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9. Efraín HugoRichard
ArbitrajeinternodeDerecho.
Las BolsasdeComerciodeCórdoba,Rosario y SantaFe
(publicado en el Libro Colectivo "Resolución Alternativa de Conflictos 2 tomos, Editorial Hammuraby, Buenos Aires
2010, Dirección Raúl A. Etcheverry - Elena I. Highton, tomo I Arbitraje, pág. 235 y ss..)
§ 1. INTRODUCCION.— Las Bolsas de Comercio de Córdoba, Rosario y Santa Fe han instituido sendos
tribunales de arbitraje general. Como integrantes de éstos abordamos aspectos teóricos y prácticos,
permitiendo conocer algunos criterios e incorporando un análisis del fallo del 1º de junio de 2004 de la Corte
Suprema de Justicia, que modifica la postura de ese Tribunal en torno al análisis constitucional de los
laudos arbitrales de Derecho (caso “José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroeléctrica
Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s/Proceso de conocimiento” 1. También se sugiere una cláusula
compromisoria a agregar en contratos.
La preocupación central es la eficiencia de un sistema para devolver el equilibrio ante el conflicto
generado que impone al perjudicado recurrir a un sistema estatal o privado para asegurar un cumplimiento.
No podemos expresar nada novedoso sobre este tema. Sólo incorporar una visión personal sobre el
problema de la justicia y de la eficiencia del proceso arbitral, que a su vez mantenga sus particularidades e
ilumine y actualice el resto de los sistemas.
Ello particularmente en una visión sobre la eficiencia del proceso, hoy opacada por el hipergarantismo en
el sistema oficial.
a — El garantismo y el hipergarantismo.— Un acentuado ritualismo aqueja a quien pretenda recurrir al
servicio de justicia. Algunos jueces parecen refugiarse en el mismo como protección a cuestionamientos. Ante
la jungla normativa que impide tener por cierta la presunción de conocimiento del sistema jurídico,
refugiarse en las formas rituales implica una seguridad. Impropia a nuestro entender, pero razonable desde
el punto de vista burocrático.
El arte de juzgar ha sido avasallado por la maraña del procedimiento, la montaña de papeles enturbia la
vista y aleja de la verdad, refugiándose en condicionarla a su presentación en forma.
Lo que es de público y notorio queda de lado frente a la “verdad formal” acercada al expediente, o a la
imposibilidad de acercar la verdad al mismo.
Aquel Pacto propiciado por el Poder Legislativo nacional señala: “4. La agilización de los juicios se puede
lograr recurriendo a la mayor sumarización de los procesos y la flexibilización de los principios procesales. 5.
Acelerar el cumplimiento de las sentencias definitivas reduciendo el efecto suspensivo de las apelaciones. 6.
Desalentar la utilización de las garantías procesales para prolongar los pleitos acentuando el deber de
colaboración de las partes y de los terceros para acceder a la verdad jurídica material. 7. Acentuar el papel
activo del juez en la audiencia preliminar de selección de los medios de prueba sin desmedro del derecho de
defensa”. Estos puntos no hacen sino referir a la audiencia preliminar que regulan algunos códigos y
ninguno prohíbe como facultad ordenatoria del juez.
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b — El arbitraje.— El arbitraje ha sido admitido en todos los códigos de procedimientos desde vieja data,
no obstante lo cual ha sido una institución poco utilizada, renacida ante esa ineficiencia que, al mismo
tiempo que la presenta la desalienta sociológicamente. En efecto, ¿quién elegirá el arbitraje luego de haber
incumplido una relación a sabiendas? Sin duda pretenderá el juicio más largo y dificultoso a cargo de la
parte cumplidora.
Implica volver al medio que utilizaban los pueblos primitivos para resolver sus problemas cuando no
existían las organizaciones judiciales, y que aún se usa en colectividades religiosas. La mitología cita el
juicio de París en torno a la belleza de Venus, Juno y Minerva. Es que constituye una de las formas
naturales más próximas a los particulares para resolver sus conflictos.
La palabra árbitro proviene, según MILLER, del latín adbiter, formada por la preposición ad y el antiguo
verbo bito, y pronunciada, a causa de la eufonía arbiter, significando al tercero que dirige a dos litigantes, ad
binos litigantes, para entender sobre su controversia. Sin embargo, se deduce más generalmente la
etimología de esta palabra de arbitrum, arbitrando, arbitratus, porque el árbitro es elegido por voluntad o
arbitrio de las partes. El análisis del origen de la palabra arbitraje tiene importancia, pues su raíz latina
resulta incierta, en cuanto a su significación, da lugar a dos vocablos derivados: árbitro y arbitrariedad, que
son bien disímiles en su significación; arbitrariusaum se traduce por arbitrario, voluntario, incierto,
dudoso, y arbitratoronis como árbitro, soberano, dueño. Al tener nivel institucional el calificativo de
arbitrariedad para la descalificación de la sentencia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se debe
señalar el deslinde de ambas significaciones. Así no puede caber duda que, cuando nos referimos a arbitral
no nos estamos refiriendo a arbitrariedad, sino a arbitrio, esto es, buenos oficios para poner fin,
equitativamente, a una controversia.
Lo decisorio es la intervención de un tercero, por voluntad concurrente de los oponentes y lo que distingue
al árbitro del juez jurisdiccional, en este aspecto, es que mientras éste debe actuar en función del principio
constitucional de juez natural, el otro es designado ex post facto y ad hoc.
Si se busca celeridad, y más que homologación de una transacción, certeza, se encuentra bastante
difundido el sistema irritual, pero fácil resulta comprender que sólo puede poner fin a una controversia, si la
ejecutoria es admitida y cumplida por las partes; caso contrario, no constituye sino el fundamento de un
eventual pleito jurisdiccional.
Si bien la propia legislación procesal ve benévolamente la transacción, la conciliación o la autocomposición
de los litigios, no ocurre lo mismo con el arbitraje ritual, salvo en casos específicos (si es forzoso) 4 y en casos
excepcionales (si es voluntario). Hay una especie de celo institucional en la protección de la jurisdicción
ordinaria como regla.
Hace al corazón del Derecho mercantil. Al ser aceptadas normas generales, basadas en los usos y
costumbres que regulaban la actividad de grandes y pequeños comerciantes, incipientes industriales,
artesanos, entre otros, formaron la base de lo que se conoció como lex mercatoria. Necesitaban crear un
nuevo orden dentro o paralelo al feudal, que nació como Derecho profesional, consuetudinario y subjetivo,
muy vinculado a las corporaciones 5.
En los orígenes del comercio como rama autónoma del Derecho, los propios mercaderes elaboraron al
Derecho y la solución de sus conflictos a través de la composición de los intereses mediante la actuación de
jueces designados por ellos mismos que actuaban en forma equivalente a lo que hoy es el instituto en
análisis.
Parecería que su renacer se vincula a achicar la masa litigiosa que padece el sistema oficial, lo que
tergiversa su formulación. Sin duda, el objetivo debe ser la eficiencia del sistema jurídico de fondo ante el
incumplimiento o el diferendo, con logros adicionales como la economía de gastos y de tiempo.
Es una forma de inmunizar los contratos de los ordenamientos jurídicos, incluyendo en algunos casos
cláusulas de autoejecución, generándose una suerte de sistema jurídico mercantil transnacional. Se recurre
en muchos casos a la “garantía a primer demanda”, a través de una suerte de lex mercatoria. Se trata de
evitar que el afectado ocurra ante la justicia pública para lograr allí la coerción de la prestación incumplida.
Hoy aparece un nuevo Derecho comercial, elaborado en el ámbito de las relaciones internacionales,
generando la aplicación de un derecho particular, buscando la institucionalización de órganos de jurisdicción
voluntaria, e incluso escapa a todo sistema de solución de conflictos, pactando la autoejecución de las
convenciones, sujeto todo a principios generales de Derecho, como los de equidad y buena fe, y no lesionar el
orden público. Por eso debe ponerse en revisión la política legislativa y jurídica de nuestro país.
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Refiriéndose a los tribunales de arbitraje de las Bolsas de Comercio, se ha expresado que nunca antes se
había experimentado la resolución de conflictos por particulares que, si se utiliza con responsabilidad y
previsión, puede ser de gran utilidad para la actividad empresarial en la medida que exista una férrea
vocación de justicia y una marcada buena fe negocial 6. Claro que esto se refiere al origen mismo de la
negociación contractual, en que las partes que pretendan dirimir rápidamente cualquier conflicto integran el
contrato con un compromiso arbitral. Fijado ese compromiso el asegurar la buena fe negocial en el arbitraje
es cometido del árbitro. Si éste no se deja enredar por las artimañas que puedan intentar las partes,
alejándose de ese original compromiso, la cuestión está acotada y se asegurará el resultado: restablecer la
relación con la mayor celeridad.
Pero nuestra preocupación es la de exteriorizar una apreciación de la realidad, de la economía del
Derecho, del derecho de los agentes económicos. En su momento el Derecho comercial nació como un derecho
de excepción, con beneficios para facilitar la labor de una profesión impía y despreciable, pero importante
para el desarrollo de las ciudades. La prueba de libros, el reconocimiento de sus usos y costumbres,
tribunales de sus fueros, de artesanos, de comerciantes, de navegantes, para solucionar rápidamente sus
controversias, fueron parte de esos subsidios.
Las insidias del cientificismo y conceptualismo fueron generando un estatismo, incluso en lo
jurisdiccional, fueron quitando esos privilegios. Pero los agentes económicos van generando su reacción,
particularmente los que pueden —por su poder económico— imponer sus reglas.
En un contrato multinacional o vinculado a más de un ordenamiento jurídico, surge el problema, en caso
de conflicto, en torno al Derecho aplicable a ese contrato y acerca del juez con competencia para solucionarlo,
lo que implica cierta álea e inseguridad, pues del Derecho aplicable puede depender de la solución de fondo
que tenga el conflicto.
Ante ello es de práctica en el comercio internacional, que las partes inserten una cláusula especial para
determinar conforme la autonomía de su voluntad cuál será el Derecho aplicable para regir su relación, en
particular los conflictos, eligiendo el más adecuado a sus fines, e inclusive determinando el juez competente.
Así, se ha dicho que: “El juez del porvenir volverá a parecerse al árbitro bajo la triple relación de
economía, sencillez y confianza de los litigantes” 7.
Todo lo referido al arbitraje internacional es aplicable al arbitraje interno o nacional.
En el Derecho argentino esta solución se basa en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Cód. Civil, y al mismo
tiempo pueden elegir el tribunal que entienda en el caso (art. 1º, Cód. Procesal).
Esa autonomía de la voluntad permite designar el Derecho sustancial, eludiendo las normas coactivas del
Derecho interno e incluso las reglas de conflicto del Derecho sustancial designado, con el único límite de las
normas coactivas derivadas del poder de policía y del orden público de la jurisdicción a donde ocurran para
hacer conocer el conflicto. Esa determinación del Derecho sustancial aplicable, con eliminación de las
normas de conflicto, también puede incluir la exclusión de ciertas normas expresamente dejadas sin efecto
por las partes. Otra modalidad es la de configurar un estatuto contractual autosuficiente, como método de
autorregulación (“self regulatory agreement”).
El arbitraje implica que los particulares pueden resolver sus diferendos por la intervención de sujetos
elegidos por ellos mismos, árbitros en el arbitraje de derecho. Conforme a ello, las partes pueden sustraer del
ámbito de los jueces y tribunales la resolución de ciertas controversias. No implica ello una renuncia al
sistema de los jueces comunes, pues el convenio o las normas mantienen mecanismos de control de la
actividad desplegada ante y por los árbitros. Mecanismos de control incluso irrenunciables.
El sistema es anterior al estatal, inclusive persiste en ciertas comunidades religiosas o étnicas,
actualmente forma parte de una ley no escrita, de los marginados, particularmente en villas miserias o
barrios de emergencia.
Sobre su rancia prosapia, la insatisfacción de la legislación argentina actual sobre el arbitraje y lo que
debería ser la base de una ley nacional de arbitraje mucho se ha escrito 8, apreciaciones a las que adherimos.
Existe hoy una suerte de sociología del incumplimiento, basada en la ineficiencia del sistema judicial
estatal, que cunde, y se enfrenta a una “cultura del arbitraje” como forma de huir de las insidias del
dogmatismo formalista ineficiente.
Los incumplidores se refugian en las formas para huir de lo sustancial.
¿Los profesionales de la abogacía lo entienden? Rompe sus esquemas actuales y les genera la presunción
de que ganarán menos honorarios. No se advierte la relación tiemporemuneración, quizá porque falta
trabajo y hay que inventarlo … Es la política de incidentar por parte del demandado, constituyéndose así en
la parte fuerte del proceso y de la relación jurídica, pues el cumplidor debe cumplir con los costos y ritos que
un Estado ineficiente le plantea sin formalizar profundamente el juicio sobre su rol.
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c — La conveniencia del arbitraje.— La ventaja del arbitraje es la mayor celeridad, gracias a un
procedimiento informal, libre de rigorismos, de menor duración que el proceso judicial pues no se prevén
recursos dilatorios ni apelaciones, y el laudo arbitral debe emitirse en un término perentorio de pocos días. A
su vez, la menor onerosidad por la significativa reducción de costos del litigio y una mayor confidencialidad.
La doctrina se ha expresado sobre este aspecto. Díaz, uno de los expositores sistemáticos del Derecho
procesal argentino, sostiene que los llamados “equivalentes, subrogados o sucedáneos jurisdiccionales, son
medios por los cuales, los particulares pueden dirimir sus conflictos de intereses, evitando la intervención
del órgano jurisdiccional del Estado, sin violar la prohibición de la defensa privada de los derechos”,
agregando, “el equivalente jurisdiccional involucra la existencia de un órgano jurisdiccional estatal, en
función del monopolio de dicha función por el Estado, ya que siendo un sustituto, es preciso determinar los
puntos de comparación para caracterizarlo. Por esa misma causa no desplaza al órgano jurisdiccional propio,
sino que mantiene una dependencia funcional relativa y además tienen competencia limitada a los derechos
disponibles de contenido patrimonial, quedando excluidas las cuestiones criminales, las no transables, las
cosas fuera del comercio, las cuestiones de Estado, etcétera … la aspiración a una jurisdicción convencional
proviene de una desconfianza hacia la efectividad de la jurisdicción propiamente dicha” toda vez que ésta se
mueve con criterios de legalidad; en cambio, la arbitral constituye, en definitiva, una administración de
justicia por equidad”.
§ 3. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE.— Al ser el incumplimiento sociológico, por pérdida del sentido
ético, abonado por las dificultades financieras y económicas, es poco probable que se llegue al arbitraje
después de producido el conflicto, que es generado a sabiendas. Por eso la necesidad de su previsión
contractual.
El arbitraje deviene del deber genérico y constitucional del Estado de administrar justicia ante el conflicto
intersubjetivo de intereses, pero admitiendo que como obligación puede ser desplazada por los particulares,
conforme la reglamentación que determine el propio Estado.
Así, su ubicación en el Derecho privado, y como variante la calificación de “contrato de solución” o de
“tracto procedimental”, similar a la decisión de disolver una sociedad, pero en ese caso el arbitraje no implica
la desaparición de las relaciones jurídicas existentes entre las partes, sino a mantener las mismas, como
cuando se produce una declaración de certeza relativa a la interpretación o al alcance de una o más
cláusulas contractuales.
Se ha sostenido que se trata de una especie de locación de obra, en la cual el árbitro se encuentra en una
posición preeminente a las partes.
También se lo ha encasillado como mandato, rechazándose por la razón de que el contenido del laudo no
importa en modo alguno la ejecución de instrucciones impartidas por aquéllas, sino que constituye una
decisión unilateral e imperativamente adoptada. En variantes se les califica que no son ni jueces
jurisdiccionales ni mandatarios, sino depositarios de la confianza de los contenedores.
Los procesalistas la ven como una excepción para hacer valer en el proceso judicial. La jurisdicción
arbitral no tiene competencia propia y no tiene más que una competencia de prestado (d’emprunt) 9.
Son descripciones de las relaciones que genera el procedimiento arbitral.
Las tesis jurisdiccionalistas se basan en la función en sí misma, pues implica ejercicio de la jurisdicción,
produce efectos de cosa juzgada entre las partes, y es obligatoria e imperativa aunque no pueda ejecutarse
directamente.
El árbitro carece de imperium y coertio, pero desde el punto de vista de su funcionalidad cumpliría
idénticas funciones que los conjueces o jueces ad hoc. Esas facultades nacen del consensus gentium.
Una posición intermedia sostiene que es de naturaleza mixta.
En efecto, más allá de su génesis convencional, el arbitraje tiene carácter jurisdiccional, o lo que es lo
mismo, “se trata de una jurisdicción de fuente convencional” 10. El arbitraje es convencional en cuanto se
llega a él como consecuencia de un acuerdo de voluntades regido por el Derecho privado, pero es
jurisdiccional por la especial eficacia que el sistema otorga a sus efectos, al reconocer la misma tutela
jurídica que a las sentencias judiciales y al admitir por esa vía la ejecución forzada del laudo 11, y en ese
sentido la Corte Suprema ha señalado que “el sometimiento voluntario y previo a un tribunal arbitral
impide cuestionar ulteriormente la competencia jurisdiccional pactada” 12.
Se apuntan dos notas esenciales: la potestad de decidir las cuestiones a ellos sometidas y la obligatoriedad
del laudo, efectos propios de todo acto de autoridad 13.
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— El proceso y la jurisdicción.— Es preciso superar el enfoque que contrapone los conceptos de
jurisdicción judicial al de jurisdicción administrativa, como de la arbitral. En orden a la caracterización de la
actividad jurisdiccional judicial, la teoría que más se acerca a la realidad es la que ve en la jurisdicción una
clara sustitución de la actividad privada por la pública. Tal sustitución se opera en la sentencia (la autoridad
que es neutral —ni uno ni otro— resuelve el litigio de un modo alterutral —uno y otro al mismo tiempo—en
expresión que corresponde a Miguel de Unamuno), mientras que la ejecución, en sí misma, es tarea
administrativa y no jurisdiccional, con lo que se vuelve al punto de partida, pues si la esencia de la función
se halla sólo en la sustitución intelectual, la teoría deja sin explicar otro fenómeno de la mayor importancia
en el mundo jurídico moderno: el arbitraje privado.
La caracterología del arbitraje es constituir una fórmula excluyente del proceso público, que configura una
institución compleja predominantemente procedimental, cuyo objeto es resolver en el ámbito privado los
litigios jurídicos 17.
Sostenemos —en concretas resoluciones—, que el juez árbitro si bien no tiene imperium tiene las mismas
facultades de cualquier juez, pero frente a esa carencia debe recurrir al juez con imperium para que asegure
el cumplimiento de sus resoluciones. A falta de una norma específica debe tenerse las reglas sobre ejecución
de sentencia como generales de cumplimiento de resoluciones. Sobre la función del juez árbitro volveremos al
transcribir algunas resoluciones que hemos dictado.
§ 4. CLASES DE ARBITRAJE.— Arbitro iuris o de Derecho, su actuación como amigable componedor en la
primera etapa, buscando conciliación, pero éste representa específicamente otra clase de intervención y
facultamiento 18.
Voluntario o forzoso 19, este último derivado de un compromiso previo o de la aplicación de una
disposición legal; por ejemplo, para determinar el precio de la locación de servicios cuando no se hubiese
pactado el precio (art. 1627, Cód. Civil), para resolver conflictos entre vecinos (art. 2621, Cód. Civil), ante la
diferencia de estimaciones económicas cuando existen obligaciones de pago, como en el caso de vicios o
defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, o a las calidades entregadas (art. 476, Cód. de Comercio) —
verdaderos árbitros peritos 20 similares a los del art. 156 de la LSC—, interpretación de cartas de crédito o
recomendación (art. 491, Cód. de Comercio) o respecto al daño sufrido por un buque o cargamento que pueda
considerarse avería y deba ser pagado por el asegurador (art. 1324, Cód. de Comercio), y el de los juicios
generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos21.
Un supuesto de arbitraje o jurisdicción arbitral institucional, forzosa y obligatoria para las sociedades
emisoras de acciones que cotizan y facultativa para los accionistas es la prevista por el art. 38 del decr.
677/01, lo que fue así resuelto por el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en fallo
de marzo de 2003 en la causa instaurada por accionistas contra Garovaglio y Zorraquín S.A.
Las Bolsas de Comercio de Córdoba, Rosario y Santa Fe tienen un Reglamento institucional sobre el
funcionamiento de sus respectivos tribunales de arbitraje general, que los tribunales jurisdiccionales tienen
reconocido, prestando colaboración en el cumplimiento de las resoluciones de aquellos que requieran de
coercio. No se advierte ningún inconveniente en la intervención en casos de arbitraje internacional 22, en
cuanto las partes así se sometieran, sin necesidad de cambio de reglamento que omite referirse a una
limitación a controversias nacionales. No se advierte afectación a lo previsto por ley 24.322, aprobando la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. En igual sentido en cuanto a la
actuación como mediación, en cuanto medie expresa disposición en tal sentido, con la elección del Tribunal.
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Puede distinguirse entre arbitraje de Derecho público o de Derecho privado, nacional o internacional 23.
Los tribunales pueden ser ad hoc o institucionales permanentes.
Se distingue del juicio pericial o perito arbitral, que reconoce una finalidad probatoria necesaria en un
proceso, arbitral o no, frente a la de dirimir conflictos propia del juicio arbitral.
Otra modalidad que se advierte en el temario es el nacional y el internacional, por lo que no nos hemos de
referir al arbitraje internacional motivo de otra intervención, ni a supuestos de intervención del Tribunal
Arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
§ 5. CARACTERES DEL ARBITRAJE.— El arbitraje es un medio para resolver un conflicto, en forma heterónoma.
Debe remarcarse el carácter volitivo, aunque necesario del procedimiento arbitral en cuanto aplicable,
limitado por cuestiones de orden público. El límite sería el orden público internacional y no de normas de
orden público. Los tratados de Montevideo de 1889, 1940 y 1989 se refieren a leyes de orden público del país
de cumplimiento, por lo que la calificación corresponde al tribunal del país donde se solicita el cumplimiento
(el tratado de Montevideo de 1979 en su art. 2º, inc. h, refiere al reconocimiento de laudos o sentencias
extranjeras manifiestamente contrarios a los principios de orden público, que serían los de Derecho
internacional, o manifiesta violación a las leyes de orden público, lo que implica un orden público agravado).
Corresponde a derechos disponibles 24.
Se ha discutido sobre la posibilidad de arbitraje en ciertas cuestiones, tales como los valores mobiliarios
(commodities). Así en Estados Unidos de América hasta hace poco tiempo la jurisprudencia tenía establecido
que las cuestiones internacionales en la materia podían ser tema de arbitraje mientras que las cuestiones
meramente internas eran no arbitrables. El argumento básico era que en las negociaciones internacionales,
entre sujetos de distinta nacionalidad, prever la jurisdicción y ley aplicable es de la esencia del contrato;
mientras que entre ciudadanos de EE.UU. esto podía estar ausente, por cuanto era claro el Derecho
aplicable, y ello estaba fuera del contrato y la concertación. Más recientemente se ha registrado un caso que
modifica la jurisprudencia en favor del arbitraje y que puede considerarse el nuevo leading case. Se trata de
“Shearson/American Express Inc. v. Mc Mahon”. Los cónyuges Mc Mahon tenían una cuenta con la Shearson
y habían firmado una cláusula compromisoria. Solicitaron a la U.S. Court for the Southern District of New
York que procese por fraude y ordene la reparación según la RICO Act (Racketeer Influenced and Corrupt
Organizations Act de 1970). La Shearson solicitó la aplicación de la cláusula compromisoria según la Federal
Arbitration Act y la política federal en favor del arbitraje señalado. Sobre estas bases y la “fuerte política en
favor del arbitraje” el juez falló a favor del arbitraje apoyándose en el caso “Dean Witter Reynolds Inc. v.
Byrd”. En la apelación se denegó la arbitralidad sobre la base del caso “ Wilko v. Swan” y la Exchange Act.
Elevado a la Corte Suprema esta falló en favor del arbitraje por cinco votos contra cuatro y definió así la
aplicación a ultranza aun en conflictos internos de la política federal en favor del arbitraje. La interesante
línea de interpretación de la Corte fue que correspondía al alegante, Mc Mahon, demostrar que el Congreso
en el caso específico había excluido la posibilidad de comprometer el tema de securities en arbitraje y que, en
ausencia de ello, debía estarse a favor de la justicia privada. Siguieron una serie de fallos que confirmaron
definitivamente esta línea como, por ejemplo, “Scherk v. Alberto Culver Co.”, “Mitsubishi Motors Corp. v.
Soler Chrysler Plymouth Inc.”, “Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Corp.” que
remata con el caso “Rodríguez de Quijas v. Shearson/American Express” que marca con firmeza el nuevo y
más amplio marco del arbitraje, la instalación de la política nacional de interpretación judicial en favor del
arbitraje y extiende el ámbito de la cláusula compromisoria y su respeto.
Similar evolución ha tenido el arbitraje en cuestiones de derechos intelectuales, copyright y patentes y
marcas. Como en el tema securities (valores mobiliarios), el copyright tiene un estatuto (Act) que en principio
dispone la exclusiva competencia judicial federal en caso de conflicto. En el caso de patentes y marcas, según
la Public Law 97247 de 1982 los conflictos son arbitrales incluso los concernientes a su validez y el laudo
resultante puede ser ejecutado cuando se comunica al comisionado de patentes y marcas, pero vincula
solamente a las partes involucradas. En la misma tendencia se ubican las leyes de Enmiendas a las Patentes
de 1984 (Patent Law Amendments Act y la Semiconductors Chip Protection Act). En cuanto al copyright el
antecedente jurisprudencial es el caso “Saturday Evening Post Co. v. Rumbleseat Press Inc.” en el cual se
disputaba respecto de un contrato sobre la licencia de una muñeca y el conflicto surgido sobre su producción.
Se había librado una injunction (mandamiento ejecutivo) como medida preliminar para que se realice el
arbitraje comprometido en el contrato por violación del copyright. Se alegó que el Parlamento había
dispuesto la exclusiva competencia en el tema de la Corte Federal. El tribunal sostuvo que “no sigue como la
noche al día que el arbitrador va a decidir sobre el derecho intelectual en si o sobre su validez” sino que se
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trata de un contrato y es en este marco en que se discutirá la aplicación y el respeto de lo concertado. Por
otra parte y aun considerando involucrado el tema del monopolio por lo cual un error en la decisión podría
implicar aceptar un monopolio no amparado por la ley, la Corte señaló “que no hay razón para pensar que
un arbitrador puede estar más expuesto a errar en un caso de copyright que lo que el Estado o el tribunal lo
está”.
La amplitud de la aceptación del debate tiene respuesta en la llamada teoría de la “consolidation”. Dentro
del Derecho inglés se trata de un arbitraje entre partes conectadas por un vínculo referente a la materia
arbitrada pero estrictamente no pertenecientes al mismo conflicto sino a una derivación o consecuencia
inmediata que les afecta. Por ejemplo, el conflicto sobre un contrato principal, relaciona a los subcontratistas
fatalmente. En tal caso puede plantearse un arbitraje multilateral o consolidado que requiere de la
intervención judicial y la voluntad de las partes.
Se considera conveniente su previsión pero no existe aún un tratamiento normativo de consenso
internacional y si bien Holanda y Hong Kong 25 han dispuesto la consideración legislativa del tema, es un
instituto particular del Derecho norteamericano consolidado en la justicia. Al respecto, también confirma
esta tendencia el caso “Re Shui On Construction Co. Ltd. v. Schindler Lifts Hong Kong Ltd.”, donde el
tribunal de Hong Kong también dispuso la consolidation en una cuestión interna existiendo dudas sobre su
validez atento al art. 5º, párr. I.d de la Convención de New York.
Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde considerar que sólo pueden ser motivo de arbitraje
cuestiones de hecho como en el affaire “SOFIDIF” 26, hasta aceptar libremente la prórroga jurisdiccional y
de ley aplicable, aunque no exista un principio claro de política legislativa en favor del arbitraje.
El arbitraje genera una decisión definitiva e irrevocable, apuntando a la eficiencia en la solución de
controversias, punto vinculado a la recurribilidad del laudo, sobre lo que volveremos.
promovidas en la demanda, por interesar a la moral y buenas costumbres, no pueden ser materia de decisión
arbitral, sino que hay que demostrar que por la índole de los puntos que se controvierten, están en realidad
afectados aquellos principios 29.
Pese a ello, la jurisprudencia no infiere de esto un criterio amplio de interpretación de las cláusulas
compromisorias. Cuando las partes discuten respecto a la vigencia o no de la obligación de someterse a
arbitraje, se ha dicho que siendo esta la excepción y no la regla, debe estarse al sometimiento de la justicia
ordinaria. Es pacífico considerar a la jurisdicción arbitral como de excepción, por ello los convenios y
disposiciones legales que la establecen, se interpretan, en general, restrictivamente.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en términos casi idénticos, todos los códigos
procesales de las provincias regulan el arbitraje.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente expresó que la garantía de los jueces
naturales y el principio, según el cual la defensa en juicio supone la posibilidad de acudir ante un tribunal de
justicia, no es óbice a la jurisdicción arbitral con fundamento convencional.
Se trata de una cuestión, contestación o controversia, no pudiendo sustanciarse por el procedimiento
arbitral asuntos que impliquen despliegue de jurisdicción voluntaria, cautelar o de ejecución de sentencia.
Cuestiones que no pueden ser motivo de transacción no pueden ser motivo de arbitraje 30, como las
cuestiones de orden público que lo afecten 31, aunque su apreciación es genérica, atento la posibilidad de la
declaración de inconstitucionalidad de alguna norma por el árbitro, posibilidad que es hoy unánimemente
aceptada como trataremos.
La relación se perfecciona con la aceptación del cargo por el árbitro, que da inicio al procedimiento.
Ciertos arbitrajes pactados para las privatizaciones fueron bastardeados. Así señala NATALE 32
refiriéndose al caso “Aerolíneas Argentinas”. El mismo fue dispuesto por el señor ministro de Economía
Domingo F. Cavallo, para contrarrestar la elevación que había hecho el secretario de Transporte sobre
administración fraudulenta de la sociedad Aerolíneas Argentinas S.A. por el grupo adquirente, encubriendo
un leveragge buy out que fue soslayado de esa manera. Se habría ocultando el delito, en un arbitraje que en
realidad estaba previsto como mediación, realizado en un fin de semana —y con imposibilidad material
manifiesta— entre el 18 y 20 de julio de 1992.
No se descarta el arbitraje para las cuestiones societarias y como anticipamos el decr. 677/01
expresamente refiere a ello y la Inspección General de Justicia de la Nación indirectamente lo ha
recomendado y ha dispuesto la registración de sociedades que contenían el compromiso arbitral en su
Estatuto.
El pacto de arbitraje suele ser denominado acuerdo arbitral que puede consistir en una cláusula arbitral
incluida en un contrato o en un acuerdo escrito independiente 33, se trata el primero de la llamada cláusula
compromisoria y el segundo compromiso arbitral.
b — Autonomía de la voluntad, orden público y posibilidad de convenir una cláusula compromisoria.— El
principio que consagra la autonomía de la voluntad, contenido en el art. 1197 del Cód. Civil, tiene la
limitación del art. 21 del Cód. Civil o sea las cuestiones de orden público, impidiendo que sean materia de
transacción los derechos no susceptibles de ser materia de una convención (art. 844, Cód. Civil): una
acusación penal, pero sí la indemnización causada por el delito (art. 842), no las cuestiones sobre la validez o
nulidad del patrimonio (art. 843, Cód. Civil), ni las referidas a la patria potestad o al estado de familia, ni
sobre los derechos a una sucesión, ni la obligación de prestar alimentos, ni en los casos del art. 841 del
Código Civil de Justicia de la Nación.
No son arbitrables según la Corte Suprema las cuestiones que afectan al Estado como poder público o las
atribuciones de la soberanía 34, ni los poderes de policía que ejerza la Administración para afianzar el orden,
la seguridad, la moralidad o bienestar del pueblo, no obstante que de las modalidades adoptadas por la
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Administración puedan derivar efectos o consecuencias patrimoniales 35. Por el contrario, cuando el Estado
actúa como persona jurídica que contrata como un ente de Derecho privado, puede válidamente pactar la
jurisdicción arbitral 36.
El arbitraje, como ya hemos adelantado y es hoy aceptado por el decr. 677/01, es permitido en conflictos
societarios 37. Se expresa que la noción de orden público está referida a ámbitos disímiles y que la doctrina
se ha encontrado con dificultades para delinear su concepto y que es problemática su configuración, hallando
a diferentes concepciones como vagas e imprecisas. Aspecto en el que coincidimos.
En abono de esta tesis es que la jurisprudencia ha tenido ocasión de evaluar la cuestión y sostener como
doctrina que: “el orden público no es susceptible de una definición; es un concepto superior que limita la
autonomía de la voluntad de las partes cuando las bases en las que se apoya la organización de la sociedad a
que se refiere, resultan comprometidas, y se vincula sustancialmente al estado de equilibrio, de paz social y
de justicia, al que deben acomodarse las leyes y los actos de los particulares” 38.
El ámbito en el cual se desenvuelve la sociedad no sólo es el propio del orden jurídico, sino que también el
orden económico, ambos son públicos, uno apunta a la libertad e igualdad jurídica en tanto que el otro
refiere a evitar el desequilibrio económicosocial y evitar que el contrato se convierta en un instrumento de
explotación del hombre por el hombre. Tiende a ser un instrumento de colaboración social. Esta íntima
relación es que no puede priorizarse a un orden por sobre otro. Debe enlazarse a ambos en una adecuada
armonía. Para los socios, faz interna, la sociedad es un contrato, mientras que en su faz externa es una
persona. La ley al regular el régimen de las sociedades a partir de la tipicidad consagra un régimen de orden
público, bajo norma de carácter imperativo, como tal que los celebrantes del contrato de sociedad no pueden
soslayar o eludir. Determinadas estructuras son inderogables por las partes, como derecho reconocidos a los
socios: al receso, al dividendo o ganancias o beneficios, la soportación de pérdidas, etcétera.
Pero en lo que no hay orden público, es en cuanto a la libertad de configurar el contrato adecuado al tipo y
respetando la forma instrumental que pauta la ley. Por tanto no hallamos obstáculo en sustentar que para la
solución de los conflictos societarios por vía del arbitraje el orden público sea un vallado; porque lo que se
pretende remediar es un conflicto que afecta al desenvolvimiento del sujeto de derecho y allí la autonomía de
la voluntad juega en plenitud sin reparo ya que lo que está en juego son intereses de carácter patrimonial,
como tal perfectamente transables, lo que torna viable la composición de intereses a través del medio
indicado.
Ello a la luz que tales normas son del tipo dispositivas o interpretativas. Las normas imperativas o
indisponibles son las indicadas, relativas al tipo y forma, pero no otras, como es la elección del medio para
resolver un conflicto de intereses particulares. Por tanto es viable.
Al ser la Bolsa de Cereales una asociación civil, su competencia solamente puede surgir del acuerdo entre
partes y no puede ir más allá de los puntos sometidos al arbitraje, esto es, los derivados pura y
exclusivamente del contrato de compraventa de cereales, por lo que si la cuestión a dilucidar consiste,
precisamente, en establecer si esa es o no la naturaleza de la relación creada entre las partes, la materia
litigiosa excede la competencia del tribunal arbitral y, por consiguiente, incumbe al Poder Judicial 39.
Pero los tratados de Montevideo, de 1889, 1940 y 1989, se refieren a leyes de orden público del país de
cumplimiento, por lo que la calificación corresponde al tribunal del país donde se solicita el cumplimiento
(Tratado de Montevideo, de 1979, en art. 2º, inc. h), acepta el reconocimiento de laudos o sentencias
extranjeras manifiestamente contrarios a los principios de orden público, que serían los de derecho
internacional, o manifiesta violación a las leyes de orden público, lo que implica un orden público agravado.
En un aspecto que no nos compete, el orden público juega un rol destacado, se trata del reconocimiento de
los laudos arbitrales internacionales. La autoridad competente en que se pide el reconocimiento y la
ejecución pueden denegarlos si comprueban que ello es contrario al orden público de ese país 40.
La competencia arbitral debe juzgarse excluida cuando no se trata de la aplicación del contrato sino de la
ley, como sucede cuando la pretensión incluye la nulidad de cláusulas societarias, específicamente la que
estableció el arbitraje o la remoción del titular del órgano administrativo 41.
La acción “mere declarativa” o declarativa de certeza puede ser materia de un juicio arbitral.
sociológico que hemos referido y la ineficiencia del sistema judicial para afrontarlo. Es la convicción de
quiénes negocian el contrato que el arbitraje actúa también como medio disuasorio del incumplimiento
fundado en meras conveniencias de oportunidad para dilatar la efectivización de la prestación debida en
atención a las dificultades que deberá afrontar la parte que cumplió el contrato.
Las partes prevén sobre conflictos en forma abstracta, sin perjuicio que puedan hacer referencia a la
elección de árbitros y al procedimiento. Recién tomará efectividad cuando se produzca el hecho conflictivo.
Es renunciable si planteada en sede judicial el demandado no se excepciona.
El compromiso arbitral es autónomo, en el mismo quedan determinados los sujetos, objeto y causa. La
cláusula no es autónoma parecería subordinada a la existencia de un contrato y reconoce por tanto su causa
en la convención como estipulación accesoria.
La cláusula debe tener autonomía sustancial y conflictual.
Dentro del marco que hemos desarrollado, las partes pueden determinar una “cláusula compromisoria”
como medio de heterocomposición del conflicto que pueda derivar de ese contrato, que pueden consistir en
árbitros que actúen fuera de la república (art. 1º, Cód. Procesal).
La estipulación de la cláusula compromisoria suele formalizarse en el mismo contrato, aunque sea con
pacto de someterse a la jurisdicción arbitral, constituyendo un verdadero precontrato, por lo que ante la
negativa de una de las partes a celebrar el compromiso arbitral, éste debe ser otorgado por el juez conforme
al art. 742 del Cód. Procesal, con trámite muy expeditivo a tal fin.
La autonomía de la voluntad en cuanto a la cláusula compromisoria puede determinar el sometimiento al
arbitraje por cualquier cuestión, el lugar del arbitraje, la ley aplicable al fondo y al procedimiento, el idioma
o idiomas que se usarán, el plazo, el nombre del o de los árbitros o de la institución o la forma de
determinarlo, la forma de contribuir a las costas, la limitación de recursos —la llamada irrecurribilidad—
las cláusulas de autojecución.
Este acuerdo es autónomo y no puede quedar sujeto al cuestionamiento de la validez misma del contrato,
permitiendo que los árbitros conozcan en la cuestión, para evitar una actitud que tienda a hacer inoficiosas
las previsiones de incumplimiento. En ese sentido el art. 16 de la Ley Modelo sobre Arbitraje determina que
el “tribunal arbitral está facultado para decidir sobre su propia competencia, sobre excepciones relativas a la
existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje”, permitiendo “… dentro de los treinta días siguientes al
recibo de notificación de esa decisión solicitar del tribunal competente conforme al art. 6º que resuelva la
cuestión, y la resolución de éste será inapelable, mientras esté pendiente dicha solicitud el tribunal arbitral
podrá dictar un laudo”, lo que implica el efecto devolutivo y no suspensivo de todo recurso, que no paraliza la
resolución del tribunal cuya competencia se cuestiona. No obstante no será factible la ejecución, salvo
caución suficiente.
O sea que es facultad del tribunal arbitral decidir sobre la validez del contrato en el cual está inserta la
cláusula y resolver la cuestión de fondo en su caso, sin perjuicio de la recurribilidad de esa decisión y de la
arbitrabilidad de la cuestión (arg. art. 752, Cód. Procesal).
El Derecho aplicable a la cláusula compromisoria y al conflicto será el que rige el contrato, y a falta de esa
disposición la del lugar donde tiene lugar el arbitraje, si estuviere fijado.
Fijada la cláusula compromisoria en forma completa, pasa el juez árbitro a ser el juez natural de la causa
con el alcance del art. 18 de la Constitución Nacional 42.
No obstante algunos códigos procesales condicionan la autosuficiencia del acuerdo o cláusula
compromisoria, exigiéndose además un acuerdo complementario, el compromiso arbitral, para poner en
marcha el proceso correspondiente, que impondría a aquél como un acuerdo preliminar de arbitraje, en el
que habrá de convenir los aspectos concretos de funcionamiento, por lo que el compromiso arbitral vendría a
complementar los aspectos concretos de funcionamiento de arbitraje. La falta de esa especialidad generaría
desde ya una controversia judicial que debería ser despejada por la modalidad de la cláusula compromisoria
que, al referirse a reglamentos o tribunales privados zanjaría esa cuestión.
Una cláusula compromisoria incompleta, caso en que una parte entendió que debía procederse
previamente a la constitución del tribunal a formalizar el compromiso arbitral, motivó una resolución
judicial. Efectivamente la designación de árbitros fue motivo de una acción de amparo, al sostener una de las
partes que “no habiendo las partes celebrado el compromiso arbitral no puede ponerse en marcha el
arbitraje, tal como específicamente establece el art. 5º del Reglamento de la Cámara Argentina de
Comercio”, como lo es la determinación de cuántos árbitros han de intervenir, pues de no hacerse lugar la
cuestión se volvería abstracta y haber decidido ya el tribunal arbitral, y haberse afectado el derecho de
“conocer con precisión los puntos del compromiso arbitral y consecuentemente afectada su posibilidad de
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elegir uno de los árbitros”. Ello fue resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C,
el 11 de marzo de 2003, en la causa “Akso Nobel Coatins S.A. y otro c. Cámara Argentina de Comercio” 43.
b — Contenido de la cláusula compromisoria.— En algunas normas procesales o adjetivas se requiere
cierto contenido del compromiso que puede acarrear su nulidad, determinando sus límites subjetivos y
objetivos: fecha de otorgamiento, partes otorgantes, quién arbitrará, el objeto del arbitraje o sea la
designación precisa de las cuestiones sometidas a arbitraje, o especialidad del contrato, determinación del
lugar donde habrá de seguirse el juicio, advirtiéndose una liberalización de esos requisitos en las normas
más modernas.
Es conveniente agregar previsiones sobre el Derecho aplicable, o los recursos reservados o la renuncia de
los renunciables.
La Bolsa de Comercio de Córdoba sugiere el siguiente texto como cláusula compromisoria: “Toda cuestión
que se suscitare entre las partes con motivo del presente contrato, su existencia, su validez, interpretación,
alcance, cumplimiento, ejecución o resolución, como asimismo la indemnización de daños y perjuicios
resultante, se resolverá definitivamente por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de
Córdoba, de acuerdo a la reglamentación y procedimientos vigentes y aprobados para la misma, que las
partes declaran conocer, aceptar y hacer parte integrante del presente contrato”.
c — Pacto de caducidad para promover la acción.— Se puede prever, si el reglamento del tribunal elegido
no lo hace, la posibilidad de caducidad de la acción por vencimiento de los plazos previstos para accionar. Se
trata en ese supuesto de plazos de caducidad para promover la acción o requerimiento de instancia arbitral.
Es una forma de asegurar la estabilidad de las relaciones y dar finiquito a las cuestiones generadas entre
las partes en el cumplimiento de un contrato.
d — Nulidad del contrato donde se incluyó la cláusula compromisoria.— La pregunta es si por su
aparente accesoriedad seguirá la suerte del contrato, sea que se resuelva o anule.
La cláusula arbitral pactada es vista como independiente del contrato al que pertenece y exigible no
obstante la nulidad que pueda afectar dicho negocio principal, cuya nulidad no afecta a aquella cláusula
compromisoria que, justamente permitirá hasta juzgar la propia nulidad. Así se resolvió que “no altera la
naturaleza de convención autónoma de la cláusula arbitral la forma en que se instrumenta, que puede ser
contemporánea o no al contrato principal, pero que no depende de este último en cuanto a su validez, a la ley
aplicable ni al juez dotado de jurisdicción para resolver una eventual controversia” 45.
e — Simulación del contrato y constitución del tribunal de arbitraje.— De acuerdo con nuestra legislación
en la materia (arts. 736 a 773, Cód. Procesal) bastará que la parte que desea trabar el arbitraje, al
demandarse la constitución del tribunal arbitral, alegue razón fundada para ello, la que debe ser así
considerada discrecionalmente por el juez. Por otra parte, si no hubiere acuerdo sobre los puntos del
arbitraje, el marco es asimismo discrecional y la amplitud del término “el juez en tal caso proveerá lo que
corresponda” implica que el ámbito de acción judicial también resulta demasiado extenso y falto de
definición para proteger el instituto.
En cuanto a nuestra jurisprudencia, recordemos que nuestro más Alto Tribunal, en diciembre de 1988, en
autos “Nidera Argentina S.A. c. Elena G. Rodríguez Alvarez de Canale” 46 resolvió que: “La competencia del
tribunal arbitral prevista para cuestiones relativas a un contrato de compraventa, no es procedente cuando
se alega que es simulado y encubre un mutuo, ya que se trata de dilucidar la naturaleza de la relación,
aunque se estime lícito haberla encubierto de ese modo. Deducida simulación sobre la naturaleza del
contrato, el Tribunal Arbitral puede reasumir su competencia si la justicia ordinaria rechaza la acción”. La
realidad es que entre nosotros el instituto no ha cobrado todo el desarrollo posible porque la parte que
obstaculiza el arbitraje obliga a la contraria a elegir entre acudir al tribunal para ejecutar la cláusula
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compromisoria demandando la constitución del tribunal arbitral o demandar directamente y entonces se
opta por esto último. Obsérvese que en el caso referenciado al principio luego de pleitear varios años recién
comenzaría el juicio de simulación y luego recién se podrá ver, si triunfa la validez del contrato, el conflicto
de base en sede arbitral.
A partir de este fallo la inseguridad para el arbitraje pactado es total, puesto que bastará alegar la
simulación del contrato u otra cuestión que haga a la competencia, por un hecho distinto del compromiso
arbitral contractual, para que en el conflicto de poderes el judicial se imponga sobre el arbitral. Es por ello
que postulamos un proceso privado que prescinda de la necesidad, en caso de negativa de una de las partes,
de tener que demandar la constitución de un tribunal arbitral, y pueda actuar en forma expedita a partir de
ser requerida su acción.
Al respecto, si bien se alega que pactar la cláusula compromisoria para el tribunal arbitral es
indispensable puesto que a la firma del contrato no se conoce exactamente el marco del conflicto y que recién
producido el mismo puede precisarse el campo de acción del arbitraje, consideramos que el reclamo de las
partes lo precisa y los árbitros pueden determinar perfectamente su órbita de acción, que en definitiva se
limita al marco contractual original.
§ 9. ARBITROS.— Su determinación, su número y la forma de designación dependerán de lo determinado en
el compromiso arbitral o lo predeterminado en la cláusula compromisoria, pudiendo referirse a un sistema
institucional, e incluso judicial, con la posibilidad que sea un juez.
Una vez designados deben aceptar el cargo, lo cual no les obliga, pero una vez aceptado no pueden
excusarse sino por las causales legales o por recusación.
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La confidencialidad es conveniente, y se ha indicado por algunos como razón de su elección, pero ello es
cuestionado por otros pues aleja lo resuelto hasta del juzgamiento por los especialistas o los interesados de la
razonabilidad de la solución. Pero los laudos pueden publicarse sin mención de las partes, y de hecho así ha
ocurrido 49.
§ 10. PROCEDIMIENTO DEL ARBITRAJE DE DERECHO.— El trámite supone una modalidad distinta y más plástica
que el genérico y tradicional proceso judicial, lleno de ritualismos inconducentes, exceso de garantismo y
sucesivas intervenciones de las partes.
En el supuesto de arbitraje o jurisdicción arbitral institucional, forzosa y obligatoria para las sociedades
emisoras de acciones que cotizan y facultativa para los accionistas prevista por el art. 38 del decr. 677/01, el
Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en fallo de marzo de 2003 en la causa
instaurada por accionistas contra Garovaglio y Zorraquín S.A., se vio en la necesidad de fijar “la modalidad
que ha de imprimirse al procedimiento”, particularmente por la vía recursiva que podría abrirse en caso de
ser arbitraje amigable o de derecho —y se inclinan por éste—, en cuanto que “la parte que se sienta
agraviada por el fallo recaído podría deducir los recursos admisibles que se conceden respecto de las
sentencias de los jueces, conforme a lo dispuesto por el Reglamento citado en su art. 63, con lo que se
garantiza la igualdad en cuanto al derecho de defensa de ambas partes a través de la posibilidad de tener un
adecuado acceso a la justicia estatal, derecho aquél que constituye una garantía reconocida en el art. 18 de
nuestra Constitución Nacional”.
En ese fallo se recuerda “lo resuelto por la Corte Suprema en el sentido de que tratándose el arbitraje de
un régimen optativo, su elección importa renuncia judicial, inclusive del remedio federal (conf. CSJNFallos,
252:109) lo que lleva a concluir que no tratándose en el caso de un arbitraje absolutamente voluntario, debe
admitirse la intervención de la justicia para que por la vía de los recursos se dé remedio a los agravios que el
laudo pueda ocasionar” 50, lo que es ratificado por el decr. 677/01, que al disponer la intervención arbitral, el
art. 30 establece que el laudo o la sentencia que se dicte respecto del precio equitativo de las acciones cuyo
valor se ha impugnado son apelables ante el Tribunal Estatal, lo que constituye una pauta de cuando el
arbitraje aparece impuesto a través de ese decreto.
Las notificaciones por fax y vía electrónica podrán pactarse sea en el compromiso o en la cláusula
compromisoria, o ser parte de las disposiciones que adopte el tribunal para la agilidad del proceso.
§ 11. EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO.— En los trámites que formalizan el diferendo:
demanda, contestación de demanda, reconvención y contestación de reconvención podrían interponerse estas
excepciones.
La estructura del compromiso arbitral permite articular la excepción de incompetencia de jurisdicción o
de litispendencia debiendo suponerse que la formulación del compromiso suspende la prescripción.
No son admisibles —en general— excepciones dilatorias como de artículo previo.
La Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, el 26 de agosto de 2003 resolvió ante un
conflicto de competencia entre un tribunal de amigables componedores y la Cámara, debía ser resuelto por la
Corte Suprema “por carecer ambos tribunales de un superior jerárquico común” 51. La excepción había sido
previamente rechazada por el tribunal arbitral, dictado el correspondiente laudo donde resolvían aspectos
constitucionales, lo que fue meritado por el fiscal de Cámara para pedir el rechazo del recurso. El fiscal
sostuvo que el tribunal arbitral era competente para resolver la cuestión de competencia, incluso para tratar
y resolver una cuestión constitucional suscitada en el proceso.
En el mismo caso donde se controvertían las facultades del tribunal de amigables componedores, se
dispuso que “cabe ordenar a las ejecuciones del laudo dictado por ese tribunal arbitral —de conformidad a la
medida cautelar dictada oportunamente— abstenerse de continuar los trámites de ejecución del mismo,
hasta tanto sea definido el aludido conflicto”, cautelar que había sido adoptada por la misma Cámara con
fecha 15 de mayo de 2003 y con la prevención que una vez que se dictara el fallo definitivo que
correspondiera quedaría esa medida sin efecto, cualquiera que fuera la resolución. Ello fue a través de un
amparo.
El comentarista de este fallo 52, coherente con los criterios que tenemos sustentados al resolver planteos
de inconstitucionalidad unidos a la excepción de incompetencia, señaló que “existen vías, de haberse
suscitado inconvenientes en el desarrollo de ese arbitraje, que resultan intrasistémicas, que permiten su
resolución, por lo cual se tornaba claramente improcedente el amparo promovido”. En el caso “a través de la
mal llamada acción meramente declarativa de certeza, en los dos procesos en los cuales la Cámara Federal
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resolvió remitir las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se dedujo una “original” —por
denominarla eufemísticamente de algún modo— cuestión de “competencia” —del comentario—. “La
pretensión esgrimida consistía en determinar si el tribunal arbitral ad hoc, que ya había emitido su laudo,
estaba habilitado para ejercer el control de constitucionalidad correspondiente sobre la normativa que debía
tener en cuenta para resolverlo”.
El Proyecto de Sistema de Arbitraje Nacional e Internacional en el art. 16. 1 señala que: “El tribunal
podrá decidir acerca de su propia jurisdicción respecto de materias o personas y cualquier objeción relativa a
la existencia o validez del acuerdo arbitral”, lo que “podrá decidir … de manera preliminar” (ap. 3º del mismo
artículo) 53.
§ 12. EXCEPCION DE INCOMPETENCIA POR PRESENTACION EN CONCURSO.— Un interesante caso nos obligó a
analizar no sólo la excepción de incompetencia del tribunal de arbitraje por la presentación en concurso
preventivo por parte de la demandada, sino que impuso indirectamente, al declarar la competencia del
Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, referirnos a las cuestiones que podíamos
resolver ante la apertura de ese concurso, no sólo por el fuero de atracción sobre las acciones de contenido
patrimonial sino por el limitado efecto de cosa juzgada ante la pluralidad de intereses de ese juicio universal.
Lo afrontamos en la sentencia interlocutoria en la causa “M. c. N. s/Cumplimiento de contrato”, fechado
en Córdoba54 el 22 de diciembre de 1999, donde textualmente expresamos:
El suscripto Efraín Hugo Richard, juez árbitro del Tribunal de Arbitraje General y permanente de la Bolsa de
Comercio de Rosario, sorteado en estos autos “M. c. N. s/Cumplimiento de contrato”, en la referida causa formaliza
los siguientes.
VISTOS Y CONSIDERANDOS: … B) A LA SEGUNDA CUESTION, o sea sobre la competencia de la jurisdicción arbitral ante la
apertura del concurso preventivo de N. I – Se descarta ab initio la aplicación de la norma del art. 134 de la ley
24.522 por haberse acreditado en autos, por la propia accionada, de la existencia de un proceso de concurso
preventivo y no de quiebra: a) por haber quedado constituido el Tribunal Arbitral con la aceptación del suscripto
acaecida el día 16 del cte., b) eventualmente por los argumentos vertidos en los dos fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación agregados en autos en sus publicaciones en la “Revista Jurídica La Ley”. De ellos se remarca:
“El art. 134 se refiere expresamente al arbitraje en la quiebra, que es el concurso con las mayores interferencias
jurisdiccionales, pues aquí el deudor es desapoderado y sus bienes están destinados a la liquidación judicial. Pero
aun en esa hipótesis, el art. 134 respeta el juicio arbitral si se hubiese constituido el tribunal de árbitros o
arbitradores antes de la declaración de quiebra. Ello significa que aún hallándose en trámite un concurso
preventivo puede constituirse el tribunal arbitral antes del auto de quiebra y, si así se constituye, el art. 134
respeta su competencia para entender en el asunto aun después de declarada la quiebra” (del voto de los doctores
Boggiano y Vázquez, con nuevos argumentos que se unen al voto de los demás vocales en la causa
“Energomachexport S.A. c. Establecimientos Mirón S.A.”, fallado por la CSJN el 11 de julio de 1996, LL, 1997A6).
Esta decisión es coherente con la posición sustentada juntamente con Norma Alvarez y César Maldonado en el
libro Suspensión de acciones y fuero de atracción en los concursos (Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 61 y ss.).
II. La cuestión genérica de competencia, como ha sido planteada por las partes, resuelta por la afirmativa, podría
ser cuestionable si no se analizan los puntos que podrían ser específicamente motivo de un laudo arbitral ante la
existencia de un concurso del demandado, tema que no ha sido planteado por las partes, pero que el suscripto
entiende indispensable formalizar. En el caso la cuestión de la competencia debe ser analizada desde otro punto de
vista: determinar la compatibilidad de eventuales disposiciones de un laudo arbitral con normas imperativas del
sistema concursal. Prima facie se trata de determinar si las normas de los arts. 20 y 21, inc. 1º de la ley 24.522
autorizan las resoluciones pretendidas por la actora. Esa última norma particularmente en torno a: “La radicación
ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado. El actor podrá optar
por pretender verificar su crédito conforme a lo dispuesto en el art. 32 y concs., o por continuar el trámite de los
procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará a cargo del juez del concurso, valiendo la
misma, en su caso como pronunciamiento verificatorio”.
………………………………………………………………………………
IV. Es del caso que en la pretensión, la actora intenta “verificar créditos” y atento la naturaleza del proceso
concursal con concurrencia de acreedores parecería incompatible una resolución que pudiera contener el laudo
arbitral, sino se explicita obiter dictum que lo mismo no resultaría oponible al concurso ni sustituiría a la
verificación de créditos, valiendo sólo como antecedentes a tal fin, en un acto jurisdiccional para el cual sólo es
competente el juez concursal para que produzca los efectos previstos en la ley 24.522, pues escapa a esta
jurisdicción arbitral para resolver las cuestiones donde existen pretensiones dinerarias concretas de causa anterior
a la apertura del concurso, como serían las pretendidas en el pto. 2º y segunda parte del pto. 3º. Las mismas
podrían implicar una pretensión verificatoria de un pasivo en el patrimonio de la concursada, el que por el
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principio de la concursalidad debe ser conocido por el juez del concurso, y sujeto al control de los acreedores y el
síndico, sin perjuicio del pronunciamiento que en este juicio arbitral pudiera hacerse.
V. Quedaría a resolver con competencia plena a esta jurisdicción arbitral el pto. 1º y primera parte del pto. 3º de los
que componen la pretensión, a saber: “1º. Si la compensación efectuada por ‘M.’ respecto de los royalties devengados
con motivo de la ejecución del contrato de Licencia de Uso de Marca Comercial ha sido correcta y ajustada a
derecho, atento a la importante deuda impaga de ‘N.’. … 3º. Se ordene a ‘Compañía de Productos N.’ el
cumplimiento del contrato de Licencia de Uso de Marca Comercial, rechazando por infundada la suspensión y
posterior resolución del mismo atento a no haber existido causas que lo justifiquen …”. La cuestión es compleja. El
pto. 1º pretende un análisis de las relaciones en cuanto al pago de los royalties por la licencia, donde no aparece una
cuestión verificatoria y la jurisdicción arbitral parece la adecuada para atender a la modalidad de cumplimiento de
un contrato de duración.
VI. Cuestión particularmente intrincada es la referida a la continuación del contrato, hoy defendida por una
medida cautelar, conforme resulta de la afirmación de fs. 18, pto. f). Claro que la cuestión podría limitar el análisis
del tribunal arbitral a si fue “infundada la suspensión y posterior resolución del mismo atento a no haber existido
causas que lo justifiquen”. Esto es de competencia de esta jurisdicción arbitral y útil a la relación entre las partes,
pues por imperio de la medida cautelar el contrato se mantendría.
VII. Bajo ese aspecto se impone también, para determinar el alcance del pronunciamiento que pueda formalizarse
en esta jurisdicción arbitral en la cuestión de la continuidad fáctica del contrato, en torno a si es aplicable o no la
norma del art. 20 de la Ley de Concursos. Esta norma es aplicable a los “contratos en curso de ejecución, cuando
hubiere prestaciones recíprocas pendientes”, ello lleva a una clasificación —Ghersi, Contratos civiles y comerciales,
t. I, p. 287— en dos grupos: contratos cuyas obligaciones son de ejecución inmediata o diferida y aquellos en que la
ejecución opera instantáneamente o es tracto sucesivo. No es del caso pronunciarse anticipatoriamente sobre el
problema, que incluso podrá ser motivo de análisis en la jurisdicción concursal, pero hace a la responsabilidad del
juez árbitro anticipar los límites o alcances dentro de los que tendría efecto su pronunciamiento requerido. Ello
impone una apreciación preliminar sobre el alcance del art. 20 de la ley 24.522. Corresponde “reprochar al sistema
concursal que no haya previsto una sistematización general del efecto de los concursos sobre los contratos”. En este
aspecto y siguiendo a Antonio Tonón y Javier Armando Lorente podemos tratar “de determinar si los contratos ‘en
curso de ejecución’ se identifican con los ‘contratos de ejecución continuada’ ” —Lorente, “Efectos del concurso
preventivo sobre los contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas pendientes”, en I Congreso
Iberoamericano sobre la Insolvencia, AdHoc, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 165 y ss., esp. p. 169—, a los que también
se señala como “de ejecución periódica, reiterada o repetida”, “de duración” o “de tracto sucesivo” —Tonón, Derecho
concursal, Depalma, Buenos Aires, 1988, t. I, ps. 193 a 199—, o sea contratos en los que la dispersión del
cumplimiento de las prestaciones en el tiempo es condición natural para que el contrato produzca el efecto querido
por las partes, y la distribución de la ejecución del contrato en el tiempo constituye el carácter peculiar del mismo,
sosteniendo que “dentro de los de ejecución instantánea tiene cabida no sólo la ejecución coetánea sino también la
diferida y la fraccionada”, refiriéndose entre los de ejecución continuada al “contrato de concesión” o “de
suministro”. Conforme a ello, la jurisprudencia ha entendido que un contrato de concesión no es de aquellos con
prestaciones recíprocas pendientes y por tanto ajeno al entonces art. 21 de la ley 19.551, hoy art. 20 de la ley
24.522 —CNCom., Sala A, 23/5/95, LL, 38681S (citado por Lorente)—, donde se retoma aquella clasificación de
Ghersi, con esa división entre los de ejecución diferida y los de ejecución continuada y fluyente, que se oponen a los
de inmediata ejecución y no pueden ser incluidos en la norma del art. 20 de la ley 24.522. En similar sentido la
CNCom., Sala E —LL, 1993A542—, se expidió en el sentido que el art. 21 “sólo resulta de aplicación a aquellos
contratos de ejecución diferida, mas no a los de ejecución continuada o fluyente”, los que se rigen “por las normas
del Derecho común” citando un precedente de la misma Sala y doctrina, tema que —agregamos— no es de pacífica
doctrina —Rubin, Miguel E., Concurso preventivo: contratos con prestaciones recíprocas pendientes. Reforma de la
ley 24.522, ED, 1681156— apenas se introduce en la cuestión al criticar la legitimación exclusiva del concursado
en orden a los contratos alcanzados por la norma del art. 20 de la ley 24.522 (p. 1159). Los contratos con
prestaciones recíprocas están normados por los arts. 1204 y 216 del Cód. de Comercio que no aparecerían afectadas
por la norma del art. 20 de la ley 24.522, cuya inteligencia parece ser la de otorgar un privilegio en caso de
prestación pendiente del concursado que es autorizado a continuar con el contrato. Parecería que la norma ha sido
mal construida y no es potestativo del deudor decidir su continuación en estos supuestos, congruente con el sistema
de derecho común donde no podría resolverlos, debiendo limitarse la aplicación de la norma específica a los
supuestos explícitamente previstos.
VIII. Se formalizan estas apreciaciones obiter dictum para anticipar los límites del laudo arbitral dentro de la
competencia asumida ante la existencia de un juicio de “concurso preventivo de la accionada”, pues el
pronunciamiento que pudiera dictarse no limita la eventual competencia del juez concursal en los temas
específicos, sin perjuicio de la apreciación doctrinaria y meramente presuntiva de que el contrato vinculante de las
partes no sería de aquellos a que refiere la norma del art. 20 de la ley 24.522
16
IX. Pero la cuestión se vuelve nuevamente ardua en cuanto a las anticipaciones sobre el alcance que podría tener el
laudo arbitral frente a la situación concursal sobrevenida de una de las partes. Frente a la oposición de la hoy
concursada demandada, la cláusula compromisoria aparece disponible para el otro contratante, lo que autoriza que
la accionante decida si acepta la oposición general o insta el trámite de este arbitraje con el alcance de los efectos
en caso de subsistir la situación concursal, pues es la actora quien debe analizar esa conveniencia, entendiendo que
esa parte, dentro del plazo que tiene para presentar la demanda podrá desistir de este trámite o no presentar su
demanda.
La parte resolutiva fue coherente con esas consideraciones y llevó a una casi inmediata conciliación que
fue homologada no sólo por el tribunal de arbitraje sino también por el juez del concurso del demandado
quien, previamente, había sido notificado de esta resolución —al igual que el síndico—, sin que nuestras
consideraciones merecieran objeción alguna.
La prueba es admisible desde la aceptación del cargo hasta la formulación del laudo, conforme la
desformalización del procedimiento y a darle mayor ductilidad y certeza al pronunciamiento, con posibilidad
a las partes para ampliar su producción ante nuevas circunstancias.
Ley de Enjuiciamiento Civil y practicará bajo su exclusiva dirección, si se lo pide el árbitro, la prueba solicitada,
entregando testimonio de las actuaciones al solicitante’ ” (la cursiva nos pertenece).
Lo definitorio de la opinión doctrinaria que venimos desarrollando se plasma en el párrafo siguiente “El
pedido que deberá realizarse a los jueces no tendrá que tener el carácter facultativo para los mismos, sino que
deberá adoptarlo como una rogatoria solicitada por un par …. debiendo interpretarse el art. 791 del Cód.
Proc. Civ. de Buenos Aires, con carácter amplio y que los tribunales arbitrales tendrán las facultades de
requerir a los jueces las medidas necesarias para su mejor desenvolvimiento y éstos deberán acatarlas como
si fueran remitidas por un par” (la cursiva nos pertenece).
Parece conveniente subrayar que si el incumplimiento del tercero oficiado genera algún daño a la parte
que ofreció su información, aquélla podría ser requerida a satisfacer los daños que hubiere generado
conforme a los principios de la responsabilidad, en cuanto se probare la efectiva producción de un daño y la
causalidad de la conducta con la generación de los mismos, tales como los gastos del requerimiento de un
juez con imperium para asegurar el cumplimiento de la disposición de un tribunal arbitral, u otros.
§ 15. EL LAUDO ARBITRAL.— Pueden ser declarativos, de condena y/o constitutivos. Incluso pueden
pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas aplicables, a pedido de las
partes o por el principio de congruencia.
En el arbitraje de Derecho el laudo tendrá los mismos elementos de la sentencia, debiendo pronunciarse
en el sitio en que fue otorgado el compromiso.
El árbitro domiciliado en otro lugar tiene la posibilidad de laudar desde su domicilio.
Existe la obligación de formalizarlo en el plazo fijado, autorizando la impugnación por nulidad de ser
emitido fuera de término.
La lógica y autosuficiencia del laudo, con motivación clara, expresa, completa, no contradictoria y lógica,
con cita de la norma o doctrina legal en que se subsumen los hechos fijados se corresponde con la naturaleza
final del arbitraje.
§ 16. LOS EFECTOS DEL LAUDO.— El efecto del laudo arbitral es generar cosa juzgada sustancial una vez que
hayan sido protocolizados, notificados y hayan transcurrido los plazos para recurrir. El laudo protocolizado y
firme es un título ejecutivo hábil para despachar la ejecución o las medidas dispuestas en el mismo.
a — Nulidad.— Se acepta el recurso cuando el compromiso es nulo, por restricción al derecho de alegación
o de prueba, o por haber fallado fuera del plazo legal o extrapetita. De los recursos contra la sentencia
arbitral debe conocer el tribunal jerárquicamente superior al juez a quien habría correspondido conocer si la
19
cuestión no se hubiere sometido a árbitros, por lo que, en principio, es la Cámara de Apelación la que tiene
competencia jerárquica funcional, ya que hay un empalme directo entre el órgano arbitral y la Alzada 58.
Se contraponían opiniones sobre si cabía interponer contra el laudo arbitral un juicio de nulidad, en
primera instancia, o hacerlo por la vía recursiva ante la segunda instancia, particularmente en la provincia
de Santa Fe.
Ello se evidenció, como ejemplo, en el acuerdo nº 48 del 8 de julio de 2002 de la Cámara de Apelación en lo
Civil y Comercial de Rosario, donde votaron por una parte los doctores Avelino José Rodil y Alicia García por
la mayoría, con la minoría expresada por el doctor Néstor Pedro Sagüés, para dictar resolución en los autos
caratulados “Dellarosa, Carlos Alberto c. Guipeba Ceval S.A. s/Cobro de pesos”, radicado ante la Cámara
Arbitral de Cereales de la Bolsa de Comercio de Rosario donde se dictó el laudo, respecto al cual tramitara
ante el mismo tribunal arbitral un recurso de reconsideración, contra el que se interpuso recurso de nulidad
concedido por el tribunal arbitral. El primer punto que se debatió fue si “cuenta con competencia funcional
esta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial”, que dividió la opinión. La mayoría a través del voto del
doctor Rodil, expresó que siendo competencia de la Cámara resolver “las impugnaciones que se deducen
contra las decisiones de los jueces de primera instancia”. La sentencia de la Cámara tiene particular
importancia pues entendió la mayoría que el término “jueces de primera instancia” ha sido utilizada por la
ley en sentido amplio, comprensiva no sólo de los jueces que ejercen el poder jurisdiccional, sino también
aquellos que “reconocidos por el mismo Estado ejercen también una función de naturaleza igualmente
jurisdiccional, pues “no pretende su monopolio por los órganos permanentes del Poder Judicial, desde el
momento que permite en algún caso y en otros impone … la intervención de árbitros que obrando como
jueces dicen la sentencia en el caso sometido a su juzgamiento”. La opinión que el recurso de nulidad “no es
otra que una acción de nulidad a promoverse ante los juzgados de primera instancia aparece irrazonable
pues implica en los hechos privar al proceso arbitral de uno de sus caracteres más preciados como es la
rapidez y agilidad, al desconocerse el carácter de ‘instancia’ al trámite ante el tribunal arbitral, privándolo
así de sentido y razón de ser”, citando a nuestra Corte Suprema: “La exégesis de la ley requiere de la
máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho,
o que el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su
sanción” 59.
Por ley 12.070, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Santa Fe el 20 de diciembre de 2002 se
modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 439 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la provincia,
otorgando a las cámaras de apelación en lo civil y comercial competencia para entender en recursos contra
laudos arbitrales.
El recurso de nulidad no está previsto para solucionar un problema de la justicia sustancial del fallo, un
error in iudicando, sino simplemente para atender a los errores in procedendo, defectos procesales,
salvaguardar las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa en juicio 60.
Dice PEYRANO 61 sobre dicho recurso: “Lo concebimos como el recurso ordinario —de procedencia
excepcional— por medio del cual se peticiona a un órgano jurisdiccional jerárquicamente superior al autor de
la resolución recurrida, la invalidación de ésta por adolecer de vicios graves y dañosos, sea en sí misma
(defectos en la forma o en la construcción de la decisión) o en el procedimiento anterior a su dictado, o por
haber sido pronunciada inoportunamente o en el sentido contrario a una prohibición legal”.
Si bien nuestra legislación prevé la impugnación del laudo por vía del recurso de nulidad, éste no habilita
a las partes a solicitar una revisión de aquél en cuanto al fondo de lo decidido, sino que el juez debe limitarse
a controlar el efectivo cumplimiento de los recaudos que la legislación ha considerado indispensables para
una buena administración de justicia, pues de lo contrario quedaría desnaturalizado el instituto del
arbitraje 62.
ANAYA recuerda que otra causal de nulidad del laudo por contener “en su parte dispositiva decisiones
incompatibles entre sí” 63.
marco, tienen atribuciones para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes o de otros actos de
gobierno involucrados en los casos concretos sometidos a su decisión, y en caso afirmativo, aun cuando las
partes hayan renunciado a los recursos judiciales, si se agregan otras vías recursivas.
Respondiendo afirmativamente la doctrina expresa que: “Los árbitros integran un tribunal de justicia
aunque no formen parte del Poder Judicial” 64; pero la revisabilidad es genérica aunque se incentive la
inseguridad en este caso. Sigue que “admitida la jurisdicción arbitral para decidir sobre la
constitucionalidad de una norma legal, se abre la cuestión relativa a la posibilidad de que el control de lo
decidido llegue en revisión ante la Corte Suprema”. Claro está —sigue ANAYA— que "para llegar a esta
conclusión dejó previamente sentado que se refiere a casos que provocan un gravamen irreparable con
rasgos típicos de sentencia definitiva". Por ello incluye estos casos bajo la regla genérica, vale decir que,
medie o no cuestión constitucional en el laudo, el recurso extraordinario sólo cabría respecto de las
sentencias que recaigan en el recurso o en el fallo judicial que decide las irrenunciables impugnaciones
fundadas en la nulidad del laudo. MORELLO deja a salvo “la sombrilla protectora de la Corte Suprema en
supuestos excepcionales, que requieren preservar la seguridad jurídica”, dando a entender que lo es cuando
media gravedad institucional “la Corte podrá ‘pescar’ el laudo y actuar en consecuencia porque esa decisión
está equiparada a la sentencia judicial y debe ser considerada definitiva”
La cuestión … lleva a abordar las facultades de un juez árbitro para ejercitar facultades previstas en
la legislación para los integrantes del Poder Judicial. En ocasión de la audiencia del art. 33 del Reglamento
de este Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, en una causa sometida a su
consideración, sobre “Cumplimiento de contrato (expte. 2/2002)”, con fecha 19 de noviembre de 2002 65, se
anticipó criterio sobre las facultades del juez árbitro como de cualquier juez resolviendo la cuestión sobre la
incompetencia de jurisdicción, por la pretensión de declaración de inconstitucionalidad de normas legales,
conforme lo cual se transcriben partes pertinentes:
Visto que la demandada ha planteado la incompetencia de este tribunal por las razones sintéticamente señaladas
… en un fundado escrito. La actora ya había formalizado, con anticipación su apreciación sobre la jurisdicción del
tribunal en los términos de su pretensión. Ambos planteos resultan muy ilustrados y sus respectivos argumentos
han sido cuidadosamente leídos por este árbitro, que ha reflexionado sobre los mismos y en esta audiencia quiere
resolver, sin perjuicio de los derechos posteriores de las partes, conforme la naturaleza de este juicio arbitral.
CONSIDERANDO: I. En primer lugar que no se trata de arbitrar sobre una cuestión originariamente de orden público,
sino que una cuestión arbitrable y con previsión de las partes en tal sentido, ha sido posteriormente normada,
alterando aquellas previsiones, bajo la invocación de ser de orden público, lo que autoriza su análisis de
constitucionalidad.
II. El tema ha sido tratado muy recientemente por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires, en resolución del 19 de marzo del corriente año, en la causa “CIE R.P.S.A. c. Grinbank, Daniel
Ernesto s/Resolución contractual”, mereciendo nota de Augusto M. Morello sobre el punto específico: ¿Pueden los
árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes? —ED, ejemplar del 13/8/02, p. 3 y ss.— donde textualmente
se expresa “tal declaración (de inconstitucionalidad) sólo es concebible respecto de las normas emanadas de los
poderes públicos, pero no extensiva a las cláusulas contenidas en los contratos —sin perjuicio, naturalmente, de su
posible nulidad, de ser ésta la hipótesis—. La inconstitucionalidad no se halla excluida del marco de la jurisdicción
arbitral …”. Sosteniendo Morello que: “Siendo el asunto arbitrable —que no se trata de una cuestión excluida …—
el tribunal arbitral no tiene cortapisas para asumir y definir en las que necesariamente ha de dilucidar, el tema
referido a la constitucionalidad de las normas enjuiciadas … no aparecería lógico de no concedérselo a un
Tribunal …” arbitral. “Rige igualmente para los árbitros el deber en que se hallan los tribunales de justicia (latu
sensu involucrando a los arbitrales) de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse
de aplicarlas si las encuentra en oposición con ella … y —en su caso los efectos de la descalificación por
inconstitucionalidad—, no tiene alcances generales sino circunscripto, subjetiva y objetivamente, al caso” …
Entonces … nada … impide en conocer sobre eventuales inconstitucionalidades de normas posteriores, cuando
existe un compromiso en someter la cuestión a este tribunal. De no, bastaría ab initio —por actora o demandada—
plantear alguna inconstitucionalidad para alejar la cuestión de la competencia arbitral y esfumar la intención de la
cláusula contractual de sometimiento a esa competencia. La doctrina de nuestra Corte Suprema reseñada por
Morello no afecta esta interpretación que reafirma la calidad de jueces de quienes integran un tribunal de arbitraje.
III. Obviamente que la introducción de una cuestión constitucional, sea para el caso que este tribunal la rechace o
la acoja, abre al afectado los recursos previstos conforme la materia en examen, por lo que —en tal caso—, sin
perjuicio de los recursos propios contra el laudo arbitral, se abre la posibilidad de los recursos extraordinarios —en
sede provincial y nacional— para remediar el supuesto agravio constitucional, por lo que deben tenerse presente
los planteos y reservas formalizados por ambas partes.
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Atento a ello, RESUELVO: 1. No hacer lugar a la excepción de incompetencia de jurisdicción, articulada por la
demandada como de previo y especial pronunciamiento. 2. Tener presente la articulación del caso federal y reserva
de los recursos respectivos formalizados por ambas partes en relación al laudo arbitral en cuanto descartara o
acogiera los planteos de inconstitucionalidad, respectivamente.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, con fecha 11 de junio de 2003, o sea
posterior a dicha resolución, en la causa “Orlando, César A. c. Cortina Berutatto S.A.” 66, confirmando la
resolución del juez de primera instancia, consideró que era competente el tribunal arbitral para expedirse
sobre la procedencia o improcedencia de la pesificación en virtud de la ley 25.561 y complementarias del
saldo adeudado en dólares por los compradores de acciones, conforme la opinión del fiscal que la Cámara
hizo suya.
La incompetencia se intentó a través de una acción declarativa para que se resuelva: “la no arbitrabilidad
de la determinación de validez o invalidez (inconstitucionalidad) de la Ley de Emergencia Económica
25.561 …” y otros, pues los actores tildaron de inconstitucionales dichos preceptos.
Se advirtió que hubo un voluntario e inequívoco sometimiento a la jurisdicción arbitral y a sus reglas, y el
sometimiento voluntario a un orden jurídico, a una resolución judicial o a determinada jurisdicción comporta
un inequívoco acatamiento, que determina la improcedencia de su ulterior impugnación 67. Se destacó por la
Cámara que, de todos modos, “los actores cuentan con los mecanismos de ley para —dado el caso y si fuere
procedente— esgrimir cuestiones sobre el laudo arbitral que eventualmente resulte (art. 760 y concs., Cód.
Procesal)”.
En relación al recurso ante la Corte Suprema, PALACIO 68 recuerda reiterada jurisprudencia de la misma
en torno a que implicando el arbitraje una renuncia a la jurisdicción en cuya cúspide se encuentra dicho
tribunal, es inadmisible el recurso extraordinario deducido contra el laudo arbitral, dejando a salvo el caso
del arbitraje obligatorio o el cuestionamiento de la legalidad de éste (CSJNFallos, 255:13; 274:323; 298:230;
305:1365, entre otros). Incluso ello cuando han resuelto una cuestión de inconstitucionalidad, por la que
PALACIO no comparte la opinión conforme a la cual el recurso extraordinario sería admisible frente a la
hipótesis de producirse graves errores o arbitrariedades en el pronunciamiento a un supuesto de gravedad
institucional, apartándose así de la posición de MORELLO 69. Claro que a la postre PALACIO acepta acceder al
Alto Tribunal contra la sentencia judicial dictada con motivo de un limitado recurso de nulidad, cuya
deducción es irrenunciable.
Nosotros nos habíamos pronunciado por la afirmativa, anticipatoriamente al rechazar una excepción de
incompetencia y asumir plenamente nuestra competencia como tribunal arbitral en la mencionada
resolución del 19 de noviembre de 2002 70.
En un artículo publicado en “Ambito Financiero” 71, titulado La nueva Corte impone la ley por encima de
los arbitrajes, suscripto por ARISTIDES CORTI y LILIANA CONSTANTE, constitucionalistas, ante recurso de nulidad
del fallo arbitral interpuesto por Hidronor por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, que lo rechazó con el argumento de que el laudo no era susceptible de ser dejado sin
efecto por no mediar vicios de forma y que su revisión entrañaba examinar su justicia y equidad, aspectos de
los que no le era posible conocer ya que las partes habían renunciado a apelar el laudo. Se introduce a través
del cuestionamiento a la sentencia de Cámara recaída en el recurso de nulidad, sin que se hubiera planteado
previamente el caso federal, según surge de los considerandos 72.
La Corte en su sentencia del 1º de junio de 2004 73, dejó sin efecto el fallo arbitral con sustento en que: a)
el tribunal arbitral incurrió en exceso jurisdiccional al decidir más allá de lo pedido; b) la renuncia a la
revisión judicial no puede extenderse a supuestos en los que los términos del laudo que se dicte “contraríen
el orden público, pues no es lógico prever, al formular una renuncia, con ese contenido, que los árbitros
adopten una decisión que incurra en aquel vicio”. Es decir que su inapelabilidad dependerá de que los
árbitros apliquen correctamente el Derecho y no cuando su decisión “sea inconstitucional, ilegal o
irrazonable”.
Ello recayó pese a que se estipuló que cualquier divergencia en la ejecución del contrato debía ser
sometida, previo reclamo administrativo, a juicio arbitral (es decir un tribunal ajeno al Poder Judicial) y que
la sentencia arbitral sería definitiva e inapelable.
Se vuelve así sobre la discusión en el Máximo Tribunal generada en el caso “Meller” 74.
En ese caso se reiteraron entre mayoría y minoría las posiciones que han dividido y dividen a la doctrina
procesal 75. La doctrina contractualista de la mayoría de la Corte Suprema en ese caso aleja la revisabilidad
de un laudo arbitral incluso por la Corte Suprema. Eliminada la tesis contractualista, salvo renuncia total y
expresa, debe presumirse la inserción del árbitro en el sistema jurisdiccional. Como árbitros sentimos que
ello se corresponde a la naturaleza jurídica de la función y la unidad del sistema jurídico.
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La minoría estuvo representada en ese fallo por Fayt, Petracchi y Belluscio. Los tribunales arbitrales
deben ajustar sus procedimientos y sus decisiones a los principios del debido proceso, pues el laudo, en
ningún caso puede violentar las más elementales reglas de justicia y éstas conclusiones son inexcusables,
porque el derecho a la revisión judicial constituye un imperativo de orden constitucional del que, en
definitiva, depende la supervivencia misma del Estado de Derecho. Claro que el caso “Meller” representa el
paradójico resultado de la privatización del sistema para beneficiar a las privatizaciones.
Sobre ese punto debemos recordar nuevamente el “arbitraje” usado en el caso “Aerolíneas Argentinas”
para tratar de encubrir un caso de administración fraudulenta, generándose la constitución de un tribunal
de dos árbitros el viernes 17 de julio de 1992 que culminó con un entendimiento de los dos árbitros el lunes
inmediato 20 de julio de 1992, teniendo setenta días para resolver, incluso llamando a otro árbitro o no
conciliando, y aconsejando al Estado que diera aún más, lo que se concretó al día siguiente en un acuerdo
entre Cavallo y Riva, todo lo denunciado por NATALE en su citado libro.
La Corte entendió ahora que el fallo condujo a un “resultado desproporcionado”, prescindiendo de la
realidad económica y “contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con grave
menoscabo de la verdad jurídica objetiva”, o sea a la arbitrariedad.
Se han alzado duras críticas contra la asunción de la doctrina originariamente minoritaria. PALACIO 76
reitera que los laudos en arbitraje voluntario sólo pueden ser recurridos por nulidad (si en su parte
dispositiva contuviere decisiones incompatibles entre sí), señalando que la Cámara de Apelaciones había
rechazado ese recurso, ante lo que se introdujo el recurso ordinario de apelación ante la Corte por la
diferencia entre las fechas de actualización existente entre la fijada en el compromiso y la determinada en el
laudo, pronunciándose ésta sobre la nulidad parcial del laudo, pero en cuanto a intereses ingresó en la
justicia y equidad del laudo, excediendo así —a su criterio— el marco recurrible. GONZALEZ CAMPAÑA 77 señala
que “excepcionalmente, la Corte ha descalificado laudos fuera del reducido ámbito del recurso de nulidad,
expidiéndose sobre la equidad y razonabilidad de la solución arribada por los árbitros respecto de la cuestión
de fondo debatida. Se trata de una zona gris, que ofrece diversos matices y grados de profundidad que, bajo
la apariencia de un examen formal, permite ingresar en la justicia del caso concreto, aunque las partes
hayan pactado su inapelabilidad”, criticando en las conclusiones que: “El sistema instaurado a partir de este
fallo, por más nobles propósitos que persiga, puede generar un injustificado privilegio a favor del poder
estatal”, entendiendo que: “La doctrina sentada en ‘Cartellone’ resulta inaplicable respecto de los arbitrajes
a que se haya sometido el Estado Nacional mediante tratados internacionales” 78.
Poniendo en duda estos últimos criterios, FARINA comenta el fallo del Tribunal de Arbitraje con sede en
Washington invocando el Tratado Bilateral de Inversión celebrado en 1991, poniendo de relieve
argumentaciones falsas, que por tanto descalifican el fallo haciéndolo nulo de nulidad absoluta 79.
De esa doctrina de la Corte resulta que el sometimiento de controversias a tribunales arbitrales no
excluye el derecho de acceder a la jurisdicción del Poder Judicial argentino cuando los laudos dictados por
aquéllos se exhiben en pugna con la Constitución, las leyes y el orden público nacionales.
La doctrina del fallo suscripto por los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni,
recepta la del precedente del 27 de diciembre de 1974 en autos “YPF c. Sargo S.A.” 80, en cuanto valida la
jurisdicción arbitral interna en que no se cuestionan poderes públicos del Estado, “no cabe discutir la
existencia del proceso arbitral como actuación cumplida por las partes y del árbitro … Ello porque la Corte
conoce el caso por vía del recurso extraordinario … juzga de los efectos jurídicos del laudo, y a mérito de las
constancias de la causa, lo declara nulo y sin valor”.
Ello implica nueva doctrina, pues al margen de otras implicancias en la arbitración de cuestiones en las
que intervenga el Estado o respecto al Arbitraje Internacional, la cuestión resuelta genera un precedente
que estimamos ajustado al sistema jurídico argentino, que se integra con el arbitraje, y hace a su
jerarquización, asegurando la razonabilidad del mismo.
El único límite era el recurso de nulidad. Jamás examinar el mérito, ni la conveniencia de la resolución
arbitral.
El fallo de la Corte aborda cuestiones que sólo pudieron plantearse en el marco de un recurso de nulidad:
I) haber tomado una fecha errónea para el cómputo de la actualización, II) haber fijado una tasa de interés
diferente a la pactada.
Se dice en este fallo que la renuncia a la revisión judicial no puede extenderse a supuestos en los que los
términos del laudo que se dicte contrarían el orden público, pues no es lógico prever al formular esa renuncia
que se va a dar este contenido. Es decir que la inapelabilidad convenida queda dependiendo en definitiva de
que los árbitros, a juicio de la Corte, apliquen correctamente el derecho y no cuando su decisión sea
inconstitucional, legal o irrazonable, precisión que supone que el laudo va a ser revisado, lo que torna en
23
verdad justiciable el laudo aunque más no sea para verificar su inconstitucionalidad o ilegalidad. A favor de
ese criterio se expidió GIL DOMINGUEZ por cuanto reafirma “el control de constitucionalidad amplio de los
laudos arbitrales y el rol esencial de la Corte como máximo y último intérprete de la Constitución 81 y en el
mismo sentido MARCHESINI 82, como habíamos sostenido con anterioridad en un fallo de nuestra pertenencia.
A todo esto en el fallo del año 1974, “YPF c. Sargo S.A.”, se dijo: “Si se trata de un supuesto de jurisdicción
arbitral interna en que no se cuestionan poderes públicos del Estado y promedia expresa autorización
específica del Congreso no cabe discutir la existencia del proceso arbitral como actuación cumplida de las
partes y del árbitro”.
§ 18. EJECUCION DEL LAUDO ARBITRAL.— Se ha intentado con éxito una medida cautelar para evitar la
ejecución del laudo arbitral 83: “Conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
sobre todo reavivada en estos últimos tiempos con motivo de los avatares por lo que atraviesa aún nuestra
sociedad, se requiere una evaluación mucho más afinada de los hechos en los que se sustenta la pretensión
cautelar, cuanto ésta se superponga en todo o en parte con el objeto de la pretensión sustancial, ya que
importa un anticipo de jurisdicción que por sus proyecciones amerita ese cuidado más refinado al que se
alude” 84.
A través de esa medida se advierte la “gravedad de la situación que se plantea … radica en que se afecta
un sistema que no debe admitir ningún tipo de interferencia en su desarrollo, desvirtuando otros, en aras a
una presunta solución, que las Salas intervinientes parecen no percibir dentro del mismo arbitraje”. Sólo se
puede producir la “judicialización” del arbitraje en supuestos expresamente previstos en la ley … cuando se
requiere alguna actuación con fundamento en el imperium que poseen los tribunales judiciales, y del que
carecen los arbitrales, y no en cualquier tiempo u oportunidad. La jurisdicción arbitral, además de ser
privada, tiene carácter restringida y excluyente, provee a los particulares de diversos mecanismos para la
solución de conflictos.
Corresponde a la falta de imperium de los jueces árbitros que los juicios arbitrales sean meramente
declarativos, aunque se integren con disposiciones de condena. Así, aun cuando la ley ordene o las partes
dispongan un arbitraje para la ejecución de sentencia, la misma se limita a suministrar las bases necesarias
para el cumplimiento del laudo original (arg. art. 389, Cód. Procesal de Santa Fe). Cabe apuntar que podría
acaecer que ante una sentencia judicial las partes suscribieran un compromiso arbitral para que un juez
árbitro dilucide aspectos de la ejecución de dicha sentencia, ante la imposibilidad o dificultad de su efectivo
cumplimiento en la forma.
A la par de ello la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por nuestro país, garantiza la ejecución
de sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide su
reconocimiento y ejecución, lo que importa la posibilidad de ejecutar un laudo interno sobre bienes existentes
en el exterior, con el pleno reconocimiento internacional del laudo dictado en el país.
Se ha resuelto que si la actora promovió la ejecución de un convenio conciliatorio homologado ante el
Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y la ejecutada opuso defensas que
exceden el marco de un proceso de ejecución de sentencia y son propias de un juicio ordinario, cabe concluir
que en virtud de las particularidades señaladas no es descartable, sin más, la posibilidad del juicio ordinario
posterior y, en consecuencia, es obligación del ejecutante prestar fianza 85.
Obviamente el enfoque de la problemática que rodea la “eficacia del laudo arbitral”, varía según la tesis
en la que se enrole cada Estado, sea contractualista o jurisdiccionalista. Quien adopte la tesis
jurisdiccionalista, tendrá que admitir la equivalencia de las sentencias oficiales a los laudos arbitrales.
Así para algunos países como Inglaterra, la ejecución de las sentencias arbitrales se iguala a las
decisiones ordinarias. La ejecución se subordina a ciertos requisitos: compromiso válido, litigio susceptible
de arbitraje, sentencia que no sea contraria al orden público.
Otros Estados requieren que el fallo sea homologado para que posea fuerza ejecutoria. Así la Ley de
Enjuiciamiento Civil española prevé que “la carta ejecutoria debe llenar la cualidad auténtica en su país de
origen, y, al mismo tiempo, hacer fe en España” (art. 954, inc. d). En igual sentido, El Salvador exige que en
el terreno internacional las sentencias de los tribunales y los laudos arbitrales obtengan homologación de la
suprema autoridad judicial nacional. Pero esta última formalidad no tiene valor permanente universal y hay
países que no la conocen.
No obstante lo expuesto, en el procedimiento español no se conoce la homologación y es sustituida por la
calificación. El llamado enjuiciamiento tiene una doble finalidad: la de calificar el contrato de compromiso y,
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además, la de comparar dicho contrato con la sentencia arbitral. Esa doble calificación la realiza el juez
encargado de la ejecución y sustituye la homologación.
En Méjico, por ejemplo, la resolución que se dicte será un laudo obligatorio y ejecutable ante los tribunales
competentes. Debiéndose recurrir a los tribunales ordinarios para la consiguiente ejecución; ya que el laudo
no permite más que sus aclaraciones. El juez ante quien se presente el laudo debe dictar auto de exequatur,
pero ni él ni el Tribunal Superior podrán examinar ni decidir sobre la justicia o injusticia del fallo ni sobre
los fundamentos de hecho o de derecho en que se apoya, limitándose únicamente a examinar su autenticidad
si es no ejecutable, conforme las leyes mejicanas.
En tanto que Francia e Italia se enrolan en la tesis contractualista, intentaremos concretar el
procedimiento que se sigue en estos países. Con respecto al primero cabe destacar que una vez pronunciado
su laudo, los árbitros quedan desinvestidos, y para la ejecución de aquél existen dos vías: una consiste en la
ejecución benévola, y otra en la ejecución forzosa.
La solicitud de exequatur es necesaria tanto para las sentencias arbitrales nacionales como para las
extranjeras y su presentación debe hacerse por medio de procurador avoue o por la parte que la pide. La
ordenanza de exequatur incumbe a la competencia del presidente del tribunal civil.
La práctica italiana conoce el arbitraje libre o irritual, que se haya exento de las restricciones de
naturaleza formal, aun cuando presente el inconveniente de no poseer otro valor que el de un contrato. Las
bases a que está sometido el reconocimiento de un arbitraje internacional son las siguientes: aceptación
expresa de la cláusula compromisoria cuando el contrato se haya celebrado en Italia y si se realizó por
correspondencia, cuando la aceptación haya llegado a conocimiento del autor en Italia; libertad para las
partes de decidir la ley aplicable a sus relaciones obligatorias, ley que debe regular asimismo la forma del
contrato; y posibilidad para las partes de derogar incluso las disposiciones imperativas, en caso de aplicación
de los tratados de Ginebra.
Un problema que no debe ser tratado en el arbitraje interno es el del reconocimiento. Es el reconocimiento
de la sentencia arbitral por parte del Estado. Tiene un carácter general que es extensivo a toda clase de
sentencias y determina la incorporación de la decisión arbitral al área de la justicia oficial.
§ 19. EPILOGO.— En todas estas líneas se advertirá que lo único que justifica el arbitraje es la eficiencia,
en cuanto ese procedimiento consiga abstraerse de las insidias del hipergarantismo y asegure un laudo no
arbitrario y ejecutable.
Ninguna otra razón aconsejaría apartarse del sistema jurisdiccional estatal. Por tanto, nuestros
comentarios sobre la eficiencia del sistema deberían ser contemplados en el análisis de una reforma del
sistema oficial.
25
NOTAS:
1* Abogado y doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral, doctor honoris causa
por las Universidades Nacional de Tucumán y Católica de Salta. Profesor emérito de la Universidad Nacional de
Córdoba, miembro de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, donde dirige su
Instituto de la Empresa. Miembro de los Tribunales de Arbitraje General Permanente de la Bolsa de Comercio de
Rosario y de Córdoba cuya Presidencia ejercía al escribir esta nota en octubre de 2005, de la Bolsa de Comercio de
Santa Fe y de la Cámara de Comercio Argentino Brasilera de São Paulo.
11 Véase infra, nota 73 donde transcribimos íntegramente el fallo sobre el que con inmediatez construímos esta nota..
También en La Ley del 6.8.2004 pág. 5. CSJN 327:1881.
12 Sobre el punto pueden verse numerosos trabajos en la página electrónica de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, www.acader.unc.edu.ar.
13 Decr. 958/91 PEN con inicio en el Ministerio de Justicia de la Nación.
14 No es inconstitucional el art. 417, inc. 1º del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Provincia de Santa Fe, en cuanto
establece que deberán someterse a arbitraje, los juicios declarativos generales entre parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, habida cuenta de que el fallo apelado descarta la posibilidad de que el árbitro
resuelva en contra de norma expresa y con fundamento exclusivo en el buen saber y entender del juzgador, que será un
juez del Estado, con plenitud jurisdiccional y, además, el art. 436 del Cód. Procesal provincial citado establece que
procederán contra la sentencia arbitral los mismos recursos que contra las sentencias dictadas por los jueces ordinarios
(CSJN, 20/2/79, “Marchissio, Raúl O. y otros c. Del Federico, Dante y otros”, LL, 1979D17; JA, 1979III301; ED, 82
629).
15 MARZORATTI, Derecho de los negocios internacionales, ed. Astrea, Buenos Aires 1993, p. 3.
16 VELEZ, El nuevo arbitraje de la Bolsa de Comercio de Córdoba, en “Comercio y Justicia”, secciones “Leyes y
Comentarios”, ejemplar del 18/5/04, p. 3, y “Punto a Punto”, semana del 28 de abril al 4 de mayo de 2004, p. 12.
17 MANCINI PISANELLI SCIALOJA, vol. II, p. 12, citado por CHIOVENDA, Derecho procesal civil, trad. de la 3ª ed. italiana
por JOSE CASALS Y SATALO, ed. 1932, t. I, p. 132.
18 ALTHAUS, Hacia una ley nacional de arbitraje, en “Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario”, año XCIV, 1493,
ago. 2004, p. 19 y siguientes.
19 Cour d’Appel de París, 14/5/59, cita de MARTINEZ VAZQUEZ DE CASTRO, La cláusula compromisoria en el arbitraje
civil, Editorial Civitas, 2ª edición Madrid 1991, p. 205.
10 CHILLON MEDINA MERINO MERCHAN, Tratado de arbitraje privado interno e internacional, 2ª ed., 1991, p. 119.
11 INGARAMO, Arbitraje: su aplicación en los conflictos societarios de impugnación de decisión asamblearia, Rosario,
2002, tesina inédita para el Master en Asesoramiento Jurídico de Empresas de la Universidad Austral, p. 13, con citas.
12 CSJN, 23/6/75, JA, 1975III11.
13 PALACIO, Manual de derecho procesal civil, 11ª ed., 1995, p. 888.
14 PALACIO, Otra vez sobre el arbitraje y el control de constitucionalidad LL LL 2004D19.
15 Trib. de Arbiraje Gral. de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 16/6/87, “Marlo, Darío L. c. La Razón S.A.”, LL,
1987E172, con nota de ERNESTO O’FARRELL, Un fuerte espaldarazo al arbitraje.
16 No se advierte motivo valedero para excluir del art. 22 de la ley 19.551 a las contiendas tramitadas ante el
Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, toda vez que aquéllas deben considerarse
comprendidas en el concepto amplio de juicio empleado en la citada disposición legal, habida cuenta que los
pronunciamientos de dicho tribunal tienen carácter decisorio definitivo. Ello es, además, congruente con los fines y
fundamentos que inspiran la norma en cuestión, cuales son el carácter universal del juicio de concurso preventivo, el
principio de la par conditio creditorum y sobradas razones de economía procesal, por lo que no cabe hacer prevalecer lo
dispuesto en el art. 138 de la ley 19.551 (CSJN, 27/12/78, “Minieri, Francisco G. y otros c. The River Plate Supply C. C.,
S. A.”, CSJNFallos, 300:1312).
17 BRISEÑOSIERRA, Arbitraje nacional e internacional, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, t. 1º p. 25 y siguientes.
18 Con el sometimiento de un litigio al juicio de árbitros arbitradores, amigables componedores, que dictarán
sentencia según su saber y entender (arts. 2º y 59, reglamento del tribunal), fundando su convicción pero actuando como
jueces de conciencia (arts. 58 y 59 del reglamento), se entiende que las partes han querido que los componedores
neutralicen las reglas estrictas. Pero cuando los arbitradores son letrados, como acontece con el Tribunal de Arbitraje
General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, su saber y entender no se basará en consideraciones desvinculadas de
las normas legales, por lo que también cabe suponer que, en el conflicto a decidir, los litigantes esperan una aplicación
flexible del derecho, mediante una ductilidad que no prescinda de él por reconocérselo como una suerte de ratio scripta y
por la confiabilidad que ofrece como referencia objetiva de lo justo (Trib. de Arbitraje Gral. de la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires, 13/10/89, “Caja de Valores S.A. c. Lanzillotta, Gustavo”, LL, 1990B554).
26
19 El nuevo art. 14 de la Const. Nacional, al referirse al arbitraje, no distingue el obligatorio del voluntario y siendo
que a la fecha de su sanción eran conocidos en la doctrina jurídica los dos tipos, cabe concluir que la categorización
genérica comprende a ambos (CSJN, 30/10/79, “Hilanderías Olmos S. A.”, LL, 1980A476; DT, 980475; JA, 1980II337;
ED, 86297).
20 Si bien parte de la doctrina entiende que el pronunciamiento de los arbitradores no puede ser suplido con otra
clase de prueba y que el concepto de arbitradores prima sobre el de peritos ya que se trata de un sistema adoptado por el
Código de Comercio para resolver divergencias en materia comercial, tal criterio —sumamente restringido— ha llevado a
sostener que la norma permite también el dictamen por peritos, que debe producirse como prueba en juicio (CNCom.,
Sala B, 13/9/89, “Villa Huechulafquen, S.A. c. I.B.M. Argentina S.A.”, LL, 1990B49).
21 Sobre este tipo de arbitraje forzoso puede verse el fallo de la Cám. Apel. Civ. y Com. Villa María, 1/10/84, “López
Monsalve, José y otra c. López García, Juan C.”, fallado en primera instancia por el Trib. Civ. y Com. Río Tercero, LLC,
1985567 y ss.; y recientemente TS Córdoba, Sala C, 11/8/04, “Biazzi o Biazzi de Bravia, Elida Edit c. Héctor Raúl Biassi
y otro Ordinario, Recurso Director”, en “Semanario Jurídico”, Córdoba, ejemplar del 9/9/04, año XXVII, nº 1474, p. 335,
clase de arbitraje que sólo autoriza el recurso de nulidad.
22 Véase al respecto los siguientes trabajos sobre el tema publicados en la revista “Derecho Económico”: AGUIRRE
MATOS, El arbitraje: un desafío, 6539 y ss.; KLEIDERMACHER, Fiscalía. La privatización de la justicia, 14135 y ss.; AZERRAD,
El arbitraje internacional, 16349 y ss.; ASTOLFI y otros, Simulacro de arbitraje comercial internacional, 17437 y ss.;
BERTONI y otros, Arbitraje internacional institucional, 1979 y ss. BERNARDINI y PILLITTERI han estudiado la evolución
jurisprudencial en materia y seguimos su desarrollo en la obra L’arbitrato commerciale internazionale negli Stati Uniti:
recenti sviluppi giurisprudenziali, en revista “Diritto del Commercio Internazionale”, “Pratica internazionale e diritto
interno 5.1”, 1991, p. 15 y siguientes.
23 El Derecho argentino reconoce la facultad de las partes de acordar la prórroga de jurisdicción en árbitros que
actúan en el extranjero, en cuestiones patrimoniales de la naturaleza internacional, dentro de los límites fijados por la
ley (art. 1º, Cód. Procesal, ley 22.434) y si la norma menciona la prórroga en favor de los jueces extranjeros o árbitros que
actúen fuera de la República, con mayor razón se admite el rol de la autonomía de la voluntad para la designación de
jueces y árbitros que actúen en la República Argentina … En el arbitraje internacional, la cláusula arbitral importa una
prórroga de la jurisdicción de los órganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser instrumentada
separadamente del contrato principal, si bien lo usual es pactarla como cláusula incorporada al mismo contrato
(CNCom., Sala E, 26/9/88, “Welbers S.A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Fur Anlagenbav M.B.M.”, LL,
1989E304, con nota de ANTONIO BOGGIANO).
24 La competencia arbitral debe juzgarse excluida cuando no se trata de la aplicación del contrato sino de la ley, como
sucede cuando la pretensión incluye la nulidad de cláusulas societarias, específicamente la que estableció el arbitraje o la
remoción del titular del órgano administrativo (CNCom., Sala D, 20/10/78, “Volonte, Hipólito y otro c. Volonte, Gilberto
M. y otra”, LL, 1979A462).
25 Art. 1046 del Cód. Proc. holandés (1986), Section 6B, Hong Kong Arbitration Ordenance (1982).
26 CNCom., Sala D, 20/10/78, “Bolonté Hipólito y otro c. Bolonté Gilberto M. y otra”, citado por HORACIO A. GRIGERA
NAON en la “Revista de Derecho Mercantil”, nº 163, 1982, en donde puede verse con provecho y aún vigente parcialmente
una síntesis del régimen argentino.
27 El sometimiento a la jurisdicción arbitral mediante cláusula compromisoria, resta todo sustento al
cuestionamiento fundado en el art. 18 de la Const. Nacional, habida cuenta que es obra de la propia voluntad de las
partes que de tal suerte han elegido sus eventuales jueces, actuando en el ámbito de derechos disponibles y por ende
librados a la autonomía privada (Trib. de Arbitraje Gral. de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 31/8/88, “Ihidoype,
Domingo A. c. Luchini, Carlos A.”, LL, 1989B434; DJ, 19892119).
28 ALVARADO VELLOSO, El arbitraje: solución eficiente de conflicto de intereses, LL, 1985E1010, secc. doctrina.
29 SCBA año 1965,
30 “La ley procesal ha fijado como límite de la materia que no puede constituir objeto de arbitraje la misma sobre la
cual no puede versar la transacción. Todo otro supuesto —mientras no existan razones de orden público— puede ser
sometido a árbitros” (CNCiv., Sala F, 26/6/74, LL, 156790).
31 No pueden ser objeto del arbitraje “los poderes de policía que ejerza la Administración para afianzar el orden, la
seguridad, la moralidad o bienestar del pueblo no obstante que de las modalidades adoptadas por la Administración,
puedan derivar efectos o consecuencias patrimoniales …”. Se considera que toda cuestión indemnizatoria, en cuanto a
monto, valor económico, puede ser objeto de arbitraje, no así la apreciación jurídica del contrato administrativo de obra
pública, validez y objeción de sus cláusulas, es decir nada “en que esté en juego el ejercicio de la potestad administrativa”
(Cám. Fed. Córdoba, Sala Civ. y Com., 10/12/79, “Tosello, Silvio c. Universidad Nac. de Córdoba”, JA, 1980IV350).
32 NATALE, Privatizaciones en privado, ed. Planeta, Buenos Aires 1993, p. 97
33 Art. 7º.1, párr. 2º del proyecto presentado por la Comisión de Justicia e incluido en el Orden del día nº 912 de la
Cámara de Diputados de la Nación del 31 de agosto de 2004, denominado Régimen de Aplicación del Sistema de
Arbitraje Nacional o Internacional.
34 CSJN, 16/8/37, JA, 59365.
35 Cám. Fed. Córdoba, Sala Civ. y Com., 10/12/79, JA, 1980IV350.
27
36 CSJN, 18/3/31
37 Así SPOTA, Contratos, Depalma, 3ª Ed. Buenos Aires, 1982., vol. II, párr. 22 y siguientes.
38 CNCom., Sala D, 23/8/82, ED, 103437.
39 CSJN, 10/11/88, “Nidera Argentina S.A. c. Rodríguez Alvarez de Canale, Elena G.”, LL, 1990A419, con nota de
ROQUE J. CAIVANO.
40 Convención sobre el Reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, ONU, jun. 1958, art. 5º,
inc. 2º, ap. b); en igual sentido, art. 5º de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional,
Panama, 30 de enero de 1975.
41 CNCom., Sala D, 20/10/78, “Volonte, Hipólito y otro c. Volonte, Gilberto M. y otra”, LL, 1979A462.
42 ROJAS, Amparo al arbitraje, ED, ejemplar del 11/11/03.
43 CNCom., Sala C, 11/3/03, LL, 2003D672, en la causa “Pino Camby S.A. c. Akzo Nobel Coatins S.A. s/Constitución
de tribunal arbitral”, pues entendía que la designación del tribunal debía hacerse luego de celebrado el compromiso
arbitral, conforme la norma reglamentaria.
44 ZANOBINI, L’esercizio privado della funzione e del servizi publici, ed. 1920, nº 144.
45 CNCom., Sala E, 26/9/88, LL, 1989E304.
46 CSJN, 04/12/88, “Nidera Argentina S.A. c. Elena G. Rodríguez Alvarez de Canale”, ED, 26/7/90.
47 CNCom., Sala B, 11/4/03, “Forever Living Products Argentina S.R.L. y otros c. Beas, Juan y otro”, LL, ejemplar del
15/5/03, p. 6.
48 Trib. de Arbitraje Gral. de la Bolsa de Comercio, 16/6/87, “Marlo, Darío L. c. La Razón S.A.”, LL, 1987E172, con
nota de ERNESTO O’FARRELL.
49 Dos resoluciones que nos corresponden han sido publicitadas con autorización de las partes y sin la mención de
sus nombres en revistas especializadas. Así Pretensiones patrimoniales y contratos comprendidos en art. 20 de la ley
24.452,y Competencia de árbitro frente al concurso”, t. IV, p. 243 en "De la insolvencia, obra in memorian de Héctor
Cámara y Francisco Quintana Ferreyra", Ed. Advocatus 3 tomos, Córdoba 2000, con las comunicaciones al “II Congreso
Iberoamericano de la Insolvencia”; LLLitoral, año 8, nº 5, jun. 2004, ps. 489 a 491, y LL, “Suplemento de Derecho
Constitucional”, ejemplar del 24 de mayo de 2004, ps. 19 a 21, con nuestra resolución del 19/11/02 correspondiente al
Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario, con nota de Lino E. PALACIO, Otra vez sobre el arbitraje
y el control de constitucionalidad LL 2004D19..
50 CSJN, 22/5/84, “Etchenique y Sánchez Galarce c. Tietar S.A.”.
51 En ED, ejemplar del 11/11/03, p. 1, con nota de Jorge A. ROJAS, Amparo al arbitraje. La carátula del juicio era
“Administración Nacional de Usinas y Transporte Eléctrico del Uruguay c. Hidroeléctrica Piedra del Águila S.A. s/Acción
meramente declarativa”.
52 ROJAS, Amparo al arbitraje, ED, ejemplar del 11/11/03, p. 1.
53 Proyecto presentado en Orden del día nº 912 citado.
54 Nuestras resoluciones y laudos en las tareas en el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de
Rosario están fechados en nuestro domicilio real, conforme lo indicamos en resoluciones iniciales, sin perjuicio de tomar
los actos procesales con intervención de partes, testigos o peritos en la sede del tribunal en la ciudad de Rosario.
55 CAIVANO, Arbitraje, ed. 2000, p. 216.
56 Cám. Apel. Civ. y Com. Villa María, 1/10/84, “López Monsalve, José y otra c. López García, Juan C.”, LLC, 1985
567 y ss., y recientemente TS Córdoba, Sala C, 11/8/04, “Biazzi o Biazzi de Bravia, Elida Edit c. Héctor Raúl Biassi y otro
Ordinario, Recurso Director”, en “Semanario Jurídico”, Córdoba, ejemplar del 9/9/04, año XXVII, nº 1474, p. 335, citado.
57 Cám. Apel. Civ. y Com. Villa María, 1/10/84, “López Monsalve, José y otra c. López García, Juan C.”, LLC, 1985
568.
58 Cám. 2ª Apel. Civ. y Com. La Plata, Sala II, 13/4/78, DJ, 1979233, sum. 126.
59 CSJN, 27/5/99, “Ministerio de Cultura y Educación c. Universidad Nacional de Cuyo”, RepJA, 20001011, nº 81.
60 Del voto del doctor RODIL en Acuerdo nº 48 del 8/7/02 de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario,
donde votaron por una parte los doctores Avelino José Rodil y Alicia García por la mayoría, con la minoría expresada por
el doctor Néstor P. Sagüés, para dictar resolución en los autos caratulados “Dellarosa, Carlos Alberto c. Guipeba Ceval
S.A. s/Cobro de pesos”, radicado ante la Cámara Arbitral de Cereales de la Bolsa de Comercio de Rosario.
61 PEYRANO, Apuntes sobre el recurso de nulidad, en CPC santafesino, JS, nº 3, p. 165, citado por EL VOCAL RODIL.
62 CNCom., Sala C, 3/6/03, “Calles, Ricardo y otros c. General Motors Corporation”, LL, ejemplar del 16/2/04, con
nota de JAIME L. ANAYA, Control judicial del arbitraje.
63 ANAYA, Control judicial del arbitraje, LL, ejemplar del 16/2/04.
64 ANAYA, Control judicial del arbitraje, LL, ejemplar del 16/2/04.
65 En LLLitoral, año 8, nº 5, jun. 2004, ps. 489 a 491; LL, “Suplemento de Derecho Constitucional”, ejemplar del día
24/5/04, ps. 19 a 21, con nuestra resolución del 19/11/02 correspondiente al Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de
28
Comercio de Rosario, con nota de PALACIO, Otra vez sobre el arbitraje y el control de constitucionalidad, donde al aprobar
la resolución de fondo critica la anticipada posibilidad de su revisión por la CSJN.
66 CNCom., Sala E, 4/6/03, “Orlando, César A. c. Cortina Berutatto S. A.”, LL, 2003F744.
67 CSJNFallos, 269:333; 276:26; 271:183; 274:96; 282:269; 299:373; 307:354, entre otros.
68 PALACIO, ARBITRAJE, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y RECURSO EXTRAORDINARIO, LL, ejemplar del 3/10/03.
69 MORELLO, ¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes?, ED 198497.
70 Fallo publicado en LL 2004D19. pág. 18, con nota de LINO E. PALACIO citada en nota 14, donde reafirma su
posición antirecursiva con salvedad de las condiciones de la cláusula compromisoria, como señalamos en nota 27.
71 CORTI CONSTANTE, La nueva Corte impone la ley por encima de los arbitrajes, en diario “Ambito Financiero” 2004.
72 Las siguientes corresponden a consideraciones efectivizadas en un diálogo electrónico con el miembro del Tribunal
de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Córdoba —que también integramos— profesor doctor GUILLERMO TORRES
ALIAGA, prestigioso administrativista: 1. En realidad lo que intentó la demandada fue un Recurso de Nulidad en los
términos de los arts. 760 y 761 (parte final del consid. 4º). 2. La Cámara Nacional de Apelaciones rechazó el Recurso de
Nulidad fundándose en que no estaban acreditadas las causales previstas en las normas procesales “pues la mayoría de
los agravios conducían a que el Tribunal examinara la justicia o equidad del pronunciamiento arbitral”, lo que no era
posible en razón de que las partes habían renunciado a apelarlo (consid. 5º). Al menos hasta aquí no aparece el problema
constitucional y menos arguido contra el fallo arbitral, del que se pretendía sin duda un examen sobre el fondo del
pronunciamiento tomándose de la posibilidad de los arts. 760 y 761 del Cód. Procesal. 3. La demandada no llega por
Recurso Extraordinario ante la Corte sino que lo hace por recurso ordinario de apelación sin duda beneficiándose con su
condición estatal (consid. 6º). 4. Cuando la Corte narra en el consid. 7º los agravios que el apelante trae respecto de la
Cámara del que se queja no consideró varios de los argumentos expuestos en el Recurso de Nulidad, no aparece
introduciendo ni desarrollando “caso federal” sino que insiste en errores para el cálculo de los intereses tanto por su
fecha como por la aplicación de la ley 24.283 y art. 48 de la ley 13.064. No hubo “cuestión federal” planteada. 5. El fallo es
una vuelta sobre supuestos errores in iudicando del laudo a tenor de lo pactado en el compromiso arbitral y lo resuelto
diciendo que se varió el compromiso y la integración de la litis (consids. 11 y 12). 6. En el consid. 13 trata la Corte el
tema del orden público y de la interpretación que debe darse a la renuncia de las partes a apelar la decisión del
Tribunal. 7. Es aceptable que la Corte dispone de la última meritación legal en materia constitucional porque así lo fija
la Constitución al hacerlo final y máximo custodio de constitucionalidad. Esto es lo que, por ejemplo, ha hecho que en
materia de obra pública los fallos del Tribunal Arbitral de la ley 12.910 admitan un recurso extraordinario ante la Corte
por inconstitucionalidad pero parece que éste caso actual que comentamos es más grave porque ni se habla de la
“cuestión federal”, y se trata de un recurso ordinario de apelación. 8. Debe recordarse una frase de MORELLO en uno de
tantos esfuerzos de marcar líneas de lo que es la doctrina de la Corte en materia de arbitrariedad: no hay nada más
arbitrario que la jurisprudencia de la Corte.
73 El fallo de la CSJN Buenos Aires, 1º de junio de 2004.Vistos los autos: "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/
Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s/ proceso de conocimiento". Considerando: 1º) Que José Cartellone S.A.
celebró con Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. (Hidronor) un contrato de obra pública en el que se previó —en lo que aquí
interesa— la sumisión a juicio arbitral de cualquier divergencia o controversia entre el comitente y el contratista, previa
interposición de un reclamo en sede administrativa. También se estableció que la sentencia arbitral sería definitiva e
inapelable (cláusula 65.I, vol. II del pliego de condiciones del contrato, fs. 448).
2º) Que debido a reclamos recíprocos entre las partes que no hallaron solución en sede administrativa, aquéllas
sometieron a arbitraje varias cuestiones debatidas. En concordancia con lo dispuesto en la citada cláusula, en el
compromiso respectivo se pactó la inapelabilidad del laudo (punto 6, fs. 415 del expte. 7647/92, “José Cartellone
Construcciones Civiles S.A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. y otro s/Tribunal arbitral”). También se decidió
que, en caso de discrepancia entre los árbitros de las partes, el árbitro tercero dictaría el laudo “total y definitivo”
(punto 9, fs. 416 del expte. antes citado).
3º) Que en este contexto la actora interpuso demanda arbitral a fin de que se le abonaran los “mayores costos
efectivamente devengados y no reconocidos por irrepresentatividad sobreviniente del sistema de reajuste de
precios” y la diferencia entre los montos que se le abonaron por la ejecución de ciertos ítems y trabajos. En el
escrito referido solicitó además que a las sumas reclamadas se adicionaran intereses a la tasa fijada por el Banco
de la Nación Argentina para los documentos sobre certificados de obra para operaciones a treinta días (fs. 590/590
vta.).
4º) Que mediante el laudo arbitral —con el voto decisivo del árbitro tercero, que concordó en la mayor parte de los
puntos con el árbitro designado por la contratista— se decidió hacer lugar a la demanda respecto de varias de las
pretensiones propuestas. Para cuantificar los montos de condena, se hizo remisión a las respuestas de los peritos
ingeniero y contadora, que los calcularon a enero de 1985. Entre esa fecha y el 1º de abril de 1991 se dispuso que
debían adicionarse los intereses previstos en el art. 48 de la ley 13.064, de acuerdo a las pautas de la resolución del
ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos 1516/93 (conf. fs. 2910 vta.). Contra esa decisión, la
demandada interpuso recurso de nulidad en los términos de los arts. 760 y 761 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (fs. 2925/2928).
29
5º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, por su Sala III, rechazó el recurso de
nulidad. Se fundó para ello en que no se encontraban acreditadas las causales previstas en las referidas normas
procesales, pues la mayoría de los agravios conducían a que el tribunal examinara la justicia o equidad del
pronunciamiento arbitral, lo que no era posible en razón de que las partes habían renunciado a apelarlo (fs.
3344/3347).
6º) Que el tribunal anterior sólo se pronunció respecto de la queja de la demandada según la cual los árbitros
habían fallado ultra petita al decidir que la actualización de los reclamos de la actora debía efectuarse desde enero
de 1985 en contra de lo dispuesto en el compromiso arbitral, en el que aquella parte había señalado que las sumas
en cuestión estaban actualizadas a febrero del mismo año. Para descartar este agravio, la Cámara examinó el
punto 3 del acta compromisoria, en la que se había estipulado que los aspectos dependientes y accesorios de las
cuestiones sometidas a arbitraje podían ser alterados, y agregó que la actora estaba por ello habilitada para
plantear el modo de ajuste tal como lo hizo en su demanda y el árbitro para hacer lugar a la pretensión con ese
alcance sin que ello importara laudar más allá de lo comprometido (fs. 3344/3347). Contra esa decisión la
demandada interpuso recurso ordinario de apelación ante esta Corte (fs. 3349), que fue concedido (fs. 3350).
7º) Que la apelante se agravió de que la Cámara, con fundamento en una interpretación arbitraria de la cláusula
compromisoria, no consideró varios de los argumentos expuestos en el recurso de nulidad, a saber: la diferencia
entre la fecha en que la actora solicitó la actualización de sus reclamos en el compromiso arbitral (febrero de 1985)
y lo resuelto por la mayoría del tribunal arbitral (enero del mismo año); la proporción en que debían ser soportadas
las costas; el “umbral de revisión”, pues no correspondía aplicar normas correspondientes al contrato de obra
pública para adoptar métodos de variación de costos que, además, establecían extremos que no fueron acreditados
en autos; y lo referente a la aplicación de la ley 24.283, cuestión que no debió ser resuelta por los árbitros pues su
parte sólo había formulado reserva para plantearla en la oportunidad procesal pertinente. Sostuvo además que era
ilegítimo que los árbitros hubieran adicionado a los valores reconocidos desde enero de 1985 hasta abril de 1991,
los intereses previstos en el art. 48 de la ley 13.064 conforme a las pautas de la resolución del ex Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos 1516/93, normas que no resultaban aplicables al caso. En definitiva, la
apelante afirmó que no se ajustaba a la realidad lo expresado en el laudo y confirmado por la Cámara en el sentido
de que en el compromiso arbitral las partes habían delegado en los árbitros amplias facultades para resolver todo
tipo de materia respecto de las cuestiones planteadas, así como que los puntos de compromiso fijados en aquél
pudieran ser alterados en la demanda.
8º) Que cabe señalar en primer lugar que la apelante reiteró en su memorial ante esta Corte algunos de los
argumentos expuestos en el recurso de nulidad debido a que el fallo de la Cámara rechazó sus agravios con el único
fundamento de que no estaba habilitado para tratarlos en el reducido marco del recurso de nulidad. En este
contexto corresponde declarar desierto el recurso ordinario en lo que se refiere a la proporción en que deben ser
soportadas las costas y al denominado “umbral de revisión” pues, respecto de esos aspectos del laudo, la recurrente
no ha desvirtuado el citado fundamento de la sentencia.
9º) Que distinta solución corresponde adoptar respecto del agravio según el cual los árbitros no debieron actualizar
la deuda reclamada por la actora desde enero de 1985 sino desde febrero del mismo año, como se previó en el
compromiso arbitral.
10) Que sobre el punto cabe destacar que en el compromiso arbitral se sometieron a juicio las cuestiones detalladas
en una carta documento que la contratista remitió a la comitente el 22 de octubre de 1985, en la que se consignaron
valores actualizados a febrero de 1985 (fs. 523/531). Por su parte, en la audiencia celebrada el 23 de junio de 1988,
en la que quedaron taxativamente determinados los rubros que integrarían el reclamo de la actora, el importe total
de la demanda se precisó en valores a febrero de 1985 (fs. 414/414 vta. del expte. 7647/92). En cambio, en la
demanda aquella parte aumentó las sumas reclamadas, expresándolas a valores al mes de enero de 1985 (fs. 590).
11) Que si bien en el compromiso se señaló que los reclamos serían materia de una “expresión circunstanciada” en
el escrito de demanda (fs. 414 vta. del expte. 7647/92), esa expresión no puede legítimamente implicar la
posibilidad de variar los períodos por los cuales se reclamaría actualización, que fueron —de acuerdo a lo expuesto
— precisados en el compromiso arbitral. Por ello, resulta inadmisible lo expuesto por la actora en su escrito inicial,
en el sentido de que las sumas consignadas en el compromiso eran sólo estimativas y estaban expresadas a título
puramente indicativo por lo que su determinación y cuantificación definitivas constituían la tarea encomendada al
tribunal arbitral (fs. 591). En efecto, si al formular su reclamo en sede administrativa la contratista actualizó esas
sumas a febrero de 1985 y ante la falta de resolución de aquél sometió esa misma cuestión y esos mismos valores a
decisión arbitral, no estaba habilitada posteriormente a pedir que aquéllos se actualizaran desde enero, pues de ese
modo no determinaba o cuantificaba definitivamente el reclamo sino que sumaba un mes a la actualización, lo que
suponía variar lo pactado en el compromiso arbitral.
12) Que el compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o thema decidendum del proceso arbitral (art.
740, inc. 3º, Cód. Procesal) y cumple una función sustancialmente análoga a la que corresponde, en el proceso
judicial de conocimiento, a los escritos de demanda, contestación y reconvención en su caso. Es por ello requisito
objetivo básico del laudo arbitral su estricta adecuación a las cuestiones incluidas en el compromiso (art. 754, párr.
1º , Código cit.). En consecuencia, es nulo el laudo que transforma las pretensiones de una de las partes
introduciéndolas como integrantes de la litis y variando así el compromiso (CSJNFallos, 290:458). Por estas
razones, la Cámara yerra al afirmar que el compromiso pudo quedar definido —y, como en el caso, modificado— en
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74 CSJN, 5/11/02, “Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. c. ENTel”, CSJNFallos, 325:2893; LL, 2003B905, que
remite a los fundamentos dados en “Aion S.A. y Natelco S.A.I.C. c. ENTel”, A. 269 XXXV, del 29 de agosto de 2000, y el
comentario de GONZALEZ CAMPANA, German Desnaturalización del arbitraje administrativo, en Suplemento LL, p. 8 y ss.,
donde refiriéndose al fallo “Cartellone” comentado a posteriori en el texto señala que: “La postura abandonada por la
Corte había reinado —con altibajos— hasta el sonado caso ‘Meller’, cuyo dictado motivó, entre otras cosas, el
sometimiento a juicio político a varios de sus ministros yla destitución de uno de ellos ‘por haber legitimado un proceso
administrativo fraudulento y negado la revisión judicial de una resolución administrativa’ ”.
75 COLERIO, La revisión del laudo arbitral por el recurso extraordinario, LL, 2003B906, en nota al fallo “Meller”, del
5/11/02, dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
76 PALACIO, Un disparo fatal contra el arbitraje voluntario, ED, ejemplar 17/8/04, p. 1.
77 GONZALEZ CAMPANA, Desnaturalización del arbitraje administrativo ,citado.
78 Sobre este punto también puede verse , Sara L. FELDSTEIN DE CÁRDENAS SCOTTI LUCIANA B. BENTANCURT, MARIA E.,
en Arbitraje e inversiones extranjeras: un delicado equilibrio, elDial.com.
79 FARINA, El laudo de un Tribunal de Arbitraje Internacional basado en argumentaciones falaces y por tanto, como
acto jurídico, nulo de nulidad absoluta, en “Doctrina Societaria y Concursal”, agosto 2004, t. XVI, p. 887.
80 CSJN, 27/12/74, “YPF c. Sargo S. A.”, CSJNFallos, 298:458.
81 GIL DOMINGUEZ, El caso “Cartellone c. Hidronor”: la Corte Suprema establece un nuevo escenario en el control de
constitucionalidad de los laudos arbitrales, LL, ejemplar del 23/8/04, p. 3.
82 MARCHESINI, Arbitraje y recurso extraordinario, LL, ejemplar del 20/9/04, p. 5.
83 Con las críticas de ROJAS, Amparo al arbitraje, ED, ejemplar del 11/11/03.
84 CSJN, 10/8/95, ED, 172605; en la misma línea, CSJNFallos, 316:1833; 319:1069; 320:1633.
85 CNCiv., Sala E, 2/7/81, “Ako S.A. c. Guerrero S.R.L., Ing. F. H.”, LL, 1983B756.
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