ANDRÉS FELIPE PULGARÍN SANTA

C.C. 1.045.049.037

INFORME DE LECTURA SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR

PUNIBILIDAD EN EL DERECHO PENAL COLOMBIANO.

Como las circunstancias de mayor punibilidad, podemos entender que son una
serie de eventos qué pueden presentarse en la comisión de una conducta punible y
que modifican la responsabilidad penal para agravarla durante el desarrollo del
proceso, por ejemplo, desde la imputación o posterior a ello en el caso de
presentarse a un preacuerdo o en el momento que deba discernir el juez de
conocimiento al valorar la pena que debe imponérsele al procesado en caso de
considerarlo culpable de dicha conducta, osea en la motivación del proceso de
individualización de la pena. Entendiendo así que se trata de eventualidades que
maximizan la responsabilidad de cierta conducta delictiva, es visto además en el
ámbito del ordenamiento jurídico que genera una red de normas que amplían lo
punible y los márgenes de sanción.
Sobre el tema debe tenerse en cuenta el Criterio de mínima intervención del
Derecho penal como referente hermenéutico, puesto que este criterio tiene
raigambre constitucional que funge como principio cofundante de la actividad
judicial y como límite impuesto al ejercicio de configuración normativa respecto de
los delitos y de las penas1 y al poder punitivo del Estado, esto es, opera como
talanquera ante la irracionalidad legislativa y judicial que circunda al Derecho
penal.
Así las cosas, el Derecho penal debe ser la última ratio el último recurso al que hay
que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los
ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves
que los penales, no es preciso ni se debe utilizar estos.
Enterando en materia es menester hacer claridad sobre la diferenciación que existe
entre la pena común y las circunstancias de agravación punitiva que pueden estar
ligado a la misma, de este modo es preciso traer a colación el criterio de la doctora
Sandra Milena Rojas Londoño, quien en su artículo de reflexión sobre las
circunstancias de agravación punitiva en el derecho penal colombiano como
propuesta interpretativa a la luz del principio de non bis in ídem, resalta que:
(C)uando se imputa jurídicamente una circunstancia modificativa de la
responsabilidad penal, ésta, aunque íntimamente ligada con las categorías del
delito, necesariamente ha de ser diferente de sus presupuestos esenciales
 porque, de no ser así, nada justificaría, en términos de mínima intervención del
Derecho penal, el aumento de pena que conlleva. Si bien, esos elementos
circunstanciales deben estar directa y necesariamente relacionados con las
categorías del delito que explican la entidad de la pena, en modo alguno podrá
constituir el presupuesto mismo de responsabilidad penal, cualquiera que sea
(…) La pretensión se concreta, en todo caso, en determinar cuándo resultan
aplicables las circunstancias de agravación de la pena o, en su defecto, cuando de
plano no procede su imputación jurídica, de cara a evitar la violación de los
derechos fundamentales y mínimas garantías de los procesados, concretamente,
la prerrogativa constitucional y legal de non bis in ídem.
Sobre el concepto de circunstancias ha dicho la doctrina lo siguiente:
Para Bustos Ramírez y Hormazabal Malaree “las circunstancias del delito son
elementos accidentales nominados o innominados dentro de la estructura del
delito, que influyen en la determinación de la pena”. Entienden los autores que la
accidentalidad de las circunstancias conlleva que las mismas no componen ni el
injusto ni la responsabilidad del sujeto, es decir, no forman parte del delito.
Santiago Mir Puig afirma que, “las circunstancias modificadoras son elementos
accidentales del delito, en el sentido de que de ellos no depende el ser del delito,
sino solo su gravedad”.
Según los teóricos del Derecho Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán,
sostienen que las circunstancias que modifican la responsabilidad penal son
“situaciones que rodean a la realización del hecho o que suponen especiales
condiciones del autor, determinando la modulación de la pena aplicable. Por tanto,
su toma en consideración exige, obviamente, la previa comprobación de la
existencia del delito con todos sus elementos”.
Para Alfonso Reyes Echandia de manera escueta acota que “en sentido amplio se
entiende por circunstancia aquel accidente de modo, tiempo o lugar que está unido
a la sustancia de algún hecho”. Y, más adelante, añade que “también es predicable
el concepto de circunstancias a los aspectos modales, temporales o espaciales con
que la conducta típica ha de realizarse; en tales casos, la respectiva circunstancia se
integra al elemento del cual se predica.
Según Juan Fernández Carrasquilla,” por circunstancias debe entenderse, pues,
para usar expresiones de Beling, los accidentes que pertenecen a la “periferia del
tipo”, jamás los elementos de su núcleo. Son por ende circunstancias los factores
que inciden sobre la gravedad de injusto o responsabilidad personal, o sobre
penalidad, no los propios elementos fácticos, normativos o personales del injusto
típico”.
A su turno, Rodríguez Collao afirma que, “las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal son aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la
estructura del tipo, a los cuales la ley confiere la virtud de servir como instrumento
de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto”.
Ahora bien, conviene aludir a la diferenciación entre circunstancias y elementos
constitutivos del tipo penal, tópico debatido al interior de la doctrina sobre la teoría
de las circunstancias, para lo cual resulta pertinente lo que resalta la doctora
Sandra Milena Rojas Londoño así:
El asunto pasa por dilucidar cuándo se está en presencia de un elemento que
fundamenta la responsabilidad penal y, sin el cual, el delito deja de existir y,
cuándo, por el contrario, el dato o característica fáctica que se añade al delito
solo cumple la función de modificarlo, alteración que, por supuesto, incide
directamente en la determinación de la pena pero, que si se sustrae del injusto,
éste no pierde su esencia, y, por consiguiente, continua existiendo. (…) En
cuanto a las circunstancias “en su relación con el delito debe reseñarse, que la
simple lectura de dichas causas y, en suma, la expresión más utilizada de
circunstancias, revelan que no afectan a su sustancia, sino que más bien la dejan
totalmente intacta. El delito existe, se den o no las circunstancias agravantes y
atenuantes, y no guarda, por tanto, ninguna relación esencial con el mismo,
puesto que únicamente afectan al quantum de la pena”.
Teniendo claro los presupuestos definitivos, para ahondar en lo anterior se dará
una interpretación del citado contenido normativo, postulados jurídicos que se
encuentran desarrollados en el Código Penal Colombiano, específicamente es su
artículo 58, donde prescribe 17 circunstancias así:
1. Cuando se ven afectados bienes o recursos destinados a actividades de utilidad
común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad, dirigido
entonces a la conservación de los recursos con que cuenta una comunidad y que es
para la totalidad de sus habitantes y los que están destinados a la satisfacción de
sus necesidades.
2. Cuando la conducta despreciable, vil y sin fundamento comete la conducta
delictiva con el fin de recibir una recompensa o una remuneración, previendo
evitar la cosificación de la vida y los derechos de los ciudadanos y reprochando el
lucro indiscriminado de las personas que ejercen ciertos actos, ejecutándolos
inclusive como el desempeño de una labor.
3. En el caso en que la víctima haga parte de una conducta punible que sea llevado
a cabo por motivos de intolerancia y discriminación respecto de ciertas
diversidades que hacen parte de la esfera social, viendo así el cuidado de la
pluralidad de pensamientos y libertad de pensamiento con que cuenta cada
ciudadano como derecho fundamental, además de la protección de ciertos grupos
poblacionales de mayor vulnerabilidad.
4. En el evento de usarse en la comisión del delito algún medio que en su uso
produzca un uso común, esto da a entender que busca aprestar un mayor daño del
que puede producir humanamente una persona, la igualdad de condiciones y
demás factores que buscan evitar el daño desmedido que puede causar el uso de un
elemento peligroso, que el delincuente bajo su plena conciencia del riesgo decide
emplearlo en la ejecución de la acción delictiva.
5. Si la conducta punible se da mediante ocultamiento, aprovechándose de factores
que transcurran en la ejecución del acto y que dificulten la defensa del ofendido o
que no le permita la identificación del autor o partícipe, quedando así en
superioridad sobre la víctima y vislumbrando así el cuidado por el principio de
igualdad mencionado en el numeral anterior.
6. Hace referencia a cuando se hacen más nocivas las consecuencias de la conducta
punible y en síntesis se trata de buscar no ir más allá del daño que generalmente
puede causar la comisión de la acción que genere la responsabilidad penal,
buscando no agregar más agravio del que considere la norma.
7. Cuando al ejecutar la conducta punible quebrante los deberes que las relaciones
sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima,
procurando así el respeto en las relaciones interpersonales y familiares, y la
convivencia pacífica.
8. Cuando en la comisión del delito se busca aumentar deliberada e
inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos
innecesarios, protección dirigida indudablemente a la dignidad humana.
9. En el evento que la conducta punible sea responsabilidad de un ciudadano que
ocupe una posición distinguida en la sociedad, por su cargo, posición económica,
ilustración, poder, oficio o ministerio. Precaviendo la igualdad, el abuso de
autoridad y el equilibro de cargas.
10. Si el hecho delictivo fue cometido en coparticipación criminal, qué según el
artículo 28 del mismo código nos define el concurso de personas y es cuando
concurren en la realización del delito los autores y los partícipes, evidenciándose
así prevenir el uso de la ventaja y la conservación de la igualdad, al igual que el
desprecio a la posición de inferioridad.
11. Cuando al ejecutar la conducta punible lo haga valiéndose de un inimputable,
teniendo en cuenta que éste sujeto no es responsable penalmente de un ilícito que
cometió ya que no está en condiciones de comprender su accionar o las
consecuencias de éste. Así las cosas, se busca con este precepto el cuidado del uso
de personas que son vulnerables por su incapacidad para la toma de decisiones y
valiéndose de su condición se aprovechan para constreñirla en su actuar,
entendiendo éstos como los menores de edad y los interdictos.
12. Cuando la conducta punible fuere cometida contra servidor público por razón
del ejercicio de sus funciones o de su cargo, salvo que tal calidad haya sido prevista
como elemento o circunstancia del tipo penal. Contenido normativo que va dirigido
al cuidado y protección que debe de mantener el Estado frente a sus servidores
públicos, protegiéndolos de los riesgos que pueden emanar del ejercicio de sus
funciones que, en pro del beneficio de la sociedad deben ejercer un poder de
control y coerción por lo general, y que en la mayoría de oportunidades se presta en
disgusto para el ciudadano que se está ejerciendo cierto control y pueden ejercer
actos de represalias en contra de dicho servidor.
13. Cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida total o parcialmente
desde el interior de un lugar de reclusión por quien estuviere privado de su
libertad, o total o parcialmente fuera del territorio nacional. No hay que ir muy
lejos para interpretar esta normativa, pues es claro que lo que busca es evitar que
una persona sentenciada siga ejerciendo su actuar delictivo desde el interior de un
centro de reclusión y desde fuera del territorio nacional, conservando así además la
soberanía del estado.
14. Cuando en el actuar delictivo se produjere un daño grave o una irreversible
modificación del equilibrio ecológico de los ecosistemas naturales. En este punto
busca el legislador salvaguardar el ecosistema, contribuyendo así a la
materialización de la defensa del derecho ambiental en defensa de la naturaleza del
territorio nacional.
15. Cuando para la realización de la conducta punible se hubieren utilizado
explosivos, venenos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva.
Como se ha decantado anteriormente en el numeral 4 de este texto, sobre el uso de
elementos que pongan en riego un peligro común, en este punto es más evidente
aún pues tratándose de estos mecanismos, es claro el fin e impacto destructivo para
lo que fueron fabricadas estas herramientas y el uso consiente y voluntario del
ejecutor lo hace acreedor de un agravio mayor a la pena a imponer.
16. Cuando la conducta punible se realice sobre áreas de especial importancia
ecológica o en ecosistemas estratégicos definidos por la ley o los reglamentos.
Concordante con el numeral 14 del presente escrito, busca el cuidado y protección
del ecosistema del territorio nacional, en este punto más específicamente en
sectores de especial importancia y protección.
17. Cuando para la realización de las conductas punibles se utilicen medios
informáticos, electrónicos o telemáticos y cuando la conducta punible fuere
cometida total o parcialmente en el interior de un escenario deportivo, o en sus
alrededores, o con ocasión de un evento deportivo, antes, durante o con
posterioridad a su celebración. En estas dos adiciones de Ley, se tiene que se
presentan como consecuencia de un cambio que emerge de la dinámica social,
puntos que se han venido desarrollando con la aparición de nuevos retos o
eventualidades que ponen al legislador en la tarea del tratamiento de nuevos
acontecimientos que ponen en riesgo la seguridad y el bienestar social con la
aparición de nuevos usos y costumbres ingenio del hombre, cómo es en el primer
enunciado, refiriéndonos al término uso, al tratarse de los delitos informáticos que
siendo medios que han surgido de la evolución humana y del avance tecnológico y
han dado lugar a la aparición de nuevas formas de quebrantar o ir en contra de los
preceptos normativos penas, así mismo cómo en el enunciado siguiente sobre los
escenarios deportivos y teniendo en consideración la palabra costumbres, evento
que sin duda tuvo que ser regulado por episodios que atentaron contra la sana
convivencia en las posibles discordias que surgen de escenario de estos por la carga
emocional con que algunos apasionados del deporte lo viven