A A

B B
HCMA  91/2020
C [2020] HKCFI 2641 C

D D
香港特別行政區
E 高等法院原訟法庭 E

刑事上訴司法管轄權
F F
刑罰上訴
G G
案件編號：裁判法院上訴案件 2020年第 91號

H （原粉嶺裁判法院刑事案件2020年第 466號） H

________________
I I
答辯人 香港特別行政區
J J
訴
K K
上訴人 何明德
________________
L L

主審法官：高等法院原訟法庭法官邱智立
M M
聆訊日期：2020 年 8 月 5 日
N 判案日期：2020 年 10 月 15日 N

O O

判 案 書
P P

Q 1. 上訴人在裁判法院承認一 項「在體內酒精濃度相當 Q

可能超 過 訂明限度下 沒 有提供呼氣樣本以作酒精分析」罪 ， 違

R R
反第 374 章《道路交通條例》第 39C(1)(a)及(15)條，判處罰款
S $10,000 ，監禁 2 個月緩刑 3 年及取消 駕駛資格 3 年，並須自費 S

T T

U U

V V
A A

B B
修習及完成駕駛改進課程。在這判案書中本席會把這項罪名簡
C C
稱為「 沒 有提供呼氣樣本罪」。
D D

2. 上訴人不服判刑，提出上訴。
E E

F F
承認案情

G 3. 於 2019 年 9 月 20 日 凌 晨 1 時 54 分 警 務 人 員 在 元 朗 G

媽橫路截停駕駛私家車 LW571 的上訴人作預檢酒精呼氣測試 ，

H H
而 結 果 顯 示 為 「 不 合 格 」 。 警 務 人 員 於 是 以 一 部 Drager
I I
Alcotest 6810 呼 氣 測 試 機 替 上 訴 人 進 行 檢 查 酒 精 呼 氣 測 試

J （ screening breath test ） （ 「 SBT 」 ） ， 結 果 在 100 毫 升 呼 氣 J

中含有 90 微克酒精，超出法例訂明限度。
K K

L 4. 警 務 人 員 在 現 場 的 流 動 呼 氣 測 試 中 心 以 Drager L

Alcotest 9510 的呼氣分析儀器替上訴人進行呼氣樣本酒精分析

M M
（ evidential breath test ）（「 EBT 」） 。雖然經 過 警告可能會
N N
被檢控 ，但上訴人在凌晨 2 時 9 分至 28 分期間 ，經 過 3 次嘗試，

O 儀器仍顯示「TEST ABORTED」，即測試失效。警員再次警告 O

上訴人。於凌晨 2 時 29 分至 33 分上訴人再作 3 次嘗試，結果仍

P P
是一樣。一名警員親自示範如何提供呼氣樣本而儀器的分析結
Q 果 為 100 毫 升 呼 氣 中 含 0 微 克 酒 精 ， 證 明 儀 器 運 作 正 常 。 雖 然 Q

再 經 過 兩 次的 警告 及 3 次的 嘗試 ， 上訴 人仍 未能 提供 有效 的呼
R R
氣樣本予儀器作分析。上訴人於是被拘捕。在警誡下 ，他保持
S 緘默。 S

T T

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A A

B B
5. 經檢查後，有關的儀器及上訴人所用 過的呼氣吹嘴
C C
皆證實運作良好。
D D

上訴理由
E E

6. 代表上訴人的吳大律師提出以下的上訴理由：
F F
(一) 裁判官 把上訴人的 檢查呼氣測試讀數錯 誤 地理
G G
解 為每 100 毫升呼氣含 99 微克酒精，而正確讀
H 數為 90 微克； H

I (二) 罰款至法定上限的$10,000 明顯地 過 重； I

J
(三) 在 沒 有特別令案情更為嚴重的情況下 ，監禁 2  J

個月緩刑 3 年亦明顯地 過 重；及

K K
(四) 取消駕駛資格 3 年有違判刑原則及明顯地 過 重。
L L

M 錯 誤 理 解 檢查呼氣測試讀數 M

N 7. 裁判官在判刑理由書中指出上訴人「現場的讀數高 N

達 99 微克」及認為這是犯案的嚴重情節之一。他所指的當然是
O O
上訴人的檢查呼氣測試即 SBT 讀數。正如吳大律師所投訴 ，裁
P 判官的確是弄錯了，因為根據承認案情，讀數應該是 90 微克。 P

Q Q

8. 依 賴 不正確的事實作為令案情更為嚴重的判刑基礎當
R R
然會對上訴人造成不公平。但從原審聆訊的錄音謄本可以見到，
S 裁判官在判刑時清晰明確地知道有關的讀數是 90 微克。裁判官 S

與當時也是代表上訴人的吳大律師有這樣的對話：
T T

U U

V V
A A

B B
「MR NG：同埋呢，係一啲…
C C
官：案情係咪顯示 起 初都有成功測試到 50 微克㗎？ 

D 90？ D

MR NG：佢係嗰個 嘅呼氣測試嘅時候呢 ，就有一個

E E
樣本，咁就係有 90 微克，咁跟住呢就係冇提供

F 嗰一個嘅所謂--即係呼氣分析嗰度呢，就冇去提 F
供，咁樣。
G G
官：咁若然係 90 嘅已經係三級㗎喇喎？」

H H

9. 吳大律師在他的 求 情陳詞 中 ，不下 3 次論及 90 微克

I I
這個讀數。雖然裁判官在正 式判刑的時 候並 沒 有提到 這個讀數 ，
J 但 從 以上的 對話 及吳大律師的 求情理由可以作出一個結 論 ，裁 J

判官毫 無疑問掌握着 正確的讀數作為判刑 基礎 。判刑理由書中

K K
的錯 誤 祇是如答辯人所指出是手民之 誤 。
L L

M
10. 上訴理由（一）不成立。 M

N N
判刑 過 重
O O
11. 上訴理由（二）至（四）基本上是指裁判官的判刑
P 明顯地 過 重，所以可以一併處理。 P

Q Q
12. 就判刑的原則而言，吳大律師指裁判官錯誤地考慮
R R
上訴人的檢查呼氣測試讀數。他援引了多個案例去闡明 SBT 的

S 結果並不可靠及與最後呼氣樣本酒精分析即 EBT 的讀數差別可 S

以很大。這些案例是：
T T

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A A

B B
(a) 香 港 特 別 行 政 區 訴 黃 德 富
C C
HCMA 690/2003

D SBT – 124 微克 D

E EBT – 89 微克 E

F
認罪 – 判處進入勞教中心及取消駕駛資 F
格（「停牌」）24 個月
G G
(b) HKSAR v Chan Cheung San HCMA 961/2008
H H
SBT – 94 微克
I EBT – 84 微克 I

J 認罪 – 罰款$6,000 及停牌 18 個月 J

K (c) 香 港 特 別 行 政 區 訴 蕭 定 章 K
HCMA 706/2008
L L
SBT – 75 微克
M M
EBT – 64 微克
N N
認罪 – 罰款$6,000 及停牌 15 個月

O (d) 香 港 特 別 行 政 區 訴 劉 樹 榮 O

HCMA 1124/1998
P P

SBT – 87 微克
Q Q
EBT – 76 微克
R R
認罪 – 罰款$7,000 及停牌 18 個月
S S

T T

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A A

B B
13. 本席同意 SBT 及 EBT 的讀數會有差別，但並不同意
C C
兩者差別是很大及不同意 SBT 的準確性低至判刑時不可以用作
D 參 考 。 從 以上 的 4 個 案例 可以 見到 ， 除 黃 德富 案例 外 ， 其 他 案 D

中的 SBT 及 EBT 差別都是約 10 微克。在 香港特別行政區  訴 

E E
梁秀華 HCMA 428/2016 SBT 及 EBT 分別是 114 及 101 微克，
F 差別為 13 微克，與這 3 個案例相若。在該案中， 上訴人認罪後 F

判處入獄 4 星期及停牌 5 年。
G G

H H
14. EBT 比 SBT 的讀數低是很自然的事，因為 EBT 進行

I 的時 候 有部 份 的酒精 已 被身體分 解 。兩個酒精吹氣測試的時間 I

分 隔越長 ，差 別就 會越 大。由這 些案例可以看 出 ，SBT 的讀數

J J
是合理地準 確的。在這大 前提下裁判官在判刑的時 候考慮 SBT
K 讀數是完 全 正確及 公平 的做法。 若 果法庭 就兩個有 着 相同 犯案 K

背景及求情因素但 SBT 讀數卻有顯著差別的違例者判以相同的

L L
刑罰的話，公義明顯地未能夠申張 ，及會令 SBT 讀數低的一個
M M
人心存不忿。

N N
15. 吳大律師陳詞說這個做法並不公平。他指出當一個
O O
違例者在 SBT 進行時已經不合作以致未能成功產生一個讀數的
P 情況下 ， 就算 他 喝了很多 酒 ，法庭 也不可能 參考 這 方面 的讀數。 P

本席 同意 在這樣的情況下法庭是 要小 心處理的 ，但並不 同意 會

Q Q
造 成不 公平 的情況。法庭自然會 因 為每件案件不 同的情況判以
R 最公正的判罰。 R

S S
16. 吳大律師指裁判官判處上訴人罰款 $10,000 是有關條
T 例的 最 高罰款 額 及明顯地 過 重。他 也指出本案的嚴重程度並不 T

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A A

B B
至 要 判 處 上 訴 人 緩 刑 的 監 禁 期 。 就 停牌 3 年 的 命 令 ， 吳 大 律 師
C C
指裁判官違反量刑的原則及明顯地 過 重。
D D

17. 裁判官判刑的理由是這樣的：
E E
「3. 聽取所有求情後 ，本席認為，縱使被告人的駕
F 駛記錄良好，但是次犯案的情節嚴重：— F

G
a) 被 告人 現場 的讀 數高 達 99 微克 ，遠 遠 超 過 G
觸 犯「一級醉駕」的 22 微克；
H H
b) 毫 無 疑 問 ， 當 時 被 告 人 並 非 力 有 不 逮 ， 而

I 只在裝模作樣，故意失敗，令警方沒有可 I
呈堂的呼氣樣本，他便成功逃避「醉駕」
J J
的檢控，否則為何他在前兩次呼氣 沒有困
難，但知道嚴重超標之後，則每次（即三 
K K
次，每輪 3 次，共 9 次）呼氣都不成，不

L 合規格； L

c) 被 告 人 冥 頑 不 靈 ， 被 警 員 多 次 警 告 並 給 予
M M
機會後仍不合作，沒有提供適當的呼氣樣

N 本。 N

4. 有見及此，本席認為，除平常的罰款和「停
O O
牌」令外，法庭需要考慮判監。但因為被告
人初犯，本席才把監禁令暫緩執行，最終頒
P P
令他監禁兩個月暫緩執行三年和罰款 1 萬
Q 元。」 Q

R R
18. 吳大律師提出多個案例，所涉及的罪行包括「酒後
S 駕駛」和「 沒 有提供呼氣樣本」 ，當中有些 SBT 或 EBT 的讀數 S

比 本案 還要 高 ， 有 些 違例 者 有相 同 的前科 及有 些案件更 涉 及交
T T

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通 意外 ， 而刑罰是罰款 $3,000 至 $8,000 及取消駕駛資格 6 個月
C C
至 24 個月不等。 沒 有判處入獄或緩刑的。這些案例包括上文就
D SBT 及 EBT 讀數差異吳大律師所列舉的 4 個案例，其他的案例 D

的其中一部份詳情如下：
E E
SB T 讀 EB T 認罪 ／
交通 相同
案例 數 讀數 經審訊 罰款 停牌 備註
F 意外 前科 F
( 微克 ) (微克 ) 定罪
上訴 只涉
1. 潘建邦 沒有 經審訊
G 46 無 無 $5,000 12 個月 及定罪但 G
HC MA  1191/ 2005 提供 定罪
遭駁回
H 上訴 只涉 H
2. 黎梁玉 沒有 與其 他車 經審訊
66 無 $5,000 12 個月 及定罪但
HC MA  1165/ 2005 提供 碰撞 定罪
遭駁回
I I
3. 卓美玲 沒有 與其 他車 經審訊 定罪上訴
60 無 $6,000 6 個月
H CMA 836/ 2007 提供 碰撞 定罪 得直
J 1 次於 上訴後改 J
4. 衛永康 沒有 沒有 經審訊
無 案發前 $6,000 5年 為停 牌 2 
HC MA 763/ 2012 提供 提供 定罪
K 6 年 年 K
5. Ami na Mari am 越 過 行車 控方上訴
沒有 沒有
Bokhary 線與對頭 認罪 無 $5,000 12 個月 後改為停
L 提供 提供 L
C AAR 10/ 2010 車相 撞 牌 3 年

M M
綜合這些案例，吳大律師指本案的罰款$10,000 及停牌 3 年是明
N N
顯地 過 重。
O O

19. 吳大律師亦援引香港特別行政區 訴 沈天才

P P
HCMA 120/2015 及 香 港 特 別 行 政 區 訴 何浩全 HCMA
Q 63/1998 以支持他的立論指在一般情況下，大部份 沒 有造成傷亡 Q

的酒後駕駛，認罪後判刑祇是罰款及停牌。
R R

S 20. 吳 大 律 師 的 說 法 是 正 確 的 。 其 實 ， 上 訴 庭 在 SJ v S

T
Amina Mariam Bokhary CAAR 10/2010 一案亦確認這原則。原 T

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A A

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訟 法 庭 在 R v Chow Tin Chak HCMA 61/1997 中 已 指 出 酒 後 駕
C C
駛是嚴重的罪行 ， 因 為一 旦發生 交通 意外 會造成人 命 的傷亡 及

D 財物 的 損毀 ，但認為 對 於初 次犯案的人 ，特別是年 青人 ，應 在 D

非 情節嚴重及可行的情況下 ，盡 可能 給 予機會 ，令他反 省 及吸
E E
取 教訓 。這個及 其 他案例所確立的原則當然 適 用於本案。但法

F 庭 必 須 考慮 每一件案件的案情 去達 致一個 最公 正的判刑。正如 F

上 訴庭 在 Bokhary 案中 所指 出如 果違 例司 機 因 酒後 而 導 致 反 應
G G
及控制車輛的能力嚴重地受損的話，法庭則會另作考慮。
H H

21. 酒後駕駛的罰則在 2010 年 11 月大幅地提高，將初犯

I I
者停牌至少 3 個月改為至少 2 年。法庭在決定停牌的長短時，
J 必 須 考慮 這一 點 ， 以反 映 立法原 意。雖然這修改 沒 有 觸 及 最高 J

K
罰款額及監禁期，即維持為$10,000 及 6 個月，但這個修改反映 K
出當 局對 酒後駕駛的嚴重 性更為重 視及要 進一 步阻遏 。本席認
L L
為當法庭 就 酒後駕駛作出判刑時 ， 包括 釐 定罰款 額和決 定是 否

M
判處監禁式刑罰，也應該考慮這一點。 M

N N
22. 就着上訴人的停牌 3 年命令，吳大律師指明顯地 過 重。

O 他 援引 上文 所提及的 衛永康 案及另援引 香港特別行政區 訴 關 O

鍚耀 HCMA 218/2002 及 香 港 特 別 行 政 區 訴 高光城

P P
HCMA 665/2006 支持他的說法。在後者兩案中，上訴人都未能
Q 提供 任 何呼氣樣本。 關鍚耀 案涉 及上訴人 撞 向前車。他認罪 ， Q

沒 有相同前科，被判罰款$3,000 及停牌 12 個月。 高光城 案 沒 有

R R
涉 及交通 意外 但上訴人 「違反不 准駛入 的交通 標誌 」 。他認罪
S S
被判罰款$6,000 及停牌 18 個月。這兩個案例都是修例之前發生，

T 當然 沒 有反映出修例所提高的罰則。 T

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A A

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23. Amina Mariam Bokhary 案也是修例前 的案例而上訴
C C
庭所判處停牌期是 3 年。
D D

24. 答 辯 人 也 援 引 了 上 述 的 其 中 一 些 案 例 包 括 衛 永 康 案、
E E
沈天才 案及 高光城 案，但指裁判官認為本案案情嚴重而作出有
F 關的判刑，因此判刑並非明顯 過 重及 沒 有犯上原則上的錯 誤 。 F

G G
25. 從有關的案例可以看出對於一個初犯者來說 ，判處
H H
監 禁 式 的刑 罰是 非常 的 罕 有。 梁 秀華 及 黃德富 案中 ， 上訴 人認

I 罪後分別判處入獄 4 星期及勞教中心命令是因為他們分別有 4 I

次 及 1 次 相 同 的定 罪 記 錄 。 本案 的上 訴人 是 初 犯及 沒 有證 據顯
J J
示他案 發時 因 酒精 影響 而導致 判斷 力和 控 制車 輛的能 力嚴重 受
K 損 。本席認為判處他監禁的刑罰是明顯地 過 重及犯上原則上的 K

L
錯 誤 ，因此命令將監禁 2 個月緩刑 3 年的判處撤銷。 L

M M
26. 一條條例的最高刑罰當然是適用於性質最嚴重的案
N 件。本案明顯地並 非這樣的 性 質。在 參考了 有關的案例後 ，本 N

席認為適當罰款數額是$8,000。
O O

P 27. 雖然上訴人是一名職業司機，停牌會影響他的生計， P

但他的 SBT 讀數高達 90 微克，案情不能算不嚴重。他作為職業

Q Q
司機，在路上駕駛 汽車的時間一定 比其 他人 多 ，更 應該 明 白酒
R 後駕駛會嚴重 危害 他自 身和其 他道路 使用 者的 安全。 就本案罪 R

行的判刑 ，因其涉 及不 同 種類 的 懲處 ，包括 罰款 、停 牌及監禁

S S
等 ， 法庭 必 須 考慮量 刑的 整體 性。在 考慮 這原則及有關的案例
T T

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A A

B B
後 ， 本 席認 為停 牌 3 年並 非 明 顯地 過 重 及 沒 有 犯上 原則 上的 錯
C C
誤。
D D

E 結論 E

28. 本席裁定上訴人部份上訴得直。監禁 2 個月緩刑 3 年

F F
的刑罰 撤銷 。罰款改為 $8,000 但停 牌 3 年及自費修習及完成駕
G 駛改進課程的判處維持不變。 G

H H

I I

J J
（邱智立）
K 高等法院原訟法庭法官 K

L L

答辯人： 由律政司署理高級檢控官谷敏兒代表香港特別行政區
M M

N 上訴人： 由曹歐嚴楊律師行延聘吳國泰大律師代表上訴人 N

O O

P P

Q Q

R R

S S

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V V