Teoría general del derecho

Norberto Bobbio

Ingrid yulieth cardozo Salazar

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A lo largo de su extensísima obra, Bobbio se ha ocupado en repetidas ocasiones de las dos

principales versiones del concepto de norma jurídicamente última: el concepto de norma básica o
fundamental de Kelsen y el concepto de regla de reconocimiento de Hart. Tanto en relación con el
concepto de norma básica como en relación con el concepto de regla de reconocimiento Bobbio
ha defendido -en unos textos- que se trataba de conceptos imprescindibles y también -en textos
posteriores- que se trataba de conceptos no sólo innecesarios sino inconvenientes, de conceptos
de cuya eliminación se beneficiaría la teoría del derecho resultante. A juicio del autor, la teoría del
derecho necesita integrar un concepto de norma jurídicamente última. Y, también a juicio del
autor, las propuestas bobbianas de abandonar las dos principales versiones de este concepto van
acompañadas y resultan inseparables de interpretaciones de una y otra que resultan claramente
desencaminadas en el caso del concepto de regla de reconocimiento y por diversas razones no
aceptables en el caso del concepto de norma básica.

Cuando se trata de las normas jurídicas, en teoría del derecho, el autor

comenta que son imprecisas e insuficientes, brindando el siguiente ejemplo: si
son “Generales y Abstractas” o si son “Generales o Abstractas” insuficientes
porque no abarcaban todo el campo de los actos jurídicos que habitualmente
se venían llamando normativas.
Cuando se refiere al termino general al hecho, en la norma jurídica, es que no
es solo para una persona sola sino para toda una clase o categoría de persona
y cuando se refiere al termino abstracto, también se refiere al conjunto de acciones de
la normativa. Su objetivo es proponer una clasificación menos parcial y más razonable.
Utiliza tres criterios aplicables a los imperativos jurídicos; 1) al sujeto que va
dirigido la prescripción (sujeto pasivo) 2) la acción prescrita (objeto) 3) el sujeto activo quien
emite la norma o precepto
Estos criterios pueden ser universales (que se refiera a todos los miembros de
una sociedad) o individuales (si se refiere a un elemento específicamente
determinado).

OCHO TIPOS DE IMPERATIVOS JURÍDICOS

Y SU EJEMPLIFICACION
Prescripciones colectivas generales abstractas:
1. Pone de ejemplo un Estado democrático donde su órgano principal de producción
jurídica es una Asamblea, donde las leyes casi siempre son
prescripciones colectiva, Es general `porque el sujeto activo en este caso es
una colectividad de personas que dirigen a todos los individuos y no a uno en
especifico y es abstracto porque la colectividad prescribe una acción a realizar
cada vez que el sujeto pasivo se encuentre en la condición establecida.

2. Prescripciones colectivas generales concretas

En este ejemplo una ley de parlamento que declara la movilización general es
colectiva porque es emanada del parlamento, general porque se dirige a todos
los ciudadanos y concreta porque prescribe y regula una acción especifica que
es efectuada en un momento determinado y una vez realizada ya no tiene efecto el
mandato
instructor, a instancia de una parte, ordena a la otra parte que aporte en juicio
un documento que considera necesario aportar al proceso. Llamó a estas
prescripciones, que tienen por objeto una acción concreta, prescripciones

3. Prescripciones colectivas individuales abstractas;

En este caso, da el ejemplo cuando el parlamento de un estado democrático
elige un juez de la corte constitucional.
Mediante esta elección de un órgano colectivo, aquel, asume los derechos y
obligaciones del cargo. Este ejemplo además de ser colectivo porque un
conjunto de personas lo eligieron como juez también es individual porque se refiere a una
sola persona que acata a todas las acciones del cargo de juez
constitucional

4. Prescripciones colectivas individuales concretas;

Un claro ejemplo es cuando el parlamento manda a un grupo de personas a
realizar una encuesta sobre las condiciones de vida de los ciudadanos de cierta
zona del país. Este caso sería colectiva porque es el conjunto de personas que
mandan a ejecutar esta tarea.
Individual porque se le determina a un grupo determinar a realizar esta tarea
concreta porque la acción prescrita es especifica.

5. Prescripciones personales generales abstractas;

Los reglamentos son indudablemente normas generales y abstractas.
Cuando se da el caso de un reglamento dictado por el titular de un cargo,como
ocurre en los llamados reglamentos de organización, se puede
hablar perfectamente de normas que son, además de generales y abstractas,
también personales.

6. Prescripciones personales generales concretas;

En base al art. 1133 del código civil italiano («Las medidas tomadas por el administrador
en el ámbito de sus poderes son obligatorias para
los condóminos») la orden dada por el administrador a todos los condóminos de efectuar el
pago de un gasto necesario para el mantenimiento ordinario de las partes comunes del edificio
(art. 1130, núm. 3) tienen carácter, además
de personal, de concreta, porque contempla una acción específica (el pago desierta suma),
y de general, porque se refiere a una totalidad de personas, es decir, a todos los pertenecientes
a la clase designada como «condóminos de la casa».

7. Prescripciones personales individuales abstractas;

Es cuando una norma esta impuesta a ambos sujetos y aquí cuya acción a su
vez es especifica. Ejemplo el presidente de la República ordena cuarentena obligatoria.

8. Prescripciones personales individuales concretas;

Un juez exhorta al desahucio al inquilino que ocupa ilícitamente
un apartamento. Aquí la prescripción personal e individual es también
concreta porque tiene por objeto una acción específica (la evacuación del
apartamento),cumplida la cual se extingue la eficacia de la prescripción. Es cuando una
acción es específica para la persona y se extingue cuando la acción fue hecha.
Ejemplo: Juez que ordena el desalojo de un inquilino que ocupa un terreno de
forma ilegal
NUEVA PROPUESTA DE DISTINCIÓN ENTRE NORMA
(IMPERATIVO ABSTRACTO) Y ORDEN (IMPERATIVO
CONCRETO)

Habla de varios autores que elevan la abstracción del derecho a una categoría
universal. Todo lo demás en cuanto a la abstracción, se entiende como la referencia a la
proposición prescriptiva a no solo una acción sino a una clase
de acciones que no solo están en las normas jurídicas pero también en las normas de
convivencia y sociales.

El uso predominante de una norma, es que es una regla de conducta y, en cuanto regla
de conducta, se distingue de la proposición prescriptiva concreta por el hecho de que el objeto
de la prescripción es un tipo de acción y, por tanto, su eficacia se renueva cada vez que el
sujeto pasivo se encuentra en la situación de tener que realizar aquella acción.

Por ejemplo La diferencia entre las dos proposiciones: «Deja de fumar ese cigarrillo» y
«Está prohibido fumar», se encuentra precisamente en el hecho de que la primera se refiere a
una acción determinada, que una vez realizada (o no realizada) ve su eficacia concluida, y la
segunda se refiere a una acción tipo, que tiene eficacia respecto a todos aquellos
comportamientos que pueden ser incluidos en la acción tipo. Solamente a la segunda se le
suele atribuir el nombre de «norma»; a la primera nos referimos habitualmente con el término
«orden» o «mandato».

DE COMO LOS PRESUNTOS CARACTERES FORMALES DE LA NORMA JURÍDICA

REVELAN ASUNCIÓN DE VALORES Y CUALES SON LOS VALORES SUBYACENTESA
LOS REQUISITOS DE LA COLECTIVIDAD, GENERALIDAD Y ABSTRACCIÓN DE LOS
IMPERATIVOS JURÍDICOS

Con esta clasificación no significa que las prescripciones tienen el mismo valor
ahora, ya Kelsen, al construir el ordenamiento como una pirámide en la que no
todas las normas están en el mismo plano, sino en la que existen normas superiores y
normas inferiores, coloca las normas generales (y, añadamos nosotros, abstractas) en los
planos superiores (los de las leyes constitucionales y las leyes ordinarias), y las normas
individuales (y, añadamos nosotros, concretas)en los planos inferiores (los de los actos
administrativos, las sentencias y negocios jurídicos). Es decir, no se constituye un
ordenamiento jurídico, las normas concretas presuponen necesariamente la existencia de
normas abstractas. La orden que el soberano imparte a tal o cual funcionario presupone al menos
una norma abstracta (y en este caso también general) que prescribe a todos los funcionarios
obedecer al soberano. Si pasamos al plano factico se considera que una prescripción general sirve
mejor para realizar otro de los fines fundamentales al que el ordenamiento jurídico debería
tender al valor de la igualdad.

DE COMO SE PRODUCE LA TRANSPOSICIÓN DEL PLANO

DEONTOLOGICO AL PLANO ONTOLOGICO DE LOS LLAMADOS
CARACTERES CONSTITUTIVOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Uno de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, muestra el

estrecho nexo existente entre la generalidad y la abstracción por un lado y la
estabilidad y la certeza del Derecho por otro y en consecuencia entre los requisitos
(considerados como esenciales) de la norma jurídica y algunos
valores es decir la generalidad y la abstracción no son para él caracteres formales, sino
«requisitos» en el sentido etimológico de la palabra, esto es, requerimientos para que la
norma sea conforme con ciertos valores que se quieren realizar en la convivencia social;
en otras palabras, son notas características no de la norma, jurídica en cuanto tal, sino de la
norma justa (o por lo menos de la norma que él considera como justa). Él mismo reconoce que
así como generalidad e impersonalidad revelan una necesidad, una más
rigurosa y consciente distinción entre los dos planos, deontológico y ontológico
aparentemente inocua doctrina de la generalidad y abstracción— no puede producir al fin y
al cabo más que una mejor comprensión y un más fructífero desarrollo de la filosofía y de la
ciencia del Derecho, respectivamente

conclusión

En relación con la doctrina hartiana de la regla de reconocimiento, me parece que podemos

sostener, sin duda, que su principal punto fuerte es su idea central de que la norma jurídicamente
última ha de entenderse como una norma no prescrita, como una norma social que existe
meramente en cuanto que aceptada por el conjunto de los órganos de aplicación. Pero me parece,
también, que la doctrina de la regla de reconocimiento adolece de dos déficits
importantes: explicativo, uno, y justificativo, el otro. Y me parece, también, que, no ya la doctrina,
sino la propia regla de reconocimiento se halla atravesada necesariamente, en los sistemas
jurídicos desarrollados, por una tensión interna de la que se deriva que la misma presente límites
insuperables como herramienta de identificación de las normas del sistema, límites que se
traducen en que su uso produce necesariamente zonas de indeterminación.

El principal déficit explicativo de la doctrina de la regla de reconocimiento tiene que ver con la
persistencia de un mismo aparato judicial - en el sentido de integrado, grosso modo, por los
mismos componentes - através de sucesivos cambios en la regla de reconocimiento. En países de
historia institucional más o menos convulsa - como la de la gran mayoría de países
latinoamericanos - estamos acostumbrados a observar que un aparato judicial, que permanece
básicamente incólume através de todos estos episodios, va reconociendo como vinculantes a las
normas dictadas por las autoridades correspondientes a los regímenes políticos más diversos:
dictaduras militares, restauraciones democráticas, nuevas dictaduras militares, nuevas
restauraciones democráticas, etc. De acuerdo con la doctrina de la regla de reconocimiento, en
casos así no podemos ir más allá de constatar el hecho de que cada vez que se produce un
cambio de régimen político, el conjunto de la judicatura pasa a aceptar una nueva regla de
reconocimiento, sin especiales dificultades y sin que sean necesarias para ello remociones en
masa de sus integrantes o alguna otra cosa del género. Pero si queremos no solamente constatar
el hecho, sino también tratar de explicarlo, me parece que tenemos que aludir a la aceptación por
la judicatura de estos países de alguna regla más básica que la regla de reconocimiento hartiana y
que esta regla más básica es lo que explicaría los desplazamientos de una a otra, y otra, y aún
otra más, regla de reconocimiento por parte de los mismos jueces. Através de esta regla más
básica los jueces identificarían precisamente las sucesivas reglas de reconocimiento. Y esta regla
más básica sería expresiva de algo así como el crudo positivismo ideológico que antes
vislumbrábamos en algunos trabajos de Norberto Bobbio. De acuerdo con esta regla más básica,
los jueces entienden que deben asumir en cada período como regla de reconocimiento a aquella
que apunte como autoridad suprema a quienquiera que, en cada uno de esos períodos, tenga la
capacidad efectiva de imponerse como monopolizador relativo de la fuerza. Este positivismo
ideológico es, desde luego, injustificable. Pero sus efectos prácticos son, contra lo que suele
pensarse, ambivalentes. Pues facilita, sin duda, el tránsito de lealtades desde un sistema jurídico
de carácter democrático a otro cuyas normas provienen de autoridades de facto; pero facilita
asimismo, y también sin duda, el tránsito inverso, esto es, el que un aparato judicial fuertemente
imbricado con un régimen dictatorial se adapte, sin mayores dificultades, a una nueva situación
democrática. El que la transición judicial española careciera de dificultades importantes constituye,
creo, una buena muestra de ello.
El déficit justificativo de la doctrina de la regla de reconocimiento se encuentra, básicamente, en
que el hecho de que el conjunto de los órganos de aplicación acepten una misma regla de
reconocimiento no proporciona base suficiente para el juicio normativo no entrecomillado de que
los jueces deben comportarse como prescribe dicha regla, esto es, deben usar como fundamento
de sus resoluciones las normas a las que la misma remite. Y, puesto que estas normas imponen
deberes y otras cargas sobre personas distintas de los propios jueces, la justificación de la
aceptación de la regla de reconocimiento sólo puede basarse en razones morales. Esto es, creo -
con alguna excepción bonaerense o genovesa- casi una communis opinio de la actual teoría del
derecho, communis opinio que atraviesa las fronteras entre positivistas (Raz es, quizás, el caso
más notorio) y no positivistas. No me detendré, pues, en ello.

Hay, sin embargo, un déficit, no ya de la doctrina, sino de la propia regla de reconocimiento como
mecanismo de identificación del derecho sobre el que no suele llamarse tanto la atención y sobre
el que vale la pena, por tanto, detenerse. Lo explicaré ejemplificando con una regla de
reconocimiento que remita, como fuente suprema del sistema, a una Constitución de las que es
usual llamar normativas. El problema, sin embargo, se plantea a mi modo de ver de manera
sustancialmente igual en cualquier sistema jurídico desarrollado; sólo diferirá a la hora de
identificar la fuente suprema. Pues bien, yendo ya al ejemplo propuesto: una Constitución, como
es obvio, instituye un sistema de autoridades y reclama obligatoriedad para las prescripciones que
las mismas emitan; pero una Constitución, o al menos una Constitución normativa, también
reclama obligatoriedad para los principios y reglas sustantivos que ella misma contiene. Qué peso
haya que dar al principio de obediencia a las autoridades instituidas por la Constitución frente a
los principios sustantivos contenidos en la propia Constitución es algo, naturalmente, que el texto
de la Constitución no determina ni puede determinar. Se trata de criterios últimos de
interpretación constitucional que, como tales, son necesariamente criterios que sólo pueden existir
en cuanto que aceptados. Pues bien: según como se entienda la relación entre principio de
obediencia a las autoridades instituidas por la Constitución y principios constitucionales
sustantivos es posible que, en relación con ciertos casos, distintos jueces, por acotar a ellos el
ejemplo, identifiquen normas distintas como aquellas que deben usar como fundamento de su
resolución. Podemos caracterizar tal situación de dos formas distintas pero equivalentes: la
primera sería decir que en estos supuestos se pone de manifiesto que distintos jueces aceptan
reglas de reconocimiento distintas aun si existe un área muy grande de solapamiento entre ellas;
la segunda sería decir que distintos jueces aceptan la misma regla de reconocimiento, pero que
ésta contiene algún área de indeterminación, en relación con la cual las respuestas de los distintos
jueces varían. Pero caractericemos la situación de la primera o de la segunda forma, lo que es
obvio es que la apelación a la regla de reconocimiento explícitamente compartida nos conduce
necesariamente a un impasse a la hora de resolver la discrepancia. Discrepancia que sólo podrá
abordarse, y eventualmente resolverse, mediante una argumentación que se mueva en el terreno
de la filosofía moral y política.