarla
en todas las formas de discriminación, por ejemplo, en la discriminación por
motivos racistas280, por razón del sexo281, enfermedad o minusvalía282. En estos
279
Vid. DE LA CUESTA ARZAMENDI, El delito de tortura. Concepto. Bien jurídico y
estructura típica del art. 204 bis del Código penal, cti., págs. 63 y s. En la misma línea,
MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad moral, cit., pág. 81.
280
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en
su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, define la discriminación en su Art.
1.1 de la siguiente forma: En la presente Convención la expresión "discriminación racial"
denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza,
color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en
cualquier otra esfera de la vida pública.
221
supuestos, el atormentado no ha realizado u omitido conducta alguna; en todo
caso, podríamos hablar de tortura gratuita, es decir, aquella que practica el
verdugo por el mero placer de causar dolor a su víctima. Sin embargo, esta
interpretación tampoco sería aceptable pues lo que caracteriza a la tortura
discriminatoria es el odio o miedo en el sujeto activo que le lleva a considerar
culpables del hecho investigado a cualquier persona que pertenezca a un
determinado colectivo (étnico, racial, sexual, etc.)
Otra reflexión merece la discriminación que se produce como reacción a
la acción del torturado, por ejemplo, la discriminación por motivos ideológicos
(por ejemplo, participar en determinados actos políticos o religiosos). En estos
supuestos, aunque la discriminación sea igual de reprochable, sí puede
afirmarse que existe una conducta voluntaria en el torturado y, por
consiguiente, tal vez esta tortura sí podría considerarse punitiva en el sentido
expuesto, es decir, como castigo al sujeto pasivo por el hecho cometido o que
se sospeche que ha cometido.
281
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su
resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, cuyo art. 1 define la discriminación a la mujer
Art. 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer"
denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
282
Los términos enfermedad o invalidez pueden ser relacionados con el de discapacidad que
ofrece la Convención interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación
contra las personas con discapacidad (Aprobada en Guatemala, el 7 de junio de 1999, en el
vigésimo noveno periodo ordinario de sesiones a la Asamblea General), en su art. I :
Para los efectos de la presente Convención, se entiende por:
1. Discapacidad
El término "discapacidad" significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de
naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades
esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y
social.
2. Discriminación contra las personas con discapacidad
a) El término "discriminación contra las personas con discapacidad" significa toda distinción,
exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad,
consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada,
que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por
parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.
b) No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin
de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad,
siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las
personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a
aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura
de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta
no constituirá discriminación.
222
Como alternativa a la tipificación de la tortura por motivos
discriminatorios, se podría utilizar la agravante que en base a esos motivos
prevé el art.22.4 del Cp. Sin embargo, en mi opinión, la inclusión de esta otra
modalidad de tortura en el art. 174 encuentra justificación desde la teoría del
tipo penal y su función de prevención general. En este sentido, conviene
señalar el alto índice de actitudes discriminatorias de que son objeto
determinados colectivos de nuestro entorno geopolítico, por parte de los
funcionarios públicos y autoridades. Según el Eurobarómetro de 2008 (sistema
de sondeo de opinión de la Comisión europea de Derechos Humanos), “el 62%
por ciento de los europeos opina que la discriminación motivada por el origen
étnico es generalizada; el 51% cree que es generalizada la discriminación
motivada por la orientación sexual, el 45% opina que lo es la motivada por
una discapacidad, el 42% por la religión y el 36% por el género”. Matizando
que, “con 12 millones de personas, la población gitana constituye la principal
minoría de la Unión Europea y también la que más discriminación padece”283.
En España, el informe elaborado por la Dirección General contra la

Discriminación para el Ministerio de Igualdad en el año 2009, en relación a los
gitanos, dice que “el hecho de que ciertos colectivos, normalmente en riesgo
de exclusión, sean percibidos como delincuentes potenciales, aumenta
significativamente sus posibilidades de detención e inicio del denominado
recorrido criminalizador. Asimismo, existen denuncias relacionadas con un
uso desmedido de la fuerza, maltrato físico y verbal en la detención y/o la
estancia en comisaría, incluso en casos en los que los agentes se encuentran
fuera del ejercicio de sus funciones. La actuación policial se dirige a
determinadas zonas y delitos especialmente visibles. Sólo hay trato directo con
el sector más conflictivo de la comunidad. No existen datos suficientes que
permitan afirmar que los gitanos cometen más actos delictivos que otros
grupos sociales de similares características. Sin embargo, los gitanos son
283
Cfr. AMNISTÍA INTERNACIONAL, 21 de marzo de 2010. La discriminación en todas
sus formas sigue siendo una realidad que afecta a millones de personas.
http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/la-discriminacion-en-todas-sus-formas-
sigue-siendo-una-realidad-que-afecta-a-millones-de-personas/
Visitada en marzo 2013.
223
condenados con mayor frecuencia y cumplen un tiempo de condena superior.
La sobre-representación de personas gitanas en las cárceles resulta
especialmente visible en el caso de las mujeres, condenadas mayoritariamente
por delitos contra la salud pública.”284
Más concluyente es a este respecto el informe sobre España del Relator
de Naciones Unidas para el Comité contra la tortura, donde afirma que: “la
tortura y los malos tratos por motivos raciales, incluida la violación y los
abusos sexuales, parecen frecuentes en España. Se han recibido denuncias de
tortura y malos tratos presentadas por personas no originarias de la Europa
occidental o por miembros de minorías étnicas, como los gitanos. Según los
informes, el perfil racial es común, y la utilización discriminatoria de las
comprobaciones de identidad ha llevado a situaciones en las que extranjeros o
gitanos han sido objeto de abusos y malos tratos físicos, infligidos por
funcionarios públicos. Esas personas pueden tropezar con dificultades para
formular una denuncia o sostenerla durante la tramitación judicial. Otros
factores que contribuyen a la situación son el temor a formular denuncias
contra funcionarios de los cuerpos de seguridad, particularmente real en quien
espera obtener un permiso de residencia o de trabajo, ante la angustiosa
posibilidad de ser expulsado del país si inicia alguna acción, y el miedo muy
real a formular denuncias debido a la práctica común de los miembros de las
fuerzas de seguridad de responder con otra denuncia o amenazar con
represalias. Fuentes no gubernamentales informaron de que son numerosos los
casos de malos tratos de la policía a la población gitana; sin embargo, debido
a su exclusión y discriminación históricas, los gitanos no presentan denuncias
ante los tribunales de justicia penal porque no creen que se les vaya a hacer
justicia. En este contexto, el Relator Especial acoge con satisfacción la
reciente revisión del Código Penal a fin de incluir, entre los motivos para
considerar un delito como tortura, „cualquier razón basada en algún tipo de
284
Cfr. DIRECCIÓN GENERAL CONTRA LA DISCRIMINACIÓN, MINISTERIO DE
IGUALDAD, 2009, pág. 19.
http://www.colectivoioe.org/uploads/69357c3b95b7ed349fb34bd8866f37e18ce01c2b.pdf
Visitada en marzo 2013.
224
discriminación‟, según los términos de la definición de tortura recogida en el
artículo 1 de la Convención.”285
Los actos de tortura a inmigrantes irregulares y gitanos, como dice el
Relator en su informe, no suelen ser denunciados: los primeros, por miedo a la
expulsión del territorio español, y en los segundos, por miedo a las posibles
reprimendas de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
La tortura practicada sobre la minoría étnica mayoritaria en España, los
gitanos, ha sido sancionada escasamente por nuestros tribunales; de hecho, sólo
he encontrado una sentencia, la número 726/2001, de 25 de abril de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, en la que se condenan los hechos ocurridos en
la madrugada del 1 de enero de 1990, en Madrid, cuando se dio noticia a la
policía de que una familia de músicos de origen gitano, compuesta por dos
mujeres y cuatro hombres, tres de ellos menores, con edades comprendidas
entre los 11y 15 años, estaba discutiendo con una dotación de limpieza del
Ayuntamiento. Cuando se presenta la policía en el lugar de los hechos, sin
comprobar las acusaciones vertidas contra los gitanos, les trasladan a comisaría
donde uno de los agentes echa en falta su reloj y, por considerar culpables a
estos gitanos del hurto o robo del reloj, encierran a los dos varones en el
calabozo: al mayor de ellos, le obligan a desvestirse, le profieren una serie de
insultos, le propinan una paliza, e incluso le ponen una pistola en la cabeza.
Como el reloj no apareció, los agentes repitieron el mismo tratamiento con el
menor. Al día siguiente no fueron puestos a disposición judicial para evitar que
el juez pudiera ver las heridas en los torturados. De los siete policías
implicados en los hechos, el TS condenó a seis por delitos de detención ilegal,
a dos por tortura y a otros dos por falta de lesiones. El Tribunal sólo menciona
que las víctimas de los hechos eran gitanas en su fundamento jurídico octavo,
sin relacionar el origen étnico de los torturados con los motivos que llevaron a
285
Cfr. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS, 60º período de
sesiones, Tema 11 a) del programa provisional, Los Derechos Civiles y Políticos, en Particular
las cuestiones relacionadas con la Tortura y la Detención. Informe del Relator especial sobre
la cuestión de la Tortura, THEO VAN BOVEN de 6 de febrero de 2004 para la Comisión de
Derechos Humanos de ONU, párrafo 52.
Texto original disponible en:
http://www.nodo50.org/tortura/informes/onu/INFORMERELATORTHEOVANBOVEN6.02.0
4.htm
225
los agentes de policía a torturarlos. Atendiendo a los términos en que se
pronuncia el Tribunal, la tortura de la que fue víctima la familia de músicos es
de tipo indagatoria, sin embargo, es más que probable que fuera precisamente
el origen étnico de los detenidos, el que llevó al agente de policía que perdió o
creyó perder el reloj a creerles culpables del robo y a torturarles para obtener su
confesión.
En el ámbito europeo, el TEDH (como órgano de control del CEDH

cuyas resoluciones sirven de canon interpretativo a los derechos fundamentales
reconocidos en nuestra Constitución y, en consecuencia, para la interpretación
del delito de tortura también en su modalidad discriminatoria), todavía no se ha
pronunciado de forma clara y contundente sobre la tortura discriminatoria por
motivos racistas. El TEDH o bien se niega a analizar la posible vulneración del
art. 14 del CEDH que prohíbe la discriminación, o bien lo hace de forma tímida
evitando pronunciamientos severos y definitivos sobre esta cuestión. Tomamos
como ejemplo dos de sus resoluciones: de un lado, la relativa al caso Moldovan
y otros contra Rumanía, (demandas nº41138/ 98 y 64320/01), sentencia de 12
de julio de 2005 y, de otro, la relativa al caso V.C. contra Eslovaquia,
sentencia de 8 de noviembre de 2011. En el primer supuesto, el THDH calificó
como tratos degradantes el comportamiento omisivio de la Administración al
no proporcionar alojamiento a personas de etnia gitana desalojadas por la
fuerza de sus viviendas por un grupo de aldeanos en la ciudad de Hdareni,
Rumanía. Tras estos hechos, los gitanos que habían perdido sus casas
demandaron a sus agresores y reclamaron una indemnización por la pérdida de
sus viviendas. Las autoridades rumanas nunca atendieron las demandas de
indemnización, nunca recuperaron ni sus viviendas ni sus enseres, y se vieron
obligados a alojarse en espacios insalubres. Los gitanos perjudicados
demandaron a Rumania ante el TEDH alegando la violación de los arts. 3 –
sobre la prohibición de la tortura-, 6 –que garantiza el derecho a un proceso
equitativo-, 8 –relativo al derecho a la vida privada y familiar- y 14 – referente
a la prohibición de discriminación- del Convenio Europeo de Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH).
226
El TEDH resolvió favorablemente esas demandas, reconociendo que, las
“condiciones de vida en los últimos diez años, en particular el grave
hacinamiento y falta de higiene y su efecto negativo sobre la salud y bienestar
de los demandantes, junto con la duración del período durante el cual los
demandantes se han visto obligados a vivir en esas condiciones y la actitud
general de las autoridades, les ha causado un sufrimiento mental considerable,
disminuyendo así su dignidad humana y despertando en ellos sentimientos tales
que causan humillación y degradación”286.
Además –afirma el Tribunal- las manifestaciones sobre la dignidad y la
forma de vida de los demandantes vertidas por las autoridades rumanas
intervinientes en el caso se revelaban puramente discriminatorias. A este
respecto, el Tribunal reitera que la discriminación basada en la raza puede, por
sí misma, constituir un trato degradante en el sentido del artículo 3 del
Convenio.
Sin embargo, en el caso V.C.-mujer de origen gitano- contra Eslovaquia,

en sentencia del TEDH de 8 de noviembre de 2011 (demanda 18968/07) el
Tribunal no aprecia discriminación en el trato degradante infligido a una mujer
gitana de veinte años de edad, educada en su lengua materna (el romaní, lengua
propia de los gitanos del este europeo) y con escaso conocimiento de la lengua
eslovaca, que fue esterilizada sin su consentimiento en un hospital público. El
Tribunal estimó parcialmente la demanda por vulneración del artículo 3
(prohibición de torturas, tratos inhumanos y degradantes) y el art. 8 (respeto al
derecho a la vida privada y familiar), aunque considera que no se violó el art.14
(derecho a no ser discriminado) del Convenio Europeo sobre Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales de 1950.
286
Vid. Caso Moldovan y otros contra Rumanía, (demandas nº41138/ 98 y 64320/01),
sentencia de 12 de julio de 2005, párrafo 110.
227
228
CAPÍTULO VII ¿PUEDE ESTAR JUSTIFICADA LA
TORTURA?
El art.15 de la Constitución española establece que “todos tienen derecho

a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser
sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (…)”.
La expresión “en ningún caso” ha motivado diferentes interpretaciones

de constitucionalistas y penalistas, pero en sus conclusiones todos coinciden en
admitir que con ella el legislador español ha querido excluir la posibilidad de
apreciar cualquier “excusa jurídica”287 en relación a este injusto. Consideran
que dicha expresión debe interpretarse en un sentido amplio, “según la cual, el
recurso a la tortura (y otros tratos inhumanos o degradantes) por parte de
funcionario público no podrá considerase idóneo ni en circunstancias políticas
de normalidad ni de excepcionalidad como medio de solucionar conflictos por
muy transcendentes que sean los intereses privados o estatales en juego”288.
Argumentan el rechazo a la posibilidad de encontrar una justificación a la
tortura desde tres ámbitos del Derecho: la Constitución, los instrumentos de
Derecho internacional válidamente ratificados por nuestro país que la prohíben
y el propio Derecho penal.
287
Cfr. DEL TORO MARZAL, A., El nuevo delito de tortura, en “La reforma del Derecho
Penal”, Ed. Santiago Mir, Bellaterra, Barcelona, 1980, pág. 281.
288
Cfr. MAQUEDA ABREU, La tortura y otros tratos inhumanos y degradantes, cit. págs.
471 y s.
229
Nuestra Constitución está dotada de carácter jurídico289, lo que significa
que contiene mandatos concretos cuya contravención se sanciona mediante
órganos con competencia expresa290. De lo que se infiere que la expresión “sin
que en ningún caso” pueda practicarse tortura, viene expresada en una norma
jurídica con fuerza normativa directa (art. 9.1 CE) de naturaleza imperativa y
prohibitiva, de carácter inderogable, incluso en situaciones de excepción o
guerra (art. 55.1 CE)291.
El alcance y significado de esa expresión se establece a través del canon
de interpretación que prevé la propia Constitución al exigir que la exégesis de
su art.15 se realice a la luz del Derecho internacional, en concreto, de la
Declaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos de
Derecho internacional ratificados válidamente por España (art. 10.2)292, de
manera que, una vez salvadas todas la formalidades, entrará a formar parte de
nuestro ordenamiento293, como ha declarado el Tribunal Constitucional, en
diferentes sentencias294.
Los instrumentos internacionales válidamente ratificados por España
sobre la tortura, por tanto, han de inspirar la interpretación de la proposición
“sin que en ningún caso” pueda practicarse tortura, desde el ámbito universal.
Además de la Declaración citada, esos instrumentos son el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) y las resoluciones de su
Comité, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Inhumanas o
289
Art. 9.1: Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico.
290
Vid. LÓPEZ GUERRA, El ordenamiento jurídico constitucional, en obra colectiva
“Derecho constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los
ciudadanos (V.I)”, cit., págs. 35 y ss.
291
Art. 55.1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3; artículos
19,20, apartados 1, a y d y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán
ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los
términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado
3 del art. 17 para el supuesto de la declaración de estado de excepción.
292
Art. 10.2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España.
293
Art. 96.1. Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados
o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.
294
Por ejemplo, SSTC 65/1986, de 22 de mayo; 372/ 1993, de 13 de diciembre y 41/2002, de
25 de febrero; 34/2008, de 25 de febrero.
230
Degradantes (en adelante la Convención), adoptada y abierta a la firma,
ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 39/46, de 10
de diciembre de 1984; y desde el ámbito europeo, el Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de
noviembre de 1950 (en adelante el Convenio) y las resoluciones de su
Comisión del TEDH.
La Declaración Universal prohíbe la tortura y las penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (art. 5), pero no se pronuncia sobre si puede
admitirse o no algún supuesto en que, por alguna razón o causa de
justificación, esta prohibición pueda quedar sin efecto295.
El PIDCP sin embargo, postula expresamente la imposibilidad de
“suspensión” de la prohibición de la tortura, pero no excluye de la misma
cualquier justificación296. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos,
como órgano de control de este instrumento internacional sostiene que “el texto
del artículo 7 no admite limitación alguna. El Comité reafirmó asimismo que,
incluso en situaciones excepcionales como las mencionadas en el artículo 4 del
Pacto, nada autoriza la suspensión de la cláusula del artículo 7, y las
disposiciones de dicho artículo deben permanecer en vigor. Análogamente, el
Comité observa que no se puede invocar justificación o circunstancia
atenuante alguna como pretexto para violar el artículo 7 por cualesquiera
razones, en particular las basadas en una orden recibida de un superior
jerárquico o de una autoridad pública”. 297
295
No obstante, en el art. 30 de la Declaración se contiene una prohibición general sobre la
violación de los derechos que contiene el documento: “nada en esta Declaración podrá
interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una
persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de
cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración”.
296
Art. 4.
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya
existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto
podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de
la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que
tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el
derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8
(párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
297
Cfr. COMITÉ DE LOS DERECHOS HUMANOS, Observación General No. 20,
Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 7 -
231
Pero el rechazo explicito a la “justificación” de la tortura en el ámbito de
los instrumentos internacionales de ámbito universal la encontramos en la
Convención contra la tortura de 1984, en su artículo 2, apartados 2 y 3:
2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales
como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o
cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura.
3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pública como justificación de la tortura.
Por último, con eficacia regional, el Convenio Europeo de derechos

humanos y libertades fundamentales, se pronuncia sobre la imposibilidad de
“derogación” de la prohibición de la tortura, de las penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes en su art. 15, con el siguiente texto:
1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la
nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen
las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en lo
que exija la situación, y supuesto que tales medidas no estén en contradicción
con las otras obligaciones que dimanan del Derecho internacional.
2. La disposición precedente no autoriza ninguna derogación al artículo
2 – donde se garantiza el derecho a la vida-, salvo para el caso de muertes
resultantes de actos ilícitos de guerra, del art.3 (que prohíba la tortura y las
penas o tratos inhumanos o degradantes), del párrafo 1 del art.4 (que prohibir la
esclavitud o servidumbre) y del art. 7, que garantiza el principio de tipicidad
en Derecho penal.
En consecuencia, si la expresión “en ningún caso” que recoge el art.15

de la CE, debe interpretarse a la luz de los instrumentos internacionales
mencionados, en la prohibición de la tortura y penas o tratos inhumanos o
Prohibición de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 44º período
de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 173 (1992), párrafos 3.
232
degradantes no es admisible ni su “suspensión” (PIDCP), ni su “derogación”
(Convenio), ni su “justificación” (Convención).
En relación a las distintas expresiones que utiliza la Convención y el

Convenio para prohibir la justificación de la tortura, DE LA CUESTA
considera, que mientras la prohibición de la Convención de 1984, “no es tanto
una - prohibición- de carácter absoluto y general (incluso para casos
particulares y concretos de puesta en peligro de bienes jurídicos individuales),
cuanto una prohibición dirigida a impedir toda posible justificación alegable
por los Gobiernos para „prácticas‟ de tortura, la cual no excluiría, por tanto,
la salvación de importantes bienes jurídicos individuales de terceras
personas”298. La prohibición que establece el Convenio europeo sobre
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en su art. 3 sobre la tortura
(Convenio de Roma), según su art. 15, niega su posible derogación, esto es, la
“posibilidad de que la guerra u otro peligro público pueda justificar la adopción
de medias contrarias al Convenio, siempre que no se deroguen algunos de sus
artículos”299. En el mismo sentido, ORTEGA300 aclara que el Convenio
europeo -que él llama Convención-, “consagra en términos absolutos la
prohibición de la tortura y de tratamientos degradantes e inhumanos. No
existen excepciones que permitan en determinadas condiciones la realización
de tales actos”. O lo que es lo mismo, “no existe limitación alguna respecto al
derecho fundamental de no ser sometido a tortura301”.
Por consiguiente, desde el prisma constitucional parece clara la

injustificación de la tortura, una vez admitida la naturaleza jurídica de la norma
298
Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., ¿Justificación de la tortura? Insuficiencia de la
normativa penal internacional, en Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona, en
“Libro Homenaje al profesor Antonio Beristain”, San Sebastián, 1989, pág. 700.
299
300
Cfr. ORTEGA, L.I., Los Derechos Protegidos, en García De Enterría, “El sistema europeo
de protección de los derechos humanos: estudio de la Convención europea y de la
jurisprudencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos”, cit. pág. 70.
301
Cfr. RIVERA BEIRAS, I., El Derecho internacional de los derechos humanos. Las
obligaciones contraídas por los Estados, en especial, el español, en obra colectiva “Privación
de libertas y derechos Humanos: la tortura y otras formas de violencia institucional en el
Estado español”, cit. pág. 54
233
contenida en el art.15 de la CE y, por ende, su obligatoriedad302. Esto es,
podemos afirmar por tanto que la expresión “en ningún caso” interpretada a la
luz de los instrumentos internacionales es una prohibición absoluta de la tortura
y de su justificación.
Desde la perspectiva del Derecho penal, el rechazo de la posibilidad de

que pueda argumentarse alguna causa de exclusión de la responsabilidad penal
en el delito de tortura o trato degradante, no ha encontrado una respuesta
unánime.
ROXIN303 estima que no cabe justificación para la tortura pero, en casos
excepcionales, “tiene que ser considerada al menos la idea de una exculpación
supralegal. Y es que se puede sostener la tesis de que en casos
extraordinariamente extremos tiene que mantenerse la prohibición absoluta de
la tortura pero que puede resultar absurdo el castigo del que salva –el agente
de policía que tortura a un secuestrador para que confiese dónde mantiene
retenido al secuestrado, o tortura a quien ha colocado una bomba para que
revele dónde la ha ocultado- infringiendo una prohibición”. QUITERO
OLIVARES304 sin embargo, recuerda que “el derecho no puede renunciar a
sus principios en nombre de la excepcionalidad de la situación”. GRIMA
LIZANDRA305 aborda el estudio de la legítima defensa, el estado de necesidad
y el cumplimiento de un deber y, tras analizar y ponderar los intereses jurídicos
enfrentados (de un lado, los que protege el delito de tortura y los que persiguen
el éxito y efectividad de la investigación, persecución y castigo de los delitos y,
de otro, los que protege el delito de tortura, el éxito y efectividad de la
investigación, persecución y castigo de los delitos más otros bienes o interese
que pueden ser personales) declara que, en principio, la tortura no puede ser
302
En el mismo sentido, MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad moral, cit.,
pág. 87; RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos
por funcionarios públicos, cit., pág. 106 y ss. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y
tratos degradantes por funcionarios públicos, cit. págs. 158 y s., reconoce esta naturaleza
normativa en el art.15 de la CE, pero lo limita al ámbito político.
303
ROXIN, C., ¿Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en casos
excepcionales?, Cuadernos de política criminal, nº 83, 2004, pág. 32.
304
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Las decisiones extremas ante el Derecho penal, en “Un
Derecho penal comprometido, libro homenaje al profesor Dr. Gerardo Landrove Díaz”, Tirant
lo Blanch, Valencia 2011, pág. 953.
305
Vid. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes cometidos por
funcionarios públicos, cit., págs. 160 y ss.
234
amparada por ninguna causa de justificación. Pero considera que, en
determinados supuestos extremos, cundo quien actúa en defensa de tales
intereses es un funcionario, su conducta debería ser analizada desde la
perspectiva de la eximente del art.20.7º. El autor reflexiona sobre tres
supuestos concretos: a) en el caso de detención de un miembro de un grupo
terrorista; b) el supuesto de tortura a un secuestrador para que informe sobre el
paradero de su víctima; y c) la tortura practicada sobre el sospechoso de la
colocación de varias bombas de las que ya ha conseguido hacer explosionar
alguna. En su opinión, sólo en el último supuesto cree que concurre el requisito
de necesidad, entendida como oportunidad; no obstante, concluye que, en
ningún caso, puede justificarse la tortura, aunque matiza que el Principio de
inocencia no es argumento suficiente para rechazar la justificación de la
tortura.
Por el contrario, considero que es precisamente el Principio de
presunción de inocencia el que enervará la eficacia de cualquier causa de
justificación en la tortura; Principio que, desde que fuera reconocido en la
Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (art.9),
constituye uno de los principios esenciales del Derecho penal moderno y está
garantizado por nuestra Constitución en su art. 24.2 como derecho
fundamental, siguiendo las directrices de diversos instrumentos
internacionales, entre los que cabe citar, vgr: la Declaración Universal de
Derechos Humanos, aprobada en 1948 por ONU (art.11); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en 1965 por ONU
(art.14.2) y el Convenio europeo de Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, aprobado en Roma en 1950 (art.6.2).
El argumento que permite justificar la tortura en casos extremos ha sido
invocado por diversos Estados para justificar su actuación criminal a través de
las eximentes de estado de necesidad y el cumplimiento de un deber,
obediencia debida y ejercicio legítimo del cargo. En los epígrafes siguientes
por tanto, se abordará el estudio de estas causas de justificación.
235
2. ESTADO DE NECESIDAD
Actuará movido por estado de necesidad quien, para evitar un mal propio
o ajeno, lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber. Para
eximir completamente la responsabilidad penal, el estado de necesidad requiere
que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación
de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto actuante
como auxiliador y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo obligación
de sacrificarse (art.20.5 Cp)
Esta causa de justificación encuentra su fundamento en el principio de
ponderación de intereses, que debe matizarse con la exigencia de una relación
de adecuación entre el mal causado y el mal que se trata de evitar, por eso para
algunos autores como MUÑOZ CONDE el estado de necesidad entre bienes de
igual valor también es causa de justificación306. Además, también participan en
su fundamentación los principios de proporcionalidad y ponderación dando
respuesta, en definitiva, a consideraciones de utilidad, y por todo ello el ámbito
de aplicación del estado de necesidad es mucho más amplio que el de la
legítima defensa, pues a diferencia de esta última, no precisa una agresión
ilegítima.
Precisamente en base a un pretendido estado de necesidad algunos
Estados como Israel y EEUU, en su lucha contra el terrorismo han autorizado
la tortura.
En el Estado de Israel, que firmó la Convención de 1984 contra la tortura
de Naciones Unidas, el 22 de octubre de 1986; desde 1967 hasta el final de la
década de los noventa se aplicó la tortura a los detenidos por delito de
terrorismo por sus servicios de seguridad (el Shin Bet Savak), bajo el control
directo del Primer Ministro. El uso de la tortura fue autorizado por el Gobierno
israelí mediante el refrendo del informe, que todavía no ha sido desclasificado
en su totalidad, elaborado por la Comisión Landau, encabezada por el ex
presidente del Tribunal Supremo Moshe Landau en 1987. En la parte del
306
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit. págs. 328
y ss.
236
informe que se conoce, se afirma que es inevitable el uso de cierto grado de
presión física a los interrogados por delito de terrorismo; medida que se venía
ocultando a los tribunales para evitar que se anulara el proceso y garantizar la
condena del confeso.
El Shin Bet Savak, recomendó que se le autorizase a utilizar presión
psicológica y cierto grado de presión física, por motivos de seguridad,
justificando la necesidad de esta medida en el “mal menor”, argumentando que
la tortura estaría “acaso” justificada en el supuesto de que un sujeto instalase
una bomba en un edificio repleto de personas que podría explotar
inmediatamente. El Gobierno israelí creó un Comité Ministerial presidido por
el Primer Ministro e integrado por los Ministros de Justicia, Defensa y
Seguridad Interna, para revisar las directrices sobre el uso de la “presión
moderada”, bajo control médico para evitar la muerte del afligido. La parte del
informe Landau que se desconoce es la relativa a las directrices sobre trato a
los detenidos; no obstante, organizaciones sobre derechos humanos han
conseguido documentar torturas y malos tratos sistemáticos a detenidos,
consistentes en régimen de incomunicación, encapuchar al interrogado, privarle
del sueño mientras le obligaban a mantener posturas dolorosas, golpes, recluir
en un habitáculo del tamaño de un armario, exposición a temperatura extremas,
restringir la alimentación y el agua, fuertes sacudidas, etc. a consecuencia de
las cuales, durante la década de los noventa murieron algunos torturados.
En septiembre de 1999, en un procedimiento especial en el que se
acumularon varias denuncias para reprochar al SAVAK la muerte de
numerosos interrogados victimas de medidas de presión como las sacudidas
violentas, el Tribunal Superior de Justicia Israelí resolvió en su fallo, por
decisión unánime, que el Ministro de Justicia estaba autorizando
interrogatorios en los que se estaban utilizando medios no razonables y, por
tanto, debían prohibirse; sin embargo, justificó su uso con la eximente de
estado de necesidad y afirmó la competencia del legislativo israelí para
legalizar los medios físicos en el interrogatorio. En este mismo año se
presentaron diversos proyectos de ley para legalizar la tortura que no
prosperaron; no obstante, en septiembre de 2000 han vuelto a aparecer
denuncias contra Israel por el uso de torturas y malos tratos, que sigue
237
justificando mediante la eximente de estado de necesidad en que se encuentra
Israel por la inseguridad que generan los numerosos atentados terroristas307. En
este sentido, conviene señalar que el artículo 18 de la Ley de la Agencia de
Seguridad de Israel, la Ley Nº 5762-2002, dice: “no recaerá en los empleados
de la Agencia de Seguridad de Israel (ASI) la responsabilidad penal o civil de
ningún acto u omisión que realicen de buena fe y de manera razonable en el
ámbito y en el ejercicio de sus funciones”. La ambigüedad de este precepto
permite sostener suficientes razones para dar credibilidad a quienes afirman
que el ASI sigue teniendo amparo legal para practicar tortura o tratos
inhumanos o degradantes308.
El estado de necesidad ha sido nuevamente invocado por Estados Unidos,

tras los atentados contra las torres gemelas perpetrado por la organización
terrorista Al Qaeda el 11 de septiembre de 2001, en el que murieron miles de
personas. Después de estos hechos, el Congreso de los Estados Unidos aprobó
una resolución que confería poder al Presidente del país para utilizar la Fuerza
Militar contra aquellas “naciones, organizaciones y personas”309 que a su
criterio puedan tener relación con los atentados terroristas. El 17 de septiembre
de aquél año, el Presidente estadounidense, George W. Bush, firmó un
memorando que autoriza a la CIA a establecer centros de detención fuera del
territorio estadounidense y la forma en que debía aplicarse el programa de
detención. Dos meses más tarde, el 13 de noviembre, el presidente Bush, firma
una orden ejecutiva en materia militar que establece las directrices que regirían
“la detención, tratamiento y enjuiciamiento de ciertos extranjeros en la guerra
307
Vid. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Contra la tortura. Manual de Acción, Madrid, 2003,
págs. 27 y ss.
308
Vid. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/ISR/CO/4). Examen de los informes
presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 19 de la Convención, 42º período
de sesiones, Ginebra, 27 de abril a 15 de mayo de 2009. Observaciones finales del Comité
contra la Tortura sobre el Estado de Israel, de 23 de junio de 2009, párrafo 14.
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/7944.pdf?view=1
309
Cfr. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Guantánamo: cronología. Texto disponible en:
http://www.es.amnesty.org/contra-terror-justicia/eeuu-y-la-guerra-contra-el-terror/guantanamo-
cronologia/
Visitado en mayo de 2013.
238
contra el terror”310. El 1 de agosto de 2002, un memorando del Departamento
de Justicia dirigido a Alberto Gonzáles, asesor de la Casa Blanca, recomienda
que el Presidente pueda autorizar la tortura y una amplia gama de tratos que
están por debajo del umbral de la tortura, como son los tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Estos actos no podrían ser juzgados por los jueces y
leyes estadounidenses, porque se habrían cometido fuera del país, pero en todo
caso, podrían justificarse con la doctrina de la necesidad o defensa propia para
eliminar cualquier responsabilidad penal. El 2 de diciembre, Donald Rumsfeld,
Secretario de Defensa, aprueba el uso discrecional de técnicas de interrogatorio
que incluyen encapuchar, desnudar, privación sensorial, aislamiento, posturas
en tensión y el uso de perros para asustar e inducir a estrés311.
El 14 de marzo de 2003 otro memorando, también del Departamento de
justicia y dirigido al Pentágono, afirma que “cualquier esfuerzo por parte del
Congreso para regular el interrogatorio de combatientes enemigos vulneraría
la autoridad exclusiva que la Constitución confiere al Presidente como
comandante en jefe de las fuerzas armadas”. Además -insiste el documento- si
los métodos de interrogatorio no fueran compatibles con las obligaciones
contraídas por Estados Unidos como Estado Parte de la Convención de 1084
contra la Tortura de la ONU, “pero estuvieran justificados por la necesidad o
la defensa propia”, “seguiríamos considerando esas acciones compatibles en
última instancia con el derecho internacional”. Matizando que, en el supuesto
de que algún interrogador estadounidense ejecutare alguna conducta
constitutiva de delito a un “combatiente enemigo, podría alegarse en su
defensa que actuó para impedir un ataque de Al Qaeda contra Estados
Unidos”312.
Dos años más tarde, el 5 de febrero de 2008, el director de la CIA
confirma que la agencia utilizó en los interrogatorios la técnica de
ahogamiento. En diciembre de ese mismo año, el Comité de las Fuerzas
armadas del Senado da a conocer un resumen sobre los abusos contra detenidos
en la guerra contra el terror, donde se reconoce que altos cargos del gobierno
de Estados Unidos solicitaron información sobre cómo emplear técnicas
310
Cfr. Ibídem.
311
Vid. Ibídem.
312
Cfr. Ibídem.
239
agresivas y redefinieron la ley para crear una apariencia de legalidad y
autorizaron su uso contra detenidos, que utilizaron tanto en Guantánamo, como
en Afganistán e Irak313.
En la lucha contra el terrorismo, Estados Unidos ha devuelto a la
actualidad la institución jurídica de la tortura, abriendo de nuevo el debate
jurídico y político sobre su utilidad y la conveniencia de su aplicación también
en el proceso penal del siglo XXI. Asistimos sorprendidos al resurgir de la
dieciochesca discusión sobre si el interés prioritario de una sociedad
democrática y de derecho es la salvaguarda de la libertad del individuo o la
seguridad ciudadana; como si éstas obligaciones del Estado exigibles ambas en
la misma medida por los ciudadanos a sus gobernantes, fueran derechos de
naturaleza incompatible, entre los que los individuos deben elegir, como si
alguno de tales derechos fueran renunciables.
El miedo al terrorismo internacional está propiciando situaciones que, en
algunos Estados, ha auspiciado medidas destinadas a recortar importantes
libertades y garantías al estatuto de la ciudadanía ahora desde postulados
doctrinales como los defendidos por JAKOBS en el denominado “Derecho
penal del enemigo”. En efecto, como señala LANDROVE DÍAZ314, en los
últimos años, los defensores de esta corriente doctrinal de origen alemán
proponen la práctica de esta despreciable violencia institucional en la lucha
contra el terrorismo, con el fin de construir un Derecho penal autoritario y
fuerte frente a los criminales que pretenden lesionar al Estado democrático.
Esta teoría, junto a la llamada “tolerancia cero” nacida en Norte América y que
expresa el rechazo absoluto de hechos que pueden ser considerados
gamberradas pero no pueden ser calificados siquiera como falta, se invocan
como respuesta del Estado ante supuestos de extrema emergencia en los que
estaría justificado el ejercicio ilimitado del poder punitivo del Estado en pro de
la defensa de la seguridad nacional.
Para el Derecho penal del enemigo, según JAKOBS, “el Estado puede
proceder de dos modos con los delincuentes: puede ver en ellos personas que
delinquen, personas que han cometido un error, o individuos a los que hay que
313
Vid. Ibídem.
314
Vid. LANDROVE DÍAZ, G., El nuevo Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,
pág. 27 y s.
240
impedir mediante coacción que destruyan el ordenamiento jurídico; quien no
presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no
sólo no debe ser tratado como persona, sino que el Estado no debe tratarlo
como tal, ya que de lo contrario vulneraría la seguridad de los demás”315.
En definitiva, esta corriente doctrinal se caracteriza por distinguir, de un
lado, dos categorías de personas: ciudadanos y criminales (enemigos o no
personas); y de otro, dos estatus jurídicos: el reconocido al ciudadano y el
otorgado al enemigo de la sociedad y del Estado, caracterizado por la
restricción de garantías procesales y derechos fundamentales 316. O lo que es lo
mismo, la consecuencia de la aplicación de estas teorías es más lesiva que las
consecuencias que pueden derivar de las situaciones de emergencia que puedan
alarmar o amenazar a la sociedad y al propio Estado de Derecho y democrático,
pues el efecto de estas soluciones de emergencia no es otro que la abolición de
los más elementales derechos humanos que tantos años y tanta sangre ha
costado conquistar al ciudadano frente al poder absoluto del Estado.
En la “guerra contra el terror”, la Administración Bush invocó estos
criterios para practicar torturas y penas o tratos inhumanos y degradantes
aplicando detenciones secretas, desapariciones forzosas en régimen de
incomunicación, detenciones en régimen de incomunicación y sin cargos, etc.,
que trató de justificar a través de la “legítima defensa” fundada en la
racionalidad de los medios y en el “estado de necesidad”, en atención al criterio
de “mal menor”.
Ahora bien, esta peligrosa concesión al miedo, que en realidad tiene
como fin esconder la incompetencia de los servicios del aparato del Estado,
tanto la de los servicios de inteligencia del Estado para detectar las amenazas
terroristas, como la de los encargados de aprehender a los delincuentes, nos
hace retroceder a los tiempos más oscuros e inhumanos de la historia jurídica,
cuando el encausado era sometido al tormento para que confesara aquello que
interesaba al torturador. La justificación de la tortura, no sólo viola todos los
instrumentos de protección de los derechos humanos, sino que además califica,
por un lado, al ejecutor de la tortura, como un ser infrahumano y, por otro, a la
315
Cfr. Ibídem., cit., pág. 37.
316
Vid. Ibídem., cit., pág. 38.
241
sociedad que lo permite, como cómplice o inconsciente. La complicidad de la
ciudadanía se evidencia en su silencio (consentimiento) ante la promulgación
de medidas como la adoptada por Estados Unidos; mientras que la ignorancia
es fruto de la falta de representación de posibles situaciones en las que
fácilmente, cualquier ciudadano podría verse envuelto en un supuesto de hecho
confuso, que lo haga aparecer ante el instructor de un procedimiento por delito
de terrorismo como sospechoso, y de esta manera descender a la categoría de
sujeto apto para ser torturado.
El otorgamiento al poder público de las facultades de organización y
coerción, como medio de garantizar las libertades individuales y la seguridad
jurídica, no puede escapar al control de los ciudadanos que, mediante su
participación en la elaboración de las leyes que articulan el ejercicio de tales
facultades, pueden arbitrar instrumentos óptimos para evitar los abusos de
poder en el desempeño de estas funciones.
La necesidad de luchar contra el crimen no debe convertirse en un
instrumento plenipotenciario que permita al Estado vulnerar los derechos
fundamentales del individuo. La tortura es un delito de extrema gravedad, no
sólo por la violencia con que se ejecuta, sino porque, dada la escasez e
ineficacia de controles institucionales sobre las relaciones jurídicas de
sometimiento que enfrentan al administrado y Administración, la impunidad
del agente torturador es prácticamente absoluta.
La justificación del uso de la tortura o tratos inhumanos y degradantes no
es defendible en ningún caso desde la perspectiva del Principio de “mal menor”
y de “ponderación de intereses” que fundamentan el estado de necesidad, que
es la eximente invocada por algunos Estados para justificar esta forma de
violencia institucional y por supuesto, tampoco puede justificarse desde la
legítima defensa como también propone la Administración estadounidense.
Con el delito de tortura se protege, además de la integridad moral de la
persona, el buen funcionamiento de la Administración entendido como el
sometimiento del poder a la Ley, o lo que es lo mismo, el Estado democrático
242
de Derecho317. La práctica de la tortura, por tanto, haría perecer al Estado de
Derecho, que se sostiene en el respeto a la dignidad de la persona, la paz social
y la seguridad ciudadana.
El mal causado por la tortura es de mayor entidad que el mal que pueda
infligir un delito de terrorismo o la deflagración de una bomba en un edificio
habitado por numerosas familias, que aun siendo un mal efectivamente
deplorable, no enmudece al Estado de Derecho entendido como el
sometimiento del Poder a la legalidad, sino que lo hace rebrotar y ofrecer a los
ciudadanos la seguridad jurídica de que el Estado está para hacer cumplir la
ley. Pero además, el uso de esa violencia institucional tampoco es “útil” para
evitar ese otro mal, porque su práctica no garantiza que el torturado diga la
verdad. Por lo tanto, no concurre el primer requisito de esta eximente, pues el
mal que se causa es mayor que aquél que se pretende evitar318.
En definitiva, como establece el art. 2.2 de la Convención contra la

tortura de 1984, no puede invocarse un supuesto extremo o excepcional para
justificar delitos de tortura amparados en el estado de necesidad. Es
inadmisible defender la práctica de esta violencia institucional al amparo de
criterios de excepcionalidad como hiciera el sociólogo y jurista alemán
NICKLAS LUHMANN simpatizante de la ideología del nacionalsocialismo,
quien sostuvo que en Derecho no existen principios y normas irrenunciables, y
en consecuencia, la tortura debía ser concebida como una excepción en
supuestos de emergencia; criterios que más tarde sirvieron a JAKOBS para
construir la teoría del Derecho penal del enemigo319.
317
En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros delitos contra la integridad
moral cometidos por funcionarios públicos, cit., pág. 291; GRIMA LIZANDRA, Los delitos
de tortura y de tratos degradantes por funcionarios públicos, cit., pág. 169.
318
En el mismo sentido: MAQUEDA ABREU, La tortura y otros tratos inhumanos y
degradantes, cit., pág. 473.
319
Vid. QUINTTERO OLIVARES, G., Las decisiones extremas ante el Derecho penal, cit.,
págs. 953 y ss.
243
3. EL CUMPLIMENTO DE UN DEBER, OBEDIENCIA DEBIDA Y
EL EJERCICIO LEGÍTIMO DEL CARGO
La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un

derecho, oficio o cargo (art. 20.7º) constituye, según lo señalado
tradicionalmente por la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema
jurídico de causas de justificación, que impide que, la conducta de quien aplica
los preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones
sociales, pueda subsumirse en un ilícito penal. Es lógico que, cuando se actúe
en el ejercicio de esos deberes, derechos o funciones el agente no se encuentre
implicado en una situación definida como antijurídica y punible. Naturalmente,
para ello su comportamiento debe estar sometido a la legalidad para garantizar
que el ejercicio de tales derechos, deberes y funciones socialmente útiles no
devenga en una forma de justificar cualquier conducta abusiva y, por ello,
injustificable320. A este respecto, coincidimos con GÓMEZ RIVERO321 en
señalar que, aun cuando en el Código penal de 1995 no se incluya de forma
específica la eximente de “la obediencia debida”, ésta debe considerarse
incluida en la causa de justificación de “cumplimiento de un deber” del
art.20.7º. La autora llega a esta conclusión tanto desde la concepción de la
antijuridicidad como la categoría del delito destinada fundamentalmente a la
solución social de conflictos que defiende ROXIN, como desde la que la
concibe conforme a parámetros de razonabilidad según postula MUÑOZ
CONDE. Recuerda la autora que la necesidad de conjugar la vertebración
dogmática del problema jurídico con la realidad de las consecuencias que se
pretenden alcanzar, pueden articularse hacia el exterior, en la búsqueda de
soluciones más correctas de acuerdo a criterios de política criminal como
postula ROXIN para que no se pierdan de vista los derechos del individuo y las
garantías que le son propias por encima de la preservación del sistema en que
se inserte; o hacia el interior del mismo sistema como propone JAKOBS según
320
Vid. Entre otras, SSTS 1810/2002 de 5 de noviembre; 277/2004 de 5 de marzo; 1262/2006,
de 28 de diciembre.
321
Cfr. GÓMEZ RIVERO, Mª C., ¿Aun un espacio de la racionabilidad para la obediencia
debida?: de su clásica problemática al estatuto de la Corte Penal Internacional, en Revista
penal, nº 14, 2004, págs. 24 y ss.
244
la cual la solución más adecuada sería la que permita alimentar la continuidad
misma de la ordenación sistemática estatal.
El deber de obediencia es uno de los pilares básicos de cualquier
ordenación estatal, sostenida sobre el principio de distribución vertical de las
funciones. Esta ordenación encuentra su lógica en la jerarquización de la
estructura del poder y en la obediencia debida de los inferiores. Ahora bien, la
obediencia debida interesa al Derecho penal desde dos perspectivas
contrapuestas: la primera, en cuanto que supone poner límites a la actuación
del poder y, la segunda, en cuanto a la ponderación de ese límite, lo que
determinará la tipificación del delito de desobediencia. En este punto conviene
matizar que la validez de las normas del sistema estatal es relatividad a la luz
de la vigencia de principios supraestatales (que encuentran su fundamento
último en el Derecho natural). Es precisamente esta relatividad la que hace
pertinente la intervención del Derecho penal (penal civil y penal militar) para
regular los efectos de la obediencia debida tanto cuando el funcionamiento
anormal del sistema se produce por el poder legislativo (Estados totalitarios
que promulgan leyes que vulneran disposiciones internacionales sobre
derechos humanos), como cuando se debe a la actuación irregular de las
distintas autoridades civiles y militares dentro de un Estado de Derecho; siendo
este último supuesto en el que, con mayor frecuencia, se invoca la obediencia
debida ante los tribunales para ver eximida o atenuada la responsabilidad penal
del agente.
Después de recordar los presupuestos que deben revestir el deber de
obediencia (criterio formal, que aborda los parámetros de competencia, clase
de orden y forma en que se exterioriza el mandato y, criterio material, que
responde a la tolerabilidad mínima de lo ordenado en relación a las exigencias
del Ordenamiento jurídico, es decir, aquellas ordenes que de forma manifiesta
contravienen preceptos de rango superior), la autora expone tres tipos de
supuestos para evaluar los efectos de la obediencia debida como exoneración o
atenuación de la responsabilidad penal, a saber: a) aquellos en los que la
ilegalidad de la norma no es manifiesta; b) casos en los que puede sospecharse
o deducirse ya externamente su ilegalidad y c) cuando la ilegalidad de la norma
resulta evidente. Concluye GÓMEZ RIVERO que, el primer supuesto,
245
albergaría delitos de menor gravedad y cabe la posibilidad de que la persona
que ejecuta la orden haya incurrido en error. Es decir, estaríamos en el
supuesto en que, desde una perspectiva externa, a partir de circunstancias
cognoscibles externas ex ante por cualquier espectador objetivo y teniendo los
conocimientos específicos del autor, no habría razón para cuestionar la
vinculatoriedad del mandato y, consiguientemente, la obligación de ejecutarlo.
Por lo tanto la conducta de quien obedece no sería punible.
En el segundo de los supuestos propuesto, la ilicitud de la orden tiene
mayor intensidad e impide reconducirla a los parámetros de lo razonable. Se
trataría, en efecto, de un error vencible, que serviría para atenuar la pena.
El último caso propuesto, se refiere a quien obedece incurriendo en
errores que pueden calificarse como burdos por atentar contra los derechos
humanos y principios supranacionales que han sido concebidos por los Estados
como mínimo insorteable (delitos como la tortura, secuestros ordenados por en
el marco de regímenes totalitarios, etc.), y por ello, sería inconcebible conceder
efecto justificante, siquiera como eximente incompleta o atenuante a la
obediencia debida.
Distinta naturaleza atribuye RODRÍGUEZ MESA322 al “ejercicio
legítimo del cargo” en relación a la tortura. En su opinión en los delitos de
tortura y tratos degradantes éste actúa como causa de atipicidad en atención a
los elementos descriptivos y normativos de estos tipos. Su argumento es el
siguiente: si en los tipos descritos en los arts. 174 y 175 del Cp se exige que el
sujeto activo actúe “abusando del cargo”, cuando este abuso no existe, se
excluye la tipicidad misma del la conducta antes de saber si es antijurídica. De
manera que todas las circunstancias que excluyan el abuso de cargo – entre
ellas el ejercicio legítimo del cargo- impedirán la realización del tipo. Es decir,
si el juzgador aprecia esta eximente, estaría afirmando que el sujeto activo
simplemente cumplió con su tarea de acuerdo a la normativa vigente, no
existiendo abuso de poder y, por tanto, el procedimiento y las condiciones a las
que hubiere sometido al sujeto pasivo, serían las determinadas por la ley, para
322
por funcionarios públicos”, cit., pág. 282.
246
cumplir con su obligación de ejecutar una pena o una medida disciplinaria por
ejemplo.
En este sentido, conviene señalar que GÓMEZ RIVERO323 estima que la
inserción de la obediencia debida en la categoría de la atipicidad, sólo puede
admitirse desde la corriente doctrinal del funcionalismo extremo defendida por
JAKOBS que, desde una construcción del Derecho penal hacia el interior,
entiende que el ejecutor del mandato ni podrá darse cuenta de cuando una
contravención está justificada o no, ni incluso después de que se le aclare este
extremo, podrá decidir por sí. JAKOBS –sostiene la autora- identifica la
comisión de crímenes al amparo de órdenes ilícitas con la exclusión del juicio
de atipicidad. Y ello, porque en un sistema cerrado en sí mismo, la obediencia
de las normas es lo que lo mantiene y nunca podrá abrir el juicio de tipicidad.
Lo mismo cabe decir para enervar el juicio de tipicidad en aquellos casos en los
que la actuación del sujeto no encuentra un referente directo en la ley, sino que
entre ésta y su comportamiento se inserta la orden de un superior. Desde estos
argumentos, quien obedece no es otra cosa que un instrumento ciego al servicio
del sistema.
Lo que propone RODRÍGEZ MESA es precisamente una conducta no
subsumible en el tipo de torturas o trato degradante no porque exista una causa
de atipicidad, sino porque el comportamiento del sujeto activo está amparado
en una causa de justificación. Si quien realiza la conducta es la autoridad o
funcionario y desempeña su tarea dentro de los parámetros previstos
legalmente al respecto, sin abuso de sus funciones y respetando las garantías
legales y derecho humanos del detenido o investigado, lo que ocurre es que los
procedimientos o condiciones a los que somete al detenido o investigado son
los previstos en la legislación pertinente y, por tanto, aunque supongan una
restricción de determinados derechos (libertad, privacidad, etc.,), su
comportamiento estará amparado por una causa de justificación324.
Cuestión distinta es que, en el ejercicio del cargo el sujeto activo que
exige el tipo penal de los arts. 174 a 177 atente contra la integridad moral del
323
Cfr. GÓMEZ RIVERO, ¿Aun un espacio de la racionabilidad para la obediencia debida?:
de su clásica problemática al estatuto de la Corte Penal Internacional, cit., págs. 35 y ss.
324
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., págs.338 y
s.
247
sujeto pasivo y alegue la eximente del art. 20.7º como causa de justificación de
obediencia debida, dada la tipificación del delito de desobediencia del art.410
del Cp.
Desde la perspectiva de la obediencia debida como cumplimiento de un
deber, la eximente del art.20.7, como ya se ha indicado, trata de atender al
principio de subordinación y jerarquía que inspira la actividad de la
Administración, y que se materializa en la obligación del subordinado de
cumplir la orden recibida, siempre que no tenga contenido antijurídico, como
se desprende de la tipificación del delito de desobediencia del art. 410 del
Código penal. Es decir, el deber de obediencia que recoge el Código penal de
1995 no es ilimitado. Como establece el art. 410, la orden debe cumplir
determinados requisitos: a) debe existir una relación de jerarquía (conforme al
Derecho público o militar) entre quien emite la orden y quien la debe ejecutar;
b) la orden tendría que darse en el ámbito de las competencias de quien la da y
quien la recibe; c) el mandato se expresará con todas la formalidades legales
(art. 410.1)
No obstante lo anterior, si la autoridad o funcionario diera cumplimento a
un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un
precepto de Ley o de cualquier otra disposición general, incurrirá en
responsabilidad penal (410.2)
Con relación a esta causa de justificación el TS en sentencia de 5 de
noviembre de 1990 que “la eximente de obediencia debida no puede operar en
todo caso, sino que el funcionario subordinado jerárquicamente tiene el deber
de examinar si la orden que recibe es justa o antijurídica ya que al
subordinado no puede exigírsele un acatamiento ciego a toda orden que reciba
del superior, porque si la orden es injusta no vincula al subordinado325. Si bien
este „derecho de examen‟ de la legalidad de la orden ha sido debatido, en
nuestro derecho positivo se llega a la conclusión, por obra del artículo 369
párrafo 2 del Código Penal –actual art. 410.2-, de que si constituye el
mandado „una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley‟
no debe ser acatada, de modo que sólo la apariencia legal de la orden puede
325
En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 febrero de 1986 (RJ
1986\903), 1 julio 1987 (RJ 1987\5142).
248
inducir a error al funcionario subordinado, caso que no se da cuando la
ejecución de lo mandado implique, como sucede en esta causa, la comisión de
delitos que atacan o puedan atacar la integridad física de las personas. Pero
además, la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 julio 1958,
concordando con el artículo 9.3 de la Constitución Española, establece la
nulidad de los actos de la Administración cuyo contenido sea imposible o sean
constitutivos de delito (artículo 47.1) y si se ordena la comisión de un delito, el
mandato constituye una infracción penal (artículo 14.2). De todo ello se
deduce - concluye el TS- que dichas órdenes, además de ser nulas, no son
obligatorias para los inferiores ni, en consecuencia, pueden motivar el delito
de desobediencia del artículo 369 del Código Penal. No cabe, pues, invocar
los preceptos reglamentarios en los que se fijan las atribuciones del Director y
Subdirector de la prisión, pues es claro, por su jerarquía normativa, que en
ningún momento pueden violar o contradecir disposiciones legales de superior
rango”.
Por tanto, parece evidente que también para el TS el deber de obediencia

en el supuesto de recibir la orden de ejecutar o hacer ejecutar tortura no podría
invocarse como causa de justificación, dado que es un acto prohibido por la
Constitución y castigado por el Código penal. En este sentido, afirma también
nuestro más Alto tribunal, que “el nivel de exigencia del deber de examen, no
es obviamente igual cuando lo que se ordena es una infracción administrativa,
un delito grave, una violación de derechos fundamentales o la ocupación
militar del Congreso de los Diputados para Salvar la Patria”. “(…) No es lo
mismo un acto rutinario de escasa gravedad, que el cumplimiento de una
orden que implique disparar a matar contra alguien, torturar, etc.” (STS 22
de abril de 1983)
Lo mismo cabe decir desde el ámbito de Derecho internacional, tanto
desde la Convención contra la tortura de 1984, cuyo artículo 2 en su apartado 3
establece que “no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de
una autoridad pública como justificación de la tortura”. O, como ya se ha
indicado, desde las decisiones de los órganos de control de otros instrumentos
249
internacionales que también prohíben esta violencia, por ejemplo, el Comité de
Derechos Humanos.
Sobre la eficacia del complimiento de un deber y la obediencia debida en

el delito de tortura y tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes también
se ha pronunciado la justicia alemana a propósito de la utilización de tortura
indagatoria sobre un sospechoso del secuestro de un menor; suceso en el que se
evalúan conjuntamente las dos vertientes de la eximente recogida en el
art.20.7º que aquí se estudian.
El 27 de septiembre de 2002 un estudiante de Derecho secuestró y
asesinó a un niño de 11 años. En el marco de la investigación iniciada por la
policía de Frankfurt am Main el acusado fue interrogado el 1º de octubre de
2002, y durante el interrogatorio fue amenazado por la policía con infligirle
dolor si no revelaba el paradero del niño. Durante las primeras horas del
interrogatorio, el segundo jefe de policía de Frankfurt dijo al detenido que, si
no informaba sobre el paradero del menor, le dejaría en manos de una persona
especialmente entrenada para causar dolor. El segundo jefe de policía ordenó a
un oficial que golpeara al acusado causándole dolor, pero sin producirle
lesiones. El oficial, durante 10 minutos, le asestó varios golpes en al pecho, le
zarandeó y lo lanzó contra la pared. El interrogado entonces confesó que había
matado al menor en el momento en que lo secuestró y el lugar en donde había
ocultado el cadáver.
El enjuiciamiento de los hechos, propició la condena a cadena perpetua
del acusado por secuestro y asesinato del menor, tras reconocer su autoría ante
el juez esta vez sin ser presionado.
En cuanto al segundo jefe y el oficial de policía, fueron procesados por
utilizar métodos prohibidos por el Código procesal penal en su art.136 a) 1). El
Tribunal consideró culpable al oficial de policía de compulsión ilícita, le
condenó a la pena de multa de 60 tasas diarias de 60 euros, que quedó
suspendida condicionalmente. El segundo jefe de policía fue considerado
culpable por inducir a la compulsión ilícita siendo condenado a pena de 90
tasas diarias de 120 euros, que también quedó suspendida condicionalmente.
250
El condenado por secuestro y asesinato, tras recurrir infructuosamente
ante el Tribunal Constitucional alemán, alegando que su confesión había sido
arrancada por la presión violenta ejercida por la policía, dirigió su queja al
Tribunal Europeo de Derechos Humanos quien, el 30 de junio de 2008, a través
de la Sala quinta, resolvió que no podía alegarse violación del art. 3 del
Convenio europeo de Derechos Humanos, pues los tribunales alemanes ya
habían reconocido y sancionado esa violación. No obstante, a petición del
recurrente, se aceptó el caso para que un comité formado por cinco magistrados
de la Sala Primera se pronunciara sobre el caso; resolución que aún no se ha
emitido326.
Después del secuestro y asesinato del menor, se abrió entre la sociedad y
los propios profesionales del Derecho un encendido debate sobre la posibilidad
de admitir el uso de cierto grado de violencia institucional en supuestos
excepcionales. Para frenar estas especulaciones, la Asociación Alemana de
Magistrados dejó clara su postura, afirmando con razón que “toda forma de
violencia o amenaza de violencia del uso de la fuerza para obligar a alguien a
declarar estaba prohibida en el derecho interno y en el derecho internacional,
y que la prohibición era absoluta”327.
Asimismo, “el Gobierno federal adoptó también una posición clara en

ese debate. Afirmó su compromiso con la prohibición absoluta de la tortura y
otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Esto se aplica además sin
reserva en los estados de emergencia. De manera correspondiente, unos pocos
días después del incidente se supo que el Gobierno federal había rechazado
firmemente una enmienda de la ley que podría permitir la tortura en ciertas
circunstancias. Declaró claramente que estaba prohibida toda forma de
326
Vid. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/DEU/5). Examen de los informes
presentados por los Estados partes de conformidad con el artículo 19 de la Convención. Quinto
informe periódico que los Estados partes debían presentar en 2007. Alemania, de 15 de febrero
de 2011, párrafo 50 y ss.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/AdvanceVersions/CAT.C.DEU.5_sp.doc
327
251
tortura o trato degradante, así como el uso de la información adquirida sobre
la base de esos tratos”328
En consecuencia y en relación al supuesto de secuestro, aun cuando

ciertamente se dé el requisito específico del legítimo ejercicio del cargo al que
se refiere el art. 5-2, c) de la L.O. de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado, esto es, auxiliar y proteger a las personas cuando se encuentran en
situación de peligro, así como la de prevenir la comisión de delitos (art.11,1,b y
f), esta actividad deberá regirse por los principios de congruencia, oportunidad
y proporcionalidad. Es necesario además comprobar si concurren las demás
exigencias de esta eximente, en concreto, la necesidad y racionalidad de los
medios empleados, teniendo en cuenta que la tortura es garantía de que el
torturado dirá lo que el torturador quiere oír, pero no garantiza la averiguación
de la verdad. En efecto, puede suceder, por ejemplo que: a) el sospechoso no
sea el autor del delito pero manifieste unos datos inventados para que cese su
martirio; b) el detenido sí es el autor del hecho investigado, pero el secuestrado
escapó de su cautiverio y ahora desconoce su paradero y c) el detenido es autor
del hecho del secuestro, pero el secuestrado murió durante el secuestro.
En cualquiera de estos tres supuestos, además de vulnerarse el principio
de presunción de inocencia, no concurre la exigencia principal en esta
eximente: oportunidad, necesidad y proporcionalidad objetiva. En el primer
supuesto porque, efectivamente, el torturado no es autor de la detención ilegal
y en los otros dos, porque la agresión ilegítima ya ha cesado, por tanto, la
actitud del policía sería una forma de venganza, pero no una forma de cumplir
el deber de evitar la comisión de delitos.
Por último, cabe la posibilidad de que el sujeto torturado sea el verdadero
autor del secuestro y, tras ser torturado, confiese donde tiene encerrada a su
víctima, pudiendo entonces la policía rescatarla viva. Pero también en este
caso, como señala GÓMEZ RIVERO, debe excluirse la obediencia debida
alegada por quien ejecuta la tortura como eximente y como atenuación de la
pena.
328
252
4. EL CONSENTIMIENTO DEL PROCESADO EN SOMETERSE
A PRUEBAS QUE ATENTAN CONTRA SU INTEGRIDAD MORAL
El consentimiento es una causa de justificación, que también puede

operar como causa de atipicidad cuando el bien jurídico protegido en el tipo de
injusto es un interés o derecho disponible por el sujeto pasivo y los elementos
descriptivos y normativos del tipo conceden eficacia al consentimiento del
titular del bien jurídico de forma expresa, como por ejemplo en el delito de
hurto (“sin voluntad de su titular”)
De no ser así, el consentimiento podría operar como causa de
justificación si es expresado por quien tiene facultad para disponer del interés
jurídico tutelado; capacidad para actuar legalmente reconocida; no concurren
vicios de violencia, intimidación o error y se manifieste antes de la realización
del hecho329.
En el delito de torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, el consentimiento supone que el sujeto pasivo, con sus facultades
mentales intactas, consiente de manera libre y previa en ser víctima de
procedimientos y condiciones que lesionen su integridad moral.
HUERTAS MARTÍN330 a propósito de la regulación legal del uso de
medios científicos o técnicos en la práctica de interrogatorios, se ocupa del
supuesto en que un procesado consienta en someterse al “suero de la verdad”,
para demostrar su inocencia. En este supuesto estamos ante una intervención
corporal que, solicitada por el sujeto pasivo del proceso, es autorizada por el
juez y que podría ser constitutiva de tortura indagatoria justificada por el
consentimiento de la víctima. Sobre este supuesto ya ha tenido oportunidad de
pronunciarse nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de mayo de 1982
señalando tanto la “falta de fiabilidad” de la prueba de narcoanálisis
(administrando de pentothal sódico al procesado), como los eventuales peligros
que conlleva su admisión indiscriminada, concluyendo que supondría una
forma indirecta y torticera de obtener la confesión del reo, que violaría el
329
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte general, cit., págs. 343
y ss.
330
Vid. HUERTAS MARTÍN, M.I., El sujeto pasivo del Proceso penal como objeto de la
prueba, Boch, Barcelona, 1999, págs. 335y ss; en el mismo sentido, GRIMA LIZANDRA,
Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionario público, cit., págs. 180 y ss.
253
principio de legalidad; matizando en su sentencia de 26 de noviembre de 1991,
que “tampoco es admisible la utilización de estos medios de prueba aunque
sean los propios imputados quienes los soliciten. La dignidad de la persona no
es negociable, tampoco la libertad. El Ordenamiento jurídico, y con él los
Tribunales, han de velar por estos valores explícitos en la Constitución. El
imputado no puede invitar a que le torturen sus interrogadores ni a que le
inyecten fármacos que le sitúen en una posición de carencia de libertad. En ese
instante ha perdido su libertad, su dignidad y la propia grandeza del ser
humano” (F.J. 1º).
En todo caso, coincido con la autora en la conveniencia de no dejar
ningún resquicio a estas pruebas, en la línea abierta por Alemania en donde la
ley procesal penal, prohíbe los métodos de interrogatorio que menoscaben la
libertad de decisión y la voluntad del inculpado, citando entre ellos los
fármacos y la hipnosis. En cuanto al uso del polígrafo, el Tribunal federal
alemán, también ha tenido oportunidad de pronunciarse para rechazar su
licitud, no sólo por la escasa fiabilidad de este medio para obtener la verdad y
el alto margen de error, sino porque lesiona la dignidad humana.
La ineficacia del consentimiento como causa de justificación en el delito
de torturas, se infiere de la indisponibilidad del bien jurídico complejo que
forman el bien jurídico individual (la integridad moral como manifestación de
la dignidad humana) y el bien jurídico colectivo (el buen funcionamiento de la
Administración entendido como el sometimiento del poder a la Ley), por su
titular. El consentimiento del procesado no tendría consecuencias eximentes de
la responsabilidad penal por la relevancia que el legislador confiere a los
intereses protegidos en el delito de tortura y, por supuesto, tampoco en el delito
de tratos degradantes.
254
CAPÍTULO VIII. CULPABILIDAD
En relación a las causas que excluyen la culpabilidad en el delito de

tortura, no existe acuerdo doctrinal sobre cuáles son las que deben ser
admitidas y cuales son incompatibles con la naturaleza de este tipo penal,
dadas las especiales características que deben concurrir en el sujeto activo y los
elementos subjetivos del tipo. En este capítulo se analizarán las distintas
soluciones propuestas al respecto por la doctrina dogmática y jurisprudencial.
2. CAUSAS DE EXCULPACIÓN
2.1. Inimputabilidad
Sobre la personalidad psicológica del torturador se han realizado

diferentes estudios; probablemente, el más interesante sea el realizado, entre
los años 1960-1963, por el psicólogo STANLEY MILGRAM, de la
Universidad de Yale, con cuarenta voluntarios escogidos al azar, entre los que
se encontraban obreros, empleados, profesionales, etc. El experimento consistía
en un interrogatorio ficticio, para que los voluntarios aplicaran falsas descargas
eléctricas de intensidad creciente a un sujeto - el ayudante del psicólogo-
creyendo que, efectivamente, le causarían sufrimiento. Los voluntarios no
podían ver al interrogado, pero sí oír los gritos de falso dolor. Las descargas
255
fueron aumentando desde los quince hasta los cuatrocientos cincuenta voltios,
y el interrogado aumentando la intensidad y desgarro de sus gritos. Cuando
alguno de los voluntarios dudaba en continuar con el experimento, el psicólogo
le alentaba a continuar.
De los cuarenta voluntarios que participaron en el experimento como
torturadores (aplicando las descargas eléctricas), trece continuaron torturando
aplicando descargas hasta alcanzar los trescientos voltios y veintiséis siguieron
aplicando descargas hasta llegar a los cuatrocientos cincuenta voltios.
En la misma línea, PHILIP ZIMBARD reunió a un grupo de estudiantes
californianos, equilibrados y de clase media, para un estudio psicológico sobre
la conducta en prisión. Unos estudiantes hacían de carceleros y otros de presos.
El experimento había sido programado para dos semanas, pero hubo de
cancelarlo por las espantosas situaciones que se desataron331.
Estos experimentos nos permiten concluir con REYHALD OTTENHOF
que es necesario hacer un estudio psicológico individualizado de la
personalidad de cada torturador; pues si bien es cierto que en algunos sujetos
parece existir cierta predisposición a ejercer esta violencia, los estudios
realizados sobre esta materia demuestran que, en determinadas condiciones de
presión y estimulación psicológica, cualquier persona puede ser un
torturador332. Hay sin duda individuos psíquicamente enfermos que torturan,
pero no todos los torturadores son enfermos mentales333. No obstante, habrá
que determinar en qué forma esa enfermedad afecta a su capacidad de culpa.
En relación al delito de tortura, BARQUÍN SANZ 334 admite como causa

de inimputabilidad sólo el trastorno mental transitorio, argumentando que no
debemos admitir que todo torturador es siempre un loco. MUÑOZ
SÁNCHEZ335 considera que además de esta causa podría apreciarse
331
Vid. GIOVANNI, J., Tecnología de la tortura, en García R., Serie psicología, Anagrama,
1977, págs. 108 y ss.
332
Vid. OTTENHOF, R., Reflexión sobre la tortura, en Beristain, A. y De La Cuesta, JL,
“Los Derechos Humanos ante la Criminología y el Derecho Penal”, Bilbao, 1986, págs. 393 y
ss.
333
Vid. GOMIS, La tortura, cit., pág. 54.
334
Vid. BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, cit., págs.
269 y ss.
335
Vid. MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad moral, cit., pág. 91.
256
intoxicación plena. Y GRIMA LIZANDRA336 postula que, salvo las causas de
minoría de edad y la alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la
infancia, en el delito de tortura podrían aplicarse todas las demás causas,
aunque en la práctica será difícil apreciar anomalía psíquica permanente,
debido a que el sujeto estaría en situación de baja por enfermedad. Dificultad,
que no encuentra en la apreciación de las causas de exculpación de trastorno
mental transitorio e intoxicación plena, por el carácter episódico que presentan
tales causas y la inexistencia de una patología biológica inicial en el sujeto.
En este apartado, expondré mi postura sobre las diversas opiniones

doctrinales al respecto, planteando además la posibilidad de apreciar la
anomalía psíquica permanente y la minoría de edad relativa tras la entada en
vigor de la Ley 7/2007, de abril, del Estatuto de la Función pública, que
establece el límite mínimo de edad para acceder a la función pública en los 16
años.
2.1.1. Anomalía o alteración psíquica (art. 20.1)
El art. 174 de Código penal exige la cualidad de funcionario o autoridad

que, como indicamos en el capítulo dedicado a los sujetos del delito de
torturas, se identifican con el concepto de autoridad y funcionario que se
establece en el art.24 del mismo Código.
El acceso a la función pública, como es sabido, exige determinada
formación y capacidad intelectual en el sujeto. La apreciación de esta
eximente, por tanto, está directamente relacionada con un catálogo de
anomalías mentales que puedan afectar a la capacidad de culpa del sujeto.
336
GRIMA LIZANDRA admite trastorno mental transitorio e intoxicación plena (vid. Los
delitos de tortura y tratos degradantes por funcionario público, cit., pág. 183). En el mismo
sentido, MAQUEDA ABREU, La tortura y otros tratos inhumanos y degradantes, cit.,
pág.473, nota 189; RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros delitos contra la integridad moral
cometidos por funcionarios públicos, cit., pág. 297.
257
Tradicionalmente, la doctrina sentada por el TS, distingue entre psicosis,
oligofrenias, psicopatías y neurosis337.
En la actualidad, se suele seguir la clasificación y definición de
enfermedades mentales reconocidas por la Organización Mundial de la Salud
(OMS), así como el Manual DSM-IV-R338. Partiendo de este catálogo y las
definiciones que allí se proponen, podemos afirmar que, salvo en los supuestos
de oligofrenias339, las demás enfermedades mentales, pueden fundamentar el
elemento biológico o patológico, que junto al elemento psicológico, son
exigidos por nuestro Tribunal supremo, para considerar alterada la
imputabilidad del sujeto.
2.1.1.1. Anomalía o enfermedad mental permanente
La apreciación de esta eximente en el delito de tortura, se sostiene sobre

cuatro vértices: a) la falibilidad de las pruebas médicas y psicológicas exigidas
a quienes aspiran a la función pública; b) el escaso control médico- psicológico
de quienes ya ejercen función pública; c) la dificultad que conlleva el
diagnóstico de estas patologías y el lento proceso de desarrollo de la propia
enfermedad, que puede manifestarse en forma de crisis aisladas o discontinuas
a lo largo de la vida profesional del sujeto; y, por último, d) el largo proceso
legal para la que el enfermo sea retirado definitivamente del servicio. Es decir,
337
Cfr. STS interlocutoria de 22 de mayo de 1985 en la que, sin entrar a conocer el fondo del
asunto, resuelve este incidente.
338
Vid. LUZÓN CUESTA, Libro I, Título I, en obra colectiva “Código penal. Comentarios y
jurisprudencia”, cit., pág. 56.
339
En este sentido, conviene señalar que para el ingreso en el cuerpo de la Guardia Civil, el
cuadro de exclusiones médicas exige un cociente intelectual mínimo de 90 (Orden De 9 de
abril de 1996, por la que se aprueban las bases y circunstancias aplicables a los procesos
selectivos para ingreso en los centros docentes militares de formación para acceso a la escala
básica de cabos y guardias de la Guardia Civil (BOE Núm. 92, De 16 De Abril), en su
redacción dada por la Orden Pre/735/2007, De 27 De Marzo). El cuadro médico de
exclusiones de exclusiones de la Fueras Armadas, tras la entrada en vigor de la Orden
PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones
exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación, eleva el cociente
intelectual de 70 a 80 para los soldados de tropa y marinería, y mantiene el de 90 para los
aspirantes a otras categorías. De otra parte, la Orden de 11 de enero de 1988, por la que se
establece el cuadro de exclusiones médicas para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía
(BOE núm. 16, de 19 de enero de 1988). En relación al sistema nervioso central no establece
límite mínimo sobre el cociente intelectual.
258
el error en el diagnostico de estas enfermedades y lento desarrollo de las
mismas, así como la dificultad de evaluar su efectos en la inimputabilidad, es el
cauce a través del cual, sujetos inimputables pueden formar parte de la
Administración y, en su caso, ser sujetos activos del delito de tortura. En este
sentido, el trastorno de esquizofrenia paranoide, por ejemplo, no suele tener
efectos permanentes tras un primer episodio crítico. Tras un solo brote
psicótico, no suele diagnosticarse al sujeto de una anomalía permanente, pues
podría ser tratado como un mero trastorno transitorio. En estos casos, el jurista,
que carece de conocimientos en medicina, sólo puede fundamentar sus
argumentos en los informes periciales y forenses médicos. La jurisprudencia
está plagada de ejemplos en los que podemos apreciar cómo el desarrollo de la
enfermedad alterna periodos de normalidad con otros críticos, hasta que este
desarreglo emocional puede diagnosticarse como trastorno mental permanente.
En relación a la enfermedad mental catalogada como esquizofrenia
paranoide, la Sala de lo Militar de Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2001
entre otras340, nos muestra claramente cómo un agente de la Guardia Civil tras
un primer episodio psicótico por el que fue sometido a tratamiento y
permanecer unos meses de baja por enfermedad, es dado de alta médica y
reincorporado al servicio. Estos episodios críticos seguidos de bajas por
enfermedad y altas médicas, se repitieron en varias ocasiones hasta que, tres
años después del primer brote de la enfermedad, el Guardia Civil fue declarado
no apto para el servicio de forma indefinida. El sujeto ingresó en el Cuerpo de
la Guardia Civil, como alumno en 1988, siendo promovido a Guardia Civil de
Segunda en 1991 y destinado al país Vasco en marzo del año siguiente, donde
permaneció hasta octubre de 1996; fecha en la que es destinado a Pego
(Alicante) Comandancia 321ª, cuando ya había sido diagnosticado de trastorno
esquizofrénico hasta en tres ocasiones desde 1994, volviendo a repetirse dos
nuevos episodios en 1995 y 1997. La actuación del agente durante aquellas
crisis motivó la apertura de un expediente disciplinario por “falta muy grave
sancionada en la resolución de 26 de Mayo de 1999 por consumo de drogas
tóxicas estupefacientes o sustancias similares con habitualidad, prevista, en la
340
Entre otras: SS TS de la Sala de lo Militar (Sala V) nº 144/1999, de 13 de junio y de 10 de
febrero de 2009; STS, Sala de lo Penal (Sala II), sentencia nº 314/2005, de 9 de marzo.
259
fecha de los hechos, en el apartado 7 del art.9 de la Ley de Régimen
Disciplinario de la Guardia Civil, Orgánica 11/1991, de 17 de Junio, y en la
actualidad, tras la reforma introducida en dicha ley por la Disposición
Adicional cuarta de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de Diciembre, en el nº
octavo del mismo artículo. El precepto establece que se entenderá que existe
habitualidad cuando se tuviere, por cualquier medio, constancia de dos o más
episodios de consumo de las sustancias -estupefacientes- referidas.”
Pero el TS falló que el Guardia Civil padecía un trastorno

esquizofreniforme de tipo paranoico no provocado por sustancias psicotrópicas
durante los episodios de 1995 y 1997, declarándole definitivamente no apto
para el servicio por sus condiciones psicofísicas.
En consecuencia, desde que el sujeto sufre su primera crisis y es
diagnosticado de esquizofrenia paranoide (sin consumo de drogas), hasta que
es retirado del servicio por enfermedad mental, transcurrieron tres años (1994-
1997), con numerosos meses de alta médica, ejerciendo las funciones propias
del Cuerpo de la Guardia Civil.
Ahora bien, como ya se indicó en el Capítulo VI, el delito de tortura
presenta un elemento subjetivo finalístico: indagatorio, punitivo o
discriminatorio. La cuestión fundamental, por tanto, es determinar, si la
eximente completa de anomalía permanente en el sujeto activo le priva de los
elementos cognoscitivo y volitivo hasta extremos tales, que el agente no sea
capaz de realizar el tipo subjetivo del injusto de torturas. Esta valoración sólo
puede encontrar respuesta en el estudio psiquiátrico individualizado. Desde la
perspectiva práctica, en la jurisprudencia estudiada para elaborar este apartado,
lamentablemente tampoco se han encontrado pronunciamientos clarificadores
al respecto. No obstante, de la interpretación y aplicación que el TS hace de
esta eximente en relación a otros delitos que, al igual que la tortura, contienen
elementos subjetivos finalísticos (por ejemplo, en la estafa o la falsedad
documental341), podemos concluir que la anomalía psíquica permanente puede
ser apreciada como eximente (completa o incompleta) en la tortura vindicativa.
341
Vid. Entre otras: STS 3514/1994, 22 de enero, que absuelve de los delitos de falsedad,
estafa, contrabando e incendio, por apreciar eximente completa de enajenación mental del
260
En cuanto al injusto de tortura indagatoria, por los argumentos ya
mencionados, no encuentro razones suficientes para rechazar la aplicación de
esta causa de exculpación, al menos, como eximente incompleta.
2.1.1.2 Alteración psíquica o trastorno mental transitorio
En relación al delito de tortura, autores como BARQUÍN SANZ,

MUÑOZ SÁNCHEZ, GRIMA LIZANDRA y RODRÍGUEZ MESA, como ya
se ha indicado, estiman procedente su aplicación.
En mi opinión, dadas las exigencias propias de esta causa de exculpación,
entre las que se incluye la brusca y breve duración del episodio que produce la
pérdida de las facultades volitivas o cognitivas del sujeto, o ambas 342, el mayor
obstáculo para apreciar esta eximente radica precisamente en su escasa
duración, lo que la hace especialmente incompatible con la duración del
episodio de violencia o intimidación que caracteriza al delito de tortura en
general y con su forma indagatoria en especial. No obstante, si el trastorno
mental transitorio tuviera la duración suficiente para que el sujeto pueda
realizar el tipo de torturas, a tenor de lo ya expuesto en relación a la
enfermedad mental permanente y el elemento subjetivo del injusto del delito de
tortura, podría admitirse como eximente incompleta. Aunque, desde la
perspectiva práctica, en el supuesto de que no exista causa endógena, será
extremadamente difícil probar la eximente, siendo más probable apreciar la
atenuante de arrebato u obcecación.
art.8.1 del Código penal derogado. FJ 9º; Sentencia Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1991,
FJ 2º, en relación a una falta de estafa, resuelve en su fallo: “Que debemos absolver y
absolvemos al procesado Javier, en quien concurre la circunstancia eximente de la
responsabilidad de enajenación mental; STS 1621/2001, 22 de septiembre, que confirma
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de octubre del 1999, que condena al
procesado por delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con
delito continuado de estafa, con la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación
mental.
342
Vid. STS de 22 de febrero de 1991.
261
2.1.2. Estado de Intoxicación plena (art. 20.2)
La aplicación de esta eximente exige en el sujeto un grado de

intoxicación plena por el consumo de “bebidas alcohólicas o drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos
análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o
no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la
influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales
sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a
esa comprensión”. Se trata, en definitiva de que el consumo de estas sustancias
anulen totalmente las capacidades cognoscitivas y volitivas del sujeto.
La dificultad de aplicación de esta eximente en el delito de tortura, son
las mismas que se han expuesto en relación a la enfermedad mental permanente
y trastorno mental transitorio, que, como es sabido, son los efectos que la
eximente del art.20.2 produce en la imputabilidad. En el primer caso, la
dificultad estriba en la pertenencia del sujeto activo a una institución
jerarquizada y reglada; y por ende, cuando el comportamiento del funcionario
público o autoridad revele síntomas de intoxicación o síndrome de abstinencia,
lo más probable es que se le expediente y aparte del servicio activo. Y en el
segundo, por la brevedad del trastorno mental lo que la hace incompatible con
la duración del episodio de violencia o intimidación.
En consecuencia, si el sujeto agente consigue evitar los controles
médicos de la institución o no le diagnostican esta adicción, permaneciendo
entonces en el ejercicio de sus funciones, o si la duración del trastorno mental
transitorio que le produce es la suficiente para poder atentar contra la
integridad moral, como ya se dijo - en mi opinión- podría aplicarse como
eximente (completa o incompleta) en el primer caso, y, en el segundo, como
eximente incompleta o, más probablemente como atenuante de arrebato u
obcecación.
262
2.1.3. El funcionario público menor de 18 años. Inimputabilidad
relativa en el delito de trato degradante
En consonancia con la Constitución (art. 12) y el Código civil (art.315),

el Código penal parece establecer la mayoría de edad penal a los 18 años en su
art. 19 con el siguiente texto:
“los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente
con arreglo a este Código.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser
responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad
penal del menor”.
Ahora bien, en este artículo no se establece la inimputabilidad del menor

de 18 años a causa de su inmadurez, sino que, como señala MUÑOZ
CONDE,343 el legislador con esta disposición crea un supuesto de
inimputabilidad “relativa”, que permite que estos menores, ciertamente, no
sean responsables penales conforme al Código penal, pero obliga a exigirles
esta responsabilidad conforme a la Ley que regule la responsabilidad penal del
menor.
En el delito de tortura, como ya se indicó en el Capítulo V, el sujeto
activo es un funcionario o autoridad. La Ley 7/2007, de abril, del Estatuto de la
Función pública, establece el régimen básico a nivel Estatal del acceso al
empleo público en el art. 56 del Título IV, Capítulo I, ha fijado, entre los
requisitos generales, la edad de los aspirantes a los procesos selectivos, esto es:
“tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima
de jubilación forzosa. Sólo por Ley podrá establecerse otra edad máxima,
distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público”
(art. 56.1,c). Esta disposición, siguiendo la línea del art. 6 del Estatuto de los
Trabajadores, establece la edad mínima de acceso a la vida laboral en los 16
años, propiciando que puedan adquirir la cualidad de funcionario menores de
edad civil. En esta misma línea, también se pronuncia el art. 30 de la ley 30/92,
343
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte genera, cit., págs. 363 y
ss.
263
de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
el Procedimiento Administrativo Común, que reconoce capacidad de obrar a
los menores de edad, y el art.18 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
del procedimiento contencioso-administrativo, que reconoce capacidad
procesal a los menores de edad. Es de prever, sin embargo, que este límite
mínimo de edad, los dieciséis años, vaya dirigido al grupo menos cualificado
de la escala de funcionarios públicos que establece el art. 46 de la ley 7/2007,
de 12 de abril.
La Ley del Estatuto de la Función pública en su art. 56.1c), permite de un
lado, exigir responsabilidad administrativa al menor que haya cumplido los 16
años y, de otro, abre el interrogante sobre la posibilidad de que el sujeto activo
de los delitos de tortura y tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes
pueda ser un menor de edad a quien habría que exigírsele responsabilidad penal
a través de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la
Responsabilidad Penal del Menor (en adelante, LORPM), según dispone el
art.19 del Cp.
En el grupo de funcionarios de categoría “C” se agrupan, entre otros, los
agentes de policía local, ayudantes de instituciones penitenciarias, celadores,
bedeles, conserjes, auxiliares administrativos, etc. Es en las bases especiales de
cada convocatoria donde podrá exigirse que el aspirante sea mayor de edad,
como sucede, por ejemplo, en el caso de los agentes de policía o ayudantes de
instituciones penitenciarias. Pero dada la legislación actual, no es improbable
que pueda darse el supuesto de que un menor de 18 años sea admitido como
funcionario para desempeñar las actividades propias de un bedel en un colegio
de pre-escolar por ejemplo. En este hipotético caso, la actuación del bedel que
lesione la integridad moral de un menor tendría que subsumirse en los tipos
previstos en los arts. 174 a 177 del Código penal.
Veamos el siguiente supuesto.
Un bedel de diecisiete años de edad que ejerce su función en un colegio

público de primaria, ve a un niño de ocho años matriculado en dicho centro
saliendo de uno de los despachos de los profesores del colegio. Cuando el
264
bedel llama al niño, éste echa a correr, siendo alcanzado por el bedel a los
pocos metros. El niño, asustado, dice al bedel entre sollozos que no ha hecho
nada malo. El bedel agarra al pequeño del brazo izquierdo y le obliga a
acompañarle hasta el despacho de donde le vio salir. Cuando ambos entran en
el despacho, se encuentran con un gran desorden y numerosos daños materiales
(documentos, teléfono el monitor del ordenador, etc.,). El bedel acusa al niño
de los hechos mientras le zarandea. El escolar consigue escapar de su agresor,
pero vuelve a ser alcanzado y, esta vez, el bedel le propina numerosos golpes y
el menor asustado se orina encima. La agresión termina cuando el director del
centro, al oír los gritos del bedel y el llanto del niño, acude al lugar de los
hechos e increpa al bedel por su comportamiento y socorre al niño. Como
consecuencia de la paliza, el niño presenta diferentes lesiones (contusiones,
rotura del húmero izquierdo) y, a causa del miedo sufrido, deja de hablar
durante varios meses.
La calificación del ejemplo propuesto, además de las lesiones, abre el
interrogante sobre si también ha tenido lugar un delito de tortura indagatoria
del art.174 o de trato degradante del art.175. En este punto, conviene recordar
los elementos propios de la tortura: a) un sujeto activo que es funcionario (cuyo
oficio es cuidar del orden fuera de las aulas, además de otras funciones
auxiliares, en los centro de enseñanza344), que abusa de su cargo; b) unas
relación de sujeción entre el sujeto activo y el sujeto pasivo; c) el sometimiento
a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras
circunstancias, le suponen sufrimientos físicos o mentales, la supresión o
disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o
que, de cualquier otro modo, atenta contra su integridad moral y d) un fin
típico.
No cabe duda de que el supuesto relatado es un caso de laboratorio, pero
con la legislación vigente, tampoco puede rechazarse de forma absoluta que
pueda producirse realmente, aunque, si se diera el caso, podría calificarse como
delito de trato degradante del art. 175. A tenor de la jurisprudencia del TEDH,
el trato degradante “provoca en las víctimas un sentimiento de miedo, angustia
e inferioridad capaz de humillarlas y degradarlas y de romper su resistencia
344
Cfr. Diccionario de la Real Academia Española.
265
psíquica y moral”345, asumida tanto por nuestro TC como el TS, el suceso
expuesto, por tanto, podría ser calificado como delito del art. 175 en concurso
con un delito de lesiones.
Ahora bien, la conducta de este funcionario estaría amparada en una
causa de exculpabilidad relativa y le serían aplicables las disposiciones de la
LORPM, previstas para menores que hayan cumplido 14 años y no hayan
alcanzado los 18 años346, según redacción dada por la L.O. 8/2006, de 4 de
diciembre por la que se modifica la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de
la responsabilidad penal del menor; por lo que, en lugar de la pena privativa de
libertad que se establece para el delito de torturas o trato degradante en
concurso con la prevista para las lesiones (art. 177CP) se le impondría una
medida de las dispuestas en la LORPM, entre las que también se incluye la
medida de internamiento en régimen cerrado para los delitos graves o menos
graves cuando en su ejecución se haya empleado violencia347.
345
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), “Irlanda c. El Reino Unido”, sentencia
del 18 de enero de 1978, TEDH, párrafo 167.
346
Artículo 1. Declaración
1. Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce
años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en
el Código penal o las leyes penales especiales.
2. Las personas a las que se aplique la presente Ley gozarán de todos los derechos
reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico, particularmente en la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como en la
Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y en todas aquellas
normas sobre protección de menores contenidas en los Tratados válidamente celebrados
por España.
347
Artículo 9 de la LORPM. Régimen general de aplicación y duración de las medidas.
No obstante lo establecido en los apartados 3 y 4 del artículo 7, la aplicación de las medidas
se atendrá a las siguientes reglas:
1. Cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las
medidas de libertad vigilada hasta un máximo de seis meses, amonestación, permanencia
de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de
la comunidad hasta cincuenta horas, privación del permiso de conducir o de otras
licencias administrativas hasta un año, la prohibición de aproximarse o comunicarse con
la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez hasta
seis meses, y la realización de tareas socio-educativas hasta seis meses.
2. La medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando:
a.- Los hechos estén tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes
penales especiales.
b.- Tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se haya
empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo
para la vida o la integridad física de las mismas.
c.- Los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o
actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
3. La duración de las medidas no podrá exceder de dos años, computándose, en su caso, a
estos efectos el tiempo ya cumplido por el menor en medida cautelar, conforme a lo
266
2.2. Conocimiento de la antijuridicidad. El error de prohibición
En relación a los efectos del error de prohibición en el delito de tortura, la

doctrina se divide en dos corrientes, de un lado, quienes no confieren efecto
alguno a la ignorancia del sujeto agente ni en el error de prohibición directo ni
en el indirecto348; y, de otro, quienes declaran la posibilidad de admitir el error
de prohibición indirecto pero sólo con carácter vencible349
En mi opinión, en ningún caso podría admitirse error de prohibición, ni

directo ni indirecto, precisamente por la cualificación del sujeto activo que, en
relación al delito de tortura, no depende de la graduación o rango que pueda
tener dentro de la Administración como pondré de relieve.
El Tribunal Supremo de forma reiterada tiene declarado en relación al
error de prohibición (art.14 Cp.), como se expone en la Sentencia de 20 de julio
de 2000, “que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible
o invencible, será determinada en atención a las circunstancias objetivas del
hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo
de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las
condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir
instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la
trascendencia jurídica de su conducta. También la naturaleza del hecho
delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para
ser conocido por el sujeto activo. Sin embargo, a) queda excluido el error si el
dispuesto en el artículo 28.5 de la presente Ley. La medida de prestaciones en beneficio de

la comunidad no podrá superar las cien horas. La medida de permanencia de fin de
semana no podrá superar los ocho fines de semana.
4. Las acciones u omisiones imprudentes no podrán ser sancionadas con medidas de
internamiento en régimen cerrado.
5. Cuando en la postulación del Ministerio Fiscal o en la resolución dictada en el
procedimiento se aprecien algunas de las circunstancias a las que se refiere el artículo 5.2
de esta Ley, sólo podrán aplicarse las medidas terapéuticas descritas en el artículo 7.1,
letras d y e de la misma.
348
Vid. vgr.: BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, cit.,
pág. 275 y la bibliografía que allí cita; MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad
moral, cit., págs. 91 y ss.
349
Entre otros: GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes por
funcionario público, cit., pág. 184 y ss.; RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros delitos
contra la integridad moral cometidos por funcionarios públicos, cit., pág. 292 y ss., y la
bibliografía allí citada.
267
agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo
que es un proceder contrario a Derecho; y b) no es permisible la invocación
del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.”
(STS 836/2009, a dos de Julio, FJ 11º)350.
Por tanto, para la apreciación del error vencible será necesario que el
sujeto no haya hecho el esfuerzo de conciencia, que pueda permitir llegar a la
conclusión de que su actuar no estaba justificado, o formar su punto de vista
sobre la base de la opinión de una fuente jurídica fiable (STS 1050/2009, de 23
de octubre, FJ3º).
En consecuencia, dado que en el delito de tortura el agente es un sujeto
cualificado que necesariamente debe conocer los derechos fundamentales que
reconoce el marco constitucional, difícilmente podría alegarse error o
ignorancia de la prohibición constitucional de torturar. En este mismo sentido,
se ha pronunciado el TS en sentencia 367/2001, de 22 de marzo, en relación a
un delito continuado de interceptación ilegal de comunicaciones telefónicas,
escuchas telefónicas realizadas por funcionarios, en la que desestima el recurso
planteado por los funcionarios alegando error de prohibición. Afirma el TS
que, “(…) Es difícil construir un error de prohibición en unos funcionarios que
actuaban al servicio de la Administración del Estado y que tenían que conocer
cuál era el cuadro de valores vigentes en el marco constitucional, en el que
todos debemos desarrollar nuestras actividades. El legislador constituyente ha
colocado la intimidad de las personas y el secreto de sus comunicaciones
telefónicas, en el catálogo de los derechos fundamentales que, como dice el
artículo 10.1 de la Constitución, constituyen el fundamento del orden político y
la paz social.
Es perfectamente perceptible y asimilable por cualquiera, que estos
valores no pueden ser conculcados sino en los casos y con las previsiones
establecidas en la ley, que siempre serán excepcionales y en función de unos
intereses superiores. Nuestro sistema ha colocado, bajo la salvaguarda de los
jueces, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y
exige una previa autorización judicial, concedida en el marco de una
350
En el mismo sentido, por ejemplo: SSTS de 5 de junio de 1995; de 28 de mayo de 1993 y de
25 de septiembre del mismo año 1993.
268
investigación criminal, para poder captar el contenido de las conversaciones
mantenidas a través de la telefonía, con la finalidad exclusiva de aportarlas
como prueba a un proceso criminal, destruyendo e inutilizando todo aquello
que no sea necesario para estos fines.
Unos funcionarios, de diversas escalas, al servicio de la seguridad
nacional, deben conocer mejor que nadie estos límites, pues se resentiría la
seguridad de todos si no se respetan las previsiones constitucionales sobre el
secreto de las comunicaciones. En consecuencia, faltan los presupuestos
necesarios para construir un error invencible y ni siquiera vencible de
prohibición”.
Podemos concluir, por tanto, que no resulta admisible que la conducta del
torturador pueda quedar amparada bajo el error de prohibición, ya sea éste
directo o indirecto, vencible o invencible.
2.3. Causas de inexigibilidad. Miedo insuperable
Nuestro ordenamiento no exige comportamientos de resistencia extremos

y, por ello, establece que, en determinadas situaciones, no se puede exigir que
el sujeto actúe de acuerdo a la norma. Estas situaciones son el estado de
necesidad exculpante y el miedo insuperable351. En relación a la tortura, sólo se
abordará el estudio del miedo insuperable, pues se considera que es evidente la
imposibilidad de admitir el estado de necesidad exculpante, dado que no
concurre el segundo requisito que exige esta causa de exculpación, esto es, la
igualdad entre el mal causado y el mal que se trata de evitar352. Como ya se
351
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., pág. 382 y
s.
352
En el mismo sentido: MAQUEDA ABREU, La tortura y otros tratos inhumanos y
degradantes, cit., pág. 472 y s.; BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos
o degradantes, cit., pág. 276; RODRÍGUEZ MESA, La tortura y otros delitos contra la
integridad moral cometidos por funcionarios públicos, cit., pág. 296. En sentido contrario,
GRIMA LIZANDRA, considera que, en supuestos excepcionales, por ejemplo, en caso de
amenaza de bomba: “una persona ha puesto en diversas ocasiones varias bombas que han
explotado causando muchas muertes; antes de cada explosión, han avisado a la policía de la
hora pero no del lugar de la explosión y siempre ha sido cierto; tras un nuevo aviso y unas
pocas horas antes de la anunciada para la explosión, se detiene a un sospechoso y se le somete
269
expuso en el Capítulo IV, en el delito de tortura se protege, además de la
integridad moral, el sometimiento de la Administración a la ley (el Estado de
Derecho), de manera que ningún mal podría igualarse a este.
Del miedo insuperable, tanto la doctrina353 como la jurisprudencia354,
coinciden en subrayar que la redacción que ofrece el art.20.6 del Código penal
de 1995, resuelve la discusión acerca de la naturaleza de esta causa de
justificación o exculpación, afirmando que debe incluirse entre la
inexigibilidad de la conducta. Ahora bien, en cuanto a los requisitos que deben
concurrir en su estimación, mientras la dogmática exige que el miedo sea serio,
real e inminente, a diferencia del art. 8.10 del Código penal derogado, el
art.20.6 vigente no requiere que el sujeto actuante no cause un mal mayor al
que pretende evitar, pues a diferencia del estado de necesidad, en esta
eximente, lo importante no es la valoración de los motivos del conflicto, sino la
intensidad con que se siente el miedo355. La jurisprudencia sin embargo, no
parece haber resuelto de forma pacífica la necesidad de que concurra este
último requisito, pudiendo encontrar algunas sentencias que exigen que el mal
causado no sea mayor al que se pretende evitar y otras en sentido contrario,
como exigía el Código penal derogado.
En consecuencia, en caso de aceptar el razonamiento de la necesidad de
ponderar los males –lo que como afirma la dogmática, supone vulnerar la
literalidad del precepto contenido en el at. 20.6 -, tendríamos que negar
efectividad al miedo insuperable, tanto como eximente completa como
incompleta, por la mayor relevancia de los bienes o intereses que protege el
delito de tortura, como se expresó en el capítulo dedicado al estudio de la
antijuridicidad356. Ahora bien, si por el contrario aceptamos que esta valoración
a tortura para averiguar el lugar de colocación. En este caso, aunque con ciertas dudas, puede
admitirse que los males en conflicto sean de igual entidad y que también concurra el requisito
de la necesidad” (cfr. Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionario público, cit.,
pág. 183). En esta misma línea interpretativa se pronuncia MUÑOZ SÁNCHEZ (vid. Los
delitos contra la integridad moral, cit., pág. 92)
353
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., pág. 390 y
ss.
354
Ente otras: SSTS nº 1530/2004 de 24 de julio; nº 340/2005, de 8 de marzo; nº 359/2008, de
19 de Junio.
355
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., pág. 391.
356
MAQUEDA ABREU, en relación al miedo insuperable que establecía el art.8.10 del
Código penal derogado, admite la eximente (vid. La tortura y otros tratos inhumanos y
degradantes, cit., pág. 474). Por el contrario, BARQUÍN SANZ considera que no puede
270
no encuentra cabida en el art. 20.6, como acertadamente razona la corriente
jurisprudencial citada y la doctrina científica, estamos obligados a valorar las
características especiales del sujeto activo del injusto del delito de tortura y las
circunstancias concretas del hecho.
Sobre esta eximente GRIMA LIZANDRA357 propone dos ejemplos, a)
cuando el mal que se teme es el que un tercero pueda infligir directamente al
agente o a personas o cosas de su entorno si no ejecuta la tortura; b) cuando el
mal temido es el que se pretende enervar directamente con la ejecución de la
tortura, por ejemplo, en supuestos de estado de necesidad putativo. Llegando a
la conclusión de que, en el primer supuesto, falta la insuperabilidad del miedo,
pues el Estado de Derecho proporciona medios para dar respuesta a estas
situaciones dentro de la legalidad; mientras que en el segundo es donde
encuentra ciertas dudas para inadmitir su apreciación. Considera el autor que,
si bien en estos supuestos también encontraremos dificultad para apreciar la
insuperabilidad del miedo, en casos extremos sí podría apreciarse la eximente
aunque con extrema cautela y de forma restrictiva.
RODRÍGUEZ MESA358, sin embargo, postula que no podría admitirse
esta eximente en relación a estos supuestos, pero propone dos soluciones:
trastorno mental transitorio o, en su defecto, arrebato u obcecación.
En mi opinión, la mayor dificultad para apreciar o no esta eximente
deviene de la construcción jurisprudencial de la insuperabilidad de miedo a
partir de la doctrina del hombre medio, pues como dice MIR PUIG, habría que
preguntarse si este hombre medio resistiría al miedo si hubiera tenido la
experiencia, cultura u oficio, por ejemplo, del autor359. En este punto es
necesario hacer la siguiente reflexión: si se puede modelar la capacidad de
empatía de un sujeto para convertirle en un torturador como han conseguido los
servicios de inteligencia israelíes y estadounidenses por ejemplo, también
podría exigirse un comportamiento sometido a la norma de la misma intensidad
admitirse la eximente por la desigualdad de los bienes enfrentados (Los delitos de tortura y
tratos inhumanos o degradantes, cit. págs. 276 y s.).
357
público, cit. págs. 188 y s. En el mismo sentido, MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la
integridad moral, cit., págs. 92.
358
por funcionarios públicos, cit., pág. 297.
359
Vid. MIR PUIG, Derecho penal. Parte General. cit., págs.592 y s.
271
pero de sentido contrario (esto es, educar para no torturar en ningún caso) a
quienes ejercen sus funciones como miembros del ejército, de las fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado o en cualquier otro cargo que permita al sujeto
torturar. En consecuencia, será difícil imaginar supuestos en que pueda
admitirse la insuperabilidad del miedo. No obstante, la subjetividad propia del
ser humano, obligará a estudiar de forma pormenorizada e individualizada cada
supuesto; así, cuando el mal con que se amenaza al funcionario es la de
acuchillar hasta la muerte a sus familiares si no tortura a un tercero, de manera
que el funcionario presencia cómo se inicia ya la agresión sobre alguno de sus
seres queridos, ciertamente, el sujeto es sometido a una presión psicológica, vis
compulsiva, que no anula totalmente la voluntad de actuar360 -característica
propia del miedo insuperable-, pero abre la posibilidad de admitir la eximente
incompleta, que se aplicaría como atenuante muy cualificada de la
responsabilidad penal. Estimo que estos supuestos no pueden encontrar
solución en el estado de necesidad putativo, ya que en ese caso debemos
admitir que un sujeto activo cualificado puede considerar erróneamente que sí
concurren los requisitos propios de un estado de necesidad; y si se admite esta
posibilidad, el hecho quedaría amparado por las soluciones que propone el
art.14 del Código penal sobre el error, solución que considero inapropiada
como ya se expuso al analizar tanto el error de tipo como el error de
prohibición.
Ahora bien, si tales amenazas son el anuncio directo de un mal futuro, la
especialidad del sujeto activo del delito del art. 174 obliga a concluir que el
sujeto amenazado pudo actuar de otra forma y no torturar a la víctima.
360
272
CAPÍTULO IX. FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO
1. ITER CRIMINIS
En este apartado analizaremos, dentro de la fase externa, los actos

preparatorios (la proposición, conspiración y provocación) y los actos
ejecutivos (la tentativa y la consumación) de la tortura, en la inteligencia de
que la fase interna no interesa al Derecho penal, en virtud del principio
“cogitationis poenam nemo patitur” reflejado en el art.25.1 de la Constitución
Española y del art.10 Código punitivo.
1.1. Actos preparatorios punibles: conspiración, proposición y

provocación a la tortura
El Código penal considera que existe conspiración cuando “dos o más

personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo”
(art.17.1), proposición “cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a
otra u otras personas a ejecutarlo” (art. 17.2), mientras que la provocación se
produce “cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la
publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito”
(art. 18.1). El Código vigente limita la punición de estos actos a los casos
especialmente previstos en la Ley, salvo que a la provocación hubiere seguido
la perpetración del delito, en cuyo caso se castigará como inducción (arts. 17.3
273
y 18.2), abandonando el criterio seguido por el Código penal derogado que
sancionaba tales actos en todo caso.
En relación a la tortura, el legislador de 1995, a diferencia de lo previsto

en el Código penal derogado, sorprendentemente, no sanciona esos
comportamientos, manteniendo sin embargo su punición cuando van
orientados a la comisión de otros delitos contra las personas (v.gr., delitos
contra la vida independiente (art.141); la integridad física (art. 151), la libertad
ambulatoria (art. 168); contra el patrimonio (art. 269)); contra la salud pública
(art. 373); o los cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución
(art,519), etc.
El Código penal derogado establecía la sanción de los actos preparatorios
en todos los delitos. La nueva configuración que el Código penal de la
democracia hace de estas categorías en relación a la tortura, suponen –en mi
opinión- un paso atrás en la prevención y sanción del delito de tortura. Con la
nueva normativa puede resultar que quien conspira, propone o provoca para
torturar quede impune por ello y, sin embargo, sí pueda ser condenado por tales
actos preparatorios en relación a los delitos colaterales a la tortura, por
ejemplo, detención ilegal, lesiones (físicas o psicológicas) o asesinato. No
obstante, en el supuesto de que a la provocación siga la perpetración del delito
de tortura, la inducción del delito de tortura, estos actos preparatorios quedarán
absorbidos al iniciar el iterin mismo de la tortura.
1.2. Consumación y permanencia
La consumación se produce cuando se alcanza el resultado típico. Esta

consumación formal en el sentido del art. 61, no debe confundirse con la
consumación material, agotamiento o terminación material del tipo, que exige
que el sujeto, además de realizar todos los elementos del tipo, consiga los fines
274
que motivaron su conducta361. En consecuencia, la conducta se consuma
cuando el sujeto, abusando de su cargo, somete a su víctima a condiciones o
procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le
supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro
modo, atenten contra su integridad moral. Los fines que motivan la conducta:
obtener efectivamente una confesión o información, castigar por cualquier
hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido el sujeto pasivo, o por
cualquier razón basada en algún tipo de discriminación; quedan fuera de la
consumación del tipo. En este sentido, BARQUÍN afirma con razón en relación
al art. 204bis del Código penal derogado, que la consumación se alcanza
cuando el sujeto pasivo percibe la conducta del sujeto activo, pues dada la
inmaterialidad del bien jurídico se hace difícil apreciar el momento en que se
produce su lesión; matizando además que, en ocasiones, la conducta típica
puede desarrollarse mediante una sucesión de actos, de lo que colige que, en
estos casos, la tortura se presenta como un delito de emprendimiento o
empresa362.
Ahora bien, como ya se indicó en el Capítulo V, aquí se postula que
determinadas formas de torturar pueden ser consideradas delito permanente,
como a continuación se razona, tomando el delito de detención ilegal como
paradigma de esta categoría de delitos363, cuyo tipo básico se recoge en el
art.163 y la forma agravada por la condición de funcionario del sujeto activo
del art.167 (delito especial impropio364), en los que la acción antijurídica es un
“estado que puede prolongarse en el tiempo”365, que presenta cierta duración,
por voluntad del sujeto activo, de manera que el mantenimiento de la situación
antijurídica sigue realizando el tipo y, por tanto, el delito se sigue consumando
mientras continúe la acción antijurídica366.
361
362
Vid. BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, cit., pág.
281.
363
Vid. LANDROVE DÍAZ, G., Detenciones ilegales y secuestros, Tirant lo Blanch,
364
Cfr. Ibídem.cit. pág. 187.
365
Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., pág. 170.
366
Vid. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., págs. 221 y s.
275
En relación a la detención ilegal afirma el Tribunal Supremo que: “es
una infracción penal de consumación instantánea no obstando a su
consumación el mayor o menor lapso de tiempo que la víctima estuvo sometida
a la voluntad del sujeto activo, porque la perfección se alcanza en el instante
mismo en que la detención se produce (SSTS. 1400/2003 de 28.10, 1548/2004
de 27.12), aunque el principio de ofensividad exija una mínima duración de la
acción típica (STS. 48/2005 de 28.1), y es un delito permanente en el que sus
efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la
participación posterior a la consumación (STS. 59/2001 de 22.1)”367.
La consumación de todas las formas de tortura presentan como nota

común con la detención (tanto las de los arts. 163 y 167, como la del delito
especial propio del art. 530) el carácter de permanencia relativa368, pero a
diferencia de aquella, la tortura no se consuma de manera instantánea sino que
la acción típica precisa de cierta duración para lesionar la integridad moral del
torturado, como se desprende del propio enunciado del tipo penal de tortura:
“sometimiento a condiciones que por su naturaleza, duración u otras
circunstancias”. Ello no impide, sin embargo, que la tortura también pueda
consumarse en un solo acto si éste reviste las condiciones necesarias para
atentar contra la integridad moral.
La mayor o menor prolongación de esta situación tendrá como
consecuencia necesaria, un incremento del reproche penal, al que se refiere el
art. 174 cuando distingue entre tortura grave o leve, pues en la mayor parte de
los supuestos, la mayor duración de la situación antijurídica del injusto de
tortura, constituirá un atentado más grave a la integridad moral y por ello,
merecerá un reproche mayor junto con la punición de los delitos conexos
(art.17.3 de la LECR, por ejemplo, detención ilegal, delito de lesiones, etc.),
que convergen en la voluntad de torturar con cualquiera de los fines previstos
en el art.174.
367
STS 14/2010, de 28 de enero.
368
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte general, cit., pág. 420.
276
Pensemos ahora en un supuesto de tortura indagatoria: El sujeto pasivo
(A) es detenido y conducido a un zulo por el sujeto activo típico (B) para
interrogarle. En el trascurso del interrogatorio, el sujeto (A) se niega a declarar.
El sujeto (B) decide arrancarle la información que precisa utilizando
intimidación y violencia; de manera que, en la primera fase, le propina insultos
y empujones; en la segunda, le golpea con porras y barras de hierro; en la
tercera, le aplica descargas eléctricas hasta hacerle desfallecer; cuarta fase,
ayudado de una tercera persona (C), levantan del suelo a la víctima y la
cuelgan de una viga atada por los brazos y le dejan así durante 14 horas; en la
fase quinta, los sujetos (A) y (C) descuelgan de la viga a (B) y le dejan en el
suelo del zulo, entre sus propios vómitos y excrementos durante las cuarenta y
ocho horas que dura su detención. Al día siguiente, el sujeto (B), va a buscar al
torturado para tratar de arrancarle la información que todavía no ha
conseguido, pero al comprobar el lamentado estado de su víctima, decide
liberarlo.
La cuestión ahora es determinar cuántos de estos actos son tortura o si
todos ellos son episodios de un mismo delito de tortura. Es posible diferenciar
la primera fase en la que el tratamiento puede ser subsumido en un trato
degradante, absorbido por el episodio segundo constitutivo de tortura.
En el caso propuesto, además de las lesiones y la detención ilegal en la
que se vulneran los derechos del detenido a ser asistido por abogado, médico
forense y puesta a disposición judicial, así como el derecho de informar a su
familia de su situación, tal como dispone el art.520 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal369, la situación antijurídica de tortura se consuma en
369
Art. 520
1. La detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos
perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio.
La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la
realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los
plazos establecidos en la presente Ley, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos
horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la Autoridad judicial.
2. Toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de
forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación
de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:
a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o
algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez.
b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
c) Derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las
diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de
277
el segundo episodio cuando el atentado contra la integridad moral adquiere la
intensidad y características requeridas por el art.174 y se prolonga en el tiempo
porque el sujeto (A) lo desea, participando el sujeto (C) en el episodio cuarto y
quinto (para colgar y descolgar al torturado en la viga), una vez consumado por
completo el delito de tortura en el episodio segundo y tercero. Pero además, la
propia cautividad del sujeto (B) en las circunstancias descritas en la fase cuarta,
identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designara Abogado, se procederá

a la designación de oficio.
d) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, el hecho
de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros
tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la Oficina Consular
de su país.
e) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se; trate de extranjero
que no comprenda o no hable el castellano.
f) Derecho a ser reconocido por el Médico forense o su sustituto legal y, en su defecto,
por el de la Institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado
o de otras Administraciones Públicas.
3. Si se tratare de un menor de edad o incapacitado, la autoridad baja cuya custodia se
encuentre el detenido o preso notificará las circunstancias del apartado 2.d) a quienes
ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho del mismo y, si no fueran halladas,
se dará cuenta inmediatamente al Ministerio Fiscal. Si el detenido menor o incapacitado
fuera extranjero, el hecho de la detención se notificará de oficio al Cónsul de su país.
4. La autoridad judicial y los funcionarios bajo cuya custodia se encuentre el detenido o
preso, se abstendrán de hacerle recomendaciones sobre la elección de Abogado y
comunicarán, en forma que permita su constancia, al Colegio de Abogados el nombre del
Abogado elegido por aquél para su asistencia o petición de que se le designe de oficio. El
Colegio de Abogados notificará al designado dicha elección, a fin de que manifieste su
aceptación o renuncia. En caso de que el designado no aceptare el referido encargo, no
fuera hallado o no compareciere, el Colegio de Abogados procederá al nombramiento de un
Abogado de oficio. El Abogado designado acudirá al centro de detención a la mayor
brevedad y, en todo caso, en el plazo máximo de ocho horas, contadas desde el momento de
la comunicación al referido Colegio.
Si transcurrido el plazo de ocho horas de la comunicación realizada al Colegio de
Abogados, no compareciese injustificadamente Letrado alguno en el lugar donde el
detenido o preso se encuentre, podrá procederse a la práctica de la declaración o del
reconocimiento de aquél, si lo consintiere, sin perjuicio de las responsabilidades contraídas
en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte de los Abogados designados.
5. No obstante, el detenido o preso podrá renunciar a la preceptiva asistencia de Letrado si
su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados, exclusivamente, como
delitos contra la seguridad del tráfico.
6. La asistencia del Abogado consistirá en:
a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos
en el número 2 de este artículo y que se proceda al reconocimiento médico señalado en
su párrafo f.
b) Solicitar de la Autoridad judicial o funcionario que hubiesen practicado la diligencia
en que el Abogado haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o
ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el
acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica.
c) Entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia
en que hubiere intervenido.
278
en mi opinión, también puede ser una forma de atentar contra la integridad
moral, calificable como tortura cuando presenta los fines propios de ésta.
Tanto si se defiende que el delito de tortura ofende a un solo bien jurídico
(la integridad moral entendido como bien jurídico autónomo) como si se
defiende que estamos ante un delito que ofende una pluralidad de bienes (la
integridad moral y el sometimiento de la acción de la Administración pública a
la ley), se puede afirmar que, en el caso propuesto, la lesión de ambos bienes
persiste hasta que el sujeto es liberado. Todos los episodios descritos
conformarían un supuesto de tortura grave del art. 174, que sólo se puede dar
por finalizado cuando el sujeto (A) es puesto en libertad, momento en que
puede darse por terminada la situación antijurídica. Y lo mismo cabe decir
respecto de la tortura vindicativa o discriminatoria, cuando se practican por
separado o cuando se aplican como una sucesión de las diversas finalidades
que prevé el tipo.
En cualquiera de estos casos, se precisa cierta duración en el tratamiento
que se aplica para que el atentado contra la integridad moral alcance el umbral
de intensidad que requiere la tortura, que permanecerá en el tiempo por
voluntad del sujeto activo y en la que puede participar un tercero después de
haberse consumado algún episodio de tortura, en el ejemplo propuesto, el
tercero participa en los episodios cuarto y quinto, cuando ya se había
consumado la tortura en el episodio segundo, momento en cual ya se había
lesionado el bien (o los bienes) protegido por el delito de tortura y que persiste,
en mi opinión, hasta que el sujeto es liberado.
Todo lo expuesto, lleva a la conclusión de que la tortura es un delito de

carácter permanente. Ello no significa que la duración de la tortura en el
supuesto propuesto coincide con la duración de la detención ilegal, o que la
propia detención en determinadas circunstancias (dejar aislado al torturado
malherido) puede ser el medio de quebrantar la voluntad del cautivo,
lesionando su integridad moral hasta conseguir la información pretendida o la
suficiente expiación de sus culpas, sino que además, durante todo ese tiempo el
interés protegido en el delito de tortura está siendo lesionado
permanentemente. En este sentido, es necesario recordar tanto la definición de
279
los conceptos de “tortura” y “tratos o penas inhumanos y degradantes” en los
instrumentos de Derecho internacional (la Declaración de 9 de diciembre de
1975 sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o
penas inhumanos o degradantes, que define en su art. 2 la tortura como “una
forma agravada y deliberada de trato o pena cruel inhumana o degradante”),
como en las resoluciones de los órganos de control de alguno de estos
instrumentos internacionales. En este sentido el Comité de Derechos Humanos
(CDH) ha advertido que la delimitación del concepto de tortura puede ser
“ampliada”370 a la práctica de la detención en régimen de incomunicación, que
puede violar el art.7, que prohíbe la tortura y los malos tratos, o el art. 10 del
PIDCP, que establece la salvaguardia de las personas privadas de libertad371.
En esta misma línea el Consejo de Derecho Humanos de Naciones Unidas
respecto a las detenciones secretas afirma que, cuando “la detención secreta
puede, como tal, constituir tortura o maltrato para las víctimas directas, así
como para sus familias372.
Por lo tanto, como ya se dijo en el Capítulo V, dado que: la tortura, se
considera una forma agravada de trato o pena cruel inhumano y degradante y la
detención en forma de aislamiento en determinadas circunstancias ha sido
declarada trato inhumano y degradante; se puede concluir que una forma
370
Cfr. QUEL LÓPEZ, J. y FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C., La lucha contra la
tortura (aspectos de Derecho Internacional y Derecho interno español), Bilbao, 1991, pág. 44.
371
Vid. COMITÉ DE LOS DERECHOS HUMANOS, Observación General No. 7,
Comentarios generales adoptados por el Comité, Artículo 7 - Prohibición de la tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 16º período de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 145 (1982), párrafo 2 y ss.
Criterio mantenido y ampliado en la Observación General No. 20, Comentarios generales
adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 7 - Prohibición de la tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 44º período de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 173 (1992), párrafos 2 y 7.
Visitado en junio 2013.
372
Cfr. CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, ASAMBLEA GENERAL, 13º período de
sesiones, Tema 3 de la agenda, Promoción y protección de todos los derechos humanos,
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, 19 de
febrero de 2010, pág. 4.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/14session/A.HRC.13.42_sp.pdf
280
agravada de esas detenciones incomunicadas, es decir, aquellas en las que el
atentado contra la integridad moral sea más grave, podrían ser consideradas
delitos de tortura.
En consecuencia, no es arriesgado afirmar, en mi opinión, que en estos
casos la tortura será un delito permanente.
1.3. Ejecución imperfecta: tentativa
La Convención contra la Tortura obliga a los Estados signatarios a

sancionar en su legislación penal tanto la consumación, como la tentativa de
actos de tortura, con el siguiente texto:
Art. 4
1. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura
constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a
toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que
constituya complicidad o participación en la tortura.
2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las
que se tenga en cuenta su gravedad.
Nuestro Código penal sanciona tanto los delitos como las faltas contra las
personas y el patrimonio que aparecen en grado de tentativa (art.15), que define
en el art. 16,1 como “la ejecución de delito directamente por hechos externos
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor”. Dadas las características del tipo penal de tortura señaladas
en el capítulo V, podemos afirmar que constituye un delito de intención373,
dirigido a un fin que concreta el tipo y en el que encontramos las dos subclases
propias de los delitos de tendencia: a) de resultado cortado, en el supuesto de
tortura indagatoria porque la acción se dirige a un resultado ulterior que no
373
Vid. Entre otros: DE LA CUESTA ARZAMENDI, El delito de tortura. Concepto, bien
jurídico y estructura típica del art. 204bis del Cp, cit., pág. 60 y s.; MUÑOZ SÁNCHEZ, Los
delitos contra la integridad moral, cit., pág. 82 y s.; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN,
Derecho penal. Parte general, cit., pág. 278.
281
depende del autor y b) de tendencia interna intensificada para la tortura
punitiva, gratuita y discriminatoria374, pues “la acción expresa una tendencia
interna que no se puede reconocer simplemente por el examen de lo
ocurrido”375. Y aunque los elementos teleológicos son diferentes, la acción
típica es común: “someter a condiciones o procedimientos (…)”, todos los
supuestos son posibles grados imperfectos de ejecución. Es posible la tentativa
tanto cuando es inacabada, por ejemplo, cuando se ha iniciado la acción pero
no se ha llegado a atentar contra la integridad moral, como acabada, si ya se ha
iniciado el atentado, pero no alcanza la gravedad o intensidad que exige el
tipo376. Todo ello siempre que de las circunstancias que rodean al hecho (por
ejemplo, expresiones verbales y lenguaje corporal del sujeto agente, exhibición
de instrumentos capaces de lesionar o causar dolor, productos farmacológicos o
químicos, electrodos, etc.) pueda deducirse, de acuerdo a un juicio objetivo y
subjetivo emitido por un observador imparcial (hombre medio) ex ante, que el
sujeto agente pretendía torturar a su víctima.
Ahora bien, desde la perspectiva forense, probablemente, en contra de la
postura propuesta, algún jurista consideraría estos hechos como delito de
amenazas de tortura (art.169)377 (exhibir a la víctima instrumentos para ejecutar
la tortura), en el primer caso, o como trato degradante, en el segundo (colocar
los electrodos a la víctima pero no llegar a aplicar las descargas). En este
sentido, conviene señalar que la pena que se impondrá por tentativa de tortura
grave, será inferior en uno o dos grados a la señalada en el art.174 (pena de
374
Vid. Entre otros, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pág. 224.
375
Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte general, cit., pág. 409.
376
público, cit. pág. 195.
377
Art. 169. El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con
las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones,
aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la
intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, , será castigado:
1. Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo
una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable
hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de
seis meses a tres años.
Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las
amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de
reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.
2. Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido
condicional.
282
prisión de dos a seis años, además de pena de inhabilitación absoluta de ocho a
doce años), en la extensión que el juez estime adecuada, atendiendo al peligro
inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado (art. 62 del Cp). Lo que
significa que, a tenor de lo previsto en el art.70.1.2º, la pena privativa de
libertad será menos severa que la prevista para el delito de trato degradante
grave consumado del art.175. En concreto, la tentativa de tortura podría
castigarse bien con pena inferior en un grado con prisión de uno a dos años
menos un día e inhabilitación absoluta de cuatro a ocho años menos un día, o
bien con pena inferior en dos grados de seis meses a un año menos un día e
inhabilitación de dos a cuatro años menos un día; frente a prisión de dos a
cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a
cuatro años, establecidos para el delito de trato degradante consumado del
art.175.
En consecuencia, desde la perspectiva punitiva, la importancia de admitir
la tentativa en relación a la tortura es relativa, pues a tenor de lo expuesto,
cuando el hecho pueda ser subsumido tanto en un supuesto de tentativa de
tortura grave como en un supuesto consumado de trato degradante grave, en
virtud del art.8.4, el delito se castigará con el precepto que contemple la pena
más severa.
Si el sujeto desiste voluntariamente y evita la consumación del delito de
tortura, también se podría beneficiar con la exención de la pena
correspondiente a la tentativa, lo que no impide que los hechos ya realizados
puedan ser sancionados si fueren constitutivos de delito; por ejemplo, se
detiene ilegalmente a una persona para llevarle a un zulo donde torturarle, pero
una vez en el zulo, antes de iniciar el acto de tortura, el sujeto activo desiste de
ejecutarla. En este caso el hecho sería sancionado por la detención ilegal pero
el desistimiento respecto del hecho de torturar haría que la tentativa de torturar
quedara impune.
283
2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN DELITO ESPECIAL
PROPIO
Aunque el Código penal sanciona con la misma pena tanto a los autores
como a los inductores y cooperadores necesarios (art.28), la doctrina penal y la
jurisprudencial, distinguen conceptualmente a quienes realizan el hecho por sí
sólo (autoría directa individual), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro
del que se sirven como instrumento (autoría mediata), de los que participan en
el hecho de otro como inductores o cooperadores necesarios, distinguiendo a su
vez, a estos de la complicidad que sanciona en el art.29. Mientras el acto del
autor o coautor es el hecho que describe el tipo como principal, la
participación, sin embargo, responde a un concepto de referencia que
presupone la existencia de un autor principal, que realiza la acción tipificada.
Ello significa, que, aunque inductor y cooperador necesario sean castigados
con la misma pena que el autor, el hecho de los primeros presenta una relación
de accesoriedad respecto del agente material.
2.1. Autoría individual y autoría plural
Para diferenciar al autor del resto de los partícipes en el delito, la doctrina

ha elaborado diferentes criterios que, fundamentalmente, se resumen en tres: a)
objetivo-formal, que considera autor a quien realice algún acto ejecutivo del
delito; b) subjetivo, que sostiene la atribución de la autoría del hecho en el
ánimo concreto con que se interviene en un delito y, por último, c) el objetivo-
material, que atribuye la autoría del delito a quien domina el hecho, es decir, a
quien decide el sí y cómo de la realización del acto. De todos los criterios
propuestos, el objetivo-material o de dominio final del acto, es el que presenta
más adeptos; no obstante, en algunos delitos (imprudentes, comisión por
omisión y especiales, etc.) este criterio debe ser completado con el de la
infracción del deber, la posición de garante, etc.
284
2.1.1 Autoría individual directa e indirecta
En el delito de tortura, en cuanto delito especial propio, la autoría directa

o inmediata no podrá predicarse de quien no reúna las especialidades del sujeto
activo típico, de manera que sólo el intraneus podrá ser autor de la tortura,
tanto si es autor directo como indirecto. En este último supuesto la persona
utilizada no será responsable del hecho que ejecuta, pues quien tiene el
dominio del hecho no es el ejecutor sino el sujeto que lo utiliza. Esta forma de
autoría indirecta se admite incluso en aquellos supuestos en que el intraneus
utiliza a un extraneus para realizar el hecho punible, que no reúne alguna
cualidad o elemento subjetivo del injusto que exige el delito.
La solución que ofrece la doctrina penal a los supuestos de participación
en el delito especial propio no es única. DE LA CUESTA ARZAMENDI, en
su análisis sobre el delito de tortura tipificado en el art.204 bis del Código
penal derogado, concibiendo la tortura como delito especial -en la mayoría de
los casos impropio, salvo el supuesto del párrafo IV que considera especial
propio378-, afirma que los casos en que el intraneus utilice al extraneus para
torturar, serán sancionados como infracción de los deberes del cargo, por
mandato del párrafo V del art.204 bis - que ordenaba sancionar a la autoridad o
funcionario que con infracción de los “deberes de su cargo”, “permitiera” que
“otras personas” ejecuten los hechos que constituyen un delito- en la misma
línea del actual art.176 del Código penal vigente. Estima DE LA CUESTA que
el párrafo V del art. 204 bis, no se limita a sancionar los puros
comportamientos pasivos de no impedimento de los actos punibles, sino que
ofrece, además, una forma de solucionar los problemas de autoría y
participación de los funcionarios en los delitos especiales. Mantiene igualmente
este autor que tanto la autoría mediata como la coautoría, aun cuando se
presenten como manifestaciones claramente activas, contienen, al mismo
tiempo, momentos omisivos diferentes de aquéllos que suponen
inequívocamente la infracción de los deberes del cargo que, por otra parte,
también son exigidos. DE LA CUESTA señala sin embargo, que podrían
378
Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, El delito de tortura, concepto y estructura típica del
art. 204bis del Código penal, cit., págs. 197 y s.
285
quedar fuera del párrafo V del art.204 bis del Código penal derogado, los
hechos tipificados en el párrafo III del art. 204 bis (art.174.2 del Código penal
vigente)379. Frente a esta postura, REBOLLO VARGAS380 sostiene que, una
cosa es sancionar a quien no impide que un tercero realice una acción y otra,
muy distinta, es castigar a quien no impide que el instrumento ejecute el hecho.
Otra propuesta es la mantenida por MUÑOZ CONDE381 quien considera
que no hay razón alguna para no aplicar en los delitos especiales impropios las
reglas generales de la participación; de manera que si el autor del delito
especial es el intraneus, será sancionado por el delito cometido y, en virtud del
principio de unidad de título de imputación, el participe extraneus responderá
como partícipe en delito especial. Afirma este autor que el problema de si la
imputación de la responsabilidad debe ser para el intraneus por el delito
especial y para extraneus por el delito común, independientemente de la
contribución material concreta de cada uno de ellos al hecho punible, no puede
resolverse mediante la aplicación del criterio del “incumplimiento del deber” y
la “posición de garante”, pues con ello sólo se conseguiría que los delitos
especiales impropios terminen convirtiéndose en delitos consistentes en
infracción de un deber siendo así irrelevante la aportación al hecho del
intraneus.
En cuanto a los delitos especiales propios –mantiene con razón- que, la
cuestión ha sido resuelta por el propio legislador con la reforma del Código
penal por L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que se introdujo el párrafo 3 en el
art. 63 del Código, que establece que el extraneus siempre responderán como
partícipe (inductor o colaborador necesario) y el intraneus como autor con
independencia de cuál haya sido su aportación al delito, por su especial deber
de impedirlos, si bien considera que, la singularidad de estos injustos, dificulta
todo intento de encontrar solución con la ayuda de teorías genéricas,
construidas de espaldas a la Parte Especial.
379
Vid. Ibídem, cit. págs. 211 y ss.
380
Vid. REBOLLO VARGAS, Algunas consideraciones sobre autoría y participación en los
delitos especiales. Particular referencia al delito de tortura, cit., pág. 159 y s.
381
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit. págs.447 y
ss.
286
GRIMA LIZANDRA382 por su parte, después de reconocer el carácter de
delito especial propio de la tortura, estima que, el particular (extraneus) nunca
podrá responder como autor de los delitos tipificados en los art. 174 y 175, sólo
podría hacerlo bien como partícipe (cooperación necesaria) de un delito de
tortura, bien como autor de un delito del art. 464 del Código penal 383 en el caso
de la tortura indagatoria, o bien por el delito tipificado en el art.173.
En cuanto a la autoría mediata con utilización de instrumento ciego (el
autor mediato utilizara como instrumento a un particular o a un funcionario de
rango inferior), considera que el autor mediato podría ser castigado mediante el
atr.176, siempre que la conducta pueda ser considerada como permitida o
tolerada.
En mi opinión, los problemas de autoría mediata encuentran solución a

través de las figuras de la participación en delito especial propio, como se
desprende del párrafo 3 del art. 64 del Código penal al castigarla bien como
inducción bien como cooperación necesaria.
2.1.2 Autoría plural o coautoría
En cuanto a la coautoría en la tortura, no existe ningún problema en

admitirla tanto en su vertiente ejecutiva, como en la no ejecutiva. En la
primera, cada uno de los coautores, realizan una parte del hecho (coautoría
ejecutiva parcial) o todos intervienen, en cada uno de las fases del delito
(autoría ejecutiva total); mientras que en la segunda, existe un reparto de
382
Vid. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionarios
públicos, cit., págs. 196 y ss.
383
Artículo 464.
1. El que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien
sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un
procedimiento para que modifique su actuación procesal, será castigado con la pena de
prisión de uno a cuatro años y multa de seis a veinticuatro meses.
Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior.
2. Iguales penas se impondrán a quien realizare cualquier acto atentatorio contra la vida,
integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como represalia contra las personas citadas
en el apartado anterior, por su actuación en procedimiento judicial, sin perjuicio de la
pena correspondiente a la infracción de que tales hechos sean constitutivos.
287
papeles para la realización conjunta del tipo de manera que puede suceder que
alguno de los coautores no esté presente cuando se ejecute el hecho.
La doctrina recurre al criterio funcional de hecho, como es sabido, para
castigar a todos los intervinientes en el hecho como coautores, aunque el hecho
lo ejecute uno de los miembros de una organización estructurada, que cuente
con una cadena de mando, (por ejemplo, una organización criminal dentro de la
estructura del Estado)384, en la que el superior ordena al inferior realizar el
hecho.
En relación a la coautoría en los delitos especiales, todo coautor debe
reunir las condiciones personales necesarias para ser autor en estos delitos. El
interviniente (extraneus) solamente podría responder como partícipe385.
Respecto a la coautoría en la tortura, nuestro más Alto Tribunal, ha

elaborado una prolija y clara doctrina, de la que es un notable ejemplo la
sentencia número 677/2009, de 16 de junio, cuyo fundamento jurídico décimo
da respuesta a la queja de quien no se considera coautor por no haber
participado directamente en los hechos. El Tribunal responde dando una
definición completa de la figura de la coautoría, en el siguiente texto:
“1. La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias
de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm.
573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000,
núm 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras),
señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código
Penal 1995 como „realización conjunta del hecho‟ implica que cada uno de los
concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y
causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello,
necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales
integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega
conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los
384
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., págs.433 y
ss.
385
Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, cit., pág. 387.
288
coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones
causales decisivas.
En consecuencia, a través del desarrollo del „pactum scaeleris‟ y del co-
dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización
conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo.
Decíamos en la STS nº 535/2008, que „el artículo 28 del Código Penal
reconoce no solo la autoría individual al establecer que son autores quienes
realizan el hecho por sí solos, sino también la autoría conjunta, al disponer
que también lo son quienes lo realizan conjuntamente. Así pues, la coautoría,
como señala la STS núm. 1486/2000, de 27 de septiembre, aparece cuando
varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho
típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la
existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un
dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase
ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la
cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del
partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la
realización del tipo, con dominio de la acción, que será condominio funcional
si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese
dominio de la acción característico de la autoría. La mencionada decisión
conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a
la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un
exceso en alguno de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de
la responsabilidad por el resultado derivado del mismo‟.
En relación a este último aspecto, decíamos en la STS nº 1032/2006, que
„no es preciso que el acuerdo entre los coautores sea previo y expreso, pues es
posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad
conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca
el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con
conocimiento del peligro concreto que genera junto con las aportaciones de
los demás‟
2. En el caso, del relato fáctico resulta con claridad que los hechos son
ejecutados conjuntamente por los dos acusados, con acuerdo sobrevenido
289
respecto de las acciones particulares, sin que se manifieste en ningún momento
ninguna discrepancia de uno de ellos respecto de las iniciativas que toma el
otro. Ambos ordenan a los testigos que se apeen del vehículo; ambos los
mandan trasladarse a la explanada que existe tras la gasolinera; ambos
participan activamente en los registros personales y del vehículo,
distribuyéndose en todo caso la responsabilidad, vigilando en tanto tales
acciones son desarrolladas; ambos se dirigen a los detenidos poniéndoles de
relieve las negativas consecuencias de lo que ocurre. Y finalmente, aunque la
orden verbal de introducirse en el vehículo y desnudarse, parte directamente
del acusado Pascual , se hace en presencia del otro acusado Carlos Daniel ,
quien, siendo consciente de la misma, y de que se trata tan solo de una
progresión de lo que hasta ese momento venían ejecutando conjuntamente,
lejos de manifestar su oposición o, al menos, falta de consentimiento,
permanece en el lugar explicando al otro detenido las consecuencias negativas
del hecho de que les encontraran droga en su poder, y reforzando, por lo
tanto, la orden emanada de su compañero de servicio.
Por lo tanto, no se aprecia una desvinculación del recurrente Carlos
Daniel respecto de la acción ordenada por el coacusado Pascual a uno de los
detenidos para que se introdujera en el vehículo y procediera a desnudarse.”
En cuanto a la autoría por omisión, o accesoria, en la que no existe

acuerdo previo entre los coautores, el Tribunal en sentencia de número
1811/2000, de 14 de mayo, en la que se enjuicia a unos agentes de la Guardia
Civil que durante la detención de unos sujetos, le arrojaron al suelo y le
propinaron una serie de golpes, por diversas partes del cuerpo. Ya en el Cuartel
del la Guardia Civil, los mantuvieron esposados y tumbados en el suelo durante
horas. Todo ello causó en uno de los detenidos una hemorragia interna que le
produjo la muerte. El Tribunal debía determinar las posibles causas de la
muerte del detenido y la autoría del hecho. Sobre la autoría afirma:
“Aparentemente esta cuestión puede parecer carente de todo sentido
práctico, dado que, en todo caso, no se ha probado cuál de los acusados es el
autor de la acción causal. Sin embargo, ello sería totalmente erróneo. En
efecto, la determinación de cuál de los acusados es el autor de la acción o
290
acciones que produjeron la muerte es, en primer lugar, irrelevante (dada la
equivalencia de las condiciones) desde el punto de vista de la causalidad, si
estuviera probado que ambos han efectuado acciones sobre la víctima. En
segundo lugar, tampoco resulta irrelevante si se admitiera que ambos
hubieran realizado conjuntamente la acción (coautoría). En último lugar, la
relevancia de la cuestión es evidente si se afirma un supuesto de autoría
accesoria, es decir, de confluencia casual de la acción de diversos autores que
no han acordado conjuntamente la ejecución del delito. Al respecto la Sala
debe dejar claro que la autoría accesoria es perfectamente posible cuando uno
de los autores actúa y otro (garante) omite impedir el resultado, como podría
haber ocurrido en el presente caso, dado el carácter de Guardia Civil de los
dos acusados. La circunstancia de que la autoría accesoria se refiera a casos
en los que sólo existe una confluencia de acciones sin realización conjunta y
en los que no es aplicable un criterio unitario de imputación, pues cada acción
es imputada individualmente, lo que permite, precisamente admitir la
concurrencia de un autor activo y de otro omisivo. En el presente caso, por lo
tanto, cabe pensar en una autoría accesoria, pues uno de los Guardias Civiles
debería haber introducido la causa y el otro ha omitido, en posición de
garante, impedir que su compañero haga lo que hizo. La ignorancia sobre
quién puso la causa y quién omitió impedirlo no debe conducir a una
aplicación del principio „in dubio pro reo‟, toda vez que este principio sólo se
vulnera cuando la duda (o la ignorancia) da lugar a una posición más
favorable (absolución o atenuación) para el acusado, pero no cuando, por el
contrario, la duda recae sobre circunstancias que no pueden favorecer al
acusado. En un caso como el presente es exactamente igual haber puesto la
causa que no haber impedido ponerla, pues los dos acusados estaban en
posición de garante y los dos estaban obligados por la prohibición de matar.
Si el Tribunal „a quo‟ tuviera dudas sobre si las omisiones deberían merecer
en todos los casos una pena atenuada, tal duda no recae sobre los hechos sino
sobre el derecho aplicable y por lo tanto no está alcanzada por el principio „in
dubio pro reo‟. En tal caso, se trataría de no sobrepasar en ninguno de los dos
autores accesorios la gravedad de la pena correspondiente al omitente, que
291
siempre se deberá imponer dentro del marco penal correspondiente al tipo
básico.”
2.2. La participación
El Código penal vigente reconoce como partícipes a los inductores y

cooperadores necesarios (art.28) y a los cómplices (art. 29).
Los partícipes no tienen el domino del hecho, y sólo serán sancionados
cuando medie dolo en su comportamiento. Por esta circunstancia cuando la
participación es fruto del error y éste recayere sobre elementos esenciales del
tipo, la participación resultaría impune. Ni el concepto de participación, ni el
comportamiento del partícipe tienen naturaleza autónoma; ambos aspectos de
la participación tienen naturaleza dependiente de otras categorías: el concepto
de autor y el comportamiento de éste. Por ello la conducta del partícipe sólo
podrá ser enjuiciada en relación a la conducta realizada por el autor,
respondiendo unos y otros por el mismo delito (unidad de título de
imputación), pero la responsabilidad penal del partícipe dependerá de que el
hecho del autor (hecho principal) sea típico y antijurídico, aunque no sea
culpable (accesoriedad mínima o limitada de la participación)386
2.2.1 Inducción
El art. 28 del Código penal de 1995 contempla la posibilidad de inducir

tanto a un acto de autoría individual como de coautoría, al incluir en la
redacción del artículo la expresión “inducen directamente a otro u otros a
ejecutarlo”387. En la inducción, el inductor hace nacer en el inducido la idea de
realizar el delito, pero, a diferencia de la autoría mediata, el dominio del hecho
lo tiene el inducido. Si el inducido es imputable, el inductor responderá por el
386
Vid. Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., págs.
439 y ss.
387
Vid. GÓMEZ RIVERO, Mª C., Regulación de las formas de participación intentada y de
la autoría y participación en el nuevo Código Penal, en La Ley, Sección Doctrinal, 1996, Rfe.
D21, Tomo I, laleydigital.es, pág. 8.
292
hecho realizado por el inducido. Pensemos por ejemplo, en el supuesto de que
un agente de la policía utilizara a un extraneus para torturar a un detenido. En
este caso, tanto si se sigue el criterio de la participación que propone MUÑOZ
CONDE, como el de la infracción de un deber y de posición de garante
propuesto por DE LA CUESTA, el policía responderá como autor de tortura
(en comisión por omisión si sólo permitió o consintió), mientras el ejecutor lo
hará por cooperación necesaria. Si por el contrario el partícipe es inimputable,
se aplicará el mismo criterio pero con la causa de exculpación pertinente sobre
el partícipe.
En relación a la tortura, una excelente definición de la inducción es la
elaborada por el Tribunal Supremo en sentencia de STS de 11 de julio de 1992,
que en relación al Código penal derogado, enjuicia la participación de un sujeto
en la detención ilegal y tortura de dos sujetos, ofrece una definición de autoría
por inducción. En concreto dice:
“(…) Aunque el recurrente dentro del entorno de la presunción afirma
no haber datos para aseverar tal tipo de autoría, lo cierto es que el „factum‟
resalta la decisiva actuación de quien en realidad movió la voluntad de todos
los intervinientes. Él fue quien insistió sobre las víctimas para la obtención de
una declaración de culpabilidad en la sustracción del reloj de oro. Él fue quien
se valió de la amistad para convencer y comprometer a los otros dos acusados.
Y, por si fuera poco, él estuvo más o menos presente en cuantos actos se
llevaron a cabo después, aunque directamente no interviniera en los malos
tratos o lesiones causadas.
En la inducción, artículo 14.2 del Código Penal, concurren siempre dos
voluntades, en distinta o análoga responsabilidad según la intensidad de
aquélla, alejada en cualquier caso de la simple sugestión.
La inducción, que no requiere la anulación de una voluntad por la otra
(por eso no se llega a la irresponsabilidad del inducido), tiene lugar cuando la
acción ejecutada por el autor material haya sido producida por la influencia
decisiva del inductor. La inducción sobre persona determinada, anterior al
hecho delictivo, está aquí tan acreditada como para estimar al ahora
recurrente instigador de la comisión delictiva.
293
Como para estimarlo autor preeminente, que movió los hilos precisos,
quizás inconscientemente, para propiciar la actuación también responsable de
los otros coautores. Por lo demás, no hubo exceso en la inducción, lo que sería
un problema no afectante a este acusado, sí en cambio una conducta acorde
con lo que se proponían todos ellos, en la idea, asumida por esta Sala
Segunda, de la responsabilidad del inductor no solo en cuanto a los hechos
previstos sino de las consecuencias que causalmente se produjeran”.
2.2.2. Cooperación necesaria y complicidad
Prevista en el art. 28,b) la cooperación necesaria es una figura próxima a

la coautoría, que sólo se puede delimitar atendiendo al criterio de dominio
funcional del hecho, que permite relacionar entre sí a los coautores e identificar
la cooperación necesaria y la complicidad. Como dice la sentencia del TS
677/2009, de 16 de junio ya citada, la coautoría se diferencia de la cooperación
necesaria, “en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor.
Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la
acción, que será condominio funcional si existe división de funciones entre los
intervinientes”; es decir, todos los coautores tienen el dominio de la acción
característico de la autoría.
Cooperador necesario por tanto, será aquél que participa en la realización
del hecho punible, con actos tan necesarios que sin su contribución, el hecho
no habría podido realizarse388. Partiendo de esta conceptualización, las
conductas que consistan en informar donde se encuentra la víctima a quien se
va a torturar, prestar la dependencias de un local en donde torturar, o engañarla
para que ésta se desplace hasta el lugar donde le aguardan para torturarla, serán
consideradas cooperación necesaria del delito de torturas.
La complicidad, sin embargo, implica una participación con actos
anteriores o simultáneos el hecho principal (art. 29), pero de menor alcance que
la cooperación necesaria; de manera que, el hecho principal podrá realizarse
tanto si el cómplice participa como si no lo hace. Son actos auxiliares y
388
Vid. Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., pág.
438.
294
secundarios, por ejemplo: el Guardia Civil que acompaña a su compañero hasta
donde se encuentra la víctima, pero no presencia el hecho punible, pues de
estar presente respondería por coautor (coautoría accesoria); en el supuesto de
que el acompañante fuera un extraneus, sería cómplice aunque estuviere
presente mientras se ejecuten las torturas. También será complicidad, ayudar al
autor a trasladar el cuerpo de la víctima, etc.
2.2.3 Sanción del partícipe
Desde la entrada en vigor del Código penal de 1995, al igual que antes
hicieran otros Códigos penales desde 1848, se sancionan a los inductores y
cooperadores necesarios con la misma pena que a los autores, (art. 28)389 y los
cómplices (art.29) del hecho con la pena inferior en un grado a la prevista para
los autores (art. 63).
En relación a los delitos especiales propios sin embargo –recuerda MIR
390
PUIG - la doctrina penal y la jurisprudencia española, antes de la reforma
introducida por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre en el Código penal,
ofrecían soluciones distintas. Así, mientras un sector doctrinal mayoritario391
sostenía que en los delitos especiales propios debían sancionarse al extraneus
con los criterios de la participación, como inductores o cooperadores
necesarios (art.28) con la misma pena prevista para autor (en relación al
art.61), o como cómplice (art.29) con pena inferior en un grado (en relación al
art.63). Otro sector doctrinal minoritario392 afirmaba que la sanción del
extraneus en los delitos especiales sólo procedía a través de la atenuante
analógica en relación al art.65.1 del Código penal. Esta segunda corriente, es la
que venía manteniendo nuestro más Alto Tribunal, de manera que se atenuaba
389
Vid. LUZÓN CUESTA, Libro I, Título II, en obra colectiva “Código penal, Comentarios y
jurisprudencia”, cit., pág. 103.
390
MIR PUIG: Derecho Penal. Parte General, cit., pág.393.
391
Entre otros: MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000, pág. 517; MIR PUIG: Derecho Penal. Parte General, cit., pág.393.
392
Vid. Entre Otros: BAZIGALUPO ZAPATER, E., Código penal Comentado (coordinado
por López Barja de Quiroga, J. y Rodríguez Ramos, L.), Madrid, 1990, pág. 190; DÍEZ
RIPOLLES, J.L., Las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en
el Proyecto del Código penal de 1992, en la Ley, nº 2, 1993, pág. 907.
295
la pena correspondiente al extraneus aplicando el art.65.1º por no concurrir en
el sujeto la calidad especial exigida por el tipo penal para el autor.
Ahora bien, con la aplicación del art.65, 1º tanto para individualizar la
pena por la concurrencia de circunstancias genéricas (arts.21, 22 y 23 del Cp.),
como por la existencias de circunstancias especiales que caracterizan a
determinados tipos penales, como sucede en los en los delitos especiales393, el
Tribunal Supremo extendía la aplicación del párrafo 1 del art. 65 -en mi
opinión- de forma errónea a los delitos especiales propios tratando el
prevalimiento o abuso del cargo del funcionario o autoridad, por ejemplo,
como si se tratara de la circunstancia genérica, en este caso, a través de la
circunstancia analógica.
Así, en relación al delito de malversación, declara el Tribunal Supremo
en su sentencia 1493/1999, de 21 de diciembre, que recuerda la jurisprudencia
sentada a este respecto por la Sala, que desde la sentencia de 14 de enero de
1994, viene sosteniendo que: “el texto del art.14 CP 73 (hoy art. 28 del CP
95) no requería que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y
cómplices) en un delito especial propio -es decir, en aquellos delitos en los que
el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial
cualificación- tengan la misma condición jurídica que el autor. Dicho en la
terminología tradicional: la Ley no impide la punibilidad del extraneus como
partícipe en el delito propio del intraneus.
Esta solución tiene una clara fundamentación normativa, como señala la
sentencia indicada de 2 de mayo de 1996. El partícipe no infringe la norma
que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida
en las reglas de la participación que amplían el tipo penal (arts. 14,2º y 3º y 16
CP 73 hoy 28. 2º a y b, y 29 del CP 95.). Todas las explicaciones del
fundamento de la participación conducen sin ninguna fricción a esta solución.
Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud del autor, es evidente
que la ilicitud del hecho del autor es el resultado de la conducta del partícipe,
que en forma mediata ataca al mismo bien jurídico. Si el fundamento de la
punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no
393
Vid. SALINERO ALONSO, C., Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las
circunstancias modificativas, en “Libro Homenaje Dr. Mariano Barbero Santos, in
memoriam”, V. I. Salamanca, 2001 págs. 1315 y ss.
296
sería en modo alguno diferente pues el partícipe contribuye a la producción
del acto ilícito. Por lo tanto, cualquiera que sea el fundamento de la
punibilidad del partícipe, la participación en los delitos especiales propios no
es impune.
La jurisprudencia, siguiendo de esta manera una doctrina fuertemente
consolidada, ha entendido que lo único que debe ser tenido en cuenta en favor
del partícipe es que éste no infringe el deber específico del autor y que, por tal
razón, el partícipe puede ser condenado con una pena atenuada respecto del
autor. La falta de infracción del deber especial del autor importa, por regla
general, un menor contenido de la ilicitud del partícipe, pero no elimina su
cooperación en la infracción del deber del autor y en la lesión del bien
jurídico.” (STS, FJ. 64)394.
Esta solución jurisprudencial, no contentaba sin embargo a ningún sector

doctrinal que, de una u otra forma, demandaban al legislador la elaboración de
algún precepto para solucionar la punibilidad de los delitos especiales en la
línea que ya había conseguido en el Derecho penal alemán con el parágrafo 28
de su texto punitivo.
La respuesta del legislador español a este respecto, se ha expresado en la
L.O. 15/ 2003, de 25 de noviembre por la que se modifica el Código penal ya
mencionada, que incluye un nuevo apartado en el art.65, el punto 3º que dice:
“Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior
en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate”.
Esta atenuación facultativa de la participación en delitos especiales

propios, que, como señala LANDROVE DÍAZ395, en líneas generales viene a
recoger el contenido del parágrafo 28 del Código penal alemán, ha sido
ampliamente criticada por nuestra doctrina científica que, si bien destaca que
394
En el mismo sentido, entre otras, vid. SSTS 20/2001, de 28 de marzo y 1336/2002, de15 de
julio.
395
Vid. LANDROVE DÍAZ, G., Comunicabilidad de las circunstancias y atenuación de la
pena para el partícipe en delito especial propio, en “Libro homenaje a Ruperto Núñez
Barbero”, Salamanca, 2007, págs. 380.
297
permite mantener la unidad del título de imputación para autor y partícipes,
denuncia con razón su ubicación sistemática y las consecuencias que de ello se
derivan, como ya señalara SALINERO ALONSO396 respecto de la solución
jurisprudencial construida a través del art. 65.1º antes mencionada. La
redacción del apartado 3 del art.65, en la práctica, configura la ausencia en el
partícipe de las especialidades requeridas por el tipo al intraneus como si fuera
una circunstancia modificativa de la responsabilidad genérica, tal como la
jurisprudencia antes mencionada venían manteniendo al amparo del párrafo 1
del art.65, y no como una exigencia del tipo; pero además, su ubicación
refuerza esta interpretación, pues permite rebajar la pena del extraneus en un
grado, aunque no en la misma cuantía que se prevé en el art. 66 para las
circunstancias genéricas.
En definitiva, entiendo que, con el apartado 3 del art.65 se trata la

participación en el hecho punible del inductor y el cooperador necesario, como
un accidente del delito, esto es, como una circunstancia modificativa de la
responsabilidad penal. Habría sido deseable que la regulación de la
participación en los delitos especiales se hubiera incluido entre las
disposiciones que determinan quienes son penalmente responsables, por
ejemplo, con un nuevo apartado en el art.28 del Cp, como excepción a la regla
general que contiene la redacción actual de dicho precepto, que no tendría
porqué prever una rebaja en la pena, pues el partícipe debe responder de
acuerdo a la disposiciones que regulan la participación no por la cualidad del
sujeto que realiza el hecho principal. Es decir, quien coopera dolosamente en
atentar contra la integridad moral que se sanciona en el art.173 y por ello es
sancionado como autor, en mi opinión, no merece una interpretación del
reproche penal distinto del que merece el que coopera dolosamente en un delito
de tortura. El conocimiento del injusto y su decisión en ambos casos de realizar
el hecho – insisto, en mi opinión- no merecen distinto tratamiento punitivo, aun
cuando se trate de un extraneus, ya que la participación no es una circunstancia
modificativa de la responsabilidad penal, sino una forma de coadyuvar en el
396
Vid. SALINERO ALONSO, Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las
circunstancias modificativas, cit. págs. 1317 y s.
298
hecho de otro; y ello aunque no concurra en el extraneus la obligación de
observar un determinado comportamiento, que sí se exige al autor en los
delitos especiales propios.
Por último conviene señalar que en relación a los cómplices, aunque el
apartado 3º del art.65 sólo se refiere a los inductores y cooperadores
necesarios, en la práctica se viene defendiendo una doble atenuación de la pena
de la figura del cómplice: una derivada del carácter de delito especial propio y
otra por la atenuación general de la participación prevista en el art.63, como
afirma a este respecto la Fiscalía General del Estado en su Circular 2/2004
sobre aplicación de la reforma del Código penal operada por ley orgánica
15/2003, de 25 de noviembre (primera parte): “El precepto se refiere solamente
a la intervención del inductor o del cooperador necesario. Pese a las dudas
que el mismo genera, debe entenderse que en caso de intervención de un
extraneus en calidad de cómplice, a la rebaja de un grado que le corresponde
por su participación secundaria (art.63) habrá de añadirse la posible rebaja
conforme al art. 65.3 por no infringir el deber específico del autor intraneus.
Habrá en estos casos de permitirse una doble atenuación penal, por cómplice
y por extraneus”.
299
300
CAPÍTULO X. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL
DELITO, CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD Y CIVIL
1. LA PENA
El Código penal establece, que el culpable de tortura será castigado con

la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de
uno a tres años si no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá, en todo
caso, la pena de inhabilitación absoluta de ocho a doce años (art.174). La pena
de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores,
empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos (art.41).
Esta es la pena más severa de las contempladas en el Titulo VII, que no

define cuándo una conducta será considerada como grave o leve, y sólo
presenta como criterio orientativo para motivar la gravedad de la pena, la
gravedad del atentado a la integridad moral, mediante el sometimiento a
"condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras
circunstancias" determinaran los resultados antes enunciados.
Ahora bien, una vez declarado el carácter inmaterial del bien jurídico
“integridad moral”, y que está configurado como realidad axiológica propia,
autónoma e independiente, de manera que no todo atentado a la misma,
necesariamente, comportará un atentado a otros bienes jurídicos, siendo posible
imaginar comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral
sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos (STS 922/2009, de 30
301
de septiembre), la dificultad para evaluar la intensidad del daño a la integridad
moral será notable. En este sentido, CONDE-PUMPIDO397 estima que la
distinción entre la tortura grave y menos grave que hace el art.174, deberá
delimitarse en relación a la gravedad del atentado a la integridad moral,
interpretado en el sentido de “agresión contra la vida o la integridad moral”.
MUÑOZ CONDE398 considera que para distinguir entre tortura grave y leve, se
debe acudir a los criterios establecidos en Derecho internacional. Esto es, nos
remite a la doctrina del TEDH que, como se indicó en el Capítulo VI, afirma
que la gravedad dependerá de un cúmulo de circunstancias, que concreta, de un
lado, en las circunstancias inherentes al mal causado: la duración de los malos
tratos y de sus efectos (físicos o mentales) y, de otro, en las características de la
víctima: el sexo, edad, estado de salud de la víctima, etc.399.
La gravedad ha de evaluarse, por tanto, en relación a la lesión ocasionada
a la integridad moral, sin que ello pueda determinarse a partir de la lesión a
otros bienes jurídicos materiales, que se traducen en delitos de resultado, tal
como sucede en los delitos de lesiones, cuya gravedad es fácilmente apreciable;
pues, aunque en el delito de tortura es probable que junto al atentado contra la
integridad moral, se lesione gravemente la integridad física, la gravedad de las
lesiones físicas no implican necesariamente la gravedad del atentado contra la
integridad moral. El núcleo típico del art. 174 incorpora sufrimientos psíquicos
o mentales u otros modos de atentar contra la integridad moral. De manera que
las faltas de injurias leves y maltratos de obra quedaran absorbidos por la
conducta en que se materializa la tortura. No sucede lo mismo, sin embargo,
con las faltas de lesiones que pudieran causarse a las víctimas, puesto que
mantienen su independencia y serán castigadas por separado, conforme se
dispone en el artículo 177 mencionado (STS .701/2001, 23 de abril, FJ1º).
397
Vid. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., El Derecho Fundamental a la Integridad Moral
reconocido en el Artículo 15 en La Constitución Española: Su Tutela Penal. En Revista
Jurídica La Ley, 1996, 6, (D- 384), pág. 1669.
398
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, págs. 202 y s.
399
Vid. PORTILLA CONTRERAS, De las torturas y otros delitos contra la integridad moral,
cit., pág. 288; el mismo, La práctica de la tortura y rigor innecesario contra detenidos y
presos en España: análisis de la legislación procesal, penal, administrativa y penitenciaria
que sirve de cobertura en obra colectiva coordinada por Rivera Beiras, I. y Cano F. “Privación
de libertad y Derechos Humanos. La tortura y otras formas de violencia institucional en el
Estado español”, cit., pág.153.
302
La gravedad de las lesiones no puede fundamentar la gravedad del
atentado contra la integridad moral pues en ese caso estaríamos juzgando dos
veces los mismos hechos (non bis in idem): una para imponer una pena grave
de torturas y otra para imponer una pena por lesiones graves, todo ello en
concurso. Así afirma el TS que: “no podemos considerar las gravísimas
„formas, maneras y medios empleados‟ que caracterizan una conducta tan
degradante para la integridad moral de las personas como es la tortura con un
doble alcance, de una parte para configurar el delito de lesiones, en este caso
agravado por la tortura y de otra como determinante del delito propio de
tortura.” (STS 1117/1998, de 30 de septiembre, FJ. único).
El delito de tortura, como ya se ha indicado en este estudio, mantiene una
estrecha relación con el atentado a la integridad moral del art. 175 (bien
jurídico protegido y sujetos activos), pero difiere de él en los elementos
subjetivos del injusto previstos en el primero. Pues bien, la similitud de ambos
tipos penales permite aplicar al delito de tortura los criterios relativos a la
gravedad del atentado contra la integridad y la gravedad de la pena elaborada
por nuestro Más Alto tribunal en relación al art.175, siguiendo las pautas
sentadas por el TEDH. En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia
número 774/2007, de 25 de septiembre, con citas de las sentencia de 16 de
abril de 2003 y de 2 de noviembre de 2004, en relación a los hechos ocurridos
en una comisaría, donde unos policías locales insultan, arrojan al suelo y
golpean con manos, puños y pies a un detenido. La agresión fue presenciada
por otros agentes de policía algunos de los cuales participaron en los hechos.
La sentencia afirma que el atentado a la integridad moral se delimita en
“razón a que la vejación sea meridianamente clara y extremadamente
innecesaria para el ejercicio de su cargo por la autoridad o funcionario”. Para
apreciarlo se exige: “a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para
el sujeto pasivo del delito, b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto,
c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto
de dignidad de la persona afectada por el delito. Y es degradante, vejatorio y
produce evidentes padecimientos psíquicos y ciertamente físicos en quien lo
sufre, el ser golpeado con patadas, poner el pie en el cuello, empujado
violentamente, encañonado uno de ellos con una pistola y amenazado hasta
303
hacerle llorar, reprochándole algo tan desproporcionado con su actitud
vejatoria y humillante como una infracción de tráfico con el ciclomotor en la
que no estaban involucradas terceras personas” (FJ.5º). Concluyendo que,
efectivamente, los hechos han de calificarse como trato degradante, pero en su
modalidad de no grave, porque no consta que fuera extenso el tiempo de la
agresión y tampoco la utilización de instrumentos especialmente hirientes (FJ
6º).
Mientras que en STS 1725/2001, de 3 de octubre, declara en su
fundamento jurídico sexto que “la acción de montar dos veces el arma y la
subsiguiente aplicación de la misma a la nuca de una persona, para obligarla
a bajarse los pantalones y a permanecer así en presencia de otros, pueda
merecer el calificativo de „constricción anímica inhumana‟; y también que ese
modo de obrar haya sido calificado de atentatorio contra la integridad
moral.” Debe calificarse de atentado a la integridad moral grave del art175, en
función de tres parámetros:
a) Empleo de fuerza física al margen de la ley, cuyo uso está reservado,
como última ratio para situaciones-límite, a las que no cabría hacer frente de
otro modo.
b) El uso de los medios, que pueden intensificar el efecto de esa violencia
practicada sobre la víctima, por ejemplo, el arma de fuego empleada de modo
que se hizo ver a la víctima que su vida podía correr un riesgo real (no es otro
el efecto que produce la aplicación de una pistola previamente montada, en la
nuca de un muchacho).
c) La consecuencia o resultado en la voluntad del sujeto pasivo que,
coaccionado, fue obligado a exhibirse sin pantalones, en presencia de otras
personas.
En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia estudiada, podemos
concluir que, para averiguar si estamos ante un supuesto de tortura grave o no,
se sigue el criterio internacional de ponderación del sufrimiento del ofendido.
Ahora bien, dado el carácter eminentemente subjetivo de este criterio, se
recurre a las circunstancias objetivas que rodean al hecho para poder medir la
intensidad del atentado a la integridad moral, que jurisprudencialmente han
sido reducidas a cuatro: a) la duración o extensión temporal del atentado; b) el
304
uso de violencia al margen de la legalidad (vis física o vis compulsiva ), bien
por indebida o bien por desproporcionada; c) los medios empleados en el
ejercicio de la actividad pública del sujeto agente, han de ser antijurídicos, y
apropiados para lesionar el bien jurídico protegido y que tal comportamiento
pueda ser calificado como infracción grave de las normas disciplinarias que
deben regir la actuación de los sujetos que realizan función pública (en el
supuesto de que la conducta típica la haya realizado un miembro de las fuerzas
y cuerpos de seguridad del Estado, será de especial ayuda examinar si la
conducta del agente vulnera el art. 5 de la LOFCSE, que rige los principios
básicos de actuación de sus miembros y si puede ser objeto de sanción grave);
y d) el resultado o consecuencias de todo lo anterior en la persona del sujeto
pasivo.
2. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad son situaciones

accidentales que rodean al hecho o a su autor, y determinan una modulación de
la pena. En este apartado se abordarán las circunstancias modificativas
genéricas que pueden afectar al delito de tortura y cómo afectan a la
determinación de la pena, en lo que se viene considerando manifestación del
principio de proporcionalidad, propio de un Derecho penal democrático400.
Estructuramos este apartado siguiendo la división que recoge el Código penal,
pero sólo nos ocuparemos de aquellas circunstancias que consideramos más
singulares en relación al delito de tortura.
2.1 Atenuantes (art. 21)
Para exponer con mayor claridad nuestro estudio, lo distribuimos en dos

puntos: eximentes incompletas y atenuantes.
400
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, cit., pág.478.
305
a) Eximentes incompletas (art. 21.1)
No todas las eximentes incompletas (art.21.1), podrán apreciarse en el

delito de tortura. Veamos.
Las causas de justificación incompletas, en mi opinión, no deberían

producir efectos atenuantes en el delito de tortura, por las razones que ya se
expusieron en el Capítulo VII, en donde se rechazó su efecto justificante,
porque se consideró que no es posible sostener los criterios de
proporcionalidad y de necesidad que exigen tales eximentes.
En cuanto al efecto atenuante de las causas de exculpación incompletas,

en mi opinión, no puede rechazarse de forma absoluta, tanto si se trata de
aquellas que afectan a la imputabilidad, como de las que recaen sobre la no
exigibilidad de un comportamiento distinto, con la excepción del estado de
necesidad exculpante.
b) Atenuantes
En este apartado sólo se abordarán los supuestos contenidos en los

puntos, segundo, tercero y sexto del art.21 del Código penal, por entender que
los demás supuestos podían aplicarse con todas sus consecuencias.
b.1) Actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias

previstas en el art.21.2º
Dado que aquí se postula que el delito de tortura es permanente, la mayor

dificultad para estimar la aplicación de esta atenuante estriba en la doctrina del
Tribunal Supremo, que recuerda en su sentencia 481/2001, de 26 de marzo, en
la que rechaza la aplicación de la atenuante del art. 21.2º en los delitos
permanentes (FJ. 1º). No obstante, en mi opinión, habría que analizar la
306
situación concreta del sujeto activo para saber si pudo o no atentar contra la
integridad moral, pues no considero que, en todos los casos, esta atenuante
deba ser desestimada.
b.2) Obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan

producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad
semejante
La aplicación de la atenuante del art. 21.3, como se ha expuesto (supra

Capítulo VII), no plantea ninguna dificultad cuando no pudiera admitirse
miedo insuperable o trastorno mental transitorio por ejemplo. Sin embargo,
nuestro más Alto Tribunal, no mantiene una postura clara al respecto. En este
sentido, merece especial atención la sentencia de 23 de abril de 1990, que
condena a un Teniente de la Guardia Civil y dos de sus subordinados (un Cabo
y un Guardia de segunda) por delito de tortura, en la que se razona porqué no
puede apreciarse esta atenuante, pero le reconoce efectos suficientes para
graduar la pena en atención a la mayor o menor gravedad del hecho y la
personalidad del delincuente. Es decir, el Tribunal resuelve en aplicar lo
dispuesto en el art.62.4º del Código penal derogado (equivalente al art. 66.6º
del Código penal de 1995), aun cuando en la sentencia no se cite expresamente
dicho precepto que permitía reducir la pena a su “grado mínimo o medio”.
Los hechos acaecieron el 1 de febrero de 1980, en el cuartel de la

Guardia Civil de La Salve (Bilbao), donde fue trasladado un detenido a quien
se consideraba implicado en el atentado ocurrido horas antes, en el que
resultaron muertos seis guardias civiles, y cuyos funerales se estaban
produciendo en ese momento en el mismo cuartel. Sobre el detenido en las
dependencias del cuartel, se acordó incomunicación, así como la prórroga del
plazo legal de detención, permaneciendo en calidad de detenido e
incomunicado hasta las 17,25 horas del día 7 de febrero de 1980 (siete días en
total).
307
Durante su estancia en las dependencias del Cuartel de la Guardia Civil,
el detenido fue trasladado a una habitación pequeña, situada en el piso
segundo; dos horas más tarde, entraron en dicho habitáculo un grupo de
personas, entre ellas el procesado, quien le dio una fuerte bofetada –mientras le
decía- “para que espabiles”. Unos quince minutos más tarde, otra persona
integrante del referido grupo de guardias civiles que no ha sido identificada, le
propinó una serie de fuertes puñetazos en el vientre y bajo vientre, que
propiciaron que el agredido llegara a defecarse.
A partir de ese momento, por encargo directo y exclusivo de sus
superiores jerárquicos, los procesados mantuvieron al detenido bajo la
supervisión (sic) directa y personal del Teniente, y actuando de previo y común
acuerdo, procedieron a efectuar el interrogatorio, con la finalidad de conseguir
información para sus investigaciones; para el logro de sus propósitos,
sometieron al detenido a intensos sufrimientos físicos y psíquicos.
La Audiencia condenó al Cabo y al Guardia de segunda, como autores
responsables de un delito de torturas del art. 204 bis, párrafo 1.º, en relación
con el delito de amenazas del art. 493.2.º y de otro delito del art. 204 bis,
párrafo 2.°, en relación con la falta de lesiones del art. 582, con la concurrencia
de la circunstancia atenuante 8.ª del art. 9.° -arrebato u obcecación-, a la pena
de 4 meses y 1 día de arresto mayor y multa de 150.000 pesetas, con arresto
sustitutorio de 55 días caso de impago, e inhabilitación especial, -con los
efectos prevenidos en el artículo 36 del Código Penal- por tiempo de 6 años y 1
día, por las amenazas y 1 mes y 1 día de arresto mayor y suspensión de
funciones como miembros de los Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del
Estado, por tiempo de 1 mes y 1 día.
El Teniente sólo resultó condenado como autor responsable de un delito
del artículo 359 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia
atenuante antes citada, a la pena de 6 años y 1 día de inhabilitación especial; a
todos ellos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho
de sufragio durante el tiempo de duración de las penas privativas de libertad y
al pago de las costas procesales.
La acusación particular planteó recurso ante el TS, impugnando la
aplicación de la atenuante mencionada, por considerar que no había constancia
308
de que los procesados hubieran actuado por causa o estímulos tan poderosos
que hubieran producido en ellos arrebato o obcecación u otro estado pasional
de semejante entidad; así como la absolución del teniente de los cargos por
delito de tortura.
En relación a la atenuante, el Tribunal afirma: “Es obligado recordar
(…), la especial situación psicológica en que se encontraban los procesados al
tiempo de realizar las respectivas conductas que han sido declaradas
probadas. Ahora bien, el hecho de que un funcionario público, cualquiera, y
hay que añadir que más y sobre todo aquellos quienes como los integrados en
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tienen encomendada la
importantísima tarea de investigar los delitos y descubrir los delincuentes,
velando siempre e incondicionalmente por el más riguroso y escrupuloso
respeto a los derechos fundamentales de las personas y las libertades públicas,
actúen infringiendo la Ley Penal aun sin desconocer ni dejar de valorar el
significado y trascendencia de las dramáticas circunstancias inmediatamente
precedentes y contemporáneas que se vivían, no pueden funcionar éstas como
circunstancias de atenuación. Es verdad que el clima en el que se
desarrollaron los interrogatorios como lo era el que «habían sido asesinados 6
miembros de la Guardia Civil compañeros de los procesados» y cuyos
„funerales por las víctimas se realizaron, en el propio cuartel de La Salve‟, de
manera coincidente en el tiempo con los interrogatorios, debió evitarse si
hubiera sido posible, para eliminar la tensión reinante de los interrogatorios
en los que debe imperar siempre la cordura, el equilibrio y la serenidad, para
ello, como ya se anticipó, puede servir para graduar la pena, nunca para
entender existente una circunstancia de atenuación de la responsabilidad
criminal en sentido formal.
Las causas determinantes de los estímulos no procedían de quien fue
víctima del comportamiento de los procesados con lo que, desde este punto de
vista, encontraría también un obstáculo a su aplicación, conforme a la línea
jurisprudencial (Sentencias de 10 de marzo de 1987 y 4 de octubre de 1988).
El ejercicio de determinadas funciones públicas y en grado
especialmente relevante las de las Fuerzas de Seguridad del Estado, obliga,
conforme a lo anteriormente expresado, a un comportamiento riguroso de las
309
normas por las que los institutos que las componen se rigen, en este sentido
análogas las que regían en el momento de producirse los hechos y las que hoy
están vigentes, hasta el punto de que es la Constitución, nuestra Ley de Leyes,
quien atribuye la misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y
libertades y garantizar seguridad ciudadana, principio esencial que al mismo
tiempo que dota de especial relieve a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, les
impone un comportamiento también especial respecto a la dignidad, libertad y
seguridad de las personas” (F.J. 4º).
Así, respecto de la condena impuesta al Cabo y Guardia de segunda,
concluye el Tribunal que “se mantienen íntegramente los pronunciamientos de
los procesados (…), que permanecen inalterados porque, aun suprimida la
atenuante, asumida la jurisdicción por la Sala se estima en razón al conjunto
de circunstancias concurrentes – lo que permite inferir, como ya se señaló, la
aplicación del art. 62. 4ª- que la pena impuesta es la procedente. Y se mantiene
también el pronunciamiento relativo a la indemnización, a las declaraciones
de solvencia y los demás extremos no afectos por esta sentencia”.
En cuanto al Teniente, le condena como autor de los delitos “(…) de

torturas del artículo 204 bis, párrafo 1º, del Código Penal en relación al delito
de amenazas del artículo 493.2º y otro también de torturas previsto y penado
en el mismo artículo 204 bis, párrafo 2, en relación con la falta de lesiones del
artículo 582, todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de la
atenuante 8ª del artículo 9 del mismo texto legal, (…) absolviéndole del delito
de prevaricación de que venía condenado”.
Procediendo imponerle, “la pena de 4 meses y 15 días de arresto mayor
y multa de 150.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 60 días en caso de
impago e inhabilitación especial con los efectos prevenidos en el artículo 36 –
en relación al art. 30 - del Código Penal por el tiempo de 6 años y 1 día por el
primer delito de amenazas, y 1 mes y 15 días de arresto mayor y suspensión de
las funciones correspondientes a su condición de miembro de las Fuerzas y
Cuerpos de la Seguridad durante 1 mes y un día por el segundo”.
Es decir, el Tribunal, después de razonar extensamente porqué no debería
admitirse la atenuante del art. 9.8º (actual art. 21.3º), termina concediéndole
310
ciertos efectos para graduar la pena a los procesados, imponiéndoles Arresto
mayor en su grado máximo (de 4 meses y un día a 6 meses) en su límite
mínimo, esto es, de 4 meses y 1 día. Efecto que ciertamente no es el previsto en
el art.61.1 del Código penal derogado, que decía: “Cuando en el hecho
concurriere sólo alguna circunstancia atenuante, impondrán la pena en el
grado mínimo”.
Ahora bien, la solución práctica entonces dada por la sentencia
comentada sí podría tener encaje formal en el efecto conferido por el Código
penal vigente a la concurrencia de una sola atenuante en un delito doloso, pues
dispone que, en éstos casos, los jueces o tribunales aplicarán la pena en la
mitad inferior de la que fije la Ley para el delito (art.61.1º). Es decir, la penal
finalmente impuesta (4 meses y un día) quedaría dentro del ámbito de
resultados de aplicar las disposiciones vigentes al respecto (art.61.1).
b.3) Dilaciones indebidas
En relación a la tortura, esta figura tiene especial importancia por cuanto

sus efectos no siempre operaron como atenuante, sino como fundamento para
solicitar el indulto del procesado. Por esta rezón, se hace necesario hacer un
estudio histórico que ayude a comprender su evolución en nuestro
ordenamiento jurídico hasta que la L.O 5/2010, de 22 de junio, por la que se
modifica la L.O 10/1995, de 23 de noviembre del Código penal, la recoge en el
art. 21.6, desplazando la atenuante analógica al punto 7 del mismo artículo.
b.3.1) Antecedentes históricos
En el Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de octubre de

1992, se decidió por mayoría que las dilaciones indebidas no debían influir en
el pronunciamiento sobre la sentencia condenatoria, sino que deberían ser
argumento suficiente para formular solicitud de indulto e indemnización por el
mal funcionamiento de la Administración, según dispone el art. 121 de la
311
Constitución Española y a los artículos 299 y ss. Ley Orgánica del Poder
Judicial.
En esta misma línea se pronunció el Pleno del Tribunal de 29 de abril de
1997, que decidió que, una vez apreciada la mencionada vulneración, el
Tribunal debería declarar en la correspondiente sentencia, la proposición de
indulto, suspensión de la ejecución de la condena durante la tramitación de la
solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.4
del Código penal y un pronunciamiento de segunda sentencia.
Pues bien, el tratamiento que nuestros tribunales han dispensado al efecto
reconocido al derecho a un juicio sin dilaciones hasta finales de la década de
los noventa, tiene especial interés al objeto de este estudio pues ha servido para
sostener la solicitud de indulto de muchos torturadores que alegaron retraso o
excesiva duración de la tramitación de la causa penal. Retraso que, en la
mayoría de los casos es debido principalmente, al entorpecimiento doloso tanto
del propio acusado como de los compañeros del procesado (policías, guardias
civiles, etc.) por delito de tortura. En este sentido, conviene recordar el informe
de Amnistía internacional sobre la falta de reparación a la víctimas de torturas
y malos tratos, publicado e n diciembre de 2004, en el que se denuncia “la
excesiva duración de los procesos (…).Del total de las sentencias firmes del
Tribunal Supremo analizadas por Amnistía Internacional - 450 sentencias, de
las cuales el 95 fueron condenatorias-, aproximadamente el 40% corresponde a
procesos que han durado entre 5 y 10 años; el 27% entre 10 y 15 años y un
16% entre 15 y 20 años. Sólo el 16% de las sentencias recabadas para este
informe se ha obtenido tras procesos de menos de 5 años. (…) Las mayores
dilaciones se dan en los casos de tortura o malos tratos denunciados por
personas detenidas en el marco de la investigación de „delitos de terrorismo‟
(…)”401.
La noción de la atenuante de dilaciones indebidas tiene su origen en la

doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional a partir de la aplicación de
401
Cfr. INFORME DE AMNISTÍA INTERNACIONAL, Acabar con la doble injusticia.
Víctimas de tortura y malos tratos sin reparación, de diciembre de 2004, pág., 28 y ss.
312
los instrumentos internacionales ratificados por España en los que se garantiza
el derecho a un proceso sin dilaciones y la interpretación que de este derecho
hacen los órganos de control de tales instrumentos. En España el derecho
constitucional a un proceso sin dilaciones se incardina en el art. 24.2 de la CE,
a través del cual se da cabida a la doctrina internacional creada sobre el art. 6.1
del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales (derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo
razonable) y el art. 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas)
El Tribunal Constitucional tiene declarado y constituye una doctrina
constante, que el derecho a un proceso sin dilaciones no se identifica con el
mero incumplimiento de los plazos procesales, sino que incorpora en nuestro
ordenamiento un concepto jurídico indeterminado “cuyo contenido concreto ha
de ser alcanzado mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los
factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado
genérico. Estos factores -ha afirmado este Tribunal siguiendo de cerca la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- pueden quedar
reducidos a los siguientes: la complejidad del litigio; los márgenes ordinarios
de duración de los litigios del mismo tiempo; el interés que en aquél arriesga
el demandante de amparo, su conducta procesal y, finalmente, la conducta de
los órganos judiciales y la consideración de los medios disponibles (entre
otras. SSTC 223/ 1988, F.J 3º; 28/1989, FJ 6º; 81/1989, FJ.3º y 37/1991, de 14
de febrero, FJ.3º)”
El Tribunal Supremo, recogiendo esta doctrina, ha sistematizado estos
criterios en su sentencia de 18 de octubre de 1993, F.J. 5º, afirmando que, para
determinar si han existido dilaciones indebidas es necesario analizar los
siguientes aspectos:
“a) El carácter razonable de la duración del procedimiento, b) La
complejidad del caso, tanto en las cuestiones de hecho como en los derechos,
c) El comportamiento de la parte y d) El propio comportamiento de las
autoridades. En dicho sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en diversas sentencias, de 23 de septiembre de 1982 (caso
Sporrong y Lonnroth), 13 de julio de 1983 (caso Zimmermann y Steiner), 10 de
313
julio de 1984 (caso Guincho), 21 de febrero de 1986 (caso James y otros), 2 de
junio de 1986 (caso Bonisch), 25 de junio de 1987 (caso Capuano), 8 de julio
de 1987 (caso Baraona) y 21 de febrero de 1990 (caso Powell y Rayner)”.
Recordando además la doctrina del Tribunal Constitucional que declara
que “aun reconocido el hecho de la dilación injustificada, el derecho a ser
indemnizado por la Administración Pública por los daños ocasionados por el
retraso producido, ha de ser obtenido por otras vías”. (SSTC 85/1990, de 5 de
mayo; 37/1982; 50/1989 y 81/1989, así como el Auto de dicho Tribunal
29/1983.
Mantiene el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada de 1993, en la
que recuerda su Sentencia de 26 de junio de 1992, que “cuando se juzga más
allá de un plazo razonable cualquiera que sea la causa de la demora, incluso
por el exceso de trabajo, se está juzgando a un hombre, el acusado, distinto en
sus circunstancias personales, familiares y sociales, por lo que la pena no
cumple, ni puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de reinserción social
del culpable, que son los fines justificantes de la sanción.
(…) No cabe duda que en un Estado de Derecho, el sujeto que delinque,
que viola los mandatos jurídicos penalmente sancionados, debe ser sujeto a un
proceso penal y si se le demuestra su autoría y culpabilidad debe ser
sancionado, pero ello no debe hacerse arbitrariamente, figura la proscripción
de las dilaciones indebidas, ni en el fondo ni en la forma, y entre las garantías
procesales, pero de carácter fundamental, porque aparecen consagradas, no
sólo en el art. 24.2 de nuestro texto fundamental, sino en tratados y en pactos
internacionales suscritos por España, (…) pero también es igual de cierto, que
dada la legislación vigente a la sazón y con la sumisión del Poder Judicial al
imperio de la ley, conforme al art. 117.1 de la Constitución , no cabe otra
opción que la de imponer la pena correspondiente y hacer uso de la facultad
concedida en el art. 2 del Código Penal de acudir al Gobierno en demanda de
un indulto parcial”.
Concluye el Supremo que, dado que el procesado no ha denunciado las
dilaciones indebidas en el momento procesal oportuno, como exige la doctrina
constitucional (entre otras STC 150/1993, de 3 de mayo), sino que ha existido
“un aquietamiento, pensando tal vez en un adecuado medio de defensa
314
susceptible de invocación, como la prescripción del delito, el derecho a ser
indemnizado por los daños sufridos tendría que obtenerse por otros medios
(SSTC 85/1989 de 5 de mayo, 50/1989 y 91/1989)”, no puede prosperar la
demanda de amparo por dilaciones indebidas.
El tratamiento de los efectos de la vulneración del derecho a un juicio sin
dilaciones, fue nuevamente afrontado por el Pleno de la Sala del Tribunal
Supremo del 21 de mayo de 1999, declarando que “cuando en el curso de un
proceso penal se lesiona el derecho del acusado a ser juzgado sin dilaciones
indebidas (artículo 24.2 CE), los Tribunales deben compensar la parte
equivalente de la gravedad de la culpabilidad en la determinación de la pena,
pues la pérdida del derecho que se ha ocasionado al acusado comporta una
equivalente reducción de la „deuda‟ que el mismo tiene con la sociedad como
consecuencia de la comisión del delito. Tal compensación se debe llevar a
cabo mediante la aplicación del artículo 21.6ª código penal”.
De esta manera que, después de esta fecha, el derecho a un juicio sin
dilaciones indebidas reconocido en el art.24.2 de la CE, se concibe como
atenuante analógica del art. 21.6 del C.P, como única excepción a la exigencia
de su correlación a las atenuantes tipificadas402, que deja sentir sus efectos en la
determinación de la pena, abandonando el criterio mantenido hasta entonces
que permitía sostener la solicitud del derecho de gracia en esta circunstancia.
El cambio de criterio sobre los efectos de la apreciación de dilaciones
indebidas fue justificado mediante sentencia TS 934/1999 de ocho de junio. En
dicha sentencia se declara:
“1. La cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho
fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado
particularmente controvertido, cuando éstas se producen en el curso de un
proceso penal en el que no ha operado la prescripción. El Pleno de la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que
tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la
comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para
solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado.
402
Vid. RODRÍGUEZ RAMOS, L., Código penal comentado con jurisprudencia, La Ley,
Madrid, 2007, págs. 113 y ss.
315
En el reciente Pleno del 21-5- 99, la Sala de lo Penal ha considerado
necesario modificar este punto de vista. Al menos tres razones sugieren una
nueva orientación en esta materia:
a) En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista
institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de
reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un
Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar
lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la
reparación de la lesión jurídica constatada.
Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente
compatible con el art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de
poderes en el que se asienta la Constitución.
b) Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva
(art.24.1 CE) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería
prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la
lesión jurídica.
c) Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la
reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución
expresa a esta cuestión.
En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de
difícil interpretación en el art. 4º,4 que, en verdad, no se refiere a la
reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la
ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere
apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede
resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere
mediado petición de indulto. Como resulta claro no es la ejecución de la pena
lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del
acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración
irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo
lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el
retardo injustificado.
316
El art. 4º.4 CP., por lo tanto, no contiene una norma que establezca la
reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de
suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado
tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad
jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una
solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera
existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una
petición de indulto”.
En este sentido, recuerda que debe prestarse especial atención “a los
precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle (STEDH de 15-7-82)
que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una
atenuación proporcionada de la pena -como ha realizado el Tribunal a quo en
la sentencia recurrida- constituye una forma adecuada de reparación de la
infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En dicha
sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del
Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que „la duración
excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia
atenuante especial‟ (BGHSt 24, 239) y que, por lo tanto, el ámbito en el que
debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la
individualización de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el
caso „Baustahlgewebe‟(…)” (FJ 1º)
En cuanto a la consideración de las dilaciones indebidas como

extraordinarias, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no
guarde proporción con la complejidad de la causa, el Tribunal Supremo
declara: “(…), en relación con la especial cualificación de la circunstancia se
ha seguido por la Jurisprudencia de esta Sala en línea de principio un criterio
esencialmente cuantitativo, consecuencia de traducir la especial intensidad del
efecto que se predica de cualquier circunstancia atenuante para estimarla
como muy cualificada al caso de las dilaciones indebidas, y así la S.T.S. 32/04
se refiere a supuestos en los que habían transcurrido nueve años (S.S.T.S.
506/02 y 655/03); habiéndose apreciado también como muy cualificada en la
317
S.T.S. 291/03 cuando los hechos habían sucedido en 1993 y fueron juzgados en
el año 2001; en igual sentido la S.T.S. 322/04. Pero evidentemente, siendo
particularmente relevante el tiempo transcurrido, no por ello deben dejarse de
lado otros factores a los que nos hemos referido más arriba, como sucede con
la complejidad del litigio o el comportamiento de los litigantes. Igualmente
debemos señalar que la Jurisprudencia ha venido exigiendo que el perjudicado
denuncie, durante la tramitación del procedimiento, la lesión a su derecho a
fin de que, por una parte, pueda ser remediado y, por otra, pueda constatarse
una efectiva lesión susceptible de ser compensada mediante la atenuación
(S.S.T.S. 583/01, que sigue el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 21/05/99,
o 1614/02, sobre la cual volveremos). Lo que sucede en relación con lo
anterior es que tampoco en rigor debe imponerse al imputado la carga de
denunciar las dilaciones cuando la prescripción del delito puede correr a su
favor”403.
b.3.2) Regulación de la dilaciones indebidas extraordinarias como

atenuante por L.O 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O.
10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal
art.21.6 “La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del

procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no
guarde proporción con la complejidad de la causa”.
La regulación de la atenuante aclara definitivamente el concepto y efecto

de tales dilaciones, aunque no cabe duda que tal regulación si no va
acompañada de alguna medida sancionadora dirigida a los responsables de tal
retraso, supone el reconocimiento por parte del legislador, no sólo del mal
funcionamiento de la Administración de justicia, sino de lo que resulta más
importante: su incapacidad para solucionar esta realidad.
De otra parte, como tiene declarado nuestro Más Alto Tribunal, el efecto
atenuante de esta circunstancia se fundamenta en el Derecho de defensa del
403
Cfr. STS. 854/2004, 7 de julio, FJ 3º.
318
procesado, a quien, lógicamente, no se le puede exigir que denuncie el retraso
en unos plazos, que pueden suponer - incluso- la extinción de la
responsabilidad penal por efecto de la prescripción, si se rebasan los plazos
para ello establecidos. Ahora bien, el uso de esta circunstancia en delitos cuyo
autor es un funcionario o autoridad vinculado con la Administración de
justicia, puede ser el instrumento perfecto para amparar retrasos dolosos en la
tramitación de los procedimientos, que en delitos como el de torturas
beneficiaran al procesado cuyo expediente es objeto de tal demora. De manera
que, por ejemplo, en aquellos casos en que se quiera recompensar el exceso en
el ejercicio profesional de algunos miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad del Estado que, durante una investigación y con el fin de obtener
alguna información o confesión, torturan a un sospechoso, esta circunstancia
permitirá a la Administración asegurarle – en todo caso- la atenuación de la
pena de la que pueda ser merecedor. Pues, como denuncia Amnistía en su
informe publicado el 3 de marzo de 2004 ya citado, “las mayores dilaciones
se dan en los casos de tortura o malos tratos denunciados por personas
detenidas en el marco de la investigación de delitos de terrorismo”404.
Por las razones esgrimidas, aquí se propone que esta atenuante no pueda
admitirse en los procedimientos abiertos por causa de tortura o trato
degradante, cuando se aprecie algún tipo de retraso doloso durante la
tramitación del procedimiento precisamente para conseguir el efecto de esta
atenuante o de la prescripción del delito. En estos supuestos, la defensa del
procesado por torturas no podría alegar vulneración del derecho fundamental
de igualdad ente la ley del art. 14 de la CE ni el propio del art. 24.2, pues la
negativa del tribunal en apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, estaría
justificada tanto en la mala fe procesal como en la restitución de los beneficios
jurídicos obtenidos por medio de la prevaricación para prolongar la duración
del procedimiento penal abierto para depurar la responsabilidad penal del
procesado por tortura.
404
Cfr. AMNISTÍA INTERNACIONAL, No hay reparación satisfactoria para las víctimas de
tortura y malos tratos, 3 de marzo de 2004. Texto disponible en:
http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/no-hay-reparacion-satisfactoria-para-las-
victimas-de-tortura-y-malos-tratos/
319
2.2. Agravantes (art. 22)
a) La alevosía (art. 22.1)
La primera de las agravantes que contempla el art. 22 es la alevosía. Su

aplicación en el delito de tortura ha sido objeto de discusión por nuestro más
Alto Tribunal, sin conseguir una doctrina única. De manera que, en alguna
sentencia, ha sostenido la posibilidad de admitirla, como afirmar en su
sentencia de 24 de febrero de 1990, FJ 9:
“1.a) El área propia de tal circunstancia de agravación se mueve por
expresa remisión del art. 10.1.a del Código Penal en el propio de los delitos
contra las personas. La referencia normativa no debe entenderse sin embargo
como reducida a las infracciones penales reguladas en el título octavo del
libro segundo del Código Penal , al tratarse el tipo que se examina, pese a su
ubicación sistemática, dentro del título segundo (delitos contra la seguridad
del estado), capítulo segundo (de los delitos cometidos con ocasión del
ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes) y en su
sección segunda (cometidos por funcionarios); como una descripción
normativa siempre conectada al tipo- base y con inequívoca referencia al art.
68 del Código Penal. Desde esta primera aproximación, ninguna vulneración
del principio de taxatividad de los tipos penales agravados se produciría en
principio si se estimase aplicable la agravación indicada, pues desde la
perspectiva del principio de legalidad establecido en el art. 25 de la
Constitución ello sería perfectamente viable.
2.a) Tampoco resulta asumible sin más afirmar desde la raíz
proporcionada por el art.59 del Código Penal la consunción en el tipo de la
alevosía. Conceptualmente son representables hipótesis y se está realizando
una fundamentación de resolución jurisdiccional, baste con apuntar tal
posibilidad, que por ello no cierra el tema.
Sin embargo, en el concreto caso que ahora se decide nada en el relato
permite la configuración de existencia de la alevosía en cualquiera de las tres
formas de manifestación masivamente contempladas por la doctrina de esta
320
Sala: Traicionera, sorpresiva o de aprovechamiento de una situación
inmediata de indefensión (sueño u otra causa de ausencia de conocimiento)”.
Pero, dos años más tarde, en sentencia de 30 de enero de 1992, FJ 2, el
Supremo considera que, en relación a la tortura, “es correcta la interpretación
del Tribunal de instancia pues, en efecto, en este tipo delictivo la alevosía es
inherente a su comisión; es obvio que sólo puede tener lugar estando el
detenido a disposición de los Agentes ejecutores del hecho y sin posibilidad de
defensa. Esas lesiones fuera de esa situación serían penadas como tales y
cabría apreciar la agravante, con el efecto de aplicación del grado máximo de
la pena (art. 61 nº 2); el artículo 204 bis párrafo 2º, aplica la pena superior, y
no puede aplicarse a esta agravación específica la agravante genérica
además, que va insitu en la comisión (art.59 del Código). El principio de
especificidad prevalece”.
Desechando por tanto, la posibilidad de apreciar esta circunstancia en el
delito de tortura.
En este último sentido, se pronuncia mayoritariamente la doctrina405 con
la que coincido, pues efectivamente, la aplicación de esta agravante es
incompatible con el delito de tortura.
b) El ensañamiento
En cuanto al ensañamiento (art. 22.5), el Tribunal tiene declarado en

relación a las lesiones causadas durante la ejecución de la tortura que “en la
agravante de ensañamiento hemos de distinguir el elemento objetivo,
caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es,
aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad
perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la
405
Vid. vgr.: BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, cit.,
pág. 307; GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionarios,
cit., pág. 206. En sentido contrario, RODRÍGUEZ MESA considera que es posible apreciar
alevosía en el delito de tortura, pues no se puede considerar con carácter general que ésta sea
inherente a la tortura (vid. La tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos por
funcionarios públicos, cit., pág. 302)
321
innecesaridad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor,
deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la
realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos
innecesarios a la ejecución del delito.
La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la doble concurrencia de los
dos requisitos de la agravación, de un elemento objetivo - la totalidad de la
agresión objetivada por la contundencia o efectos de los golpes-, y el subjetivo
-complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima-, esto es, un -
propósito interno- de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una
conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo
de la acción”. (STS 1246/2009, de 30 de noviembre, F.J. 5º)
BARQUÍN SANZ406 y GRIMA LIZANDRA407 consideran que no hay
inconveniente en apreciar esta agravante en el delito de tortura. No es de la
misma opinión RODRÍGUEZ MESA408, pues estima que la tipificación del
supuesto agravado de tortura justifica que no pueda afirmarse con carácter
general que pueda aplicarse esta agravante. Efectivamente, aunque en teoría no
existe impedimento alguno para postular la aplicación de esta eximente en las
torturas, en la práctica no será posible su aplicación, porque no podremos
probarla en el hecho de torturar. En relación a las torturas indagatorias, cuando
los suplicios al torturado continúen aún después de haber confesado o
informado aquello que pretendía su torturador, en la práctica es improbable que
pueda apreciarse ensañamiento: primero, porque el propio tipo penal prevé
penas distintas en función de la gravedad de la tortura, segundo, porque el
carácter inmaterial del bien jurídico integridad moral, dificultará enormemente,
apreciar ese daño innecesario para realizar el delito. Y por último, porque a la
tortura indagatoria puede seguir una tortura punitiva incrementando por tanto el
torturador el sufrimiento de la víctima. En cuanto a las torturas (punitiva y
discriminatoria), resultará todavía más difícil apreciar esta agravante, puesto
406
Vid. BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes, cit., págs.
307 y s., considera que la agravante es inherente al concepto técnico de tortura, pero no lo es en
relación al art.204 bis del Código penal derogado.
407
Vid. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionarios,
cit., pág.207.
408
por funcionarios público, cit., pág., 302.
322
que el fin del agente es castigar de forma injusta a su víctima, y aunque puede
hacerse con ensañamiento, la propia naturaleza vindicativa del tipo, dificultará
la individualización de la agravante, para su apreciación. Otra cosa es que
pueda apreciarse el ensañamiento sobre las lesiones que se causen a la víctima,
para doblegarla o castigarla.
3. LOS CONCURSOS
Tradicionalmente, como es sabido, se viene distinguiendo entre concurso

de leyes (art. 8) y de delitos (art. 73 a 78). La distinción entre uno y otro
concurso no siempre es sencilla, por esta razón conviene recordar aquí la
doctrina elaborada por el Tribunal Supremo al respecto y que resume en su
sentencia número 900/2006, de 22 de septiembre, FJ 17, en la que “en este
sentido –aclara que -, „cuando los hechos delictivos encajan en dos
disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total
antijuridicidad del suceso, ciertamente nos hallamos ante un concurso de
normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso
por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el
precepto penal más amplio consume a otro más simple‟, pero la consunción de
una norma solo puede admitirse cuando „ninguna parte injusta del hecho‟
quede sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de
delitos, que impide la pretendida infracción del principio non bis in idem, por
cuanto los tipos penales aplicados constituyen parcelas distintas de protección
penal de bienes jurídicos diversos y en base a ello falta de elemento relativo a
la existencia de un injusto unitario.
En definitiva y partiendo de la grave dificultad que hay en general, para
distinguir entre concurso de Leyes o normas, y concurso de delitos,
particularmente, cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un
delito más simple en otro de mayor complejidad (art. 8.3.1 CP.) hemos dicho y
repetido en esta Sala (SS. 1424/2005 de 5 de diciembre; 875/2004 de 19 de
junio; 1706/2002 de 9 de octubre), que solo cabe un criterio de valoración
jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la
323
totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un
concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es
preciso acudir al castigo conforme a las dos leyes en juego, estamos ante un
concurso de delito real o ideal, según las características del hecho.”409
En otras palabras, se pude afirmar que el concurso aparente de leyes se

produce, cuando a un hecho ilícito, aparentemente, es aplicable más de un
precepto sancionador incompatibles entre si. En el art. 8 del Código penal se
establecen una serie de principios interpretativos, que ayudarán a determinar
qué precepto en concreto es el que se debe aplicar. El precepto recoge cuatro
principios: 1) principio de especialidad, que determina que la ley especial
deroga la general (art. 8.1); 2) de subsidiariedad, según el cual, el precepto
subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente
dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible (art.8.2); 3) de
consunción, que establece que el precepto penal consumidora deroga la ley
consunta (art.8. 3) y 4) criterio de alternatividad, que resuelve que, en defecto
de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que
castiguen el hecho con pena menor410. En relación a la tortura, no será
frecuente este tipo de concurso, como ya expresamos en relación a la tentativa
de tortura y consumación de los tratos degradantes del art. 175; no obstante,
puede suceder y en ese caso podríamos resolverlo en función del art. 8.4, es
decir, aplicando el precepto que contempla la pena más severa.
Los concursos de delitos, se clasifican tradicionalmente en concurso real,

que regula los supuestos en que una unidad de acción produce una unidad de
delitos; y concurso ideal, en el que se incluyen los casos en que una acción,
produce una pluralidad de delitos.
Las normas generales para el concurso real, el art. 73 establecen que “al
responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo,
si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas”. Mientras que en
409
Vid. SSTS STS. 458/2003 de 31.3 y 900/2006, de 22 de septiembre.
410
Vid. LANDROVE DÍAZ, Introducción al Derecho penal, cit., págs. 107 y ss.
324
relación al concurso ideal, se afirma que tal regla “no es aplicable en el caso
de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas
sea medio necesario para cometer la otra (art. 77.1)”
En relación a la tortura y demás atentados contra la integridad que se
sancionan en el Título VII, del Libro II del Código penal, sin embargo, el
legislador ha querido incluir una cláusula concursal en su art.177, que dice:
“Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del
atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida,
integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero,
se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por
los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente
castigado por la Ley”.
Sobre este precepto se ha pronunciado tanto el Tribunal Supremo, como

la doctrina penal. Para el Tribunal Supremo la sanción de la tortura “(…) varía
si además del atentado a la integridad moral, se produjese lesión o daño a la
vida, integridad física, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero se
castigarán los hechos por separado, con la pena que corresponde por los
delitos o faltas (art. 177 CP), pues al tratarse de entidades delictivas
independientes, con bienes jurídicos de distinta naturaleza, es posible su
castigo por separado (STS. 769/2003 de 31.5), estableciendo en el art. 177 una
regla concursal que obliga a castigar separadamente la lesiones a los bienes
jurídicos que enumera de las producidas a la integridad moral (SSTS.
1218/2004, 414/2007 y 891/2008)”411.
La doctrina ofrece una interpretación más matizada de este precepto. En

este sentido, un sector de la misma considera que el legislador con el art.177
afirma la autonomía del bien jurídico “integridad moral”, pues admite
expresamente el concurso entre la lesión de este bien y otros que se mencionan
en dicha norma. La cláusula concursal que contiene el artículo resulta hasta
cierto punto superflua porque, una vez declarada la autonomía del bien
jurídico, es obvio que, en aquellos otros delitos que lleven aparejado de alguna
411
Cfr. STS 922/2009, de 30 de septiembre de 2009, FJ 3º.
325
manera la afectación de la integridad moral, no se sancionará de forma
autónoma la integridad moral (ne bis in idem); pero, en el caso de que el
atentado contra la integridad moral no esté incluido en esos otros delitos, se
aplicaran las reglas del concurso que correspondan. En definitiva se afirma que
el precepto estudiado supone una reiteración de normas, a resolver mediante el
concurso aparente de leyes que se regula en el art. 8 del Cp.; concluyendo por
tanto, que es una excepción innecesaria a las reglas del concurso412.
Otra corriente doctrinal opina sin embargo, que el art.177 establece una
regla especial que obliga a solucionar los posibles concursos de delitos a través
del concurso real (arts.73, 75 y 76)413. Se sostiene que, este precepto contiene
una norma especial, que tiene como finalidad evitar que se apliquen sanciones
desorbitadas, dado que excluye la posibilidad de aplicar concurso de leyes,
ideal o medial cuando, además de la integridad moral, resulta ofendido algún
bien de los previstos en dicho artículo, pues de lo contrario podría resultar que
en la determinación de la pena, la acción contra la integridad moral podría
quedar sin reproche penal, si fuera mayor la pena prevista en el tipo del delito
medial a la pena indicada para el delito de tortura. Por ello, el legislador ha
optado por la aplicación del concurso real y excluir la aplicación del concurso
medial ideal para aquellos bienes personales que refiere el art. 177, lo que no
obsta para que sí puedan aplicarse estos tipos de concurso cuando la tortura
vaya acompañada de delitos no mencionados en dicha norma414.
En mi opinión, coincidiendo con la interpretación ofrecida por la última

corriente doctrinal mencionada, el art. 177 determina la autonomía del bien
jurídico integridad moral y, como proponen GRIMA LIZANDRA y
RODRÍGUEZ MESA, se trata de una norma especial que excluye la aplicación
del punto 2 del art 77, y la sustituye por la del punto 3 del mismo artículo,
cuando el atentado contra la integridad moral concurra con alguno de los
delitos expresamente previsto en el art.177. Es decir, en estos casos no se
excluye la consideración teórica de los concursos ideal y medial, sino la
412
Vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., pág. 205.
413
Vid. GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionarios,
cit., págs. 199 y s.
414
por funcionarios públicos, cit., pág. 322.
326
aplicación de la regla mencionada en relación a la determinación de la pena del
concurso ideal y medial. De manera que, tanto si estamos ante un concurso
real, como ideal o medial, las penas se aplicaran separadamente, sumándolas de
forma acumulativa material de los art.73 y 75, con los límites generales que a
este respecto determina el principio de acumulación jurídica que se establece
en el art. 76. Por tanto, con arreglo a lo establecido en el art. 32, no cabe el
cumplimiento simultáneo de dos penas privativas de libertad, pero sí será
posible este cumplimiento sucesivo de dos penas privativas de libertad,
empezando por la más grave415.
En cuanto a la casuística que presenta la tortura en concurso con otros

delitos, además de los previstos en el propio art. 177 (lesión o daño a la vida,
integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima), merece especial
atención por la notable frecuencia con que se produce, los supuestos de
detención ilegal del art. 167 y del art.530 del Código penal416. Como ha
declarado de forma reiterada la Sala segunda del Tribunal Supremo: “mientras
que la detención ilegal por falta de causa legítima que la justifique pertenece
al tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad
irregulares en el fondo, la del artículo 530 exige que medie causa por delito,
estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías
institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez
debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus
derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo
537 del Código Penal.
415
Vid. LUZÓN CUESTA, Libro I, Título II, en obra colectiva “Código penal. Comentarios y
Jurisprudencia”, cit., pág. 145.
416
Cuyas diferencias recogen entre otras, las sentencias STS 231/2009, de 5 de marzo, con
citas de las STS 1352/2004, 22 de noviembre, STS 1310/2001, de 21 de julio, que analiza los
requisitos necesarios para la existencia del delito descrito en el art. 530 del CP., y resumen en
los siguientes: a) un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del
art. 24 del Código penal, en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata
de un delito especial propio; b) que la actuación de dicho sujeto agente se realice en una causa
por delito, como dice el texto legal: "mediando" causa penal por delito; c) que la acción
consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad; d) que esa conducta se
refiera a un detenido, preso o sentenciado; e) que la privación de libertad viole plazos u otras
garantías constitucionales o legales; y f) que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia
plena que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal.
327
(...) El tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención
justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos
legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las
restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo
estrictamente necesario (arts. 17.2 C.E. y 520 LECr.), o de las garantías del
artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo
incumplimiento ya hemos dicho origina el delito del artículo 537 y no el del
530 del Código Penal”417.
También será frecuente que puedan coexistir amenazas y delitos contra el

honor con el delito de tortura, y no siempre quedarán absorbidos por el injusto
de torturas. Para distinguir la acción de torturar (acción en sentido penal, que
en ocasiones podría albergar más de una acción corporal para alcanzar el
resultado típico), de la acción típica de amenazar o injuriar y calumniar, será
preciso que éstas estén fuera de la esfera de actos que se ejecuten para torturar,
de manera que, ex- ante, un observador imparcial, pueda juzgar que se trata de
acciones típicas distintas e independientes de la acción de torturar. Por
ejemplo, un funcionario detiene a un sujeto sospechoso de un delito de robo y,
cuando lo detiene junto a su pareja, le propina diferentes expresiones injuriosas
y le amenaza de que o se está quieto mientras le pone las esposas o le pega un
tiro a su pareja. Después, una vez en comisaría, este sospechoso es identificado
por otro agente como autor de un delito de atentado, entonces se lo lleva al
calabozo y allí le tortura para arrancarle una confesión.
4. RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil derivada de los delitos o faltas, por mandato del

Código civil (art. 1092 del Cc.), se regula por lo establecido en el Código
417
Cfr. STS 1261/2003 de 29 de septiembre de 2003, FJ 3º, en el mismo sentido Vid. SS.T.S.
de 11 de julio de 2.001 y 10 de marzo de 2.002, SS.T.S. de 11 de julio de 2.001 y 10 de marzo
de 2.002.
328
penal. No obstante, dada su naturaleza civil, se encuentra impregnada de los
principios que rigen las obligaciones en Derecho civil418.
Sobre la responsabilidad civil derivada del delito de tortura, la propia

Convención contra la tortura establece que, “todo Estado Parte velará por que
su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el
derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su
rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como
resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a
indemnización”. Sin que lo dispuesto en este artículo pueda afectar a cualquier
derecho de la víctima o de otra persona a indemnización que pueda existir con
arreglo a las leyes nacionales (art.14)
El Código penal vigente establece en el Título IV del Libro primero, el
alcance de esta responsabilidad, fijando que la obligación de reparar (art. 109),
conlleva la restitución, reparación del daño e indemnización de perjuicios
materiales y morales causados (art. 110). La restitución o reposición se hará,
siempre que sea posible, del mismo bien con el abono de los deterioros y
menoscabos que el juez o Tribunal determine, aunque el bien se halle en poder
de tercero de buena fe, salvo que lo haya hecho con las garantías establecidas
por las Leyes para hacerlo irreivindicable (art.111). La reparación del daño
podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o
Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones
personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas
por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa (art.112). Y la indemnización
de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren
causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus
familiares o a terceros (art. 113).
El sujeto activo de la tortura, como es sabido, es la autoridad o
funcionario. Ello permite que, además de los partícipes en el hecho, resulte
condenada la Administración (el Estado, la Comunidad Autónoma, la
provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos) y
418
Vid. ALBALADEJO, M., Derecho civil II. Derecho de obligaciones, Vol. segundo, Bosch,
Barcelona, 1994, pág. 461.
329
responda subsidiariamente de los daños causados por los penalmente
responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad,
agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de
sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del
funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin
perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal
o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de
procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una
duplicidad indemnizatoria (art. 121. 1).
La acción para reclamar esta responsabilidad, podrá ejercerse
conjuntamente con la penal o reservarse para ejercerla de forma separada en el
procedimiento civil correspondiente, pudiendo ser entonces reclamada por los
legitimados para ello; esto es, la víctima y sus herederos. Si se exigiera en el
proceso penal la responsabilidad civil de las autoridades, funcionarios públicos
o contratados de la Administración, la pretensión deberá dirigirse
simultáneamente, contra la Administración o ente público presuntamente
responsable civil subsidiario (art.121.2). En este sentido, el Tribunal Supremo
ha interpretado el art. 22 del Código penal derogado (art.121 del Código penal
vigente) de manera amplia, fundamentado su aplicación en “la teoría del
riesgo”. Según esta teoría, “si alguien (persona física o jurídica, pública o
privada) desarrolla una determinada actividad a través de una persona física
que incurre en una concreta infracción penal, dolosa o culposa, además de la
responsabilidad penal o civil de esta última, existe una responsabilidad civil
subsidiaria de la primera, precisamente porque quien crea el riesgo debe
responder de los daños producidos como consecuencia de ese riesgo creado.
Con relación en concreto a la responsabilidad civil subsidiaria del
Estado u otras Entidades Públicas, cuando se trata de delitos o faltas
cometidos por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que de la
correspondiente entidad dependen, la mencionada amplitud de interpretación
se hace particularmente necesaria por aplicación del art. 5.4 de su Ley
Orgánica de 13 de marzo de 1.986 que dispone que tales Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad „deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo
intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio,
330
en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana‟. En base a este precepto
esta Sala viene condenando al Estado incluso cuando el funcionario de policía
se halle en actividades que a primera vista pudieran reputarse ajenas a su
dependencia respecto del cuerpo al que pertenece (Véanse, entre otras muchas,
las sentencias de esta Sala de 7-2, 19-5 y 28-9, todas de 1.994)”419.
La jurisprudencia elaborada sobre el art. 22 es recogida y ordenada en la

sentencia número 1050/1997, de 18 de julio, declarando que el Estado será
responsable subsidiario de la acción de sus empleados o autoridades, cuando
concurran los siguientes requisitos:
“1º. Que haya una relación de dependencia entre el responsable penal y
aquel cuya responsabilidad civil subsidiaria se pretende, como ocurre en el
presente caso en el que los dos condenados eran funcionarios de un cuerpo del
Estado.
2º. Que al incurrir en la actividad delictiva tal responsable penal haya
actuado en el ámbito de esa relación de dependencia, y no en actividades de
otro orden, aunque dentro de tal dependencia haya habido extralimitaciones
por haberse apartado el funcionario de las normas que regulan su función,
pues ordinariamente son esas mismas extralimitaciones las que determinan la
comisión del delito o falta de que se trate”.
Con la entrada en vigor del Código penal de 1995, la doctrina de la Sala

II del Tribunal Supremo reconoce y reafirma estos criterios, declarando que “el
repetido artículo 121 del Código Penal ha introducido y regulado de forma
expresa la responsabilidad subsidiaria del Estado y demás entes públicos (de
los que se citan la Comunidad Autónoma, la Provincial, la Isla y el Municipio)
acabando así con la necesidad de referirse a un precepto penal, como lo era el
del artículo 22 del Código Penal anteriormente vigente, que se refería a
personas, entidades, organismos y empresas dedicadas a cualquier género de
industria, entre las que, desde lejana fecha, la jurisprudencia de esta Sala
venía incluyendo la del Estado. Requerirse ahora como exigencias para que tal
responsabilidad subsidiaria surja: 1º) que una persona declarada penalmente
419
Cfr. STS 1034/1996, de 19 de diciembre, FJ 6º.
331
responsable por delito doloso o culposo -a los que se ha entendido también
como asimilables las faltas- haya de responder por la causación de daños, 2º)
que esa persona sea autoridad, agente y contratados de la misma o
funcionarios públicos, 3º) que, al actuar, estuvieran en el ejercicio de sus
cargos o funciones, 4º) siempre que la lesión sea consecuencia directa del
funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran encomendados. Si
la segunda de estas exigencias presenta un carácter expansivo al incluir a
todas las personas que puedan tener una relación subordinada al Estado y
demás entes públicos, incluyendo a las personas meramente contratadas, las
exigencias tercera y cuarta tienen una finalidad de restringir cuando esa
responsabilidad subsidiaria se produce, condicionándola a que la persona
dependiente del ente público esté en el ejercicio de sus funciones y a que la
actividad de desempeño de servicio público que realizaba determine
directamente la lesión como consecuencia (STS 1270/2002, de 5 de julio).
La doctrina de esta Sala ha presentado una tendencia, calificada de
progresiva y expansiva, de los casos en que la responsabilidad civil
subsidiaria surge, ya en tiempos en que para definirla se recurría al derogado
artículo 22 del Código Penal precedente. Y así, considerando que la demanda
de las realidades sociales lo aconsejaba, se comenzaron a dictar sentencias en
que se sobrepasaban los viejos criterios de la culpa «in eligiendo» e «in
vigilando» para acoger, con interpretación extensiva, el más progresivo de la
doctrina de la creación del riesgo, llegándose a una responsabilidad cuasi
objetiva (sentencias de 6 de abril de 1990, 2 de junio y 16 de septiembre de
1992, 13 de octubre y 21 de diciembre de 1993, 29 de septiembre de 1994, 21
de octubre de 1997 y 29 de mayo de 2001)420.
De otra parte, conviene señalar que, además de esta reclamación

(restitución, reparación e indemnización) a través de la responsabilidad civil,
en aquellos casos en que por aplicación de alguna eximente (causa de
justificación) el sujeto es declarado no culpable, el perjudicado podrá ver
resarcido su interés a través de la institución de responsabilidad patrimonial de
420
Cfr. STS 294/2003, de 16 de abril, F.J. 6º.
332
la Administración, pues según predica el art. 106.2 de nuestra Constitución: los
particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Este precepto ha
sido desarrollado por el Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, cuyo art. 139, sienta los principios que rigen esta otra
responsabilidad: 1) Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las
Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos. 2) En todo caso, el daño alegado habrá de ser
efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una
persona o grupo de personas. 3) Las Administraciones Públicas indemnizarán a
los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no
expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar,
cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos
que especifiquen dichos actos. 4) La responsabilidad patrimonial del Estado
por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Siendo indemnizables las lesiones producidas al
particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de
hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el
estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el
momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones
asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. La
indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración
establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y
demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones
predominantes en el mercado. La cuantía de la indemnización se calculará con
referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su
actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de
333
responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el
Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora
en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo
establecido en la Ley General Presupuestaria. La indemnización procedente
podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante
pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación
debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el
interesado (art. 141).
Para hacerse efectiva la responsabilidad patrimonial de autoridades y
personal al servicio de la Administración, los particulares exigirán
directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones
por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.
Después, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus
autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran
incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del
procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de
dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el
resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la
responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones
públicas y su relación con la producción del resultado dañoso. Asimismo, la
Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás
personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o
derechos, cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia grave (puntos
1 a 3 del art. 145).
A pesar de las obligaciones que se derivan del carácter imperativo de la

normativa citada, lo cierto es que la actuación de nuestros tribunales en
relación a la responsabilidad civil derivada del delito de tortura, viene siendo
cuestionada desde, prácticamente, la entrada en vigor de la ley 31/1979 de 17
de julio, de reforma del Código penal, texto refundido de 1973, que tipificó por
primera vez en nuestro país, en el art. 204bis, el delito de tortura.
En este sentido, es indicativo de la nula o escasa reparación ofrecida a las
víctimas el informe de Amnistía Internacional de diciembre de 2004, en el que
334
se analizaron 450 sentencias dictadas entre los años 1980 y 2004, relativas a
procesos relacionados con tortura y malos tratos perpetrados por miembros de
las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. En 95 de ellas se declaró
probada la comisión de tortura o malos tratos421. En este informe se señala con
acierto que, en todo caso, los daños físicos o psíquicos graves, podrían ser
indemnizados a través de la Ley de Asistencia y Ayuda a Víctimas de Delitos
Violentos y Contra la Libertad Sexual, e intentar obtener apoyo de la
Administración en espera de lo que determine la sentencia firme como
indemnización. En el caso de los daños morales, materiales y psico-físicos
menos graves, la víctima no puede optar a ninguna ayuda gubernamental sino
a que el juez determine en sentencia la indemnización que considere oportuna.
Sin embargo, la organización ve con preocupación que el marco de
referencia habitual de los jueces para medir el daño causado a la víctima de
tortura sea el baremo contenido en el anexo a la Ley 30/95 sobre Uso y
Circulación de Vehículos de Motor, que basa la cuantía de la indemnización en
el número de días necesarios para la curación de las lesiones, consecuencia de
accidentes de tráfico imprudentes. Aunque esta ley alude a la compensación
por daño moral, considerándola incluida en las indemnizaciones previstas en el
baremo, en el informe se advierte con razón, que el objeto de dicha ley no son
los daños causados a víctimas de delitos dolosos, sino imprudentes o culposos.
La conducta de lesionar mediante el uso imprudente de vehículos de motor
(accidente de tráfico), nada tiene que ver con las lesiones dolosas que se
pueden causar mediante la conducta de torturar. Es decir, el criterio en uno y
otro supuesto de lesiones, no pueden equipararse, pues en el hecho de tortura
serían más apropiados para medir el daño causado por violaciones graves de
derechos humanos como es el caso de la tortura o los malos tratos. Además,
matiza acertadamente la organización que, los criterios del baremo no tienen en
cuenta o subestiman el daño a la integridad moral de las víctimas, y lamenta,
que el uso de una legislación y unas normas insuficientes en este contexto,
concebidas para situaciones bien diferentes, suponga que no se les faciliten los
421
Vid. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Acabar con la doble injusticia Víctimas de tortura y
malos tratos sin reparación, diciembre 2004, págs. 36 y ss.
Texto completo en:
335
medios para una rehabilitación lo más completa posible. No se puede ignorar
que el hecho de que un acto de tortura no produzca lesiones corporales no
significa en ningún modo que el daño moral para la víctima sea menor, sino
únicamente que los medios utilizados han tenido consecuencias físicas
limitadas. Por esta razón, a la hora de evaluar el daño moral producido, además
de considerar el resultado de lesiones físicas o psicológicas, es necesario
atender a la gravedad del delito y las circunstancias particulares de cada caso
para ofrecer a la víctima la reparación más completa posible. Obligar a una
persona a permanecer desnuda delante de otros (Sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de mayo de 1996 ), recoger con sus manos sus propios
excrementos (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de enero
de 1999 ), meterle la cabeza en el inodoro y tirar de la cadena (Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998), comer pipas y meterle las
cáscaras en la boca (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de
2003), arrancarle la barba y, mezclada con tabaco, dársela para comer
(Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2003 ), limitar su
capacidad sensorial de cualquier forma, obligarle a realizar ejercicios físicos
durante largo tiempo, apuntarle a la cabeza con un arma (Sentencia del
Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1990 y sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid de 25 de enero de 1999 ) o meterle una pistola en la boca
(Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2003 ), amenazarle
con una castración, amenazarle con violar o torturar a un familiar cercano
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 7 de febrero de 2000) son
acciones que producen en la víctima distintos grados de humillación, terror,
vergüenza, sentimiento de indignidad, impotencia. Ninguna de ellas produce
lesiones físicas, pero todas atentan gravemente contra la integridad moral de la
víctima.
En las sentencias, como es sabido, cuando se fija la indemnización por
daño moral, el juez designa una cantidad determinada, valorando las
condiciones concretas en que se produjeron los actos de tortura o los malos
tratos, los medios utilizados u otras circunstancias que considere relevantes.
Dado que los delitos de tortura y malos tratos atentan contra la integridad
moral de la persona, no es necesario someter a prueba dicho daño para el
336
cálculo de la indemnización, puesto que la condena por uno de estos delitos
presupone su existencia. De producirse daño físico además de daño moral, el
juez deberá explicitar en la sentencia qué cantidad corresponde al uno y al otro.
Sin embargo, a la luz del informe elaborado por Amnistía Internacional que
comentamos, la inmensa mayoría de las sentencias estudiadas no proporcionan
dicha información, lo que difícilmente permite valorar si la indemnización
concedida constituye la reparación más completa y adecuada posible. El mismo
informe revela que las tres cuartas partes de las sentencias analizadas conceden
indemnizaciones a las víctimas por malos tratos y torturas inferiores a 3.000
euros y un tercio no alcanzaron los 600 euros. La escasa cuantía de las
indemnizaciones refleja una efectiva subestimación de los daños en el cálculo
de las mismas, que parece ser la pauta generalizada de los tribunales.
En este sentido, es necesario recordar que el Libro Verde de la Comisión
Europea sobre Indemnización a las Víctimas de Delitos, presentado en
Bruselas el 28 de septiembre de 2001, describe así los daños inmateriales que
deben ser indemnizados por los Estados:
“Los daños inmateriales, como el dolor y el sufrimiento (pretium
doloris), presentan mayores dificultades. Son los daños sufridos por la víctima
que no han dado lugar a ningún gasto real, por lo que a veces se hace
referencia a los mismos como daños no pecuniarios. Entre los factores
subyacentes que pueden tenerse en cuenta en la evaluación de los daños
inmateriales pueden incluirse los efectos negativos para la víctima durante el
período más agudo de rehabilitación y cuidado tras el delito, el sufrimiento
mental a largo plazo, la desolación emocional, la violación de la integridad, la
invalidez (aparte de los efectos estrictamente médicos), la pérdida de interés,
la pérdida de expectativas de vida, etc. pueden tenerse en cuenta ambos tipos
de circunstancias, las subjetivas, relacionadas con la situación de la víctima
en el caso particular, y las objetivas, como la naturaleza o gravedad del delito
como tal”.
En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, en el informe
referido, Amnistía Internacional, concluye que, en la mayoría de los casos
estudiados, el Estado recurre las sentencias en que es declarado responsable
civil subsidiario alegando que el funcionario cometió el delito extralimitándose
337
en el ejercicio de sus funciones, al margen de sus obligaciones o
contraviniendo y desobedeciendo órdenes, por lo que el Estado no debe ser
obligado a responder. Afortunadamente, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo de forma unánime y reiteradamente, al menos desde principios de los
años noventa como ya se ha indicado, establece que la responsabilidad
subsidiaria del Estado es más amplia de lo que el Estado pretende razonar con
los argumentos expuestos anteriormente. En la sentencia del Tribunal Supremo
de 12 de marzo de 1992, referida a la anterior regulación, se afirma que “el
delito nunca forma parte de los fines del Estado por naturaleza, por lo tanto,
nunca podría nacer la responsabilidad civil subsidiaria a que el artículo 22 se
refiere, si de principio se excluyera por eso de la misma cada vez que se
comete una infracción por parte del funcionario o del empleado”.
Por último, tanto el documento de Amnistía Internacional como el
elaborado por el Relator Especial sobre la Tortura de Naciones Unidas, se
lamentan de que España no disponga de una legislación concreta que garantice
una indemnización justa y adecuada para las víctimas de torturas y tratos
degradantes como establece el Derecho internacional, incluida la rehabilitación
más completa posible como dispone el art. 14 de la Convención contra la
tortura.
En la mayoría de los casos, como se ha expuesto, la única reparación que

pueden recibir estas víctimas de graves violaciones de los derechos humanos es
la indemnización que otorgue el juez en sentencia, que, como reflejan los datos
de esta investigación, se hace efectiva demasiados años después de haber
ocurrido los hechos y con frecuencia la suma otorgada no parece reflejar la
gravedad del delito y el daño sufrido por la víctima, en particular el daño
moral. En numerosos casos, a pesar de que la tortura o malos tratos han
resultado probados, las víctimas no obtienen indemnización alguna debido a la
prescripción del delito, o a la imposibilidad de identificar a los autores
materiales por deficiencias en la investigación y la falta de cooperación
institucional.
A este respecto, el Proyecto de Principios Básicos de Reparación, prevé
que “la condición de una persona como víctima no debería depender de que se
338
haya identificado, capturado, enjuiciado o condenado al autor de la violación”
(Art. 9)
Como se ha mencionado anteriormente, cuando el responsable de la
violación de los derechos humanos no cumpla con su obligación, los Estados
deben hacer frente a la reparación. Una de las medidas que establece el
Proyecto con este propósito es que los Estados deberían “crear fondos
nacionales para resarcir a las víctimas y buscar otras fuentes de financiación
cuando fuera necesario para complementarlos” (art. 18).
En España no se ha creado ningún instrumento de este tipo para
contribuir a la reparación satisfactoria de las víctimas de la tortura y los malos
tratos. Pues si bien es cierto que sí se ha creado legislación para la
compensación a víctimas de delitos violentos en los últimos años, existen
ciertas restricciones que impiden el acceso de muchas víctimas de tortura y
malos tratos a las medidas de reparación en igualdad de condiciones con otras
víctimas de abusos contra los derechos humanos. La Ley 35/95, de ayuda y
asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual,
inspirada en el Convenio Europeo sobre Indemnización a Víctimas de Delitos
Violentos, que facilita la obtención de indemnización por el daño causado a
estas víctimas, implantó las ayudas económicas a las víctimas de delitos
violentos “no terroristas”, además de establecer el principio de asistencia a las
víctimas durante el proceso penal y generalizó la introducción de las Oficinas
de Asistencia a Víctimas en las sedes de juzgados y tribunales.
Concluye acertadamente el informe que, las víctimas de tortura y malos
tratos, en principio, podrían acogerse a esta Ley 35/1995, pero en lo que se
refiere a su objeto, dicha norma exige que los resultados del delito sean “de
muerte, o de lesiones corporales graves, o de daños graves en la salud física o
mental”, con la única excepción de las víctimas de delitos contra la libertad
sexual, que se pueden acoger a la ley aunque el delito haya sido cometido sin
violencia. Sin embargo, esta legislación no siempre podrá aplicarse a la tortura,
pues si bien es cierto que, el comportamiento de torturar se caracteriza por las
notas de brutalidad y violencia extrema, y de sufrimiento extraordinario para la
víctima, en ocasiones, puede suceder que: a) sólo causen un atentado contra la
integridad moral grave, de manera que los efectos del delito no quedarán
339
dentro del ámbito de aplicación de la ley; y b) o bien produzcan lesiones de
carácter psíquico, en cuyo caso las víctimas de tortura tampoco podrían obtener
ayudas para tratamiento psicoterapéutico, pues dicha ley sólo prevé esta ayuda
para las víctimas de delitos contra la libertad sexual, previa presentación del
informe médico-forense que acredite la existencia de daños en su salud mental.
En consecuencia, solo en el caso de que las torturas cometidas produjeran
lesiones físicas graves, la víctima sí se podría acoger a la ley de ayudas a las
víctimas de delitos violentos –tras demostrar su situación de precariedad
económica–, puesto que la ley prevé únicamente ayudas provisionales para los
beneficiarios, en espera de lo que disponga la sentencia firme. Dado que
muchas de las indemnizaciones otorgadas por sentencia en los últimos años
han sido relativamente bajas, muchas de las víctimas de tortura de los procesos
estudiados, en caso de haber recibido estas ayudas provisionales, habrían
tenido que devolver el dinero al Estado una vez obtenida la sentencia firme.
La dificultad que encuentran las víctimas de tortura para ver resarcido su
derecho a percibir una indemnización suficiente, en un plazo de tiempo
razonable, todavía persiste. En este sentido, la Coordinación para la prevención
y denuncia de la tortura (CPDT) en su informe publicado en junio de 2010, que
recoge denuncias de 2009, sigue insistiendo en la necesidad de que las
personas que hayan sufrido torturas o malos tratos deberán recibir remedio y
reparación adecuados, incluyendo el reconocimiento del daño, la
rehabilitación, la indemnización, la satisfacción de las necesidades derivadas
de su nueva situación personal y la garantía de no repetición422.
422
Vid. COORDINADORA PARA LA PREVENCIÓN Y DENUNCIA DE LA TORTURA,
La tortura en el Estado español, informe publicado en junio de 2010, que recoge la denuncias
por torturas, violencia institucional y malos tratos, crueles o degradantes recogidas durante
2009 en el Estado Español. Texto original disponible en:
http://www.apdha.org/media/INFORME_CPDT_2009.pdf
340
CAPÍTULO XI. EXTINCIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
1. PRESCRIPCIÓN
El paso del tiempo es un hecho natural que adquiere relevancia jurídica

en Derecho civil, constituyendo y extinguiendo derechos. La prescripción
como forma de extinción de la responsabilidad penal es la extinción del
derecho del Estado a castigar un delito, al considerar que la necesidad y los
fines de la pena han perdido su eficacia una vez transcurrido cierto tiempo
desde la comisión del hecho delictivo. El Código penal vigente reconoce esta
forma de extinción de la responsabilidad penal (art.130.6), desde una doble
perspectiva: respecto al momento de la comisión del delito, o prescripción del
delito (art. 131 y art.132) y al tiempo en que recayó condena firme, o
prescripción de la condena (arts.133 a 136).
En relación a la tortura como delito contra la integridad moral, el estudio
de la prescripción se hace necesario por las numerosas críticas que los
organismos internacionales para la prevención de este delito han dirigido
contra nuestra legislación penal, que prevé la prescripción de este delito
transcurridos 15 años. Esta preocupación ha sido objeto de denuncia en el
quinto informe periódico elaborado por la Coordinadora para la Prevención de
la Tortura (CPT) en España423 y ha motivado que el CAT, en sus
423
Vid. COORDINADORA PARA LA PREVENCIÓN DE LA TORTURA, Análisis de las
Respuestas al cuestionario del CAT al Estado español para el quinto informe Periódico de
España. Octubre de 2009, pág. 53.
341
Observaciones finales de 19 de noviembre de 2009, instara al Estado español a
que promueva en todo caso la imprescriptibilidad del delito de tortura del
art.174, en la misma línea que se ha establecido cuando la tortura adquiere
carácter de crimen de lesa humanidad o de guerra424.
La determinación sobre qué actuación procesal puede interrumpir la
prescripción ha propiciado interpretaciones divergentes entre el Tribunal
Supremo, intérprete de la jurisdicción ordinaria, y el Tribunal Constitucional,
garante de la constitucionalidad de nuestro sistema jurídico. Para comprender
con mayor propiedad la polémica sobre la conveniencia, o no, de disponer la
imprescriptibilidad de la tortura también cuando se castiga como delito contra
la integridad moral (art. 174), es conveniente afrontar la evolución del instituto
de la prescripción, desde la fecha en que se elaboraron los informes de los
organismos y organizaciones internacionales antes mencionados, en los que se
critica este aspecto de la legislación española.
1.1. Jurisprudencia ordinaria y doctrina constitucional tradicionales

de la prescripción del delito hasta la reforma introducida en el Código
penal por LO 5/2010, de 22 de junio
La doctrina elaborada por nuestro más Alto Tribunal sobre la naturaleza

del instituto de la prescripción, así como los actos que pueden interrumpirla
(con especial atención a los supuestos de codelincuencia y delitos conexos),
ampliamente aclarada en su sentencia 1559/2003, de 19 de noviembre, ha
merecido severas críticas del Tribunal Constitucional, que ha expresado en su
sentencia 63/2005, de 14 de marzo. El permanente enfrentamiento entre ambos
tribunales en esta materia, ha propiciado la modificación del la regulación de la
424
Vid. COMITÉ CONTRA LA TORTURA (CAT/C/ESP/CO/5). Examen de los informes
presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 19 de la convención, 43º período de
sesiones Ginebra, de 2 a 20 de noviembre de 2009. Observaciones finales del comité contra la
tortura sobre España, de 19 de noviembre de 2009, versión no editada.
http://coordinadoravictimas.blogspot.com/2009/11/comite-contra-la-tortura-examen-de-
los.html
342
prescripción que contempla el Código penal de 1995, mediante LO 5/2010, de
22 de junio. Comentamos a continuación ambas sentencias.
1.1.1. Jurisprudencia tradicional sobre la prescripción del delito.

Análisis de la sentencia del TS nº 1559/2003, de 19 de noviembre
El Tribunal haciendo referencia tanto a los arts. 112, 113, 114 del Código
penal, Texto refundido de 1973 (en adelante CPTR 73), como a los arts. 130,
131 y 132 del Código penal de 1995, expone su doctrina sobre la naturaleza de
la institución y el modo o medio de interrupción de los plazos de la
prescripción, que ha ido evolucionando desde criterios materiales a formales
hasta concluir en una postura intermedia, como expone de manera razonada la
STS 1559/2003, de 19 de noviembre425, en la que el Tribunal se pronuncia
sobre la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sala segunda, a
propósito del procesamiento de nueve Guardias Civiles destinados en el
acuartelamiento de La Salve en Bilbao, por los hechos ocurridos entre los días
20 de noviembre y de 4 de diciembre de 1980, durante el interrogatorio de
cinco personas sospechosas de actos de terrorismo. De los nueve agentes
enjuiciados, la Audiencia absolvió a dos y condenó a siete: seis como autores
de los delitos de torturas y uno por delito de prevaricación.
Los recurrentes fundaron sus alegaciones en la prescripción del delito,
pues en el momento en que ocurrieron los hechos, el CPTR 73, establecía 5
años para la prescripción del delito de tortura; presunción de inocencia y la
errónea calificación de delitos conexos, los de tortura y prevaricación del
guardia civil encargado de la instrucción durante las declaraciones de los
torturados.
El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso y casa la sentencia
de la Audiencia, pero no apreció ni la prescripción ni que la torturas y la
prevaricación no fueran delitos conexos, manteniendo la condena sólo respecto
425
Publicada en Fondo documental CENDOJ, Texto disponible:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&referenc
e=2610067&links=tortura%20prescripci%F3n&optimize=20040319
Visitada en marzo de 2011.
343
de tres guardias (pero rebajándoles la pena por dilaciones indebidas, aun
reconociendo que no hubo perjuicio para los procesados, pues nunca fueron
suspendidos de sus empleos y sueldos) y absolviendo al resto.
En relación a la prescripción, el Tribunal, después de poner de relieve la
extremada tardanza en la tramitación de la causa, 23 años, denuncia que fueron
“pocas las diligencias de prueba practicadas”. La primera declaración de los
imputados se realizó al inicio de la investigación; la segunda, 10 años después;
y la última trascurridos otros 10, esta vez durante la vista oral. Siendo
especialmente llamativo que sólo obraran en la causa las periciales que se
practicaron a las víctimas de la torturas al tiempo de la declaración de los
denunciantes en el juzgado de instrucción. (FJ Preliminar)
A) Naturaleza de la prescripción como causa de extinción de la

responsabilidad penal (art. 112 CPTR. 73, art.130 CP 1995) y prescripción
de los delitos (art.113 CPTR 73, art. 130 CP 1995: (FJ 1º)
El Supremo recoge la discusión planteada en la doctrina a este respecto y

la resume en los siguientes criterios: 1) naturaleza sustantiva de la
prescripción, que considera que con el paso del tiempo, “lo que desaparece es
la necesidad de la pena” y por ello puede ser aplicada de oficio, teniendo el
efecto de la retroactividad de la norma más favorable; 2) naturaleza procesal,
basando la institución en la dificultad de la prueba que determina el paso del
tiempo y 3) otros fundamentos, como la seguridad jurídica o la necesidad de
que la justicia sea rápida, etc.
A renglón seguido, el Tribunal expone su propia doctrina que, en
principio, siguió las tesis de naturaleza material, “ajena a los presupuestos
procesales de la acción persecutoria” (SSTS. 10 de marzo 1993, 18 de junio
de 1992; de 30 de noviembre de 1963 y 23 de noviembre de 1989). Aclarando
que el “fundamento se ha buscado en principios de orden público, interés
general o política criminal, que pueden ser conducidas al principio de
necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima:
el derecho del Estado a penar justamente -el ius puniendi- depende de que la
344
pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como
es obvio que, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la
pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide
contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del
sujeto, finalidades primordiales de la sanción penal” (STS de 18 de junio de
1992). Y por tanto, también quedan estos pronunciamientos amparados en la
tesis de la naturaleza material de la institución.
B) Actos que interrumpen la prescripción del delito. Evolución de los

criterios objetivo o subjetivo al criterio ecléctico: (EJ.1º)
Ciertamente, la cuestión con mayor número de aristas para solventar es

concretar qué actos pueden interrumpir la prescripción del delito. En este
sentido, el elemento de partida del análisis es la expresión “que el
procedimiento se dirija contra el culpable”, que recoge el art.132 del Código
penal de 1995 y el art. 114 del Código penal derogado, texto refundido de
1978. Entiende el Tribunal que esta expresión puede generar inseguridad
jurídica al no especificar qué tipo de actos en concreto pueden interrumpir la
prescripción, como recuerda la STS de 20 de mayo de 1995. En este sentido, se
distinguen tres tendencias en la doctrina del Tribunal: criterio objetivo,
subjetivo y ecléctico.
1) Criterio Objetivo (art. 114 del CPTR 73, 132 CP 1995): (FJ1º)
Bajo este criterio se atribuye capacidad para interrumpir la prescripción

al escrito de acusación, Auto de conclusión del sumario y apertura de juicio
oral (SSTS de 12 de diciembre de 1994, de 13 mayo de 1993, de 22 y 24 de
junio y de 22 de julio de 1993 y 15 de mayo de1993)
Por tanto, no interrumpirán la prescripción los actos meramente
procesales como las citaciones al denunciante, el ofrecimiento de acciones o la
solicitud de antecedentes penales (STS de 17 de noviembre de 1993). Así como
345
el Auto que trasforma las Diligencias previas en sumario (STS 10 de julio de
1993). Es decir, todas aquellas actuaciones que no vayan dirigidas a continuar
el procedimiento contra el culpable (STS 31 de octubre de 1992). O el Auto
que declara en rebeldía al acusado (STS de 11de octubre de 1997).
2) Aparente subjetivación del criterio objetivo y supuestos de

codelincuencia: (art. 113 CPTR. 73, art.131 CP de 1995: (FJ 1º)
El punto de inflexión en la consolidada doctrina objetiva del Tribunal es

fruto de la STS de 25 de enero de 1994, el llamado “caso Ruano”, al
interpretar en sentido amplio la expresión “el procedimiento se dirija contra el
culpable” del art.113. En esta sentencia se declara que los plazos de la
prescripción del delito, abarcan tanto los aspectos del hecho como los de la
persona que pudieron haberlos realizado. De manera que según esta
interpretación, desde el inicio, se debe saber contra quién se dirige el
procedimiento, pues la labor de indagación debe ir dirigida a averiguar cómo
ocurrieron los hechos, y no a determinar quién fue su autor.
Ahora bien, con esta interpretación, sostiene el TS que: “nos
encontramos con el escollo que supone el párrafo 2º del art. 114 del Código
penal cuando dice de este modo „Esta prescripción se interrumpirá desde que
el procedimiento se dirija contra el culpable..‟. Por ello, desde lo objetivo que
supone el precepto anterior (prescripción del delito), esta norma parece
subjetivizar la aplicación de los plazos prescriptivos (prescripción de la
autoría), por lo cual su interpretación es difícil y de no muy clara solución,
sobre todo cuando ese último precepto, además, habla de „culpable‟, siendo
así que, por propia definición, culpable sólo puede entenderse como la
persona que haya sido condenada por sentencia firme, pues entender lo
contrario sería tanto como prejuzgar de antemano la autoría, destruyendo así,
sin más, el principio fundamental de la presunción de inocencia que proclama
el art. 24.2 de la CE. Por ello, insistimos, que ese vocablo „culpable‟ no nos
puede servir de modo alguno para asentar en él la idea de la prescripción de
346
delito sino, en todo caso, de la prescripción de la pena que se establece en el
art. 116 Cp.”
Por ello, estima el Supremo que la interpretación del art. 114.2 del Cp.
no debe hacerse siguiendo una hermenéutica gramatical, sino que se debe
completar con una interpretación teleológica, para poder averiguar qué quiso
decir el legislador con este precepto. Resolviendo el Tribunal que sólo podría
interpretarse que: “por procedimiento dirigido contra el culpable han de
entenderse todos los actos encaminados a la instrucción de la causa para el
descubrimiento del delito perseguido y determinación de los culpables sin que
sea necesario que se haya dictado auto de procesamiento”, matizando que “el
plazo de prescripción hay que entenderlo desde el día en que se comete el
delito hasta aquel en que se comienzan las actuaciones para su descubrimiento
y persecución, pues a eso equivale la frase dirigirse el procedimiento contra el
culpable.” (STS de 2 de mayo de 1963, 1 de junio de 1965 y 6 de junio de
1967)
En consecuencia, la cuestión relativa a si es necesario que sean
nominados los sujetos investigados o, por el contrario, es suficiente con que el
procedimiento se abra para la investigación de los hechos y sus posibles
responsables, el Tribunal afirma que, en realidad, ambos criterios son
igualmente validos, tanto los que defienden la necesidad de que la persona
contra quien se dirige el procedimiento debe estar nominada, como los que
sostienen que es suficiente con aportar datos que permitan identificarle durante
el procedimiento, atendiendo a la circunstancia concreta en que nos
encontremos (STS 14 de abril de 1997).
En cuanto a los casos de codelincuencia el Tribunal aporta una

especificación en los efectos de la prescripción: “en los que se efectúe en un
mismo proceso el enjuiciamiento conjunto de un hecho delictivo cometido por
una pluralidad de acusados en una misma fecha (por lo que no existe
justificación, desde la perspectiva del fundamento, tanto material como
procesal, de la prescripción, para estimar que la responsabilidad penal
derivada para todos los partícipes por la comisión simultánea del hecho,
únicamente subsista para algunos de ellos, pues no parece razonable que el
347
tiempo transcurrido - igual para todos- borre para unos los efectos de la
infracción y no para otros), declarando que en estos supuestos, cuando se trate
de delitos atribuidos a una colectividad de sujetos en la que exista una
organización, más o menos estructurada o jerarquizada, con unos miembros,
los más bajos de la escala que son los que realizan los actos materiales de
ejecución del delito y que, por ello, más fácilmente pueden ser conocidos y
condenados, y otros, los jefes o mandos intermedios de la colectividad, que
actúan en la sombra dirigiendo, planificando y ordenando a los inferiores lo
que ha de hacerse, ha de entenderse que ya se dirige el procedimiento contra
el culpable cuando la querella o denuncia admitida a trámite o el
procedimiento iniciado de oficio se dirige contra esa colectividad, aun cuando
no exista designación nominal ni identificación individual de los responsables,
interrumpiéndose por tanto la prescripción para todos los partícipes, criterio
éste de la interrupción simultánea de la prescripción para todos los partícipes
de un mismo hecho delictivo enjuiciados conjuntamente, que es también
admitido en el Derecho Comparado.
En definitiva, si el fundamento material de la prescripción consiste
básicamente en que el transcurso del tiempo legalmente prevenido termina
excluyendo la necesidad de aplicación de la pena, tanto desde la perspectiva
de la retribución como de la prevención general o especial, no se aprecia
fundamento razonable en la pretensión de que dicha necesidad de pena
subsista únicamente, en estos supuestos, para los acusados situados en los
puestos inferiores de la escala delictiva (normalmente aquellos que resultan
más prontamente identificados), y por el contrario se haya extinguido para los
mandos superiores o intermedios, lo que incluso podría considerarse
discriminatorio, pues todas ellas son penalmente responsables de un mismo
hecho delictivo, investigado en un mismo procedimiento que progresa en el
tiempo hasta el total esclarecimiento del hecho y de sus últimos responsables y
todos son enjuiciados simultáneamente, por lo que el tiempo transcurrido -a
los efectos de borrar la „memoria‟ social del delito y eliminar la necesidad de
pena- es igual para todos.” (SSTS nº 2/98, de fecha 29 de julio de 1998,
dictada en causa especial nº 2530/95 “caso Marey”).
348
3) Criterio intermedio: (FJ1º)
Concluye el Tribunal afirmando que la jurisprudencia, tras las SST de 11

de noviembre en 1997, así como la de 14 de abril de 1997, de 3 de marzo de
1995, 1 de marzo de 1995, “mantiene una posición intermedia: no basta con la
apertura de un procedimiento destinado a la investigación.. pero tampoco es
exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la
imputación (mediante la citación a declarar en concepto de inculpado), siendo
suficiente para entender interrumpida la prescripción... que en la querella,
denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas
como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del
procedimiento siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en los que la
denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que aun cuando no
estén identificadas nominalmente, aparezcan perfectamente definidas, doctrina
también acogida sustancialmente en los autos dictados en la causa especial nº
880/91, “caso Filesa”, de 20 de diciembre y 19 de julio de 1997 y en las SSTS
de 30 de septiembre y 3 de octubre de 1.997”.
Por tanto, interrumpirán la prescripción:

a) La denuncia y la querella (STS 25 enero 1994);
b) Actos que afectan a las partes:
b.1) Las declaraciones de acusados, en las que se mencionan o hacen
mención de la participación de terceros en los hechos (STS 1620/1997 de 30 de
diciembre);
b.2) Los Actos procesales que no identifican por sí mismos a los
sujetos, pero hacen posible su determinación inmediata a través de su propia
naturaleza de:
* Denuncia en la que, pese a que no exista identificación
personal de los denunciados con nombre y apellidos, esta identificación es
posible a través de la propia determinación del círculo de autores posibles del
hecho. (caso Ruano)
349
* Denuncia de delito en la que, aun cuando no identifica al
autor, el mismo, sólo puede ser realizado por una persona concreta según los
hechos denunciados (STS 1543/1997 de 16 diciembre).
C) La prescripción cuando existen delitos conexos (FJ1º)
También analiza el Tribunal la interrupción de la prescripción cuando

existen delitos conexos. En concreto analiza el supuesto de conexión entre un
delito de torturas y uno de prevaricación.
En este punto, recuerda el Tribunal su sentencia de 6 de noviembre de
1991, para afirmar que: “cuando a una persona se le imputan varias
infracciones gravísimas: asesinato, detención ilegal, atentado, etc., no
concurren las circunstancias que sirven de presupuesto a la prescripción. La
sociedad no ha olvidado el comportamiento ni sus consecuencias, entendiendo
todo como una unidad. Se trata en definitiva de un propósito único que se
proyecta penalmente hacia varias direcciones y, por consiguiente, no procede
aplicar la prescripción... ... La detención ilegal, seguida de homicidio no puede
separarse de éste. Hay una conexión natural, íntima, indestructible y por tanto,
mientras el delito principal no prescriba, no puede entenderse prescrito el
delito que podemos llamar, a estos efectos, subordinado (art. 17 LECR.).
Aducen los recurrentes que esta posición jurisprudencial sobre la
prescripción para el delito de torturas, u otros delitos, cometidos en el seno de
lo que se ha denominado „aparatos de poder‟ caracterizados por su
realización en un concreto círculo en el que se encuentran los posibles autores
y en el que las dificultades de investigación surgen, precisamente, de la propia
existencia del grupo no interesado en la investigación que se realiza, puede
convertir a estos delitos en imprescriptibles. Esta afirmación no es compartida,
pues hemos visto las circunstancias excepcionales para esta interpretación del
término „el procedimiento se dirija contra el culpable‟ que interrumpe la
prescripción, por otra parte necesaria para la depuración de conductas ilícitas
vulneradoras de derechos fundamentales realizados desde círculos,
normalmente, de poder, como son las fuerzas de seguridad.”
350
En consecuencia, el Tribunal declara que, en el presente supuesto de
autos el delito de torturas y prevaricación posterior para ocultar y entorpecer la
investigación de las torturas, no puede acordar la prescripción para uno de
estos delitos, pues esta prevaricación es posterior y va orientada a ocultar el
delito de torturas.
1.1.2. Doctrina del Tribunal Constitucional sobre los actos que

interrumpen la prescripción. Análisis de su sentencia 63/2005, de 14 de
marzo
El Tribunal Constitucional analiza con exhaustividad en su sentencia

63/2005, de 14 de marzo, el instituto de la prescripción de los delitos, llegando
a conclusiones no coincidentes con la doctrina del Tribunal Supremo antes
expuesta. El intérprete de nuestra Carta Magna elabora su propia doctrina, que
ha reiterado en posteriores pronunciamientos, (vgr.: STC 29/2008, de 20 de
febrero, “caso los Albertos”; 147/2009, de 15 de junio y 195/2009, de 28 de
septiembre), que resume en su sentencia 59/2010, de 4 de octubre426, como a
continuación se expone.
El Constitucional realiza su análisis a partir de su doctrina en relación a
derechos fundamentales como el de tutela judicial efectiva (art.24.1 CE), la
legalidad (art. 25 CE) y la libertad (art. 17). Y en dicha doctrina afirma:
“a) La interpretación del art. 132.2 del Código penal (CP) -y del
anterior art.114 CP de 1973-, conforme a la cual la simple presentación de
una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial,
interrumpe el plazo de prescripción, no respeta las exigencias de tutela
reforzada, al no tomar en consideración, ni las exigencias derivadas de la
seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del
derecho a la libertad (art. 17.1 CE).
426
Cfr. Sentencia 59/2010, de 4 de octubre de 2010 (BOE núm. 262, de 29 de octubre de
2010). Texto disponible en:
http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=16147
351
b) Por todo ello resulta imprescindible la existencia de algún „acto de
interposición judicial‟ que garantice la seguridad jurídica y del que pueda
deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito.
c) La determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación
judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones
penales corresponde a la jurisdicción ordinaria”. (FJ.2º)
“Forma parte asimismo de esta doctrina afirmar que nuestro
enjuiciamiento de las decisiones en materia de prescripción adoptadas por los
órganos de la jurisdicción ordinaria ha de limitarse a analizar, en atención a
las circunstancias de cada caso concreto, a) si existió algún acto de
interposición judicial y b) si la valoración del mismo hecha por los tribunales
(como suficiente para considerar existente un procedimiento dirigido contra el
culpable con virtualidad para interrumpir el cómputo del plazo de
prescripción) atiende al deber de motivación reforzada que hemos
exigido”.(FJ.3º)
Denuncia el TC que “los órganos judiciales se han apartado
conscientemente de una doctrina reiterada y -por ellos- conocida del Tribunal
Constitucional. Así las cosas, procede recordar „que tanto los ciudadanos
como los poderes públicos están sujetos a la Constitución (art.9.1 CE), y que
al Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución (art.1
LOTC), corresponde decir la última palabra sobre la interpretación de la
misma, en el marco de los distintos procesos constitucionales y, por supuesto,
dentro de los límites de éstos, que son los de su jurisdicción (SSTC 114/1995,
de 6 de julio, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 5; 159/1997, de 2 de octubre,
FJ 6). El Tribunal Supremo es, ciertamente, el órgano superior en todos los
órdenes, 'salvo en materia de garantías constitucionales' (art. 123 CE). Dicha
materia y, en concreto, la definición del contenido y alcance de los derechos
fundamentales corresponde en último término, a través de los diversos
procesos constitucionales, a este Tribunal Constitucional, cuya doctrina han
de respetar todos los órganos jurisdiccionales. (…)‟(STC 195/2009, de 28 de
septiembre, FJ 4)”. (FJ.4º)
352
Asimismo declara la sentencia que “los órganos judiciales no han
cumplido con el requisito de la motivación reforzada, que debería haber
llevado a la Audiencia Provincial a sopesar adecuadamente la STC 63/2005
(así como la 29/2008, ya publicada cuando resolvió el incidente de nulidad de
actuaciones) que fue invocada por la defensa, sin que resulte suficiente una
declaración asertiva de que el caso enjuiciado era diferente o la mera
afirmación de que se aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo en base a
criterios no debidamente explicados en el discurso judicial. Dicha motivación
reforzada resultaba tanto más importante en el presente asunto, en el que
concurren derechos fundamentales referidos a la tutela judicial efectiva
(art.24.1 CE), a la legalidad (art. 25 CE), que impone una interpretación
restrictiva de las normas sancionadoras, y a la libertad (art. 17), ya que la no
apreciación de la prescripción ha conducido a la imposición de una pena
privativa de libertad.” (FJ. 5º)
“La apreciación de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva
(art.24.1 CE) excusa del examen de las restantes lesiones invocadas, ya que la
aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prescripción
lleva a la anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y a la
consiguiente apreciación de la causa extintiva de la responsabilidad penal”
(FJ. 6º)
Ahora bien, en relación al objeto de nuestro estudio, esto es, la necesidad

de que el delito de tortura del art. 174 sea considerado imprescriptible como
recomiendan diversos organismos internacionales, en principio, podría parecer
innecesaria, a tenor de la doctrina elaborada al respecto por el TS antes
expuesta. En el supuesto de la STS nº 1559/2003, de 19 de noviembre
estudiado, la tramitación de la causa tardó 23 años en llegar la TS, debido al
entorpecimiento del procedimiento mediante la formulación de multitud de
recursos para demorar la sentencia casi un cuarto de siglo. En este sentido
conviene recordar que las declaraciones de los imputados se produjeron a
intervalos de 10 años, etc. No obstante, es evidente que tal retraso iba dirigido
precisamente al fin de conseguir hacer prescribir el delito.
353
Pues bien, la acertada interpretación del Constitucional aplicada a los
hechos que enjuició la STS de 1555/2003, de 19 de noviembre, habría
terminado por anular el fallo de la misma, por vulneración de los derechos
fundamentales de los arts. 24, 25 y 17 de la CE. De manera que, el
entorpecimiento y retraso denunciado por los recurrentes en casación, habrían
conseguido, efectivamente, el fin perseguido, esto es, la absolución de los
torturadores por la prescripción del delito, pues con arreglo al CPTR 73, la
tortura prescribía a los 5 años. Lo que abre de nuevo el interrogante sobre la
necesidad de calificar las torturas del art. 174 como imprescriptibles.
En todo caso, para pronunciarnos con propiedad sobre esta cuestión, es
necesario estudiar el alcance de la reforma del Código penal en materia de
prescripción, introducida por L.O 5/2010, de 22 de junio.
1.2. La prescripción del delito tras la reforma del art. 132.2 del
Código penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio
Como recoge la sentencia del TC nº 59/2010, de 4 de octubre, la Sala II

del TS se ha opuesto a esta interpretación, por los argumentos que se contiene
en el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal de 2 de mayo
de 2005 sobre las consecuencias de la STC 63/05 para la aplicación de las
disposiciones del CP referentes a la prescripción427. Argumentos que reitera en
acuerdo de 26 de febrero de 2008, a propósito de la STC recaída en el “caso
427
Cfr. ACUERDOS DEL PLENO SALA SEGUNDA TRIBUNAL SUPREMO AÑOS 2000 –
2009, pág. 56,
"La Sala Penal del Tribunal Supremo ha examinado la sentencia del Tribunal Constitucional
63/2005 y considera que la misma insiste en la extensión de la jurisdicción constitucional
basándose en una interpretación de la tutela judicial efectiva que, prácticamente, vacía de
contenido el art. 123 de la Constitución Española que establece que el Tribunal Supremo es el
órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías
constitucionales, por lo que, consiguientemente, le incumbe la interpretación en última
instancia de las normas penales" .Criterio mantenido entre otras, en STS 774/2005, de 2 de
junio.
http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/ts/principal.htm
Visitada en febrero de 2011.
354
los Albertos”, sentencia nº 29/2008, de 20 de febrero, que declara la nulidad de
la sentencia de 14 de marzo de 2003 del Tribunal Supremo428.
El conflicto entre ambos Tribunales sobre la interrupción de la
prescripción, que ha durado casi cinco años, hizo necesaria la intervención de
la Fiscalía General del Estado, a fin de aclarar la actuación del Ministerio
Fiscal en los procesos en que se invocara la prescripción del delito. A esta
necesidad responde la Instrucción 5/2005 sobre interrupción de la prescripción,
de 15 de junio de 2005, pues consideró que no podía “inhibirse ante la
situación creada y, si quiera con carácter provisionalísimo, hasta tanto se
consolide alguna de las alternativas interpretativas o surjan nuevos criterios,
han de establecerse unas pautas unificadoras de la actuación del Ministerio
Fiscal cuando deba enfrentarse a los supuestos afectados por las divergencias
exegéticas generadas”.
En concreto, la instrucción establece que, ante la “tesitura de asumir una
interpretación hasta tanto no se consolide en un sentido o en otro alguno de
los criterios actualmente contrapuestos (el mantenido por la STC 63/2005 o el
reiterado sustentado hasta la fecha por el TS), habrá de darse el máximo
rango a la necesidad de preservar la seguridad jurídica (art. 9.3 CE),
cuidando de evitar soluciones irreversibles y optando por pautas que de no
verse confirmadas por la ulterior jurisprudencia, puedan ser corregidas, bien
a través de los medios de impugnación ordinarios o extraordinarios, bien
mediante el desistimiento en la pretensión punitiva, bien incluso a través de la
vía de la promoción del derecho de gracia.
428
Cfr. Ibídem, pág. 65:
“tras su análisis, ratificamos nuestros precedentes Acuerdos de Sala General de 12.05.05 y
25.04.06, por cuanto el órgano Constitucional reitera la extensión de su jurisdicción basándose
de nuevo en una interpretación de la tutela judicial efectiva, en este caso, en relación con el
potencial derecho a la libertad personal de los recurrentes, que vacía de contenido el Art. 123
CE.
Este precepto constitucional, dentro del Título correspondiente al Poder Judicial, tiene como
misión preservar el debido equilibrio entre órganos constitucionales del Estado, en este caso, el
Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, para asegurar el adecuado funcionamiento de
aquél, de forma que se desconoce su esencia, fijando una interpretación de la legalidad
ordinaria que sólo corresponde al Tribunal Supremo”. Como contempla la STS 430/2008 de
fecha 25 de junio.
http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/ts/principal.htm
Visitada en febrero de 2011.
355
Ello lleva a que en las causas penales actualmente en tramitación en las
que la denuncia o la querella se hubiera presentado con anterioridad a la
finalización del plazo de prescripción, los Sres. Fiscales deberán mantener la
interpretación emanada de la jurisprudencia del TS conforme a la cual se ha
producido la interrupción del mismo, oponiéndose a las alegaciones que en
sentido contrario pudieran plantearse y, en su caso, recurriendo las
resoluciones que declaren la prescripción por no reconocer eficacia
interruptiva a dichos actos.
Por otro lado, en todo caso, y ad cautelam, los Sres. Fiscales tendrán
presente la nueva línea interpretativa introducida por el TC en orden a evitar
apurar plazos, de manera que las denuncias y querellas se presenten con
antelación suficiente para dar tiempo a que el órgano instructor pueda
resolver sobre la admisión a trámite antes del agotamiento de los plazos de
prescripción”.
Con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el legislador
viene a poner paz entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional en relación
a la prescripción del delito, como declara en su preámbulo el punto IX, “con el
objetivo de aumentar la seguridad jurídica, se ha optado por una regulación
detallada del instituto que ponga fin a las diferencias interpretativas surgidas
en los últimos tiempos”.
“(…) El replanteamiento del régimen procesal de la prescripción en los
términos expuestos aconseja también revisar algunos aspectos de su
regulación sustantiva. La impunidad debida a la prescripción de ciertos delitos
castigados con penas de no excesiva gravedad (estafas, delitos urbanísticos,
por ejemplo, o algunos delitos contra la Administración Pública), cuyo
descubrimiento e investigación pueden sin embargo resultar extremadamente
complejos y dilatados, ha redundado en descrédito del sistema judicial y en
directo perjuicio de las víctimas. En este sentido, se opta por elevar el plazo
mínimo de prescripción de los delitos a cinco años, suprimiendo por tanto el
plazo de tres años que hasta ahora regía para los que tienen señalada pena de
prisión o inhabilitación inferior a tres años.
356
Las modificaciones en materia de prescripción del delito, se completan
con la declaración de la imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo que
hubieren causado la muerte de una persona. El fundamento de la institución de
la prescripción se halla vinculado en gran medida a la falta de necesidad de
aplicación de la pena tras el trascurso de cierto tiempo. La reforma se
fundamenta en este punto en que tal premisa no puede cumplirse frente a
conductas delictivas que presentan las características del tipo mencionado.”
Esta modificación ha supuesto el cambio de la redacción del apartado 2

del art. 132 para hacerla coincidir con la interpretación propuesta por el TC en
sentencia 63/2005, de 14 de marzo comentada.
En consecuencia, la prescripción del delito queda regulada de la siguiente
forma:
La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona
indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo
desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena, según establece
el art. 132.2, de acuerdo con las reglas siguientes:
Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada
desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte
resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación
en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art.132.2,1).
No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia
formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona
determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo
de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo
máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de
falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de
formulación de la denuncia.
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o
contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las
resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de
357
la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en
la fecha de presentación de la querella o denuncia.
Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde
la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o
dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución
judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se
acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada.
La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos,
el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este
artículo (art.132.2.2).
A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el
procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución
judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que
permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la
organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho (art.132.2.3).
En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido,

lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e
indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los
términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de
edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento
(art.132.1).
La reforma del art. 133.2 no resuelve la prescripción por inactividad del
tribunal, pues si tras la formulación de la querella o denuncia se establece el
plazo de seis meses de vigencia de sus efectos suspensivos en la prescripción
del delito (o dos meses en caso de las faltas), y si tras dicho plazo no se dirige
el procedimiento contra el culpable, con esta situación se deja al particular que
demanda tutela judicial efectiva al tribunal, sin instrumentos que le permitan
defender su interés en el procedimiento, a través de su propia actuación.
El criterio seguido por el legislador en esta reforma en relación a los
efectos suspensivos del plazo de la prescripción de la querella y denuncia
durante seis o dos meses según se trate de delito o falta ha sido calificado como
358
“correcto”429 por parte de la doctrina, dado el significado de la expresión “que
el procedimiento se dirija contra el culpable” y la definición de querella y
denuncia ofrecida por la doctrina del Tribunal Constitucional. Efectivamente,
“el art. 132.2 del Código penal (CP) dispone que la prescripción 'se
interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el
procedimiento se dirija contra el culpable' y es doctrina de este Tribunal que
la querella o denuncia de un tercero 'es una solicitud de iniciación del
procedimiento' (SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8; y 29/2008, de 20 de
febrero, FJ 10), 'no un procedimiento ya iniciado' (precisa la STC 29/2008, de
20 de febrero, FJ 10), razón por la cual, no tiene por sí sola eficacia
interruptiva del cómputo del plazo de prescripción, para lo cual es necesario
un 'acto de interposición judicial' (STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12 c) o
de 'dirección procesal del procedimiento contra el culpable' (STC 63/2005, de
14 de marzo, FJ 5).‟ (STC 147/2009, de 15 de junio, FJ 2)”. (STC 95/2010, de
15 de noviembre, FJ 5).
Ahora bien, no considero acertado establecer un plazo concreto a los

efectos suspensivos sobre la prescripción al ejercicio de la tutela judicial
efectiva, sin fijar igualmente la obligación del órgano judicial de resolver en
dicho plazo, como tampoco creo conveniente reconocer efectos jurídicos a la
inactividad del órgano judicial como hace en el último párrafo del art.132.2. 2º,
sin prever algún tipo de recurso al actor para solicitar la prorroga del efecto
suspensivo hasta que el órgano judicial resuelva de forma expresa.
“La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos
plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones
previstas en este artículo”.
La reforma, como se aprecia, al establecer innecesariamente un plazo a

los efectos suspensivos de la interrupción de la prescripción a la querella o
denuncia y no disponer la obligación del órgano judicial de resolver de forma
expresa en dicho plazo, para impedir así retrasos manifiestamente
429
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., La nueva regulación de la prescripción del delito, en
“Álvarez García y González Cussac, Comentarios a la Reforma penal de 2010”, Tirant lo
Blanch, reformas, 2010, Valencia, pág.177.
359
intencionados o negligentes en la actuación del órgano judicial que terminen
provocando la prescripción del delito y reconocer efectos jurídicos a la
inactividad del órgano judicial, en mi opinión, tiene por esta razón el demérito
de introducir en Derecho penal una mala e incompleta copia de la doctrina de
los “actos presuntos” (silencio administrativo) con efecto negativo regulado en
la Ley 30/1992, 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJ-PC);
pues a diferencia de la regulación prevista en la Ley administrativa, la L.O
5/2010, de 22 de junio no establece las disposiciones precisas para que la
inactividad del órgano judicial no lesione el derecho garantizado en el art.24.1
CE.
La LRJ-PC declara ya en su Exposición de Motivos que la finalidad de la
doctrina de los actos presuntos es garantizar los derechos de los particulares:
"...el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto
jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los
particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende
eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha
organizado...". Previendo para ello además, como garantía del derecho a tutela
jurídica efectiva, la obligación de la Administración de resolver en el plazo
previsto en la ley (art. 42 LRJ-PC) y un sistema de recursos que garanticen los
derechos del actor ante el silencio negativo (art.117 LRJ-PC).
La L.O. L.O 5/2010, de 22 de junio de reforma del Código, sin embargo,
no contempla tales medidas. Con la nueva regulación de la prescripción, en mi
opinión, se produce una sensible merma del derecho a la tutela judicial de
quienes ejercen el derecho a solicitar la iniciación del procedimiento a través
de querella o denuncia, y después de cumplido el plazo previsto en la Ley, el
órgano judicial admite a trámite su solicitud, pero para entonces el retraso
intencionado en resolver del órgano judicial, causa la prescripción del delito.
En estos supuestos, las consecuencias de la prescripción no sólo atañen a la
renuncia del Estado a sancionar al delincuente (ius puniendi), también
afectarán negativamente al interés del propio denunciante o querellante que
pierde la posibilidad de ejercer su derecho a ser resarcido o indemnizado
mediante la responsabilidad civil derivada del delito. El prejuicio económico
360
del interesado fundado en esa lentitud de la Administración atribuye al
perjudicado, en consecuencia, el fundamento jurídico preciso para sostener su
reclamación contra la Administración por el mal funcionamiento de la misma
(art.121CE).
Por lo tanto, este aspecto de la reforma merece, en mi opinión, una
valoración negativa, pues desde esta perspectiva, cuando se ejerce la acción
penal sí se lesiona el derecho de tutela judicial efectiva garantizado en el
art.24.1 de la CE.
Ahora bien, la inclusión en la reforma de estas disposiciones tendría
como contrapartida, efectivamente, la ampliación del plazo suspensivo previsto
en la ley hasta la resolución de la reclamación formulada por el actor, para
garantizar sus derechos; pero éste no parece que sea el fin buscado por el
legislador con la reforma, lo que es absolutamente rechazable.
Desde la perspectiva del delito de tortura, éste apartado de la reforma es
más rechazable si cabe dada la especial lentitud de la tramitación de las causas
seguidas por delito de tortura, pues, como ya se indicó, suelen ralentizarse
dolosamente mediante la falsedad de documentos o prevaricaciones.
Con el escenario descrito, recomendar que se declare la
imprescriptibilidad del delito de tortura como atentado contra la integridad
moral no es una cuestión baladí o injustificada. La duda y el reproche tanto de
los torturados como de los diferentes observadores nacionales e internacionales
sobre la prevención y sanción de la tortura a cerca de la voluntad del legislador
de evitar la prescripción de este delito, se sostienen, como se ha expuesto,
sobre sólidos argumentos que todavía no han encontrado la respuesta debida
del Gobierno español.
Considerar imprescriptible este delito, además de evitar su impunidad,
podría tener importantes efectos preventivos, pues probablemente cuando el
sujeto agente encargado de ejecutar el hecho punible conozca esta
característica del delito de tortura, será él precisamente, quien se oponga a
ejecutarlo incluso cuando sea presionado para realizarlo por el aparato represor
del Estado -o grupos u organizaciones instalados en el Poder- contra aquellas
personas que resulten indeseables o vistas como enemigos: inmigrantes,
personas que profesan una determinada religión, o pertenecientes a una raza o
361
etnia distinta a la que ostenta el poder en el país, delincuentes comunes o
terroristas, etc.
2. EL INDULTO
El derecho de gracia de indulto ha sido cuestionado por la doctrina penal

mayoritaria porque supone una injerencia del poder ejecutivo en el judicial, que
lesiona gravemente el principio de separación de poderes que debe garantizar
el Estado democrático430. La concesión de indultos a los condenados por
torturas es una práctica que permite la impunidad de los torturadores, pues el
Estado renuncia a ejercer su derecho a castigar (ius puniendi). En España el uso
y abuso de esta institución desde la instauración de la democracia, pone de
relieve la escasa voluntad del poder ejecutivo de sancionar este deleznable
crimen.
El indulto se concede mediante Real Decreto en el que no siempre se
menciona el delito realizado por el indultado, como sucede en el concedido el
12 de febrero de 1993 a cinco miembros de la Guardia Civil condenados por
delito de tortura, mediante Real Decreto 242/1993, de 12 de febrero, publicado
el 3 de marzo del mismo año. El texto presenta el siguiente tenor:
“Visto el expediente de indulto de don José Pérez Navarrete, don José
Antonio Hernández del Barco, don Emilio Parra Moreno, don Julio Saavedra
Marino y don Alejandro Iglesias Blanco, con los informes del Ministerio Fiscal
y del Tribunal sentenciador, condenados por la sección Primera de la
Audiencia Provincial de San Sebastián, en sentencia de 15 de julio de 1987, a
las penas para cada uno de ellos de cuatro meses de arresto mayor, con las
accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante
igual tiempo y suspensión de funciones como miembros de los Cuerpos de
Seguridad del Estado por cuatro años, a propuesta del Ministro de Justicia y
previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 12 de
febrero de 1993 Vengo en indultar a don José Pérez Navarrete, don José
430
Vid. LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid, 6ª
edición, 2005, págs. 138 y ss
362
Antonio Hernández del Barco, don Emilio Parra Moreno, don Julio Saavedra
Marino y don Alejandro Iglesias Blanco de las penas accesoria de suspensión
y principal de suspensión de funciones como miembros de los Cuerpos de
Seguridad del Estado pendientes de cumplimiento, dejando subsistentes los
demás pronunciamientos contenidos en la sentencia”431.
La frecuente omisión en el Real Decreto sobre indulto del delito por el

que han sido condenados los indultados dificulta enormemente el seguimiento
exhaustivo de este derecho de gracia concedido durante la década de los
noventa a los condenados por tortura; extremo por el cual aquí se utilizan los
estudios realizados al respecto por organismos pro derechos humanos. En este
sentido, resulta revelador el informe emitido por el Relator Especial sobre la
cuestión de la tortura, Theo van Boven de 2004, elaborado con información
facilitada en la comunicación de diciembre de 2003 por las autoridades
españolas. En dicho informe se denuncia el elevado número de indultos
concedidos a torturadores en España; en concreto se afirma que en el año 2002
se concedieron 11 indultos parciales a miembros de las fuerzas de orden
público condenados a penas de prisión inferiores a tres meses. En 1999 fueron
tres y en 1998 seis los indultos parciales, en los que se mantuvo la pena de
prisión y se conmutó la inhabilitación por la suspensión de empleo y sueldo432.
Según otras fuentes, durante el año 2000, fueron indultados más de una
decena de miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado
431
Cfr. BOE de 3 de marzo de 1993, texto disponible en:
http://www.boe.es/boe/dias/1993/03/03/pdfs/A06796-06796.pdf
432
Vid. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS:
60º período de sesiones, Tema 11 a) del programa provisional, Los Derechos Civiles y
Políticos, en Particular las cuestiones relacionadas con la Tortura y la Detención. Informe del
Relator especial sobre la cuestión de la Tortura, THEO VAN BOVEN de 6 de febrero de 2004
para la Comisión de Derechos Humanos de ONU, párrafo 49.
Además, la concesión de indultos a torturadores también ha sido denunciada por
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Acabar con la doble injusticia Víctimas de tortura y malos
tratos sin reparación, Diciembre 2004, págs 21 y ss.
Texto completo en:
363
condenados por torturas, mediante Reales Decretos de 1 de diciembre del
mismo año433.
La política de concesión de indultos a torturadores mantenida por
nuestros Gobiernos estaba fuertemente cimentada en la doctrina elaborada por
el Tribunal Supremo sobre los efectos de la apreciación de la violación del
derecho a un juicio sin dilaciones que se garantiza en el art.24.2 de la CE
(supra Capítulo X). El Tribunal Supremo en sendos Acuerdo de los Plenos de
la Sala II de octubre de 1992 y de 29 de abril de 1997, decidió que las
dilaciones indebidas no debían influir en el pronunciamiento sobre la sentencia
condenatoria, sino que deberían ser argumento suficiente para formular
solicitud de indulto e indemnización por el mal funcionamiento de la
Administración, según dispone el art.121 de la Constitución Española y los
artículos 299 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estimando que, una
vez apreciada la mencionada vulneración, el Tribunal debería declarar en la
correspondiente sentencia, la proposición de indulto, suspensión de la
ejecución de la condena durante la tramitación de la solicitud de esta medida de
gracia, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.4 del Código penal y un
pronunciamiento de segunda sentencia.
Pero, afortunadamente, esta doctrina fue rechazada por el propio Tribunal
en el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21 de mayo de 1999, declarando
entonces que “cuando en el curso de un proceso penal se lesiona el derecho
del acusado a ser juzgado sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE), los
Tribunales deben compensar la parte equivalente de la gravedad de la
culpabilidad en la determinación de la pena, pues la pérdida del derecho que
se ha ocasionado al acusado comporta una equivalente reducción de la
«deuda» que el mismo tiene con la sociedad como consecuencia de la comisión
del delito. Tal compensación se debe llevar a cabo mediante la aplicación del
artículo 21.6ª Código penal”. Cambio de criterio que ya se plasmaría en la
433
Vid. BERGALLI, R. y RIVERA BEIRAS I., Tortura y Abuso de Poder, Observatorio del
sistema penal i els Derts Humans, Barcelona, 2006, pág. 76 y ss. Entre otros: los publicados el
2 de enero del año siguiente: Real Decreto 2949/2000, de 1 de diciembre; Real Decreto
2960/2000, de 1 de diciembre; 2997/2000, de 1 de diciembre. O los publicados al día siguiente:
Real Decreto 3007/2000, de 1 de diciembre; Real Decreto 3008/2000, de 1 de diciembre; Real
Decreto 3009/2000, de 1 de diciembre; Real Decreto 3024/2000, de 1 de diciembre; Real
Decreto 3030/2000, de 1 de diciembre; Real Decreto 3035/2000, de 1 de diciembre;
3044/2000, de 1 de diciembre; Real Decreto 3053/2000, de 1 de diciembre.
364
STS 934/1999 de 8 de junio, en la que efectivamente, la apreciación de
dilaciones indebidas fue causa de atenuación de la pena.
En consecuencia, cualquier indulto de fecha posterior al 21 de mayo de
1999 (fecha del último Acuerdo del Pleno de la Sala II del TS sobre esta
materia), sólo puede sostenerse en criterios políticos.
La concesión de indultos a torturadores no ha desaparecido por completo
en nuestro país, y su injustificable práctica ha merecido el reproche del Comité
contra la Tortura de Naciones Unidad, que en su decisión de 17 de mayo de
2005 (comunicación número 212/ 2002, caso Kepa Urra Guridi contra España),
consideró que el Estado español vulnera las obligaciones contraídas como Parte
de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, pues sus acciones son contrarias al art. 2 de la Convención, que
exige a los Estados Partes que adopten medidas efectivas para prevenir actos de
tortura. Concluyendo que la reducción de las penas y la concesión de indultos
contravienen el artículo 4 de la Convención, que obliga a las autoridades a
garantizar que los actos de tortura se castiguen con penas adecuadas que tengan
en cuenta la gravedad del delito.
La resolución describe como Kepa Urra Guridi, el 22 de enero de 1992,
fue detenido en una operación antiterrorista de la Guardia Civil e interpuso
denuncia por las torturas sufridas mientras estaba bajo custodia. La Audiencia
Provincial de Vizcaya, condenó en sentencia de 7 de noviembre de 1997, a tres
guardias civiles por el delito de torturas, a cuatro años, dos meses y un día de
prisión, a seis años y un día de inhabilitación en cuerpos y fuerzas de seguridad
del Estado, y a la suspensión de sus funciones durante el tiempo de la pena de
prisión. La sentencia también condenó a los guardias civiles al pago de una
indemnización de medio millón de pesetas a la víctima.
El Ministerio Fiscal recurrió ante el Tribunal Supremo, solicitando una
calificación diferente de los hechos y la rebaja de las penas. El Supremo, en
sentencia evacuada el 30 de septiembre de 1998, decidió rebajar las penas de
prisión a un año a y declarar probado la existencia de un delito de tortura
“indagatoria” que superaba en intensidad los tratos inhumanos o degradantes.
El Ministerio de Justicia inició el procedimiento para que se concediese
el indulto a los tres guardias civiles condenados. El Consejo de Ministros, en su
365
reunión de 16 de julio de 1999, concedió los indultos a los tres guardias civiles
(indultos parciales), suspendiéndoles de todo cargo público durante un mes y
un día. A pesar de la suspensión, el Ministerio del Interior mantuvo en activo a
uno de los guardias civiles en un puesto de alta responsabilidad. Los indultos
fueron otorgados por el Rey mediante Decretos que fueron publicados en el
Boletín Oficial de leyes de España434.
Hay que recordar que ya en esa fecha, en concreto desde el 21 de mayo
de 1999, el Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo había cambiado su criterio
sobre los efectos reconocidos a las dilaciones indebidas durante la tramitación
de una causa penal; de manera que el indulto de estos guardias civiles sólo
obedece a un interés político.
Ahora bien, la concesión de indultos a torturadores no siempre se
practica de forma abierta y es frecuente que se conceda de forma encubierta,
por ejemplo, tramitando las causas de tortura como detenciones ilegales en
concurso con lesiones. En este sentido, la propia Fiscalía General del Estado
(que sólo incluye en sus memorias anuales algunos datos específicos sobre el
delito de tortura y tratos degradantes desde 2008), reconoce que “los datos
aportados no son exhaustivos por cuanto en muchas ocasiones las denuncias
formuladas por presuntos delitos de torturas o contra la integridad moral son
registradas en el momento de su incoación bajo cualquier otra denominación
como pueden ser los delitos de lesiones, coacciones y otras figuras delictivas
que hacen imposible su diferenciación”435.
434
Vid. COMITÉ CONTRA LA TORTURA, 34º período de sesiones, de2 al 20 de mayo de
2005, Comunicación núm. 212/2002, Kepa Urra Guridi, párrafo 2.3.
http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_400700414/catcomunicacion21
22002.pdf?url=%2FBibliotecaWeb%2FVarios%2FDocumentos%2FBD_400700414%2Fcatco
municacion2122002.pdf
435
Cfr. MEMORIA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO , Año 2008, pág. 992,
http://www.fiscal.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1242052134611&language=es&pagename=PFis
cal%2FPage%2FFGE_memorias&selAnio=2008
En el mismo sentido Vid. MEMORIAS ANUALES DE LA FISCALÍA DEL ESTADO:
http://www.fiscal.es/Documentos/Memorias-de-la-Fiscalía-General-del-
Estado.html?pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_memorias&cid=1242052134611&_charset
_=utf-8&selAnio=2009&txtPalClave=&btnBuscar2=Buscar
366
Al amparo de esos otros delitos, se han concedido, al menos, otra docena
de indultos entre 2000 y 2009, amén de otras tantas solicitudes436.
Recientemente, Amnistía Internacional ha denunciado la concesión de “indulto
parcial de cuatro policías locales declarados culpables de la detención ilegal y
malos tratos a Mamadou Kane, concedido por el Consejo de Ministros en el
2005 y confirmado por el Tribunal Supremo el 18 de enero de 2008, al
desestimar el recurso presentado contra su concesión. Los cuatro agentes de la
policía local de Vigo (Galicia) habían sido suspendidos de sus funciones por
un periodo de entre ocho y diez años, y condenados a penas de entre tres y
cuatro años de prisión por golpear, insultar y detener ilegalmente en marzo de
1997 a Mamadou Kane, residente en España de origen senegalés. Como
consecuencia del indulto, los cuatro policías se reincorporaron a sus puestos
en enero de 2006 y nunca han cumplido las penas de cárcel”437.
La política de indultar a los torturadores continúa aplicándose. En efecto,

el Gobierno decidió indultar parcialmente hasta en dos ocasiones (en febrero de
2012 y en noviembre del mismo año) a cinco mossos d'esquadra que en 2006

http://www.fiscal.es/cs/Satellite?cid=1240559967610&language=es&pagename=PFiscal%2FP
age%2FFGE_sinContenido
http://www.fiscal.es/Documentos/Memorias-de-la-Fiscal%C3%ADa-General-del-
Estado.html?buscador=0&c=Page&cid=1242052134611&codigo=FGE_&newPagina=2&num
elempag=5&pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_memorias&selAnio=2011&txtPalClave=to
rtura+y+tratos+degradantes+
436
Vid. CANO, F. Y RIVERA BEIRAS, I., Privación de libertad y derechos humanos en
España, Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos, Universidad de Barcelona,
pág. 30 y ss.
Disponible en:
http://www.nodo50.org/tortura/varios/Privacion_Libertad-Challenge.pdf
Visitado en junio 2013.
En el mismo sentido, COORDINADORA PARA LA PREVENCIÓN Y DENUNCIA DE LA
TORTURA ( CPT) 5º Informe periódico al Comité contra la Tortura (CAT), 2009, pág. 25 y
ss., disponible en:
Visitada en junio 2013.
437
Cfr. AMNISTÍA INTERNACIONAL, El Tribunal Supremo confirma el indulto de cuatro
policías declarados culpables de detención ilegal y malos tratos, 24 de enero de 2008.
http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/el-tribunal-supremo-confirma-el-indulto-
de-cuatro-policias-declarados-culpables-de-detencion-ilegal/
Visitado junio de 2013.
367
habían detenido y torturado a dos personas durante la investigación de un robo.
La Audiencia de Barcelona, en sentencia de 20 de noviembre de 2008, condena
a tres de los agentes a pena privativa de libertad de 3 años por delito de tortura
grave (art. 174) y otros 3 años y siete meses por delito de lesiones (art. 147 en
relación al art.148), así como a pena de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena e inhabilitación
absoluta durante 9 años. Otro agente fue condenado a 2 años y tres meses de
prisión por delito de atentado contra la integridad grave (art. 175),
inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial
para el empleo o cargo público durante el tiempo que dure la condena y multa
de 2 meses a cuotas de 10 euros día por una falta de lesiones (art.617.1º). Y
otro a pena de multa de cinco meses a cuotas diarias de 10 euros por delito de
detención ilegal (art.167.2º) más otra por delito contra la inviolabilidad del
domicilio (art.534.2º) de siete meses a cuotas diarias de 10 euros, a multa de un
mes a cuotas diarias de 10 euros por una falta de maltrato (art.617.2º), así como
a inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 3 años.
El Tribunal Supremo, 1246/2009, de treinta de Noviembre, estima
parcialmente el recurso de los condenados. A los tres condenados por delito de
lesiones les rebaja la pena privativa de libertad en dos años y un mes, para
fijarla en un año y seis meses, manteniendo el mismo pronunciamiento para la
inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo que dura la condena, si
bien condena a uno de ellos por delito de inviolabilidad del domicilio a multa
de siete meses a cuotas de 10 euros diarias. Y al condenado por delito de
detención ilegal, le absuelve para condenarle por delito de coacciones del
art.172 a pena de seis meses de prisión y la accesoria legal de inhabilitación
para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena
y multa de siete meses a cuotas de 10 euros diarias por delito de inviolabilidad
del domicilio (art.534.2º). Igualmente suprimimos del fallo a este acusado la
condena por la falta de maltrato del art. 617 del Código penal.
Mediante el indulto de febrero de 2012, el Gobierno conmuta las penas
privativas de libertas de más de dos años por otra única de dos años y la pena
de inhabilitación por la de suspensión para empleo o cargo público durante dos
años. Al condenado a 6 meses de prisión e inhabilitación, se le conmutó la pena
368
de inhabilitación por una única pena de dos años de suspensión para empleo o
cargo público. Todo ello en la inteligencia de que ninguno de los mossos
d´escuadra entraría en prisión. Sin embargo la Audiencia de Barcelona decidió
que los condenados debían cumplir en prisión la pena impuesta por el Tribunal
Supremo. Por ello, en noviembre de 2012 el Consejo de Ministros decidió
concederles un nuevo indulto para conmutar la pena privativa de libertad de
dos años pendiente por otra de multa, en cuotas de 10 euros diarias durante dos
años, esto es, 7. 300 euros.
En este punto, conviene recordar que el indulto, como es sabido, puede

ser solicitado por los penados, sus parientes o cualquier otra persona en su
nombre, sin necesidad de poder escrito que acredite su representación (art.19
LDI). También puede proponerlo el Tribunal sentenciador, el Tribunal
Supremo, o el Fiscal de cualquiera de estos Tribunales, con arreglo a lo que se
dispone en el párrafo segundo del artículo 2 del Código penal y en las Leyes de
procedimientos y casación criminal. Esta propuesta de indulto será reservada
hasta que el Ministro de Justicia en su día, decrete la formación del oportuno
expediente (art. 20 LDI).
De otra parte, el Gobierno también podrá mandar formar el oportuno
expediente, con arreglo a las disposiciones de esta Ley, para la concesión de
indultos que no hubiesen sido solicitados por los particulares ni propuestos por
los Tribunales de Justicia (art. 21 LDI).
Las solicitudes de indultos se dirigirán al Ministro de Justicia por
conducto del Tribunal sentenciador, del Jefe del Establecimiento penitenciario
o del Gobernador de la provincia en que el penado se halle cumpliendo la
condena, según los respectivos casos (art. 22 LDI).
Las solicitudes de indulto, incluso las que directamente se presentaran al
Ministro de Justicia, se remitirán al Tribunal sentenciador para que evacúe
informe (23 LDI).
Además, como dispone el art 4.4 del Código penal, “si mediara petición
de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que
por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto
369
no se resuelva sobre la petición formulada”. Pudiendo igualmente “suspender
la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser
ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria”.
El alcance (total o parcial arts. 4 y 11 de la LDI) y efectos suspensivos de
la solicitud de indulto (art.4.4 del Cp.), interesa al objeto de nuestro estudio, en
cuanto pueda afectar a la pena de inhabilitación especial para empleo y cargo
público del sujeto activo del delito de tortura. En este sentido, para que dicha
pena pueda ser indultada, según exige el artículo 4 de la Ley de indulto, debe
ser expresamente mencionada en el Real Decreto por el que se concede la
gracia. Sobre este aspecto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en el Auto
de 18 de enero de 2001, en relación al Real decreto 2392/00 de 1 de Diciembre,
en el que se acuerda la concesión de indulto de la pena de inhabilitación
especial para empleo y cargo público de un juez condenado por prevaricación,
rehabilitándole, una vez cumplida la pena de inhabilitación, para la carrera
judicial en lugar distinto en donde la ejercía cuando cometió el delito de
prevaricación438.
La naturaleza del acto mediante el cual el Ejecutivo acuerda el indulto es
administrativa y, por ende, sujeto al control jurisdiccional, según disponen los
arts. 106 y 103.1 de la CE y el art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Control que, en este
caso, deberá ejercer el Tribunal sentenciador, como se afirma en el art. 17 de la
LDL. “El control de legalidad de la actividad administrativa no corresponde
más que a los Tribunales y, en todo caso, no hay actos excluidos de este
control, ni otros Poderes del Estado que pudieran reclamar esta competencia
para sí. Por lo tanto, ningún órgano del Estado tiene jurisdicción para ejercer
438
ATS de 18 de enero de 2001, sobre Real Decreto 2392/00 de 1 de Diciembre del tenor
literal siguiente:
"Visto el expediente de indulto de Don Alfredo, con los informes del Ministerio Fiscal y del
Tribunal sentenciador, condenado por la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, en
sentencia de fecha 15 de Octubre de 1.999, como autor de un delito continuado de
prevaricación, a la pena de multa de dieciocho meses, a razón de 1.000 pesetas diarias, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de quince años, por hechos
cometidos en el año 1.997, a propuesta del Ministro de Justicia y previa deliberación del
Consejo de Ministros en su reunión del día 1 de Diciembre de 2.000. Vengo en indultar a Don
Alfredo, la pena de inhabilitación especial, con todas sus consecuencias, lo que supone el
reintegro a la Carrera Judicial, manteniéndose, sin embargo, la incapacidad para desempeñar
cargo en la Audiencia Nacional o en cualquier Juzgado de la misma, durante el plazo de
veinticinco años desde la publicación del presente Real Decreto, a condición de que no vuelva
a cometer delito doloso durante el tiempo de normal cumplimiento de la condena".
370
la potestad emanada del art. 106 CE respecto de si el indulto decidido
mediante el RD 2392/2000 cumple con las exigencias establecidas en la Ley de
Indulto, particularmente con las reguladas en los arts. 4 y 11 de dicha ley”439
En cuanto a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo

público, el art. 42 del Código penal, dispone, que produce la privación
definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de
los honores que le sean anejos. Produce además, la incapacidad para obtener el
mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia
habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la
inhabilitación, produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que
recayere.
“Las expresiones utilizadas por el legislador, hay que entenderlas en sus
exactos y actuales términos.
Empleo es la relación que el sujeto tiene con el empleador, que en el
caso de cargos públicos, no es otro que la Administración del Estado
considerada en términos generales. El concepto de cargo es más anfibológico
y viene a ser considerado, desde la perspectiva del puesto o función pública
que se desempeñaba, pero al mismo tiempo el cargo se desempeña en función
de la relación de empleo de que se disfruta.
El concepto de empleo se aplica exclusivamente para los funcionarios
públicos, mientras que el cargo es el adecuado para definir la situación de los
que, sin el carácter o condición de permanencia y continuidad, ostentan una
función pública por elección o por cualquier otra circunstancia transitoria.
En el caso de un Juez, es incuestionable que la pérdida definitiva del
empleo o condición judicial, lleva aparejada la privación del cargo que se
ostentaba en función de la relación de empleo con la Administración de
Justicia.
Pretender que la inhabilitación especial afecta solamente al cargo y deja
intacta la relación funcionarial o de empleo, es sostener que un Juez
condenado por prevaricación sólo pierde el cargo o destino y puede
439
Cfr. ATS de 18 de enero de 2001, FJ.6º
371
automáticamente pasar a otro distinto o, en su caso, ser elevado a un rango
jurisdiccional superior” 440.
Abundando en esta idea recuerda la doctrina plasmada en la STS
1069/88, en la que se sostiene “que „la pérdida de empleo y separación del
servicio, de naturaleza permanente, una vez impuesta y cumplimentados los
trámites correspondientes (...), han de entenderse definitivamente ejecutadas y,
por lo tanto, no son susceptibles de rectificación por aplicación retroactiva de
la ley penal más benigna de las que sólo puede rehabilitarse en virtud de una
ley‟. Es evidente que si una ley penal más favorable no puede alterar una pena
cumplida, menos podría hacerlo un acto de indulto. El Ejecutivo no puede más
de lo que puede el Parlamento”441
En consecuencia, en sentido contrario, cuando la pena de inhabilitación
no ha comenzado a ejecutarse, sí puede reponer o rehabilitar en su empleo,
cargo u oficio al condenado indultado. En otras palabras, si el procesado por
torturas, u otra persona legitimada, formaliza su petición de indulto antes de
que recaiga sentencia firme, se suspenderán los plazos de ejecución de la
misma (art.4.4 Cp.), pudiendo en este caso, si el indulto se extiende hasta la
pena de inhabilitación, incorporarse a su actividad pública. Ahora bien, esto
sólo podría suceder transcurrido el tiempo necesario para la cancelación de
antecedentes penales pues los efectos de este derecho de gracia no alcanza a
cancelarlos. Sin embargo, dada la práctica del ejecutivo en relación a los
torturadores que aquí venimos criticando, parece que ese plazo no es del todo
respetado. El torturador o bien podría volver a ejercer función pública en un
plazo especialmente breve; o bien ni siquiera será suspendido y apartado del
servicio durante la tramitación de la causa, como se aprecia en la STS
1559/2003, de 19 de noviembre; de manera que el proceso penal no le afectará
en lo más mínimo.
Por tanto, hemos de concluir que la aplicación de esta figura de gracia a
los procesados o condenados por tortura o tratos degradantes, no es otra cosa
que la utilización retorcida del Derecho por el Estado que, con la connivencia
en ocasiones del propio Tribunal sentenciador, del Ministerio Fiscal o de
440
Cfr. ATS de 18 de enero 2001, FJ 3º.
441
Cfr. ATS de 18 de enero 2001, FJ 4º.
372
ambos, traslada a los sujetos activos del tipo de torturas la idea de que,
mediante el indulto, podrán salir indemnes del proceso que pudiera abrirse por
tal delito; en lo que supone una flagrante violación de la legalidad vigente en
nuestro país.
3. LA AMNISTÍA
La amnistía es otra forma de ejercer el derecho de gracia del poder

ejecutivo mediante la promulgación de una ley. Son las “leyes de amnistía”
(que en ordenamientos como el de la República Argentina llaman “ley de punto
final”) o de “prescripción privilegiada” como con mayor propiedad prefiere
denominarla LANDROVE DÍAZ,442 pues la mencionada ley pretende
amnistiar delitos que, como las desapariciones forzosas, son delitos
permanentes, es decir, el plazo de prescripción del delito no empieza a
computarse hasta que no aparece la víctima. A diferencia del indulto (que se
aplica de forma individual), la amnistía se aplica a una generalidad de
individuos y suele estar relacionada con el cambio de sistema político del país.
Se trata de una normativa que, promulgada por el Gobierno saliente, pretende
enterrar en la más absoluta impunidad y olvido los crímenes que pudieran
haberse cometido en nombre o al amparo de la ideología del sistema político
derrocado o depuesto. El sujeto amnistiado ni siquiera presentará antecedentes
penales, ya que la amnistía se puede conceder antes, durante o después de
iniciarse la acción penal contra los amnistiados; motivo por el cual, esta forma
de renuncia al ius puniendi del Estado es severamente cuestionada tanto por la
doctrina penal y constitucional, como por los internacionalistas.
La crítica más incontestable desde el Derecho penal y constitucional que

se suele esgrimir contra esta forma de derecho de gracia es la vulneración del
principio de igualdad ante la ley y desde el Derecho internacional se denuncia
que estas prácticas son un retorcido uso del Derecho para justificar el
442
Cfr. LANDROVE DÍAZ, G., Los “desaparecidos”, en “Homenaje al Dr. Mariano Barbero
Santos, Vol. II”, Salamanca, 2001, pág. 259.
373
incumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por los Estados
que han ratificado Convenios o Tratados que prohíben los delitos amnistiados.
El olvido de la tortura como crimen internacional vulnera el principio de
imprescriptibilidad con que se refuerza la persecución y sanción de estos
crímenes, como preceptúa el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional, con sede en la Haya.
En España, la vigencia de Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía
promulgada para perdonar tanto a los responsables de los crímenes cometidos
durante la contienda civil (1936-1939) y la dictadura franquista, como a los
disidentes de aquél régimen (artículos primero al cuatro) 443, extinguiendo así
su responsabilidad penal (art. sexto)444, está propiciando numerosos reproches
443
Artículo primero:
I. Quedan amnistiados:
a) Todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados
como delitos y faltas realizados con anterioridad al día quince de diciembre de mil
novecientos setenta y seis.
b) Todos los actos de la misma naturaleza realizados entre el quince de diciembre de mil
novecientos setenta y seis y el quince de junio de mil novecientos setenta y siete, cuando en
la intencionalidad política se aprecie además un móvil de restablecimiento de las libertades
públicas o de reivindicación de autonomías de los pueblos de España.
c) Todos los actos de idéntica naturaleza e intencionalidad a los contemplados en el párrafo
anterior realizados hasta el seis de octubre de mil novecientos setenta y siete, siempre que
no hayan supuesto violencia grave contra la vida o la integridad de las personas.
II. A. los meros efectos de subsunción en cada uno de los párrafos del apartado anterior, se
entenderá por momento de realización del acto aquel en que se inició la actividad criminal.
La amnistía también comprenderá los delitos y faltas conexos con los del apartado anterior.
Artículo segundo.
En todo caso están comprendidos en la amnistía:
a) Los delitos de rebelión y sedición, así como los delitos y faltas cometidos con ocasión o
motivo de ellos, tipificados en el Código de justicia Militar.
b) La objeción de conciencia a la prestación del servido militar, por motivos éticos o
religiosos.
c) Los delitos de denegación de auxilio a la Justicia por la negativa a revelar hechos de
naturaleza política, conocidos en el ejercicio profesional.
d) Los actos de expresión de opinión, realizados a través de prensa, imprenta o cualquier
otro medio de comunicación.
e) Los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes
del orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos
incluidos en esta Ley.
f) Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio
de los derechos de las personas.
Artículo tercero.
Los beneficios de esta Ley se extienden a los quebrantamientos de condenas impuestas por
delitos amnistiados, a los de extrañamiento, acordados por conmutación de otras penas y al
incumplimiento de condiciones establecidas en indultos particulares.
Artículo cuarto.
Quedan también amnistiadas las faltas disciplinarias judiciales e infracciones administrativas o
gubernativas realizadas con intencionalidad política, con la sola exclusión de las tributarias.
444
Artículo sexto.
374
contra el Estado español desde muy diversos ámbitos. Tanto las víctimas de
quienes fueron amnistiados como diversos partidos políticos de corte
progresista, así como los organismos internacionales que velan por el respeto a
los Convenios sobre derechos humanos de los que España es parte, están
cuestionando la voluntad de nuestros Gobernantes para depurar las
responsabilidades que puedan exigirse en aquellos que fueron amnistiados por
esta ley. En este sentido se han pronunciado el Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, que vela por el cumplimiento del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, vigente en España desde el 27 de julio de 1977, en su
informe de 5 de enero de 2009, en el que transmite al Estado español su
“preocupación” por la vigencia de esta ley; el Comité contra la Tortura de
Naciones Unidas (CAT), en su informe de 19 de noviembre de 2009, así como
el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzosas de la ONU, el 21 de
diciembre del mismo año.
En relación al objeto de este estudio, el delito de tortura, es necesario

reproducir los argumentos esgrimidos por el CAT contra la Ley de Amnistía
española:
“Si bien – el Comité- toma nota de que el Estado parte señaló que la
Convención contra la tortura entró en vigor el 26 de junio de 1987, mientras
que la Ley de Amnistía de 1977 se refiere a hechos acaecidos con anterioridad
a la adopción de dicha ley, el Comité quiere reiterar que, en consideración al
arraigado reconocimiento del carácter de ius cogens de la prohibición de la
tortura, el enjuiciamiento de actos de tortura no se debe limitar por el principio
de legalidad, ni por el efecto de la prescripción. El Comité además ha recibido
distintas interpretaciones sobre el apartado c) del artículo primero de la Ley de
amnistía - que prevé que la amnistía no se aplicará a los actos que han
„supuesto violencia grave contra la vida o la integridad de las personas‟ - en el
La amnistía determinará en general la extinción de la responsabilidad criminal derivada de las

penas impuestas o que se pudieran imponer con carácter principal o accesorio.
Respecto del personal militar al que se le hubiere impuesto, o pudiera imponérsele como
consecuencia de causas pendientes, la pena accesoria de separación del servicio o pérdida de
empleo, la amnistía determinará la extinción de las penas principales y el reconocimiento, en
las condiciones más beneficiosas, de los derechos pasivos que les correspondan en su situación.
375
sentido de que el mismo excluiría en todo caso la tortura de los delitos
amnistiados (artículos 12, 13 y 14).
El Estado parte debería asegurar que los actos de tortura, que también
incluyen las desapariciones forzadas, no sean crímenes sujetos a amnistía. Al
respecto, el Comité alienta al Estado parte a continuar e incrementar sus
esfuerzos para ayudar a las familias de las victimas a esclarecer la suerte de los
desaparecidos, identificarlos y obtener las exhumaciones de sus restos, siempre
que sea posible. Asimismo, el Comité reitera que, de acuerdo al artículo 14 de
la Convención, el Estado parte debe asegurar la reparación y el derecho a una
indemnización a toda victima de actos de tortura.”445
La vigencia de la Ley 46/1977, de 15 de octubre, sin embargo, está
siendo defendida por el Gobierno español desde tesis que se cimenta en la
propia Constitución de 1978. Considera que precisamente el respeto a los
principios de legalidad e irretroactividad de la ley que garantiza la Carta
Magna, es lo que hace fracasar cualquier intento de plantear cuestión o recurso
de inconstitucionalidad contra dicha ley, a menos que previamente se
modifique la Constitución.
La cuestión se centra, por tanto, en la irretroactividad de la ley penal y la
prescripción de los delitos que sí estuvieran tipificados en el momento de su
comisión por los sujetos amnistiados, así como la fuerza vinculante de la
costumbre internacional recogida en tratados internacionales como fuente de
Derecho penal, teniendo presente que España es parte de algunos de estos
instrumentos internacionales sobre Derechos humanitario y Derechos
Humanos, en concreto, de la IV Convención de Ginebra de 1949, desde agosto
de 1952 y el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como
del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Social, de 1965, ambos
vigentes en España desde el 27 de julio de 1977.
445
Cfr. COMITÉ CONTRA LA TORTURA, 43º período de sesiones Ginebra, de 2 a 20 de
noviembre de 2009. Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del
artículo 19 de la convención Observaciones finales del comité contra la tortura sobre España.
Versión no editada.
http://coordinadoravictimas.blogspot.com/2009/11/comite-contra-la-tortura-examen-de-
los.html
376
Tanto el art. 3 común a los IV Convenios de Ginebra de 1949, como el
art. 7 del PIDCP, prohíben la tortura. Pero además, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, garantiza en su art. 2 el respeto a los derechos que
contiene a través del derecho a la tutela jurídica efectiva, en su art. 4 un
estatuto jurídico mínimo inderogable del la persona, entre el que se encuentra
la tortura y en el art.15 establece, como excepción al principio de
irretroactividad penal, que el hecho sancionado haya sido considerado delito
contra la humanidad por el Derecho internacional. Ambos instrumentos, al
igual que la Convención contra la tortura de 1984, son consideradas normas de
ius congens, que establecen la prohibición absoluta de la tortura. En este
sentido hay que señalar que, aunque los cuatro Convenios de Ginebra de 1949
se crearon para regular los conflictos armados, la doctrina internacionalista
unánimemente admite que los mismos son normas aplicables también en
periodos de paz, pues tienen como fin garantizar la tutela de los derechos
fundamentales comunes a la humanidad446.
Ahora bien, el sistema legal español vigente entonces, no sólo no recoge
estas obligaciones internacionales en su Derecho penal, sino que además no
establece la traslación directa al derecho interno de los instrumentos
internacionales. A este respecto, la Constitución de 1931, vigente durante la
contienda civil española (1936 – 1939), se pronuncia sobre tales instrumentos
en sus artículos 7 y 65 de la siguiente forma:
Artículo 7:
“El Estado español acatará las normas universales del Derecho
internacional, incorporándolas a su derecho positivo”.
Artículo 65.
“Todos los Convenios internacionales ratificados por España e inscritos
en la Sociedad de las Naciones y que tengan carácter de ley internacional, se
considerarán parte constitutiva de la legislación española, que habrá de
acomodarse a lo que en aquéllos se disponga.
446
Vid. QUEL LÓPEZ, J. y FERNÁNDEZ CASADEVANTE, C., La lucha contra la tortura
(aspectos de Derecho Internacional y Derecho interno español), Bilbao, 1991, págs. 31 y ss.
377
Una vez ratificado un Convenio internacional que afecte a la ordenación
jurídica del Estado, el Gobierno presentará, en plazo breve, al Congreso de
los Diputados, los proyectos de ley necesarios para la ejecución de sus
preceptos.
No podrá dictarse ley alguna en contradicción con dichos Convenios, si
no hubieran sido previamente denunciados conforme al procedimiento en ellos
establecido.
La iniciativa de la denuncia habrá de ser sancionada por las Cortes.”
Es decir, mientras la Constitución de 1978 establece en su art.10.2 que

“las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España”, convirtiendo a esos
instrumentos internacionales en canon interpretativo de los derechos y
libertades fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y el art.96 dice
que los “tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno (…)”, la
Constitución de 1931, para reconocer fuerza vinculante al tratado internacional,
exige su traslación a una disposición interna que, cuando afecte a la ordenación
interna del Estado, deberá tener rango de ley.
En consecuencia, puesto que tales normas no estaban incorporadas al
ordenamiento español en disposición legal alguna en la fecha en que se
desarrolló la contienda, se puede afirmar que las normas de Derecho
internacional, no vinculaban al Gobierno español durante aquel conflicto, ni
por supuesto, cuando entraron en vigor Las Leyes Fundamentales de Franco.
Por lo tanto, aunque pudiera sostenerse la inconstitucionalidad de la Ley de
Amnistía, no podría castigarse a quienes practicaran tortura durante la
contienda civil y la dictadura franquista, pues todavía no se había tipificado el
delito de tortura en nuestro país, ni como delito común (lo que sucedería con la
entrada en vigor de la Ley 31/1978, de 17 de julio), ni como crimen
internacional (contra la humanidad o de guerra), que se introdujo en nuestro
texto punitivo, mediante la L.O. 15/2005, de 23 de noviembre, para la reforma
378
del la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre por la que se aprobó el
Código penal vigente. Pero para mayor abundamiento, hay que recordar que la
tipificación de la tortura en nuestro Código penal Militar como delito contra las
Leyes y usos de la guerra, se produciría con la entrada vigor del Código de
1985, recogiendo así, en síntesis, las directrices de la IV Convención de
Ginebra de 1949.
No obstante lo anterior, ello no es óbice para que puedan responder por
otros delitos que pudieran haberse causado como consecuencia de las torturas,
por ejemplo, lesiones, detenciones ilegales, homicidios, etc. (“caso Adolfo
Francisco Sicilingo Manzorro” STS 798/2007, de 1 de octubre). Ahora bien,
dado el tiempo transcurrido probablemente la responsabilidad de los criminales
ya haya quedado extinguida por prescripción de los delitos o por la muerte del
autor.
379
380
CAPÍTULO XII. LA TORTURA COMO CRIMEN
INTERNACIONAL. CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD Y
CRIMEN DE GUERRA
Entre el catalogo de derechos reconocidos en Derecho internacional (DI)

se encuentra el derecho a no ser torturado. Tres son los sectores del DI que se
ocupan de garantizar este derecho y lo hacen en distintos ámbitos: a) los
Convenios y tratados sobre Derechos humanos, que prohíben los actos de
tortura en tiempos de paz y recomiendan a los Estados tipificar en derecho
interno estas actuaciones; b) el Derecho humanitario, que prohíbe igualmente
esta execrable conducta instando a los Estados a incriminar esta violencia y c)
el Derecho internacional penal, que sanciona con una pena la tortura como
crimen internacional de lesa humanidad o de guerra. Estamos pues, ante tres
segmentos de una misma unidad, el Derecho internacional, y por lo tanto, todos
ellos participan de las mismas fuentes de creación normativa.
Tras la Primera Guerra Mundial, según nos informa CAPELLÀ I ROIG,
la Comisión creada por la Conferencia de Paz (1919-1920) distinguió entre
“leyes y usos de guerra” y “leyes de humanidad”, para informar de los delitos
cometidos por las fuerzas de los Imperios centrales y sus aliados por la
violación de tales leyes. En el anexo I de sus conclusiones, la Comisión cita
una serie de conductas que califica como infracciones; entre ellas, señala de
forma expresa la “tortura de civiles”. No obstante, debido a las objeciones
planteadas por EEUU sobre la extensión de la responsabilidad a la “violación
381
de los principios de humanidad”, en los tratados posteriores no se volvería a
hacer referencia a las leyes de humanidad hasta que fueran nuevamente
incluidas en el Acuerdo de Londres de 1945 debido principalmente a las
presiones de los Estados francés y británico447.
España sancionó la tortura como delito ordinario cometido por los
funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de las personas
reconocidos por las leyes, mediante L.O 31/1978, de 17 de junio. De otra parte,
para cumplir con sus obligaciones internacionales, el Estado español regula y
define en nuestro Código penal ex novo el crimen contra la humanidad y el
crimen de guerra, ambos tipificados por primera vez en el Código penal de
1.995 por L.O 15/ 2003 de 25 de noviembre, como aclara su exposición de
motivos (III, k), para “coordinar nuestra legislación interna con las
competencias de la Corte Penal Internacional”.
En este capítulo nos aproximamos al tratamiento que merece este

horrible crimen en el Derecho internacional humanitario y Derecho
internacional penal, analizando las similitudes y diferencias de estos tipos
penales en relación a la tortura como delito contra la integridad moral.
2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PENAL Y

RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO
El Derecho internacional penal moderno encuentra su origen en la

configuración de la responsabilidad penal internacional de la persona,
superando así el principio de Soberanía, como límite a la injerencia de los
Estados en el ámbito interno de otro país. Este Derecho es consecuencia de una
construcción jurídica híbrida, integrada por dos sectores del Derecho: Derecho
penal y Derecho internacional. Cada uno de estos componentes, se nutre de
fuentes jurídicas diferentes. Así, mientras en el primero la única fuente
admitida es la ley; en el segundo, son igualmente aceptadas como fuentes los
447
Vid. CAPELLÀ I ROIG, M., La tipificación internacional de los crímenes contra la
humanidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 38.
382
tratados y acuerdos internacionales (contratos), la costumbre internacional y los
principios generales del Derecho.
Probablemente, por esta naturaleza híbrida, la polémica sobre la esfera de
aplicación y los intereses que tutela el Derecho internacional penal le han
acompañado desde sus orígenes. En un intento por fijar el ámbito propio de
este sector del ordenamiento jurídico QUINTANO RIPOLLÉS 448 considera
que pertenecen al ámbito de lo internacional penal las infracciones lesivas de
intereses o bienes jurídicos protegidos por normas que afecten a la Comunidad
de naciones o a un grupo de ellas. Sobre esta definición distingue tres tipos de
delitos contra el derecho de gentes en atención al carácter del órgano que los
crea: a) Delitos de tipificación nacional o interna, que por proteger intereses
que también interesa tutelar a los demás Estados son “internacionalizados”
debido a la especial trascendencia de tales intereses; b) Delitos de origen
convencional o contractual, cuya ratio essendi es el principio de comunidad de
intereses, en los que se deroga el principio de territorialidad en favor del
principio de universalidad como extensión de la jurisdicción interna; c) Delitos
internacionales impuestos por organismos internacionales (supranacionales)
con o sin la voluntad del Estado. Esta última categoría es, como dice el autor,
la única que en rigor debe interesar al Derecho internacional penal. En esta
misma línea, MUÑOZ CONDE449 afirma que el “Derecho internacional penal”
es el sector del Ordenamiento jurídico que se ocupa de sancionar delitos
tipificados por organismos internacionales, mientras que el “Derecho penal
internacional” castigará los delitos tipificados en el Derecho penal interno pero
“internacionalizados” o, lo que es lo mismo, “normas penales estatales
referidas a las relaciones internacionales”. Desde otra perspectiva, ANDRÉS
DOMÍNGUEZ450 postula un concepto amplio de “Derecho penal
internacional”, que albergaría tanto de los elementos internacionales del
448
Vid. QUINTANO RIPOLLÉS, A., Tratado de Derecho penal internacional e internacional
penal, CSIC, Madrid, 1955, Tomo I, págs. 24 a 27 y 378; En el mismo sentido CHINCHÓN
ÁLVAREZ, J., Derecho internacional y transiciones a la democracia y la paz: hacia un
modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia Iberoamericana,
Parthenón, Madrid, 2007, págs. 34 y s.; CAPELLÀ I ROIG, M., La tipificación internacional
de los crímenes contra la humanidad”, cit., pág. 25, nota 1.
449
Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal, parte especial, cit., pág., 777.
450
Vid. ANDRÉS DOMÍNGUEZ, A.C., Derecho penal internacional, Tirant lo Blanch,
383
Derecho penal (extradición, universalidad de la jurisdicción, por ejemplo)
como del Derecho internacional penal según la definición clásica.
WERLE451 sin embargo, se decanta por la expresión “Derecho
internacional penal”, concibiéndolo como el sector del ordenamiento que
sanciona con una pena a los individuos que cometen crímenes internacionales,
prescindiendo de la necesidad de la recepción de la norma internacional en el
ordenamiento jurídico interno.
De las anteriores definiciones comparto la que concibe el “Derecho
internacional penal” como el conjunto de normas de origen internacional que
crean y sancionan crímenes en cuya persecución está interesada la Comunidad
internacional, incluso prescindiendo del interés particular del Derecho penal
interno de algún Estado. Pero, en todo caso, una vez creada la norma
internacional, se precisa su ratificación por los Estados. La mayor parte de
estos instrumentos internacionales incluyen en su articulado la obligación de
los Estados Partes de incorporar a su normativa penal las conductas que en
ellos se prohíben, de manera que, una vez ratificados formalmente y entrado en
vigor en el Estado Parte, la falta de incorporación de estos crímenes al
ordenamiento interno constituye una violación del propio instrumento
internacional, según dispone en sus artículos 26 y 27, la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados internacionales de 1969, lo que permitiría exigir
responsabilidad al Estado infractor. A este respecto, la citada convención dice:
Art. 26 "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes
y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Art. 27 El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado (…)”.
451
Vid. WERLE, Tratado de Derecho penal internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005,
págs. 76 y s.
384
Por tanto, CHINCHÓN ÁLVAREZ452 postula que el incumplimiento del
tratado en sí mismo considerado hará incurrir en responsabilidad tanto al
Estado infractor como a sus representantes.
En el Derecho internacional clásico esta responsabilidad sólo era
predicable del Estado infractor. El primer intento de establecer la
responsabilidad internacional de la persona la encontramos en el Tratado de
Versalles de 28 de junio de 1919. Habría que esperar a la creación del Tribunal
militar internacional de Nüremberg, mediante el Acuerdo de Londres de 8 de
agosto de 1945 para certificar el acta de nacimiento del Derecho internacional
penal453 y la construcción de la responsabilidad penal internacional individual,
que se exigiría a través de los Tribunales Militares especiales, cuyos Estatutos
plasmarían la construcción técnica del “crimen contra la humanidad” y del
“crimen de guerra”454.
“ (…) se creará un Tribunal Militar Internacional para el enjuiciamiento
de criminales de guerra cuyo delitos carezcan de una ubicación geográfica
determinada, ya sean acusados individualmente, en su calidad de miembros de
grupos u organizaciones o en ambos conceptos” (Art.1 del Acuerdo de
Londres )
El art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nurenberg,

establece la responsabilidad penal individual internacional de las personas
autoras, instigadores y cómplices, además de definir los conceptos de crimen
contra la paz, crimen de guerra y crimen de lesa humanidad, manteniendo dos
de los tipos que recogiera el acuerdo de Versalles, esto es, Crimen contra la
paz (art.6, a), Crimen de Guerra (art. 6, b)455 y una “nueva categoría jurídica
formal”456, el Crimen contra la Humanidad (art. 6, c), que sanciona
determinados actos contra la población civil.
452
Vid. CHINCHÓN ÁLVAREZ, Derecho internacional y transiciones a la democracia y la
paz: hacia un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia
Iberoamericana, cit., pág. 41.
453
Vid. WERLE, Tratado de Derecho penal internacional, cit., pág. 49.
454
Vid. QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de Derecho penal internacional e internacional
penal, cit., pág. 28.
455
456
Cfr. CAPELLÀ I ROIG, La tipificación internacional de los crímenes contra la humanidad,
cit., pág. 42.
385
La sentencia del Tribunal Penal Internacional de Nürenberg del 1 de
octubre de 1946 ha sido decisiva para la consolidación del Derecho
internacional penal en este ámbito, pues afirma que “los delitos contra el
Derecho Internacional son cometidos por hombres, y no por entidades
abstractas, y sólo mediante el castigo de los individuos que cometieron tales
crímenes pueden ejecutarse las disposiciones del Derecho Internacional”457.
Es decir, la sentencia declara la supremacía del Derecho internacional penal y
reconoce en el individuo la cualidad de sujeto activo y pasivo de los crímenes
internacionales.
La trascendencia de los juicios de Nüremberg motivó que la Asamblea
General de Naciones Unidad, por resolución 177 (III), de 21 de noviembre de
1947, encargara a la Comisión de Derecho Internacional (CDI): a) la
formulación de los Principios de Derecho internacional recogidos en el
Estatuto y en la sentencia mencionada; b) la redacción de un Código de
crímenes internacionales y c) la creación de un Tribunal internacional.
Desde entonces, la responsabilidad penal internacional del individuo –o

capacidad internacional de obrar pasiva de la persona- se exige por la violación
de la normativa del Derecho internacional humanitario, tipificado como delito
contra el Derecho de Gentes, especialmente, “crímenes contra la paz y crimen
contra la Humanidad”458. De manera que, en palabras de WERLE459,
“mientras los crímenes de Derecho internacional son cometidos por los
individuos, los llamados ilícitos internacionales son cometidos por los Estados”
Fruto de la consolidación del Derecho internacional humanitario, a través
de los Estatutos de tribunales internacionales posteriores, se ha venido
avanzando en el desarrollo del concepto y fundamento de la responsabilidad
penal individual.
457
Cfr. NACIONES UNIDAS: La Comisión de Derecho Internacional y su obra, Naciones
Unidas, 6ª edición, Volumen I, Nueva York, 2005, página 93. Texto disponible en:
http://books.google.es/books?id=BAI43dio0H8C&pg=PA83&lpg=PA83&dq=principios+de+n
uremberg+la+comisi%C3%B3n&source=web&ots=PvNmLUd7fo&sig=QbWaha3F5WGe2yz
OJvWls7uXbw0&hl=es&sa=X&oi=book_result&resnum=2&ct=result
458
Cfr. REMIRO BROTÓNS, Derecho internacional, pág. 1239.
459
Cfr. WERLE, Tratado de Derecho penal internacional, cit., pág. 90.
386
Todas estas normas y principios han sido recogidos de manera
sistemática y organizada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (CPI), aprobado el 17 de julio de 1998, por una Conferencia
Diplomática de las Naciones Unidas, en lo que constituye el último intento de
crear una órgano jurisdiccional penal permanente con competencia para
enjuiciar crímenes internacionales.
3. CONSTRUCCIÓN INTERNACIONAL DEL TIPO DE

TORTURAS COMO CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD
La definición de los “delitos de lesa humanidad” exige una considerable

labor hermenéutica que reside precisamente, en concretar el significado de la
expresión “humanidad”. Como señala QUINTANO RIPOLLÉS460, la
ambigüedad de la expresión “crimen contra la Humanidad” radica en la
acepción en sí misma de “Humanidad”, según se escriba con mayúscula
(Humanidad) o minúscula, pues mientras la primera expresión indica la
totalidad de la especie humana, la segunda hace referencia a un sentimiento o
sensibilidad propia de las personas.
Para CAPELLÀ I ROIG461 “Los crímenes contra la humanidad son
ataques muy graves contra la población civil porque con ellos se atenta contra
la dignidad humana, como valor esencial intransgredible de la comunidad
internacional y porque su gravedad (que puede consistir en la generalidad, la
masividad, la crueldad o la sistematicidad de los ataques) pone en peligro la
paz y la seguridad internacional”. Para HORMAZABAL MALARÉE462, “los
delitos contra la humanidad son todos aquellos comportamientos de agentes
estatales, que implican una violación generalizada de los derechos humanos
contra la población civil por disidencia política o ideológica”.
460
Vid. QUINTANO REPOLLES, Tratado de Derecho penal internacional e internacional
penal,, cit., págs. 645 y s.
461
Cfr. CAPELLÀ I ROIG, La tipificación internacional de los crímenes contra la humanidad,
cit., pág. 33.
462
Cfr. HORMAZÁBAL MALARÉE, H., Torturas y desapariciones forzadas de personas, en
Revista General de Derecho penal, nº 9, 2008, pág. 1.
387
La tortura de civiles, como ya se indicó, fue considerada violación de las
“las leyes o principios de humanidad” por la Comisión creada en la
Conferencia de Paz de Versalles, para depurar la responsabilidad de los autores
de la Primera Guerra Mundial. No obstante, su construcción técnica como
“crimen contra la humanidad” tendría lugar a través de los Estatutos de los
Tribunales penales internacionales instituidos para la segunda Gran Guerra.
La expresión crimen “contra la Humanidad” y “acto inhumano” en

relación con el objeto de nuestra tesis, el “delito de tortura”, nos plantea
fundamentalmente dos interrogantes. El primero es de carácter terminológico:
¿el concepto de “acto inhumano” como delito contra la Humanidad es
equivalente al de “tratos o penas inhumanas” sancionado en el Convenio para
la prohibición de la tortura, penas y otros tratos inhumanos y degradantes de 10
de diciembre de 1984, o por el contrario tiene un significado propio dentro del
crimen contra la humanidad? El segundo interrogante está relacionado con los
elementos del tipo penal, es decir: ¿la conducta reprimida en el “delito de
tortura” como atentado a la integridad moral tipificada en los art. 174 a 177 de
nuestro Código penal coincide con la acción de tortura reprimida como crimen
contra la humanidad del art. 607bis, 8º del mismo texto punitivo?
Para encontrar respuesta a estos interrogantes y comprender el
significado y alcance de ambos delitos, se hace necesario analizar la evolución
del concepto de crimen contra la humanidad en los diferentes instrumentos
internacionales elaborados al respecto, ya que la construcción internacional del
tipo va indisolublemente unida a los Estatutos de los tribunales internacionales
y su jurisprudencia, en la que se consolidan los elementos característicos del
tipo penal internacional.
3.1. Construcción del crimen en los Estatutos de los Tribunales

Penales Internacionales ah doc
Los Estatutos de los tribunales militares internacionales de Nüremberg,

Tokio, la Ex-Yugoslavia y Ruanda, se reconocen competentes para enjuiciar a
388
criminales por delitos de lesa humanidad, entre los que se encuentra el delito de
tortura, aunque no todos ellos incluyeran expresamente el término “tortura” en
la relación de conductas criminales, como veremos a continuación.
3.1.1. Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales de

Nüremberg y Tokio
En el Acuerdo y Estatuto de Londres de 8 de agosto de 1945 para la

creación del Tribunal Militar de Nüremberg, se estipuló la creación de dos
jurisdicciones, una superior e internacional, reservada para los “grandes
criminales de guerra” y otra local, que establecía la jurisdicción de los
tribunales de los lugares en donde se hubieran cometido los crímenes
enjuiciados y contra sus propios nacionales, de acuerdo a sus respectiva
normativa nacional, pero respetando los tipos construidos en el Derecho
Internacional que en caso de conflicto normativo -incluso constitucional-
prevalecían. Los tribunales locales aplicaron el Derecho internacional como
derecho material y el local como ley procesal. En Alemania la Ley nº 10 del
Consejo de Control Aliado, promulgada el 20 de diciembre de 1945 en Berlín,
fundamentó las jurisdicciones de los tribunales locales para enjuiciar los
Crímenes contra la Paz, de Guerra y contra la Humanidad, como recogía el
Estatuto. Sin embargo, entre una y otra norma existen diferencias que han
ayudado a la interpretación del “Crimen contra la Humanidad”463.
En la Ley nº 10 del Consejo de Control Aliado, se menciona

expresamente la “tortura” como crimen contra la Humanidad y prescinde de la
exigencia de su ejecución en tiempos de guerra en su art. II, a)
No obstante, no define el delito de crimen contra la Humanidad y se
limita a referir un catalogo de conductas como delitos contra la humanidad y la
cláusula “otros actos inhumanos”.
463
penal, cit., págs. 438 y ss.; WERLE, Tratado de Derecho penal internacional cit., págs. 58 y s.
389
Tampoco en este Estatuto se contempla de manera explícita la “tortura”
como acción punible, sin embargo, ésta y otras conductas que tampoco se
mencionan encontraron sanción a través de la cláusula genérica “otros actos
inhumanos”464; motivo por el cual la doctrina mayoritaria considera que la
relación de conductas que contempla el Estatuto es sólo una lista
ejemplificadora de hechos que constituyen crímenes contra la humanidad465.
El art. 5, c) del Estatuto para la constitución del Tribunal Penal

internacional para el Extremo Oriente (Tribunal de Tokio) de 19 de enero de
1946, reproduce el texto del art.6 c) del Estatuto alemán y por tanto, tampoco
menciona la tortura466.
3.1.2 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex -

Yugoslavia
El Estatuto del TPIY creado el 25 de mayo de 1993 para juzgar a los

presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional
humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991,
sanciona el “crimen contra la Humanidad”467, para el que se exige nuevamente
464
EQUIPO NIZHOR, Crímenes contra la humanidad y crimen organizado en Colombia:
Doctrina, jurisprudencia y normas de Derecho Internacional y de Derecho Internacional de
Derechos Humanos de obligado cumplimiento para el sistema de justicia colombiano.
Texto disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/informecol.html
Visto en junio de 2013.
465
Vid. CAPELLÀ I ROIG, La tipificación internacional de los crímenes contra la
humanidad, cit., pág. 49.
466
Vid. EQUIPO NIZHOR, Crímenes contra la humanidad y crimen organizado en Colombia:
Doctrina, jurisprudencia y normas de Derecho Internacional y de Derecho Internacional de
Derechos Humanos de obligado cumplimiento para el sistema de justicia colombiano.
Texto disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/informecol.html
467
Artículo 5 del Estatuto para TPIY
Crímenes contra la humanidad
El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los
siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de
carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:
a) Asesinato;
b) Exterminación;
c) Reducción a la servidumbre;
d) Expulsión;
e) Encarcelamiento;
390
que el crimen se desarrolle durante el transcurso de una guerra. Entre las
conductas tipificadas como crimen contra la humanidad se incluye la “tortura”
en el art. 5, f) y una cláusula genérica “otros actos inhumanos” en el art. 5, i).
a) El art. 5, f) “La tortura”
En relación a la tortura -afirma CAPELLÀ I ROIG468-, la sentencia

recaída en el caso Furunjdzija (1998) es fundamental para su descripción.
El Tribunal configura los elementos de la tortura como crimen contra la
humanidad y como crimen de guerra en tres casos: Kunarac, Vukvic y Kovac
(2001). La Sala afirma que lo que caracteriza a la tortura en el Derecho
humanitario como infracción grave, bien como crimen de guerra, bien como
crimen contra la Humanidad, es la naturaleza del acto cometido más que el
sujeto que la causa. Además delimita el crimen de tortura, a partir de tres
elementos: 1) infligir por acción u omisión graves sufrimientos físicos o
mentales; 2) intencionalidad; y 3) perseguir un fin, esto es, obtener información
o una confesión, castigar, intimidar o coaccionar a la víctima o a una tercera
persona, o discriminar por cualquier motivo, tanto contra la víctima como
contra una tercera persona. Soslayando así la irrelevancia del cargo del
torturador.
b) El art. 5, i) “otros tratos inhumanos”
Bajo esta fórmula abierta, el Tribunal ha subsumido varias conductas que

presentan cierta afinidad: 1) “tratos crueles”; 2) “lesiones graves a la integridad
física o mental” y 3) “otros actos que entran en la categoría de actos
inhumanos”.
1) Los “tratos crueles” son delimitados conceptualmente por el Tribunal
como actos de naturaleza violenta pero “no tanto” como la tortura. El Tribunal
f) Tortura;
g) Violaciones;
h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos.
468
humanidad, cit., págs. 234 y s.
391
caracteriza estas conductas en torno a dos aspectos del hecho: a) infligir graves
sufrimientos mentales o psíquicos o graves atentados contra la dignidad
humana; y b) el sujeto activo habrá tratado de causar estos sufrimientos o
atentar contra la integridad de la persona de manera ilegal.
2) Las “lesiones graves a la integridad física o mental”, se conciben por
el Tribunal como el hecho en que concurre: a) un atentado grave contra la
integridad física o mental de la victima; c) la lesión causada debe ser infligida
por el imputado o por su subordinado; d) la conducta debe ser intencional.
3) Y por último, “los otros actos que entran en la categoría de actos
inhumanos”, son las mutilaciones y otras lesiones corporales graves; agresiones
y otros actos de violencia, desplazamientos forzosos de grupos civiles,
prostitución forzada, etc.469.
3.1.3 Estatuto del Tribunal Penal Internacional Penal para Ruanda
El Estatuto del Tribunal internacional para Ruanda se constituye en 1994

y proscribe también los “Crímenes contra la Humanidad”, además construye
por primera vez un concepto general del “crimen contra la Humanidad” en su
artículo 3.
El Tribunal en la sentencia de los casos Akayesu y Serushago (2.004),
recuerda los elementos del delito de tortura que exige la Convención contra la
tortura de 1984, y concreta sus elementos como crimen contra la humanidad:
1) la tortura debe ser ejecutada como ataque generalizado o sistemático,
2) El ataque tiene que ir dirigido contra la población civil;
3) La conducta debe estar dirigida por motivos discriminatorios por la
pertenencia de la víctima a una raza, etnia, nación, religión o grupo político.
El Estatuto define los “actos inhumanos” como “actos de carácter

análogo a los enumerados que causan intencionadamente grandes sufrimientos
o graves atentados a la integridad física o a la salud física o mental”.
469
392
Precisamente la definición del “Crimen contra la humanidad” que recoge
el Estatuto del TPIR ha sido la utilizada por la Comisión de Derecho
Internacional para la configuración de este delito en su Proyecto de Código de
crímenes internacionales y en los trabajos para la creación de un tribunal penal
internacional.
3.2. Elementos del tipo en el Estatuto de la CPI
El Estatuto de la CPI de la Haya, aprobado por el Tratado de Roma de

1998, en vigor desde 2002, considera la “tortura” y los “actos inhumanos”
como crimen contra la huma se cometan o no durante un conflicto armado,
como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil
y con conocimiento de dicho ataque (…)”. (art.7.1) y ofrece además una
definición de la mismas.
En efecto, según el Estatuto, “Por „tortura‟ se entenderá causar
intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una
persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se
entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de
sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas” (art.7.2 e).
Esta definición presenta cierta similitud con la formulada en el art. 1 de
la Convención470 contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes de 10 de diciembre de 1984. La diferencia fundamental entre la
definición ofrecida por la Convención y la dada por el Estatuto se sitúan en la
singularidad de la figura del sujeto activo y el elemento teleológico que sólo
exige la Convención. El Estatuto de la Corte no exigir como elementos del tipo
ni un sujeto activo diferenciado (autoridad o funcionario), ni un fin específico
470
Art. 1. A los efectos de la presente Convención se entenderá por el término "tortura" todo
acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o
con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos
que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o
incidentales a éstas.
393
(obtener información, castigar o discriminar), requeridos, como es sabido, en el
concepto de tortura tradicional y en la definición de la Convención de 1984.
Por esta razón, en Derecho internacional consuetudinario, la tortura puede ser
realizada por miembros de grupos paramilitares o de miembros de
organizaciones integradas por personas privadas471.
Ahora bien, dado que tradicionalmente, la jurisprudencia internacional
requería una finalidad distinta y superior a la de causar dolor, en la línea de lo
establecido en la Convención contra la tortura, en opinión WERLE472, a pesar
de que el Estatuto de Roma no establece elemento teleológico en la definición
del crimen de tortura, en la aplicación del tipo es probable que se sigan los
criterios sentados por el Derecho internacional consuetudinario y la
jurisprudencia internacional citada. De manera que, en la aplicación del
Estatuto de Roma se deberá tener presente los caracteres propios del tipo de
tortura en Derecho internacional consuetudinario, como ya hiciera el Tribunal
Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. Esto es, la conducta estará
orientada por tres fines: conseguir una declaración, castigar por el hecho
realizado o que se sospeche que se ha realizado, o por motivos
discriminatorios; pudiendo recaer el martirio sobre el sujeto pasivo individual o
un tercero. Además, en sentencias posteriores, el mismo Tribunal ha
considerado que también puede ser fin de este delito la humillación de la
víctima473.
De otra parte, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, entre las

conductas calificables como crimen contra la humanidad, incluye la cláusula
residual “otros actos inhumanos” al igual que los Estatutos de Tribunales
internacionales que le precedieron. Así, el art. 7.1,k) sanciona:
“Otros actos inhumanos de carácter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad física o la salud mental o física”.
471
472
Vid. Ibídem, cit., págs.392 y s.
473
Entre otras, sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Furundzija, TC) parág. 162 y sentencia
de TPIY de 2 de noviembre de 2001 (Kvocka et al., TC), parág. 152.
394
a) Tipo objetivo
Los crímenes contra la humanidad se vienen definiendo, históricamente,

como delitos masa que atentan contra el conjunto de la población civil474.
Estamos pues ante un delito pluriofensivo que, mediante una pluralidad de
acciones y siguiendo un plan preconcebido, lesiona bienes jurídicos
individuales fundamentales (la vida, la integridad, la dignidad, la libertad..) de
diversos miembros de la población civil.
El bien o interés jurídico protegido en este delito es la paz y seguridad de
la colectividad o la humanidad en su conjunto o “Humanidad”. El delito contra
la humanidad se materializa en ataques sistemáticos o generalizados contra
bienes o intereses de la población civil475. En palabras de CAPELLÀ I ROIG476
el bien jurídico protegido en estos delitos son los derechos humanos, por una
parte, y la paz y seguridad internacional por otra”. Se trata en definitiva de un
bien jurídico compuesto de diferentes bienes individuales directamente
relacionados con la salud, la vida y la libertad de civiles que se ven agraviados
en una pluralidad de ocasiones, en atención a un plan preconcebido.
El objeto material es la población civil en su conjunto, considerada como
la suma de individuos que, en el momento de ser agredidos, no participan en la
contienda. En este sentido, debemos recordar que el crimen contra la
humanidad no guarda relación con la existencia de un conflicto armado.
La conducta debe constituir un ataque grave que contravenga los
intereses de la Comunidad internacional mediante “actos generalizados o
sistemáticos”, y que WERLE477 llama “hecho global”, esto es, un conjunto de
conductas reiteradas y múltiples que obedecen a directrices políticas o
ideológicas del Estado o de una organización.
La expresión “generalizados” se identifica con la pluralidad de
conductas y cantidad de víctimas; el término “sistemático” se identifica con
una política o plan preconcebido de actos de violencia reiterados.
474
Vid Ibídem, cit., pág. 349.
475
476
Cfr. CAPELLÀ I ROIG, La tipificación internacional de los crímenes contra la
humanidad, cit., pág. 33.
477
395
Ahora bien, la concurrencia de estos elementos en el tipo es alternativa,
es decir, no se exige que el ataque sea a la vez generalizado y sistemático,
siendo suficiente para la realización del injusto que se aprecie uno de estos
requisitos478.
El sujeto pasivo del delito como titular del bien jurídico protegido es la
Comunidad internacional; y es la concreción de este crimen en la reiteración de
los delitos que refiere el artículo de forma sistemática y/o generalizad (delitos
contra la vida, la integridad física y mental, la libertad sexual, etc.) la que nos
permitirá identificar a los sujetos pasivos individuales o personas víctimas del
delito.
Sujeto activo del delito será el Estado y/o organizaciones que actúen en la
ejecución de esa política inhumana.
b) Tipo subjetivo
El delito es eminentemente doloso. El Estatuto se refiere a este elemento

de la conducta como “elemento de intencionalidad” en su art. 30, que define de
la siguiente forma:
“se entiende que actúa intencionalmente quien en relación con una
conducta se propone incurrir en ella y en relación con su consecuencia, se
propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de
los acontecimientos” (art. 30.2).
Como ya se expuso, no se exige explícitamente la concurrencia de unos

fines concretos o elementos subjetivos de lo injusto. Por lo tanto, según este
Estatuto, la tortura como crimen contra la humanidad, se caracteriza por la
gravedad de la conducta, entendida como pluralidad de acciones (generalidad),
en atención a una política o plan preconcebido (sistemática) que causa
sufrimientos físicos o mentales.
Ahora bien, para determinar qué hechos en concreto pueden constituir
tortura como crimen contra la humanidad, es preciso recurrir a la interpretación
478
Vid. Ibídem, cit., págs. 360 y ss.
396
jurisprudencial. En este sentido, conviene recordar que en el ámbito del
Derecho internacional son fuente de Derecho, además de las sentencias de los
tribunales militares internacionales ad hoc, las resoluciones de los órganos de
control de los instrumentos sobre derechos humanos que prohíben la tortura.
La regulación internacional sobre la tortura como crimen contra la

humanidad, permite llegar a las siguientes conclusiones:
A) El “crimen contra la humanidad” nace como una extensión del crimen
de guerra. La dificultad y falta de consenso internacional para construir una
definición del mismo ha determinado la creación de una lista abierta de
conductas de extrema gravedad subsumibles en esta categoría, cometidas
contra la población civil durante la segunda Guerra Mundial. A través de la
cláusula “otros actos inhumanos” incluida en los Estatutos de aquellos
Tribunales se pudo castigar la tortura, como “crimen contra la humanidad”.
B) La tortura, como crimen contra la humanidad, ha sido caracterizada
por la jurisprudencia internacional de los tribunales ad hoc por la gravedad de
la conducta, entendida ésta como pluralidad de acciones (generalidad) en
atención a una política o plan preconcebido (sistemática) que causa
sufrimientos físicos o mentales, cuya definición se perfila a través de la labor
hermenéutica de los tribunales y órganos cuasi-judiciales internacionales.
C) Tras la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes de 10 de diciembre de 1984, la expresión “otros actos
inhumanos” se ha mantenido en los Estatutos de los Tribunales penales
internacionales ad hoc y en el de la Corte Penal Internacional para sancionar
conductas no incluidas explícitamente en los Estatutos de los tribunales penales
internacionales. El estudio de ambas expresiones, permite concluir, que la
expresión “otros actos inhumanos” tiene un significado más amplio que el de
“otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes”, pues, a tenor de la
Jurisprudencia internacional mencionada, en la primera (como “crimen contra
la humanidad”), se pueden subsumir, entre otras, la conducta de “trato cruel”
en la que, además de sancionarse actos de naturaleza violenta pero “no tanto”
como la tortura, caracterizados por infligir graves sufrimientos mentales o
graves atentados contra la dignidad humana y porque el sujeto activo habrá
397
tratado de causar tales sufrimientos o atentados de manera ilegal, también se
reprimen las “lesiones graves a la integridad física o mental” y “otros actos
inhumanos” como las mutilaciones.
En otras palabras, los “tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”
de la Convención contra la tortura de 1984, cuando se cometan de forma
intencional y sistemática o generalizada contra la población civil, pueden ser
considerados crimen contra la humanidad y por ello reprimidos a través de
“otros actos inhumanos” que recoge el art. 7.1 k) del Estatuto de la CPI.
D) No exige elemento teleológico ni un autor diferenciado (autoridad o
funcionario), como sucede en el delito de tortura común, pudiendo ser
ejecutada por personas privadas al servicio de una organización paramilitar u
organización política.
E) El bien jurídico protegido es la suma de la integridad física, mental y
la dignidad de una pluralidad de individuos civiles, que interesa tutelar a la
comunidad internacional.
4. LA TORTURA COMO CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD

EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
En nuestro país, la L.O. 6/2002, de 4 de octubre autoriza la ratificación

del Estatuto de la Corte penal internacional y la L.O. 18/ 2003, de 10 de
septiembre aprueba la cooperación con la Corte penal internacional de la Haya.
La recepción de esta normativa convencional internacional ha producido la
adecuación de nuestro Código punitivo mediante L.O. 15/ 2003 de 15 de
noviembre, que introduce en el Capítulo II bis, del Titulo XXIV (Libro II) los
“Delitos de lesa humanidad”, estableciendo los requisitos que deben concurrir
en el injusto del art. 607. 1bis, sin mencionar qué delitos comunes pueden ser
considerados de lesa humanidad si se dan las exigencias que menciona dicho
precepto.
“1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos
previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra la población civil o contra una parte de ella.
398
En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de
tales hechos:
1. Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo
perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales,
religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional.
2. En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y
dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y
con la intención de mantener ese régimen”.
No obstante esta configuración abierta con la que se presentan los

“delitos de lesa humanidad”, se concretan en el punto 2 del mismo artículo 607
bis al definir las penas previstas para sancionar este delito, distingue las figuras
típicas específicas que tradicionalmente se integran en el crimen contra la
humanidad en los Tratados internacionales sobre esta materia. En efecto, el
art.607 bis, 2 castiga como delito de lesa humanidad el homicidio y el asesinato
(punto 1). la violación o cualquier otra agresión sexual (punto 2); lesiones
dolosas que menoscaben la integridad corporal o su salud física o mental, la
pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal y no principal (punto
3); la deportaran o trasladaran por la fuerza, sin motivos autorizados por el
derecho internacional, a una o más personas a otro Estado o lugar, mediante
la expulsión u otros actos de coacción (punto 4); forzar el embarazo de alguna
mujer con intención de modificar la composición étnica de la población (punto
5); detener a alguna persona y negarse a reconocer dicha privación de
libertad o a dar razón de la suerte o paradero de la persona detenida o con
infracción de normas internacionales sobre la detención (punto 6 y 7); la
tortura grave o menos grave sobre la persona custodiada, entendiendo por
tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o psíquicos (punto
8); la prostitución y traslado para explotación sexual (punto 9) y la esclavitud,
esto es, situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho,
todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla,
venderla, prestarla o darla en trueque (punto10).
399
La cuestión es: ¿el art. 607bis, 2 delimita el ámbito de aplicación del
delito de lesa humanidad o, a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1º del mismo
artículo, sólo es una muestra de conductas tradicionalmente sancionadas como
delitos de lesa humanidad? La respuesta a este interrogante debemos buscarla
entre los principios rectores de la teoría de las fuentes en Derecho penal y en la
interpretación de la norma penal. A este respecto, como dice LANDROVE
DÍAZ479, es necesario distinguir la interpretación “extensiva de la ley”, o
ampliación lícita del radio de acción de una ley, de la “creación por analogía”
para sancionar conductas no previstas de forma expresa en la legislación penal,
mediante la aplicación de tipos que castigan hechos semejantes.
El artículo 607bis recoge, en definitiva, el contenido del artículo 7 del
Estatuto de la Corte penal internacional de la Haya, aprobado por el Tratado de
Roma de 1998, en vigor desde 2002, con alguna modificación. La más
trascendente de estas modificaciones es la supresión de la expresión “otros
actos inhumanos”, que habría sido inconstitucional como afirma ANDRÉS
DOMÍNGUEZ480, pues daría cabida a aplicaciones analógicas de las figuras
incluidas en el art.607bis, 2, vulnerando así el principio de legalidad.
En consecuencia, se puede afirmar que en el art. 607bis, 1 se definen los
elementos que deben concurrir en las conductas previstas en su apartado 2,
para que éstas puedan ser calificadas como “delitos de lesa humanidad”. A
través de esta interpretación extensiva del tipo, se podrán castigar conductas
que, aún no estando tipificadas expresamente ni en derecho interno ni en
derecho internacional penal, en el momento de su comisión, reúnan tales
exigencias. Así, por ejemplo, la caza de mendigos (sin ninguna otra
vinculación racial o étnica entre sí más que la precariedad de su situación
económica), como práctica deportiva, no es una conducta prevista de forma
expresa en la casuística tradicional de esta categoría de crímenes, pero de
producirse, todos estaríamos de acuerdo en sancionarla como crimen contra la
humanidad, que según las circunstancias concretas del supuesto, podría
condenarse bien como exterminio (si pudieran ser vinculados por su
orientación política) o bien como torturas en concurso con lesiones o con
479
Vid. LANDROVE DÍAZ, Introducción al Derecho penal español, cit., págs. 102 y ss.
480
Vid. ANDRÉS DOMÍNGUEZ, Derecho penal internacional, cit., págs. 44 y ss
400
asesinato según el resultado de la acción. Conductas todas ellas incluidas entre
las enumeradas en el art. 607 bis, 2 del Cp.
En cuanto a los elementos del tipo del art. 607 bis, 2, habida cuenta la
ratificación del Estatuto de la CPI por la L.O. 6/ 2002, de 4 de octubre y la
posterior modificación del texto punitivo mediante la L.O. 13/ 2003, de 24 de
noviembre para la tipificación de este delito, los elementos de esta figura
vienen delimitados, lógicamente, por el propio Estatuto, cuyos elementos
estudiamos en páginas anteriores a las que ahora nos remitimos.
5. LA CONSTRUCCIÓN INTERNACIONAL DEL TIPO DE

TORTURA COMO CRIMEN DE GUERRA
Los Crímenes de guerra vienen siendo sancionados por el derecho

interno de los Estados desde la Edad Media481. No obstante, la primera
codificación exhaustiva de este tipo de crímenes, se recoge en el Código de
Leiber de 1863, que estableció el derecho aplicable durante la guerra de
Secesión estadounidense482.
En el ámbito internacional, el Tratado de Versalles de 1919 recoge en su
art. 228:
“El gobierno alemán reconoce el derecho de los Aliados y Potencias
Asociadas para llevar ante los Tribunales militares a las personas acusadas de
haber cometido actos de violencia contra las leyes y usos de la guerra (…)”.
Sin embargo, la idea del crimen de guerra como violación de las leyes y
costumbres de la guerra en sentido propio, es consecuencia de los Estatutos de
los Tribunales penales internacionales creados para enjuiciar los crímenes
cometidos durante la Segunda Guerra Mundial483.
481
Vid QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado de Derecho penal internacional e internacional
penal, cit., págs. 386 y ss.
482
483
401
La doctrina ha ofrecido diversas definiciones del crimen de guerra. Para
QUINTANO RIPOLLÉS484, es toda “acción u omisión voluntaria contra
personas o derechos fundamentales, perpetrada o consentida de los beligerantes
a los civiles del país en guerra, en ocasión de ésta y en vulneración de las
normas internacionales que la regulan, susceptibles de estimación jurídico-
penal.” WERLE485, por su parte, entiende que “un crimen de guerra es toda
violación de una regla de derecho humanitario cuya punibilidad surge
directamente del derecho internacional humanitario.”
Esta definición del crimen de guerra nos introduce, necesariamente, en el
estudio de las “leyes y usos de la guerra” o ius in bello, que hoy conocemos
como Derecho humanitario bélico. Expondremos sucintamente qué fue
considerado crimen de guerra en los Estatutos de los tribunales internacionales
ad hoc, en la Corte penal internacional permanente de la Haya, creada por el
Estatuto de Roma de 1998 y en nuestro Código penal. Y todo con el fin de
encontrar las posibles definiciones de la tortura como crimen de guerra, la
diferencia de este crimen respecto del de lesa humanidad y del delito de tortura
como atentado a la integridad moral.
5.1. Derecho humanitario bélico
El sometimiento de la guerra a una normativa internacional con la

finalidad de evitar daños innecesarios es consecuencia de las ideas
humanitarias de la Ilustración durante el siglo XIX, coincidiendo con los
primeros intentos internacionales de unificar esta normativa que, hasta este
momento, era competencia exclusiva de los Estados y desarrollada en
disposiciones, generalmente, de carácter militar486. Se trata de normas de
origen convencional (contractual), que prohíben determinados
comportamientos y uso de ciertas armas, y suelen recomendar a los Estados la
tipificación de tales contravenciones en sus respectivos textos punitivos. No
484
485
Cfr. WERLE, Tratado de Derecho penal internacional, cit., pág. 424.
486
penal, cit., págs., .511 y ss.
402
obstante, la naturaleza contractual de estos convenios, como dice QUINTANO
RIPOLLÉS, “operan a título de principios de derecho y no por su propio vigor
convencional”487.
Los diversos instrumentos de Derecho humanitario vigentes durante la
Segunda Guerra mundial se concretan principalmente en la Convención de
1907 de la Haya y su Reglamento, que sería sustituida por la Convención de
Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales que aún hoy se mantienen en
vigor.
5.1.1. La Convención de 1907 y su Reglamento
La Convención488 de 1907 de la Haya y su Reglamento serían los

instrumentos de Derecho internacional en vigor durante la Segunda Guerra
mundial. En ella se contiene la declaración de intención de las Altas partes
contratantes de confeccionar un texto destinado “a servir de regla general de
conducta a los beligerantes en sus relaciones entre sí y con las poblaciones”.
Entre los comportamientos que el Reglamento prohíbe o impone encontramos
los siguientes.
a) Respecto a los prisioneros de guerra, establece que los prisioneros de
guerra “deben ser tratados con humanidad” (art. 4), realizarán trabajos que no
sean excesivos y no tengan relación alguna con la guerra, teniendo el mismo
trato en materia de alimentos, alojamiento y vestimenta que la tropa que los
haya atrapado (arts. 6 y 7).
b) Sobre los medios de hacer daño al enemigo: se proscriben diversas
conductas como la de emplear veneno (art. 23, a); dar muerte o herir a un
enemigo que habiendo depuesto las armas o no teniendo medios para
defenderse se hayan rendido a discreción (art. 23 c).
487
488
Texto completo de la Convención relativa a las leyes y costumbres de guerra terrestre en
COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (CICR). Texto disponible en:
http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1907-hague-convention-4-
5tdm34.htm
403
c) En relación a los espías, el art. 30 afirma que cuando sean atrapados
infragantes no podrán ser castigados sin juicio previo.
Hay que destacar a este respecto que el Reglamento prohíbe a un
beligerante compeler a los habitantes de un territorio ocupado por él para dar
información sobre el ejército del otro beligerante o sobre sus medios de fuerza
(art. 44), constreñir a los habitantes de un territorio ocupado para que presten
juramento a la potencia enemiga (art. 45), así como garantiza que el honor y
los derechos de la familia, la vida y la propiedad sean respetados (art. 46).
En consecuencia cunado el Reglamento, es en relación a la población
civil, prohíbe quebrantar la voluntad de las personas para obtener una
información, lo que en realidad está reprochando son conductas que coincide
con la definición tradicional de tortura indagatoria.
5.1.2. Los Convenios de Ginebra de 1949
Tras la Segunda Guerra Mundial y hecho el balance de civiles que fueron

víctimas pasivas de aquél conflicto armado, se abrió el debate sobre los pilares
que sostenían el Derecho Humanitario. El Comité Internacional de la Cruz
Roja auspició la IV Convención de Ginebra en 1949, adoptando Cuatro
Convenios.
La Convención tipifica como infracción penal grave las siguientes
conductas:
“(…) el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos,
incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente
grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la
salud, la deportación o el traslado ilegal, la detención ilegal, el hecho de
forzar a una persona protegida a servir en las fuerzas armadas de la Potencia
enemiga, o el hecho de privarla de su derecho a ser juzgada legítima e
imparcialmente según las prescripciones del presente Convenio, la toma de
rehenes, la destrucción y la apropiación de bienes no justificadas por
necesidades militares y realizadas a gran escala de modo ilícito y arbitrario”
404
(Art. 50 Convenio I; art. 51 del Convenio II; art 130 del Convenio III; y art.147
Convenio IV).
El art.3 incumbe a los cuatros Convenios de la Convención de Ginebra y

prohíbe en su apartado 1) los atentados contra la vida y la integridad corporal,
especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos
crueles, la tortura y los suplicios de las personas que no participen
directamente en las hostilidades, incluidos los militares que hubieran depuesto
las armas y los heridos de guerra. Prohíbe además, los atentados contra la vida
y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios de las personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los militares que hubieran
depuesto las armas y las personas fuera de combate por enfermedad, heridos o
detenidos.
El Protocolo I de 1977, relativo a las víctimas de los conflictos armados
internacionales fija en su art.75 un estatuto mínimo para estas víctimas y la
prohibición de determinados tipos de violencia, entre los que se encuentra la
tortura, en todo tiempo y lugar ya sea realizada por agentes civiles o militares.
En España, como ya se ha indicado, la Convención entró en vigor en

nuestro país en agosto de 1952, sin embargo, nuestro Código penal militar no
sanción la tortura y demás conductas pre prohíbe este instrumento internacional
hasta la entrada en vigor del Código penal Militar de de 1985, entre los
“Delitos contra las Leyes y usos de la guerra”, cuyo art.76 establece:
“El militar que intencionalmente causare la muerte o lesiones graves,
torturas, violación, o trato inhumano a herido, enfermo, náufrago, prisionero
de guerra, población civil, efectuase con ellos experiencias médicas o
científicas no justificadas que no se ejecuten en bien suyo ni consentidas, o les
causare de propósito grandes sufrimientos, será castigado con la pena de diez
a veinticinco años de prisión.
Si ejecutase actos que pongan en grave peligro la integridad física o la
salud, se impondrá la pena inferior en grado.”
405
5.2. Construcción del tipo en los Estatutos de los Tribunales Penales
Internacionales ad hoc
El crimen de guerra, a diferencia del crimen contra la humanidad, ha

manteniendo una definición uniforme en los textos internacionales, como
“violaciones graves de las leyes y usos de la guerra”, configurada a partir de
los Estatutos internacionales creados para enjuiciar los crímenes de la Segunda
guerra mundial.
En lo que a la tortura como crimen de guerra se refiere, su prohibición
internacional ya se contemplaba en el Reglamento anexo a la Convención de
1907, aunque no recogiera expresamente la expresión de “tortura” según
hemos visto489.
5.2.1 Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales de

Nüremberg y Tokio
A los criminales de guerra durante la segunda Guerra Mundial, se les

enjuició de acuerdo a disposiciones internas o nacionales de ius in bello de los
países implicados en el conflicto, derecho internacional bélico y los Estatutos
de los tribunales penales internacionales.
Los Estatutos de los tribunales militares de Nüremberg y Tokio, así como
la Ley nº 10 del Consejo Aliado de Control, además de tipificar el crimen de
guerra como violación de las leyes y costumbres de la guerra 490, indican qué
conductas pueden ser calificadas como crímenes de guerra, sin que se aluda
expresamente a la tortura.
489
humanidad, cit., pág. 38. En el mismo sentido EQUIPO NIZHOR, Juicio a los Principales
Criminales de Guerra Alemanes en Nuremberg, Alemania del 7 de enero al 19 de enero de
1946, Trigésimo Sexto Día: Jueves, 17 de enero de 1946 (8 de 10), págs. 369 a 370. Texto
disponible en:
http://www.nizkor.org/hweb/imt/tgmwc/tgmwc-04/tgmwc-04-36-08-sp.html
Visitado en diciembre de 2013.
490
Definición adoptada también por el Estatuto del Tribunal internacional para el lejano
Oriente en su art. 5, B.
406
Ahora bien, la sanción de la tortura como crimen de guerra se consiguió
mediante el tipo de “malos tratos”, previsto en la Ley 10 del Consejo Aliado y
en el Estatuto de Nürenberg, interpretando que el catalogo ofrecido de los
delitos considerados crímenes de guerra era una lista abierta y, por tanto, no
limitada a los enumerados expresamente en ella.
Los Tribunales instituidos después de la contienda de 1945 caracterizaron
este crimen fundamentalmente en atención a dos elementos: a) actos cometidos
en ocasión o durante una guerra y b) cometidos contra personas civiles de los
territorios ocupados y soldados miembros del ejército adverso, que se
encuentren bajo custodia del infractor.
En los enjuiciamientos a los criminales de aquella guerra se pudo probar
la práctica de diversas formas de tortura: el sumergimiento en agua helada,
aplicar corrientes eléctricas, experimentos científicos de vivisecciones humanas
y baciloterapias491.
5.2.2. Los Estatutos de los Tribunal Penales Internacionales para la

antigua Yugoslavia y Ruanda
En ambos Tribunales internacionales se aplicaron los cuatro convenios de

Ginebra de 1949, como derecho humanitario bélico.
El Estatuto del Tribunal internacional para la ex – Yugoslavia, por su
parte, se declara competente para enjuiciar los crímenes de guerra y, en este
contexto, prohibió la tortura en el artículo 2 b) relacionando los conceptos de
“tortura” con los de “tratamientos inhumanos” y “experimentos científicos”.
No obstante, el Tribunal decidió sancionarla como “maltrato sin resultado de
muerte” a diferencia del Estatuto del Tribunal internacional para Ruanda que
castigó la tortura en su art.4 como crimen de guerra.
491
penal, cit., págs. 569 y ss.
407
Entre las conductas reprimidas como “maltratos sin resultado de
muerte”492, además de la tortura, merecen especial mención los experimentos
biológicos médicos o científicos, los tratos crueles o inhumanos y tratos
humillantes y degradantes, que son caracterizados de la siguiente forma.
1º) La tortura. No se exige que el sujeto activo actúe en ejercicio de su

función pública493, aunque en alguna ocasión494 el Tribunal exigió el requisito
de que el sujeto activo actuara en ejercicio de sus funciones públicas, en
situaciones en que el sujeto actuó de forma pasiva, omitiendo la persecución
penal del torturador.
La conducta debe servir a los fines señalados en el art. 1.1 de la
Convención de 10 de diciembre de 1984 contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes, para ser considerada crimen de guerra;
finalidad, que distingue a la tortura como crimen de guerra, de la tortura como
crimen contra la humanidad (TIPY en sentencia de 10 de diciembre de 1998,
caso Furundzija, afirma que el fin de la tortura, aparte del castigo de la
víctima, es la humillación).
2º) Experimentos biológicos, médicos o científicos. Sobre estas conductas

la jurisprudencia existente data de la Segunda Guerra Mundial. El Tribunal
internacional de Nüremberg castigó tales experimentos, sin que sea relevante
penalmente el consentimiento de la víctima y con el único fin de obtener
información o conocimientos científicos.
3º) Tratos crueles o inhumanos. Este es un crimen residual que engloba

diversas acciones graves y en general, todas las acciones de tortura que no
reúnen todos los requisitos del tipo de tortura. En los tratos crueles o
inhumanos se causa un sufrimiento menor al que se ocasiona con la tortura.
492
Vid. WERLE: Tratado de Derecho penal internacional, cit., pág. 476 y ss.
493
El TIPY afirmó que no es necesario que el sujeto activo sea funcionario público (sentencia
de 22 de febrero de 2001, caso Curana)
494
sentencia del TIPY de 16 de noviembre de 1998, caso Music.
408
4) Tratos humillantes y degradantes. Como señala WERLE495, comete el
tipo quien somete al sujeto pasivo a tratos humillantes o degradantes o lesiona
o ultraja de cualquier otra forma la dignidad de la persona. Según el TPIY, no
es necesario que el agravio se prolongue en el tiempo. Entiende la
jurisprudencia de esa sala que “las conductas deben estar motivadas por el
menosprecio del autor por la dignidad de la víctima (…). Así, el Tribunal
calificó las circunstancias de los presos en un campo de prisioneros sometidos
a violencia física, utilizados como escudos humanos y haciéndoles cavar
trincheras en territorios peligrosos como atentado grave a la dignidad
humana”496.
5.3. Elementos del tipo en el Estatuto de la CPI
El Estatuto de la Corte Penal Internacional de la Haya, aprobado en 1998

en Roma, tipifica el crimen de guerra en su art.8, siguiendo la sistemática que
implantara la IV Convención de Ginebra, distingue entre conflictos armados
internacionales y nacionales a los que aplica normativa específica.
En relación a la tortura y otras conductas afines, el Estatuto distingue
entre contiendas internacionales y conflictos armados no internacionales. En
ambos supuestos se incluye la tortura como crimen de guerra.
a) Tipo Objetivo
El bien jurídico protegido en la tortura como crimen de guerra, es el

derecho humanitario que protege la integridad de las personas durante la
contienda ya sea internacional o no.
El objeto material es la integridad corporal de las personas protegidas por
las norma internacionales. Entendiendo por “integridad corporal” la integridad
495
Vid. WERLE: Tratado de Derecho penal internacional, cit., págs.488 y ss.
496
Cfr. Ibídem, cit., págs. 490, nota 1833.
409
física, psíquica y moral, esta última como manifestación de la dignidad de la
persona.
La conducta típica de la tortura como crimen de guerra coincide con la
formulada en la Convención contra la tortura de 1984 y debe desarrollarse
durante la contienda; el escenario bélico en que se desarrolla la acción es un
elemento material que caracteriza y exige la conducta, siendo indiferente a este
respecto que se trate de un conflicto supraterritorial o local.
El tipo penal no exige que el sujeto activo cometa la tortura en el
ejercicio del cargo público. A diferencia de la Convención contra la tortura, no
es necesario un sujeto activo diferenciado, pues evidentemente en una
contienda bélica no todos los participantes pertenecen al ejército.
La persona agraviada o sujeto pasivo ha de pertenecer a uno de los
grupos de personas que protege los Convenios de Ginebra de 1946 y sus
Protocolos Adicionales, así como los protegidos por el Estatuto de la CPI.
Ahora bien, si con el crimen de guerra se pretende también garantizar el
cumplimiento y respeto al derecho humanitario bélico, se tiene que considerar
que la Comunidad internacional es así mismo titular del bien jurídico lesionado
por la acción.
b) Tipo subjetivo
La conducta requiere dolo, es decir, lo que el ECPI denomina “elemento

de intencionalidad” y define en su art. 30.1:
“(…) intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.
De lo expuesto se puede extraer los elementos subjetivos del injusto que

distinguen a la tortura como crimen de guerra de aquélla que constituye crimen
de lesa humanidad, esto es:
A) El crimen de guerra sólo se produce durante un conflicto bélico, pero
el crimen contra la humanidad puede producirse tanto en tiempos de paz como
de guerra.
410
B) Al igual que en el crimen contra la humanidad, la tortura como crimen
de guerra no exige un sujeto activo diferenciado.
C) La delimitación de los sujetos pasivos también ayudará a distinguir
entre estos delitos: en el crimen contra la humanidad, las víctimas serán grupos
nacionales civiles del Estado agredido; mientras que en el crimen de guerra, los
ofendidos serán prisioneros de guerra, enfermos o heridos, civiles de los
territorios ocupados, es decir, las personas protegidas por el derecho
humanitario y el Estatuto de la CPI de la Haya.
D) Los elementos subjetivos del injusto de la conducta típica del crimen
de tortura como crimen de guerra coinciden con los previstos en la
Convención contra la tortura de 1984, a diferencia de lo que ocurre en la
tortura como crimen contra la humanidad que no requiere una finalidad
específica.
E) La regulación de la prohibición de la tortura en el ámbito de la guerra
aunó el interés de los Estados mucho antes que su sanción como delito común
en los códigos penales nacionales. Bajo la categoría genérica de “malos tratos”,
la tortura se prohíbe en el ámbito internacional desde la Convención de 1.907,
si bien existen códigos locales que ya la condenaban como crimen en el siglo
XIX, como hizo el Lierbe estadounidense (1.863); de lo que sorprendentemente
se infiere que en el ámbito de la guerra, el derecho se humanizó mucho antes
que en los códigos penales de derecho interno.
6. LA TIPIFICACIÓN DE LA TORTURA COMO CRIMEN DE

GUERRA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
La adhesión de nuestro país a los Convenios de Ginebra de 1949 el 4 de

agosto de 1952 y de sus Protocolos Adicionales de 1977, el 11 de abril de
1989, ha motivado la tipificación de las “infracciones graves” de los cuatros
Convenios en el Código penal militar de 9 de diciembre de 1985. Sin embargo,
el Código penal español no reprimiría las conductas prohibidas en esos cuatro
Convenios y sus Protocolos Adicionales hasta la entrada en vigor del Código
penal de 23 de noviembre de 1995. En este texto se tipifican “Los delitos
411
contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado” (Libro II,
Titulo XXIV, Capítulo III) sancionando los delitos de tortura, malos tratos y
contra la salud de las personas en el art. 609; el empleo de medios de combate
prohibidos (art. 610); los actos de terror contra la población civil,
deportaciones y traslados forzosos (atr. 611); atentados a zonas protegidas
(art.612); represalias actos de hostilidad (art. 613.1) y otras infracciones de los
Tratados internacionales (art. 614). Delitos, cuyo bien jurídico es el respeto a la
normativa sobre Derecho humanitario497.
En cuanto al objeto de nuestra tesis, el legislador castiga a través del

artículo 609 las siguientes conductas:
a) Maltrato de obra.
b) Poner en grave peligro la vida, la salud o la integridad de cualquier
persona protegida.
c) Someter a tortura o tratos inhumanos.
d) Someter a experimentos biológicos.
e) Causar grandes sufrimientos.
f) Someter a experimentos o actos médicos que no esté indicado por su
estado de salud ni de acuerdo con las normas médicas generalmente
reconocidas que la Parte responsable de la actuación aplicaría, en análogas
circunstancias médicas, a sus propios nacionales no privados de libertad.
Como se puede ver, este precepto reproduce las conductas que la

normativa internacional recoge bajo el tipo genérico de “malos tratos sin
resultado de muerte” (tortura, infringir deliberadamente grandes sufrimientos,
atentar gravemente contra la integridad física o salud y el sometimiento a tratos
crueles e inhumanos), las mutilaciones y los experimentos médicos y
científicos, así como los tratos inhumanos y degradantes estudiados en la
jurisprudencia internacional.
497
Vid MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, cit., pág. 782 y ss.
412
La tortura que reprime el art.608, coincide con la formulada en la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes de 1984 en su art. 1.1: “todo acto por el cual se inflija
físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero información o
una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que
ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación”.
La conducta debe desarrollarse durante la contienda, el escenario bélico
en que se desarrolla la acción es un elemento material que caracteriza y exige
la conducta, siendo indiferente a este respecto que se trate de un conflicto
internacional o local.
En cuanto a los sujetos, a diferencia de la Convención contra la tortura,
no es necesario un sujeto activo diferenciado, pero sí exige un sujeto pasivo
determinado, las personas protegidas por la IV Convención de Ginebra y sus
Protocolos Adicionales (prisioneros de guerra, civiles del territorio ocupado,
soldados, enfermos heridos y náufragos, etc.) son las víctimas de estos actos
criminales.
413
414
CAPÍTULO XIII. COLABORACIÓN DE LOS ESTADOS
PARA EVITAR LA IMPUNIDAD DE LA TORTURA
1. CONSIDERACIONES PREVIAS. EL ART. 5 DE LA

CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O
PENAS CRUELES INHUMANOS O DEGRADANTES
Para evitar la impunidad de hechos como los que se abordan en este

estudio, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes de 1984, en vigor desde el 26 de junio de 1987, de
conformidad con el artículo 27. 1 de la Convención498, establece la obligación a
todos los Estados signatarios de crear una jurisdicción competente para
enjuiciar estos delitos en su art. 5, sin hacer una mención especial al principio
de jurisdicción universal. En concreto, la Convención dice:
Artículo 5
1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su
jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes
casos:
a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su
jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese
Estado;
b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;
498
Art. 27.1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en
que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del
Secretario General de las Naciones Unidas.
415
c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere
apropiado.
2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para
establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto
delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado
no conceda la extradición, con arreglo al artículo 8, a ninguno de los Estados
previstos en el párrafo 1 del presente artículo.
3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal
ejercida de conformidad con las leyes nacionales.
La formula prevista en este precepto permite utilizar varias vías a través

de las cuales los Estados Partes pueden ejercer su competencia jurisdiccional
para juzgar tales delitos. En su apartado 1, expresamente designa los criterios
de territorialidad (punto a), personalidad o nacionalidad activa (punto b) y
pasiva siempre que el Estado lo considere conveniente (punto c).
La territorialidad de la jurisdicción penal deriva del principio de
soberanía, entendido como “el conjunto de competencias atribuidas al Estado
por el DI -Derecho internacional-, ejercitables en un plano de independencia e
igualdad respecto de los otros Estados”499. La dimensión territorial de la
jurisdicción implica por tanto, su ejercicio en régimen de plenitud y
exclusividad, que sólo quedará limitado por el consentimiento libremente
expresado por el propio Estado, a través de acuerdos o tratados con otros
Estados u Organizaciones internacionales.
Los criterios de nacionalidad activa o pasiva son una forma de ejercicio
de la jurisdicción también amparadas en el principio de soberanía, que
permiten al Estado ejercer sus facultades jurisdiccionales sobre sus nacionales
allá donde se encuentran tanto cuando son los presuntos autores del delito
(principio de nacionalidad activa), como cuando son las víctimas de tales
delitos (principio de nacionalidad pasiva). En ambos casos, el ejercicio de esta
competencia jurisdiccional puede colisionar con la competencia del país en el
que ocurrieron los hechos delictivos (principio de territorialidad) o, incluso,
con la de alguna corte o tribunal internacional (principio de universalidad). En
499
Cfr. REMIRO BROTÓNS, Derecho internacional, cit., págs. 126 y ss.
416
estos casos la solución habrá que encontrarla en los tratados internacionales de
que fueran Parte los países implicados500.
Ahora bien, el art. 5.1.c) establece una cláusula condicional abierta a la
voluntad de cada Estado Parte, en la inteligencia de que, a través de su derecho
interno, las competencias quedarán delimitadas. La colisión de intereses
particularmente trascendentales, de carácter político, económico o estratégico,
que no tienen por que ser los mismos para todos los Estados, serán inevitables.
Además la Convención añade la clausula aut dadere aut iudicare en el
apartado 2, de su artículo 5. Es decir, la Convención obliga a las Partes a
detener y juzgar al presunto culpable que se encuentre en su territorio o, en su
defecto, entregarlo al Estado que lo reclama para administrarle justicia. El
criterio aut dare o entrega del presunto culpable, surge de la premisa de
atracción de foro que dispone la Convención para que conozca de los hechos
delictivos el juez del lugar en donde estos ocurrieron (competencia territorial),
la nacionalidad o la residencia de las personas implicadas o algún bien jurídico
específico, cuya protección interese especialmente al Estado que solicita la
entrega. Lo que en otras palabras nos remite al instituto jurídico de la
extradición, que permitirá la colaboración judicial entre órganos de diferentes
países para evitar la impunidad del presunto culpable.
Desde la perspectiva del criterio aut iudicare, la Convención obliga a los
Estados parte a detener y juzgar al presunto delincuente cuando se encuentre
bajo su jurisdicción territorial. Con esta previsión, se pretende que los autores
de crímenes tan horribles como el de torturas no puedan quedar impunes,
creando así una pluralidad de vías que permitan enjuiciar al torturador en el
foro en que es aprehendido, si por la razón que fuere no se decide su
extradición. No se trata pues, en este caso de jurisdicción universal, sino de
sanción universal, es decir, que no quede lugar en que el torturador pueda
refugiarse. En este sentido, conviene subrayar que esta invitación al ejercicio
de la jurisdicción, no es una obligación dimanante directamente del Derecho
internacional, sino una facultad, que permite a los Estados decidir sobre la
conveniencia o no de incorporar el ejercicio universal de su jurisdicción penal a
sus legislaciones internas. Partiendo de esta facultad, los Estados pueden
500
Vid. Ibídem., cit., págs. 130 y ss.
417
obligarse a ejercerla mediante la ratificación de tratados internacionales para la
sanción de determinados crímenes internacionales, como es el caso de los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos que obligan a las Partes
a juzgar a los presuntos criminales arrestados en su territorio con
independencia del lugar de los hechos, las circunstancias en las que ocurrieron
y la existencia o no de una demanda de extradición (Conv. I, arts. 49 y 50;
Conv. II, arts. 50 y 51; Conv. III, arts.129 y 150; Conv. IV, arts.146 y 147;
Protocolo I, art.85).
En el ámbito europeo, los Estados de Alemania, Bélgica, Dinamarca,

Francia, Suecia o España han introducido en su legislación interna esta
jurisdicción, para defender de manera descentralizada los intereses de la
comunidad internacional, y entre ellos, la prohibición y sanción de la tortura y
otros tratos o penas inhumanos y degradantes, que dispone la Convención de
1984 de ONU501.
En consecuencia, el art. 5 de la Convención no excluye ninguna
Jurisdicción penal prevista en las leyes internas de los Estados, lo que sin duda
es una puerta abierta a la persecución y sanción de estos delitos a través del
principio universal de la jurisdicción penal (art.5.3).
En España, la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial
(LOPJ en adelante) regula la competencia de la jurisdicción de los tribunales
españoles en su articulado, estableciendo el principio de territorialidad, para los
hechos delictivos cometidos en el territorio español por españoles o extranjeros
(art.23.1); el de nacionalidad o personalidad activa, extendiendo su jurisdicción
sobre los nacionales y extranjeros con nacionalidad española con
independencia del lugar en que se haya cometido el delito (art.23.2); el real que
extiende la jurisdicción española sobre españoles y extranjeros que hayan
atentado contra determinados intereses españoles (art.23.3); y, por último, el de
universalidad (art.23.4) para conocer de los delitos cometidos por españoles o
extranjeros, contra personas españoles o extranjeros cuando los bienes
afectados revistan especial interés para la comunidad internacional, extremo
501
Vid. Ibídem., cit., págs. 1254 y ss.
418
que puede derivar de la obligación adquirida por España como Parte de algún
Tratado internacional.
Por tanto, de la obligación que impone el art. 5 de la Convención contra
la tortura, se deriva el ejercicio de la competencia territorial y extraterritorial de
la jurisdicción penal, ya sea desde el criterio de personalidad, o, en su caso
desde el de universalidad, que son los que a continuación se exponen.
2. JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES SEGÚN

EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD ACTIVA
La LOPJ dispone en su art. 23.2, que los jueces españoles serán

competentes para conocer los hechos delictivos, aunque hayan sido cometidos
fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables
fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española
con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes
requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud
de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización
internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito;
b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan
querella ante los tribunales españoles.
c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la
hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponda (art.23.2 LOPJ).
Este criterio de atribución de la competencia de la jurisdicción española

es consecuencia de la extensión de la Soberanía de los Estados, como ya se
indicó, sobre sus ciudadanos. Para su aplicación se exige la doble
incriminación de los hechos y que todavía no haya sido dirimida la
419
responsabilidad penal de los sujetos que hayan cometido el delito fuera del
territorio español y regresen a España a refugiarse502.
Pues bien, dadas las características que el Código penal español exige en
el sujeto activo del delito de tortura (art. 174 del Cp), esto es, autoridad o
funcionario público, la aplicación extraterritorial de la ley penal en virtud del
criterio previsto en el art. 23.2 de la LOPJ incluye tres supuestos.
A) nacionalidad española inicial: será sujeto activo del delito, por
ejemplo, militares o miembros de la Guardia Civil que realicen los hechos
criminales durante el cumplimiento de alguna misión de paz o ayuda
humanitaria en un país extranjero por causa de catástrofe natural por ejemplo.
B) Más de una nacionalidad o doble nacionalidad: el sujeto activo del
delito tiene reconocida nacional española y la del lugar en que hubiera
realizado el hecho delictivo, o de un tercer Estado, y ello le permitiera ejercer
algún tipo de función pública o autoridad con competencia en materia
indagatoria o sancionadora, de forma que, efectivamente, pudiera ser
subsumido en la categoría de sujeto activo del art. 174.
C) Nacionalidad sobrevenida: cuando la adquiere después de la comisión
del delito.
En atención a lo previsto tanto en la LOPJ como en el art. 5.1, b) de la

Convención, España está obligada a juzgarle. Ahora bien, en el supuesto
hipotético y poco probable de que por cualquier razón lo juzgara
manifiestamente en fraude de ley para garantizar su impunidad, pueden abrirse
varias posibilidades dependiendo de cómo se califiquen los hechos:
a) tortura como delito ordinario;
b) tortura como crimen internacional (contra la humanidad o como
crimen de guerra)
En el primer supuesto, las víctimas, tras denunciar ante los tribunales
españoles (domicilio del demandado, que por el criterio de personalidad activa
prevalece sobre el del lugar de los hechos que es el foro natural y preferente en
la jurisdicción penal), una vez agotada la jurisdicción penal ordinaria y
Constitucional, podrían continuar el procedimiento ante el TEDH, en donde sí
502
Vid. LANDROVE DÍAZ, Introducción al Derecho penal español, cit., págs. 130 y ss.
420
podría verse sancionado el Estado español por violación del art. 3 del CEDH,
que prohíbe la tortura.
En el supuesto de que se tratare de un crimen internacional y, como en el
caso anterior se hubieren agotado todas las instancias judiciales españolas,
evacuando sentencia absolutoria o condenatoria o, en su caso, indulto, podría
dejar fuera de juego la competencia de la CPI de la Haya mediante la
excepción de cosa juzgada (art. 17 del Estatuto de la Corte penal).
De otra parte, si por el contrario España decide no juzgarle, el Estado del

lugar en que ocurrieron los hechos delictivos, podría invocar el punto 1,c) del
art.5, de la Convención contra la tortura, por el que España deberá juzgar o
extraditar (extradición pasiva) a las autoridades extranjeras o tribunales
internacionales competentes que reclamen a los nacionales españoles en
cualquiera de los supuestos mencionados. No obstante, a través de la excepción
prevista en el art. 3, de la Ley 4/1985, de 21 de Marzo, de Extradición Pasiva
(en adelante LEP) que es precisamente la no entrega de los nacionales503,
también se podría paralizar esta vía. Empero, esta negativa a la extradición de
presuntos torturadores, sólo puede sostenerse sobre la apertura del
correspondiente procedimiento en España para dirimir la posible
responsabilidad penal del sujeto implicado.
Pues bien, supongamos que el Gobierno español decide no juzgar y no
extraditar, quebrantando todas sus obligaciones internacionales. En este caso se
habilita la competencia de los Estados (incluido por supuesto el del lugar de la
503
Art. 3.
1. No se concederá la extradición de españoles, ni de los extranjeros por delitos de que
corresponda conocer a los Tribunales Españoles, según el Ordenamiento Nacional. La
cualidad de nacional será apreciada por el tribunal competente para conocer de la extradición
en el momento de la decisión sobre la misma, con arreglo a los preceptos correspondientes
del Ordenamiento Jurídico Español, y siempre que no fuera adquirida con el fraudulento
propósito de hacer imposible la extradición.
2. Cuando proceda denegar la extradición por el motivo previsto en el apartado anterior, si el
Estado en que se hayan ejecutado los hechos así lo pidiere el Gobierno Español dará cuenta
del hecho que motivó la demanda al Ministerio Fiscal a fin de que se proceda judicialmente,
en su caso, contra el reclamado. Si así se acordare, solicitará del Estado requeriente que
remita las actuaciones practicadas o copia de las mismas para continuar el procedimiento
penal en España.
3. Cuando el delito se hubiere cometido fuera del territorio del país que solicite la
extradición, ésta podrá ser denegada si la Legislación Española no autorizare la persecución
de un delito del mismo género cometido fuera de España.
421
comisión del delito) que tengan prevista en su legislación interna el ejercicio
universal de la jurisdicción para perseguir y castigar el delito de tortura. Lo que
supondría que el torturador quedaría confinado en el territorio español, pues
fuera de él, estaría a merced de la voluntad de cualquiera de esos Estados con
competencia para enjuiciarle.
Este supuesto hipotético sólo podría darse si España no fuera un Estado
Democrático y de Derecho, pues sólo en ese caso el Poder ejecutivo podría
cercenar la libertad del Poder judicial, vulnerando la separación de poderes y el
sometimiento del Estado al Imperio de la Ley para conseguir sentencias o
indultos fraudulentos. Aunque, probablemente esta afirmación no sea del todo
correcta, porque es de todos conocido que EEUU, definido como ejemplo de
democracia y libertades, invoca su competencia jurisdiccional para
salvaguardar a los miembros de su ejército y fuerzas de seguridad de las
competencias de los tribunales del lugar de los hechos y de los tribunales
penales internacionales, incluida la Corte Penal Internacional de la Haya, que
pretendan juzgarles por tortura u otros crímenes de guerra o contra la
humanidad.
3. JURISDICCIÓN UNIVERSAL DE LOS TRIBUNALES

ESPAÑOLES
El Principio de Universalidad de la jurisdicción se recoge en el art.23.4

de la LOPJ de 6/1985, en el que se afirma que:
“Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de
los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional
susceptibles de tipificarse, según la Ley española, como alguno de los
siguientes delitos:
a. Genocidio y lesa humanidad.
b. Terrorismo.
c. Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
d. Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e
incapaces.
422
e. Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.
f. Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no
trabajadores.
g. Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los
responsables se encuentren en España.
h. Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales,
en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de
protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España.
Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios
internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales
españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos
responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad
española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en
todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal
internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y
una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.
El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá
provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre
los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el
párrafo anterior.
5. Si se tramitara causa penal en España por los supuestos regulados en
los anteriores apartados 3 y 4, será en todo caso de aplicación lo dispuesto en
la letra c del apartado 2 del presente artículo.”
Desde su publicación, este precepto ha sufrido tres reformas, por otras

tantas Leyes Orgánicas, y ha sido objeto de una importante labor interpretativa
por el Tribunal Supremo y el Constitucional nada pacífica, lo que ha motivado
su última reforma mediante L.O. 1/2009, de 3 de noviembre.
423
3.1. Interpretación del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional
El principio de universalidad de la jurisdicción, como se advierte, se

concibe como una excepción del de territorialidad (manifestación del principio
de soberanía de los Estados), al que complementa en la misma medida que el
de personalidad, en el sentido de que pretende complementar la aplicación de
la jurisdicción territorial y compensar sus limitaciones, cuando éste impida la
persecución del delito, en lo que constituye el punto de conexión entre la
soberanía estatal y la norma de Derecho internacional en el que se sostienen las
demandas por violación de intereses supranacionales. La universalidad de la
jurisdicción por tanto, es la estructura o andamio en la que se sostiene la
defensa de bienes jurídicos a los que la comunidad internacional les ha
conferido tal relevancia, que adquieren carácter de bienes jurídicos
internacionales. Esto es, un conjunto heterogéneo de intereses que no podrían
reducirse a un denominador común, salvo en el interés preponderante que les
ha reconocido la comunidad de Estados504 .
Al amparo del art.23.4 LOPJ se han formulado diversas denuncias y
querellas por torturas practicadas fuera del territorio español, cuyos sujetos
activos y pasivos detentan o no nacionalidad española. El éxito de esta práctica
permitía dar sentido al Derecho penal internacional: de un lado, propiciando
que cualquier persona que hubiera sido víctima de estos horribles crímenes en
cualquier lugar pudiera exigir responsabilidad penal a sus victimarios y, de
otro, dotando de contenido coercitivo a las obligaciones adquiridas por el
Estado con la comunidad internacional por la firma de los convenios
internacionales a los que remite el art.23.4. Y todo ello, como consecuencia del
interés común de la comunidad internacional surgido tras la segunda Guerra
Mundial, con los juicios de Nürenberg y del Lejano Oriente, para reprimir tan
abyectos crímenes.
504
Vid. GARCÍA ARÁN, M, El Principio de justicia universal en la L.O. del Poder Judicial,
en GARCÍA ARÁN y LÓPEZ GARRIDO, Crimen internacional y jurisdicción universal (el
caso Pinochet), Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pág. 65 y ss. En el mismo sentido, ANDRÉS
DOMINGUEZ, A.M., Derecho penal internacional, cit., pág. 127.
424
La Convención contra la tortura obliga en su art. 5, como ya se indicó, a
la colaboración de las Partes signatarias en la persecución de los delitos de
torturas tratos o penas inhumanos o degradantes, precisamente para evitar la
impunidad con que los torturadores que actúan al amparo de Estados
totalitarios y criminales pueden violar los derechos humanos. Este precepto ha
servido para exigir responsabilidad penal a quienes sembraron de terror en el
cono sur de América Latina, en donde las dictaduras militares de Guatemala,
Chile, Argentina, Uruguay, Paraguay o Bolivia, son paradigma de la más cruel
violación de derechos humanos. Los asesinatos, ejecuciones masivas, las
torturas y desapariciones forzosas utilizadas también como instrumento de
tortura no sólo para los desaparecidos sino también para las familias que se
sumen en la angustia, miedo e incertidumbre ante la desaparición de sus seres
queridos son prácticas habituales de estos sistemas dictatoriales para eliminar a
los sectores de la población disidentes del régimen político vigente. El terror es
desplegado por los agentes de policía, el ejército, los miembros del servicio
secreto o grupos paramilitares que actúan en la sombra bajo las órdenes del
Gobierno. Para evitar las reacciones de otros Estados u Organismos
internacionales, actúan ocultando la identidad de las víctimas, internándolas en
centros de detención clandestinos, para borrar cualquier huella tanto de la
existencia de la persona como de su paradero o suerte505.
El primero y más conocido de estos procedimientos penales en nuestro
país ha sido el iniciado contra los dirigentes de las juntas militares de Chile y
Argentina, por la Unión Progresista de Fiscales el pasado 28 de marzo de 1996,
mediante denuncia por genocidio, desapariciones forzosas, asesinatos
(ampliada con posterioridad por delito de torturas), ante el juzgado de guardia
de la Audiencia Nacional. El 5 de noviembre el juez de la Audiencia Nacional,
Baltasar Garzón, se declaró competente y el 16 de octubre Augusto Pinochet
era detenido en Londres506, comenzando entonces un largo proceso de
extradición ya conocido.
También se admitió a trámite la denuncia contra la República Argentina
y se abrieron las correspondientes diligencias contra los responsables militares
505
Vid. LANDROVE DÍAZ, Los “desparecidos”, cit. págs. 252 y ss.
506
Vid. LÓPEZ GARRIDO, Contra la impunidad, en GARCÍA ARÁN y LÓPEZ GARRIDO:
Crimen internacional y jurisdicción universal (el caso Pinochet), cit., págs. 33 y ss.
425
de cada arma que, junto a las Fuerzas policiales, las Fuerzas de inteligencia y
algunos grupos civiles, desde 1975 hasta diciembre de 1983, ejecutaron un plan
criminal para eliminar físicamente y torturar a grupos de ciudadanos por su
adscripción a determinados sectores, o por motivos discriminatorios (por razón
de etnia, ideología o religión), mediante acciones paramilitares, coordinadas
por el ejército que asesinaban a plena luz del día a fin de desestabilizar el
régimen político constitucional, desacreditar al Gobierno y después, la cúpula
militar, presentarse como la mejor solución ante la situación de desgobierno
creada.
Centrando nuestra atención en el delito de torturas - objeto de este

trabajo-, éstas se aplicaron sistemáticamente sobre todos y cada uno de los
detenidos.
La actuación de la Audiencia Nacional ha permitido la detención y
enjuiciamiento de alguno de los responsables de tan repulsivos crimines, como
los militares argentinos Adolfo Scilingo y Ricardo Cavallo. El primero, fue
declarado culpable de un delito de lesa humanidad en virtud de sentencia de la
Audiencia Nacional de abril de 2005. El segundo, fue condenado el 1 de
octubre de 2007 por el Tribunal Supremo como responsable de 30 asesinatos y
una detención ilegal, siendo re-extraditado en marzo de 2008 a su país de
origen, donde está siendo juzgado507.
Tres años después de la denuncia formulada ante la Audiencia Nacional

contra Chile y la República Argentina, el 27 de abril de 1999 se plantea
denuncia esta vez contra generales y mandatarios guatemaltecos por los
crímenes de genocidio, asesinatos, detención ilegal terrorismo y tortura
cometidos entre 1978 y 1986. Lo que ha motivado distintas y enfrentadas
interpretaciones del ejercicio de la jurisdicción universal entre la Audiencia
Nacional, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, desembocando
507
Cfr. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Casos ante los tribunales españoles
http://www.es.amnesty.org/campanas/justicia-internacional/jurisdiccion-universal/casos-ante-
los-tribunales-espanoles/
Visitada en junio 2013.
426
todo ello en la modificación del art. 23.4 de la LOPJ, por L.O. 1/2009, de 3 de
noviembre, que a continuación analizamos.
A. Interpretación dada por la jurisdicción ordinaria del art. 23.4 de

la LOPJ. El “caso Guatemala”
Los órganos de la jurisdicción ordinaria han esgrimido diversos

argumentos para hacer una interpretación restrictiva de este precepto que se
contrapone a la propia literalidad del mismo, como a continuación se expone.
1) Pleno de la Audiencia Nacional: el carácter supletorio de la

universalidad exige prueba diabólica de inactividad de los órganos judiciales
territoriales (Auto de 27 de marzo de 2000)
El juzgado central de instrucción, nº 1 admitió a trámite la denuncia y las

posteriores querellas que se adhirieron a esta causa, aplicando el mismo
argumento empleado en los procesos seguidos contra Chile y Argentina, esto es
el principio universal de la jurisdicción (art. 23.4) como supletorio del
principio de territorialidad previsto en el Convenio para la prevención y
sanción del genocidio, calificando los hechos como genocidio en conexión con
los de terrorismo y tortura, mediante auto de 27 de marzo de 2000.
El Ministerio Fiscal recurrió esta decisión, argumentando falta de
competencia de los tribunales españoles para conocer de tales hechos, al
considerar que los fundamentos en los que se sostuvo la competencia
jurisdiccional de los tribunales españoles para enjuiciar los hechos denunciados
en las causas seguidas contra Chile y Argentina, no son extrapolables a la
situación de los militares y políticos de Guatemala denunciados, pues mientras
en aquellos dos Estados existen normativas que impiden el ejercicio de la
jurisdicción territorial que predica el Convenio para la prevención y sanción
del genocidio, tal impedimento no ha quedado suficientemente probado en
relación al Gobierno y los órganos judiciales guatemaltecos.
427
El Pleno de la Sala de la Audiencia nacional en su auto de 13 de
diciembre de 2000 que resuelve el recurso de apelación, hace suyos estos
argumentos, añadiendo que no hay constancia de que el juzgado territorial
competente se haya negado a conocer de los hechos denunciados. Resuelve en
consecuencia, la inadmisión de la querella pero además llega hasta el extremo
de exigir a las partes actoras una prueba diabólica, esto es, prueba plena de que
los juzgados guatemaltecos no van a juzgar este asunto.
2) El Tribunal Supremo limita la universalidad bajo el canon

interpretativo del art.5 de la Convención contra la tortura y otros convenios
(STS 327/ 2003 de 25 de marzo)
El auto de 13 de diciembre de 2000 de la Audiencia Nacional, fue

recurrido por las acusaciones ante el Tribunal Supremo, que confirmó el fallo
del Pleno de la Audiencia respecto del delito de genocidio y de terrorismo,
aunque reconoce la competencia del Tribunal español en relación al delito de
tortura de víctimas españolas.
Considera el Alto tribunal que la extensión extraterritorial de la ley penal,
“se justifica por la existencia de intereses particulares de cada Estado, (…)
sobre la base del principio real o de defensa o de protección de intereses y del
de personalidad activa o pasiva. En estos casos el establecimiento unilateral
de la jurisdicción tiene su sentido y apoyo fundamental, aunque no exclusivo,
en la necesidad de proveer a la protección de esos intereses por el Estado
nacional.
Cuando la extensión extraterritorial de la ley penal tenga su base en la
naturaleza del delito, en tanto que afecte a bienes jurídicos de los que es titular
la Comunidad Internacional, se plantea la cuestión de la compatibilidad entre
el principio de justicia universal y otros principios de derecho internacional
público.
A este respecto, es preciso tener en cuenta que (…) no existe ninguna
objeción al principio de justicia universal cuando éste proviene de una fuente
reconocida del Derecho internacional, especialmente cuando ha sido
428
contractualmente aceptado por Estados parte de un Tratado. (…) Por el
contrario, cuando solo ha sido reconocido en el Derecho penal interno, en la
práctica, los alcances de dicho principio han sido limitados por la aplicación
de otros igualmente reconocidos en el Derecho internacional.” (FJ 8º)
Aunque el Tribunal Supremo exige que “(…) un punto de conexión que
legitime la extensión extraterritorial de su jurisdicción.” (FJ 9º).
Sin embargo, en algunas ocasiones, cuando “(…) se hayan cometido
crímenes de Derecho internacional con el consentimiento o, incluso la
participación directiva, de las autoridades del Estado, lo que podría impedir
su efectiva persecución. (…).En estas ocasiones –reconoce el Tribunal- se
podría explicar la actuación individual de cualquier Estado para proteger los
bienes afectados. (FJ 9º)
Recuerda el Tribunal además que “el principio de no intervención en
asuntos de otros Estados (artículo 2.7 Carta de las Naciones Unidas) admite
limitaciones en lo referente a hechos que afectan a los derechos humanos, pero
estas limitaciones solo son inobjetables cuando la posibilidad de intervención
sea aceptada mediante acuerdos entre Estados o sea decidida por la
Comunidad Internacional (…)”.(FJ 9º)
En aplicación de los argumentos esgrimidos, concluye el Tribunal en el

siguiente sentido, respecto a “la calificación de los hechos como constitutivos
de un delito de torturas”, se admite la competencia de la jurisdicción penal
española puesto que “en las denuncias se contienen hechos que afectan a
personas de nacionalidad española (…)”. “La comisión de estos hechos que
afectan a ciudadanos españoles se atribuye por los denunciantes a
funcionarios públicos o a otras personas en el ejercicio de funciones públicas,
o instigados por ellas o con su consentimiento, lo que autoriza a mantener
inicialmente la jurisdicción de los Tribunales españoles, con base en el
artículo 23.4.g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las disposiciones
de la Convención contra la Tortura, sin perjuicio de las cuestiones de tipicidad
u otras que pudieran plantearse y que deberán ser resueltas en el momento
procesal oportuno, tras oír debidamente al Ministerio Fiscal y a las partes”.
(FJ 12º)
429
En definitiva lo que hace el TS es aplicar el criterio reconocido en
tratados como la Convención contra la tortura en su art.5, para interpretar el
ámbito de aplicación del art. 23.4, en la prevención y castigo del delito de
genocidio o cualquier otro de los previstos en este artículo de la LOPJ.
Argumento que se reitera en la SSTS 319/2004, de 8 de marzo y 1362/2004,
de 15 de noviembre, ambas en relación al “caso Adolfo Scilingo”.
B. Interpretación del TC del principio de universalidad: carácter

absoluto de la universalidad en garantía del derecho a la tutela judicial
efectiva (STC 237/2005, de 26 de septiembre)
El Constitucional declara nulo el fallo de la sentencia del Supremo dado

el carácter ilimitado de la jurisdicción universal que proclama el art.23.4 de la
LOPJ, en virtud de la exégesis del propio precepto, el Derecho internacional y
la doctrina del propio Tribunal Constitucional.
En su razonamiento cita la STC 21/1997, de 10 de febrero, FJ 3, en la
que puso de manifiesto que; “al establecer la extensión y límites de la
jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles, el art. 23.4 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, atribuye el conocimiento
por nuestros órganos judiciales de los hechos cometidos por españoles y
extranjeros fuera del territorio nacional cuando los mismos sean susceptibles
de tipificación como delitos, según la Ley penal española, en ciertos supuestos
(...)”. Y recuerda que su STC 87/2000, de 27 de marzo afirma que “el
fundamento último de esta norma atributiva de competencia radica en la
universalización de la competencia jurisdiccional de los Estados y sus órganos
para el conocimiento de ciertos hechos sobre cuya persecución y
enjuiciamiento tienen interés todos los Estados, de forma que su lógica
consecuencia es la concurrencia de competencias, o dicho de otro modo, la
concurrencia de Estados competentes”.(FJ 3º)
El Constitucional coincide con la Audiencia Nacional y el TS en que,

efectivamente, tanto la interpretación del art. 23.4 LOPJ literal, como la
430
voluntad legislatoris, otorgan un alcance muy amplio al principio de
jurisdicción universal, que solamente encuentra limitación expresa en el
principio de cosa juzgada. Lo que no impide que la exégesis de dicho precepto
pueda estar presidida por otro criterio interpretativo más restrictivo. (FJ3º)
No obstante, -aclara el Tribunal Constitucional-, cuando esa labor
exegética lleve a restringir el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción,
“(…) tal reducción teleológica se alejaría del principio hermenéutico pro
actione y conduciría a una aplicación del Derecho rigorista y
desproporcionada contraria al principio consagrado en el art. 24.1 CE. Tal es
el cauce analítico que debemos seguir”. (FJ 3º)
Además, estima que “con la exigencia de prueba de hechos negativos se
enfrenta al actor a la necesidad de acometer una tarea de imposible
cumplimiento, a efectuar una probatorio diabólica.
De otra parte con ello se frustra la propia finalidad de la jurisdicción
universal consagrada en el art. 23.4 LOPJ y en el Convenio sobre Genocidio,
por cuanto sería precisamente la inactividad judicial del Estado donde
tuvieron lugar los hechos, (…) la que bloquearía la jurisdicción internacional
de un tercer Estado y abocaría a la impunidad del genocidio.” (FJ 4º)
En cuanto a los otros dos criterios de conexión que se proponen (el de

personalidad pasiva y el principio real, de protección o de defensa) el Tribunal
Constitucional considera que tal interpretación del art.23.4 de la LOPJ
sobrepasa los límites que establece el derecho a la tutela judicial efectiva del
artículo 24.1 de la Constitución y reduce el ámbito de aplicación del art.24.1 de
la LOPJ hasta casi suponer una modificación del artículo.
De otra parte – según el Tribunal Constitucional- la restricción basada en

la nacionalidad de las víctimas no encuentra cobertura legal y cercenaría la
aspiración de persecución universal del delito.
Por lo tanto, concluye el Tribunal Constitucional que “tanto el Auto de la
Audiencia Nacional de 13 de diciembre de 2000 como la Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003 han vulnerado el derecho a la
431
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los demandantes en su vertiente de
acceso a la jurisdicción, (…)”. (FJ 10º)
Tras esta sentencia, aunque la Corte de Constitucionalidad de Guatemala,

máximo Tribunal de justicia de aquél país, resolvió el pasado 19 de diciembre
de 2007, que España no es competente para juzgar los hechos denunciados en
la causa abierta ante la Audiencia Nacional, el magistrado titular del Juzgado
Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional, mantiene abierta la
investigación.
3.2. Reforma del art. 23.4 de la LOPJ por Ley Orgánica 1/2009, de 3
de noviembre
La Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley

de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina
judicial, realiza un cambio en el tratamiento de la jurisdicción universal, a
través de la modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
incorporando, por un lado, delitos que no estaban incluidos y cuya persecución
viene amparada en los convenios y costumbres del Derecho Internacional,
como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra, y permitiendo adaptar y
clarificar el precepto de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la doctrina
emanada del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
como se dice en el punto II de su preámbulo.
La modificación que introduce esta reforma, como se afirma en el
preámbulo, afecta a la aplicación de la jurisdicción universal de los tribunales,
para restringir y cercenar el ámbito de aplicación del art. 23.4 de la LOPJ, en el
sentido propuestos por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de febrero de
2003 ya comentada. En efecto, el nuevo texto del artículo es el siguiente:
“Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios
internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales
españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos
responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad
432
española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en
todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal
internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y
una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.
párrafo anterior”.
Es decir, esta nueva jurisdicción universal sólo servirá a los intereses

individuales del Estado español, para lo que incluye aquellos elementos de
conexión a los que hacía mención la STS de 25 de febrero de 2003. En este
sentido, en relación al objeto de nuestro estudio, la tortura debe ser perseguida
a través de art. 23.4, h) pero ahora, sólo cuando: a) los delitos se cometan en
cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de una aeronave o un buque
matriculados en el Estado español; b) el presunto delincuente sea de
nacionalidad española; c) la víctima sea nacional de España; y d) exista un
vinculo especial con el Estado español.
Todo ello siempre que no exista un procedimiento abierto en el país
donde ocurrieron los hechos o por un tribunal internacional competente, en
cuyo caso los tribunales españoles deberán apartarse del proceso, confiriendo
así de manera expresa a la jurisdicción española carácter supletorio.
Con esta nueva redacción, se vacía de contenido la jurisdicción universal
convirtiéndola en un principio híbrido, compuesto por los principios de
personalidad (activa y pasiva) y real de la jurisdicción en relación a
determinados delitos que interesen especialmente al Gobierno español, que son
los que cita el propio precepto. Pero además, como señala MUÑOZ
CONDE508, el legislador otra vez deja sin resolver importantes cuestiones,
como por ejemplo, los casos en que un ciudadano extranjero en su propio país
atente contra un nacional español con algún delito no previsto en el art. 23.4 de
la LOPJ y se refugie en España pues si aquél país no reclama su extradición, el
agresor quedaría impune. Para colmar esas lagunas, la doctrina mayoritaria
508
Vid. MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN., Derecho penal. Parte general, cit., pág. 162.
433
reclama la incorporación a nuestro Derecho del principio de justicia supletoria,
tal como ha hecho Alemania. Con arreglo a este criterio de supletoriedad de la
jurisdicción, el Estado alemán se reserva el derecho de enjuiciar los hechos
cometidos en el extranjero, si el país competente para hacerlo se abstuviera de
enjuiciarlo.
Es probable que esta última modificación del art.23.4 de la LOPJ
obedezca al deseo del Gobierno de evitar conflictos con aquellos Estados que,
a pesar de violar de manera sistemática los derechos humanos, tienen un peso
económico y/o político relevante en la Comunidad internacional. En este
sentido conviene recordar que la Audiencia Nacional mantiene abiertas varias
causas por violación de derechos humanos509.
En cualquier caso, lo que no admite dudas es que la reforma realizada por
Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en el art 23.4 de la LOPJ y la
efectuada en el art.131.2 del Código penal que regula la interrupción de los
plazos de prescripción del delito, suponen un serio recorte de los derechos a las
víctimas de atentados contra los más elementales derechos humanos.
4. LA EXTRADICIÓN COMO AUXILIO JUDICIAL EN LA

CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O
PENAS CRUELES INHUMANOS O DEGRADANTES. EXTRADICIÓN
ACTIVA EN ESPAÑA
El art. 5 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas

inhumanos o degradantes prevé, como medio de colaboración entre los Estados
509
Sin hacer un recuento exhaustivo podemos citar las siguientes: en el año 1990 se formularon
dos querellas contra autoridades de la República Popular China por delitos de genocidio y
torturas contra miembros de la organización “Falun Gong” que, tras ser inadmitidas por la
Audiencia nacional, el Tribunal Constitucional dictó Sentencia en 2007 declarando la
competencia de los Tribunales españoles para conocer e investigar tales hechos, el caso sigue
vivo. “Caso Tibet”: En junio de 2005 se formuló querella contra miembros del Partido
Comunista Chino por presuntos delitos de genocidio, torturas, terrorismo y delitos de lesa
humanidad cometidos desde 1980 a 1990 sobre la población tibetana. La Audiencia Nacional
se declaró competente en 2006 para enjuiciarlos. Vid. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Casos
ante los tribunales españoles.
http://www.es.amnesty.org/campanas/justicia-internacional/jurisdiccion-universal/casos-ante-
los-tribunales-espanoles/
434
signatarios para evitar la impunidad de tales delitos, el ejercicio extraterritorial
de la jurisdicción510. Para ello, dispone una serie de normas orientadas a
propiciar el auxilio judicial internacional penal en materia de detención y
extradición.
En relación a la extradición del sujeto, prescribe:
“Art. 7
1. El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdicción sea hallada la
persona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que
se hace referencia en el artículo 4, en los supuestos previstos en el artículo 5,
si no procede a su extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes
a efectos de enjuiciamiento.
2. Dichas autoridades tomarán su decisión en las mismas condiciones
que las aplicables a cualquier delito de carácter grave, de acuerdo con la
legislación de tal Estado. En los casos previstos en el párrafo 2 del artículo 5,
el nivel de las pruebas necesarias para el enjuiciamiento o inculpación no será
en modo alguno menos estricto que el que se aplica en los casos previstos en el
párrafo 1 del artículo 5.
3. Toda persona encausada en relación con cualquiera de los delitos
mencionados en el artículo 4 recibirá garantías de un trato justo en todas las
fases del procedimiento.”
En el ordenamiento español, la extradición es un procedimiento especial

de carácter mixto en el que se distinguen dos fases: una gubernativa y otra
judicial, cuyo régimen jurídico se establece en los Tratados internacionales o
en la Ley atendiendo al principio de reciprocidad, quedando excluidos de la
510
Artículo 5
1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los
delitos a que se refiere el artículo 4 en los siguientes casos:
a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de
una aeronave o un buque matriculados en ese Estado;
b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;
c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado.
2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción
sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio
bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición, con arreglo al artículo 8, a
ninguno de los Estados previstos en el párrafo 1 del presente artículo.
3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad
con las leyes nacionales.
435
extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de
terrorismo (art.13.3 CE). En consecuencia, habrá que estar a lo acordado por
los Estados en los instrumentos internacionales sobre esta materia.
La Ley española regulará lo no previsto en esos acuerdos internacionales,
pero también cuando estos existan atendiendo en este caso al principio de
reciprocidad, y por último también será necesario atender a lo previsto en el
ordenamiento jurídico del Estado extranjero511. Por tanto, no es ocioso afirmar
con MUÑOZ CONDE512 que éste es un instituto de marcado carácter político,
pues será el Gobierno quien marque sus líneas directrices a través de esos
acuerdos internacionales.
La Extradición activa es el instrumento que permite hacer efectiva la

competencia jurisdiccional extraterritorial del Estado. En España esta
institución viene regulada en el art. 13.3 de la CE como ya se indicó, y en el
Título VI del Libro IV (arts. 824 a 846) de la LRCR, que prohíbe las sentencias
en ausencia.
Desde la perspectiva de la naturaleza del acto por el cual el Gobierno
acuerda o deniega la extradición activa, se ha suscitado la controversia en
relación a su posible control por la jurisdicción contencioso-administrativa por
tratarse de un acto administrativo al incardinarse en los supuestos previstos en
el art. 106 de la CE, o si por el contrario, se trata de un acto de Gobierno de
política exterior, que por mandato del art. 97 de la CE, es una facultad que sólo
corresponde a éste ejercer, como sujeto de derecho internacional.
Esta cuestión ha sido aclarada por el TS, Sala de lo Contencioso-
administrativo, en sentencia de 31 de mayo de 2005, a propósito de la
resolución del Consejo de Gobierno, que acordó denegar la solicitud de
extradición activa de 39 militares argentinos, interesada por el juzgado de
instrucción central, nº 5 de la Audiencia Nacional. Denegación que el Consejo
de Ministros fundó en la consideración de un hecho nuevo y posterior a la
solicitud del juzgado, cual fue, la anulación de la Ley de Punto y Final y de
Obediencia Debida argentinas, que hasta ese momento impedía el
511
Vid. LANDROVE DÍAZ, Introducción al Derecho penal español, cit., pág.139.
512
436
enjuiciamiento por los delitos de genocidio, terrorismo y torturas de los
reclamados.
En relación a si la actuación del Consejo de Ministros por la que se

deniega el traslado de una solicitud de extradición es un acto de Gobierno en
materia de política exterior ajeno al control jurisdiccional (art.97 CE) o un acto
administrativo (art.98 CE), el Tribunal afirma que el acto del Consejo de
Ministros impugnado tiene naturaleza administrativa. Al respecto recuerda que
“es un acto del Gobierno, en cuanto que emana del órgano de Gobierno al que
se refiere y configura el art.98 de la Constitución, no es un acto de Gobierno de
aquellos que la Ley del Gobierno atribuye en el art. 2 al Presidente del
Gobierno y en el art. 5 al Consejo de Ministros como órgano colegiado del
Gobierno, sino que constituye un acto administrativo que el legislador atribuye
al Gobierno en sentido orgánico, y que se encuadra en el apartado k) del art. 5
de la Ley del Gobierno”. Y, como acto que “emana de una Administración
pública está sujeto al Derecho Administrativo, y, por ende, al control de la
legalidad de la actuación administrativa que establece el art.106 de la
Constitución y que se encomienda a los Tribunales del Orden Contencioso
Administrativo y en este supuesto al Tribunal Supremo.” (FJ.3º)
No obstante, aclara el Tribunal que los actos del Gobierno a los que se
refiere el art. 97 CE, también están sujetos a control de los tribunales, cuando
se trate de cuestiones que se susciten en relación con “la protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la
determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en
relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las
Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos”.
(FJ.3º)
En cuanto a la cuestión de fondo, esto es, si el Consejo de Ministros es
competente para denegar una solicitud de extradición al tribunal, tal como se
expone en el art.5, k) de la Ley 50/1997 del Gobierno, así como en los art. 821
y 824 de la LECR, en interpretación conjunta con los artículos 826, 827, 828,
831 y 832, así como de la aplicación analógica de la Ley 4/ 1985 de
437
Extradición pasiva, el Consejo de Ministros es competente para denegar una
solicitud de extradición al tribunal.
La expresada Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2005 afirma que el procedimiento de
extradición activa es un procedimiento judicial, de auxilio jurisdiccional en
materia penal, por lo que exige como requisito necesario que se haya dictado
auto motivado de prisión o recaído sentencia firme contra los acusados que se
reclaman; procedimiento, al que no es aplicable por analogía la Ley de
extradición pasiva, pues no existe identidad de razón como exige el art. 4.1 el
Código Civil.
Estima el Tribunal que, de la lectura de los preceptos del Título VI, del
Libro IV de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, se infiere que la
decisión de pedir la extradición es del juez, bien invocando el tratado
internacional que así lo establezca en su resolución, o bien a través de vía
diplomática. “A juicio de la Sala la decisión de solicitar la extradición
corresponde de modo exclusivo y excluyente al Tribunal que conoce de la
causa, términos en los que se expresa el art. 828 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, mientras que la función de los órganos de la Administración del
Estado no va más allá de trasladar a los órganos de la Administración del
Estado requerido esa decisión judicial, para que aquellos adopten la
resolución que a ellos compete” (F.J 4º)
Sin embargo, recordando su Sentencia de 17 de julio de 2003, el Tribunal
Supremo afirma que también es función del Consejo de Ministros previa a la
decisión de cursar la solicitud, valorar la petición y el conjunto de la
documentación remitida, constatar que se reúnen los requisitos formales y que
existe Auto de procesamiento y/o de prisión, tomar en consideración los
preceptos aplicables de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, por último,
interpretar sistemáticamente la legislación nacional e internacional sobre
extradición, y, especialmente, los artículos 1.4º y 5 del Tratado de Extradición
entre España y Mónaco de 3 de abril de 1882.
Ahora bien, una vez comprobada la concurrencia de estos requisitos o, en
su caso, interesando al juzgado remitente la subsanación pertinente por la falta
de alguno de ellos, el Consejo de Ministros, a diferencia de lo previsto para la
438
extradición pasiva, no puede más que adoptar la decisión de trasladar al Estado
requerido (donde se encuentra el sujeto reclamado), la solicitud de extradición.
Recordamos que en la extradición pasiva el Consejo de Ministros sí puede
decidir sobre si accede o no a extraditar al sujeto que se encuentra en territorio
español, aun cuando la decisión del órgano judicial que esté conociendo sobre
tal extradición pasiva sea favorable a la misma (FJ 4º).
Respecto a la valoración del hecho nuevo sobrevenido (anulación del las

leyes de Punto final y Obediencia debida argentinas), entiende el Tribunal que
no es competencia del Consejo de Ministros pronunciarse sobre la nueva
situación legal del Estado argentino, para sostener su negativa a trasladar la
solicitud de auxilio judicial. (FJ. 5º).
5. LIMITES AL AUXILIO JUDICIAL ANTE EL RIESGO DE

SUFRIR TORTURA. EXTRADICIÓN PASIVA EN ESPAÑA Y LA
OBLIGACIÓN DE NO ENTREGAR AL SUJETO RECLAMADO ANTE
EL RIESGO DE SUFRIR DE TORTURA
El derecho a no ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes

también puede ser violado cuando, en determinadas circunstancias, se expulsa
a un extranjero que reside ilegalmente en España ya sea en aplicación del art.89
del Código penal, que contempla la sustitución de la pena inferior a 6 años por
la expulsión del territorio español, de una orden de expulsión o deportación de
a cuerdo a la normativa en materia de extranjería, o por ser extraditado, en
virtud del “principio de no devolución” establecido en el art. 3 de la
Convención contra la tortura. En efecto, la Convención contra la tortura
establece límites a la colaboración internacional de los Estados en materia de
auxilio judicial, al exigir que la extradición o entrega de los reclamados se
realice siempre que no existan sospechas fundadas de que el Estado solicitante
someterá a torturas al reclamado. En este sentido dice el art. 3 de la
Convención:
439
“Art. 3
1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o
extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para
creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura.
2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades
competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes,
inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un
cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los
derechos humanos.”
Coincido con SÁNCHEZ LEGIDO513 en la inteligencia de que la

proclamación del principio de no devolución o extradición en caso de peligro
de sufrir tortura que hace la Convención contra la tortura es más amplia que la
cláusula refoulement que proclama el art.33 de la Convención de Ginebra sobre
el Estatuto de los Refugiados514, así como las establecidas en el art. 3.2
Convenio Europeo de 1957 sobre Extradición o en el art. 5 de la Convención
Europea de 1977 para la Supresión del Terrorismo515.
El principio de no devolución o extradición por causa de tortura fue
introducido de forma expresa por primera vez en la Convención contra la
tortura como ya se expuso en el Capítulo V. En otros textos internacionales
que, aun contemplando la prohibición de la tortura, nada dicen a este respecto,
513
Vid. SÁNCHEZ LEGIDO, A., Garantías diplomáticas, no devolución y prohibición de la
tortura, en Revista Española de Derecho Internacional, Vol. 60, nº 1, enero-junio 2008, págs.
13 y ss. Así como las sentencias del THDH allí citadas.
http://www.libroenlace.com/libro-doc-garantias-diplomaticas-no-devolucion-y-prohibicion-de-
la-tortura/830500/
Visitado marzo de 2011.
514
Artículo 33. Prohibición de expulsión y de devolución (refoulement).
1. Ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un
refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones
políticas.
2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que
sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se
encuentra o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por delito particularmente
grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país.
515
Clausula que también se contiene en la Convención Interamericana sobre Extradición de
1981 (art. 4.5), en la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes de 1979 (art. 9), en
numerosos tratados bilaterales de extradición inspirados en el Tratado Modelo sobre la materia
aprobado por la Asamblea General en 1990 (art. 3), o en el párrafo duodécimo de la Decisión
Marco relativa a la Orden Europea de Detención y Entrega de 2002.
440
son sus órganos de control los que, a través de su labor interpretativa mediante
la doctrina de asimilación, han reconocido que este principio está incluido y
deriva del carácter absoluto de la prohibición de la tortura.
Un claro ejemplo de esta labor interpretativa extensa por razón de
materia, es la que viene realizando el TEDH, cuya labor hermenéutica ha
propiciado una abundante doctrina al respecto. Y lo mismo cabe decir de la
Comisión de Derechos Humanos en relación a la prohibición de la tortura que
establece el PIDCP. La doctrina creada tanto por la Comisión Europea de
Derechos Humanos como por el TEDH constituyen un referente internacional
en esta materia, alcanzando especial significado su sentencia de 7 de julio de
1989, Soering c. Reino Unido en la que el Tribunal estimó que la extradición
de un joven alemán con problemas de salud mental del Reino Unido a Estados
Unidos, para ser juzgado en el Estado de Virginia por estar implicado en el
asesinato de los padres de su novia, constituye una violación del art. 3, pues
dado que es presumible su condena a pena de muerte, el sujeto está en riesgo
de sufrir un trato inhumano como consecuencia de su sometimiento al
denominado “corredor de la muerte”.
Esta exégesis amplía el significado de la prohibición absoluta de la

tortura y ha sido asumida por otros órganos de control de instrumentos
internacionales que la prohíben.
En la casuística sobre esta materia del TEDH, se pueden encontrar
sentencias en las que se ha estimado aplicable la obligación de no devolución
mediando riesgo por tortura, con independencia de la motivación o
procedimiento en que sostuviera, esto es, de extradición, devolución o de
expulsión. A tal efecto, se comprueba si en el riesgo que alega el individuo
concurren los requisitos de realidad, inmediatez y previsibilidad. Para ello se
evalúa un periodo acotado de la situación del país solicitante que comprende
tanto el mismo momento en que formula su solicitud, como su pasado reciente
a fin de averiguar la evolución del respeto a los derechos humanos. En este
sentido, la Convención contra la tortura en su art.3.2 afirma que a los efectos
de determinar la existencia del riesgo habrá de tenerse en cuenta, “la existencia
en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas,
441
patentes o masivas de los derechos humanos”. Si bien, el Tribunal europeo de
Derechos humanos ha matizado que este precepto exige, además, cierto grado
de concreción de este riesgo en el individuo afectado en atención a sus
circunstancias personales, como son, ser un activista político, representante de
alguna religión, etc.
Ahora bien, la carga de la prueba del riesgo de ser torturado recae en el
individuo que invoca este principio; sin embargo, dada la dificultad de probar
unos hechos que han sucedido en un Estado distinto de aquél en que se
desarrolla el proceso sobre la pertinencia o no de extraditar al requerido, el
Tribunal europeo de Derecho humanos considera suficiente que, al menos, la
actividad probatoria del individuo constituya un indicio de prueba razonable,
correspondiendo entonces al Estado acusado de tales prácticas desvirtuar tal
acusación. El Tribunal del Estado que decide sobre la extradición, valorará los
elementos de prueba aportados, pudiendo además solicitar como diligencia
final (motu proprio) información de alguna organización internacional pro
derechos humanos sobre el respeto a los derechos humanos en el país
solicitante.
Toda esta doctrina ha sido seriamente cuestionada por el Reino Unido a
raíz de los atentados del 11 de septiembre de 2001, contra EEUU por el grupo
Al Qaeda.
La política surgida en el Reino Unido ante la amenaza terrorista, llevó al
Gobierno de este país a cuestionar la aplicación del principio de no devolución
ni extradición, con la finalidad de cambiar la interpretación dada por el TEDH
cuando existe “riesgo cierto” de ser sometido a malos tratos, es decir, su
devolución violaría el artículo 3 del CEDH516.
Para ello el Reino Unido inició una estrategia con dos vías de actuación:
de un lado, acordando tratados bilaterales internacionales en los que se
establecen como instrumentos suficientes para enervar el principio de no
devolución las garantías diplomáticas. Y de otro, tratar de cambiar la doctrina
del TEDH sobre el principio de no devolución.
El Gobierno del Reino Unido, una vez consiguió el apoyo de Portugal,
Eslovaquia y Lituania, formalizó su pretensión ejerciendo su derecho de
516
STHDH de 15 de noviembre de 1996, caso Chahal v. Reino Unido.
442
intervención durante la tramitación del asunto Ramzi c. Holanda, que fundó en
cinco puntos para rebatir la doctrina Chahal:
1º) Sitúa su argumentación ante la amenaza yihaidista y la necesidad de
dar respuesta concreta ante el interrogante de qué hacer con los extranjeros
sospechosos de realizar actividades terroristas.
2) Critica la doctrina del Tribunal ya que con ella protege los derechos
fundamentales de personas que no respetan la vida de ciudadanos amenazados
por ese terrorismo.
3) Propone, de un lado, que la clausula de no devolución o exclusión sólo
se aplique a las formas de tortura más graves y, de otro, que esta cláusula sólo
opere cuando el riesgo de sufrir tortura sea especialmente elevado.
El Tribunal contestó que: “la posibilidad de que (una persona) plantee
una seria amenaza para la comunidad en caso de no ser devuelta no reduce en
modo alguno el nivel de riesgo de maltrato a que la persona pueda estar
sometida en caso de devolución”517
En resumen, parece evidente que el TEDH desechó la propuesta del

Reino Unido junto a la de otros Estados europeos, porque sus argumentos
suponen una aplicación del principio de no de devolución o extradición que no
es otra cosa que una vertiente más del florecimiento en los últimos años de los
postulados del Derecho penal del enemigo.
Veamos ahora la aplicación de la doctrina del TEDH por nuestros
tribunales.
La extradición pasiva se concibe como un acto de soberanía del Poder
Ejecutivo, sometido a las garantías constitucionales y legales, sin perjuicio de
su aspecto técnico penal y procesal que han de resolver los Tribunales en cada
caso con intervención del Ministerio Fiscal. En este aspecto del procedimiento
de extradición pasiva es donde se va a centrar este estudio con la finalidad de
analizar en qué supuestos la extradición pasiva puede violar tanto las
disposiciones que vinculan al Estado español respecto de la prohibición de la
tortura y los tratos inhumanos o degradantes como las internas.
517
Vid. Sentencia del THDH de 28 de febrero de 2008, recaída en el asunto Saadi c. Italia,
que presenta alegaciones semejantes a las formuladas por el Reino Unido, de las que
destacamos la siguiente afirmación.
443
En España, la normativa vigente en esta materia, la encontramos en el
art.13.3 de la CE y en la Ley 4/1985, de 21 de marzo (LEP en adelante). Todas
las actuaciones procesales previstas en la LEP que se desarrollan en la fase
judicial (detención, declaración, prisión provisional, etc.), estarán regidas por
las garantías previstas en la LECR y la CE, pudiendo, por tanto, ser recurridas
en amparo, según determina la LOTC cuando en alguno de estos actos se hayan
vulnerado derechos fundamentales garantizados por nuestra carta Magna.
En cuanto al objeto de este estudio, es necesario subrayar que la LEP

prevé un catalogo de supuestos en los que se justifica la no extradición de la
persona solicitada (art. 4 y 5 de la LEP), y entre estos supuestos, se recoge la
denegación de este auxilio judicial si existen razones fundadas para creer que el
extraditado será sometido a tortura. En concreto la LEP, establece en su art.4.6:
“Cuando el Estado requeriente no diera la garantía de que la persona
reclamada de extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas
que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes”.
La demanda de solicitud518 de extradición se formulará por vía

diplomática, o directamente por escrito del Ministro de Justicia de la parte
requeriente al Ministro de Justicia español, debiendo acompañarse de
originales o en copia auténtica y una traducción oficial al español de la
siguiente documentación:
a. La sentencia condenatoria o el auto de procesamiento y prisión o
resolución análoga según la legislación del país requeriente con expresión
sumaria de los hechos y lugar y fecha en que fueron realizados.
b. Cuantos datos sean conocidos sobre la identidad, nacionalidad y
residencia del sujeto reclamado y, a ser posible, su fotografía y huellas
dactilares.
c. Copia de los textos legales con expresión de la pena aplicable.
d. Si el hecho estuviere castigado con alguna de las penas a que se refiere
el número 6, del artículo 4, el Estado requeriente dará seguridades, suficientes
a juicio del Gobierno Español, de que tales penas no serán ejecutadas.
518
Atr.7 LEP
444
Los órganos judiciales competentes para instruir el procedimiento de
extradición pasiva son los Juzgados Centrales de Instrucción de guardia
(art.9.2.LEP), cuyas resoluciones en forma de Auto serán recurribles mediante
recurso de reforma. La labor de enjuiciar recaerá en la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional (art.12.2). Las resoluciones de estos órganos tendrán forma
de auto, recurribles en súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la
Audiencia nacional.
Presentada la demanda en el plazo de 40 días, prorrogables por otros 40,
a tenor de lo establecido (art.10), y acordada la continuación del procedimiento
por el Gobierno español, el Juez, a cuya disposición estuviere el reclamado,
ordenará la inmediata comparecencia de éste, quien deberá hacerlo asistido de
abogado y, en su caso, de intérprete. Se citará siempre al Ministerio Fiscal
(art.12.1).
Una vez identificado el detenido, el Juez le invitará a que manifieste, con
expresión de sus razones, si consiente en la extradición o intenta oponerse a
ella; si consintiera y no se suscitaran obstáculos legales que a ello se opongan,
el Juez podrá acceder, desde luego, a la demanda de extradición. En otro caso
adoptará la resolución que proceda, bien ordenando la libertad del detenido o
bien elevando su detención a prisión, si antes no hubiera decretado ésta, con o
sin fianza u otras medidas previstas en el apartado 3 del artículo 8 (vigilancia a
domicilio, orden de no ausentarse de un lugar determinado sin la autorización
del Juez, orden de presentarse periódicamente ante la autoridad designada por
el Juez, retirada de pasaporte y prestación de una fianza. El incumplimiento de
estas medidas dará lugar a la prisión provisional dentro del plazo establecido en
el apartado anterior), a resultas del procedimiento subsiguiente, a cuyo fin
acordará elevar lo actuado a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional
(art.12.2)
La manifestación del consentimiento del sujeto cuya extradición se
solicita tiene especial relevancia si es negativo, es decir si se opone a la
extradición debiendo justificar esta negativa en alguna de las causas previstas
en la LEP.
445
Al objeto de este estudio interesan aquellas alegaciones que se fundan en
al art. 6.4 de la LEP, art. 15 CE, art. 3 de la Convención contra la tortura penas
o tratos inhumanos o degradantes, así como el art. 3 del Convenio europeo de
derechos humanos de la persona y libertades fundamentales y la jurisprudencia
del TEDH que lo desarrolla.
La carga de la prueba de estas alegaciones recae en el encausado, según
prevé el art. 14. 2 de la LEP:
“El reclamado prestará declaración durante la vista, pero solamente se
admitirá y practicará la prueba que verse sobre extremos relacionados con las
condiciones exigidas por el Tratado aplicable o por esta Ley”
La extensión y abundancia de la prueba aportada por el interesado, ha

sido objeto de una importante doctrina elaborada por el TEDH y por el TC., y
de ello nos ocuparemos más adelante.
La oposición del sujeto a su extradición pone en funcionamiento todos
los instrumentos garantístas que establece esta normativa, obligando a los
tribunales a desarrollar una labor de extremada cautela para impedir que el
propio proceso de extradición o la entrega en sí al Estado reclamante, pueda
suponer una violación de los derechos fundamentales del reclamado, que suele
permanecer en prisión preventiva durante la tramitación del procedimiento de
extradición. Cuando el sujeto reclamado se opone a su extradición, sosteniendo
su alegato en que, de acordase el Estado reclamante violará sus derechos
humanos, sometiéndole a torturas o a tratos o penas inhumanos o degradantes.
En estos casos, el juez instructor de la causa, no sólo deberá practicar cuantas
pruebas e indagaciones sean pertinentes para esclarecer las razones por las
cuales el Estado reclamante solicita la extradición del reclamado, sino también
deberá comprobar con absoluto rigor las razones alegadas y pruebas o indicios
de pruebas facilitadas por el propio reclamado. Pues de lo contrario, si
procediera a su entrega al Estado reclamante y las alegaciones del reclamado
fueran ciertas, el Estado español será responsable de la violación, entre otras
disposiciones, del art. 15 de la CE y del art. 3 de la Convención contra la
tortura y del art. 3 del Convenio europeo de derechos humanos y libertades
fundamentales.
446
Para clarificar cuando se considera suficiente la labor probatoria del
recurrente (la persona cuya extradición se pide al Estado español) o su
extensión, así como la obligación de los órganos judiciales de practicar y
solicitar cuantas pruebas sean oportunas al objeto del proceso comentamos a
continuación dos sentencias del Tribunal Constitucional: la sentencia nº
32/2003, de 13 de febrero y la sentencia nº 140/2007, de 4 de junio.
En el primer caso, entre otras razones, el recurrente fundó su defensa en
la situación de persecución y violencia institucional contra la población kurda y
presentó las pruebas de que disponía sobre esta circunstancia: periódicos en los
que se informaba del asesinato del padre del recurrente, las agresiones a su
familia, la apertura inicial de la investigación pertinente para el esclarecimiento
de los hechos por la Fiscalía de Estambul y la orden del Fiscal Jefe en el
sentido de prohibir tal investigación, así como los asesinatos de los abogados
turcos del recurrente, informes de organizaciones pro derechos humanos en los
que se denuncia la situación de persecución y violencia contra la etnia kurda.
Sus alegaciones fueron desestimadas por la Audiencia Nacional por considerar
que el recurrente no cumplió con su obligación de probar los hechos alegados.
El recurrente denunció ante el Tribunal Constitucional que durante el proceso
de extradición se habían vulnerado los derechos fundamentales de tutela
judicial efectiva e indefensión (art. 24.1CE), a la vida y a la integridad física y
moral, con interdicción de la torturas, penas o tratos inhumanos y degradantes
(art.15 CE), a un proceso con todas les garantías, al juez ordinario
predeterminado por la ley imparcial (art.24.2 CE), a la libertad (art.17) y a la
legalidad de la medidas sancionadora (Art.25 CE). El Tribunal Constitucional
en sentencia nº 32/2003, de 13 de febrero declaró que la Audiencia no había
desarrollado “una cuidadosa labor de verificación en relación las
circunstancias alegadas por el reclamado, con el fin de evitar que, en caso de
acceder a la extradición, se pudiera convertir en autor de una lesión contra los
derechos del extraditado, bien porque hubiera contribuido a que la lesión
acaecida en el extranjero no fueran resarcidos, o a que no se impidiera que de
la misma se derivaran consecuencias perjudiciales para el reclamado (SSTC
de 13/1993 FJ.4º, 141/1998, FJ.1º y 91/2000, FJ. 6º)”.
447
Además, aclara el Tribunal Constitucional que “se impone la específica
obligación judicial de contrastar las alegaciones del reclamado”, que serán
“de mayor trascendencia” cuando versen sobre violaciones “de derechos
fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, que les vinculan como
base objetiva de nuestro ordenamiento (SSTC 13/1994, FJ. 4º y 91/2000, FJ.7),
y que tienen una especial relevancia y posición en nuestro sistema (STC
5/2002, de 14 de enero, FJ. 4º)”. (FJ 2º).
En consecuencia -afirma el Tribunal Constitucional- se han “desatendido
de forma real y efectiva los derechos del reclamado”. (FJ 10)
En el segundo caso, en la STC nº 140/2007, de 4 de junio, la sentencia se

pronuncia sobre la extradición de una persona de nacionalidad española a Perú
para el cumplimiento de una pena privativa de libertad por delitos relacionados
con estupefacientes. El recurrente alegó que de ser extraditado correría el
peligro de sufrir tratos o penas degradantes o inhumanos y aportó diversos
recortes de prensa peruana en los que se relata la noticia de su fuga de una
cárcel peruana y que pudo ser víctima de actos de canibalismo por parte de
otros presos. Acompañando su escrito de un detallado informe oficial de la
Defensoría de Pueblo del Estado peruano sobre la situación del sistema
penitenciario peruano. Solicitando además de la Audiencia Nacional que
recabara información del encargado de visitar presos de la Embajada española,
para que pudiera acreditar la realidad de la concreta situación en que el
recurrente se hallaba. La Audiencia Nacional acordó su extradición por falta de
diligencia probatoria. En su sentencia el TC considera que la documental
obrante en la causa pone de manifiesto “una situación de general
hacinamiento e inseguridad en las necesidades básicas de los reclusos”;
circunstancias directamente conectadas con las alegaciones del recurrente y
que, en consecuencia, habrían debido merecer la atención de los órganos
judiciales a la hora de ponderar las alegaciones efectuadas por el demandante
en contra de su entrega. (FJ.3º).
De lo expuesto se concluye que, una vez alegados lo hechos y aportados

un indicio de prueba, el órgano judicial tiene la obligación de hacer cuantas
448
indagaciones sean necesarias para comprobar si, con la extradición del
recurrente, se genera un riesgo real, inmediato y previsible de que será
torturado o sometido a tratos inhumanos o degradantes.
En definitiva, de estas sentencias se concluye que, si bien la carga de la
prueba recae sobre el recurrente, esta consiste en la mera alegación de indicios
razonables, cuya veracidad está obligado a investigar y comprobar el juzgador,
según determinan tanto los instrumentos internacionales como el propio
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
449
450
CONCLUSIONES
I.
La primera incertidumbre que presenta el estudio de una institución

jurídica como la tortura es su propia denominación. Los documentos que nos
hablan de esta figura, utilizan indistintamente, entre otras, las expresiones
“tormento”, “tortura” o “quaestio”.
Existen noticias de que en el siglo I y II d.C., en el Derecho romano de la
República, los romanos utilizaron la expresión “quaestio” para referirse tanto
al procedimiento de investigación como al tribunal que aplicaba el martirio,
mientras que “tormentum” y “tortura”, originariamente, se refería a una forma
de castigo. Cuando el tormento era aplicado en un interrogatorio, la expresión
técnica utilizada era “quaestio per tormenta o quaestio per tormentorum”.
Sería a partir del siglo III cuando los términos “quaestio”,
“tormentum”/”tortura” se utilizan de forma indiscriminada.
Desde la recepción del Derecho romano hasta su abolición (ss. XVIII-
XIX), la tortura estaba prevista en la ley como un instrumento violento. En
España, el proceso penal (ss. XIII-XIX), regula la tortura como un medio
subsidiario, excepcional, y reiterado, ya que podía ser ejecutado al menos dos
veces sobre el sujeto (acusado o testigo), a fin de extraer su deposición
(confesión o testimonio).
Consiguientemente, fue ésta una tortura legal, admitida por el sistema
judicial, y distinta de la que puede ejercer un malhechor sobre su víctima, que
sí era sancionable.
451
El estudio sobre la tortura judicial nos permite subrayar dos importantes
datos:
1) La tortura judicial es un tipo especial de tortura, cuyos elementos
característicos son: a) un sujeto activo diferenciado, como era el juez que la
autorizaba; b) un elemento teleológico, esto es, la confesión del torturado y,
por último, c ) el ámbito en que se practica la tortura que no es otro que el
proceso penal.
2) Un concepto genérico de tortura, nos permite definirla como el
quebranto de la voluntad del sujeto mediante el uso de métodos violentos, en el
seno de la relación Estado-individuo, con una finalidad determinada y útil
para quien la causa. Así, en relación al elemento teleológico, podemos
distinguir entre tortura indagatoria y tortura gratuita. La primera, es la infligida
por un sujeto activo diferenciado (autoridad o funcionario en el ejercicio de sus
funciones en el seno de una investigación con la finalidad de obtener
información. Mientras que la segunda, la tortura gratuita, la ejecuta un sujeto
activo de igual condición, por mero placer o de forma ociosa.
De la tortura gratuita, conviene matizar que, pese a carecer de fin
indagatorio, ha sido considerada tradicionalmente por la doctrina penal una
forma más de tortura, justamente en atención al sujeto activo que la causa,
subrayando así la naturaleza de la tortura como delito especial que únicamente
puede ser cometido por un funcionario público o autoridad, lo que incidirá-
además-en la determinación del bien jurídico protegido en este delito.
La práctica frecuente de la tortura durante las monarquías absolutas -
incluso contraviniendo en ocasiones las disposiciones legales al respecto- es
consecuencia de la propia estructura de su administración de justicia. Sus
jueces, en nombre del Rey de quien dependían personalmente, impartían
justicia de forma arbitraria, reprimiendo al pueblo para salvaguardar el sistema
político.
La tortura judicial era, decididamente, un elemento de presión y
represión legal al servicio del poder político e ideado por éste a partir de los
siguientes parámetros:
452
1) La justicia residía en la voluntad del monarca absoluto. La
participación del juez sólo obedecía a la subrogación de éste, en la posición del
soberano.
2) No se formuló una regulación clara del proceso penal, fomentando con
ello la arbitrariedad judicial que llega hasta el punto de crear formas de torturas
(tormentos exquisitos) y penas (extraordinarias).
3) Se ideó un sistema para incentivar la efectividad de los jueces,
premiándoles por el número de sentencias condenatorias falladas,
incrementando su patrimonio con un porcentaje, en general un tercio, de la
pena pecuniaria impuesta al reo. Es cierto que, para evitar abusos con la
práctica del tormento, se reguló un procedimiento fiscalizador que permitía
sancionar al juez que atormentaba injustificadamente. Sin embargo, este medio
de control se demostró ineficaz al carecer de instrumentos capaces de limitar el
arbitrio del juez, a la hora de decidir atormentar o no al reo.
Se pone así en evidencia que la tortura precisa de una Administración de
justicia cómplice, dispuesta a exterminar cualquier disidencia o alteración del
sistema político y social. Es a la sombra del poder absoluto donde medra más
vigorosamente como queda corroborado por la misma historia de la figura: a)
su nacimiento en la Roma republicana; b) su recepción en el derecho visigodo;
c) el silencio en los periodos de conquista y reconquista, momento en que los
monarcas estuvieron más atentos a rescatar sus reinos de los invasores, que en
silenciar a sus súbditos disidentes; y d) el extraordinario auge alcanzado entre
los siglos XIII-XVII proporcional a la consolidación del poder absoluto del
monarca.
La indagación histórica sobre el instituto del tormento demuestra en
primer lugar que la tortura goza de una larga tradición en nuestro país. El
tormento se introdujo en nuestro proceso penal desde el Derecho romano y
canónico por voluntad de nuestros gobernantes y se mantuvo por la misma
causa. En segundo lugar, el delito de tortura ahora sancionado en la práctica
totalidad de ordenamientos jurídicos de nuestro entorno geopolítico es heredera
de la tortura judicial.
453
Abolida la tortura en las Constituciones de Bayona de 1808 y en la de
Cádiz de 1812, la nueva filosofía sobre la tortura se refleja en el proceso
codificador de nuestro país pues ya a partir del Código penal de 1822 se
reprime el maltrato al reo o detenido como delito de “uso de rigor innecesario”
o el de “uso de violencia contra cualquier persona”, practicado por el
funcionario sobre el reo o sentenciado. El hecho de que en tales preceptos no se
exigiera que la conducta estuviera orientada a un fin indagatorio es lo que
favorecería la interpretación amplia de esos tipos, posibilitando que en ambos
supuestos el daño infligido a la víctima pueda ser sancionado, tanto cuando es
cometido de forma gratuita como cuando se realiza con finalidad indagatoria,
sin que ello vulnere de manera alguna el principio de legalidad.
La expresión “cualquier persona” permite incluir en el ámbito de los
sujetos al reo preventivo y al sentenciado y, a su vez, el tipo del “rigor
innecesario” distingue entre detenido y sentenciado, por lo que no hay duda de
que sujetos pasivos en este delito sólo podrían serlo el reo preventivo y el
condenado. En definitiva, mediante sendos tipos penales se podía reprimir las
conductas de los funcionarios en general y las de los funcionarios de prisión o
centros penitenciarios en particular dirigidas a conseguir la confesión de
culpabilidad de un presunto autor o la deposición de un testigo para inculpar a
otro sujeto, por ejemplo. En este sentido, resulta especialmente reveladora la
sentencia de 6 de julio de 1877, que castiga al alcaide de un centro
penitenciario por hacer uso de un rigor innecesario sobre uno de sus reclusos.
En ella se afirma que: “incurre en las penas señaladas por este artículo el
alcaide de una cárcel que coloca á la expectación pública á un preso con
grilletes en los pies, echados los brazos por detrás, y con unas gallinas
colgadas de los hombros”.
Esta sentencia esclarece el sentido de la expresión “rigor innecesario”
como aquél que excede del necesario para la mera custodia del reo, salvo que
la conducta del interno le hiciere merecedor de alguna sanción disciplinaria
prevista en las disposiciones legales o reglamentarias.
La Ley de 31/1978 de 17 de julio de 1978 que introdujo el artículo 204
bis entre los delitos contra la seguridad interior del Estado, cometidos por los
funcionarios públicos con ocasión del ejercicio de los derechos reconocidos a
454
las personas por las leyes, para sancionar el delito de tortura, no utilizó ni los
términos “tortura” ni “tormento” en su redacción; en cambio, la L.O. 3/1983,
de 25 de junio sí utilizó el término “tortura” para tipificar el robo ejecutado con
violencia extrema o ensañamiento en el art. 501.4º .
El art.204 bis castigó la tortura a través de remisiones a diversos delitos
contra las personas (homicidio, lesiones, amenazas, coacciones, etc.), lo que
propició posturas encontradas en la doctrina penal. Mientras un sector doctrinal
aplaudía esta decisión, otro denunciaba su innecesariedad, negando su eficacia
fáctica llegando los más extremistas, a afirmar que, la tipificación formal de la
tortura, era una severa afrenta al buen nombre de nuestras fuerzas policiales y
de la Administración de justicia.
Habría que esperar a la entrada en vigor por L.O. 10/1995, de 23 de
noviembre por la que se aprueba el llamado “Código penal de la democracia”
para que nuestro legislador incluyera el término “tortura” en su articulado
(art.174 a 177), entre los delitos contra la integridad moral (Título VII), con
una redacción que, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica de 15/ 2003 de
25 de noviembre por la que se modificó el Código penal vigente, reproduce
prácticamente la redacción de la Convención contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes de 10 de diciembre de 1984 de ONU,
incluyendo los tres fines que según este instrumento internacional orientan la
conducta del torturador: indagatorio, punitivo y discriminatorio; además
introduce un término jurídicamente indeterminado “integridad moral”, que ha
merecido no pocas interpretaciones y no menos críticas.
II.
En Derecho comparado encontramos que las expresiones de “rigor

innecesario” “apremios ilegales” o “tormento” todavía se utilizan en algunos
Códigos penales hispanoamericanos para referirse a la tortura. En Derecho
comparado continental europeo, la sanción de la tortura no siempre obedece al
mismo criterio y podemos encontrar Estados que han optado por tipificarla
como delito contra las personas, contra la Administración o contra las garantías
455
reconocidas por las leyes a los ciudadanos e, incluso, en algunos textos
punitivos se sanciona la tortura a través de otros delitos agravados por la
cualidad de los sujetos implicados y/o por el resultado de la acción. Resulta
llamativo que Alemania, que es uno de los países que no han tipificado
formalmente el delito de tortura de acuerdo a la definición prevista en la
Convención contra la tortura, sea precisamente el país cuya legislación contra
la tortura ha sido mejor valorada por el Comité contra la tortura; sin duda en
esa valoración ha influido el hecho de que la punición de este delito, además de
una normativa apropiada, requiere voluntad política en el Gobierno y en
quienes ejercen la función de hacer cumplir las leyes para erradicar estos
comportamientos. En ese país se sanciona la tortura como delito contra la
Administración y es en su doctrina constitucional, donde los juristas españoles
se han inspirado para acotar el concepto de “integridad moral” que recoge
nuestra Constitución y el Código penal vigente.
III.
La utilización de la tortura como instrumento al servicio del poder

político no es algo perteneciente a épocas oscuras de un pasado ya superado
pues todavía se practica en la actualidad incluso en países cuyos gobiernos la
reprimen en su legislación, como sucede por ejemplo en Israel o EEUU.
En nuestro país, no es fácil abordar un estudio estadístico riguroso sobre
la misma habida cuenta que, como reconoce la propia Fiscalía General del
Estado en sus memorias anuales, desde 2007 es frecuente que los delitos de
tortura se califiquen como atentados contra la integridad moral o bien como
lesiones, coacciones etc. lo que resulta significativo tratándose de un delito
cuyo sujeto activo pertenece al aparato del Estado. No obstante, la estadística
elaborada por la Coordinadora para la Prevención de la Tortura en España
ofrece algunos datos sobre la incidencia de este delito en nuestro país que
permite inferir que el número de delitos de torturas cometidos durante los
últimos años no ha disminuido sustancialmente desde que se tipificara
mediante la Ley 31/1978, de 17 de julio. Así entre los años 2003-2008, según
456
el informe “Análisis de las respuestas a las cuestiones del CAT al Estado
español para el quinto informe”, publicado en octubre de 2009 por la
Coordinadora para la prevención de la tortura en España, han sido condenados
por delito de tortura y/o maltrato 335 funcionarios públicos (entre 2003-204, se
condenó a 81 funcionarios; en 2005, 55; en 2006, 65; en 2007, 84 y en 2008,
50). Desde la publicación de estos datos en 2009, los informes emitidos por la
Coordinadora para la prevención de la tortura no contienen cifras sobre las
condenas por delitos de tortura y/o malos tratos a funcionarios públicos.
IV.
La tipificación de los arts. 174 y 175 suponen la sanción de una forma de

abuso de poder de la Administración en el ejercicio de la función pública,
manifestado en la lesión de la integridad moral. Ello significa que estamos ante
un delito pluriofensivo que protege tanto la “integridad moral” como “el buen
funcionamiento de la Administración”.
Ahora bien, el concepto de integridad moral que se propone como bien
jurídico tutelado en el delito de tortura no es el derecho fundamental a la
integridad moral en sí mismo considerado, sino el concepto penal de integridad
moral acotado por la doctrina y la jurisprudencia penal. Se aborda, en
consecuencia, el análisis de la integridad moral como derecho fundamental
para distinguirlo del concepto penal de la misma.
El derecho a la integridad moral del art. 15 de la CE se contiene en la
sección I: “De los derechos fundamentales y libertades públicas” (Título I,
Capítulo II), como derecho fundamental y se concibe como “derecho de
garantía individual” y “derecho de prestación”, en el sentido de que el
Estado no sólo debe garantizar su ejercicio, absteniéndose de injerencias que
puedan perturbarlo, sino que además debe garantizarlo mediante prestaciones o
actuaciones positivas, garantizando en definitiva la paz social y el
sometimiento de la administración a la ley. En otras palabras, el Estado,
mediante una actuación positiva de garantía, tipifica los delitos de tortura y
otros atentados contra la integridad moral cometidos por funcionario público,
457
garantizando la no injerencia o abstención del poder en el ejercicio del derecho
subjetivo a la integridad moral.
Para concretar si el bien jurídico que se protege en el delito de tortura
coincide con el contenido del derecho fundamental a la “integridad moral”, se
abordó el estudio de las características especiales que confieren a un derecho
constitucional la naturaleza de “derecho fundamental” lo que permitió
delimitar en qué categoría se ubica el “derecho fundamental de integridad
moral”, según las clasificaciones doctrinales de los derechos constitucionales.
El carácter de derecho fundamental (derecho subjetivo) de la “integridad
moral” implica la obligatoriedad de su regulación mediante ley orgánica
(art.81CE) y susceptible de ser protegido mediante recurso de amparo ante el
TC (art.53 ce y art.41 y ss. LOTC). Este carácter fundamental confiere fuerza
normativa directa a los derechos fundamentales y sujeta la actuación de los
poderes públicos tal como establece el art. 9.1 de la CE.
En cuanto a su clasificación como derecho fundamental, hay que recordar
que, entre las categorías que resultan de catalogar estos derechos en atención al
objeto y finalidad de los derechos, encontramos los “derechos de libertad”,
mientras que si los distinguimos en relación al modo de ejercicio de los
derechos y contenido de la obligación que exigen, encontramos los “derechos
de autonomía” y los “derechos de prestación”. Los “derechos de libertad”,
son aquellos que tratan de garantizar el pleno desarrollo del ser humano
mediante la delimitación de un ámbito de autonomía individual, que no puede
ser perturbado ni por los particulares ni por el Estado. En esta categoría, se
distinguen dos tipos de derechos: los derechos de libertad propiamente dichos,
es decir, aquéllos que consisten en un ejercicio efectivo de libertad del
individuo, y los llamados “derechos de garantía individual”, que protegen
bienes concretos, por ejemplo, la vida. Dentro de los llamados “derechos de
garantía individual”, se encuentra el “derecho fundamental a la integridad
moral”. Pero además, el “derecho a la integridad moral” también se incluye
entre “los derechos de autonomía”, caracterizados por exigir, de un lado, una
obligación principal, que tiene por finalidad garantizar un ámbito de inmunidad
para el individuo y, de otro, una obligación secundaria, que exige una
obligación generalmente negativa o de abstención por parte de los sujetos
458
obligados (individuos y poderes públicos), aunque en ocasiones la obligación
secundaria también puede ser una obligación positiva. Por el contrario, “los
derechos de prestación”, implican una actitud activa de los poderes públicos,
que tienen el deber de actuar para realizar dicha prestación.
Todas estas categorías elaboradas por la doctrina constitucionalista no se
conciben, sin embargo, de forma aislada, sino que se complementan entre sí,
pues la libertad de actuar del individuo no se garantiza ni se entiende sin la
actuación positiva del Estado para garantizar otras necesidades del individuo.
Además, los derechos fundamentales, partiendo de la división clásica
constitucional entre libertades públicas y derechos sociales, también se pueden
dividir, entre derechos personales, civiles y políticos. Los “derechos
personales”, se conciben como derechos inherentes a toda persona, que
explican y concretan los valores de libertad y dignidad humana en el Estado de
Derecho. En la categoría “de derechos personales” se incluye la “integridad
moral” como expresión concreta de la dignidad de la persona y explica los
“derechos civiles”, como atribución de facultades a los particulares frente a los
poderes públicos, como garantías fundamentales necesarias para concebir el
ordenamiento jurídico como Estado de Derecho.
Por lo expuesto, llegamos a la conclusión de que el “derecho
fundamental a la integridad moral” se ubica entre los derechos de libertad
personales, que exigen el respeto del Estado. Respeto que implica, no sólo que
en el ejercicio del “derecho fundamental a la integridad moral” está vedada la
injerencia del Estado sino que, además, su ejercicio debe ser garantizado por el
Estado con una actuación positiva, que puede ser concebida como obligación
secundaria del “derecho de garantía”, o como un “derecho de prestación”. Es
decir, en un Estado de Derecho cuando existe el derecho positivo a la
integridad moral como derecho fundamental, existe la obligación del Estado de
tipificar cualquier conducta que pueda lesionarlo.
En consecuencia, si se entiende que el bien jurídico que se protege en el
Título VII del Código penal es el derecho fundamental a la integridad moral en
sí mismo considerado, entonces habría que concluir con el sector doctrinal que
así lo propone, que efectivamente éste es el bien jurídico protegido en el delito
de tortura del art.174.
459
Ahora bien, no parece ésta la filosofía que inspira la tipificación de la
tortura en el Código penal. En efecto, en éste no se protege el derecho
fundamental a la integridad moral en sí mismo considerado, sino “el concepto
penal de integridad moral”, que se identifica con el respeto a la persona como
ente dotado de voluntad; lo que no estorba a la tesis que aquí se defiende, esto
es, que el delito de tortura es un delito pluriofensivo, que lesiona la integridad
moral, “el concepto penal de integridad moral” que propone el Código penal, y
el buen funcionamiento de la Administración, en el sentido de sometimiento
del ejercicio de poder a la legalidad.
En este sentido también el Tribunal Supremo mantiene que en el art. 174
se protege “el concepto penal de integridad moral” como bien jurídico,
aclarando que la idea de integridad moral posee un reconocimiento
constitucional (art. 15) y un reconocimiento jurídico-penal (arts. 173 y 177)”.
En definitiva, el TS señala que la integridad moral, como bien jurídico
protegido en el Título VII y manifestación directa de la dignidad humana,
comprende tanto las facetas de la personalidad como las de la identidad
individual, el equilibrio psicofísico, la autoestima o el respeto ajeno que debe
acompañar a todo ser humano. Y concluye que, el concepto indeterminado de
integridad moral, como manifestación de la dignidad, se identifica como
“incolumidad” o “inviolabilidad personal”.
Por otra parte, en el Título XIX, “Delitos contra la Administración

pública”, se protege la Administración pública en el sentido que determina el
art.103.1 de la CE.:
“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales
y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho”.
Esto es, como una organización que sirve con objetividad a los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios rectores de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a
la Ley y al Derecho. Y todo ello partiendo de la idea de que la dignidad de la
460
persona (art.10.1 CE), como límite a las injerencias sobre los derechos
individuales, constituye un minimun que todo estatuto jurídico debe asegurar, y
que proyectado sobre los ciudadanos, implica la protección de derechos
colectivos y un límite a la actuación de los poderes públicos. En este sentido,
como ya subraya la doctrina, la propia Constitución prevé un sistema de
garantías para proteger el ejercicio, contenido y alcance de los derechos
fundamentales que se dirige a impedir su posible vulneración por parte de los
poderes públicos, mediante un ejercicio abusivo del poder.
Cuando se afirma que el bien jurídico protegido en el Titulo XIX es el
buen funcionamiento de la Administración, ello implica que aquéllos que
desarrollen algún tipo de función pública deberán actuar con absoluto
sometimiento a la legalidad de la actividad pública. Así, en relación a los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, el Tribunal Constitucional ha
declarado que tienen atribuida la función de persecución y castigo de los
delitos, la defensa de la paz social y de la seguridad ciudadana, que son bienes
reconocidos en los artículos 10.1 y 104.1 de la Constitución.
Por tanto, se puede llegar a la conclusión de que en los arts. 174 y 175 se
vulneran ambos bienes, la integridad moral (como bien individual) y el
sometimiento de la acción y omisión de la Administración al Derecho (como
derecho colectivo); y, por ello, considero que la estructura y sistemática del
Código penal vigente en relación a la tortura son inadecuadas. Si concebimos
la tipificación de este delito como un límite a la actuación del Estado, en su
relación con los individuos, creo que su ubicación lógica sería entre los delitos
contra la Administración cometidos por los funcionarios públicos.
La tipificación de la tortura y otros atentados contra la integridad moral
cometidos por funcionarios públicos en el Código penal de 1995 induce a creer
que el legislador ha pretendido dar un tratamiento a la integridad moral
semejante al otorgado a la libertad, a la vida o a la salud, pues no olvidemos
que en el Titulo VII, también se sancionan los atentados contra la integridad
moral cometidos por particulares e, incluso, el maltrato habitual en el ámbito
familiar. Sin embargo, entiendo que no es ese el fin pretendido por el legislador
Considero más probable que la ubicación del delito de tortura en el Titulo VII
461
del Código penal vigente, obedezca a razones político-criminales como es el
interés del legislador democrático en transmitir a los ciudadanos la idea de que
en la relación individuo-Estado, el individuo es la pieza fundamental y el
Estado su servidor.
Situando los arts. 174 a 176 entre los delitos contra la integridad moral,
parece que se trata de enviar el mensaje de que la tortura es un delito común,
cuyo sujeto activo es un funcionario o autoridad que actúa por iniciativa propia
desligado en todo momento del aparato de poder del Estado pero la historia de
la tortura demuestra que éste no es el significado y finalidad del mismo. La
tortura es un delito que sirve al interés del gobernante a través de sus aparatos
de represión, y esto es así en España y en cualquier otro Estado. En nuestro
país, tras la aprobación del Código de 1995, no sólo operaba el Grupo
Antiterrorista de Liberación (los Gal) cuyo entramado salpicó a numerosos
dirigentes del Gobierno sino que, además, la política de indultos a torturadores
mantenida por los diferentes Gobiernos españoles durante la Democracia
desvela cierta connivencia entre algunos sectores de la Administración con los
ejecutores de esta violencia institucional.
En consecuencia, entiendo que la ubicación de la tortura entre los
“delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los
derechos de la persona reconocidos por las leyes” que recogía el Código penal
derogado es la más apropiada para albergar el delito de tortura. Incluirla en
cualquier otro Título del Código penal que sancione delitos contra bienes
jurídicos personales (delitos de lesión, el honor, la libertad, etc.), sería una
opción tan inapropiada como la que finalmente se ha utilizado.
Dada la nueva estructura que presenta el Código penal vigente, el delito
de tortura debería estar incluido, en mi opinión, entre los delitos del Título
XXI: “De los delitos contra la Constitución”, concretamente en su Capítulo V
dedicado a “los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las
garantías constitucionales”. En este Capítulo se sancionan las conductas de los
funcionarios que impiden el ejercicio de los derechos fundamentales. Y por
ello la ubicación de la tortura entre estos delitos encontraría su lugar natural en
cuanto abuso de poder que se manifiesta contra un derecho tan fundamental
como es el de la integridad moral.
462
De otra parte, la solución propuesta por DE LA CUESTA ARZAMENDI
de crear un título específico reservado únicamente a penalizar “la tortura, tratos
o penas inhumanas y degradantes” en el que también quedaría emplazada la
tortura como crimen internacional (ya sea como delito de lesa humanidad o
como crimen de guerra), siendo compartible, conduciría a albergar en un
mismo Titulo la tortura como delito común, cuyo bien jurídico es el que se ha
expuesto, junto a delitos internacionales cuyos bienes jurídicos no son
idénticos.
V.
En el art. 174 se sanciona un delito de tendencia, dirigido a un fin

concreto. Pudiendo distinguirse entre delito de resultado cortado en el caso de
la tortura indagatoria, porque la acción se dirige a un resultado que no depende
de la voluntad del autor; y delito de tendencia interna intensificada en los
demás supuestos de tortura, porque la acción tiende a un fin que no puede
apreciarse sólo con el análisis objetivo de lo ocurrido.
Desde otra perspectiva y, en determinadas ocasiones, podemos calificarlo
como delito permanente dado que la acción antijurídica presenta cierta
duración por voluntad del sujeto agente, y sigue consumándose mientras
continúe la situación antijurídica. Además, para distinguir entre tortura grave y
menos grave habrá que atender: al resultado del hecho, los medios empleados y
la duración de la situación antijurídica.
El delito de tortura del art. 174 se configura como un delito especial
propio, ya que no guarda correspondencia con ningún otro delito. No sucede lo
mismo con el delito de tratos degradantes del art.175 que efectivamente sí
puede clasificarse entre los delitos especiales impropios, pues guarda
correspondencia con el delito de atentado contra la integridad del art.173. En
efecto, si concebimos la tortura como un delito con sujeto activo diferenciado
(autoridad o funcionario), que debe realizar el injusto durante el ejercicio de
sus competencias y abusando de su cargo en esa relación de sujeción con la
víctima de las torturas que genera las relaciones Estado-individuo, y todo ello
463
para conseguir el fin previsto en el tipo del art.174, necesariamente
concluiremos que sólo esa persona con competencia para realizar esa actuación
puede ser el sujeto activo de este delito. La diferencias que presenta esta
conducta en relación a la prevista en el art.173 que sanciona el tipo común de
atentado contra la integridad moral cometido por particular, afecta tanto al
distinto grado de gravedad del atentado contra la integridad moral que exigen
uno y otro precepto, como a los elementos subjetivos del injusto y a la cualidad
del sujeto activo, que exige el art. 174 y no requiere el art.173.
En cambio, sí se pueda atribuir esa cualidad de delito especial impropio
al trato degradante del art.175, en relación al delito común que recoge el art.
173, pues en la redacción del trato degradante no se exigen elementos
subjetivos del injusto (elementos teleológicos) y ambos son delitos dolosos.
Por esta circunstancia, como ya se expuso, se mantiene que el art. 174 debería
figurar entre los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las
garantías constitucionales, mientras que el art. 175 podría permanecer en su
actual ubicación.
VI.
El delito de tortura configurado en nuestro Código penal en el art. 174

exige un sujeto activo diferenciado (autoridad o funcionario público) que, en el
ejercicio de sus competencias, abusando de su cargo, lesiona la integridad
moral de la víctima con el fin de extraerle una confesión o información (tortura
indagatoria), castigarla (tortura punitiva o vindicatoria) por algún hecho que
haya comedido o se sospeche que ha cometido o por razones discriminatorias
(tortura discriminatoria). Fines que no se exigen en el trato degradante del
art.175 del Código penal y, por tanto, serán estos los elementos que en la
práctica nos permiten distinguir la conducta del art.174 de la prevista en el
art.175 del Código penal.
El legislador español ha tipificado el delito de tortura mediante un tipo
básico (art. 174) y un tipo privilegiado o trato degradante (art.175). El análisis
de la redacción actual del tipo de tortura del art. 174 permite argumentar
464
algunas críticas, pues si bien es cierto que como valor positivo tiene en su
haber, la incorporación de un concepto de tortura semejante al recogido en la
Convención internacional contra la tortura de 1984; este valor se ve empañado
por los problemas que plantea la excesiva amplitud y ambigüedad de su
redacción. Como consecuencias negativas de la misma se pueden señalar: 1) el
divorcio de la doctrina penal a la hora de delimitar cuál es el bien jurídico
protegido; 2) el debate sobre el propio concepto de la expresión “integridad
moral”; y, 3) no ofrece pautas claras y concretas para distinguir entre tortura
grave y tortura menos grave, a efectos de determinación de la pena.
Probablemente, la polémica sobre el contenido sustancial que suscita la
primera cuestión habría podido evitarse si, en relación al delito de tortura, se
hubiera conservado la sistemática del Código penal derogado, esto es, se
hubiera tipificado entre los delitos cometidos contra la Administración.
Con relación a la expresión “integridad moral”, nuestra jurisprudencia ha
considerado que es “el derecho de la persona a no ser cosificado”. Es decir,
tanto en el delito de tortura como en los demás delitos tipificados en el Título
VII del Código penal, lo que se protege es el concepto penal de integridad
moral concebida como atributo de la persona, entendida como ente dotado de
dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo,
investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio
comportamiento.
Tal vez la dificultad que conlleva la delimitación de cualquier término
jurídico indeterminado como es el que nos ocupa, se hubiera evitado si en
lugar de la expresión “o que de cualquier otra forma atenten contra la
integridad moral” que contempla el art. 174, se hubiera utilizado otra
expresión más precisa, por ejemplo, la siguiente: “o que de cualquier otra
forma atenten contra su libertad, integridad física o mental quebrantando su
voluntad”. Entendiendo la expresión “integridad mental” en su sentido
científico, un concepto amplio de salud mental, que incluya los procesos
mentales cognitivos, emotivos y conativos, así como las estructuras mentales
de razonamiento y racionalidad.
465
VII.
Respecto a la distinción entre el delito de torturas del art. 174 y el de

trato degradante del art. 175, podemos concretarla en la presencia de elementos
teleológicos que exige el primero (fin indagatorio, punitivo y discriminatorio),
y que no son necesarios en el segundo.
VIII.
El significado de la expresión “sin que, en ningún caso, puedan ser

sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”, que
contiene el art. 15 de la Constitución española de 1978, no es otro que el de la
prohibición de su justificación. Como se ha expuesto, desde la teoría jurídica
del Derecho penal, la justificación de la tortura queda absolutamente
rechazada; no obstante, considero que, dada la finalidad de la tipificación de
estas conductas, esto es, establecer límites al poder del Estado, sería
conveniente que, en el ámbito del Derecho internacional, se acordara una
resolución que de forma expresa prohíba la aplicación de cualquier causa de
justificación de estos injustos. Asimismo estimo necesario que los Estados en
su Derecho interno recojan la imposibilidad de justificar la tortura y tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, para evitar criterios discordantes
sobre la aplicación de los principios de ponderación de intereses en conflicto,
necesidad y racionalidad o proporcionalidad. En este sentido merece especial
mención el Código penal de los Estados Mejicanos de 2002, que en su art. 298
establece:
“No se considerarán como causas excluyentes de responsabilidad del
delito de tortura, el que se invoquen o existan situaciones excepcionales como
inestabilidad política interna, urgencia en las investigaciones o cualquier otra
circunstancia. Tampoco podrá invocarse como justificación la orden de un
superior jerárquico o de cualquier otra autoridad.”
466
Estas medidas probablemente serán eficaces cuando el Estado para
conseguir sus fines invoque la inestabilidad política o la lucha contra el
terrorismo. Y llegado el momento de la violación de esta normativa, la
sociedad y los órganos judiciales nacionales podrían pedir responsabilidades a
los dirigentes infractores, en lugar de silenciar y consentir tales abusos.
Es evidente que se encuentra en la línea de pensamiento del denominado
“Derecho penal del enemigo” la justificación del uso de la tortura por la
Administración de EEUU y Alemania en determinadas ocasiones invocando el
estado de necesidad, para defender a los ciudadanos.
Para prevenir abusos institucionales a los presuntos autores del hecho

punible investigado, la legislación procesal penal garantiza los derechos de
presunción de inocencia, asistencia letrada y médica, además de los derechos a
no declarar o no declararse culpable y una lista tasada de medios de prueba,
que determinan la nulidad de la información obtenida mediante tortura.
Garantías procesales de las que carece el testigo y que sería deseable que
también se extendieran a estos pues, en no pocas ocasiones, después de su
testimonio, resultan imputados del hecho investigado.
Es criticable, al respecto, la persistencia de una jurisdicción especial para
los acusados de terrorismo, que permite excesos que pueden llegar a constituir
tortura o trato degradante, por la relevancia que en estos procesos tienen las
medidas de aislamiento del presunto terrorista.
IX.
Respecto a las causas de exculpación, dadas las características

específicas que deben concurrir en el sujeto agente de este delito (funcionario
público o autoridad), sólo cabría admitir como eximentes completas aquellos
supuestos de inimputabilidad y la incompleta del miedo insuperable como
supuesto de inexigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma.
467
En la anomalía o enfermedad mental permanente, dado que el sujeto
activo está obligado a someterse a controles médicos y psicológicos periódicos,
el funcionario o autoridad enfermos sólo podrían estar ejerciendo su actividad
profesional cuando existiera algún error en el diagnostico de su enfermedad o
un error burocrático en la tramitación de su baja médica. No obstante, si se
diera esta circunstancia, la causa de exculpación podría admitirse como
eximente completa en la tortura vindicativa y como eximente incompleta en la
tortura indagatoria, pues si bien es cierto que el delito de tortura requiere un
elemento finalístico, el Tribunal Supremo ha admitido esta causa de
exculpación en otros delitos en los que también es necesaria una finalidad,
como por ejemplo, en la estafa.
En relación al trastorno mental transitorio, dada la exigencia de
brevedad y brusca del episodio que produce la pérdida de las facultades
volitivas o cognitivas del sujeto, o ambas, el mayor obstáculo para apreciar esta
eximente radica precisamente en su escasa duración, lo que la hace
especialmente incompatible con la duración del episodio de violencia o
intimidación que caracteriza al delito de tortura en general y con su forma
indagatoria en especial. No obstante, si el trastorno mental transitorio tuviera la
duración suficiente, a tenor de lo ya expuesto en relación a la enfermedad
mental permanente y el elemento subjetivo del injusto del delito de tortura,
podría admitirse como eximente incompleta. Aunque, desde la perspectiva
práctica, en el supuesto de que no exista causa endógena, será extremadamente
difícil probar la eximente, siendo más probable apreciar la atenuante de
arrebato u obcecación.
Respecto a una posible exención por intoxicación plena en el delito de
tortura, la dificultad de aplicar de esta eximente en el delito de tortura, son las
mismas que se han expuesto en relación a la enfermedad mental permanente y
trastorno mental transitorio, En el primer caso, la dificultad estriba en la
pertenencia del sujeto activo a una institución jerarquizada y reglada; y por
ende, cuando el comportamiento del funcionario público o autoridad revele
síntomas de intoxicación o síndrome de abstinencia, lo más probable es que se
le expediente y aparte del servicio activo. En el segundo supuesto, la brevedad
468
del trastorno mental es incompatible con la duración del episodio de violencia
o intimidación.
En consecuencia, si el sujeto agente consigue evitar los controles
médicos de la institución o no le diagnostican esta adicción, permaneciendo
entonces en el ejercicio de sus funciones, o si la duración del trastorno mental
transitorio que le produce es la suficiente para poder atentar contra la
integridad moral, como ya se dijo - en mi opinión- podría aplicarse como
eximente (completa o incompleta) en el primer caso, y, en el segundo, como
eximente incompleta o, más probablemente, como atenuante de arrebato u
obcecación.
Con relación a la denominada por algún autor inimputabilidad
“relativa” , es decir mayor de 14 años y menor de 18, que permite exigir esta
responsabilidad conforme a la Ley que regula la responsabilidad penal del
menor , destacamos las peculiaridades al respecto del Estatuto de la Función
Pública.
La Ley 7/2007, de abril, del Estatuto de la Función pública, establece el
régimen básico a nivel Estatal del acceso al empleo público en el art. 56 del
Título IV, Capítulo I, ha fijado, entre los requisitos generales, la edad de los
aspirantes a los procesos selectivos, esto es: “tener cumplidos dieciséis años y
no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por Ley
podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación
forzosa, para el acceso al empleo público” (art. 56.1,c). Es de prever, sin
embargo, que este límite mínimo de edad, los dieciséis años, vaya dirigido al
grupo menos cualificado de la escala de funcionarios públicos que establece el
art. 46 de la ley 7/2007, de 12 de abril. En el grupo de funcionarios de
categoría C se agrupan, entre otros, los agentes de policía local, ayudantes de
instituciones penitenciarias, celadores, bedeles, conserjes, auxiliares
administrativos, etc. Es en las bases especiales de cada convocatoria donde
podrá exigirse que el aspirante sea mayor de edad, como sucede, por ejemplo,
en el caso de los agentes de policía o ayudantes de instituciones penitenciarias.
Pero dada la legislación actual, no es improbable que pueda darse el supuesto
de que un menor de 18 años sea admitido como funcionario para desempeñar
las actividades propias de un bedel en un colegio de pre-escolar por ejemplo.
469
En este hipotético caso, la actuación del bedel que lesione la integridad moral
de un menor tendría que subsumirse en los tipos previstos en los arts. 174 a 177
del Código penal.
Finalmente, en la apreciación del miedo insuperable, la mayor dificultad
deriva de la construcción jurisprudencial de la insuperabilidad del miedo a
partir de la doctrina del hombre medio, pues habría que preguntarse si este
hombre medio resistiría al miedo si hubiera tenido la experiencia, cultura u
oficio, por ejemplo, del autor. Ahora bien, si se puede modelar la capacidad de
empatía de un sujeto para convertirle en un torturador como han conseguido los
servicios de inteligencia israelíes y estadounidenses, por ejemplo, también
podría exigirse un comportamiento sometido a la norma de la misma intensidad
pero de sentido contrario (esto es, educar para no torturar en ningún caso) a
quienes ejercen sus funciones como miembros del ejército, de las fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado o en cualquier otro cargo que permita al sujeto
torturar. En consecuencia, será difícil imaginar supuestos en que pueda
admitirse la insuperabilidad del miedo. No obstante, la subjetividad propia del
ser humano, obligará a estudiar de forma individualizada cada supuesto; así,
cuando el mal con que se amenaza al funcionario es el de acuchillar hasta la
muerte a sus familiares en su presencia si no tortura a un tercero, el sujeto es
sometido a una presión psicológica, vis compulsiva, característica propia del
miedo insuperable, que abre la posibilidad de admitir la eximente incompleta,
que determinaría una atenuación considerable de su responsabilidad penal.
Ahora bien, a esta conclusión sólo se puede llegar si se estima que estos
supuestos no pueden encontrar solución en el estado de necesidad putativo,
pues ello nos obligaría a considerar que el sujeto activo cualificado puede creer
erróneamente que sí concurren en el hecho los requisitos propios de un estado
de necesidad; y si se admite esta posibilidad, el hecho quedaría amparado por
las soluciones que propone el art.14 del Código penal sobre el error, solución
que considero inadecuada.
Cuestión distinta es, ciertamente, que tales amenazas sean el anuncio
directo de un mal futuro, en cuyo caso el sujeto amenazado podía actuar de
otra forma y no torturar a la víctima.
470
X.
En relación a la tortura, el legislador de 1995, a diferencia del Código

penal anterior, sorprendentemente no sanciona los actos preparatorios para
cometer este delito, aunque sí prevé la sanción de tales comportamientos en
otros delitos contra las personas e, incluso, contra el patrimonio.
Tampoco se decidió el legislador a adelantar la línea punitiva tipificando
de forma expresa la tentativa como delito autónomo a diferencia de lo previsto
en el artículo 4 de la Convención sobre la tortura de 1984 por lo que serán de
aplicación las reglas generales del artículo 62.
Respecto de la consumación, el enunciado del art. 174 nos indica que la
tortura consiste en someter al sujeto pasivo “a condiciones o procedimientos
que por su naturaleza, duración u otras circunstancias le supongan sufrimientos
físicos o mentales….”. El término “duración” indica que, en determinados
supuestos, la “duración” de las condiciones o procedimientos va a ser
determinante para calificar el hecho como tortura. Igualmente tiene especial
relevancia a la hora de determinar la consumación del delito, haciendo posible,
concebirlo como delito permanente dado que la pluralidad de intereses
ofendidos en el delito de tortura (la integridad moral como bien jurídico
autónomo y el sometimiento de la Administración a Derecho) persiste mientras
se mantenga la situación antijurídica. En este supuesto, la acción antijurídica se
prolongará en el tiempo por voluntad del sujeto activo, permitiendo incluso la
participación de un tercero, lo que permite afirmar que, determinadas formas
de tortura, son delitos de permanencia relativa.
La definición de la tortura como delito especial propio no obliga a
rechazar la posibilidad de la autoría mediata. En esta forma de autoría el
instrumento será el funcionario público o autoridad que carezca de
competencia para investigar o custodiar a la víctima. Su sanción se resolverá,
por tanto a través de las figuras de la participación (coautoría, inducción y la
colaboración necesaria) mediante el art. 65.3.
471
XI.
El Código penal establece que el culpable de tortura será castigado con
la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de
uno a tres años si no lo fuera. Además, en todo caso, la pena de inhabilitación
absoluta de ocho a doce años (art.174), lo que produce la privación definitiva
de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque
sean electivos (art.41).
Es ésta la pena más severa de las contempladas en el Titulo VII, y sin
embargo el precepto no define cuándo una conducta será considerada como
grave o leve, apuntando sólo como criterio orientativo la gravedad del atentado
a la integridad moral, mediante el sometimiento a "condiciones o
procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias"
determinaran los resultados allí enunciados.
Declarado el carácter inmaterial del bien jurídico integridad moral, de
manera que no todo atentado a la misma, necesariamente, comportará un
atentado a otros bienes jurídicos personalísimos (STS 922/2009, F.J. 2º, de 30
de septiembre); la dificultad para ponderar la gravedad del daño a la integridad
moral es evidente.
Dada la oscuridad del precepto, sólo cabe distinguir esa gravedad de
forma casuística a través de la práctica forense en relación a los medios
empleados, duración de la situación antijurídica y el resultado, pudiendo
identificar los graves con la tortura según la escala internacional y los menos
graves con los tratos inhumanos y degradantes de la misma escala, que son los
criterios utilizados, tanto por los órganos de control de los instrumentos
internacionales, especialmente del TEDH, como de nuestro Tribunal
Constitucional y Tribunal Supremo. En este sentido, conviene recordar que
nuestro TC en STC 120/1990 y 137/1990, siguiendo la jurisprudencia del
TEDH, afirma que “la tortura, los tratos inhumanos y los tratos degradantes,
son en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que,
en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de
padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infringidos de modo vejatorio que
doblega la voluntad de la víctima”. Siendo la tortura la escala de mayor
gravedad.
472
En definitiva, podemos concluir que, para averiguar si estamos o no ante
un supuesto de tortura grave, se sigue el criterio internacional de ponderación
del sufrimiento del ofendido. Sin embargo, dado el carácter eminentemente
subjetivo de este criterio, se recurre a las circunstancias objetivas que rodean al
hecho para poder medir la intensidad del atentado a la integridad moral, que la
jurisprudencia ha reducido a cuatro: a) duración o extensión temporal del
atentado; b) uso de violencia al margen de la legalidad, bien por indebida o
bien por desproporcionada; c) los medios empleados en el ejercicio de la
actividad pública del sujeto agente han de ser antijurídicos y apropiados para
lesionar el bien jurídico protegido y además es preciso que tal comportamiento
pueda ser calificado como infracción grave de las normas disciplinarias que
deben regir la actuación de los sujetos que realizan función pública (en el
supuesto de que la conducta típica la haya realizado un miembro de las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado, será de especial ayuda examinar si la
conducta vulnera el art. 5 de la LOFCSE, que rige los principios básicos de
actuación de sus miembros y puede ser objeto de sanción grave); y d) el
resultado o consecuencias de todo lo anterior en la persona del sujeto pasivo”.
También en el art. 175 se distingue entre atentado a la integridad moral
grave y no grave sin definir qué actos deben considerarse graves o no. Para
establecer esta diferencia servirán de orientación los criterios ya mencionados
respecto de la tortura.
En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal en relación a la tortura, distinguimos entre: a) eximentes incompletas; b)
atenuantes y, c) agravantes.
a) Eximentes incompletas
Ninguna de las causas de justificación incompletas, en mi opinión,

deberían producir efectos atenuantes en el delito de tortura, porque no es
posible sostener los criterios de proporcionalidad y de necesidad que exigen
tales eximentes.
En cuanto a las causas de exculpación incompletas, tanto si se trata de
aquellas que afectan a la imputabilidad, como de las que recaen sobre la
473
exigibilidad de un comportamiento distinto, con la excepción del estado de
necesidad exculpante, sí es posible aceptarlas.
b) Atenuantes
En este apartado sólo se abordan los supuestos de obrar por causas o

estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro
estado pasional de entidad semejante (art. 21.3 del Cp) y dilaciones indebidas
(art.21.6 del Cp.), la primera, porque el Tribunal Supremo no ofrece una
interpretación clara y, la segunda, por la novedad que representa su tipificación
por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, que se consigue mediante
L.O. 5/2010, de 22 de junio. Del estudio de estas atenuantes se concluye que la
aplicación de la circunstancia prevista en el art. 21.3, obrar por causas o
estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro
estado pasional de entidad semejante, no plantea ninguna dificultad cuando no
pudiera admitirse miedo insuperable o trastorno mental transitorio por ejemplo.
Respecto a las dilaciones indebidas que antes de su expresa
configuración en el art. 21.6 en el Código penal sirvieron para sustentar la
solicitud de indulto del condenado, podrían aplicarse, en principio, también en
el delito de tortura.
La regulación de la atenuante aclara definitivamente el concepto y efecto
de tales dilaciones. No obstante, mucho nos tememos que si tal regulación no
se acompaña de alguna medida sancionadora dirigida a los responsables del
retraso indebido del procedimiento, en la práctica, esta circunstancia supone el
reconocimiento por parte del legislador, no sólo del mal funcionamiento de la
Administración de justicia, sino de lo que resulta más importante: su
incapacidad para solucionar esta realidad.
De otra parte, como tiene declarado nuestro más alto Tribunal, el efecto
atenuante de esta circunstancia se fundamenta en el Derecho de defensa del
procesado, a quien, lógicamente, no se le puede exigir que denuncie el retraso
en unos plazos, que pueden suponer - incluso- la extinción de la
responsabilidad penal por efecto de la prescripción, si se rebasan los plazos
para ello establecidos. Ahora bien, el uso de esta circunstancia en delitos cuyo
474
autor es un funcionario o autoridad vinculado con la Administración de
justicia, puede ser el instrumento perfecto para amparar prolongaciones
indebidas en la tramitación de los procedimientos, lo que premiarán al
procesado cuyo expediente es objeto de tal demora, beneficiarse de dicha
dilación. De manera que, por ejemplo, en aquellos casos en que se quiera
recompensar el exceso en el ejercicio profesional de algunos miembros de las
fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que durante una investigación y con
el fin de obtener alguna información o confesión torturan a un sospechoso, esta
circunstancia permitirá a la Administración asegurarle – en todo caso- la
atenuación de la pena de la que pueda ser merecedor. Pues, como denuncia
Amnistía Internacional en su informe publicado el 3 de marzo de 2004 ya
citado, “las mayores dilaciones se dan en los casos de tortura o malos tratos
denunciados por personas detenidas en el marco de la investigación de delitos
de terrorismo”.
Esta es la razón por la que entiendo que esta atenuante no debe admitirse
en los procedimientos abiertos por causa de tortura o trato degradante.
c) Agravantes (art. 22)
En relación a las circunstancias agravantes, centramos nuestro estudio en

la circunstancias de la alevosía (art. 22.1 Cp.) y del ensañamiento (art. 22.5 del
Cp.), circunstancias sobre las que se observan serias discrepancias
jurisprudenciales y doctrinales.
En relación a la alevosía, la jurisprudencia mantiene criterios diferentes.
Así, por ejemplo, en sentencia de 24 de febrero de 1990, FJ 9º considera
probable su apreciación y en cambio, en sentencia de 30 de enero de 1992, FJ
2º, sostiene que, “en este tipo delictivo la alevosía es inherente a su comisión”.
Desechando por tanto, la posibilidad de su apreciación.
En todo caso es mayoritario el rechazo de su compatibilidad con el delito
de tortura.
En cuanto al ensañamiento (art. 22.5), el TS lo admite en relación a las

lesiones ocasionadas durante la ejecución de la tortura (STS de 30 de
475
noviembre de 2009), siempre que concurran dos requisitos: a) un elemento
objetivo, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios,
esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad
perseguida por el autor y b) un elemento subjetivo, que se identifica con el
dolo del autor del la conducta; éste conoce y asume la innecesaridad de su
acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume
que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino
persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución
del delito.
Y es esta circunstancia la que provoca mayor disensión en la doctrina
penal pues si bien un sector no encuentra inconveniente en apreciar esta
agravante en el delito de tortura, otros autores estiman que la tipificación del
supuesto agravado de tortura, impide que pueda aceptarse el ensañamiento con
carácter general. Efectivamente, aunque en teoría no existe impedimento
alguno para postular la aplicación de esta agravante en las torturas, en la
práctica no será fácil su aplicación, porque difícilmente se podría probar que en
un supuesto de tortura grave el torturador aumentó deliberada e
inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos
innecesarios para la ejecución del delito, pues la tortura grave consiste
precisamente en causar sufrimientos físico o mentales graves. Pongamos por
ejemplo el supuesto en que a la víctima de una tortura indagatoria que, después
de declarar, se le siga torturando para castigarla por lo que supuestamente ha
hecho (tortura punitiva), incrementando el sufrimiento de la víctima de forma
progresiva. Dadas las características del delito que nos ocupa, desde la
perspectiva forense, será imposible averiguar cuál de los sufrimientos causados
a la víctima son los necesarios y cuales son innecesarios para cometer el delito
de tortura.
Respecto al concurso de delitos en repetidas ocasiones el Tribunal

Supremo de ha manifestado en el sentido de que el art. 177 establece “una
regla concursal que obliga a castigar separadamente la lesiones a los bienes
jurídicos que enumera de las producidas a la integridad moral”.
476
En la doctrina penal, aunque por algún autor se ha defendido la tesis de
que este precepto supone una reiteración de normas, a resolver mediante el
concurso aparente de leyes que se regula en el art. 8 del Cp., otros autores
interpretan que el art.177 establece una regla especial que obliga a solucionar
los posibles concursos de delitos a través del concurso real (arts.73, 75 y 76).
Y, por ende, excluye la posibilidad de aplicar concurso ideal medial (art.77)
cuando, además de la integridad moral, resulta ofendido algún bien de los
previstos en el art.177, pues sino podría resultar que la acción contra la
integridad moral podría quedar sin reproche penal, si fuera mayor la pena
prevista en el tipo del delito medial que la pena indicada para el atentado contra
la integridad moral. Probablemente por ello, el legislador excluye la aplicación
del concurso medial ideal (art.77.2) y la sustituye por la del punto 3 del mismo
artículo, cuando el atentado contra la integridad moral concurra con alguno de
los delitos que refiere el art. 177. En otras palabras, en estos casos no se
excluye la consideración teórica del concurso ideal y medial, sino la aplicación
de sus reglas de determinación de la pena del concurso ideal y medial.
En cuanto a la responsabilidad civil de delito de tortura, su

particularidad radica en la cualificación de su sujeto activo. Ello permite que,
además de los partícipes en el hecho, resulte condenada la Administración, esto
es, el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y
demás entes públicos, según los casos, y respondan subsidiariamente de los
daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o
culposos, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de
los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la
responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de
dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento
administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad
indemnizatoria (art. 121.1).
Además de esta reclamación (restitución, reparación e indemnización) a
través de la responsabilidad civil, en aquellos casos en que por aplicación de
alguna eximente el sujeto es declarado no culpable, el perjudicado podrá ver
resarcido su interés a través de la responsabilidad patrimonial de la
477
Administración, pues según predica el art. 106.2 de nuestra Constitución: los
particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
A pesar de las obligaciones que se derivan del carácter imperativo de la
normativa citada, lo cierto es que la actuación de nuestros tribunales en
relación a la responsabilidad civil derivada del delito de tortura, viene siendo
cuestionada desde, prácticamente, la entrada en vigor de la ley 31/1979 de 17
de julio, de reforma del Código penal, texto refundido de 1973, que tipificó por
primera vez en nuestro país, en el art. 204bis, el delito de tortura.
Situación corroborada por el informe de Amnistía Internacional de
diciembre de 2004, en el que, tras el análisis de 450 sentencias dictadas entre
los años 1980 y 2004 relativas a procesos relacionados con tortura y malos
tratos perpetrados por miembros de las fuerzas de seguridad, quedó demostrada
la escasa cuantía fijada como indemnización para las víctimas de las torturas o
malos tratos y comparto su propuesta de que, en todo caso, los daños físicos o
psíquicos graves, podrían ser indemnizados a través de la Ley de Asistencia y
Ayuda a Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, en lugar
de hacerlo de acuerdo al baremo contenido en el anexo a la Ley 30/95 sobre
Uso y Circulación de Vehículos de Motor y su Real Decreto 24 de enero de
2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que basa la
cuantía de la indemnización en el número de días necesarios para la curación
de las lesiones, consecuencia de accidentes de tráfico imprudentes.
Considero necesario, por tanto, que España disponga de una legislación
específica para cuantificar y garantizar una indemnización justa y adecuada
para las víctimas de torturas y tratos degradantes como establece el Derecho
internacional, incluida la rehabilitación más completa posible (tratamiento
médico, farmacológico terapéutico incluido el psicológico) como dispone el
art. 14 de la Convención contra la tortura.
478
XII.
Con la modificación del Código penal por L.O. 15/2003, de 25 de

noviembre, el legislador español tipifica por primera vez en nuestro país el
crimen contra la humanidad (arts. 607 bis) y el crimen de guerra (arts.608 y
ss.). Entre los crímenes que allí se sancionan se incluye también la tortura tanto
como delito contra la humanidad como de guerra.
El análisis de estos preceptos en este estudio obedece a la necesidad de
diferenciar los elementos del delito de tortura como delito común de los de la
tortura como crimen internacional, y de establecer dentro de esta categoría, las
diferencias entre la tortura como crimen contra la humanidad y crimen de
guerra. Exponemos nuestro análisis estructurado en dos apartados y llegamos a
las siguientes conclusiones:
A) La tortura como crimen contra la humanidad
1) Se trata de conductas de extrema gravedad, entendida ésta como

pluralidad de acciones (generalidad) en atención a una política o plan
preconcebido (sistemática) que causa sufrimientos físicos o mentales, cuya
definición se perfila a través de la labor hermenéutica de los tribunales y
órganos cuasi-judiciales internacionales, que puede producirse tanto durante
un conflicto armado o en tiempos de paz.
2) A diferencia del delito común u ordinario de tortura, el crimen contra
la humanidad no exige elemento teleológico ni un autor diferenciado (autoridad
o funcionario), pudiendo ser ejecutada por personas privadas al servicio de una
organización paramilitar u organización política.
3) El bien jurídico protegido es la suma de la integridad física, mental y
la dignidad de una pluralidad de individuos civiles, que interesa tutelar a la
comunidad internacional.
B) La tortura como crimen de guerra
1) El crimen de guerra sólo se produce durante un conflicto bélico.
479
2) Los elementos subjetivos del injusto de la conducta típica del crimen
de tortura como crimen de guerra coincide con la prevista en la Convención
contra la tortura de 1984.
3) Al igual que en el crimen contra la humanidad, la tortura como crimen
de guerra no exige un sujeto activo diferenciado.
4) La delimitación de los sujetos pasivos también ayudará a distinguir
entre estos delitos: en el crimen contra la humanidad, las víctimas serán grupos
nacionales del Estado agresor; mientras que en el crimen de guerra, los
ofendidos serán prisioneros de guerra, enfermos o heridos, civiles de los
territorios ocupados, es decir, las personas protegidas por el derecho
humanitario y el Estatuto de la CPI de la Haya.
XIII.
La prescripción del delito de tortura ha sido fijada por en el art. 131 del
Código penal en 15 años; duración que en principio parecía bastante razonable,
si quienes se encargan de investigar y enjuiciar este delito no hubieran
incurrido con tanta frecuencia en demoras indebidas o falsedades documentales
para ralentizar o dificultar el desarrollo normal del proceso penal, y con ello la
sanción de los torturadores.
Hasta la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, de 22 de junio por la que se
modificó el art. 132 del Código penal, la errática doctrina del TS al respecto
permitía sancionar delitos de tortura casi un cuarto de siglo después de su
ejecución; haciendo inservible a efectos prácticos por tanto, la figura de la
prescripción del delito.
Ahora bien, la reforma que introduce esta Ley Orgánica, además de
delimitar las actuaciones procesales que, efectivamente, pueden interrumpir la
prescripción del delito; introduce un efecto suspensivo (de seis meses en los
delitos y dos meses para las faltas) en los plazos de prescripción al ejercicio de
tutela judicial efectiva mediante querella o denuncia; tiempo en que el órgano
judicial deberá resolver sobre la admisión o no a trámite de dichos escritos. La
reforma no ofrece posibilidad de prorrogar dicho plazo de suspensión de la
480
prescripción en el supuesto en que el juez no haya evacuado resolución alguna
en los seis o dos meses indicados por el precepto; dejando sin resolver, por
tanto, aquellas situaciones en que la mala praxis de los encargados de instruir o
investigar las denuncias de tortura dilatando o entorpeciendo indebidamente la
tramitación de estos procedimientos.
En consecuencia, se puede afirmar que esta reforma permitirá vaciar de
efectos en materia de prescripción el derecho fundamental del particular a la
tutela judicial previsto en el art.24.1de la CE, porque el ejercicio de la acción
penal popular (art. 101 LECR) queda cercenado en relación a los efectos de
interrupción de la prescripción, tanto cuando se formula mediante querella
(art.270 LECR), como cuando se plantea mediante denuncia (art.259 LECR),
pues ambos institutos quedarán afectados por ese plazo de caducidad que le
impone la L.O. 5/2010 de 22 de junio.
En cuanto al indulto, por sendos Acuerdos del Pleno de la Sala II del
Tribunal Supremo de octubre de 1992 y de 29 de abril de 1997, se había
decidido que las dilaciones indebidas no debían influir en el pronunciamiento
sobre la sentencia condenatoria, sino que deberían ser argumento suficiente
para formular solicitud de indulto e indemnización por el mal funcionamiento
de la Administración, según dispone el art.121 de la Constitución Española y
los artículos 299 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial; se estimaba
además que, una vez apreciada la mencionada vulneración, el Tribunal debería
declarar en la correspondiente sentencia, la proposición de indulto, suspensión
de la ejecución de la condena durante la tramitación de la solicitud de esta
medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.4 del Código penal y
un pronunciamiento en segunda sentencia. Posteriormente, el Acuerdo del
Pleno de la Sala II de 21 de mayo de 1999 declaró que la compensación por el
mal funcionamiento de la Administración debía traducirse en una atenuación
de la pena por la vía de la atenuante analógica del art. 21.6 del Cp.
Examinada esa evolución, se llega a la conclusión de que, después del
Acuerdo de del Pleno de la Sala II de 21 de mayo de 1999, la concesión de
indultos a quienes son culpables del delito de torturas no tiene cobertura legal a
menos, claro está, que el Gobierno que lo concede sea quien propicie esta
violencia dando cobertura y amparo a quienes siguen sus instrucciones.
481
XIV.
Para prevenir la impunidad de la tortura, la Convención contra la tortura

y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes establece la
cooperación internacional entre las Partes para evitar la impunidad de estos
hechos, en su art. 5.
En su apartado 1, expresamente designa los criterios de territorialidad
(punto a), personalidad o nacionalidad activa (punto b) y pasiva siempre que el
Estado lo considere conveniente (punto c).
Ahora bien, la dimensión territorial de la jurisdicción sólo puede quedar
limitada por el consentimiento libremente expresado del propio Estado a través
de acuerdos o tratados con otros Estados u Organizaciones internacionales.
Los criterios de nacionalidad activa o pasiva son una forma de ejercicio
de la jurisdicción amparadas en el principio de soberanía, que permiten al
Estado ejercer sus facultades jurisdiccionales sobre sus nacionales allá donde
se encuentran, tanto cuando son los presuntos autores del delito (principio de
nacionalidad activa), como cuando son las víctimas de tales delitos (principio
de nacionalidad pasiva).
En ambos casos, el ejercicio de esta competencia jurisdiccional territorial
puede colisionar con la competencia del país en el que ocurrieron los hechos
delictivos (principio de territorialidad) o, incluso, con la de alguna corte o
tribunal internacional (principio de universalidad). En estos casos la solución
habrá que buscarla en los tratados internacionales de que fueran Parte los
países implicados.
Además la Convención añade una la clausula aut dadere aut iudicare
(entregar o juzgar) en el apartado 2, del art.5. Es decir, la convención obliga a
las Partes a detener y juzgar al presunto culpable que se encuentre en su
territorio o, en su defecto, entregarlo al Estado que lo reclama para
administrarle justicia.
En nuestro país, estas obligaciones se recogen en la LOPJ que en su
art.23.2 regula el Principio de personalidad, mediante el que se dispone, que
los jueces españoles serán competentes para conocer los hechos delictivos,
aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los
482
criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren
adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y
concurrieren los requisitos de reciprocidad del hecho punible, denuncia y que
no se hubiera extinguido la responsabilidad penal.
De otra parte, en el punto 4 del art.23 de la misma Ley, se contempla el

Principio de universalidad de la jurisdicción, que tras la reforma introducida
por la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, exige determinados requisitos que
restringen el ámbito de aplicación de este principio. La modificación prevé que
para que los tribunales españoles puedan conocer de delitos tipificados por el
ordenamiento español por mandato de un Tratado del que nuestro país sea
parte, “deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se
encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o
constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso,
que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha
iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución
efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.
párrafo anterior”.
Con esta nueva redacción del art. 23.4 de la LOPJ se crea una institución
híbrida, compuesta por el Principio de personalidad de la jurisdicción
(activa y pasiva) y el principio el real de la jurisdicción en relación a
determinados delitos que interesen especialmente al Gobierno español, que son
los que cita el precepto.
De otra parte, la colaboración entre los Estados para evitar la impunidad
de los torturadores y de los que maltratan, humillan y degradan tiene uno de
sus mejores instrumentos en el instituto jurídico de la extradición. Sin
embargo, para que el propio acto de extraditar no se convierta en una forma de
violar la prohibición absoluta e inderogable de tortura, ésta debe realizarse con
absoluto respeto a los principios que la inspiran y, por lo tanto, debe
483
igualmente denegarse dicha extradición cuando la persona objeto de la misma
alega que el Estado requirente podría someterla a torturas o tratos inhumanos o
degradantes. Esto es lo que se llama el principio de no devolución previsto en
el art. 3 de la Convención contra la tortura y constituiría un trato inhumano en
el sentido que propone el TEDH.
La labor interpretativa que sobre este Principio viene realizando el TEDH
y la Comisión de Derechos Humanos del PIDCP constituye un referente
internacional. En este sentido, ha alcanzando especial significado la sentencia
del TEDH de 7 de julio de 1989, Soering c. Reino Unido en la que el Tribunal
estimó que la extradición de un joven alemán con problemas de salud mental
del Reino Unido a Estados Unidos, para ser juzgado en el Estado de Virginia
por estar implicado con el asesinato de los padres de su novia, constituye una
violación del art. 3, pues dado que es presumible su condena a pena de muerte,
el sujeto está en riesgo de sufrir a un trato inhumano como consecuencia de su
sometimiento al denominado “corredor de la muerte”.
En la casuística del TEDH sobre este tema, se pueden encontrar
sentencias en las que ha estimado aplicable la obligación de no devolución
mediando riesgo por tortura, con independencia de la motivación o
procedimiento, tanto en materia de extradición, devolución o expulsión. A tal
efecto, es necesario comprobar los elementos del riesgo que alega el individuo,
atendiendo a unos requisitos: el riesgo ha de ser real, inmediato y previsible.
Para ello se evalúa un periodo acotado de la situación del país solicitante
que comprende tanto el mismo momento en que formula su solicitud, como su
pasado reciente a fin de averiguar la evolución de la situación del país en
relación al respeto a los derechos humanos.
A efectos de determinar el riesgo la Convención contra la tortura en su
art.3.2 declara que deberá tenerse en cuenta, “la existencia en el Estado de que
se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o
masivas de los derechos humanos”. Criterio que deberá matizarse atendiendo a
las circunstancias personales del individuo, como son, ser un activista político,
o representante de alguna religión, etc.
484
BIBLIOGRAFIA
ALBALADEJO, M.:
Derecho civil II. Derecho de obligaciones, Vol. segundo, Bosch,
Barcelona, 1.994.
ALONSO PÉREZ, F.:
Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el secreto de
las comunicaciones “mediando causa por delito”, en La Ley, 1998, I,
págs. 2069 y ss.
ALONSO ROMERO, M. P.:
El proceso penal en Castilla, siglos XIII-XVIII, Universidad de
Salamanca, Diputación Provincial de Salamanca, 1982.
ALTAVA LAVALL, M. G.:
En obra colectiva, Lecciones de Derecho comparado, Universitat
Jaume I, Castellón de la plana, 2003.
AMNISTÍA INTERNACIONAL:
Juicios justos: Manual de Amnistía internacional. Madrid, 1998, pág.
75. Texto disponible en:
http://www.amnesty.org/fr/library/asset/POL30/002/1998/fr/af932e5c-
d9b1-11dd-af2b-b1f6023af0c5/pol300021998es.pdf
Crisis de identidad. Tortura y malos tratos de índole racista a manos
de agentes del Estado, abril de 2002.
485
http://www.es.amnesty.org/camps/ponteensupiel/informemalostratosd
eindoleracista.pdf
Contra la tortura. Manual de Acción, Madrid, 2003.
Guantánamo: cronología.
http://www.es.amnesty.org/contra-terror-justicia/eeuu-y-la-guerra-
contra-el-terror/guantanamo-cronologia/
Acabar con la doble injusticia Víctimas de tortura y malos tratos sin
reparación, diciembre 2004.
http://www.libertysecurity.org/IMG/pdf/AI_Report_-_Espana_-
_deciembre_2004.pdf
No hay reparación satisfactoria para las víctimas de tortura y malos
tratos, 3 de marzo de 2004. Texto disponible en:
http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/no-hay-
reparacion-satisfactoria-para-las-victimas-de-tortura-y-malos-tratos/
El Tribunal Supremo confirma el indulto de cuatro policías
declarados culpables de detención ilegal y malos tratos, 24 de enero
de 2008.
http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/el-tribunal-
supremo-confirma-el-indulto-de-cuatro-policias-declarados-culpables-
de-detencion-ilegal/
Casos ante los tribunales españoles.
http://www.es.amnesty.org/campanas/justicia-
internacional/jurisdiccion-universal/casos-ante-los-tribunales-
espanoles/
La discriminación en todas sus formas sigue siendo una realidad que
afecta a millones de personas, 21 de marzo de 2010.
http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/la-
discriminacion-en-todas-sus-formas-sigue-siendo-una-realidad-que-
afecta-a-millones-de-personas/
ANDRÉS DOMÍNGUEZ, A.C.:
Derecho Penal internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.
486
BARQUÍN SANZ, J.:
Los delitos de torturas y otros tratos inhumanos o degradantes,
Edersa, Madrid, 1992.
Delitos contra la integridad moral y tortura en el Derecho penal
español”, en El Criminalista Digital, 11 febrero 2004. Texto
disponible en:
BECCARÍA, C.:
De los delitos y de las penas, prologo de Tomas y Valiente, F., Centro
de publicaciones, Ministerio de Justicia y Ministerio de Cultura,
Biblioteca nacional, Madrid, edición de 1993.
BERGALLI, R.- RIVERA BEIRAS I.,
Tortura y Abuso de Poder, Observatorio del sistema penal i els Derts
Humans, Barcelona, 2006.
BOBBIO, N y MATTEUCCI, N.:
Diccionario de Política. A-J, Redactores en español Aricó y Tula,
Siglo XXI, Editores, 1982.
CAPELLÀ I ROIG, M.:
La tipificación internacional de los crímenes contra la humanidad,
Tiran lo Blanch, Valencia, 2005.
CANO, F. y RIVERA BEIRAS, I.:
Privación de libertad y derechos humanos en España, Observatorio
del Sistema Penal y los Derechos Humanos, Universidad de
Barcelona. Texto disponible en:
http://www.nodo50.org/tortura/varios/Privacion_Libertad-
Challenge.pdf
CEREZO MIR, J.:
Los Delitos de atentado propio, resistencia y desobediencia, en
Revista de estudios Penitenciarios, abril-junio 1966, pág. 671.
CHINCHÓN ÁLVAREZ, J.:
Derecho internacional y transiciones a la democracia y la paz: hacia
un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la
experiencia Iberoamericana, Parthenón, Madrid, 2007.
487
COBO DEL ROSAL., M.:
Examen crítico del párrafo 3º del artículo 119 del Código penal
español (sobre el concepto de “funcionario público” a efectos
penales), Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid,
1962.
COLLANTES DE TERÁN DE LAS HERAS, Mª. J.:
El juicio de residencia en Castilla a través de la doctrina jurídica de
la Edad Moderna, en Historia, Instituciones y Documentos 25,
Universidad de Sevilla, 1998.
COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL:
La Comisión de Derecho Internacional y su obra, Naciones Unidas,
6ª edición, Volumen I, Nueva York, 2005.
COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS:
60º período de sesiones, Tema 11 a) del programa provisional, Los
Derechos Civiles y Políticos, en Particular las cuestiones
relacionadas con la Tortura y la Detención. Informe del Relator
especial sobre la cuestión de la Tortura, THEO VAN BOVEN de 6 de
febrero de 2004 para la Comisión de Derechos Humanos de ONU.
http://www.nodo50.org/tortura/informes/onu/INFORMERELATORT
HEOVANBOVEN6.02.04.htm
COMITÉ CONTRA LA TORTURA:
Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud
del artículo 19 de la Convención en su 44º periodo de sesiones de 20
de mayo 2010. Observaciones finales del Comité contra la Tortura.
Francia 26 de abril a 14 de mayo de 2010. Texto disponible en:
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/
8089
Examen de los informes presentados por los Estados Partes con
arreglo al artículo 19 de la convención, de 10 de febrero de 2006.
Tercer informe periódico que los estados partes debían presentar en
1998, Adición, Argelia. Texto disponible en:
488
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f
331/c400067325988b82c1257228006bf862/$FILE/G0640392.pdf
del artículo 19 de la Convención. Informes periódicos cuarto, quinto y
sexto previstos para 2003, 2007 y 2011 presentados en respuesta a la
lista de cuestiones (CAT/C/PRY/Q/4-6) transmitida al Estado parte de
conformidad con el procedimiento facultativo de presentación de
informes (A/62/44, párrafos 23 y 24), Paraguay, de 9 de marzo de
2011. Disponible en:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/CAT.C.PRY.4-
6_sp.pdf
Examen de los informes presentados por los estados partes en virtud
del artículo 19 de la convención, 42º periodo de sesiones, 27 de abril,
15 de mayo 2009. Observaciones finales del Comité contra la Tortura,
Chile, de 23 de junio de 2009. Disponible en:
http://www.acnur.org.ar/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/p
df/7856
del artículo 19 de la convención, en 43° período de sesiones, de 2 a 20
de noviembre de 2009. Observaciones finales del Comité contra la
Tortura, Colombia, de 19 de noviembre de 2009. Texto disponible en:
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf
/7710
Examen de los informes presentados por los Estados partes de
conformidad con el artículo 19 de la Convención. Cuarto informe
periódico que los Estados partes debían presentar en 2006. Adicción,
Marruecos, de 5 de noviembre de 2009.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/AdvanceVersions/CA
T-C-MAR-4_sp.pdf
Examen de los informes presentados por los Estados partes con
arreglo al artículo 19 de la convención. Tercer informe periódico que
los estados partes debían presentar en 1999. Alemania, de 8 de julio de
2003.
489
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f
331/53156869e79c33c0c1256e660046e911/$FILE/G0342861.pdf
Examen de los informes presentados por los Estados partes de
conformidad con el artículo 19 de la Convención. Quinto informe
periódico que los Estados partes debían presentar en 2007. Alemania,
15 de febrero de 2011.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/AdvanceVersions/CA
T.C.DEU.5_sp.doc
Examen de los informes presentados por los estados partes en virtud
del artículo 19 de la convención conclusiones y recomendaciones del
comité contra la tortura Informe de Comité contra la tortura, 38º
período de sesiones, 30 de abril a 18 de mayo de 2007. Italia, de 16
de julio de 2007.
7846
Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud
del artículo 19 de la convención, 42º período de sesiones, Ginebra, 27
de abril a 15 de mayo de 2009. Observaciones finales del Comité
contra la Tortura sobre el Estado de Israel, de 23 de junio de 2009.
7944http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=bibliotec
a/pdf/7944
Examen de los informes presentados por los estados Partes en virtud
del artículo 19 de la convención, 43º período de sesiones, del 2 a 20 de
noviembre de 2009. España, de 19 de noviembre de 2009, versión no
editada.
http://coordinadoravictimas.blogspot.com/2009/11/comite-contra-la-
tortura-examen-de-los.html
Comunicación núm. 212/2002, Kepa Urra Guridi contra España, 34º
período de sesiones, de2 al 20 de mayo de 2005, párrafo 2.3.
http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_400700
414/catcomunicacion2122002.pdf?url=%2FBibliotecaWeb%2FVarios
490
%2FDocumentos%2FBD_400700414%2Fcatcomunicacion2122002.p
df
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES
UNIDAS:
Informe periodo de sesiones 99, Ginebra Suiza, julio 2010, sobre la
violación de los Derechos Humanos de las personas detenidas en
Colombia.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/ngos/LAU_FIU_Colo
mbia_sp.pdf
Observación General No. 7, Comentarios generales adoptados por el
Comité, Artículo 7 - Prohibición de la tortura u otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, 16º período de sesiones, U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 145 (1982).
Observación General No. 20, Comentarios generales adoptados por el
Comité de los Derechos Humanos, Artículo 7 - Prohibición de la
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 44º
período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 173 (1992)
COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (CICR):
La Convención relativa a las leyes y costumbres de guerra terrestre.
http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1907-hague-
convention-4-5tdm34.htm
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.:
Contestaciones de Derecho penal al programa de judicatura, Colex,
Madrid, 1987.
CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.:
El Derecho Fundamental a la Integridad Moral reconocido en el
Artículo 15 en La Constitución Española: Su Tutela Penal. En Revista
Jurídica La Ley, 1996, 6, pág. 1668 (D- 384).
491
CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, Asamblea General de
Naciones Unidas, 13º período de sesiones, tema 3 de la agenda,
Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al
desarrollo, 19 de febrero de 2010.
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/14session/A.HR
C.13.42_sp.pdf
Sexagésimo período de sesiones, Temas 46 y 120 del programa,
Resolución aprobada por la Asamblea General, 3 de abril de 2006,
Res 60/251. Texto disponible en:
http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/hrcouncil/docs/A.RES.60.251._
Sp.pdf
COORDINADORA PARA LA PREVENCIÓN DE LA TORTURA:
Análisis de las respuestas a las cuestiones del CAT al Estado español
para el quinto informe periodo de España, publicado en octubre de
2009. Informe elaborado por la Coordinadora para la prevención de la
tortura, al Comité contra la tortura.
La tortura en el Estado español. Recopilación de las denuncias por
torturas, violencia institucional y malos tratos inhumanos, crueles o
degradantes recogidas durante 2009 en el Estado español, junio de
2010.
http://www.prevenciontortura.org/wp-
content/uploads/2010/01/INFORME_CPDT_2009.pdf
Recopilación de las denuncias por torturas, violencia institucional y
malos tratos, inhumanos, crueles o degradantes recogidas durante
2011 en el Estado Español, publicado en junio de 2012, Sevilla.
http://www.prevenciontortura.org/wp-
content/uploads/2012/05/CPDT-informe-2011.pdf
492
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L.:
El delito de tortura. Concepto, bien jurídico y estructura típica del
art. 204 bis del Cp., Bosch, Barcelona, 1990.
¿Justificación de la tortura? Insuficiencia de la normativa penal
internacional, en Criminología y Derecho Penal al servicio de la
persona, en Libro Homenaje al profesor Antonio Beristain, San
Sebastián, 1989, págs. 695 y ss.
Actualización del Código penal y delito de tortura, en Actualidad
penal, 1990, 455 y ss.
Tortura y otros atentados contra la integridad moral, en Estudios
penales y criminológicos, XXI, Santiago de Compostela, 1998, págs.
39 y ss.
DE LAS HERAS SANTOS, J.L.:
La justicia penal de los Austrias en la Corona de Castilla, Ediciones
Universidad de Salamanca, 1994.
DEL TORO MARZAL, A.:
El nuevo delito de tortura, en La reforma del Derecho Penal, Ed.
Santiago Mir, Bellaterra, Barcelona, 1980, págs. 266 y ss.
DÍAZ-MONTORO VILLAREJO, J.:
Los delitos contra la integridad moral, en La Ley, 1998, 4, D-195,
págs. 1.437 y ss.
DÍAZ PITA, Mª M.:
El bien jurídico protegido en los nuevos delitos de tortura y atentado
contra la integridad moral, en Estudios penales y criminológicos XX,
págs. 25 y ss., Universidad de Santiago de Compostela, 1997.
EQUIPO NIZHOR,
Crímenes contra la humanidad y crimen organizado en Colombia:
Doctrina, jurisprudencia y normas de Derecho Internacional y de
Derecho Internacional de Derechos Humanos de obligado
cumplimiento para el sistema de justicia colombiano.
http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/informecol.html
493
Juicio a los Principales Criminales de Guerra Alemanes en
Nüremberg, Alemania del 7 de enero al 19 de enero de 1946,
Trigésimo Sexto Día: Jueves, 17 de enero de 1946 (8 de 10), págs. 369
a 370. Texto disponible en:
http://www.nizkor.org/hweb/imt/tgmwc/tgmwc-04/tgmwc-04-36-08-
sp.html
Visitado en diciembre de 2013.
FERNÁNDEZ MIRANDA, T.:
Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo III, Seix Editor, Barcelona, 1978,
pág. 153.
FIORELLI, P.:
La Tortura Giudiziaria nel Diritto Comune, Vol. I, Giuffré, Milano,
1953.
GACTO FERNÁNDEZ, E.:
Sobre la aplicación del Derecho a lo largo de la Historia, en Actas III
Jornadas de Historia del Derecho, Jaén, 1997, págs. 15 y ss.
GACTO FERNÁNDEZ, E.:
En obra colectiva, El Derecho histórico de los pueblos de España
(Temas y textos para un curso de historia del Derecho), AGISA,
Madrid, 7º edición, 1992.
GARCÍA ARÁN-LÓPEZ GARRIDO:
Crimen internacional y jurisdicción universal (el caso Pinochet),
Tirant lo Blanch, Valencia 2000.
GARCÍA MARÍN, J.Mª.:
El oficio público en Castillas, INAP, Madrid, 1987.
GARCÍA MORILLO, J.:
Las garantías de los derechos fundamentales, en obra colectiva
“Derecho constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y
deberes de los ciudadanos”, (Vol. I), Tirant lo Blanch, Valencia, 1994.
GARRIDO FALLA, F.:
Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Vol. II, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1983.
GIBERT, R.:
494
En torno a la tortura, en “Homenaje a Francisco Tomás y Valiente”,
Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo LXVII, Vol. II, 1997,
págs. 1691 y ss.
GIOVANNI, J.:
Tecnología de la tortura, en García R., Serie psicología, Anagrama,
Barcelona, 1977, págs.107 y ss.
GÓMEZ RIVERO, C.:
Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte general, Tecnos,
Madrid, 2010.
La regulación de las formas de participación intentada, autoría y
participación en el nuevo Código penal, en La Ley, Sección
Doctrinal, 1996, Rfe. D-21, tomo I, laleydigital.es, pág. 1-10.
¿Aun un espacio de la racionabilidad para la obediencia debida?: de
su clásica problemática al Estatuto de la Corte Penal Internacional,
en Revista penal, nº 14, 2004, págs. 24-48.
GOMIS, J.:
La tortura, en obra colectiva “El respeto a la vida humana en la guerra
moderna”, Mensajero, Bilbao, 1981, pág. 47 y ss.
GONZÁLEZ ALONSO, B.:
El juicio de residencia en Castilla, I: Origen y evolución hasta 1480,
en Anuario del Derecho español, Tomo XLVIII, págs. 194 y ss.,
Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1978.
GONZÁLEZ AYALA, Mª D.:
Las garantías constitucionales de la detención. Los derechos del
detenido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1999.
GRIMA LIZANDRA, V.:
Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios
públicos, Tirant lo Blanch, Valencia 1998.
GROETHUYSEN, B.:
La formación de la conciencia burguesa en Francia durante el s.
XVIII, Fondo de Cultura Económica, Madrid 1981.
HORMAZÁBAL MALARÉE, H.:
495
Torturas y desapariciones forzadas de personas, en Revista General
de Derecho penal, nº 9, 2008.
HUERTAS MARTÍN, M.I.:
El sujeto pasivo del Proceso penal como objeto de la prueba, Boch,
Barcelona, 1999.
JIMÉNEZ DÍAZ, Mª J.:
Los delitos de desacato en el Código penal español, Edersa, Madrid,
1992.
LANDROVE DÍAZ, G.:
Prisión provisional y régimen penitenciario, ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha, 1997.
Introducción al Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 6ª edición, 2004.
Las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid, 6ª edición,
2005.
Los “desaparecidos”, en “Libro Homenaje al Dr. Mariano Barbero
Santos”, Vol. II, Salamanca, 2001, págs. 259 y ss.
Comunicabilidad de las circunstancias y atenuación de la pena para
el partícipe en delito especial propio, en “Libro Homenaje a Ruperto
Núñez Barbero”, Salamanca, 2007, págs. 373 y ss.
El nuevo Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.
LARDIZÁBAL, M.:
Discurso sobre las penas, Madrid, 1782.
LÓPEZ BENÍTEZ, M.:
Naturaleza y presupuestos constituciones de las relaciones especiales
de sujeción, Cívitas, Madrid, 1994.
LÓPEZ FONT MARQUEZ, J.F.:
La configuración jurídica del principio de autoridad, Cuadernos
Civitas, Universidad de Granada, 1993.
LÓPEZ GUERRA, L.:
El ordenamiento jurídico constitucional, en obra colectiva “Derecho
Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes
de los ciudadanos”, (Vol. I), 8ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2010.
496
LUZÓN CUESTA, J.Mª.:
Libro I, Título I y II, en obra colectiva “Código penal. Comentarios y
Jurisprudencia”, 12ª edición, Colex, Madrid, 2008.
MANGAS MARTÍN y LIÑAN NOGUERAS:
Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Tecnos, Madrid, 2006.
MAQUEDA ABREU, Mª.L.:
La tortura y otros tratos inhumanos y degradantes, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP), 1986, págs. 423 y ss.
MARCOS GUTIÉRREZ, J.:
Práctica criminal de España, Tomo I, Madrid, 1804.
MARTÍNEZ DÍEZ, G. S. J.:
La tortura judicial en la legislación histórica, en Anuario de Historia
del Derecho Español, Tomo XXXII, págs. 223 y ss., Instituto
Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1962.
MATUS ACUÑA y RAMÍREZ GUZMÁN:
Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial, Universidad de
Talca, Talca, 2º edición, 2002.
MEMORIAS DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO:
Año 2008, pág.991 y 992.
http://www.fiscal.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1242052134611&langu
age=es&pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_memorias&selAnio=2
008
Año 2009, pág. 1019.
http://www.fiscal.es/Documentos/Memorias-de-la-Fiscalía-General-
del-
Estado.html?pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_memorias&cid=1
242052134611&_charset_=utf-
8&selAnio=2009&txtPalClave=&btnBuscar2=Buscar
Año 2010, pág. 1220.
497
http://www.fiscal.es/cs/Satellite?cid=1240559967610&language=es&
pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_sinContenido
Año 2011, pág. 1328.
http://www.fiscal.es/Documentos/Memorias-de-la-Fiscal%C3%ADa-
General-del-
Estado.html?buscador=0&c=Page&cid=1242052134611&codigo=FG
E_&newPagina=2&numelempag=5&pagename=PFiscal%2FPage%2
FFGE_memorias&selAnio=2011&txtPalClave=tortura+y+tratos+degr
adantes+
MESTRE DELGADO, E.:
Los delitos de malos tratos a internos en centros penitenciarios, como
clave explicativa del sistema español de represión penal de la tortura,
en Estudios penales en “Homenaje a Enrique Gimbernat”, T.II,
Edisofer, Madrid, 2008.
MIR PUIG, S.:
Derecho Penal. Parte general, Reppertor, Barcelona, 2002.
MONTESQUIEUR:
Del espíritu de las leyes, prologo por Tierno Galván, E., Orbis,
Barcelona, edición de 1984.
MORALES ROMERO, M.:
En obra colectiva, Reseña jurisprudencial del Tribunal europeo de
Derechos humanos (15 octubre 2005-15 abril 2006), Instituto de
Derecho penal Europeo e Internacional Universidad de Castilla-La
Mancha. Texto disponible en:
http://personal.us.es/juanbonilla/contenido/CM/TRIBUNAL%20EUR
OPEO%20DE%20DERECHOS%20HUMANOS/JURISPRUDENCI
A%20TEDH/JURISPRUDENCIA%20TEDH%20octubre%202005-
%20abril%202006.pdf
MUÑOZ CLARES, J.:
498
Robo con violencia e intimidación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
MUÑOZ CONDE, F.:
Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 18ª
edición, 2010.
De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal del
enemigo, en Revista penal nº 23 de enero 2009, págs. 114 y ss. Texto
disponible en:
http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/381/3
72
MUÑOZ CONDE, F., y GARCÍA ARÁN, M.:
Derecho penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 8ª edición,
2010.
Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
MUÑOZ SÁNCHEZ, J.:
Los delitos contra la integridad moral, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.:
De nuevo sobre el interés protegido en atentados, desacatos y figuras
afines, en Cuadernos de Política Criminal, 1980.
ORTEGA, L.I.:
Los Derechos Protegidos, en obra colectiva coordinada por García De
Enterría, “El sistema europeo de protección de los derechos humanos:
estudio de la Convención europea y de la jurisprudencia del Tribunal
europeo de Derechos Humanos”, Cívitas, Madrid, 1979.
ORTS BERENGUE, E.:
Consideraciones sobre la fase interna y los actos preparatorios del
delito, en CPC, nº 18, 1982.
Detenciones ilegales cualificadas, en “Comentarios a la legislación
penal”, II, Madrid, 1983.
OTTENHOF, R.:
Reflexión sobre la tortura, en “Los Derechos Humanos ante la
Criminología y el Derecho Penal”, Bilbao, 1986.
PÉREZ LUÑO, A.E.:
499
Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2007.
PÉREZ TREMPS, P.:
Los Derechos fundamentales, en obra colectiva “Derecho
Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes
de los ciudadanos” (Vol. I), Tirant lo Blanch, Valencia, 1994.
PÉREZ VILLANUEVA, J. y ESCANDELL BONET, B.:
Historia de la Inquisición en España y América, Biblioteca de autores
cristianos, Centro de estudios inquisitoriales, Tomo I, Madrid, 1984.
PETERS, E.:
La tortura, Alianza, Madrid, 1987.
PORTILLA CONTRERAS, G.:
El delito de práctica ilegal de detención por funcionario público, en
Colección Criminología y Derecho penal, Edersa, Madrid, 1990.
De las torturas y otros delitos contra la integridad moral, en “Cobo
del Rosal, Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial”, I,
Marcial Pons, Madrid, 1996, págs. 266 y ss.
La práctica de la tortura y rigor innecesario contra detenidos y
presos en España: análisis de la legislación procesal, penal,
administrativa y penitenciaria que sirve de cobertura, en obra
colectiva coordinada por Rivera Beiras, I y Cano, F, “Privación de
libertad y Derechos humanos. La tortura y otras formas de violencia
institucional en el Estado español”, OSPDH, Barcelona, 2008.
PRATS CANUT, J.M.:
En obra colectiva dirigida por Quintero Olivares y otros, Comentarios
al Nuevo Código penal, 4º edición, Cizur Menor, 2005, pág. 2.455 y
ss.
PRIETO SANCHÍS, L.:
Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990.
QUEL LÓPEZ, J. y FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C.:
La lucha contra la tortura (aspectos de Derecho Internacional y
Derecho interno español), (HAEE) IVAP, Oñati, 1991.
QUERALT JIMÉNEZ, J.:
El concepto penal de funcionario público, CPC, 1985, págs. 477 y ss.
QUINTANO RIPOLLÉS, A.:
500
Tratado de Derecho penal internacional e internacional penal, CSIC,
Madrid, 1955, Tomo I.
QUINTERO OLIVARES, G.:
La nueva regulación de la prescripción del delito, en Álvarez García y
González Cussac, “Comentarios a la Reforma penal de 2010”, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 169 y ss.
Las decisiones extremas ante el Derecho penal, en “Un Derecho penal
comprometido, Libro Homenaje al profesor Dr. Gerardo Landrove
Díaz”, Tirant lo Blanch, Valencia 2011, págs. 947 y ss.
REBOLLO VARGAS, R.:
Algunas consideraciones sobre autoría y participación en los delitos
especiales. Particular referencia al delito de tortura, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales – Vol. LIII, Tomo 53, 2000, págs.
133 y ss.
REMIRO BROTÓNS, A.:
En obra colectiva, Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, 2007.
RIVACOVA Y RIVACOVA, M.:
Crisis y Prevención de la tortura, en Nueva Crónica del Crimen,
Edelval, Valparaíso (Chile), 1981.
RIVERA BEIRAS, I.:
El Derecho internacional de los derechos humanos. Las obligaciones
contraídas por los Estados, en especial, el español, en obra colectiva
“Privación de libertas y derechos Humanos: la tortura y otras formas
de violencia institucional en el Estado español”, OSPDH, Barcelona,
2008. 45 a 66.
RODRÍGUEZ DEVESA, J.Mª.:
Derecho Penal Español. Parte General, Dykinson, Madrid, 1987.
RODRÍGUEZ MESA, Mª.J.:
La tortura y otros atentados contra la integridad moral cometidos por
funcionarios públicos, Comares, Granada, 2000.
RODRÍGUEZ MOURULLO, G.:
Art. 15: Derecho a la vida, en Comentarios a la Constitución española
de 1978, Tomo II, Madrid, Edersa, 1997.
501
RODRÍGUEZ RAMOS, L.:
Código penal comentado con jurisprudencia, La Ley, Madrid, 2007.
ROXIN, C.:
¿Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en
casos excepcionales?, Cuadernos de política criminal, nº 83, 2004,
pág. 23-36.
SÁIZ ARNAIZ, A.:
La apertura constitucional al Derecho internacional y europeo de los
derechos humanos, el artículo 10.2 de la Constitución española,
CGPJ, 1999.
SALINERO ALONSO, C.:
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las
circunstancias modificativas, en “Libro Homenaje Dr. Mariano
Barbero Santos”, Vol. I, págs. 1298 y ss., editorial Salamanca, 2001.
SÁNCHEZ LEGIDO, A.:
Garantías diplomáticas, no devolución y prohibición de la tortura, en
Revista Española de Derecho Internacional, Vol. 60, nº 1, enero-junio
2008, pág. 13 y ss. Texto disponible en:
http://www.libroenlace.com/libro-doc-garantias-diplomaticas-no-
devolucion-y-prohibicion-de-la-tortura/830500/
SÁNCHEZ MORÓN, M.:
Estudio comparado e histórico de la protección internacional de los
Derechos humanos, en obra colectiva coordinada por García De
Enterría “El sistema europeo de protección de los derechos humanos.
Estudio de la Convención y jurisprudencia del Tribunal europeo de
Derechos humanos”, Civitas, Madrid, 1979.
TOMÁS Y VALIENTE, F.:
Obras Completas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1997, Tomos I y IV.
Códigos y Constituciones (1808- 1978), Ariel, Madrid, 1982.
La tortura judicial en España, Critica, Barcelona, 2000.
TORRES AGUILAR, M.:
502
Teatro de iniquidad: un escenario de abusos en la Nueva España,
Rubbettino, Catanzaro, 2001.
WERLE, G.:
Tratado de Derecho penal internacional, Tirant lo Blanch, Valencia,
2005.
503

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UNIVERSIDAD DE MURCIA

Departamento de Historia jurídica y

El Delito de Tortura y su relación con Otros

Dª Mª JOSÉ FERNÁNDEZ TORRES

Departamento de Historia jurídica y

El Delito de Tortura y su relación con Otros

CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS................................................... 15

1. LA TORTURA JUDICIAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

2. LA ABOLICIÓN DE LA TORTURA COMO FASE DEL PROCESO PENAL .. 30

3. LA TIPIFICACIÓN DEL “USO DE RIGOR INNECESARIO” SOBRE EL REO

4. LA TIPIFICACIÓN EXPRESA DE LA TORTURA EN ESPAÑA ....................... 47

CAPÍTULO II. DERECHO COMPARADO ............................................................ 53

1. CONSIDERACIONES PREVIAS .............................................................................. 53

2. LA TORTURA COMO DELITO CONTRA LAS PERSONAS ............................. 55

4. LA SANCIÓN DE LA TORTURA A TRAVÉS DE DELITOS COMUNES

CAPÍTULO III. ESTADISTICA SOBRE EL DELITO DE TORTURTA EN

1. LA TORTURA EN ESPAÑA SEGÚN LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO,

2. LA TORTURA EN ESAPAÑA SEGÚN AMNISTÍA INTERNACIONAL, AÑOS

3. LA TORTURA EN ESPAÑA SEGÚN LA COORDINADORA PARA LA

CAPÍTULO IV. EL BIEN JURÍDICO ................................................................... 109

1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................ 109

2. DELIMITACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE

3. LA INTEGRIDAD MORAL. BIEN JURÍDICO INDIVIDUAL ........................... 124

4. EL SOMETIMIENTO DE LA ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBICA A

CAPÍTULO V. TIPO OBJETIVO: LOS SUJETOS Y LA CONDUCTA TÍPICA

1. SUJETO ACTIVO ..................................................................................................... 137

2. SUJETO PASIVO: SUJETO PASIVO DEL DELITO Y SUJETO DE LA

4. DELIMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE TORTURA RESPECTO DEL DELITO

CAPÍTULO. VI. TIPO SUBJETIVO ..................................................................... 211

1 CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................. 211

2. EL DOLO ................................................................................................................... 211

3. EL ERROR DE TIPO ............................................................................................... 213

4. ELEMENTOS TELEOLÓGICOS ........................................................................... 215

CAPÍTULO VII ¿PUEDE ESTAR JUSTIFICADA LA TORTURA? .................. 229

1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................ 229

2. ESTADO DE NECESIDAD ...................................................................................... 236

3. EL CUMPLIMENTO DE UN DEBER, OBEDIENCIA DEBIDA Y EL

4. EL CONSENTIMIENTO DEL PROCESADO EN SOMETERSE A PRUEBAS

CAPÍTULO VIII. CULPABILIDAD ...................................................................... 255

1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................ 255

2. CAUSAS DE EXCULPACIÓN ................................................................................ 255

CAPÍTULO IX. FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO ................................ 273

1. ITER CRIMINIS ....................................................................................................... 273

2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN DELITO ESPECIAL PROPIO ................. 284

CAPÍTULO X. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO,

1. LA PENA .................................................................................................................... 301

2. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

3. LOS CONCURSOS ................................................................................................... 323

4. RESPONSABILIDAD CIVIL................................................................................... 328

CAPÍTULO XI. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL................ 341

1. PRESCRIPCIÓN ....................................................................................................... 341

3. LA AMNISTÍA .......................................................................................................... 373

CAPÍTULO XII. LA TORTURA COMO CRIMEN INTERNACIONAL. CRIMEN

1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................ 381

2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PENAL Y

3. CONSTRUCCIÓN INTERNACIONAL DEL TIPO DE TORTURAS COMO

4. LA TORTURA COMO CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD EN EL CÓDIGO

5. LA CONSTRUCCIÓN INTERNACIONAL DEL TIPO DE TORTURA COMO

6. LA TIPIFICACIÓN DE LA TORTURA COMO CRIMEN DE GUERRA EN EL

CAPÍTULO XIII. COLABORACIÓN DE LOS ESTADOS PARA EVITAR LA

1. CONSIDERACIONES PREVIAS. EL ART. 5 DE LA CONVENCIÓN CONTRA

3. JURISDICCIÓN UNIVERSAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES............. 422

4. LA EXTRADICIÓN COMO AUXILIO JUDICIAL EN LA CONVENCIÓN