UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PROBATORIO

GUÍA CÁTEDRA DE LA ASIGNATURA
“INSTITUTOS PROBATORIOS EN DERECHO CIVIL Y FAMILIA”.
BOGOTÁ.
4 y 5; 11 y 12; 18 y 19; 25 y 26 de agosto de 2017
Elaborado por Héctor Francisco Arévalo F. Docente de Maestría en Derecho Privado de la Universidad Santo Tomás de
Aquino; de la Maestría en Derecho Médico de la Universidad Santiago de Cali; de la Maestría en Derecho Procesal,
Universidad Libre; de la Maestría en Derecho Administrativo, Universidad Libre. De Postgrados en Derecho Procesal, en
Derecho Constitucional, en Derecho de Familia, en Derecho Probatorio, en Derecho Comercial y Mecanismos Alternativos de
Solución de Conflictos, de las Universidades Libre, Santo Tomás de Aquino, Sergio Arboleda, Autónoma de Medellín, CECAR
de Sincelejo, U. Católica de Colombia, UNAULA de Medellín y Universidad de Boyacá. Docente invitado Universidad de
Bolonia- Italia.

“El arte del proceso no es esencialmente otra cosa

Que el arte de administrar las pruebas”.

JEREMIAS BENTHAM.

PREFACIO

Abordar el estudio de institutos probatorios en materia civil y de familia, se

establece de suyo en importante en la medida que el proceso civil y por ende, el
proceso de familia se ritúan esencialmente por la normatividad del CGP, el cual a
voces de los artículos 1 y 15, termina en el mejor de los casos, estableciéndose en
conjunto normativo residual, que por tanto irriga y viene a llenar vacíos normativos
de otros ordenamientos.

Ello conlleva que, al estudiar los institutos probatorios a partir de este

ordenamiento procesal, a su vez, estaremos abordando aspectos probatorios de
aplicación en otros procesos y procedimientos, así, en lo contencioso
administrativo, laboral, arbitramento, responsabilidad fiscal, coactivo y,
determinadas actuaciones administrativas, por ejemplo, ante la DIAN, las
Contralorías, que, en lo probatorio, por residualidad, deban acudir al CGP.

En el aula abordaremos primeramente el estudio de la Sentencia C-662 de 2004,

con ponencia de Rodrigo Uprimny Yepes, fallo que ha propósito de estudiar ciertos
artículos del CPC, vino a precisar los alcances de la falta en el juzgador de
jurisdicción o de competencia, para ello señalando que, si bien la jurisdicción es
una sola, admite clasificación dependiendo de la clase de conflicto, que se lleva a
la jurisdicción a fin de resolverse heterocompositivamente.

De este fallo de Constitucionalidad y otros, se determina la ocurrencia de una

jurisdicción ordinaria, a su turno, unas jurisdicciones especiales.

La jurisdicción ordinaria está a su vez conformada por las denominadas

especialidades jurisdiccionales, dentro de las cuales tenemos, las especialidades
jurisdiccionales civil y familia.

Lo anterior explica el porqué, al abordar el estudio de la prueba judicial,

necesariamente y de manera primaria, el abogado deba acudir al ordenamiento
procesal civil, en la actualidad ya, el CGP, la ley 1564 de 2012

I.- DEFINICIÓN E IMPORTANCIA DEL DERECHO PROBATORIO EN

GENERAL, LA PRUEBA JUDICIAL EN PARTICULAR.

Las actividades de hombre como ser social, como integrante de un conglomerado

en el cual desarrolla sus potencialidades, están en todo momento en función de

1
crear o construir derechos, igualmente de generar obligaciones de distinta índole,
aparejado con ello surge la necesidad de demostración de aquellos hechos y
actos, voluntarios e involuntarios, de los cuales surgen aquellos, es decir los
derechos y obligaciones de las personas.

Esa demostración cotidiana de los hechos y actos del hombre en sociedad

corresponde al concepto general de DERECHO PROBATORIO el cual sin duda
debemos atarlo al DERECHO SUSTANCIAL, allí se contiene el conjunto normativo
inherente a los derechos y obligaciones de las personas, tales como los que nacen
a partir de la celebración de un contrato, las partes del mismo, sus alcances,
condiciones a que se somete el acto, etc.

Así por ejemplo la compraventa de un inmueble requiere para su demostración de

escritura pública debidamente registrada, es decir la ocurrencia de determinada
solemnidad. Igual podemos predicar de la celebración del matrimonio, tanto para
la demostración de su existencia como de su validez, se requieren acudir a la
prueba, comprobar que se celebró entre dos personas de diferente sexo, ante
funcionario competente, en ocasiones ante testigos hábiles, quienes tienen la
función probatoria –en el aspecto sustancial- de dar fe o lo que es lo mismo ser los
órganos de prueba frente a la realización del acto jurídico, para el caso el contrato-
vínculo, que es el matrimonio. Obsérvese que en momento alguno estamos frente
a una actuación judicial, aun cuando el funcionario que presencie el acto sea el
juez municipal, único competente de la rama judicial para conocer del matrimonio
civil. Así la actividad probatoria ocurrida le pertenece al derecho sustancial, en la
medida que no se está frente a un conflicto que requiera solución
heterocompositiva, por tanto, se encuadra la demostración en el concepto de
general de DERECHO PROBATORIO, no así en el de PRUEBA JUDICIAL.

Como en los ejemplos citados, vale decir, la compraventa de bien inmueble y la

celebración del matrimonio, para la demostración de su existencia y validez se
requiere el cumplimiento de ciertos requisitos que en últimas constarán en
documentos, prueba ad substantiam actus, estamos frente a una prueba
sustancial. Más cuando frente al contrato celebrado –por ejemplo, el de
compraventa- se requiere a partir del proceso judicial declarar su nulidad o su
resolución, la escritura pública junto con la constancia de registro, se establecen
en PRUEBA JUDICIAL, es decir prueba documental con un componente de
derecho procesal.

Igual podemos señalar frente a la ocurrencia del proceso de divorcio contencioso,

al aportarse el registro Civil de Matrimonio como prueba documental, se está
probando la existencia del vínculo –aspecto sustancial- pero de contera al
establecerse la existencia del éste en el proceso, adquiere el carácter de

2
PRUEBA JUDICIAL porque probado el vínculo queda demostrada la calidad de
cónyuge que ostenta el demandado y a partir de ahí poder endilgarle que su
conducta se encuentra como supuesto fáctico en una o algunas de las causales a
que refiere el artículo 154 del Código Civil, ello en concordancia con lo
preceptuado en el artículo 167 del CGP.

Según FLORIAN citado por DEVIS ECHANDÍA, la PRUEBA la define como “el
conjunto de motivos o razones, que de los medios aportados se deducen y
que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del
proceso”1

FLORIAN citado por DEVIS ECHANDÍA, advierte que son tres los aspectos
fundamentales del concepto PRUEBA JUDICIAL: a) su manifestación formal; b)
su contenido sustancial, mejor denominado esencial; c) su resultado
subjetivo.2

II.- DIFERENCIA ENTRE MEDIO DE PRUEBA Y PRUEBA

Se define la PRUEBA JUDICIAL como las razones o motivos que sirven para
llevarle al juez la certeza sobre los hechos; en tanto que por MEDIO DE PRUEBA
se debe entender los elementos o instrumentos, así la prueba pericial, los
documentos etc. Estos son utilizados por el juez y las partes, igualmente los
terceros para deducir o establecer los motivos o razones o lo que es lo mismo,
para obtener la prueba.

Según DEVIS ECHANDÍA “Probar es aportar al proceso, por los medios y

procedimientos aceptados por la ley, los motivos o las razones para llevarle
al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos”.

Por prueba judicial se entiende “todo motivo o razón aportado al proceso por
los medios y procedimientos aceptados por la ley, para llevarle al juez el
convencimiento o la certeza sobre los hechos”.3

Así las cosas, se establece que la PRUEBA es el conjunto de motivos o razones

que le permiten al juzgador llegar a un determinado grado de convicción o certeza,
en tanto que los MEDIOS DE PRUEBA se establecen como los instrumentos con
los cuales las partes o el juzgador con su potestad oficiosa, pretenden o buscan
llegar a la verdad real y así dirimir el conflicto planteado.

1
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales, tomo II, página 8. Décima
Edición 1994. Editorial Diké
2
Ibídem.
3
Ibídem, página 10.

3
Aquí se hace necesario distinguir como se aporta o propone el medio de prueba,
en ocasiones la aportación directa de la prueba. En el proceso civil, de clara
tendencia inquisitiva –sin desconocer la oralidad que implementa la ley 1395 de
2010- el juzgador podrá decretar y practicar pruebas de oficio, cuando se
establezca insuficiente el acervo recaudado a instancia de parte a fin de obtener el
grado de certeza necesario en el sentido que corresponda.

Oralidad hoy ya acentuada en materia civil, en la medida que, está vigente el

CGP.

A contrario, en el proceso penal –ley 906 de 2004- de clara tendencia acusatoria,

sistema preponderantemente a petición de parte, el artículo 361 expresamente
prohíbe para el Juez, la práctica oficiosa de pruebas. No obstante, lo anterior, de
manera excepcional el juzgador podrá decretar pruebas oficiosamente por razones
de índole Constitucional, así lo determinó la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, con ponencia del Magistrado Édgar Lombana Trujillo, Sentencia
del 30 de marzo de 2006, radicado número 24468.

Cuando aporto por ejemplo una escritura pública que contiene el negocio jurídico
referido a la compraventa de bien inmueble, de suyo estoy aportando la prueba,
por el alcance demostrativo que conlleva y de quien emana.

Las partes en su proposición y aportación, el juez en su decreto y práctica,

atendiendo el principio de la economía procesal deberán constatar el cumplimiento
del trípode necesario en la actividad probatoria conducencia, pertinencia y utilidad
de la prueba.

III.- CONCEPTOS CONSTITUCIONALES DE LA PRUEBA

Las decisiones del Juez al decidir en derecho el conflicto intersubjetivo se debe

sustentar únicamente con base en las pruebas regular y oportunamente allegadas
al proceso, atendiendo para ello lo advertido en uno de los principios
fundamentales del derecho procesal, el denominado de la verdad procesal.

El artículo 29 Constitucional –debido proceso- señala dentro de sus mandatos que

las personas tienen derecho a aportar pruebas y controvertir las que se alleguen
en su contra, debiéndose entender lo anterior que este mandato se debe aplicar
en toda clase de proceso judicial y de actuación administrativa.

A su turno el artículo 228 Constitucional a más de referir a la prevalencia del

derecho sustancial, advierte que los términos procesales se observarán con

4
diligencia. Ello incluye lo inherente a la solicitud, decreto y práctica de las pruebas,
igual a su valoración por el Juzgador.

El artículo 229 C.P. al referir al acceso a la administración de justicia, ello bajo el

entendido de ejercer el derecho a demostrar los hechos relevantes en los que
fundamenta su pretensión, su excepción, o los fundamentos de la intervención de
tercero.

IV.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES O GENERALES INHERENTES A LA

PRUEBA JUDICIAL, SU OBSERVANCIA EN EL PROCESO CIVIL Y DE
FAMILIA.

Sea lo primero advertir la diferencia existente respecto de los conceptos y alcance

de principio y regla técnica de procedimiento.

El principio lo podemos entender como aquella regla o conjunto de reglas que se

establecen en inmutables e invariables en cuanto a su aplicación en los distintos
procesos judiciales, así por ejemplo el principio de la imparcialidad el cual debe
der observado en todo caso.

La regla técnica de procedimiento corresponde a aquél criterio que es de

observancia solo en determinados procesos de naturaleza judicial, sin
desentender ciertos procesos de carácter administrativo en los cuales se
adoptarán decisiones vinculantes. Así la inmediación, la impugnación, se
establecen en reglas técnicas, en la medida que los factores de la competencia
tales como el territorial y funcional, por ejemplo, no permiten la observancia en
todo caso de la inmediación; a su vez no toda providencia es susceptible de todo
recurso sea ordinario o extraordinario, lo que conlleva ser una regla.

En materia probatoria hablamos de principios en la medida que los presupuestos

que los componen, son en todo caso de obligatoria observancia en los diferentes
procesos de índole judicial y administrativa.

Los principios generales de la prueba aplicables al proceso judicial son:

 NECESIDAD DE LA PRUEBA:
Artículo 164 del CGP. El estatuto en lo Contencioso administrativo no trae norma
expresa sobre el particular, Ley 1437 de 2011. Aplica remisión normativa

 LEGALIDAD DE LA PRUEBA
Artículo 168 del CGP.

5
  UNIDAD DE LA PRUEBA
Artículo 176 del CGP. Artículo 380 del CPP.

 COMUNIDAD O ADQUISICIÓN DE LA PRUEBA

Artículo 316 del CGP.

 INTERES PÚBLICO EN LA FUNCIÓN DE LA PRUEBA

En la medida que la prueba oportuna y válidamente recaudada tiene la función
principalísima de llevar al juzgador a un determinado grado de convicción o
certeza.

 LEALTAD Y VERACIDAD DE LA PRUEBA

Artículos 78 a 81 del CGP.

Del artículo 78 del CGP, en materia probatoria especial atención a los numerales
3, 8, 10, 11, 12, 13, y con relevancia el numeral 14.

Ley 1437 de 2011

Artículo 214. Exclusión de la prueba por la violación al debido proceso. Toda

prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por
lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Iguales tratamientos recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de

las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia
de aquellas.

La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su

validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de
contradecirla.

En igual sentido se pronuncia el artículo 164 del CGP.

 CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA
Este principio desarrolla a su vez otros de estirpe esencialmente procesal, tales
como publicidad e igualdad de las partes y terceros intervinientes frente a la ley y
al proceso. A su vez una de las clasificaciones más importantes en materia
probatoria, como lo es prueba sumaria y prueba controvertida.
El tema de la contradicción de la prueba igualmente tiene íntima relación con el
régimen de notificaciones judiciales, los recursos y las peticiones de aclaración,
corrección y adición de las providencias judiciales.
En clase se hará mención a los aspectos antes señalados a la luz del CGP, así,
por ejemplo, cuando de ratificación del testimonio se trata, o la aplicación, alcance
y efectos del juramento estimatorio, cuando se requiere.

 IGUALDAD DE OPORTUNIDAD PARA LA PRUEBA

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Este principio igualmente está ligado necesariamente a aspectos procesales, en
cuanto a la posibilidad de que disponen tanto las partes como terceros
intervinientes para la aportación de la prueba y contradicción frente al otro.
Aspecto procesal que se abordará en clase, a la luz del nuevo ordenamiento
procesal civil.

 PUBLICIDAD DE LA PRUEBA

Mandato Constitucional se establece justamente en la oportunidad que las partes

y terceros intervinientes, recíprocamente conozcan la prueba a fin de poderla
conocer y por tanto controvertir. Este principio se cumple a partir de las
notificaciones judiciales, pero de igual manera cuando el juez profiere aquellas
providencias que deben ser motivadas y allí señala el valor que le otorgó o le restó
a la prueba y el grado de convicción a que llegó.

 OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA

Artículo 173 del CGP. En todo caso en el aula se analizarán las diversas
oportunidades para la prueba tanto en primera como en segunda instancia y
excepcionalmente por vía de recursos extraordinarios.

Código de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas

por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso
dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de

pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la
demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las
mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la
cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su
derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades
probatorias anteriormente señaladas.

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de

ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se
decretarán únicamente en los siguientes casos:
1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan
terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.
2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de
la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos
que les falten para su perfeccionamiento.
3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad
para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o
desvirtuar estos hechos.

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4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia
por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales
3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que
las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes

se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días
hábiles.

 PRECLUSIÓN DE LA PRUEBA

Aspecto íntimamente ligado al anterior principio abordado. En el aula se analizará

en lo procesal el principio de la preclusión.

 INMEDIACIÓN EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA

Artículo 171 del CGP. Se analizará igualmente en el aula este principio frente al de
la concentración en un proceso esencialmente oral. La actuación del juzgador
previo a la realización de las audiencias, al momento de llevarse a cabo las
mismas.

En lo Código en lo Contencioso administrativo

ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o

Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere
necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar
conjuntamente con las pedidas por las partes.
Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de
dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias
para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá
señalar un término de hasta diez (10) días.
En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de
oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas,
siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de
oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días
siguientes al auto que las decrete.

 IMPARCIALIDAD EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

Artículo 176 del CGP.

 ORIGINALIDAD DE LA PRUEBA
Principio que se abordará en clase al analizar el tema de la prueba de la prueba y
su valor demostrativo.

 CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA
Principio que tiene que ver tanto con inmediación como con Inmaculación de la
prueba, máxime en un proceso oral y concentrado. Artículos 170 y 171 del CGP.

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El código de lo Contencioso Administrativo no refiere expresamente sobre el
principio, pero se materializa en la denominada audiencia de pruebas, la sola
manifestación de audiencia, lleva consigo aplicación de concentración.

CPACA, Artículo 181. Audiencia de pruebas. En la fecha y hora señaladas para

el efecto y con la dirección del Juez o Magistrado Ponente, se recaudarán todas
las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas. La audiencia se realizará sin
interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios, sin que la
duración de esta pueda exceder de quince (15) días.

Las pruebas se practicarán en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se

podrá suspender en los siguientes casos:

1. En el evento de que sea necesario dar traslado de la prueba, de su objeción o

de su tacha, por el término fijado por la ley.

2. A criterio del juez y cuando atendiendo la complejidad lo considere necesario.

En esta misma audiencia el juez y al momento de finalizarla, señalará fecha y hora

para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un
término no mayor a veinte (20) días, sin perjuicio de que por considerarla
innecesaria ordene la presentación por escrito de los alegatos dentro de los diez
(10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de veinte (20)
días siguientes al vencimiento de aquel concedido para presentar alegatos. En las
mismas oportunidades señaladas para alegar podrá el Ministerio Público presentar
el concepto si a bien lo tiene.

 LIBERTAD DE LA PRUEBA
Tiene que ver con la autonomía de la voluntad.
CGP

Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte,

la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la
inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros
medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código, de acuerdo con las
disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio,
preservando los principios y garantías constitucionales.

Código de lo Contencioso administrativo

ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten

ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté
expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las
normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso el tema de la libertad probatoria en el proceso está sujeta a la

observancia de los principios de CONDUCENCIA, PERTINENCIA y UTILIDAD de
la prueba, a que el medio de prueba no esté legalmente prohibido para la
demostración de determinados hechos, a la ocurrencia de la prueba ab
substantiam actus y prueba ab solemnitatem.

 CONDUCENCIA Y PERTINENCIA DE LA PRUEBA

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Se constituye en el binomio necesario para válidamente llegar el juez a un grado
de certeza. En el aula se aborda la necesaria diferencia existente entre los dos
conceptos. Artículo 168 del CGP.

 APRECIACIÓN DE LA PRUEBA (TARIFA LEGAL DE LA PRUEBA

FRRENTE A REGLAS DE LA SANA CRÍTICA E ÍNTIMA CONVICCIÓN)

En el aula se abordará la diferencia existente y que históricamente ha deslindado

las diferentes formas de valoración de la prueba. Secuelas de un sistema ya
abandonado, el sistema actual. Artículo 176 del CGP. Artículo 380 del CPP.
En el aula se discutirá la aceptación o no, de una eventual nueva forma de
valoración probatoria, VALORACIÓN CIENTÍFICA DE LA PRUEBA.

 DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Aspecto fundamental en el actuar probatorio, su abordaje debe ocurrir a partir del

derecho Romano, allá con la ORDO IUDICIARUM PROVATORUM, en la sub fase
de la ACTIO LEGIS, origen del Civil Law, en contraposición a la sub fase de la
FASE FORMULARIA y con ello el Common Law.
Artículo 167 del CGP.
Nos corresponde en consecuencia en el aula, abordar los conceptos de: carga
estática de la prueba; carga dinámica de la prueba; inversión de carga de la
prueba; prueba diabólica.

Bajo qué circunstancias le es permitido al juzgador considerar la dinamización de

la prueba.

La carga probatoria en las partes frente a la posibilidad de fallo extra y ultra petita,
en favor de ciertas personas.

Sentencia T-423 de 2011. Sentencia C-086 de 2016.

 DE LA LICITUD DE LA PRUEBA (LA PRUEBA ILÍCITA FRENTE A LA

PRUEBA ILEGAL)

Su estudio a partir del artículo 29 Constitucional, su entronización en el artículo

164 del CGP. La teoría del Fruto del Árbol Envenenado o Fruit of the poisonous
tree doctrine. Surge en los EE.UU., surge con el caso Silverthorne Company vis
EE.UU., del 26 de enero de 1920.
Necesario encontrar la diferencia entre prueba ilegal y prueba ilícita. No
obstante, su cita explicita ocurrió posteriormente con el caso Nardone contra
EE.UU.

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  INMACULACIÓN DE LA PRUEBA.

CGP

Artículo 183. Pruebas extraprocesales. Podrán practicarse pruebas

extraprocesales con observancia de las reglas sobre citación y práctica
establecidas en este código.
Cuando se soliciten con citación de la contraparte, la notificación de ésta deberá
hacerse personalmente, de acuerdo con los artículos 291 y 292, con no menos de
cinco (5) días de antelación a la fecha de la respectiva diligencia.

La prueba debe llegar al proceso libre de vicios, de contaminación que le impida al

juez su apreciación y valoración. Por ello, en ocasiones se requiere el recaudo
anticipado de la prueba; recaudación a partir de personas expertas y bajo
determinadas técnicas; asegurando su embalaje y conservación, ello bajo la
denominación de cadena de custodia. Este principio esta atado a los presupuestos
del debido proceso constitucional, que hoy también normatiza el CGP.

LEY 906 DE 2004

ARTÍCULO 254. APLICACIÓN. Con el fin de demostrar la autenticidad de los

elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se
aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original,
condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de
permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se
registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en
contacto con esos elementos.
La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o
encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por
orden de autoridad competente.

PARÁGRAFO. El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el

diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los
avances científicos, técnicos y artísticos.

ARTÍCULO 255. RESPONSABILIDAD. La aplicación de la cadena de custodia es

responsabilidad de los servidores públicos que entren en contacto con los
elementos materiales probatorios y evidencia física.
Los particulares que por razón de su trabajo o por el cumplimento de las funciones
propias de su cargo, en especial el personal de los servicios de salud que entren
en contacto con elementos materiales probatorios y evidencia física, son
responsables por su recolección, preservación y entrega a la autoridad
correspondiente.

 MISMIDAD DE LA PRUEBA

Las cosas son lo que son y lo que deben ser. Es decir, la prueba demuestra lo que
es, no otra cosa, pero para ello se debe aunar este principio al de la Inmaculación
de la prueba. La mismidad se asocia sin duda en materia de la probanza en penal
a la cadena de custodia, son conceptos íntimamente ligados.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 32354. Fecha: 21 de

octubre de 2009. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

 EXCESO DE RITUAL MANIFIESTO

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Se trascribe textualmente unos apartes de la Sentencia T- 213 de 2012, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.

DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y DEFECTO

PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO  

Defecto procedimental, el cual dependiendo de las garantías procesales que involucre

puede ser de dos tipos: (i) de carácter absoluto, que se presenta cuando el funcionario
judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso
ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial de éste, caso en el cual afecta
directamente el derecho al debido proceso, o cuando escoge arbitrariamente las normas
procesales aplicables a un caso concreto; y, (ii) por exceso ritual manifiesto, que tiene
lugar cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para
la eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones devienen en una
denegación de justicia habida cuenta que sacrifica el derecho de acceso a la
administración de justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de preferir el tenor
literal de las formas procesales. En otras palabras, el juez asume una ciega obediencia a
la ley procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las
partes en contienda. 

CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO

RITUAL MANIFIESTO-Reiteración de jurisprudencia

La Sala considera que (i) el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta
cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la
eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones devienen en una verdadera
denegación de justicia; (ii) si bien los jueces gozan de libertad para valorar el material
probatorio con sujeción a la sana crítica, no pueden desconocer la justicia material por
exceso ritual probatorio que se oponga a la prevalencia del derecho sustancial. Dicho
exceso se puede dar por incurrir en un rigorismo procedimental en la valoración de la
prueba que lleve incluso a que la misma sea desechada, o por exigir el cumplimiento de
requisitos sacramentales que pueden resultar siendo cargas excesivas o imposibles de
cumplir para las partes; y, (iii) generalmente el exceso ritual manifiesto tiene relación
directa con el defecto fáctico, al punto que el error en la valoración de la prueba lleva al
juez natural a una errada conclusión que incide directamente en el resultado del proceso
judicial.    

V.- LOS MEDIOS DE PRUEBA, CLASIFICACIÓN Y APLICACIÓN EN LOS

PROCESOS DE NATURALEZA CIVIL Y DE FAMILIA

1. Directos e indirectos.
2. Plenos o completos, e imperfectos o incompletos.
3. De cargo y de descargo.
4. Simples y complejos o compuestos.
5. Formales y sustanciales.
6. Sumarios y controvertidos o contradichos.
7. Preconstituidos y extraprocesales.
8. Personales y reales o materiales.
9. De primer grado, principales y accesorios.
10. Prueba originaria y prueba trasladada, también llamada prestada.

MEDIO DE PRUEBA DIRECTO:

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Existe cuando sucede identidad entre el hecho percibido por el juzgador y el hecho
objeto de la prueba, ocurre por el juez una percepción directa. Así por ejemplo
tenemos la prueba de inspección judicial, en este medio de prueba el juzgador
pone sus órganos de los sentidos al servicio de la prueba, señala el artículo 244
del CPC que puede recaer sobre personas, lugares, cosas o documentos. En
materia penal la Ley 906 de 2004 en su artículo 435 refiere a la procedencia de la
inspección judicial, y el artículo 436 a los criterios para decretarla.

No obstante, la esencia de ser prueba directa en ocasiones ese presupuesto no

se cumple, así por ejemplo cuando lo impida el factor territorial de la competencia;
igualmente ahora bajo los presupuestos de la ley 1395 de 2010 que vino a
modificar los alcances y actuaciones a realizarse en la audiencia de que trata el
artículo 432 del CPC.
La Inspección Judicial en el CGP, una crítica al desconocimiento de la inmediación
en su recaudación y observancia de esta clasificación.

MEDIO DE PRUEBA INDIRECTO:

Aquí la información o conocimiento sobre los hechos relevantes del proceso le

llega al juez no por su percepción directa, a contrario, le llegar a partir de la
percepción que sobre estos tuvo otra persona, o a partir de un documento,
cualquiera sea su naturaleza. Como lo advierte CARNELUTTI ocurre aquí una
separación entre el objeto de la prueba y el objeto de la percepción.

MEDIO DE PRUEBA PLENO O COMPLETO:

También denominado PERFECTO ocurre cuando con un solo medio de prueba es

suficiente para llevar al juez a un grado tanto de conocimiento sobre la existencia
del hecho alegado, como al grado de convicción o certeza que requiere para
desatar el conflicto intersubjetivo. Es el caso de la prueba de ADN en los procesos
sobre investigación de la paternidad, a que refiere la ley 721 de 2001, que vino a
modificar la ley 75 de 1968.
La visión en materia de la prueba plena o completa en el CGP a propósito de la las
derogatorias observadas en el artículo 626. Una crítica en el aula.

JURISPRUDENCIA:

(i) Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, expediente número 7815 de
2004. 2004-03-05. Edición No 43225.
M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez.

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MEDIO DE PRUEBA INCOMPLETO O IMPERFECTO

En ocasiones y dependiendo de la clase de proceso, el juzgador para obtener el

grado necesario de convicción o certeza, requiere de la práctica, recaudación y
valoración de varios medios de prueba, así por ejemplo en el proceso declarativo
de PERTENENCIA, requiere de prueba testimonial, inspección judicial, prueba
pericial. Así puede ocurrir igualmente en el proceso de filiación cuando por alguna
razón el juez considera que la prueba del ADN no le amerita el grado de
convicción que requiere.

MEDIOS DE PRUEBA DE CARGO Y DE DESCARGO:

Estamos frete a la prueba de cargo cuando quien la aporta o propone lo hace para
satisfacer la carga que pesa sobre ella, a fin de demostrar el hecho relevante a
que está obligado –carga de la prueba-. Así las cosas, no es de exclusividad la
prueba de cargo en relación con el demandante; esta también es endilgable al
demandado, al acusado, al tercero. La razón en sencilla, quien alega por vez
primera el hecho, tiene la obligación de su demostración.

La prueba de descargo es aquella aportada justamente para desvirtuar la prueba

con la que se pretende demostrar el hecho inicialmente alegado.
Casos prácticos de discusión en el aula, cuando estamos frente a la prueba de
cargo, cuando a la de descargo. Una visión equivocada.

MEDIOS DE PRUEBA SIMPLES Y COMPLEJOS O COMPUESTOS:

La prueba simple es aquella que tiene existencia autónoma y sin apoyo de otro
medio, le permite al juez obtener el grado de convicción sobre el hecho a
demostrar, así la inspección judicial. Igualmente, la escritura pública, el registro
civil.

El medio de prueba es complejo si la fuente proviene de varios medios de prueba,

el juez logra el grado de convicción a partir del recaudo de varios medios
demostrativos, así por ejemplo los citados para demostrar los presupuestos de la
posesión en el proceso de pertenencia.

MEDIOS DE PRUEBA FORMALES Y SUSTANCIALES:

Aquí el medio de prueba cumple la función de demostrar los hechos del proceso,
en tanto que se predica ser sustancial cuando busca la demostración de un hecho,

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un acto jurídico, aun cuando ello no deba necesariamente trascender al proceso
judicial. Así por ejemplo una escritura pública, un registro civil, un contrato de
arrendamiento, de comodato.

MEDIOS DE PRUEBA SUMARIOS, CONTROVERTIDOS O CONTRADICHOS:

El medio de prueba es sumario cuando se recepciona sin la participación o

presencia de la persona contra quien luego se aducirá en el proceso judicial. Aun
cuando ya se aportó con la demanda, con la contestación o con la intervención del
tercero, en tanto no se le permite conocerla al otro para que la pueda controvertir,
la prueba será sumaria.

Justamente consideramos que se le debe dar la denominación de sumaria a la

prueba aportada por el convocante a la audiencia de conciliación como requisito
de procedibilidad, igual las aportadas por el convocado el día de la audiencia,
según la reforma que al artículo 35 de la Ley 640 de 2001, le efectuó la Ley 1395
de 2010.

El medio de prueba se considerará controvertido o contradicho cuando se

recauda con intervención de la persona o parte contra quien se aducirá en futuro
proceso o en la actuación judicial en trámite.

MEDIOS DE PRUEBA PRECOSTITUIDOS Y EXTRAPROCESALES.

La prueba preconstituida es aquella que se crea con un determinado destino, sea

con fines procesales o extraprocesales. Así por ejemplo la escritura pública
referida a la compraventa de bien inmueble; el documento privado referido al
contrato de arrendamiento celebrado.

La prueba extraprocesal es aquella practicada fuera de un proceso judicial,

incluyen el trámite arbitral. Ello no excluye la posibilidad de llevarse o aducirse
luego en el proceso judicial.

Sucede entonces que dependiendo de si la prueba se establece como requisito

para la existencia del acto jurídico se les cataloga como sustancial o ad
solemnitatem o ad substancian actus.

Se clasifican en formales o ad probationem.

Las denominadas pruebas ad solemnitatem o ad substancian actus es aquella

que está sujeta a unas determinadas formalidades para que el acto jurídico pueda
surgir válidamente al ámbito jurídico. Así entonces cumple una doble función esa

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prueba, de un lado demuestra la existencia del acto jurídico, siendo un aspecto de
índole sustancial; pero a su vez se establece en el mecanismo para su
demostración aún por vía judicial y procesal, es un aspecto formal o procesal.

El medio de prueba formal o ad probationem es aquel, normalmente de carácter

documental, que las partes de un acto o negocio jurídico crean o elaboran, pero
por su mera liberalidad, en la medida que para la existencia y validez del aquél no
se requiere su creación. Lo que hacen es precaver la futura demostración del acto
o negocio jurídico, así por ejemplo el contrato de arrendamiento de bien inmueble.

MEDIOS DE PRUEBA PERSONALES Y REALES:

El medio de prueba es personal precisamente cuando su recaudación ocurre a

partir de la persona misma, es el caso del testimonio, la confesión, la inspección
sobre personas, la prueba pericial como lo sería la del ADN.

La prueba real es aquella en la cual el medio de prueba recae sobre cosas, sobre
documentos, huellas, rastros, evidencia física, elementos materiales probatorios.
La incidencia en esta clasificación de la prueba extraprocesal en el CGP, su
decreto y práctica, posibilidad de pruebas

PRUEBA ORIGINARIA Y PRUEBA TRASLADADA:

La primera es aquella que se practica o recauda en el proceso donde justamente

se valorará y se hará valer. Entonces no cabe aquí la prueba anticipada.

La prueba trasladada es aquella que se recauda válidamente y de manera previa

en un proceso, para luego hacerla valer en otro posterior. En materia civil la
consagra el artículo 174 del CGP, ello se contrapone a lo advertido en el proceso
penal, según lo señala el artículo 379 del CPP.

NOTA: En el aula de clase se advertirán y discutirán diversos ejemplos para cada una de las
anteriores clasificaciones, ello en relación con el proceso de naturaleza civil, con su
carácter de residual, tal como lo determina los artículos 1º y 15º del CGP.

VI.- ACTIVIDAD PROBATORIA EN LAS ACTUACIONES PREPARATORIAS

DEL PROCESO JUDICIAL; EN EL PROCESO MISMO, EN MATERIA CIVIL Y
DE FAMILIA.

5.1. Audiencia de Conciliación como requisito de procedibilidad.

Ley 640 de 2001, artículos 35; 38, este último modificado por artículo 621 del CGP.

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En el aula abordaremos el tema de la actividad probatoria en la audiencia de
conciliación y la posibilidad de ocurrir confesión respecto de aquellos hechos, que
luego eventualmente se vendrá a discutir en el proceso judicial.

5.2. En el otorgamiento del poder, prueba de la existencia y la

representación.

Se estudiará la conducencia y pertinencia de la prueba para su demostración, ello

a partir de lo normado en el artículo 85 del CGP.

El artículo 82 CGP, numerales 7º y 9º. Juramento estimatorio y estimación de la

cuantía para fijar competencia.

Elaboración del capítulo de pruebas en la demanda, dependiendo del conflicto

intersubjetivo sobre el cual versarán las pretensiones del libelo.

5.3. La prueba en el evento de hacer uso de las denominadas “otras

partes”. El caso de las tercerías y los litisconsorcios.

Una de las modificaciones más importantes en materia de intervinientes

procesales, radica precisamente en lo que otrora se denominaban “tercerías
vinculantes por la sentencia”, ahora bajo la denominación y alcance de “otras
partes”.

5.4. Actividad probatoria tanto del demandado, como de las otras partes,
una vez se ha trabado la relación jurídico procesal.

Actividad probatoria del demandado en cuanto que formule excepciones de mérito,

o las denominadas excepciones previas; las cuales, al no poderse alegar por esa
vía, se deberá acudir al recurso de reposición ya sea contra el auto admisorio, ya
sea contra el mandamiento de pago.

5.4.1. Respecto de las excepciones de mérito o de fondo.

4.4.2. Frente a las excepciones previas.

4.4.3. En la demanda de reconvención.

4.4.5. Al hacer uso de las denominadas otras partes.

5.5. En las audiencias: Inicial y de instrucción y juzgamiento.

5.5.1. En la audiencia inicial, artículo 372 del CGP, y su comparación frente al

CPACA.

5.5.2. En la audiencia de instrucción y juzgamiento, artículo 373 del CGP. En el

CPACA.

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