Jurisprudencia de observancia obligatoria para abogados y jueces

TOMO
TOMO 62
72 // FEBRERO 2013
DICIEMBRE 2013
 G A C E TA
constitucional

SUM A R I O
DIRECTORES
Domingo García Belaunde
Víctor García Toma
Samuel B. Abad Yupanqui
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
TOMO 72
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos DICIEMBRE 2013
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Suárez
Omar Cairo Roldán
COORDINADORES EJECUTIVOS
Maribel Achulli Espinoza
Pedro Pablo Salas Vásquez
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Luis Miguel Zavaleta Revilla
F. Luis Vilca Cotrina
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Luis Cárdenas Rodríguez
Franco Montoya Castillo
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
Gabriela Oporto Patroni

DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo

DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Miguel Angel Salinas Arica
Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS
Michael Quevedo Cobo

DIRECTOR COMERCIAL Y HECHO EL DEPÓSITO LEGAL

DE MARKETING EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
César Zenitagoya Suárez 2008-02771 (T. 72)

DIRECTOR DE PRODUCCIÓN ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812

Boritz Boluarte Gómez REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221301074

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 72)
Derechos reservados. D. Leg. N° 822
PRIMERA EDICIÓN / DICIEMBRE 2013
2,830 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA
Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008
vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
 LEA EN ESTE NÚMERO

INSTITUCIONES CREADAS A PARTIR DE LA AUTONOMÍA

PROCESAL
Principales reglas procesales creadas por el TC
Se analiza la capacidad del TC para establecer normas
procesales con base en su proclamada autonomía procesal,
y se estudian las principales instituciones creadas a partir de
esta: el litisconsorte facultativo, el partícipe, el estado de cosas
inconstitucional y la conversión de procesos constitucionales. Pag. 15
EXCESOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC EN EL 2013
Hiperactivismo judicial del TC en discusión
Se examinan las sentencias más controvertidas que ha emitido
el TC en el transcurso del presente año, sea porque habría
invadido competencias del juez ordinario, de otros órganos
constitucionales o actuado sin respetar las reglas del propio
proceso constitucional. Pag. 65
DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS
Acceso a los recursos a la luz de la jurisprudencia del TC
Se analiza la reciente sentencia del TC por la que se pronunció
sobre la norma del Código Procesal Penal que obliga la
presencia del apelante en la audiencia de apelación. Pag. 146
REPOSICIÓN LABORAL
Incumplimiento de mandato judicial
Estudio del in­ cumplimiento de los mandatos judiciales de
reposición en el empleo. Se destaca la represión de actos
lesivos homogéneos como herramienta de protección orientada
a garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y
evitar el inicio de un nue­vo proceso constitucional. Pag. 180
AMPARO POR NO LEVANTAMIENTO DE HIPOTECA SÁBANA
Protección del derecho de propiedad
Se debate el caso de un proceso de amparo promovido con­
tra una entidad financiera que se negó a levantar una hipoteca
sábana, la que garantizaba una deuda que fue cancelada por el
nuevo propietario del bien. Pag. 225
ENTREVISTA A CÉSAR LANDA
Para entender el Derecho Procesal Constitucional peruano
El profesor César Landa, ex presidente del TC, se pronuncia
respecto de los temas actuales más controvertidos del Derecho
Procesal Constitucional, con especial atención en el desarrollo de
la justicia constitucional en nuestro país. Pag. 245
 SUMARIO
ESPECIALES

ESPECIAL
Instituciones procesales creadas a partir de la autonomía procesal del TC

Opinión: Creación de normas procesales por el Tribunal Constitucional

Samuel B. Abad Yupanqui 15
Opinión: Creación de reglas procedimentales no debe ser mera autarquía
Nelson Ramírez Jiménez 16
Opinión: Reglas procesales terminan supeditadas a conveniencia de los
magistrados
Fiorella La Serna Jordán 18

ARTÍCULOS DEL ¿Necesitamos “autonomía procesal” o “autocontención” en el Tribunal

ESPECIAL
Constitucional?
Gustavo Gutiérrez-Ticse 20
Instituciones incorporadas a partir de la autonomía procesal del Tribunal
Constitucional
Katherine Onofre Enero 27
El acogimiento del “estado de cosas inconstitucional” por el Tribunal Consti-
tucional peruano
José Rodolfo Naupari Wong 42
Conversión de un proceso constitucional en otro: ¿logro de la autonomía
procesal?
Pedro Pablo Salas Vásquez / Luis Miguel Zavaleta Revilla 52

ESPECIAL
Excesos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el 2013

Opinión: Caso Bonos Agrarios: “Se tomó una decisión que jamás debió
ocurrir”
Ricardo Beaumont Callirgos 65
 Opinión: Caso Canchaya: “Sentencia del TC evidencia errores formales”
Víctor Jimmy Arbulú Martínez 66
Opinión: Caso CNM: TC vulnera autonomía del Consejo en elección
de magistrados
Alan Martínez Morón 67
Opinión: “TC recurre al activismo judicial para restringir derechos”
Juan Carlos Ruiz Molleda 69

ARTÍCULOS DEL La insólita resolución de “ejecución” de la sentencia de inconstitucionalidad

ESPECIAL
sobre el pago de los bonos de la reforma agraria
Carlo Magno Salcedo Cuadros 71
La desnaturalización de la tutela cautelar competencial: ¿vía idónea para no
ejecutar resoluciones judiciales?
Félix Enrique Ramírez Sánchez 80
La relativización del derecho a la autodeterminación informativa. A propósito
de la RTC Exp. Nº 01887-2012-PHD/TC
Carlos Pinedo Sandoval / Marvin Daniel Huamán Flores 97
¿Es el Tribunal Constitucional intérprete del proceso penal?
Hesbert Benavente Chorres 103

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR

ESPECIALIDADES

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

OPINIONES Y Acceso a la información pública derivada de documentos de inteligencia

PRINCIPALES
RESOLUCIONES Aída Mendoza Navarro 113
DEL MES

¿Procede la demanda de amparo por vulneración al plazo razonable en la vía

ordinaria?
José Luis Rodríguez Ramírez 115

ANÁLISIS Y CRÍTICA La necesidad de una opinión médica plural y su procedencia por el hábeas
corpus. A propósito de la RTC Exp. Nº 00736-2013 PHC/TC
César Jesús Pineda Zevallos 117
La reputación como resultado: comentarios a la STC Exp. Nº 03206-2012
-PA/TC
Yuliana Guisela Arce Cárdenas / Reynaldo Mario Tantaleán Odar 128
TENDENCIAS DE Autonomía universitaria 135
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL I. Aspectos generales de la garantía institucional de la autonomía universitaria
II. Concepto y naturaleza de la autonomía universitaria
III. Manifestación de la autonomía universitaria
IV. Objetivo de la autonomía universitaria
V. Principio de autonomía universitaria no debe contrariar la Constitución

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

OPINIONES Y Delito permanente y lex praevia

PRINCIPALES
RESOLUCIONES Ronald Gamarra Herrera 141
DEL MES
¿Puede condenarse a una persona por un hecho que cuando se cometió no
se encontraba previsto como delito?
Víctor Julio Valladolid Zeta 142
Deber de informar traslado de interno se relativiza por razones de seguridad
Jorge A. Pérez López 144

ANÁLISIS Y CRÍTICA Acceso a los recursos a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
A propósito de la STC Exp. Nº 02964-2011-PHC/TC
Guillermo Martín Sevilla Gálvez 146
La conexidad en el hábeas corpus: El caso Antauro Humala
Armando Barcelli Ponce 155

TENDENCIAS DE Prohibición de analogía in malam partem 165

JURISPRUDENCIA
PENAL I. Aspectos generales
II. Analogía como método de integración
III. Proscripción de la aplicación analógica de la ley penal
IV. Excepciones a la prohibición de analogía en materia penal

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

OPINIONES Y Derecho de sindicación y uso del correo institucional

PRINCIPALES
RESOLUCIONES Jorge Luis Acevedo Mercado 171
DEL MES

ANÁLISIS Y CRÍTICA El derecho a la presunción de inocencia frente al Registro Nacional de Sanciones

de Destitución y Despido
Arturo Francisco Basualdo Hilario 173
Incumplimiento de mandatos judiciales de reposición laboral
Brucy Paredes Espinoza 180
TENDENCIAS DE La seguridad social en el campo de las relaciones laborales 188
JURISPRUDENCIA
LABORAL I. Contenido esencial de la seguridad social
II. Derecho a la salud
III. Derecho previsional

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

OPINIONES Y Derecho de ejecución de sentencias y pago de deuda con fondos públicos

PRINCIPALES
RESOLUCIONES Alex Amado Rivadeneyra 195
DEL MES
TC da por cumplido mandato recaído en el proceso de amparo sobre la eje-
cución del Proyecto Majes - Siguas II
Paola Carbajal Ponce de Rivera 197

ANÁLISIS Y CRÍTICA El derecho fundamental a la libertad de contratación como límite frente a la

intervención estatal
Giancarlo Elías Torres Toledo 199
Análisis del establecimiento de zonas de reserva pesquera para el con-
sumo humano directo. A raíz del proceso de acción popular contra el
Decreto Supremo Nº 005-2012-PRODUCE
Jhon Chávez Ramos 207

TENDENCIAS DE Impuesto General a las Ventas 216

JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA I. Determinación del IGV
II. Límites a la exoneración del pago de IGV
III. Detracción
IV. Régimen de percepciones

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

OPINIONES Y Afectación de la integridad personal por restricciones al establecimiento

PRINCIPALES
RESOLUCIONES armónico, continuo y solidario de las relaciones familiares
DEL MES
Emilia Bustamante Oyague 221

Rectificación de asiento registral puede ser realizada por tercero interesado

Alberto Meneses Gómez 223

ANÁLISIS Y CRÍTICA Admisión del amparo a favor del levantamiento de hipoteca sábana
Paúl Hinojosa Carrillo 225

El debido proceso en la suspensión de la condición de asociado. Análisis

de la STC Exp. Nº 04247-2012-PA/TC, caso Alberto Quimper
Wuilber Jorge Alca Robles 232
TENDENCIAS DE Procedimiento conciliatorio 240
JURISPRUDENCIA
CIVIL I. Conciliación no puede ser cuestionada vía amparo si presunto agraviado
optó por no asistir
II. La interpretación de la reglas de conciliación no corresponde al juez
constitucional
III. Por la conciliación no se altera la situación jurídica de las partes, por lo
tanto no se afecta su derecho de defensa

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Entrevista a César Landa: para entender y conocer el Derecho Procesal

Constitucional en nuestro país 245

Derecho Procesal Constitucional: ¿Concretización de la Constitución o parte de la teoría

general del proceso?

Opinión: El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional

concretizado
Vanessa Tassara Zevallos 261
Opinión: “Derecho Procesal Constitucional en el Perú: un concepto mal
planteado”
Renzo Cavani Brain 263

Sobre la ubicación del Derecho Procesal Constitucional: ¿una disciplina sus-

tantiva, procesal o mixta?
Liliana Salomé Resurrección 266

Principios procesales constitucionales: ¿insuficiencia de los principios del proceso

civil
Opinión: Principios rectores en el proceso constitucional publicístico
Marianella Ledesma Narváez 274
Opinión: Los principios de antiformalismo y prosecución del proceso
en caso de duda al interior de los procesos constitucionales
Luis Sáenz Dávalos 276

Los principios procesales constitucionales y la particularidad del Derecho

Procesal Constitucional
Oscar Andrés Pazo Pineda 278
Principio de elasticidad: concepto, características y límites
Luis Andrés Roel Alva 285
Rol del juez constitucional: ¿legislador negativo y/o legislador positivo?

Opinión: ¿Cuál es la función que deben cumplir los Tribunales Constitucionales?

Sergio Verdugo Ramírez 295
Opinión: Diferencias entre el juez constitucional y el ordinario
Giancarlo Cresci Vasallo 297

Dilemas de los jueces constitucionales: Necesarias aclaraciones a los roles

de legislador positivo y negativo
Edwin Figueroa Gutarra 299

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

INFORME El Derecho Ambiental en la jurisprudencia constitucional. Instituciones de

JURISPRUDENCIAL
Derecho Ambiental desarrolladas por el Tribunal Constitucional
Javier Jiménez Vivas 313

ACTUALIDAD ¿Quién debe ejercer la función de control gubernamental del Congreso de la

CONSTITUCIONAL
República?
Aníbal Quiroga León 338
La llamada “Ley de muerte civil” y la restricción de derechos
Víctor Manuel Álvarez Pérez 348

ÍNDICE

Por sumillas 359

 ESPECIAL

Instituciones procesales creadas

a partir de la autonomía procesal del TC

Creación de normas procesales por el Tribunal Constitucional
Samuel B.
ABAD YUPANQUI*
La creación de normas procesales por los ór­
ganos jurisdiccionales encargados de defen­
der la Constitución, sea la Corte Suprema o un
Tribunal Constitucional (TC), se ha presenta­
do en diversos países en circunstancias y mo­
mentos distintos.
Así ha sucedido desde el origen jurispruden­
cial del control difuso en 1803 en los Estados
Unidos para garantizar la primacía de la Cons­
titución, hasta la creación del proceso de am­
paro en Argentina a través de los casos An­
gel Siri (1957) y Samuel Kot (1958). Además,
los Tribunales Constitucionales europeos de la
segunda postguerra se han caracterizado por
desarrollar tipos de sentencias que no se han
circunscrito a eliminar las leyes inconstitucio­
nales –es decir, no se han limitado a actuar
como “legisladores negativos”- sino que, ade­
más, han dictado sentencias interpretativas e
incluso recomendaciones al legislador, sin que
ello esté previsto legalmente.
Incluso, algunos Tribunales Constituciona­
les han extendido los efectos de las sen­
tencias de amparo, tal como ha sucedi­
do en Colombia con el argumento de estar
ante un “estado de cosas inconstitucional”,
* Constitucionalista. Socio del Estudio Echecopar.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
ESPECIAL
OPINIÓN
“el Hay que evaluar críticamente
surgimiento de la denominada
‘autonomía procesal’ del TC [...] a
nuestro juicio es una figura que re-
sulta innecesaria
”
o ampliando sus competencias para decla­
rar de oficio la inconstitucionalidad de un de­
creto gubernamental que perpetraba un gol­
pe de Estado, como ocurrió en Guatemala
(1993). Es decir, la idea de una democracia
constitucional basada exclusivamente en la
ley donde los jueces o juezas se limitan a
aplicarla y carecen de una función creativa
es parte del pasado.
El Perú no ha sido ajeno a estas experien­
cias aunque en una menor medida debido a
una tradición “legalista” del sistema de jus­
ticia. Sin embargo, en una de las etapas de
funcionamiento del TC pudimos apreciar que
aquel utilizó la expresión “autonomía proce­
sal”, de origen alemán, para justificar la crea­
ción de instituciones procesales que muchas
veces causaron polémica por introducir verda­
deras reformas legales. Todo ello planteó al­
gunas interrogantes: ¿cuáles son sus límites?
¿será una institución necesaria?
Entendemos que el Derecho Procesal Consti­
tucional es una disciplina procesal –distinta a
la procesal civil– de carácter instrumental y por
ello sus categorías deben desarrollarse abri­
gadas de la teoría general del proceso pero
15
E SPECIAL
siempre con la finalidad esencial de garantizar
los derechos fundamentales y el principio de
supremacía constitucional: en definitiva, una
tutela judicial efectiva. Por ello, no es posible
comprender cabalmente al Derecho Procesal
Constitucional sin tomar en cuenta al Derecho
Procesal. Resulta indispensable conocer sus
categorías básicas y su carácter instrumen­
tal destinado a garantizar una tutela judicial
efectiva.
En este contexto, hay que evaluar crítica­
mente el surgimiento de la denominada “au­
tonomía procesal” del TC. Se afirma que
aquel goza de autonomía en ciertas circuns­
tancias para desarrollar y crear normas pro­
cesales. Debe tomarse con mucho cuidado
la recepción de esta figura. Como se sabe,
la Constitución (artículo 200) si bien reco­
noce autonomía al TC, también establece
que las normas que regulan los procesos
Creación de reglas procedimentales no debe ser mera autarquía
“te [alEsteTribunal
ejercicio autárquico convier-
Constitucional] en un
‘poder legislador’ sin control algu-
no, impropio de un sistema demo-
crático y constitucional
” Nelson
Uno de los grandes cambios que viene intro­
duciendo el TC en su actuar jurisdiccional es la
aplicación de esta autonomía, la que por cier­
to, no es de fácil aceptación. Si bien es cierto
que los procesos constitucionales tienen más
de “jus constitutionis” que de “jus litigatoris”, en
el sentido que la materia discutida, especial­
mente la referida a la tutela de los derechos
* Postgrado en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca, España. Especialista en Derecho Procesal. Socio
principal del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados.
16
constitucionales deben ser leyes orgánicas,
es decir, existe una explícita reserva para
que sea una ley orgánica la que establezca
las reglas procesales.
A nuestro juicio, la denominada “autonomía
procesal” del TC es una figura que resulta in­
necesaria. Más aún si se pretende justificar
en la polémica tesis de Häberle que consi­
dera que el Derecho Procesal Constitucional
es un “Derecho Constitucional concretizado”.
Consideramos que es indispensable resca­
tar el carácter instrumental del Derecho Pro­
cesal y a partir de ahí interpretar, integrar y
adaptar las categorías de los procesos cons­
titucionales para cumplir con su finalidad ur­
gente de proteger los principios y derechos
fundamentales. Hay que evitar excesos,
como los que a veces se presentan en el TC,
y que hoy ya no se basan siquiera en la “au­
tonomía procesal”.
RAMÍREZ JIMÉNEZ*
fundamentales, es más de interés publico que
del mero interés particular, ello no debe sig­
nificar que el TC pueda actuar libremente en
este sensible campo de las garantías del de­
bido proceso. Algunas consideraciones debie­
ran ser tenidas en cuenta:
1. Bien sostiene Domingo García Belaunde
que esta autonomía, tomada de la

experiencia alemana, nace con un error de
traducción. Lo que en realidad existe allá
es “autonomía procedimental” y no pro­
cesal. Esta es una gran diferencia, pues
hablar de libertad para regular el proceso
puede afectar las garantías que integran
valores constitucionales, mientras que ha­
blar del procedimiento hace referencia a
factores de flexibilidad sin que se afecte
el debido proceso. Si se entiende desde la
perspectiva de autonomía procedimental,
cabe alentar su existencia.
2. Ahora bien, la creación de reglas procedi­
mentales no debe ser mera autarquía. Las
reglas deben ser creadas para favorecer
la eficacia del proceso. La simple invoca­
ción de economía procesal no debe ser la
razón de su creación. Menos, si se afec­
tan, en el caso concreto, las garantías del
debido proceso. No hay peor inconstitu­
cionalidad que la que comete un Tribunal
Constitucional.
3.
Esta flexibilidad procedimental permi­
te actuar en varios campos, por ejemplo,
en la ampliación de los plazos procesa­
les, pero no autoriza a condenar a quien
no ha ejercido su derecho de defensa, tal
como ocurrió en el caso competencial en­
tre el Ministerio de Comercio Exterior y el
Poder Judicial. Esta diferencia, que no es
sutil, permite apreciar si las garantías pro­
cesales han sido protegidas por el TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
OPINIÓN
4. Otra vertiente a considerar se presenta
cuando el instrumento procedimental que
se crea es posterior al agotamiento de un
proceso que ha respetado las garantías
constitucionales que lo perfilan como tal.
Me refiero a la creación de instituciones
como la “apelación por salto” (STC Exp.
00004-2009-PA/TC), que nace en la etapa
de ejecución de sentencia (es decir, el de­
bido proceso para la toma de decisiones
ya terminó y lo que queda es el ejercicio
del imperium para que se cumpla el man­
dato). Esta regla “procedimental” tiene por
objeto exonerar a la Corte Superior del co­
nocimiento de las resoluciones dictadas en
esa etapa final, asumiendo su conocimien­
to el TC de manera directa. Eficacia ple­
na, sin que se afecte ninguna garantía pro­
cesal. Esta es la línea de autonomía que
debe seguir el TC.
Con base en ello, estimo que la autonomía
procedimental es un instrumento que permi­
te actuar al TC con mayor eficacia y, en tal
sentido, debiera ser un ejercicio respaldado
sin hesitación. Lo contrario sucede cuando
se realizan actos que violan flagrantemente
las garantías del debido proceso, actitudes
que no pueden ser admitidas bajo ningún su­
puesto. Este ejercicio autárquico la convier­
te en un “poder legislador” sin control algu­
no, impropio de un sistema democrático y
constitucional.
17
E SPECIAL
Reglas procesales terminan supeditadas a conveniencia de los
magistrados
Fiorella
LA SERNA JORDÁN*
De acuerdo al Tribunal Constitucional (Exp.
Nº 00006-2006-PC/TC), la ciencia del De­
recho Procesal, después de más de cien
años de estudios científicos, se revela defi­
ciente y defectuosa para la defensa de los
derechos fundamentales. La solución sería
la así llamada “autonomía procesal”, cate­
goría importada del Tribunal Constitucio­
nal Federal alemán no exenta de críticas
y a la que sus propios tutores no han podi­
do encontrar un solo fundamento sólido de
justificación.
La línea que viene siguiendo el TC en pos de
la “autonomía procesal” no puede sino ser
apreciada con preocupación y alerta. Ha sos­
tenido el TC que la autonomía procesal le per­
mitiría dinamitar institutos procesales que, a
su criterio, son estrechos. Es decir, no más
cosa juzgada, ni prescripción, ni plazos pro­
cesales. También, crear nuevas categorías
procesales. Lo vimos ya en el Expediente
Nº 00006-2006-PC/TC, en el cual, en el marco
de un proceso competencial, fueron anuladas
doce sentencias del Poder Judicial varios años
después de que habían adquirido cosa juzga­
da. El TC recurrió para ello a lo que denominó
“cosa juzgada constitucional”, nuevo atributo
al que solo acceden las sentencias judiciales
que han sido expedidas conforme a la jurispru­
dencia del propio tribunal.
* Abogada magna cum laude por la Universidad de Lima. Especialista en procesos civiles, comerciales y constitucionales.
Abogada asociada del Estudio Monroy Abogados.
18
“la Constitución
El TC ya no se limita a interpretar
(…) sino que se ha
autoatribuido un poder omnímodo
para, a través de su jurisprudencia,
legislar
”
En ese sentido, uno de los mayores peligros
de que el TC pueda echar mano de la “auto­
nomía procesal”, cada vez que le plazca, es
que esta se convierta en no otra cosa que una
coartada, en el campo procesal, de lo que el
TC ya viene haciendo en otros ámbitos del De­
recho: asumir funciones legislativas. Y es que
de un tiempo a esta parte, la competencia del
tribunal ya no solamente se limita a interpretar
los preceptos y enunciados constitucionales
con efecto vinculante y a establecer preceden­
tes, conforme a los artículos VI y VII del Códi­
go Procesal Constitucional, respectivamente,
sino que se ha autoatribuido un poder omní­
modo para, a través de su jurisprudencia, le­
gislar hasta dónde quiera y con efectos supe­
riores a los de una ley. Sea en el ámbito del
Derecho de que se trate.
Ello es particularmente grave en el ámbito del
Derecho Procesal, el que se rige por el princi­
pio de legalidad. A través de lo que el TC en­
tiende por autonomía procesal, se proclama
como amo y señor ya no solo de la Constitu­
ción sino ahora del proceso, con potestad de
ir creando y derogando reglas procesales, aun
bajo riesgo de desconocer categorías proce­
sales fundamentales, muchas de las cuales
tutelan derechos constitucionales que el pro­
pio tribunal dice defender. En ese camino, las
reglas procesales y su aplicación no solo se

tornan inciertas sino que terminan supedita­
das a las subjetividades y conveniencias po­
líticas de los magistrados. Todo ello, como es
obvio, sin control, porque no existe nada por
encima de la Constitución. Y el TC es la Cons­
titución, a juzgar de lo señalado en muchas de
sus sentencias.
Está fuera de dudas que el Derecho Proce­
sal debe ajustarse a las particularidades de la
rama judicial de que se trate. Por ello, debido a
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
OPINIÓN
los fines excepcionales de los procesos cons­
titucionales y a la especial tutela de la que go­
zan los derechos fundamentales, el juez cons­
titucional tiene mayor libertad para interpretar
los enunciados procesales. Además, puede
recurrir a los principios generales de derecho,
doctrina y jurisprudencia. Todo esto lo puede
hacer sin necesidad de apelar a la versión pe­
ruana de la “autonomía procesal” que el TC
viene propugnando.
19
 ESPECIAL
ESPECIAL

¿Necesitamos “autonomía procesal”

o “autocontención” en el Tribunal
Constitucional?
Gustavo GUTIÉRREZ-TICSE*

El autor en el artículo considera que el Máximo Intérprete de la Constitución

debe de autocontenerse de crear nuevas instituciones amparadas en la teo-
ría exportada de la “autonomía procesal”, interpretación del artículo III del

RESUMEN
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ya que no puede irro-
garse atribuciones que el constituyente no le ha otorgado, haciendo recordar
que no hay un poder sin límites, sino que hay un sistema de pesos y contra-
pesos que el Tribunal parece haber olvidado. Asimismo, el autor desarro-
lla las instituciones creadas a la luz de la autonomía procesal y, sobre todo,
cuestiona los casos más sonados en el presente año, como son los bonos
agrarios y la homologación del Poder Judicial.

I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS estatal la concreción de un órgano de control

LÍMITES
Durante los últimos años hemos advertido un
importante proceso de afirmación de la justi­
cia constitucional en el Perú. El advenimien­
to de la democracia, la aprobación por prime­
ra vez de un Código Procesal Constitucional y
una nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitu­
cional, ambas aprobadas en el año 2004, así
como el nombramiento de importantes juristas
como magistrados de la máxima instancia de
constitucionalidad (pese a los problemas en la
selección de nuevos magistrados), han sido
sin duda relevantes.
Pero, por otro lado, han habido enfrentamien­
tos y confrontaciones con los demás poderes
públicos, que, ciertamente son entendibles,
sobre todo si incrustamos en la articulación
de la constitucionalidad de cualquier acto de
autoridad, que resulta en muchos casos difícil
de asentir en democracias primaverales como
la nuestra con escasa formación constitucio­
nal; sin embargo, el problema se plantea cuan­
do el Tribunal se asume por encima de los de­
más poderes públicos como si fuera un poder
ilimitado.
Demás está recordar que la lógica del mode­
lo democrático entiende que no hay poder ili­
mitado y la regla básica inquebrantable es
el sistema de pesos y contrapesos entre los
poderes públicos, incluido el propio Tribunal
Constitucional.
En efecto, si bien este órgano es el encargado
por el poder constituyente del control de los ac­
tos de las autoridades y que sean plenamente

* Abogado y Consultor. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres y de la Academia de
la Magistratura.

20

compatibles con la Constitución, ello no impli­
ca en modo alguno transitar por los extramu­
ros de la propia Constitución.
Precisamente, el Tribunal, en una suerte de
estamento infalible ha puesto en duda la vi­
gencia de los principios básicos del estado de­
mocrático, que no solo reposa en la suprema­
cía constitucional que señala el artículo 51 de
la Constitución, sino también en los postula­
dos dogmáticos que comportan la soberanía
popular de un lado y la separación de poderes
del otro, tal como se puede afirmar a partir de
una lectura de los artículos 45 y 43 de la Cons­
titución, respectivamente.
Seguramente algunos juristas podrán decir
que dichos principios son decimonónicos, pero
lo cierto es que su intensidad y su validez en
conjunto son plenamente vigentes, más aún si
así lo prescribe el texto constitucional; de esta
manera una posición en contrario no resulta
constitucional, aunque pueda ser buena filoso­
fía ciertamente.
Allí quizás reposa uno de los grandes proble­
mas en materia de justicia constitucional, co­
moquiera que se trata de la interpretación de
los principios y valores que informan el mode­
lo democrático, el problema se agrava cuando
algún magistrado quiere imponer un criterio no
desde la constitución, sino desde su propia po­
sición filosófica, quebrando el derecho y la es­
tructura constitutiva del Estado, donde no hay
poder sin límites, y donde quien coloca hasta
dónde se ejerce cada competencia es el cons­
tituyente, pero no el intérprete.
De esta manera, se entiende que, así un Tri­
bunal Constitucional tenga que interpretar y en
ella con un amplio margen de discreción para
concretizar sobre todo derechos, su actuación
tiene límites, los cuales a decir de Carpizo1 en
posición que compartimos, son:
a) Su competencia es primordialmente la in­
terpretación de la Constitución, su defensa
y el control de la constitucionalidad de las
leyes y actos. Entonces no puede ir más
1 CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus límites. Grijley, Lima, 2009, p. 41.
2 CARPIZO, Jorge. Ob. cit., p. 68.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
allá de las funciones que expresamente
le señala la propia Constitución y usurpar
atribuciones del poder constituyente o de
los poderes constituidos.
b) Respeto a las cláusulas pétreas conteni­
das en la Constitución.
c) Acatamiento a la Constitución material,
es decir, a los principios y valores funda­
mentales que individualizan a la Ley Fun­
damental, aunque no estén expresamente
señalados. Una de las funciones esencia­
les del tribunal es cuidar la obediencia a di­
chos principios.
Pareciera que no es probable que un Tribunal
Constitucional desconozca esos límites, en
virtud de que su esencia es la defensa jurisdic­
cional de la Constitución, y es el primero que
debe respetarla, prosigue Carpizo2. Sin em­
bargo, en la realidad, diversos tribunales cons­
titucionales (como es el caso del peruano) han
protagonizado enfrentamientos políticos en su
afán de aumentar su poder mediante un acti­
vismo judicial galopante y desenfrenado.
El amparo electoral en contra del sentido ex­
preso de lo prescrito por el artículo 181, la ad­
misión a referéndum del Fonavi, no obstante
la prohibición expresa en materia tributaria y
presupuestal contenida en el artículo 32, e in­
cluso en su momento el intento de admitir las
demandas de amparo contra resoluciones es­
timatorias, también en sentido contrario a lo
dispuesto por el artículo 202.2, todas del texto
constitucional, son claros ejemplos del nivel de
activismo del Tribunal Constitucional que evi­
dencia su infidelidad a su propia fuente de po­
der, es decir, la Constitución.
II. LA SUPUESTA AUTONOMÍA PROCE-
SAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A la luz de una interpretación del artículo III del
Título Preliminar del Código Procesal Consti­
tucional, el Alto Tribunal considera que dicha
norma le otorga autonomía procesal cuando
señala textualmente que “el juez y el Tribunal
21
E SPECIAL

Constitucional deben adecuar su  praxis  jurisprudencial, bajo

la exigencia de las formalida­
des previstas en este Código “ [L]a lógica del mo-
delo democrático en-
la forma de principios y re­
glas como parte de un pronun­
al logro de los fines de los pro­ tiende que no hay po- ciamiento judicial en un caso
cesos constitucionales”. der ilimitado y la regla concreto”3.
básica inquebrantable
Bajo dicho sostén las reglas Esta postura evidencia al Tri­
del proceso que el propio ar­
es el sistema de pesos bunal Constitucional como una
tículo en comento desarrolla y contrapesos entre los corte “progresista” en igual o
terminan flexibilizándose en poderes públicos, in- superior actuación que la Cor­
aras de preservar la Consti­ cluido el propio Tribu- te Constitucional de Colombia,
tución y sus mandatos. Esto
que para un juez ordinario se­
nal Constitucional.
” el cual sin mencionar su “auto­
nomía procesal”, ya había in­
ría prevaricato, para los jue­ corporado por su jurispruden­
ces constitucionales es una atribución finalista cia en 1997, la aplicación de la técnica del
que sin embargo en un uso desmedido termi­ “estado de cosas inconstitucional”:
na haciéndolo una suerte de “dueño de su pro­
“La Corte Constitucional tiene el deber de
pio proceso”.
colaborar de manera armónica con los res­
En efecto, el Tribunal Constitucional en la RTC tantes órganos del Estado para la realiza­
Exp. N° 00020-2005-PI/TC ha afirmado que: ción de sus fines. Del mismo modo que
“como Máximo Intérprete de la Constitución y debe comunicarse a la autoridad compe­
órgano supremo de control de la constitucio­ tente la noticia relativa a la comisión de un
nalidad, es titular de una autonomía  proce­ delito, no se ve por qué deba omitirse la
sal  para desarrollar y complementar la regu­ notificación de que un determinado estado
lación  procesal  constitucional a través de la de cosas resulta violatorio de la Constitu­
jurisprudencia, en el marco de los principios ción Política. El deber de colaboración se
generales del Derecho Constitucional material torna imperativo si el remedio administra­
y de los fines de los procesos constitucionales”. tivo oportuno puede evitar la excesiva uti­
lización de la acción de tutela. Los recur­
En dicha resolución se dispuso en forma enun­
sos con que cuenta la administración de
ciativa, ojo enunciativa, los temas que podían
justicia son escasos. Si instar al cumpli­
ser regulados por la autonomía normativa del
miento diligente de las obligaciones cons­
Tribunal Constitucional:
titucionales que pesan sobre una deter­
“El espectro es bastante amplio, por ejem­ minada autoridad contribuye a reducir el
plo respecto de plazos, emplazamientos, número de causas constitucionales, que
notificaciones, citaciones, posibilidad de de otro modo inexorablemente se presen­
modificación, retirada, acumulación y se­ tarían, dicha acción se erige también en
paración de demandas, admisibilidad de medio legítimo a través del cual la Corte
demandas subsidiarias y condicionales, realiza su función de guardiana de la inte­
derecho por pobre, procedimiento de de­ gridad de la Constitución y de la efectivi­
terminación de costas, capacidad pro­ dad de sus mandatos. Si el estado de co­
cesal, consecuencias de la muerte del sas que como tal no se compadece con la
demandante, retroacción de las actuacio­ Constitución Política, tiene relación directa
nes y demás situaciones que, no habien­ con la violación de derechos fundamenta­
do sido previstas por el legislador, podrían les, verificada en un proceso de tutela por
ser el indicio claro de la intención del mis­ parte de la Corte Constitucional, a la noti­
mo de dejar ciertas cuestiones para que ficación de la regularidad existente podrá
el Tribunal mismo las regule a través de acompañarse un requerimiento específico

3 Cf. Exp. Nº 00228-2009-PA/TC f. j. 3.

22

o genérico dirigido a las autoridades en el
sentido de realizar una acción o de abste­
nerse de hacerlo. En este evento, cabe en­
tender que la notificación y el requerimien­
to conforman el repertorio de órdenes que
puede librar la Corte, en sede de revisión,
con el objeto de restablecer el orden fun­
damental quebrantado. La circunstancia
de que el estado de cosas no solamente
sirva de soporte causal de la lesión iusfun­
damental examinada, sino que, además,
lo sea en relación con situaciones seme­
jantes, no puede restringir el alcance del
requerimiento que se formule” (Sentencia
SU.559/97).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional perua­
no con la importación de la doctrina de la auto­
nomía procesal, a la luz de la experiencia ale­
mana, ha pretendido ser más activista que su
par colombiano, lo que ha generado encendi­
dos debates conceptuales y prácticos como el
que sucedió entre el procesalista Juan Mon­
roy Gálvez y el entonces asesor jurisdiccio­
nal del Tribunal Constitucional Mijail Mendoza
Escalante4.
Y es que si bien se pretendió seguir los usos
del Tribunal Constitucional alemán, esencial­
mente sobre la información desarrollada por
Patricia Rodríguez-Patrón5, en dicho país
siempre ha sido excepcional, respetuosa del
principio de separación de los poderes y de
afirmación de la seguridad jurídica, lo cier­
to es que en el Perú, la autonomía procesal
puesta en práctica ha llevado en muchas de­
cisiones al Tribunal a asumir una postura ab­
solutamente instrumental (y nada finalista) del
proceso, es decir, como un derecho constitu­
cional concretizado, y por tanto ajeno a la rigi­
dez de la teoría del proceso. En efecto, para el
Tribunal Constitucional la justicia constitucio­
nal constituye:
4 Sobre el tema puede verse: MONROY GÁLVEZ, Juan. “La autonomía procesal y el Tribunal Constitucional: Apuntes sobre
una relación inventada”, Disponible en: <www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/b0d60e8043eb7b61a641e74684c6236a/12.+D
octrina+Nacional+-+Juristas++Juan+Monroy+G%C3%A1lvez.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=b0d60e8043eb7b61a6
41e74684c6236a>.
5 RODRÍGUEZ-PATRÓN, Patricia. La autonomía procesal del Tribunal Constitucional. Thompson-Civitas, Madrid, 2003.
6 Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, f. j. 15.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
“[U]n ordenamiento complejo de naturale­
za adjetiva, pero que debido a la natura­
leza del ordenamiento sustantivo a cuya
concretización sirve –la Constitución–,
debe ser interpretado e integrado aten­
diendo a la singularidad que este presen­
ta respecto del resto del ordenamiento ju­
rídico (…).
Por tal razón, esta concretización de la
Constitución en cada controversia consti­
tucional, impone correlativamente que la
hermenéutica de la norma procesal cons­
titucional deba efectuarse conforme una
‘interpretación específicamente constitu­
cional de las normas procesales consti­
tucionales’, una interpretación del Código
Procesal Constitucional desde la Consti-
tución (Häberle habla de una “interpreta­
ción de la Ley Orgánica del Tribunal Cons­
titucional Federal –alemán- ‘desde la Ley
Fundamental’)”.
Se trata, en definitiva, de una interpretación te­
leológica de la norma procesal constitucional
orientada a la concretización y optimización de
los mencionados principios constitucionales
materiales6.
En otra sentencia, el Alto Tribunal manifestó
también su adhesión a la tesis de Häberle des­
de su propia perspectiva procesal:
Estas “operaciones” procesales del Tribunal
han encontrado apoyo en la doctrina de Pe­
ter Häberle, quien se ha referido en feliz frase
a la “autonomía procesal del TC” que ha per­
mitido abrir el camino para una verdadera in­
novación de sus propias competencias. Esta
capacidad para delimitar el ámbito de sus de­
cisiones por parte del Tribunal tiene como
presupuesto la necesidad de dotar de todo el
poder necesario en manos del Tribunal para
tutelar los derechos fundamentales más allá
incluso de las intervenciones de las partes,
23
E SPECIAL
pero sin olvidar que la finalidad no es una fi­
nalidad para el atropello o la restricción. Este
“sacrificio de las formas procesales” solo pue­
de encontrar respaldo en una única razón: la
tutela de los derechos, por lo que toda prác­
tica procesal que se apoye en este anda­
miaje teórico para atropellar los derechos o
para disminuir su cobertura debe ser recha­
zado como un poder peligroso en manos de
los jueces7.
Precisamente bajo esta orientación el Tribunal
Constitucional de los años 2004 al 2007 ha te­
nido varios pronunciamientos donde hacien­
do uso de esta supuesta autonomía procesal
marcó tensiones casi al límite con el resto de
poderes públicos.
III. ALGUNOS CASOS RELEVANTES DU-
RANTE EL PERIODO 2004-2007
Durante este periodo se ha visto un Tribu­
nal Constitucional más activista liderados por
los magistrados Landa Arroyo y Eto Cruz, ha­
biendo establecido un conjunto de disposicio­
nes normativas a través de su jurispruden­
cia. Identificamos las siguientes como las más
relevantes:
- Nuevos criterios de procedibilidad de las
demandas de amparo que versen sobre
materia pensionaria (Exp. Nº 01417-2005-
PA/TC).
- Introduce la figura procesal del amicus cu-
riae (Exp. N° 03081-2007-PA/TC).
- Introduce la figura del partícipe: nuevo “su­
jeto procesal” (Exps. Nºs 00025-2005-PI/
TC y 00026-2005-PI/TC).
- Ampliación de los supuestos de proceden­
cia del Recurso de Agravio Constitucional
(Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC).
- Supuestos de procedencia del ampa­
ro contra amparo (Exp. Nº 04853-2004-
PA/TC).
- Creación del amparo electoral
Nº 05854-2005-PA/TC).
7 Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f. j. 38.
24
- Nuevo tipo de proceso competencial por
menoscabo de atribuciones constituciona­
les (Exp. N° 00005-2005-PCC/TC).
En muchos de estos casos, la polémica al­
canzó la cresta de la ola en razón de que el
Tribunal no solo interpretaba supuestas omi­
siones hechas “a propósito por el legislador”,
tal como lo ha afirmado en su jurisprudencia,
sino inclusive en sentido contrario a lo pres­
crito por el constituyente como lo hemos he­
cho notar adelante, con lo cual pues su propia
competencia estaba en tela de juicio. Es muy
sonada la fuerte tensión que enfrentó con el
Congreso con ocasión del amparo electoral,
por ejemplo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha lo­
grado imponer en ese y en otros casos, su in­
terpretación, sobre todo en la medida en que
la intensidad de su intervención en el proceso
y la creación de nuevas reglas fueron menos
frecuentes en los años siguientes hasta que,
nuevamente, ha vuelto a la carga.
IV. OTRA VEZ CON LA AUTONOMÍA PRO-
CESAL
Tres años más tarde, en concreto durante el
año 2010, el Tribunal Constitucional primero
dicta una sentencia (Exp. Nº 00004-2009-PA/
TC) creando el “recurso de apelación por sal­
to a favor de la ejecución de una sentencia del
Tribunal Constitucional”, el cual convalidaría
con la publicación de las Resoluciones Admi­
nistrativas Nºs 028-2011-P/TC y 036-2011-P/
TC. Con ellas el Tribunal Constitucional incor­
pora a su Reglamento Normativo disposicio­
nes específicas para la tramitación de este
nuevo recurso jurisprudencial, y se vuelve a
encender la polémica. Ciertamente en el año
2011, en el famoso caso Chiquitoy, el Tribunal
decide aplicar una regla creada también nue­
vamente en su Reglamento Normativo, publi­
cada en el diario oficial El Peruano el 22 de
marzo de 2011, que incorpora el artículo 10-A
a aquel, y en el que, entre otras cosas, esta­
(Exp. blece que el Presidente del Tribunal Constitu­
cional tiene el voto decisorio en los casos que

se produzca empate en la vo­
tación de causas vistas por el
Pleno: “ [E]l Tribunal Consti-
tucional en su activis-
- Voto decisorio
mo extremo (…) pone
en cuestión sus propios
Artículo 10-A.- El Presi­
dente del Tribunal Consti­
límites.
” que contado el doble voto
tucional cuenta con el voto
decisorio para las causas que son compe­
tencia especial del Pleno en la que se pro­
duzca un empate de ponencias. Cuando
por alguna circunstancia el Presidente del
Tribunal Constitucional no pudiese interve­
nir para la resolución del caso, el voto de­
cisorio recae en el Vicepresidente del Tri­
bunal Constitucional. En caso este último
no pudiese intervenir en la resolución del
caso, el voto decisorio seguirá la regla de
antigüedad, empezando del magistrado
más antiguo al menos antiguo hasta en­
contrar la mayoría necesaria para la reso­
lución del caso.
Como se puede observar las causas de com­
petencia especial del Pleno son los procesos
orgánicos y no solo los procesos de tutela es­
peciales. Materialmente, este dispositivo rela­
tiviza la exigencia de los 5 votos conformes,
pues bastaría que hubiera un empate de vo­
tos para que el del presidente se cuente por
doble. Es decir, si en una demanda de incons­
titucionalidad tenemos 3 votos a favor de la
inconstitucionalidad y 3 en contra, si el presi­
dente vota a favor se computa por doble, con
lo cual serían los 5 votos exigidos, vaciándose
de fundamentación la regla de la presunción
de constitucionalidad de las leyes.
V. LA CARNECITA DEL AÑO 2013
Durante el último año, uno de los temas polé­
micos que ha enfrentado el Tribunal Constitu­
cional ha sido la resolución emitida sobre los
bonos agrarios, la cual fue impulsada a cau­
sa de una solicitud de persona no legitima­
da para actuar conforme al artículo 109 del
Código Procesal Constitucional. Pero lo más
grave, el Tribunal aplicó el famoso artículo
10-A del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional, es decir, el voto decisorio del
Presidente.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
En efecto, en los bonos agra­
rios el tema es sumamente
grave no solo porque hubo 3
votos a favor y 3 votos con
distintas posiciones, sino
del presidente resultan ser 4
votos conformes. Con esos 4
votos, el Tribunal ha entendido que se pue­
de dictar una sentencia o una resolución
que sin ser sentencia termina siéndolo, en
un proceso de inconstitucionalidad, cosa
que nosotros consideramos una clara infrac­
ción constitucional pasible de un juicio polí­
tico, conforme a los artículos 99 y 100 de la
Constitución.
En ese sentido, el aludido artículo 10-A debe
ser expulsado del ordenamiento jurídico por
ser ilegal e inconstitucional. Y la resolución
no siendo una sentencia no es vinculante, y
si es una sentencia aunque no se quiera de­
cirlo tampoco tiene ninguna fuerza ejecutable
en razón de que no se cumple con los 5 votos
conformes.
Finalmente, y casi como regalo de navidad, el
Tribunal Constitucional dictó la sentencia en
el proceso competencial entre el Poder Eje­
cutivo y el Poder Judicial sobre la homologa­
ción de los sueldos de los jueces y fiscales
(Exp. Nº 00002-2013-PCC/TC). En este caso,
el Alto Tribunal se pronunció declarando fun­
dada la demanda planteada por el Poder Eje­
cutivo, pero convalidando la írrita Resolución
Administrativa Nº 235-2012-CE-PJ emitida
por el Poder Judicial que conminaba al
Ministerio de Economía los fondos para dicho
proceso.
En ese sentido, la decisión del Tribunal
Constitucional de convalidar una tendencio­
sa resolución administrativa del Poder Judi­
cial por la que se pretendía disponer un au­
mento de sueldos en montos que ascienden
a los 87 millones de soles al año, era a to­
das luces un acto que quiebra el reparto fun­
cional de los poderes del Estado, y por tanto
inconstitucional.
Lamentablemente, el Tribunal Constitucional
en su activismo extremo nuevamente pone
25
E SPECIAL
en cuestión sus propios límites: Una senten­
cia inejecutable y además confusa, basada en
supuestos acuerdos entre las partes que nun­
ca llegaron a formalizarse, y que inversamen­
te para su procedencia requerirían del enten­
dimiento expreso de los poderes Ejecutivo y
Judicial que nunca se materializo, afectando
de esta manera la titularidad del gobierno en
materia presupuestal.
Pero en lo que resulta más interesante proce­
salmente hablando, es que esta sentencia del
TC también fue emitida sin el rigor que exige la
Ley Orgánica del propio Tribunal Constitucio­
nal, es decir, con los 5 votos conformes.
Fuera del voto del magistrado Urviola, uno
de los 5 votos, concretamente el del magis­
trado Eto propone una vacatio, es decir, un
plazo ampliado para la aprobación de una
ley que precise los conceptos remunerati­
vos. Con esta decisión en posición distinta,
no hay 5 votos conformes, por lo tanto, no
hay sentencia.
VI. UN NUEVO TRIBUNAL CONSTITUCIO-
NAL PARA EL AÑO 2014
Decisiones como las glosadas ponen en tela
de juicio la importancia del Tribunal Constitu­
cional, por eso desde hace buen tiempo ve­
nimos reclamando una política de contención
(sefl restraint), que evite la quiebra de reglas
impuestas legítimamente por el constituyente
y el legislador por mor de su libertad de confi­
guración normativa.
Ciertamente si la Constitución estatuye un
modelo de control en el cual se establecen
8 CARPIZO, Jorge. Ob. cit., p. 69.
26
“esferas de cierre” en donde el Tribunal Cons­
titucional no tiene competencia o si la tiene
debe agotar los medios para que el titular de
la legislación le dote de las normas necesarias
para el cumplimiento de sus fines, la posibili­
dad que este llegue a avocarse a dichas esfe­
ras pasa por una reforma constitucional y no
por una interpretación por más elástica que le
permita el sistema, pues como dice el propio
Häberle, a quien siguen muchos de los actua­
les magistrados y asesores del Tribunal, la in­
terpretación de la Constitución no debe llegar
a una identidad con el legislador (mucho me­
nos con el constituyente).
Sin lugar a dudas, en estos casos hay un tufi­
llo a infalibilidad, cosa que disentimos porque
en una democracia constitucional en verdad
el congreso no es el dueño del derecho, pero
tampoco lo son los jueces constitucionales,
quienes con doble razón, deben guardar fide­
lidad a la Constitución (les guste o no), porque
a pesar de que ya pasó un siglo desde la apa­
rición de la justicia constitucional, qué duda
cabe que su poder está en ser guardián de la
Constitución y no en asumirse constituyente ni
legislador. Más todavía, si tenemos en el Perú
un Código Procesal Constitucional que no tie­
ne ni siquiera diez años de vigencia y se han
creado reglas procesales en algunos casos en
sentido contrario a sus mandatos.
Por estas consideraciones reiteramos nuestro
pedido de autocontención para un nuevo Tri­
bunal Constitucional, porque, como diría Car­
pizo8, un poder ilimitado, se trate de la natura­
leza que sea y sin importar quién sea, siempre
es peligroso.
 ESPECIAL
ESPECIAL

Instituciones incorporadas a partir

de la autonomía procesal del Tribunal
Constitucional
Katherine ONOFRE ENERO*

En virtud de su autonomía procesal, nuestro Tribunal Constitucional ha esta-

tuido, a través de su jurisprudencia, un conjunto de reglas procesales en aras

RESUMEN
de cumplir con los fines que la Constitución le encomienda. Precisamente a
reseñar la creación de estas instituciones procesales se aboca la autora del
presente artículo, siendo enfática en señalar que la labor reguladora del Co-
legiado será subsidiaria, esto es, únicamente cabe ante vacío o deficiencia
de las reglas establecidas por el legislador.

INTRODUCCIÓN de no dejar de administrar justicia, el Tribunal

En el artículo IX del Título Preliminar del Có­
digo Procesal Constitucional se prevé que el
juez constitucional puede recurrir a los códi­
gos procesales afines ante el vacío o deficien­
cia de la ley procesal constitucional, siempre
que no contradigan los fines de los procesos
constitucionales y los ayuden a su mejor de­
sarrollo. Ello está relacionado con el mandato
constitucional previsto en el artículo 139, inci­
so 8 de la Constitución que obliga a todos los
jueces, incluido el Tribunal Constitucional, a no
dejar de administrar justicia por vacío o defi­
ciencia de la ley.
En tal sentido, cuando la aplicación de la ley
procesal afín contradice o vulnera los fines de
los procesos constitucionales y ante el deber
Constitucional se ve obligado a la formulación
de criterios y reglas procesales, es ahí don­
de surge la autonomía procesal como aquella
capacidad de actuación del órgano colegiado
frente a las limitaciones propias de las normas
procesales.
Asimismo, en el tercer párrafo del artículo
III del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional1 se confiere al juez constitucio­
nal la facultad de prescindir de las formalida­
des procesales que le impiden la realización
de la finalidad de los procesos constituciona­
les. Por lo tanto, también se le puede reco­
nocer la autonomía para establecer determi­
nadas reglas procesales con la finalidad de
garantizar la supremacía constitucional y la vi­
gencia de los derechos fundamentales.

* Abogada egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en Maestría de Derecho Constitucional
y Derechos Humanos de la misma casa de estudios. Fiscal Adjunta Provincial Penal de la Tercera Fiscalía Provincial Penal
de Lima Norte.
1 En el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional se establece la obligación del juez constitucional
de adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 27
E SPECIAL
Es por ello, que el Tribunal Constitucional en
su jurisprudencia ha invocado la autonomía
procesal para incorporar nuevas figuras pro­
cesales o para establecer determinadas re­
glas procesales; sin embargo, tal autonomía
no puede ser ejercida por el Tribunal Constitu­
cional de manera arbitraria, sino que su ejerci­
cio tiene límites establecidos por la doctrina y
por el propio órgano colegiado.
En las líneas siguientes, analizaremos la au­
tonomía procesal del Tribunal Constitucional
y su aplicación a través de su jurisprudencia.
I. LA AUTONOMÍA PROCESAL DEL TRI-
BUNAL CONSTITUCIONAL
1. Noción general
En la Constitución Política del Perú se reco­
noce la autonomía del Tribunal Constitucional,
tanto es así que en su artículo 201 se señala
expresamente que:
“El Tribunal Constitucional es el órgano de
control de la Constitución. Es autónomo e
independiente”.
Sobre dicha autonomía, el mismo Tribunal
se ha pronunciado en la STC Exp. Nº 10340-
2006-AA/TC2, fundamento jurídico 2, al seña­
lar lo siguiente:
“Tal autonomía como es evidente, está re­
ferida a la potestad constitucional del Tri­
bunal para definir su gobierno y la gestión
jurisdiccional –autonomía administrativo
jurisdiccional– así como a la autonomía en
su relación con los poderes del Estado y
los órganos constitucionales –autonomía
funcional– y a su facultad para llenar los
vacíos y deficiencias legislativas procesa­
les –autonomía procesal–”.
Al respecto, César Landa Arroyo3 señala que
en el Perú el Tribunal Constitucional a tra­
vés de su jurisprudencia y su Reglamento
2 Sentencia emitida el 26 de abril de 2007 y publicada el 10 de octubre de 2007.
3 LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En: FERRER MC GREGOR, Eduardo y
otros. Aspectos del Derecho Procesal Constitucional. Idemsa, abril, 2009, p. 64.
4 Ibídem, p. 73.
5 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El Tribunal Constitucional y la configuración de su Derecho Procesal”. En: Justicia Constitu-
cional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 4, Palestra, Lima, julio-diciembre de 2006, p. 18.
28
Normativo ha venido incorporando el principio
de autonomía procesal, el que le ha permitido
en no pocas ocasiones hacer dúctil el derecho
y los procesos constitucionales, a fin de alcan­
zar los fines constitucionales de estos, la de­
fensa de la primacía de la Constitución y la tu­
tela de los derechos fundamentales.
Entonces, la autonomía procesal le confiere
al Tribunal Constitucional un importante gra­
do de libertad y responsabilidad al momento
de definir su derecho procesal, permitiéndole
desarrollar principios con pretensión de gene­
ralidad a través de la doctrina jurisprudencial
y los precedentes vinculantes, de modo que
puedan ser aplicados a casos similares pos­
teriores4. En esa misma línea, el autor Jorge
León Vásquez señala que la autonomía pro­
cesal, en sentido estricto, actúa luego de que
el Tribunal Constitucional constata la imposi­
bilidad de cubrir un vacío jurídico procesal vía
interpretación o vía integración del Derecho5.
Por lo tanto, la autonomía procesal surge como
una necesidad inexorable del Tribunal Constitu­
cional que le permite elaborar o crear sus pro­
pias reglas procesales cuando existen vacíos o
lagunas de la ley, que no pueden ser cubiertas
ni aun recurriendo a otros códigos procesales
afines; obviamente, todo ello orientado a no de­
jar de resolver el caso concreto y guiado por el
cabal cumplimiento los fines esenciales de los
procesos constitucionales: garantizar la prima­
cía de la Constitución y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales, conforme se pre­
vé en el artículo II del Título Preliminar del Códi­
go Procesal Constitucional.
2. Límites de la autonomía procesal del
Tribunal Constitucional
El Perú se caracteriza por ser un Estado Cons­
titucional y Democrático, por lo que no existen
poderes absolutos. Es por ello, que la autono­
mía procesal del Tribunal Constitucional tiene

límites que buscan evitar que el Tribunal Cons­
titucional incurra en la invasión de competen­
cias o esfera de atribuciones de otros poderes
públicos u órganos constitucionales del Es­
tado. A continuación señalaremos los límites
más importantes:
a) El principio de división del poder.- La auto­
nomía procesal del Tribunal Constitucional
no supone una invasión a la competencia
legislativa del Congreso de la República,
puesto que sigue conservando su facul­
tad para dictar leyes; además, el legislador
puede recoger el criterio de las reglas pro­
cesales establecido por el Tribunal Cons­
titucional en virtud de su autonomía o, en
todo caso, optar por una fórmula legal dis­
tinta, siempre que esta sea compatible con
la Constitución.
b) El principio de prohibición de la arbitrarie­
dad.- El Tribunal Constitucional solo pue­
de establecer reglas procesales que sean
acordes a los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, debiendo motivar ade­
cuadamente sus resoluciones.
c) El principio de seguridad jurídica.- El Tri­
bunal Constitucional tiene que garantizar
que las reglas procesales que establezca
tengan cierto grado de permanencia en el
tiempo, toda vez que su frecuente modifi­
cación o sustitución ocasionarían inseguri­
dad jurídica, ya que el ciudadano no pue­
de saber cuál ha ser la actuación del poder
en la aplicación del Derecho; por lo que, se
busca otorgar predictibilidad y certeza jurí­
dicas a la ciudadanía.
d) Los derechos fundamentales.- El Tribunal
Constitucional debe garantizar que la crea­
ción de las reglas procesales no signifique
desprotección del contenido esencial de
los derechos fundamentales, más aún si la
protección de los mismos constituye la fi­
nalidad de los procesos constitucionales.
e) Los principios de razonabilidad y proporcio­
nalidad.- Se exige al Tribunal Constitucio­
nal que antes de perfeccionar su Derecho
6 LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 93.
7 Resolución emitida el 8 de agosto de 2005 y publicada el 10 de agosto de 2005.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
Procesal tenga en cuenta tres aspectos:
i) Si la aplicación de la autonomía procesal
es idónea para conseguir el fin constitucio­
nal; ii) Si existe una auténtica necesidad de
aplicar dicha autonomía; y, c) Si el grado
de libertad que asume el Tribunal Consti­
tucional en la configuración de su derecho
procesal, es proporcional con los fines que
se persigue alcanzar6.
Sobre los límites de la autonomía procesal,
el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en la RTC Exp. Nº 00020-2005-PI/TC7, funda­
mentos jurídicos 2 y 3, en la cual se señaló lo
siguiente:
“2. (…) El Tribunal Constitucional, como Máxi­
mo Intérprete de la Constitución y órgano
supremo de control de la constitucionali­
dad, es titular de una autonomía procesal
para desarrollar y complementar la regu­
lación procesal constitucional a través de
la jurisprudencia, en el marco de los prin­
cipios generales del Derecho Constitucio­
nal material y de los fines de los procesos
constitucionales.
3. Que, sin embargo, esta atribución está su­
jeta a tres límites:
- Primero, la regulación constitucional y
legal en donde se han establecido los
principios fundamentales del proceso
constitucional, en este caso el artículo
200 de la Constitución, el Código Pro­
cesal Constitucional y la Ley Orgáni­
ca del Tribunal Constitucional, puesto
que la complementación a la cual pue­
de avocarse el Tribunal no supone una
ampliación de sus competencias.
- Segundo, se realiza con base en el
uso del Derecho Constitucional mate­
rial, pero no de manera absoluta; es el
caso, por ejemplo, de las lagunas exis­
tentes en las prescripciones procesa­
les legales que se detectan y cubren
mediante la interpretación que realiza
el Tribunal, en el cumplimiento de las
funciones que le están encomendadas
29
E SPECIAL
por la Constitución, empleando para
ello determinadas instituciones proce­
sales –como la del litisconsorte facul­
tativo a la que se recurre en la presen­
te resolución–. El espectro es bastante
amplio, por ejemplo respecto a plazos,
emplazamientos, notificaciones, cita­
ciones, posibilidad de modificación,
retirada, acumulación y separación
de demandas, admisibilidad de de­
mandas subsidiarias y condicionales,
derecho por pobre, procedimiento de
determinación de costas, capacidad
procesal, consecuencias de la muer­
te del demandante, retroacción de las
actuaciones y demás situaciones que,
no habiendo sido previstas por el le­
gislador, podrían ser el indicio claro de
la intención del mismo de dejar ciertas
cuestiones para que el Tribunal mismo
las regule a través de su praxis juris­
prudencial, bajo la forma de principios
y reglas como parte de un pronuncia­
miento judicial en un caso concreto.
No obstante, esta aplicación analógica
no debe entenderse como una mera
translación mecánica de instituciones.
- Tercero, debe reconocer el lugar que
ocupa el Derecho Procesal Constitu­
cional dentro del ámbito del Derecho
Procesal general, afirmándose la na­
turaleza del Tribunal Constitucional
como órgano jurisdiccional, sin que
ello suponga negar las singularida­
des de la jurisdicción constitucional y
los principios materiales que la infor­
man; lo contrario comportaría el riesgo
de someterse a un positivismo jurídico
procesal basado en la ley”.
En esta misma línea, en la RTC Exps. Nº 00025-
2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC8 acumula­
dos f. j. 21, el Tribunal Constitucional señaló:
“Que, esta configuración del proceso a
través de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional no constituye, empero una
8 Resolución emitida el 28 de octubre de 2005 y publicada el 2 de febrero de 2006.
9 LANDA ARROYO, César. Ob. cit., pp. 90-94.
30
potestad libre sino sujeta a límites, con­
forme ya se estableció en la resolución de
fecha 8 de agosto de 2005 (Expediente
Nº 0020-2005-PI/TC) dentro de los que
debe destacarse la observación de la re­
gulación procesal constitucional vigente”.
Al respecto, el autor César Landa Arroyo9 re­
conoce dos clases de límites: formales y ma­
teriales, los primeros están constituidos por
la Constitución y las leyes, los tratados inter­
nacionales; así como, la vigencia efectiva de
los derechos fundamentales y la primacía de
la Constitución; en cambio, los segundos es­
tán referidos al principio de subsidiariedad,
principios de razonabilidad y proporcionali­
dad, así como el principio de interdicción de la
arbitrariedad.
Es evidente pues, que la autonomía procesal
del Supremo Intérprete de la Constitución no
significa autarquía, sino que debe ser ejercida
dentro de determinados límites, en virtud de la
interdicción de la arbitrariedad.
3. La aplicación de la autonomía procesal
en las sentencias del Tribunal Consti-
tucional
La aplicación de la autonomía procesal del Tri­
bunal Constitucional se ve reflejado en su ju­
risprudencia, ya sea en forma tácita o expresa,
para incorporar nuevas figuras procesales ta­
les como la del partícipe, el litisconsorte facul­
tativo, la reconversión de un proceso constitu­
cional en otro; o para establecer determinados
criterios procesales como las reglas procesa­
les para la procedencia de las demandas de
amparo en materia pensionaria y para el am­
paro contra amparo. A continuación enume­
raremos las resoluciones más importantes al
respecto.
3.1. Sobre la procedencia del recurso de
agravio constitucional a favor del
precedente
Una de las primeras resoluciones del Tribunal
Constitucional, donde se invoca la autonomía

procesal, es la STC Exp. Nº 04853-2004-
PA/TC10, mediante la cual se introduce la pro­
cedencia del recurso de agravio constitucional
contra las sentencias estimatorias de segundo
grado que vulneren un precedente vinculante.
En tal oportunidad, el referido órgano colegia­
do sostuvo lo siguiente:
“22. La defensa de los derechos funda­
mentales así como del orden jurídico cons­
titucional que corresponde en última ins­
tancia al Tribunal Constitucional, requiere
de mecanismos procesales efectivos para
que este actúe oportunamente en los pro­
cesos constitucionales. La autonomía pro­
cesal de que se ha venido dotando este
Colegiado a través de su propia jurispru­
dencia (Cfr. entre otros: Exps. Nºs 00045-
2004-AI/TC, 00025-2005-AI/TC, auto de
admisibilidad), refleja la necesidad de con­
solidar una serie de instrumentos y meca­
nismos procesales que permitan una ma­
yor protección de los derechos a través de
los procesos constitucionales. A este res­
pecto, conviene ahora analizar si un nue­
vo proceso de amparo es un medio efecti­
vo para controlar la posibilidad de violación
del orden jurídico constitucional que se
haya producido a consecuencia de una de­
cisión estimatoria de segundo grado, dic­
tada en abierto desacato a un precedente
constitucional vinculante expresado en los
términos del artículo VII del Código Proce­
sal Constitucional”.
En dicha sentencia se precisa como reglas
aplicables para la procedencia del recurso de
agravio tratándose de una sentencia estima­
toria de segundo grado que vulnera un prece­
dente constitucional vinculante, las siguientes:
a) Regla procesal: El órgano judicial corres­
pondiente deberá admitir de manera ex­
cepcional, vía recurso del agravio consti­
tucional, la revisión por parte del Tribunal
Constitucional de una decisión estimatoria
de segundo grado cuando se pueda ale­
gar, de manera irrefutable, que tal decisión
10 Sentencia emitida el 19 de abril de 2007 y publicada el 22 de mayo de 2007.
11 Sentencia emitida el 11 de febrero de 2009 y publicada el 5 de mayo de 2009.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
ha sido dictada sin tomar en cuenta un pre­
cedente constitucional emitido por el órga­
no colegiado en el marco de las compe­
tencias que establecen el artículo VII del
Código Procesal Constitucional.
b) Regla sustancial: El recurso de agravio a
favor del precedente tiene como finalidad
restablecer la violación del orden jurídico
constitucional producido a consecuencia
de una sentencia estimatoria de segundo
grado en el trámite de un proceso consti­
tucional. El recurso puede ser interpues­
to por la parte interesada o por un tercero
afectado directamente y que no haya parti­
cipado del proceso, sea por no haber sido
emplazado o porque, tras solicitar su incor­
poración haya sido denegada por el órga­
no judicial respectivo. (Fundamento jurídi­
co 40 que ha sido elevado a precedente
vinculante)
Sin embargo, mediante la STC Exp. Nº 03908-
2007-AA/TC11 se resolvió dejar sin efecto el
precedente establecido en el fundamento 40
de la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, que es­
tableció las reglas vinculantes del recurso de
agravio constitucional a favor del precedente,
señalándose, entre otras, como reglas proce­
sales las siguientes:
a) El auto que concede el recurso de agravio
constitucional a favor del precedente que
se encuentre en trámite será revocado y
declarado improcedente y se ordenará la
devolución de lo actuado al juzgado o sala
de origen para la ejecución de la sentencia
estimatoria de segundo grado.
b) El cómputo del plazo de prescripción para
interponer una demanda de amparo con­
tra una resolución estimatoria de segundo
grado que supuestamente contraviene un
precedente vinculante se computa a par­
tir de la fecha de notificación de la resolu­
ción que revoca la concesión del recurso
de agravio constitucional interpuesto a fa­
vor del precedente.
31
E SPECIAL

No obstante ello, en dicha Preliminar del Código Proce­

sentencia existe un voto sin­
gular de los magistrados “ [M]ediante la au-
tonomía procesal, el
sal Constitucional, sino que
rechazamos el cambio abrup­
Landa Arroyo y Beaumont Tribunal Constitucional to, más aún si se debe garan­
Callirgos, que a continuación busca el perfecciona- tizar la permanencia de las re­
transcribimos: miento de su Derecho glas procesales establecidas
- Establecer que para cues­
tionar una sentencia esti­
Procesal.
” y la expectativa creada en los
ciudadanos.
matoria que viola un precedente constitu­ 3.2. Sobre la procedencia de las demandas
cional se debe recurrir a un nuevo proceso de amparo en materia pensionaria
constitucional resulta violatorio del princi­ El Tribunal Constitucional también invoca la
pio de economía procesal e incurre en un autonomía procesal en la STC Exp. Nº 01417-
formalismo desproporcionado en detrimen­ 2005-AA/TC12, mediante la cual se establecen
to de quien se ve afectado por una senten­ criterios de procedencia de las demandas de
cia estimatoria que viola la Constitución a amparo en materia pensionaria.
través de un precedente constitucional. Se
permite pues la violación de la supremacía Al respecto, en el fundamento jurídico 37 de la
jurídica de la Constitución y de la interpre­ citada sentencia se delimita los lineamientos
tación suprema del Tribunal Constitucional jurídicos que permitirán ubicar las pretensio­
(f. j.12). nes que por pertenecer al contenido esencial
del derecho fundamental a la pensión o estar
- El fundamento jurídico 40 del precedente directamente relacionadas a él, merecen pro­
constitucional de la STC Exp. Nº 04853- tección a través del proceso de amparo. Tales
2004-PA/TC se estableció, siempre a partir lineamientos son elevados a la categoría de
de la interpretación de la Constitución, en precedente vinculante, es así que en el fallo se
un contexto en el cual muchas resolucio­ señala lo siguiente:
nes de amparo y medidas cautelares dicta­
“4. Declarar que los criterios de procedi­
das en el seno de este proceso, a pesar de
bilidad de las demandas de amparo que
ser estimatorias resultaban siendo violato­
versen sobre materia pensionaria, previs­
rias de los valores materiales que la Cons­ tos en el fundamento 37 supra, constituyen
titución consagra expresa o tácitamente. precedente vinculante inmediato, de con­
Sobre todo, debido a la inconstitucional e formidad con el artículo VII del Título Preli­
ilegal obtención de resoluciones de ampa­ minar del Código Procesal Constitucional;
ro y medidas cautelares favorables a algu­ motivo por el cual, a partir del día siguiente
nas empresas dedicadas a la explotación de la publicación de la presente sentencia
de juegos de casino y máquinas tragamo­ en el diario oficial El Peruano, toda deman­
nedas (f. j.13). da de amparo que sea presentada o que
Es evidente entonces, que en este caso con­ se encuentre en trámite y cuya pretensión
creto, el cambio de precedente vinculante no verse sobre el contenido constitucional
afecta la seguridad jurídica, toda vez que los directamente protegido por el derecho fun­
damental a la pensión, debe ser declarada
recursos de agravio constitucional interpues­
improcedente.
tos y concedidos al amparo del fundamento 40
de la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC serán 5. Declarar que las reglas procesales de
declarados improcedentes. No nos oponemos aplicación a las demandas de amparo que
a la capacidad de variar un precedente vincu­ a la fecha de publicación de esta senten­
lante establecido en el artículo VII del Título cia se encuentren en trámite, previstas

12 Sentencia emitida el 8 de julio de 2005 y publicada el 12 de julio de 2005.

32

en los fundamentos 54 a 58 supra, re­
sultan vinculantes tanto para los Jueces
que conocen los procesos de amparo,
como para los jueces que resulten com­
petentes para conocer las demandas
contencioso-administrativas”.
El órgano colegiado sustenta el cambio de
precedente vinculante invocando la autono­
mía procesal en los fundamentos jurídicos 47
y 48 de la citada sentencia, los que a continua­
ción transcribimos:
“47. En tal sentido, este Tribunal advierte
que los criterios jurídicos contenidos en el
Fundamento 37 supra para determinar la
procedencia de demandas de amparo en
materia pensionaria, a partir de la deter­
minación del contenido esencial del dere­
cho fundamental a la pensión, reconocido
en el artículo 11 de la Constitución, consti­
tuyen precedente vinculante, de conformi­
dad con lo dispuesto en el artículo VII del
Título Preliminar del CPConst.
48. Por lo demás, dicho cambio de prece­
dente se encuentra amparado por el prin­
cipio de autonomía procesal que informa a
las funciones de valoración, ordenación y
pacificación de este Tribunal, conforme al
cual, dentro del marco normativo de las re­
glas procesales que le resultan aplicables,
este goza de un margen razonable de fle­
xibilidad en su aplicación, de manera que
toda formalidad resulta finalmente supedi­
tada a la finalidad de los procesos constitu­
cionales: la efectividad del principio de su­
premacía de la Constitución y la vigencia
de los derechos fundamentales (artículo II
del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional).
(…)
En efecto, mediante su autonomía proce­
sal el Tribunal Constitucional puede esta­
blecer reglas que tengan una pretensión
de generalidad y que puedan aplicarse
posteriormente a casos similares, siem­
pre que estas reglas tengan como finalidad
13 Sentencia emitida el 23 de octubre de 2006 y publicada el 20 de agosto de 2007.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
perfeccionar el proceso constitucional, y se
encuentren limitadas por el principio de se­
paración de poderes, la ya mencionada vi­
gencia efectiva de los derechos fundamen­
tales y los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”.
Es evidente pues, que la facultad de aplicar,
interpretar y establecer reglas, con base en el
principio de autonomía procesal, está supedi­
tada a la finalidad de los procesos constitucio­
nales y limitadas por el principio de separación
de poderes, vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, así como los principios de ra­
zonabilidad y proporcionalidad.
3.3. Reconversión de un proceso constitu-
cional en otro
El Tribunal Constitucional en la STC Exp.
Nº 07873-2006-PC/TC13, fundamento jurídico
9, introduce la figura procesal de la reconver­
sión de un proceso constitucional en otro, es­
tableciendo determinados requisitos para re­
conducir a una vía procedimental más acorde
con la petición del recurrente y dejar de lado
el proceso inicial, los cuales señalamos a
continuación:
- Que el juez de ambos procesos tengan las
mismas competencias funcionales.
- Que se mantenga la pretensión originaria
de la parte demandante.
- Que existan elementos suficientes para
determinar la legitimidad para obrar activa
y para poder resolverse sobre el fondo del
asunto.
- Que se estén cumpliendo los fines del pro­
ceso constitucional.
- Que sea de extrema urgencia la necesidad
de pronunciarse sobre el mismo.
- Que exista predictibilidad en el fallo a
pronunciarse.
En este caso, el Tribunal Constitucional hace
mención expresa que dicha reconversión res­
ponde al ejercicio de su autonomía procesal al
33
E SPECIAL
señalar en los fundamentos jurídicos 6 y 7 de
la sentencia en mención lo siguiente:
“6. (...) este Colegiado se dispone a con­
vertir en amparo, la presente demanda de
cumplimiento y resolver inmediatamente el
caso concreto. La urgencia de la protec­
ción para el recurrente obliga a resolver el
caso inmediatamente.
Este Colegiado considera importante,
como parte de su autonomía procesal,
aceptar la posibilidad de esta reconver­
sión, pues esta es la única forma en que
se podrán proteger ‘adecuadamente’ dere­
chos de las personas.
(…)
7. Este Tribunal ha señalado que el Dere­
cho Procesal Constitucional debe ser con­
siderado como un Derecho Constitucio­
nal concretizado (entre otros, STC Exp.
Nº 04903-2005-PHC/TC), y sus institutos
deben ser relativizados, en pos de la pro­
tección de los derechos constitucionales y
la primacía de la Norma Fundamental. Ello
también se encuentra de la mano con la
autonomía procesal constitucional”.
Al respecto, cabe resaltar el voto en mino­
ría del magistrado Vergara Gotelli, en la STC
Exp. Nº 03674-2007-PA/TC14, fundamento jurí­
dico 4, mediante el cual se señala que se con­
sidera importante, como parte de su autono­
mía procesal “aceptar la posibilidad de esta
reconversión, pues esta es la única forma en
que se podrán proteger adecuadamente dere­
chos de las personas”; además agrega, que
el término de autonomía procesal “no puede
ser utilizado para crear caos en el proceso de
manera que se generen nuevas reglas pro­
cesales que lo desnaturalicen, puesto que el
proceso se rige por reglas que deben ser cum­
plidas, garantizando así el derecho de toda
persona al debido proceso y a la tutela proce­
sal efectiva con incidencia en todos los otros
derechos fundamentales, afirmar lo contrario
14 Sentencia emitida el 14 de abril de 2009 y publicada el 31 de agosto de 2009.
15 Sentencia emitida el 11 de mayo de 2007 y publicada el 11 de setiembre de 2007, f. j. 3.
16 Sentencia emitida el 13 de mayo de 2010 y publicada el 26 de mayo de 2010.
34
sería colocar el concepto de autonomía pro­
cesal como sinónimo de desorden, rompiendo
el proceso (cualquiera sea este), que es sinó­
nimo de orden en una sociedad civilizada que
busca la solución de conflictos y el retorno de
la paz social”.
Además, resulta importante señalar que el Tri­
bunal Constitucional en la STC Exp. Nº 05328-
2006-PHC/TC15 admitió la posibilidad de con­
vertir un proceso de hábeas corpus en uno de
amparo, sustentando la urgencia de restituir
los derechos reclamados, la correlativa nece­
sidad de que el proceso se resuelva de forma
oportuna y efectiva; y, lo inoficioso que resul­
taría rehacer un procedimiento cuando existen
suficientes elementos para merituar su legiti­
midad, adicionalmente invocó el principio iura
novit curia.
Posteriormente, en la STC Exp. Nº 05761-
2009-PHC/TC16, fundamento jurídico, el órga­
no colegiado estableció reglas para la conver­
sión de un proceso de hábeas corpus en uno
de amparo, señalando lo siguiente:
- La conversión no es obligatoria para los
jueces constitucionales de primera instan­
cia, mas si para los de segunda y última
instancia.
- La conversión deberá observar que el pla­
zo de prescripción de la demanda no haya
vencido.
- La conversión deberá verificar la legitimi­
dad para obrar del demandante, máxime si
se tiene en cuenta que la legitimidad para
obrar en ambos procesos son sustancial­
mente distintos.
- La conversión en ningún caso se podrá va­
riar el petitorio ni la fundamentación fáctica
de la demanda.
- Ha de existir riesgo de irreparabilidad del
derecho.
- La conversión deberá preservar el derecho
de defensa del demandado.

Entonces, por la autonomía procesal del Tri­
bunal Constitucional se crea la figura de la re­
conversión de un proceso en otro, tal como
se reconoce en la STC Exp. Nº 01126-2011-
PHC/TC17 f. j. 9, al señalar “que es pertinente
recordar que ante situaciones en las que se ad­
vierta la falta de conexidad con la libertad, no
solamente cabe la improcedencia de la deman­
da o su anulación a fin de que sea tramitada
desde un principio como proceso de amparo.
Es posible también que el Tribunal Constitu­
cional reconvierta el proceso de hábeas cor­
pus en uno de amparo, a fin de resolver el con­
flicto constitucional. Al respecto, se señala que
el Colegiado en uso de su autonomía procesal
ha previsto reglas para la reconversión de pro­
cesos de hábeas corpus a procesos de ampa­
ro (STC Exp. Nº 00571-2009-PHC/TC, funda­
mento 27), en tal sentencia se determinan los
principios y límites para la reconversión de los
procesos constitucionales”.
3.4. Incorporación de la figura del litiscon-
sorte facultativo
En la RTC Exp. Nº 00020-2005-PI/TC18, el Tri­
bunal Constitucional admitió la solicitud plan­
teada por treinta y un Congresistas para ser
incorporados como litisconsortes facultativos
en el proceso de inconstitucionalidad inicia­
do por la Presidencia del Consejo de Ministros
contra una Ordenanza del Gobierno Regional
de Cusco, invocando la autonomía procesal al
constatar que en el Código Procesal Consti­
tucional no se establece la institución del litis­
consorte en el proceso de inconstitucional, al
señalar expresamente que:
“2. (…) El Tribunal Constitucional, como
Máximo Intérprete de la Constitución y ór­
gano supremo de control de la constitucio­
nalidad, es titular de una autonomía pro­
cesal para desarrollar y complementar la
regulación procesal constitucional a través
de la jurisprudencia, en el marco de los
principios generales del Derecho Constitu­
cional material y de los fines de los proce­
sos constitucionales.
17 Sentencia emitida el 11 de setiembre de 2012 y publicada el 24 de setiembre de 2012.
18 Resolución emitida el 8 de agosto de 2005 y publicada el 10 de agosto de 2005.
19 Resolución emitida el 1 de junio de 2009.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
(…)
4. (…) en el caso del proceso de inconstitu­
cionalidad, por la necesidad de adaptarlo a
los requerimientos materiales que lo inspi­
ran y justifican, pues tal como ha señalado
este Colegiado ‘el proceso de inconstitu­
cionalidad, si bien es de naturaleza abs­
tracta, tiene una doble dimensión: objeti­
va y subjetiva’. En reconocimiento de ello,
se debe ejercer un control de constitucio­
nalidad acorde con los valores y principios
consagrados por la Constitución Política;
es decir, que este no se reduce a un nuevo
examen de la ley, sino que se orienta a ha­
cer respetar la unidad o núcleo constitucio­
nal, que comprende la tutela objetiva de la
Constitución y la tutela subjetiva de los de­
rechos fundamentales.
Sobre la base de esta comprensión del pro­
ceso de inconstitucionalidad, este Tribunal
Constitucional declara con efectos genera­
les que, si bien el Código Procesal Cons­
titucional no ha regulado expresamente la
institución del litisconsorte facultativo en el
proceso abstracto de inconstitucionalidad
de la leyes, en el marco de su autonomía
procesal, y sujetándose a los límites desa­
rrollados en el fundamento 3 de la presen­
te Resolución, es competente para cubrir
las lagunas de la legislación procesal en lo
concerniente a la admisibilidad de deman­
das subsidiarias.
5. Que, dado el carácter númerus clausus
con el que se ha efectuado el tratamiento
de la legitimación activa en el proceso de
inconstitucionalidad de las leyes, el Tribu­
nal Constitucional considera que solo pue­
den actuar en la calidad de litisconsortes
facultativos los órganos y sujetos a los que
se refiere el artículo 203 de la Constitución
Política del Estado, y dentro de las carac­
terísticas y limitaciones propias de un pro­
ceso objetivo como este”.
Sin embargo, dicho criterio no fue mantenido
en la RTC Exp. Nº 00004-2008-PI/TC19, en la
35
E SPECIAL
cual por mayoría se declaró improcedente la
solicitud presentada por el Alcalde de la Mu­
nicipalidad del Centro Poblado de Chacay­
bamba, distrito de Monobamba, provincia de
Jauja, departamento de Junín, para ser con­
siderado litisconsorte necesario en el proceso
de inconstitucionalidad, interpuesto por el 1%
de ciudadanos de la Provincia de Jauja con­
tra las Ordenanzas Municipales emitidas por
la Municipalidad Provincial de Jauja, susten­
tándose lo siguiente:
“2. Que sobre el particular en la resolu­
ción del 28 de octubre de 2005, STC Exp.
Nº 00025-2005-PI/TC, este Colegiado ha
sostenido que tanto la institución del litis­
consorcio como la del tercero (artículo 92
y ss. Código Procesal Civil) han de ser ex­
cluidas debido a que el presupuesto de su
intervención es que el sujeto a ser incorpo­
rado detente un derecho subjetivo o inte­
rés que pudiera verse afectado con la sen­
tencia. Es precisamente este elemento el
que descarta la posibilidad de aplicar estas
instituciones dado que el presupuesto de la
incorporación al proceso de inconstitucio­
nalidad de otros sujetos, distintos al emisor
de la norma impugnada, es totalmente di­
ferente. En el proceso de inconstitucionali­
dad no se discuten principalmente intere­
ses subjetivos de las partes sino el interés
objetivo de garantizar la supremacía jurídi­
ca de la Constitución, lo que se plasma por
ejemplo en lo dispuesto en el artículo 106
del Código Procesal Constitucional que se­
ñala: ‘(a)dmitida la demanda, y en atención
al interés público de la pretensión discuti­
da, el Tribunal Constitucional impulsará el
proceso de oficio con prescindencia de la
actividad o interés de las partes. El proce­
so solo termina por sentencia’.
3. Que lo antes expuesto no implica negar
la posibilidad que determinadas personas
puedan aportar alguna tesis interpretativa
que coadyuve en la solución de la contro­
versia constitucional por parte del Tribunal
Constitucional. Sin embargo, su participa­
ción o no participación, el grado de tal par­
ticipación y en qué parte del procedimien­
to pueda intervenir, entre otros aspectos,
36
debe ser determinado por este órgano
constitucional conforme a las circunstan­
cias específicas del respectivo proceso de
inconstitucionalidad y teniendo en conside­
ración la relevancia que pudiera tener la in­
tervención en el proceso constitucional”.
Al respecto, cabe resaltar el voto en minoría
del magistrado Landa Arroyo, quien considera
que se debe incorporar al Centro Poblado en
el proceso de inconstitucionalidad en calidad
de partícipe por los siguientes fundamentos:
- Teniendo presente el carácter de númerus
clausus con el que la Constitución ha de­
terminado, en su artículo 203, la legitimi­
dad activa en el proceso de inconstitucio­
nalidad, y que, los Centros Poblados no
han sido incorporados en dicha enumera­
ción taxativa; así como que el recurrente
no ha emitido las normas objeto de con­
trol constitucional, se concluye que el Cen­
tro Poblado de Chacaybamba no ostenta,
para efectos del presente proceso, legitimi­
dad activa así como tampoco pasiva, por lo
que no cabría admitirlo como litisconsorte
(f. j. 3).
- Sin embargo, este Tribunal en ejercicio de
su autonomía procesal y estimando que
una concepción pluralista de la Constitu­
ción trae consigo “la apertura del proce­
so constitucional a la pluralidad de ‘partí­
cipes’ en la interpretación del texto” y que,
en ese sentido, tal apertura “optimiza un
enriquecimiento de los puntos de vista que
el Tribunal Constitucional, en cuanto Su­
premo Intérprete de la Constitución, ha de
considerar para examinar un proceso de
inconstitucionalidad”. Tal propósito “se rea­
liza en especial cuando se incorporan al
proceso (…) sujetos que, debido a las fun­
ciones que la Constitución les ha conferi­
do, detentan una especial cualificación en
la materia objeto de interpretación consti­
tucional”. La razón de su intervención es
la de “aportar una tesis interpretativa en la
controversia constitucional que contribuya
al procedimiento interpretativo” (f. j. 4).
- Tal es el caso de los Centros Poblados,
constitucionalmente reconocidos como

parte del nivel local de gobierno (artículo
189, Constitución) y cuya existencia con­
tribuye con el proceso de descentraliza­
ción, concebida esta como forma básica
de organización democrática y política per­
manente y obligatoria de Estado, que tie­
ne por objeto el desarrollo integral del país
(artículo 188, Constitución). Por lo tanto,
atendiendo al particular rol otorgado a es­
tas instituciones por la Norma Fundamen­
tal y estimando que las normas cuestio­
nadas en el proceso están referidas a la
creación y facultades delegadas a esta or­
ganización local, resulta procedente admi­
tirla como partícipe (f. j. 5).
- No obstante, cabe precisar que si bien
en el escrito presentado, el Centro Pobla­
do de Chacaybamaba solicita su interven­
ción estimando que el resultado del proce­
so podría afectarlo, no debe omitirse que el
proceso de inconstitucionalidad a pesar de
su naturaleza abstracta tiene una doble di­
mensión: objetiva y subjetiva (f. j. 6).
3.5. Incorporación de la figura del partícipe
A través de la RTC Exps. Nºs 00025-2005-
PI/TC y 000026-2005-PI/TC20, el Tribunal
Constitucional incorporó al Consejo Nacional
de la Magistratura y a la Academia de la Ma­
gistratura como partícipes en el proceso de
inconstitucionalidad iniciado por el Colegio de
Abogados de Arequipa y el Colegio de Abo­
gados del Cono Norte de Lima contra la Ley
Orgánica del Consejo Nacional de la Magis­
tratura. Para ello, se invoca el principio de au­
tonomía procesal, luego de descartar la apli­
cación analógica del Código Procesal Civil,
señalando que la apertura del proceso cons­
titucional a una pluralidad de intérpretes de la
Constitución optimiza un enriquecimiento de
los puntos de vista que el órgano colegiado, en
cuanto Supremo Intérprete de la Constitución,
ha de considerar para examinar el proceso.
A continuación resaltamos los aspectos
más importantes de la sentencia materia de
análisis:
20 Resolución emitida el 28 de octubre de 2005 y publicada el 2 de febrero de 2006.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
- Según la autonomía procesal, el Tribunal
Constitución detenta en la resolución de
cada caso concreto la potestad de esta­
blecer, a través de su jurisprudencia, nor­
mas que regulen el proceso constitucio­
nal, a través del precedente vinculante del
artículo VII del Código Procesal Constitu­
cional en aquellos aspectos donde la re­
gulación procesal constitucional presenta
vacíos normativos o donde ella debe ser
perfeccionada o adecuada a los fines del
proceso constitucional. La norma así es­
tablecida está orientada a resolver el con­
creto problema –vacío o imperfección de
norma– que el caso ha planteado y, sin
embargo, lo trascenderá y será susceptible
de aplicación ulterior debido a que se in­
corpora, desde entonces, en la regulación
procesal constitucional vigente (f. j. 19).
- Que en aplicación del principio de autono­
mía procesal, este Tribunal incorpora en la
presente resolución la figura del “partícipe”
en el proceso de inconstitucionalidad, en
cuanto sujeto procesal del mismo (f. j. 22).
- La Constitución debe ser interpretada des­
de una concepción pluralista, la cual debe
proyectar sus consecuencias en el dere­
cho procesal constitucional. Una conse­
cuencia de ello es la apertura del proceso
constitucional a la pluralidad de “partíci­
pes” en la interpretación del texto constitu­
cional (f. j. 23).
- La apertura del proceso constitucional a
una pluralidad de intérpretes de la Cons­
titución optimiza un enriquecimiento de los
puntos de vista que el Tribunal Constitu­
cional, en cuanto Supremo Intérprete de la
Constitución, ha de considerar para exa­
minar un proceso de inconstitucionalidad
(f. j. 23).
- El enriquecimiento del procedimiento de in­
terpretación constitucional que ha de efec­
tuar el Tribunal Constitucional, en cuanto
Intérprete Supremo de la Constitución, se
realiza en especial cuando se incorporan
37
E SPECIAL

al proceso de inconstitucio­ presente proceso de inconsti­

nalidad sujetos que, debi­
do a las funciones que la
“
La autonomía pro-
cesal … admite límites
tucionalidad en cuanto sujetos
procesales con la calidad de
Constitución les ha confe­ en su ejercicio, entre “partícipes” (f. j. 23).
rido, detentan una especial ellos, la obligación de
Asimismo, en la RTC Exp.
cualificación en la mate­ expresar las razones
Nº 00033-2005-PI/TC21, el Su­
ria objeto de interpretación que justifican la nece- premo Intérprete de la Cons­
constitucional. No se tra­ sidad de recurrir a ella titución, señaló que para dar
ta, así, de terceros con in­ en el marco de un caso cumplimiento a sus fines cons­
terés, sino, por así decirlo,
de sujetos “partícipes” en
concreto.
” titucionales, el partícipe de­
berá ser notificado de la de­
el proceso de inconstitucio­ manda y de la contestación,
nalidad. La justificación de su intervención teniendo la posibilidad solamente de presen­
en este proceso no es la defensa de de­ tar informe escrito e intervenir en la vista de la
recho o interés alguno, cuando más bien, causa, “siendo la razón y propósito de su inter­
aportar una tesis interpretativa en la con­ vención en la vista de la causa el momento es­
troversia constitucional que contribuya al telar y trascendental de su actuación”.
procedimiento interpretativo (f. j. 23).
En esa misma línea, el Tribunal Constitucio­
- Tal es el caso, en el proceso de autos, del nal en la RTC Exp. Nº 00006-2009-PI/TC22,
Consejo Nacional de la Magistratura. Se señala que en aplicación del principio de au­
trata de un órgano constitucional cuya fun­ tonomía procesal, este Tribunal considera
ción es el nombramiento de magistrados que el partícipe debe ser notificado con la de­
(artículo 150, Constitución). La disposición manda y/o con la contestación, pudiendo pre­
impugnada en cuanto a su constitucionali­ sentar informe escrito así como intervenir en
dad constituye justamente una norma de la vista de la causa para sustentar el infor­
la Ley Orgánica de dicho órgano constitu­ me oral, si es que así lo estimara convenien­
cional y, concretamente, la que concierne te bajo la perspectiva de un “diálogo constitu­
a los requisitos que ha de considerar para cional, democrático, plural y abierto”, pues la
examinar la postulación al cargo de magis­ razón y el propósito de su intervención es en­
trado y ulterior nombramiento (f. j. 23). riquecer el proceso interpretativo en la con­
troversia. Por esta razón, su intervención no
- En la misma condición se tiene a la Aca­ debe ocasionar el entorpecimiento del pro­
demia de la Magistratura que, de confor­ cedimiento y de las actuaciones procesales
midad con la Constitución, tiene como ordenadas por el Tribunal Constitucional en
función la “formación y capacitación de su condición de director del proceso. En ese
jueces y fiscales” (artículo 151, Constitu­ sentido, el plazo para presentar un informe
ción). Es el órgano encargado de la exten­ escrito, el que no debe sustanciarse como
sión del curso que, de conformidad con la contestación de la demanda pues ello no se
disposición cuestionada, constituye requi­ condice con el propósito de la intervención en
sito para la postulación a la magistratura el proceso, se determinará en atención a las
(f. j. 23). circunstancias de cada caso.
- En consecuencia, tanto el Consejo Nacio­ Resulta conveniente destacar la RTC Exp.
nal de la Magistratura como la Academia Nº 00013-2012-PI/TC23, donde también se re­
de la Magistratura han de incorporarse al conoce la figura de los terceros con interés

21 Resolución emitida el 13 de febrero de 2006 (f. j. 3).

22 Resolución emitida el 5 de mayo de 2009 (f. j. 2).
23 Resolución emitida el 20 de marzo de 2013.

38

que permite incorporar en la condición de
tales a sujetos que pudieran aportar senti­
dos interpretativos relevantes sobre la nor­
ma impugnada, y la diferencia con los par­
tícipes es que estos debido a las funciones
que la Constitución les ha conferido, deten­
tan una especial cualificación en la materia
objeto de interpretación constitucional. A con­
tinuación destacamos los fundamentos más
relevantes:
- La figura del partícipe debe diferenciarse
de los terceros con interés, figura contem­
plada en el Código Procesal Civil aplicable
analógicamente al Código Procesal Cons­
titucional (artículo IX del Título Preliminar),
que permite incorporar en la condición de
tales a sujetos que pudieran aportar senti­
dos interpretativos relevantes sobre la nor­
ma impugnada (f. j. 3).
- Es importante considerar la dimensión
subjetiva del proceso de inconstitucionali­
dad, establecida en la STC Exp. Nº 00002-
2005-PI/TC: “En mérito a la dimensión
subjetiva, el Tribunal Constitucional pue­
de valorar la constitucionalidad de los ac­
tos concretos realizados al amparo de la
norma legal impugnada, lo cual definitiva­
mente no supone la resolución del proble­
ma en un caso concreto; sino otorgarle un
canon valorativo constitucional-función de
valoración, para la resolución del presen­
te proceso de inconstitucionalidad”. Según
ello, en este proceso no solo ha de garan­
tizarse la primacía de la Constitución sino
también los derechos concretos colectivos
de personas que tienen relación estrecha
en la resolución de la controversia, como
es la constitucionalidad o no de una deter­
minada disposición impugnada (f. j. 4).
- En el caso concreto, la entidad que solicita
la intervención como partícipe en el presen­
te proceso no puede ser considerada una
institución que, de acuerdo con las funcio­
nes otorgadas por la Constitución, deten­
te una especial cualificación en la materia
objeto de interpretación constitucional que,
24 Sentencia emitida el 4 de setiembre de 2009 y publicada el 28 de setiembre de 2009 (f. j. 24).
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
según la RTC Exps. Nºs 0025-2005-PI/TC
y 0026-2005-PI/TC, es conditio sine qua
non para reconocerse la calidad de partí­
cipe de un sujeto. Sin embargo, queda la
posibilidad de que a través de una reinter­
pretación del pedido realizado por la aso­
ciación, pueda reconducirse a su reconoci­
miento como tercero (f. j. 5).
- El órgano colegiado establece como requi­
sito procesal que cuando una entidad pri­
vada se apersone a un proceso de incons­
titucionalidad para ser admitida como
tercero, debe acreditar de manera feha­
ciente lo siguiente:
• Que cuenta con personería jurídica.
• Que su objeto social tiene relación di­
recta con la pretensión de la demanda
planteada.
• Que existe un alto grado de represen­
tatividad social de la entidad (f. j. 6).
3.6. Doctrina jurisprudencial sobre la re-
presión de actos lesivos homogéneos
El Tribunal Constitucional en la STC Exp.
Nº 05287-2008-PA/TC24, procedió a estable­
cer una doctrina jurisprudencial sobre la insti­
tución de la represión de actos lesivos homo­
géneos que ha sido recogida en el artículo 60
del Código Procesal Constitucional, así como
procedió a fijar determinadas reglas sustanti­
vas y procesales.
Sin embargo, en dicha sentencia se invoca ex­
presamente el principio de autonomía procesal
para señalar que tales reglas deben ser exten­
didas a otros procesos constitucionales de tute­
la de derechos fundamentales, por condecirse
plenamente con su naturaleza y fines (artículo
1 del Código Procesal Constitucional). Tanto es
así, que se señala expresamente que:
“En el caso del proceso de hábeas data,
el uso de esta institución puede llevarse
a cabo en función al artículo 65 del mis­
mo Código, de acuerdo al cual las normas
sobre el proceso de amparo pueden ser
39
E SPECIAL
aplicadas al proceso de hábeas data. En
el caso del proceso de hábeas corpus, su
aplicación es acorde con la misma finali­
dad que comparte con el proceso de am­
paro, cual es la defensa de derechos fun­
damentales a través de un proceso rápido
y efectivo. Asimismo, existe una sentencia
en la que el Tribunal ha admitido esta posi­
bilidad (STC Exp. Nº 04909-2007-PA/TC).
Una situación diferente se presenta en el
caso del proceso de cumplimiento, en el
que se busca hacer frente a una omisión
de la Administración respecto a una norma
legal o un acto administrativo. Dado que el
acto reclamado en estos procesos consis­
te en una omisión, la sentencia estimatoria
solo se verá cumplida si se revierte la omi­
sión identificada. En este sentido, mientras
dure la omisión no se presenta un acto le­
sivo homogéneo sino que se incumple lo
decidido en la sentencia, situación frente
a la cual corresponde aplicar las medidas
coercitivas destinadas al cumplimiento de
lo decidido.
Un supuesto diferente se presenta en los
casos en que el acto administrativo o la
norma legal establecen un mandato que
debe ser cumplido de forma periódica, por
ejemplo, cada quince días o cada mes. En
estos casos, si luego del fallo se cumple
con el pago de lo ordenado por un acto ad­
ministrativo o una ley, pero con posteriori­
dad se vuelve a presentar la omisión, se
estaría frente a un incumplimiento que ha
vuelto a reiterarse y que es contrario a lo
decidido por el juez. Este supuesto pue­
de presentarse tanto en los amparos fren­
te a omisiones como en los procesos de
cumplimiento.
Por lo tanto, la institución de la represión
de los actos lesivos homogéneos puede
ser aplicada en todos los procesos cons­
titucionales de tutela de derechos fun­
damentales y en el proceso de cumpli­
miento. En el caso de las omisiones, su
procedencia dependerá del contenido del
25 Sentencia emitida el 7 de diciembre de 2009 y publicada el 11 de diciembre de 2009.
40
mandato ordenado en una norma legal o
acto administrativo”.
3.7. Incorporación de la figura del amicus
curiae
El Supremo Intérprete de la Constitución en el
Exp. Nº 00009-2008-PI/TC25, reconoce la in­
tervención en el proceso de inconstituciona­
lidad de la figura procesal del amicus curiae,
cuya distinción radica en la relevancia de sus
aportes técnicos o científicos sobre determina­
das materias relacionadas con la controversia
en un proceso constitucional. Al respecto, el
órgano colegiado sostuvo lo siguiente:
“3. El Derecho Procesal Constitucional en­
tendido como Derecho constitucional con­
cretizado ‘opera en beneficio de la inter­
pretación de la Constitución en cada uno
de los procesos constitucionales que el
juez y el Tribunal Constitucional conocen
con motivo de responder a una concre­
ta controversia constitucional planteada.
(…) esta concretización de la Constitución
en cada controversia constitucional, impo­
ne correlativamente que la hermenéutica
de la norma procesal constitucional deba
efectuarse conforme a una interpretación
específicamente constitucional de las nor­
mas procesales constitucionales, una in­
terpretación del Código Procesal Consti­
tucional desde la Constitución. Se trata,
en definitiva, de una interpretación teleo­
lógica de la norma procesal constitucio­
nal orientada a la concretización y opti­
mización de los mencionados principios
constitucionales materiales’ (RTC Exps.
Nºs 00025-2005-AITC y 00026-2005-AI/
TC, f. j.15).
4. Reflejo de esta concepción de la Cons­
titución y de su Derecho Procesal Cons­
titucional es el hecho de que el Tribunal
Constitucional haya reconocido a partir
de su autonomía procesal (vía reglamen­
taria o vía jurisprudencia) figuras proce­
sales como el amicus curiae y el partíci­
pe. El primero tiene relevancia por sus

aportes técnicos o científicos sobre deter­
minadas materias relacionadas con la con­
troversia en un proceso constitucional; el
segundo aporta más bien una tesis inter­
pretativa propia de la Constitución y de la
ley objeto de control. No es pues un ‘inte­
rés subjetivo’ el que los fundamenta, sino
más bien un interés objetivo que es, en el
primer caso, proveer de elementos técni­
cos o científicos para la mejor resolución
de una controversia constitucional, y en el
segundo proponer un punto de vista inter­
pretativo que enriquezca la interpretación
constitucional.
5. La intervención de estos sujetos proce­
sales atípicos no es privativa del proceso
de control abstracto de constitucionalidad,
sino también de los demás procesos cons­
titucionales. Si bien cualquier persona o
institución puede solicitar, a través de es­
tas figuras procesales, su intervención en
un proceso constitucional, es únicamente
al Tribunal Constitucional a quien le corres­
ponde determinar la pertinencia y necesi­
dad de tales solicitudes, pudiendo inclusive
en algunos casos, solicitarlos de oficio. En
el caso específico del amicus curiae, el ar­
tículo 13-A del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional establece: ‘[e]l Ple­
no o las Salas pueden solicitar los informes
que estimen necesarios a los órganos de
Gobierno y de la Administración y reque­
rir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo
al artículo 119 del Código Procesal Consti­
tucional; así como solicitar información del
(los) amicus curiae (amici curiarum), si fue­
ra el caso, que permita esclarecer aspec­
tos especializados que puedan surgir del
estudio de los actuados’”.
3.8. Nueva regla procesal para el amparo
contra el amparo
En la STC Exp. Nº 04650-2007-PA/TC26, fun­
damento jurídico 5, el órgano colegiado es­
tableció un nuevo precedente vinculante res­
pecto al amparo en materia laboral, al señalar
26 Sentencia emitida el 25 de noviembre de 2009 y publicada el 30 de junio de 2010.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
que una demanda de amparo presentada con­
tra una sentencia judicial emitida en otro pro­
ceso de amparo, que ordena la reposición de
un trabajador en su centro de labores, deberá
ser declarada improcedente si a la presenta­
ción de la demanda no se ha cumplido con la
sentencia emitida en el primer proceso de am­
paro. Es evidente que se ha creado una nueva
causal de improcedencia al amparo de la au­
tonomía procesal.
CONCLUSIONES
La autonomía procesal constituye una potes­
tad del Tribunal Constitucional que admite lí­
mites en su ejercicio, entre ellos, la obligación
de expresar las razones que justifican la nece­
sidad de recurrir a ella en el marco de un caso
concreto, de ese modo el órgano colegiado
puede expresar los valores y principios cons­
titucionales que orientan y legitiman su labor.
Uno de los fundamentos que sustenta dicha
autonomía procesal es el principio constitu­
cional de no dejar de administrar justicia por
vacío o deficiencia de la ley consagrado en el
artículo 139 inciso 8) de la Constitución, de­
biendo entenderse que el vacío o deficiencia
no solo está referido a la legislación sustan­
tiva aplicable al caso, sino también a las le­
yes procesales. Entonces, tenemos que dicho
dispositivo constitucional habilitaría al Tribunal
Constitucional para que a través de la interpre­
tación e integración jurídica pueda establecer
subsidiariamente reglas procesales.
Entonces, mediante la autonomía procesal, el
Tribunal Constitucional busca el perfecciona­
miento de su Derecho Procesal, sin embargo a
fin de evitar que constituya un poder peligroso
en manos del Supremo Intérprete de la Cons­
titución deben respetarse los límites impues­
tos, lo cual coadyuvara a que no existan de­
cisiones arbitrarias. Si bien es cierto, que en
algunos casos se debe sacrificar las formas
procesales, esto no significa que de manera
inmotivada se atropelle formas procesales que
garantizan derechos fundamentales.
41
 ESPECIAL
ESPECIAL

El acogimiento del “estado de cosas

inconstitucional” por el
Tribunal Constitucional peruano*
José Rodolfo NAUPARI WONG**

La incorporación del estado de cosas inconstitucional, de origen colombia-

no, en la jurisprudencia constitucional de nuestro país constituye un hito en

RESUMEN
la defensa de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales frente a
la insuficiente actuación de los poderes públicos. Al respecto, si bien el autor
estima de positiva la adopción de esta institución procesal, considera nece-
sario que se precisen quiénes están facultados para declararlo y se establez-
can plazos específicos para corregir la situación inconstitucional.

INTRODUCCIÓN Derecho, el juez se convierte en un intérprete

El paso de un Estado de Derecho en el que
primaba el principio de legalidad y la Consti­
tución era vista simplemente como una decla­
ración política sin ningún valor normativo, ha­
cia un Estado Constitucional y Democrático de
Derecho caracterizado por el hecho de que la
Constitución se erige como la norma suprema
con consecuente valor normativo y exigibilidad
directa, así como por el hecho de que los dere­
chos fundamentales se convierten en el fin úl­
timo y fundamento de la existencia de los es­
tados, tiene un impacto directo en la actividad
de los jueces, fundamentalmente en los jueces
constitucionales.
Efectivamente, el juez –ordinario, y más aún
constitucional– no es más la “boca que pro­
nuncia la palabra de la ley”, ni el funciona­
rio público que aplica de manera automáti­
ca las normas jurídicas. Con la instauración
del Estado Constitucional y Democrático de
de la ley que tendrá que adecuar el contenido
y los sentidos normativos de las disposicio­
nes a cada caso concreto. Y es precisamen­
te aquello lo que le permite al juez conocer a
través de la realidad de las normas jurídicas,
esto es, cuando ellas cobran vida en la reali­
zación de las conductas –comisivas u omisi­
vas de las personas y autoridades–, las defi­
ciencias que tienen las normas, y en virtud de
que el juez no puede dejar de resolver por va­
cío o deficiencia de la ley, muchas veces este
se convierte en un “legislador positivo”, sien­
do que aquellas reglas se aplicarán para to­
dos los supuestos similares a aquel en virtud
del cual se creó una regla, se innovó el orde­
namiento jurídico.
El Derecho Procesal Constitucional y las nor­
mas que lo regulan en un determinado ordena­
miento jurídico, no podría encontrarse ajeno al
problema de la insuficiencia o “incompletitud”

* El presente artículo fue originalmente publicado en “Compendio de instituciones procesales creadas por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derechos
Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

42
 ESPECIAL

–si cabe el término– de su regulación y, a cosas inconstitucional; estimamos pertinen­

nuestro juicio, una muestra clara de ello lo
constituye el surgimiento de la figura demoni­
zada “estado de cosas inconstitucional”.
Cierto es que dicha figura no constituye –como
lo fue en su momento la figura del recurso de
agravio constitucional a favor del precedente,
por ejemplo– una creación propia del Tribunal
Constitucional peruano; sin embargo, nadie
duda de su importancia y utilidad, más allá de
que hasta el momento no haya sido empleada
con frecuencia.
Por tal motivo, en las siguientes líneas procu­
raremos analizar cómo fue concebida y cuál
ha sido su evolución en su país de origen;
cómo fue recogida y entendida en nuestro país
y, finalmente, si es que la misma ha sido re­
conocida expresa o tácitamente en el Código
Procesal Constitucional, toda vez que, como
veremos más adelante, su incorporación juris­
prudencial en el Perú fue anterior al referido
código. En otras palabras, procuraremos res­
ponder a las preguntas: ¿qué es?, ¿cuáles son
sus fundamentos o por qué se creó?, ¿cuáles
son sus elementos? y ¿cuándo procede?
Con la finalidad de absolver dichas interrogan­
tes, trataremos de recurrir y reproducir parcial­
mente la jurisprudencia pertinente, de forma
que las respuestas sean extraídas directamen­
te de la fuente originaria y, finalmente, formular
nuestros comentarios sobre el particular.
I. SUS ORÍGENES Y DESARROLLO EN
LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
Antes de iniciar con el desarrollo de los oríge­
nes, fundamentos y elementos del estado de
te esbozar una primera aproximación o defi­
nición de la referida figura. Por tal motivo, nos
remitimos a Luis Carlos Alzate Ríos, que sobre
el particular menciona lo siguiente:
“El estado de cosas inconstitucional es
un conjunto de hechos, acciones u omi­
siones que dan como resultado una viola­
ción masiva de los derechos fundamenta­
les. Estos hechos pueden emanar de una
autoridad pública específica que vulne­
ra de manera constante los derechos fun­
damentales, o de un problema estructural
que no solo compromete una autoridad en
particular sino que incluye consigo la or­
ganización y funcionamiento del Estado, y
que por tanto se puede calificar como una
política pública”1 2.
Con relación a la definición citada en el párra­
fo anterior, ya podemos advertir –ello con car­
go de corroborarlo o matizarlo al analizar el
desarrollo jurisprudencial, casuístico de la fi­
gura– que el estado de cosas inconstitucional
cuenta con algunos rasgos característicos: (i)
no basta que el acto lesivo se concretice en un
solo acto, sino que se requiere para su confi­
guración de un conjunto de hechos, acciones
u omisiones; (ii) se requiere la afectación de
derechos fundamentales de un número consi­
derable de personas; y (iii) su declaración se
produce ante una vulneración constante de
derechos fundamentales por parte de la auto­
ridad o por una deficiencia o inactividad de po­
líticas públicas que resulta lesiva de derechos
fundamentales.
Ya respecto al objeto específico del presen­
te capítulo, resulta oportuno recordar que la

1 ALZATE RÍOS, Luis Carlos. “El estado de cosas inconstitucional”. En: Revista Internauta de Práctica Jurídica. Nº 13,
Universitat de València, Valencia, 2004. Disponible en: <www.ripj.com/art_icos/art_icos/num13/art.13/13EL%20ESTA-
DO%20DE%20COSAS%20INCONSTITUCIONAL%20REVISTA%20UV.mht>. Consultado el 1 de octubre de 2009.
2 Definición similar, aunque más amplia con relación a aquellos hechos, actos u omisiones pasibles de ser declarados como
estados de cosas inconstitucionales, propone Román Duque Corredor, que sostiene que:
“En efecto, por este concepto de ‘estado de cosas inconstitucional’, se entiende fundamentalmente la repetida omisión y ac-
ción generalizada de los poderes públicos, respecto de la falta de protección de las libertades y derechos fundamentales de
las personas y de la garantía de la independencia y de la no intromisión de los poderes. Y que supone el desconocimiento
sistemático de principios básicos como el de la supremacía de la Constitución, el de la separación de poderes, el de la invio-
labilidad de los derechos humanos y el de la autonomía y especialidad de los jueces y del reparto del orden jurisdiccional”.
DUQUE CORREDOR, Román. “Estado de Derecho y justicia: Desviaciones y manipulaciones. El Estado de cosas incons-
titucional”. En: Provincia. Número especial, Universidad de los Andes, Mérida, 2006, p. 343. Disponible en: <redalyc.uae-
mex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=55509817>. Consultado el 1 de octubre de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 43
 E SPECIAL
figura del “estado de cosas inconstitucional”,
no es una creación jurisprudencial peruana,
sino más bien una importación de una crea­
ción jurisprudencial realizada por la Corte
Constitucional de Colombia.
Así las cosas, tenemos que la primera opor­
tunidad en la cual la Corte Constitucional de
Colombia declaró una determinada situación o
hecho como un estado de cosas inconstitucio­
nal, fue en la SU 559/97, sentencia en la cual
se evaluaba respecto al derecho a la seguri­
dad social de los maestros.
En la referida sentencia, la Corte Constitu­
cional de Colombia estableció la justificación
del estado de cosas inconstitucional. Así lo ha
entendido la Corporación Jurídica Yira Cas­
tro, que haciendo referencia y reproduciendo
parcialmente la sentencia antes mencionada,
sostiene que:
“La justificación esgrimida para emitir por
primera vez un fallo general de tal natura­
leza, se fundamentó en el deber de colabo­
ración armoniosa entre los organismos de
los diferentes poderes públicos, en la con­
veniencia de prevenir el uso excesivo de la
acción de tutela y en la obligación de res­
tablecimiento del orden fundamental que­
brantado con la actuación u omisión de
funcionarios públicos.
(1) La Corte Constitucional tiene el deber
de colaborar de manera armónica con los
restantes órganos del estado para la rea­
lización de sus fines (CP artículo 113).
Del mismo modo que debe comunicarse
a la autoridad competente la noticia re­
lativa a la comisión de un delito, no se
ve por qué deba omitirse la notificación
de que un determinado estado de co­
sas resulta violatorio de la Constitución
Política.
3 CORPORACIÓN JURÍDICA YIRA CASTRO. Estado de cosas inconstitucional. Desplazamiento forzado. ¿Y ahora qué?
Bogotá D.C., mayo de 2009, pp. 10-11.
4 VARGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés. “La garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y labor del juez
constitucional colombiano en sede de acción de tutela: El llamado –Estado de Cosas Inconstitucional–”. En: Estudios Cons-
titucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1, Nº 1, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003,
p. 214.
44
(2) El deber de colaboración se torna im­
perativo si el remedio administrativo opor­
tuno puede evitar la excesiva utilización de
la acción de tutela. Los recursos con que
cuenta la administración de justicia son es­
casos. Si instar al cumplimiento diligente
de las obligaciones constitucionales que
pesan sobre una determinada autoridad
contribuye a reducir el número de causas
constitucionales, que de otro modo inexo­
rablemente se presentarían, dicha acción
se erige también en medio legítimo a tra­
vés del cual la Corte realiza su función de
guardianía de la integridad de la Constitu­
ción y de la efectividad de sus mandatos”3
(énfasis agregado).
Similar percepción respecto de los fundamen­
tos o sustentos del estado de cosas inconstitu­
cional parece haber tenido Clara Inés Vargas
Hernández, quien afirma lo siguiente:
“Como fundamento del ‘estado de cosas
inconstitucional’, la Corte se apoyó en el
artículo 113 de la Carta Política que con­
sagra el deber de colaboración armónica
entre las diversas ramas del poder públi­
co, en el sentido de que era obligación
de esa corporación notificarle a las de­
más autoridades públicas la existencia
de una situación de hechos que vulnera­
ba la Constitución. Como segunda justi­
ficación el juez constitucional apeló a un
argumento de carácter económico en el
sentido de que resultaba menos costoso
para el presupuesto de la rama judicial
hacer pronunciamientos que abarcasen
múltiples situaciones semejantes que es­
perar a que cada ciudadano impetrase la
correspondiente acción de tutela”4.
Si quisiéramos sintetizar los fundamentos del
estado de cosas inconstitucional y aventu­
rarnos a formular preliminarmente el susten­
to para el acogimiento de dicha figura en el

ordenamiento jurídico-constitucional perua­
no, diríamos que aquellos –entiéndase, los
argumentos para la adopción de una deter­
minada situación, hecho o acto como un es­
tado de cosas inconstitucional– serían los si­
guientes: (i) principio de economía procesal y
(ii) principio de corrección funcional, entendi­
do este último bajo la consideración de que el
ejercicio de las competencias y atribuciones
conferidas constitucionalmente a determina­
dos órganos y poderes públicos tiene una fi­
nalidad central: fomentar el respeto y adecua­
do ejercicio de los derechos fundamentales,
de forma tal que se pueda lograr su optimi­
zación. Y es que no debemos perder de vista
que los derechos fundamentales, en un Esta­
do Constitucional y Democrático de Derecho,
no solamente se erigen como derechos sub­
jetivos cuyo respeto puede ser directamente
exigible en sede jurisdiccional, sino que son
también principios jurídicos que rigen la ac­
tuación de los órganos del Estado y que, por
lo tanto, estos se encuentran obligados a am­
pliar y concretizar en la mayor medida de lo
posible sus alcances.
Hasta aquí en lo relativo a la justificación origi­
naria del surgimiento del estado de cosas in­
constitucional. Pero cabría preguntarnos, ¿la
Corte Constitucional de Colombia ha profundi­
zado o disgregado dichos fundamentos princi­
pales a los que hemos aludido en los párrafos
anteriores? La respuesta a dicha interrogante
es afirmativa.
En efecto, conjuntamente con las condicio­
nes de reclusión y la materia pensionaria, el
desplazamiento forzado también ha sido un
hecho que ha conducido a la Corte Consti­
tucional de Colombia a declararlo como un
estado de cosas inconstitucional. Precisa­
mente, ha sido un caso relativo con el despla­
zamiento forzado y los derechos fundamenta­
les de las poblaciones desplazadas, lo que le
ha permitido al referido órgano profundizar en
cuanto a los argumentos o fundamentos de la
figura, los cuales a su vez pueden ser consi­
derados como causales de procedibilidad de
su declaratoria:
5 CORPORACIÓN JURÍDICA YIRA CASTRO. Ob. cit., p. 8. Con relación a la Sentencia T-0025 del 2004.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
“Los elementos justificantes de la procebi­
lidad del ECI son: ‘(i) la vulneración masiva
y generalizada de varios derechos consti­
tucionales que afecta a un número signifi­
cativo de personas; (ii) la prolongada omi­
sión de las autoridades en el cumplimiento
de sus obligaciones para garantizar los
derechos; (ii) la adopción de prácticas in­
constitucionales, como la incorporación de
la acción de tutela como parte del proce­
dimiento para garantizar el derecho con­
culcado; (iii) la no expedición de medidas
legislativas, administrativas o presupues­
tales necesarias para evitar la vulnera­
ción de los derechos; (iv) la existencia de
un problema social cuya solución compro­
mete la intervención de varias entidades,
requiere la adopción de un conjunto com­
plejo y coordinado de acciones y exige un
nivel de recursos que demanda un esfuer­
zo presupuestal adicional importante; (v) si
todas las personas afectadas por el mis­
mo problema acudieran a la acción de tute­
la para obtener la protección de sus dere­
chos, se produciría una mayor congestión
judicial’”5.
De la cita anteriormente expuesta, cabría res­
catar un elemento o rasgo característico adi­
cional: no solo basta que el acto lesivo –en el
caso de las omisiones– venga determinado
por un conjunto de hechos, sino que además,
dicho acto lesivo omisivo debe ser evidente
y prolongado. Ello, pues, podría llevarnos a
pensar en actos violatorios de derechos fun­
damentales de naturaleza periódica o conti­
nuada, de forma que resultaría bajo esta con­
cepción poco viable que se declare el estado
de cosas inconstitucional ante un acto lesivo
único y que se agota en el tiempo con su rea­
lización (de ahí que se trate de un acto lesivo
por omisión).
Adicionalmente a ello, debe hacerse referen­
cia a otra causa de procedencia y justificación
de la figura al mismo tiempo: la declaratoria
del estado de cosas inconstitucional se produ­
ce solamente cuando no resulten suficientes y
útiles para la tutela del derecho fundamental
45
E SPECIAL
lesionado y del principio de supremacía jurí­
dica de la Constitución, ni la reiteración de ju­
risprudencia –que podría ser entendida como
una motivación por remisión a una primera en
donde se hayan profundizado en la argumen­
tación de la admisión de una determinada pre­
tensión de tutela de derechos fundamenta­
les–, ni tampoco la acumulación de procesos
o pretensiones, ambas figuras que podrían ser
consideradas como propias del Derecho Pro­
cesal General cuya insuficiencia abona a fa­
vor de la postura de quienes estiman que, más
allá de ser una disciplina jurídica que deba
circunscribirse a formular una adecuación de
las categorías procesales típicas o conven­
cionales, el Derecho Procesal Constitucional
constituye una categoría o disciplina jurídica
autónoma y con figuras muy propias y carac­
terísticas, como sería el caso del estado de co­
sas inconstitucional.
Bajo la premisa de haber absuelto satisfacto­
riamente las interrogantes relativas a la defi­
nición, fundamentos y elementos del estado
de cosas inconstitucional, lo que correspon­
derá ahora es abordar las implicancias de un
determinado hecho, acto u omisión lesiva de
derechos fundamentales como un “estado de
cosas inconstitucional”.
Atendiendo a ello, consideramos que para res­
ponder a dicha cuestión resulta de suma utili­
dad traer a colación las afirmaciones de Cla­
ra Inés Vargas Hernández, quien manifiesta:
“Que el juez constitucional considere que
un determinado caso no se encuentra ante
una simple vulneración o amenaza a un
derecho fundamental sino que se trata de
un ‘estado de cosas inconstitucional’ con­
lleva importantes consecuencias de carác­
ter procesal como pasa a explicarse.
En primer lugar, junto a la orden cautelar
que emite la Corte Constitucional, destina­
da a proteger directamente los derechos
fundamentales de los accionantes, el juez
declara que existe una situación estructu­
ral que lesiona, de manera permanente, el
ejercicio de los derechos fundamentales
6 VARGAS HERNÁNDEZ, Clara Inés. Ob. cit., p. 214.
46
de un número amplio, y en ocasiones inde­
terminado, de personas que no instauraron
la demanda. De tal suerte que, en estos
casos, el juez constitucional no se limita a
examinar los hechos de la demanda y la
respuesta del accionado de manera aisla­
da, sino que contextualiza el caso concre­
to inscribiéndolo en una situación de he­
cho mucho más amplia y estructural que
es la causa profunda no solo de una lesión
particular y concreta a unos derechos inhe­
rentes a la persona, sino que se refleja en
otros casos semejantes.
En segundo lugar, y en consonancia con
lo anterior, el fallo de tutela presenta un
efecto preventivo general como quiera que
apunta a que las autoridades públicas co­
rrijan la situación de hecho contraria a la
Constitución dentro del marco de las fun­
ciones que a ellas atribuye la ley, en un tér­
mino que sea razonable, en los términos
de la parte resolutiva de la Sentencia SU-
559 de 1997”6.
A nuestro juicio, las afirmaciones de Vargas
Hernández nos permiten identificar con me­
ridiana claridad que las consecuencias direc­
tas así como las que se esperan obtener con
la declaratoria del estado de cosas inconsti­
tucional, serían las siguientes: (i) la extensión
de los alcances subjetivos de la sentencia de
tutela a personas que no han sido parte de­
mandante en el caso específico pero que sí
se encuentran lesionados por el mismo acto
lesivo y en los mismos derechos; (ii) la vincu­
lación de la sentencia declarativa a órganos
públicos que no han sido parte demandada
del proceso de tutela específico pero que, en
cierta medida, tienen parcial responsabilidad
en la configuración y permanencia de una de­
ficiencia estructural lesiva de derechos fun­
damentales; y (iii) la reducción del número
de demandas de tutela constitucional, dado
precisamente la ampliación de los alcances
subjetivos de la sentencia de tutela que de­
clara el acto lesivo como un estado de cosas
inconstitucional.
 ESPECIAL

Ahora bien, podría formularse Constitucional peruano entien­

la siguiente interrogante: ¿qué
ocurre con aquellos procesos “ [E]l ‘estado de co-
sas inconstitucional’…
de el estado de cosas incons­
titucional, siendo estos los
de tutela constitucional que ya no puede suponer … siguientes:
se habían iniciado? Respec­ un desconocimiento de “18. (…) Excepto el supues­
to a aquellas acciones de tute­
que el amparo tiene por to de que sobre una perso­
la que no hubiesen arribado a na que haya obtenido una
finalidad tutelar princi-
la Corte Constitucional, consi­ sentencia en su favor, un
deramos que los efectos de la palmente la dimensión
tercero pretenda o realice
sentencia declaratoria del es­ subjetiva … del derecho
un acto similar de agravio,
tado de cosas inconstitucional
serían materialmente iguales
constitucional.
” al que se refiere el artículo
9 de la Ley Nº 23506, lo
a los de un precedente vincu­ normal es que la sentencia
lante, toda vez que dicha declaratoria resulta­ dictada en estos procesos solo se pueda
ría aplicable incluso a los procesos en trámi­ oponer al ‘vencido’ en juicio. Si un tercero,
te. Por su parte, respecto de los procesos que en las mismas circunstancias, agraviada
se encontrasen en la propia Corte Constitucio­ por el mismo acto, o como consecuencia
nal, si bien el estado de cosas inconstitucional de una interpretación contra constitutio-
surge como respuesta frente a la insuficiencia nem de una ley o una disposición regla­
de la acumulación de procesos, consideramos mentaria, quisiera acogerse a los efectos
que el órgano de control constitucional debe­ del precedente obligatorio o a la doctri­
ría disponer precisamente la acumulación de na constitucional sentada por este Tribu­
procesos y en una única sentencia que re­ nal Constitucional, no tendrá otra opción
suelva la pretensión única formulada en un que iniciar una acción judicial e invocar
determinado número de demandas, declarar en su seno el seguimiento de aquel pre­
dicho acto lesivo como un “estado de cosas cedente o de la doctrina constitucional allí
inconstitucional”. contenida.
Tal práctica, no prevista originalmente por
II. EL ACOGIMIENTO DEL “ESTADO DE CO- el legislador, ha generado una serie de
SAS INCONSTITUCIONAL” POR EL TRI- problemas en la justicia constitucional, que
BUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO no han sido ajenas a este Tribunal. Ello se
Si bien el Tribunal Constitucional peruano no expresa, por un lado, en el incesante creci­
fue el creador del “estado de cosas inconstitu­ miento del número de demandas destina­
cional”, ello no implica que se encuentre impe­ das a obtener similares términos de tutela
dido de acogerla y, claro está, utilizarla. Cierto y, de otro, en la consiguiente saturación y
es que han sido en muy contadas oportunida­ el eventual colapso de la justicia constitu­
des en las cuales el Supremo Intérprete de la cional de la libertad.
Constitución ha hecho uso de dicha figura, no
Para hacerle frente, en algunas ocasio­
obstante, podemos sostener que existe con­
nes este Colegiado ha tenido que recurrir
senso en que la sentencia más relevante en
a ciertas instituciones del Derecho Proce­
sede nacional sobre el denominado “esta­
sal general, como la acumulación de pro­
do de cosas inconstitucional”, fue aquella en
cesos o la reiteración de jurisprudencia.
la que se “importó” la misma y se legitimó su
Con el primero, controversias sustancial­
acogimiento en nuestro país. Nos estamos re­
mente análogas, han sido resueltas me­
firiendo a la sentencia recaída en el Expedien­
diante una sola sentencia. Y mediante la
te Nº 02579-2003-HD/TC.
segunda, el Tribunal se ha ahorrado el de­
De la referida sentencia, resulta necesario re­ ber de expresar sus razones sobre cada
producir los fundamentos a nuestro juicio perti­ uno de los puntos controvertidos, para sim­
nentes, para entender cómo es que el Tribunal plemente expresarlas por remisión.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 47
 E SPECIAL
Sin embargo, el uso que este Tribunal ha
hecho de ambas instituciones procesales
ha contribuido muy escasamente a la solu­
ción de esta problemática, dado que para
su activación es preciso que el afectado
en sus derechos inicie también una acción
judicial.
19. El problema, sin embargo, no es es­
trictamente procesal o se basa en razones
de eficiencia en la prestación de la justicia
constitucional. El Tribunal estima que esa
práctica también contrae un problema que
atañe a la propia naturaleza y el carácter
vinculante que tienen los derechos funda­
mentales sobre los órganos públicos. En
diversas oportunidades, en efecto, se ha
advertido que, pese a existir una invetera­
da tradición jurisprudencial en determina­
do sentido, diversos órganos públicos han
mantenido y, lo que es peor, continuado,
la realización de actos considerados como
lesivos de derechos constitucionales.
(…) La interpositio sententiae se convierte,
así, en una condición del ejercicio pleno de
los derechos fundamentales, y su ausen­
cia, por decirlo así, determina que los dere­
chos apenas sí tengan un valor vinculante.
Definitivamente no se puede compartir
un criterio de tal naturaleza. Sin embar­
go, el Tribunal no solo puede limitarse a
condenar el desconocimiento del carácter
vinculante de los derechos; es decir, la in­
sensatez de que no se comprenda que, en
particular, todos los órganos públicos tie­
nen un deber especial de protección con
los derechos fundamentales, y que la fuer­
za de irradiación de ellos exige de todos
los operadores estatales que realicen sus
funciones del modo que mejor se optimi­
ce su ejercicio. Es urgente, además, que
adopte medidas más audaces que contri­
buyan a hacer aún más efectiva su función
pacificadora de los conflictos de la vida
constitucional. Por ello, dado que este Tri­
bunal es competente para fijar las reglas
procesales que mejor protejan los prin­
cipios y derechos constitucionales, con­
sidera constitucionalmente exigible que
se adopte la técnica del ‘estado de cosas
48
inconstitucionales’ que, en su momento,
implementara la Corte Constitucional de
Colombia, a partir de la Sentencia de Unifi­
cación Nº 559/1997.
Esta técnica, en un proceso constitucional
de la libertad, comporta que, una vez de­
clarado el ‘estado de cosas inconstitucio­
nales’, se efectúe un requerimiento espe­
cífico o genérico a un (o unos) órgano(s)
público(s) a fin de que, dentro de un plazo
razonable, realicen o dejen de realizar una
acción u omisión, per se, violatoria de de­
rechos fundamentales, que repercuta en la
esfera subjetiva de personas ajenas al pro­
ceso constitucional en el cual se origina la
declaración.
Se trata, en suma, de extender los alcan­
ces inter partes de las sentencias a todos
aquellos casos en los que de la realiza­
ción de un acto u omisión se hubiese deri­
vado o generado una violación generaliza­
da de derechos fundamentales de distintas
personas.
Para que ello pueda realizarse es preciso
que la violación de un derecho constitucio­
nal se derive de un único acto o de un con­
junto de actos, interrelacionados entre sí,
que además de lesionar el derecho cons­
titucional de quien interviene en el proce­
so en el que se produce la declaración del
estado de cosas inconstitucionales, vulne­
ra o amenaza derechos de otras personas
ajenas al proceso. Y, tratándose de actos
individuales, esto es, que tengan por des­
tinatarios a determinadas personas, la de­
claración del estado de cosas inconstitu­
cionales se declarará si es que se sustenta
en una interpretación constitucionalmente
inadmisible de una ley o una disposición
reglamentaria por parte del órgano públi­
co” (énfasis agregado).
Como puede apreciarse, el Tribunal Constitu­
cional peruano (TC) no desarrolla un concepto
específico propio de lo que entiende por “es­
tado de cosas inconstitucional”; sin embargo,
ello no indica necesariamente –como vere­
mos en las siguientes líneas– que los elemen­
tos y causales de procedencia del referido

mecanismo procesal, sean los mismos por los
cuales se inclinó la Corte Constitucional de
Colombia.
Ahora bien, con relación a los fundamentos de
la incorporación y aplicación de la declaratoria
del “estado de cosas inconstitucional”, estos
sí parecen ser los mismos que originaron su
creación: (i) el necesario establecimiento de
mecanismos efectivos que permitan asegurar
el respeto de la dimensión objetiva de los de­
rechos fundamentales; (ii) la sobrecarga pro­
cesal que se genera ante la reiterada lesión de
derechos fundamentales por parte de las auto­
ridades y/o ante la masiva lesión de derechos
fundamentales y (iii) la insuficiencia de las rei­
teraciones de jurisprudencia y acumulaciones
de procesos para resolver situaciones lesivas
de derechos fundamentales.
Por su parte, en lo que respecta a las causales
o requisitos que deben satisfacerse para que
un determinado acto lesivo sea considerado
como un “estado de cosas inconstitucionales”,
estimamos que a diferencia de la forma como
se ha entendido dicho mecanismo procesal en
Colombia, al parecer en el Perú existe una ma­
yor apertura a su establecimiento, ello por dos
motivos: (i) es pasible que un único acto –y
no así un conjunto de ello– determine la exis­
tencia de un estado de cosas inconstituciona­
les; (ii) no es necesario que se produzca una
vulneración “masiva” de derechos fundamen­
tales, ya que basta que la lesión del derecho
fundamental de una persona individual se pro­
duzca en virtud de una interpretación errónea
e inconstitucionalmente inadmisible, para que
se puede declarar legítimamente el estado de
cosas inconstitucional.
Y es que para el Tribunal Constitucional en la
referida sentencia sí resultaba necesario inci­
dir en la finalidad u objetivo central del estado
de cosas inconstitucional: ampliar los efectos
subjetivos de sus sentencias, ello incluso con
mayor relevancia que la propia reducción de la
carga procesal.
Otro punto que debemos resaltar de la referida
sentencia y que podría repercutir en la eficacia
y efectividad en la tutela de los derechos fun­
damentales de las sentencias que declaren un
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
acto lesivo o una determinada situación como
un estado de cosas inconstitucional, es la re­
ferencia que realiza el TC a un “plazo razona­
ble” que se le otorgaría a los poderes públicos
para eliminar aquella falla estructural, actua­
ción o interpretación normativa, que pudiera
resultar lesiva de los derechos fundamentales.
Y decimos esto último porque mientras dure
este plazo razonable, la sentencia que decla­
re la situación lesiva como un “estado de co­
sas inconstitucional”, será solo eso, una decla­
ración, ya que ni el demandante del caso en el
que se produjo la referida declaración y todos
aquellos que se encontrasen en una situación
semejante, se verán reparados en sus dere­
chos fundamentales.
Con lo expuesto en el párrafo anterior no pre­
tendemos anular el “plazo” para revertir o co­
rregir una falla estructural y generar un cambio
de percepciones y entendimiento de las nor­
mas en los poderes públicos y en general, en
la Administración Pública. Lo que estimamos
es que debe ser el propio TC el que establezca
un plazo específico para que los poderes pú­
blicos corrijan su accionar considerado como
inconstitucional y no deje al juez de ejecu­
ción del caso en que se produjo la declarato­
ria del estado de cosas inconstitucional, la la­
bor de interpretar qué debe entenderse como
“plazo razonable”, ya que ello generaría una
situación de incertidumbre jurídica respecto a
los derechos fundamentales tanto del deman­
dante como de aquellos que se encuentran
en una situación análoga. En ese sentido, si
bien el “estado de cosas inconstitucional” pre­
tende atender fundamentalmente a la dimen­
sión objetiva del derecho constitucional lesio­
nado, ello no puede suponer en modo alguno
un desconocimiento de que el amparo tiene
por finalidad tutelar principalmente la dimen­
sión subjetiva del mismo –entiéndase, del de­
recho constitucional–.
III. EL ESTADO DE COSAS INCONSTITU-
CIONAL FRENTE AL CÓDIGO PROCE-
SAL CONSTITUCIONAL
Que el Tribunal Constitucional haya acogido
la figura del “estado de cosas inconstitucional”
con anterioridad a la expedición y entrada en
49
E SPECIAL
vigencia del Código Procesal Constitucional,
nos permite formularnos las siguientes inte­
rrogantes: ¿la referida institución se encuentra
recogida de manera “positiva” en alguna dis­
posición del Código Procesal Constitucional?
Y de no ser así, ¿podría considerarse que ma­
terialmente se encuentra “subsumida” en algu­
na otra figura o mecanismo procesal estable­
cido en el citado código?
En esa dirección, cabe mencionar que no exis­
te en ninguna disposición específica del Códi­
go Procesal Constitucional que haga referen­
cia al “estado de cosas inconstitucional”, como
tal. No obstante ello, ha sido el propio Tribu­
nal Constitucional peruano el que a través de
su jurisprudencia ha tenido ocasión, ya con el
Código Procesal Constitucional como pará­
metro, ha relacionado el “estado de cosas in­
constitucional” con la tutela de derechos fun­
damentales concretos. Asimismo, y ya en lo
que respecta al ámbito estrictamente procesal,
el TC parece haber asimilado parcialmente el
“estado de cosas inconstitucional” a un meca­
nismo procesal que sí se encuentra expresa­
mente previsto en el citado Código: la repre­
sión de actos homogéneos.
Así, con relación a la vinculación del estado
de cosas inconstitucional con derechos fun­
damentales concretos, no debemos olvidar
que en la sentencia en virtud de la cual el Su­
premo Intérprete de la Constitución incorporó
la referida figura al Perú, se sostuvo que esta
tenía por finalidad ampliar los efectos subjeti­
vos de las sentencias y, además, que se emi­
tía ante la insuficiencia de las reiteraciones
jurisprudenciales. Conforme puede despren­
derse de dichas consideraciones, el trasfon­
do del estado de cosas inconstitucional es
garantizar la ejecución correcta y oportuna
de las sentencias constitucionales, esto es,
garantizar el derecho a la ejecución de sen­
tencias, el que es parte integrante del dere­
cho a la tutela jurisdiccional efectiva. Así lo ha
entendido el propio TC en la sentencia recaí­
da en el Expediente Nº 04119-2005-PA/TC,
al señalar que el estado de cosas inconstitu­
cional es una de las herramientas procesales
útiles para garantizar la ejecución de las sen­
tencias constitucionales:
50
“Declarado el estado de cosas inconstitu­
cional y establecidos los efectos pernicio­
sos que se pretenden eliminar, correspon­
de que los jueces que conocen del proceso
constitucional en el que se presenten situa­
ciones análogas, emitan pronunciamiento
conforme a la doctrina jurisprudencial es­
tablecida, debiendo entender que los actos
impugnados –cuando ocurrieron luego de
emitida la resolución que constituye pre­
cedente vinculante, o cuando, habiéndose
notificado esta, la autoridad competente no
hubiera adoptado las medidas correctivas
no solo para que tales conductas o actos
no vuelvan a repetirse, sino también para
subsanar aquellas situaciones que se en­
cuentran sometidas a revisión de una auto­
ridad jurisdiccional –constituyen una volun­
tad renuente y atentatoria de los derechos
ciudadanos de quienes han sido perturba­
dos o perjudicados por la acción de la au­
toridad, entidad, funcionario o persona em­
plazada” (fundamento jurídico 59).
Lo particularmente llamativo de esta senten­
cia es que el Tribunal Constitucional entien­
de –contrariamente al objeto de la declaración
del estado de cosas inconstitucional– que in­
cluso con posterioridad a la declaratoria del
referido estado, se haría necesario instaurar
nuevos procesos constitucionales ante situa­
ciones análogas, de forma que si bien el pro­
ceso constitucional predominantemente subje­
tivo podría ser mucho más célere atendiendo
a que ya existiría una doctrina jurisprudencial
precisa del TC, la efectividad no sería igual de
efectiva y rápida si se le evitase al afectado
en su derecho fundamental a recorrer todo un
proceso, proveyéndole de un mecanismo pro­
cesal mucho más rápido.
Por su parte, ha sido mediante la resolución
recaída en el Expediente Nº 04878-2008-PA/
TC, que el TC vinculó directamente al estado
de cosas inconstitucional con la represión de
actos homogéneos, señalando lo siguiente:
“15. La característica esencial de la decla­
ración de una determinada situación como
un estado de cosas inconstitucional consis­
te en extender los efectos de una decisión
a personas que no fueron demandantes ni

participaron en el proceso que dio origen
a la declaratoria respectiva, pero que se
encuentran en la misma situación que fue
identificada como inconstitucional. (…)
16. Una vez declarado el estado de cosas
inconstitucional, la sentencia respectiva
efectúa un requerimiento específico o ge­
nérico a uno o varios órganos públicos a
fin de que, dentro de un plazo razonable,
realicen o dejen de realizar la acción u omi­
sión, per se, violatoria de derechos funda­
mentales. En caso esto no ocurra se es­
tará un supuesto de incumplimiento de la
sentencia constitucional.
17. En el supuesto que la declaratoria del
estado de cosas inconstitucional implique
que las autoridades no lleven a cabo deter­
minadas acciones, por considerarse con­
trarias a los derechos fundamentales, si
han dejado de realizarse (en cumplimien­
to de la sentencia) pero luego se vuelven
a reiterar respecto a personas que no par­
ticiparon en el proceso que dio lugar a la
declaratoria del estado de cosas, estas se
encuentran habilitadas para acudir a la re­
presión de actos lesivos homogéneos”.
Coincidimos con el Tribunal Constitucional en
el extremo de que si tuviéramos que escoger
entre los mecanismos procesales contempla­
dos en el Código Procesal Constitucional para
asimilar al “estado de cosas inconstitucional”,
optaríamos por la represión de actos homogé­
neos. Sin embargo, consideramos que dicho
mecanismo previsto en el artículo 60 del Có­
digo en cuestión bien podría ser aplicado fren­
te a actos lesivos comisivos (dar o hacer) y no
solo omisivos, aunque somos conscientes que
ello supondría una interpretación flexible de la
represión de actos homogéneos, sobre todo
en lo que respecta al elemento subjetivo, toda
vez que la declaratoria de estado de cosas in­
constitucional en virtud de una falla estructu­
ral en las políticas públicas, por ejemplo, vin­
cularía a mayores actores que no se agotan
en los que fueron emplazados en la demanda
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
constitucional; y debido a que en el caso del
afectado por un acto lesivo constituido en una
interpretación errónea de una disposición nor­
mativa, la persona que se encuentre en una
situación análoga no será la misma que de­
mandó y tampoco nos encontraríamos ante un
derecho difuso o colectivo.
CONSIDERACIONES FINALES
El surgimiento del estado de cosas inconstitu­
cional como una creación jurisprudencial y no
así normativa constituye una clara muestra del
desfase existente entre el Derecho y la rea­
lidad, y de que falta mucho por recorrer para
que los funcionarios, autoridades y servido­
res interioricen que los derechos fundamenta­
les no son solamente derechos subjetivos que
deben ser respetados cuando ello se exige ju­
risdiccionalmente y cuando hay presupuesto y
tiempo para hacerlo, sino más bien que se eri­
gen como principios que constituyen el objeto
y fin de toda actuación estatal.
Estos elementos nos permiten también soste­
ner la necesaria discrecionalidad y autonomía
que deben tener los jueces constitucionales
para idear y establecer mecanismos proce­
sales que permitan, precisamente, asegurar
los fines de los procesos constitucionales que
estos conocen: la defensa del orden objetivo
de la Constitución y la tutela de los derechos
fundamentales.
En esa dirección, resulta positivo que el Tri­
bunal Constitucional haya acogido el esta­
do de cosas inconstitucional e incorporado a
nuestro ordenamiento jurídico, ampliando tam­
bién los supuestos para su procedibilidad. Sin
embargo, resultaría positivo que se determi­
nen elementos adicionales, por ejemplo, re­
feridos a quiénes pueden declararlo (si solo
el TC o cualquier juez constitucional) y dispo­
ner la obligatoriedad del establecimiento de un
plazo específico para que se corrija la situa­
ción o acto lesivo (por acción u omisión) que
haya sido declarado como estado de cosas
inconstitucional.
51
 ESPECIAL
ESPECIAL

Conversión de un proceso constitucional

en otro: ¿logro de la autonomía procesal?
Pedro Pablo SALAS VÁSQUEZ*
Luis Miguel ZAVALETA REVILLA**

La adecuación o conversión procesal constituye uno de los principales apor-

tes a favor de los justiciables que nuestro Tribunal Constitucional ha incor-

RESUMEN
porado en virtud de su autonomía procesal. Al respecto, los autores del pre-
sente artículo sostienen que, pese a establecerse reglas concretas para esta
institución, los jueces constitucionales continúan aplicándola sin distinguir-
la nítidamente del principio de iura novit curia y de la suplencia de queja; o,
peor aún, en diversas ocasiones ni siquiera consideran la posible afectación
del derecho de defensa.

INTRODUCCIÓN causa al juez correspondiente para iniciar un

Ya en el marco de la Ley Nº 25398, Ley que
complementa las disposiciones de la Ley
Nº 23506 en materia de hábeas corpus y am­
paro, se establecía que de ocurrir un error en
la invocación de la garantía constitucional en
la que se buscaba tutela, al juez no lo quedaba
otra opción que inhibirse de su conocimiento y
remitir la causa al juez competente1.
En este contexto, era recurrente que el Tribu­
nal Constitucional –en aplicación del citado
precepto legal–, al comprobar que el proce­
so constitucional iniciado no era el apropiado,
declarase nulo todo lo actuado y remitiera la
nuevo proceso en atención al derecho funda­
mental presuntamente lesionado2.
Resulta innecesario entrar en detalle sobre
lo que esto significaba para quien, habien­
do iniciado a un proceso constitucional con
la esperanza de recibir una pronta y razo­
nada respuesta, debía transitar nuevamen­
te por las diferentes instancias del Poder
Judicial. Estábamos, pues, ante una prácti­
ca que remecía los cimientos de la justicia
constitucional.
Recién luego de la entrada en vigencia del
Código Procesal Constitucional –si bien no

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Coordinador Ejecutivo de Gaceta Constitucional.
** Miembro del equipo de investigación de Gaceta Constitucional. Coordinador General de la Clínica Jurídica y del Taller de
Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Ley Nº 25398
Artículo 9.-
“Si el actor incurre en error al nominar la garantía constitucional (acción de hábeas corpus o acción de amparo) que de con-
formidad con el artículo 295 de la Constitución Política del Perú [de 1979], quiere ejercer, el juez ante quien ha sido pre-
sentada se inhibirá de conocimiento y la remitirá de inmediato al competente, bajo responsabilidad, para los efectos de la
sustanciación y resolución correspondientes”.
2 V. gr. STC Exp. Nº 02532-2003-HD/TC.

52

se encuentra explícitamente alguna disposi­
ción al respecto–, que en diversos casos en
los cuales el demandante invocaba incorrecta­
mente la garantía constitucional a la cual bus­
caba acceder, el Tribunal Constitucional pro­
cedió a “convertir” el proceso constitucional y
a emitir pronunciamientos de fondo. Así, con­
sideró que no era adecuado obligar al justicia­
ble a volver a recorrer el largo camino en bus­
ca de una decisión que reivindique su derecho
fundamental.
Es así que nace la institución procesal deno­
minada conversión o adecuación procesal. Sin
embargo, su desarrollo jurisprudencial no era
uniforme por lo que el Alto Tribunal tuvo que
establecer criterios que permitan determinar
con cierto grado de predictibilidad cuándo pro­
cede su aplicación y cuáles son sus límites.
En ese sentido, es pertinente apuntar que la
autonomía procesal del Tribunal Constitucio­
nal debe ceñirse a ciertos parámetros para
evitar caer en arbitrariedad.
Por consiguiente, en el presente artículo esta­
bleceremos un marco conceptual que nos per­
mita tener una debida compresión de la con­
versión procesal en materia constitucional,
para luego establecer su ámbito de aplicación,
así como sus límites.
I. FUNDAMENTOS DE LA CONVERSIÓN
PROCESAL
1. Carácter publicístico del proceso
Para poder comprender cabalmente esta ins­
titución, es de suma importancia ubicar en el
marco de qué sistema procesal se desarro­
lla. Tradicionalmente podemos distinguir cla­
ramente dos sistemas procesales –enten­
diendo estos como el conjunto de principios
e instituciones que configuran una determina­
da manera de llevar a cabo el proceso–, por
un lado, el sistema privatístico y, por otro, el
publicístico3.
El primero surge como consecuencia
de la proyección de la ideología liberal
3 MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría general del proceso. Communitas, Lima, 2009, pp. 155-160.
4 Ibídem, p. 160.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
preponderante en el siglo XIX, en el Dere­
cho. De esta manera, los postulados liberta­
rios fueron incorporados al proceso, dándole
el rol principal a la tutela de los derechos ci­
viles. Así se afirmaba que estos eran de con­
trol y disposición absolutos de sus titulares;
en consecuencia, si en el proceso se discu­
ten dichos derechos, el proceso es una acti­
vidad privada. En cambio, en el sistema pu­
blicístico existe una participación más activa
del juez en el proceso. Esto se debe a que la
dirección del proceso recae en el juez, en lu­
gar del papel de mero espectador que tenía
en el sistema privatístico.
En suma, en una concepción privatística, el
proceso es el medio a través del cual el Esta­
do concede a los particulares la oportunidad
de resolver su conflicto de intereses por lo que
este debe estar bajo control de los particula­
res. Por el contrario, por la trascendencia so­
cial del proceso determina que este tenga un
carácter público, ya no será lo más importante
que los particulares resuelvan su conflicto de
intereses, sino asegurar la eficacia y respeto
de los derechos, así como cumplir con la exi­
gencia de buscar la paz social.
Como señala Monroy Gálvez, “es importante
aclarar que no existe país en donde alguno de
los sistemas se presente químicamente puro
a nivel normativo, (…) los principios de uno u
otro sistema suelen interafectarse en un orde­
namiento procesal en concreto”4.
De lo expuesto podemos concluir que la ade­
cuación procesal se enmarca en un proceso
preeminentemente publicístico, pues se privi­
legia el análisis e importancia del proceso des­
de la perspectiva de su función pública en el
que la dirección del proceso constitucional re­
cae en el juez. De esta manera, se evita que
las partes tengan dominio absoluto sobre el
desarrollo del proceso constitucional, pues de
lo contrario podrían no llegar cumplirse sus
fines, es decir, garantizar la primacía de la
Constitución y la vigencia efectiva de los dere­
chos fundamentales
53
 E SPECIAL

2. Autonomía procesal del Tribunal Cons- La opinión de Monroy es clara; la interpreta­

titucional
Uno de los principales sustentos que ha per­
mitido la introducción de la figura de la con­
versión de los procesos constitucionales es,
sin duda alguna, la denominada “autonomía
procesal”, referida a la capacidad del Tribu­
nal Constitucional para establecer, a través de
su jurisprudencia, normas que regulen los pro­
cesos constitucionales en aquellos aspectos
donde la regulación presente vacíos o donde
deba ser perfeccionada o adecuada en aten­
ción a sus fines5.
No obstante, a nivel de la doctrina este no es
un tema pacífico. Así, para Mijaíl Mendoza Es­
calante, la autonomía procesal constitucional
puede definirse básicamente de dos mane­
ras. La primera, como un principio que “es­
tablece una potestad del juez constitucional
para la interpretación e integración de las nor­
mas procesales constitucionales”6. La segun­
da, como “la potestad de creación judicial del
Derecho Procesal Constitucional por el Tribu­
nal Constitucional”7.
Ambos conceptos han sido duramente criti­
cados por el procesalista Juan Monroy Gál­
vez, quien justamente escribió un artículo
respecto de la autonomía procesal tomando
en cuenta las afirmaciones de Mendoza, al
señalar que:
“Si la autonomía procesal constitucional se
caracteriza porque el juez interpreta e inte­
gra normas constitucionales, ¿acaso no es
exactamente lo que hacen todos los jueces
ordinarios con las normas del ordenamien­
to jurídico?”8.
ción e integración son mecanismos para en­
contrar el “qué quiere decir” de una norma o
para dar solución a las lagunas del Derecho
respectivamente. Ambas son plausibles de ser
aplicadas por cualquier operador del Derecho,
y no solamente por un Tribunal Constitucional.
En tal sentido, nada de extraordinario tendría
equivaler la autonomía procesal constitucional
a funciones básicas de la labor jurídica. O lo
que es lo mismo, cambiar de nombre a meca­
nismos ya preestablecidos.
Respecto del segundo concepto de Mendoza,
Monroy Gálvez señala que ello implicaría ad­
mitir que el Tribunal Constitucional “ha pasa­
do a ser legislador”9. Esto le resulta más que
absurdo, aterrador. Monroy, como reconoci­
do defensor a ultranza de la Teoría General
del Proceso, se escandaliza con la sola idea
de que un juez pueda legislar. Inclusive, lle­
ga a preguntarse si el Tribunal Constitucio­
nal “¿(…) puede derogar las vigentes (normas
procesales)?”10.
Por su parte, el profesor César Landa Arroyo,
quizá el más reconocido defensor de la auto­
nomía procesal en nuestro país, conociendo
el problema suscitado en la doctrina, señala
que “si bien delimitar con precisión el conte­
nido de lo que se ha venido a llamar ‘autono­
mía procesal’ no es una tarea sencilla, pode­
mos considerar como rasgos característicos
de la misma que esté reservada al Tribunal
Constitucional”11. Asimismo, afirma que, en
virtud de su autonomía normativa, “el Tribunal
tendrá la posibilidad de desarrollar o recons­
truir normas constitucionales, sustantivas o
procesales, objeto de aplicación, cuando los

5 SSTC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, f. j. 18-21.

6 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “La autonomía procesal constitucional”. En: LANDA ARROYO, César (director). Jus-
ticia constitucional. Nº 4, Palestra, Lima, 2007, p. 97.
7 Ibídem, p. 102.
8 MONROY GÁLVEZ, Juan, “La autonomía procesal y el Tribunal Constitucional: apuntes sobre una relación inventada”.
En: Revista Oficial del Poder Judicial. Volumen 1, Nº 1, Jusper, Lima, enero de 2007, p. 284.
9 Ídem.
10 Ídem.
11 LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y
ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo (coordinadores). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Universidad
Nacional Autónoma de México-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional-Marcial Pons, México D. F., 2008,
p. 245. Disponible en. <http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2556/14.pdf>.

54
 ESPECIAL

métodos tradicionales de inter- puesto que en el ordenamien­

pretación e integración del
Derecho se demuestren insu­ “ [P]ara realizar la
adecuación procesal se
to alemán este ejercicio de
“autonomía” (discrecionalidad,
ficientes para llevar a cabo las deberá resguardar … en realidad, en opinión de
tareas que le son propias, en Schlaich) se da en el marco
el derecho de defen-
el ejercicio de sus funciones de una ley conscientemen­
como supremo intérprete de la
sa … debiendo com- te incompleta o merced a una
Constitución”12. probar que este … haya autorización expresa de la ley.
sido ejercido de mane- Rechaza además la idea de
En similar posición, Jorge
León Vásquez manifiesta que
“en un sentido amplio la auto­
ra efectiva.
” que la falta de motivación en
las resoluciones del Tribunal
sea un indicio de la existencia
nomía procesal puede ser entendida como
de la autonomía procesal15.
aquella facultad jurisdiccional del TC para
configurar, con un margen libre de razonabi­ En todo caso, si la autonomía procesal es
lidad, su Derecho Procesal, a través de la in­ creación de Derecho Procesal ¿cuáles son los
terpretación constitucional y de la integración límites de dicha creación? ¿Acaso se puede
jurídica”13. concebir una creación sin límites?
No es muy distinto el panorama en la doctri­ Corresponde ahora fijar claramente las de­
na alemana. Al respecto, es importante rese­ finiciones correspondientes a la categoría
ñar las tesis de Günther Zembsch y de Klaus “interpretación jurídica”, a fin de distinguirla
Schlaich14; así, para el primer autor, por auto­ –si cabe– de la categoría “autonomía proce­
nomía procesal se entiende la capacidad del sal”, pues parecieran confundirse.
Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bun-
Intentado dar un orden a la interpretación
desverfassungsgericht) de regular su pro­
constitucional, Castillo Córdova alude a la idea
ceso independientemente, presentando tres
de las “concreciones”. A decir de él, la Cons­
características:
titución posee disposiciones abiertas e impre­
(i) La autonomía procesal se lleva a cabo al cisas que demandan, como es lógico, la inter­
interior de un proceso concreto. pretación del Tribunal Constitucional, es decir
de concreciones:
(ii) Es una regulación de cuestiones procesa­
les y no incumbe cuestiones de Derecho “La concreción, entendida como especi­
constitucional material (esta última sería ficación de la norma genérica, supone la
“autonomía constitucional”). fijación o determinación de modo preciso
de algo que es vago y que como tal tie­
(iii) Se trata de reglas procesales que se han
ne varias posibles especificaciones a la
configurado sin recurrirse a los medios tra­
vez (…). Por esto, el Tribunal Constitucio­
dicionales de creación del Derecho, es de­
nal, al interpretar una disposición constitu­
cir no estamos ante un ejercicio de inter­
cional, está (…) creando, pues, Derecho
pretación ni de integración.
de rango constitucional (…). La creación
Schlaich desde una perspectiva crítica a la de de Derecho Constitucional puede mani­
Zembsch señala que se puede hablar de dis­ festarse tanto en la dimensión material
crecionalidad, mas no de autonomía procesal, como en la dimensión procesal (…). En

12 Ídem.
13 LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El Tribunal Constitucional y la configuración de su Derecho Procesal”. En: LANDA ARROYO,
César (director). Justicia constitucional. Nº 4, Palestra, Lima, 2007, pp. 44-45.
14 Cfr. RODRÍGUEZ PATRÓN, Patricia. “La libertad del Tribunal Constitucional Alemán en la configuración de su Derecho
Procesal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 21, Nº 62, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les, Madrid, mayo-agosto de 2001, pp. 134-143.
15 Ibídem, p.158.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 55
E SPECIAL
este sentido debe ser reconocida e inter­
pretada la autonomía procesal del Tribunal
Constitucional”16.
Varias cosas respecto a esto último. Según
Castillo Córdova, el Tribunal Constitucional
puede crear tanto normas materiales como
procesales y ambas formas de creación son
producto de la autonomía procesal. Es decir,
la autonomía procesal faculta al Colegiado a
crear normas, materiales o procesales, cons­
titucionales vía su jurisprudencia. Otra cues­
tión que surge al respecto es, ¿cuáles son los
límites de estas “concreciones”? Al respecto,
este autor menciona:
“El Tribunal Constitucional ha de formular
concreciones de la Constitución, no está
llamado a hacer derivaciones (en todo
caso, esto corresponde al Parlamento o al
Ejecutivo), ni mucho menos a desnaturali­
zar (ir en contra de la naturaleza o esencia
de) la realidad jurídica regulada en la dis­
posición concretada”17.
Por su parte, de la interpretación podemos
afirmar que:
“La teoría de la interpretación jurídica (…)
es la parte de la Teoría General del Dere­
cho destinada a desentrañar el significado
último del contenido de las normas jurídi­
cas cuando su sentido normativo no queda
claro a partir del análisis lógico-jurídico in­
terno de la norma”18.
La Carta Fundamental es un cuerpo norma­
tivo unitario del Estado, que no puede ana­
lizarse en cada una de sus cláusulas en for­
ma aislada y que debe entenderse en función
de un todo orgánico que no admite separacio­
nes artificiales, pues existe una evidente co­
nexión entre ellas. Este principio plantea que
la Constitución como todo orgánico no admite
contradicciones, lo que revela la pretensión de
16 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas por el Tribunal
Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011, p. 25.
17 Ibídem, p. 26.
18 RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 10ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 220.
19 JIMÉNEZ MAYOR, Juan. Jurisprudencia en materia Constitucional. Selección, clasificación y comentarios. Dimersa,
Lima, 2000, p. 33.
56
perfección del documento constitucional que
debe ser asumido por el intérprete como as­
pecto fundamental de su ejercicio19.
Queda claro entonces que en la tarea herme­
neútica no hay creación de normas procesa­
les, aspecto central que sí existe en la auto­
nomía procesal, pues en la interpretación se
asigna o escoge un sentido que ya existe en la
norma (o que está ínsito en ella) mientras que
al ejercer autonomía procesal se parte de la
inexistencia de una norma. Aunque la frontera
pueda parecer tenue y difusa, creemos que sí
existe y nos permite afirmar que tanto interpre­
tación como autonomía procesal son dos cate­
gorías diferentes.
Resuelta esta interrogante, es pertinente afir­
mar que la autonomía procesal, enmarcada
dentro de sus límites, hace necesario flexibi­
lizar las reglas procesales para así poder sub­
sanar los errores de los justiciables al acudir a
una vía procedimental inadecuada, adecuán­
dola a la que conlleve la efectiva tutela de los
derechos fundamentales, cumpliendo así con
los fines del proceso: la efectividad del princi­
pio de supremacía de la Constitución y la vi­
gencia de los derechos fundamentales.
3. Principios procesales que fundamen-
tan la conversión procesal
El Tribunal ha señalado en más de una oportu­
nidad que el Derecho Procesal Constitucional
atiende a finalidades distintas a las del proce­
so ordinario, por lo que las normas que lo in­
tegran se distancian de las normas procesales
ordinarias. Empero, esto no implica el comple­
to desconocimiento de estas, sino simplemen­
te que las tradicionales normas procesales de­
ben ser interpretadas de acuerdo con los fines
del proceso constitucional.
La expresión principal de esta particularidad
del proceso constitucional se concreta en el

ya mencionado principio de dirección judicial
del proceso –característico de un sistema pu­
blicístico–. No obstante, este principio se re­
dimensiona en el proceso constitucional en la
medida que la jurisdicción constitucional no es
simple pacificadora de intereses de conteni­
do y alcance subjetivos, sino del orden públi­
co constitucional en conjunto. Como ha seña­
lado el Colegiado Constitucional, “con relación
a la Constitución, la jurisdicción constitucio­
nal no actúa ni puede actuar como un órgano
neutro, sino, por el contrario, como su princi­
pal promotor”20.
En consecuencia, esta dirección debe te­
ner un norte claramente marcado, la con­
secución de los fines del proceso de mane­
ra eficaz y pronta. Es por eso que se asigna
al juez constitucional el poder-deber de con­
trolar razonablemente la actividad de las par­
tes, garantizando la primacía de la Constitu­
ción y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales.
De igual modo, es una expresión de la par­
ticularidad del proceso constitucional el lla­
mado principio pro actione que impone a los
juzgadores la exigencia de interpretar los re­
quisitos y presupuestos procesales en el sen­
tido más favorable a la plena efectividad del
derecho de obtener una resolución válida so­
bre el fondo, con lo cual, ante la duda, la de­
cisión debe ser por la continuación del proce­
so y no por su extinción21. En pocas palabras,
en caso de duda, se preferirá dar trámite a la
demanda.
Por otra parte, tenemos el principio de eco­
nomía procesal mediante el cual se estable­
ce que los procesos constitucionales no de­
ben revestir costos de actuación excesivos
–entiendo estos como la duración y la canti­
dad de actos que deben realizarse en un pro­
ceso–, pues de lo que se trata es de tutelar
derechos fundamentales. Podemos señalar,
entonces, que la nueva tramitación de una de­
manda erróneamente planteada iría en contra
20 STC Exp. Nº 00005-2005-PCC/TC, f. j. 4.
21 STC Exp. Nº 06512-2005-PA/ TC, f. j. 3.
22 Vide STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC, ff. jj. 17-21.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
de este principio, sirviendo así de fundamento
para la conversión procesal.
Finalmente, haremos referencia al principio de
elasticidad en el sentido de que el juez y el Tri­
bunal Constitucional deben adecuar la exigen­
cia de las formalidades previstas al logro de
los fines de los procesos constitucionales. En­
tonces, de acuerdo a este principio podremos
obviar las reglas formales para la admisión de
una demanda en una vía procedimental de­
terminada por lo que del mismo modo serviría
como base de la adecuación de los procesos
de libertad en otro.
4. Diferencias entre los principios iura
novit curia, de suplencia de queja y de
adecuación procesal
Se hace necesario establecer una distinción
entre los principios iura novit curia, de suplen­
cia de queja y, por otra parte, la adecuación
procesal, al constatar que el Tribunal Consti­
tucional no siempre las ha aplicado adecua­
damente. De hecho, en más de una oportuni­
dad las ha confundido e inclusive ha afirmado
que la adecuación procesal se fundamenta
con base en los otros dos principios22. Ahora
bien, a efectos de determinar cuál es el campo
de acción de estos principios procesales, de­
bemos recordar lo que en doctrina se conoce
como los elementos de la pretensión procesal.
Cuando una persona ejerce su derecho de ac­
ción como punto de partida de la actividad ju­
risdiccional del Estado, deberá transformar su
pretensión material en procesal; es así que el
derecho abstracto se concretizará a través de
un acto jurídico procesal denominado deman­
da. Ahora bien, para admitir esta a trámite el
juez debe verificar que se cumplan los requisi­
tos de admisibilidad, de los cuales son tres los
que se encuentran relacionados con el tema
abordado.
Así tenemos, por un lado, los fundamentos de
derecho o fundamentación jurídica de la pre­
tensión que importa la exigencia de que el
57
E SPECIAL
demandante deba indicar un derecho subjeti­
vo o norma material que sustente su reclamo.
Por otra parte, la pretensión debe estar sus­
tentada en fundamentos fácticos, es decir, en
un cierto número de hechos susceptibles de
prueba. Estos dos elementos de la pretensión
procesal apreciados conjuntamente son cono­
cidos como causa petendi, que importa una
concreta situación de hecho a la cual el actor
le asigna una determinada consecuencia jurí­
dica, esto es encuadrar jurídicamente los he­
chos de la demanda.
Además de los ya mencionados podemos se­
ñalar el objeto de la pretensión, el petitorio o
petitum, que importa el pedido concreto al juez
por parte del demandante. Se encuentra inte­
grado por el objeto inmediato –la clase de pro­
nunciamiento que se solicita– y el bien perse­
guido –la relación jurídica cuya existencia o
inexistencia deba declararse–.
De ahí que podemos señalar que el princi­
pio iura novit curia constitucional (artículo
VIII del Título Preliminar del Código Proce­
sal Constitucional) mediante el cual el juez
constitucional tiene el poder-deber de apli­
car el derecho que corresponda al proceso
aunque no haya sido invocado por las par­
tes o lo haya sido erróneamente, recae úni­
camente en los fundamentos jurídicos de la
pretensión23.
El Tribunal Constitucional, al establecer los lí­
mites de este principio, ha adoptado esta posi­
ción. Así, señaló que “cuando se trate del afo­
rismo iura novit curia, este Tribunal, al aplicar
el derecho a las cuestiones debatidas, bus­
cará no alterar ni sustituir las pretensiones y
hechos fácticos que sustentan la demanda y
resulten acreditados en el proceso”24. De ahí
que podemos reafirmar que su ámbito de apli­
cación queda restringido a los fundamentos
jurídicos.
Ahora bien, respecto del principio de suplencia
de queja deficiente (reconocido por el Tribu­
nal Constitucional como un principio implícito
23 SSTC Exps. Nºs 00797-1999-AA/TC, f. j. 7 y 02094-2005-PA/TC, f .j. 1.
24 STC Exp. Nº 00569-2003-AC/TC, f. j. 9.
25 STC Exp. Nº 05637-2006-PA/TC, f. j. 14.
58
subyacente a los artículos II y VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional)
en virtud del cual el juez constitucional pue­
de efectuar correcciones sobre el error o la
omisión en la que incurre el demandante en
el planteamiento de sus pretensiones, sea al
inicio del proceso como en su decurso25, de­
bemos remarcar que su ámbito de acción se
limita al petitorio.
Finalmente, respecto de la conversión proce­
sal debemos recordar que esta procede cuan­
do la pretensión (comprendiendo como ya ex­
plicamos la causa petendi y el petitum) del
demandante no es acorde con la vía procedi­
mental en la que busca tutela. Remediar este
error puede a su vez implicar la aplicación de
normas procesales correspondientes a un pro­
ceso constitucional distinto al que las partes
habían iniciado en tanto que aquel sea con­
siderado el adecuado para proteger los dere­
chos fundamentales alegados.
Sin embargo, esto no puede llevarnos a afir­
mar que se trate de una concreción de los
principios analizados, sino que –al igual que
estos– se deriva del principio de dirección ju­
dicial del proceso constitucional que implica la
búsqueda de una tutela eficaz de los derechos
fundamentales.
II. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE
LA CONVERSIÓN PROCESAL
1. Delimitación del ámbito de aplicación
de la adecuación de los procesos cons-
titucionales
Conforme al sistema dual de nuestra jurisdic­
ción constitucional, la tramitación de los pro­
cesos constitucionales, al menos en lo que
respecta a los que conforman la jurisdicción
constitucional de la libertad –amparo, hábeas
corpus y hábeas data–, es de carácter compar­
tido, es decir, su tramitación en primera y se­
gunda instancia es competencia de los jueces
del Poder Judicial, llegando a ser de conoci­
miento del Tribunal Constitucional únicamente
 ESPECIAL

para ser resueltos en última y haber incurrido el demandan­

definitiva instancia.
Debemos recordar que de
“ [L]a conversión pro-
cesal … procede cuan-
te en error al nominar el proce­
so constitucional, era de apli­
do la pretensión … cación el artículo 9 de la Ley
acuerdo con los artículos 28 y
Nº 25398, vigente en el mo­
51 del Código Procesal Cons­ del demandante no es
mento de la interposición de
titucional, para el proceso de acorde con la vía pro- la demanda, en virtud del cual
hábeas corpus el juez compe­ cedimental en la que debió remitirse la demanda al
tente es el juez penal, mientras
que para los demás procesos
constitucionales de amparo,
busca tutela.
” juez competente en amparo,
tal como lo dispuso la recurri­
da, que anulaba la apelada”26.
hábeas data y cumplimento será competente
el juez civil o mixto, e incluso en algunos dis­ Otro ejemplo de este actuar desinteresado por
tritos judiciales como en Lima existen jueces la adecuada tutela de los derechos fundamen­
“especializados” en materia constitucional. tales de los justiciables corresponde a la STC
Exp. Nº 01866-2003-AC/TC, que en su funda­
El Tribunal Constitucional, a lo largo del desa­
mento único señala:
rrollo jurisprudencial de la conversión proce­
sal, se ha limitado a su aplicación en los deno­ “Conforme al artículo 9 de la Ley Nº 25398
minados procesos constitucionales de libertad debe declararse la nulidad de todo lo actuado,
o de tutela de derechos por ello en el trans­ a fin de que el juez de primera instancia admi­
curso de la exposición habremos de referirnos ta la demanda como si se tratara de un ampa­
solo a estos cuando hagamos mención a los ro por violación del derecho a la efectividad de
procesos constitucionales. las resoluciones judiciales y al respeto de la
cosa juzgada (…)”27.
Con todo, el Colegiado Constitucional no ha
tenido un desarrollo jurisprudencial uniforme Más tarde, en la STC Exp. Nº 03871-2004-
de esta institución –siendo los motivos muy PHC/TC, el Colegiado cambia de parecer y en
variados por lo que no nos detendremos a tra­ virtud del entonces reciente Código Procesal
tar de explicarlos–, es así que solo reseñare­ Constitucional señala:
mos los de mayor transcendencia para delimi­
“Que al considerar vulnerados los invo­
tar el devenir de esta institución.
cados derechos [debido proceso y traba­
Como hemos señalado, en un inicio se invo­ jo], la demandante debió recurrir al proce­
caba el artículo 9 de la Ley Nº 25398 para so constitucional de amparo, por ser este
desentenderse de su obligación derivada del el adecuado a su pretensión. Que, sin
principio de dirección judicial del proceso con­ embargo, en aplicación del artículo VIII
sistente en adecuar las formas del proceso del Título Preliminar del Código Procesal
a sus fines. Así, podemos citar la STC Exp. Constitucional, que recoge lo previsto en
Nº 03327-2004-HC/TC: el artículo 7 de la Ley Nº 23506, este Tribu­
nal debe aplicar la norma adecuada aun­
“El derecho supuestamente vulnerado, que no haya sido invocada por las partes
esto es, el derecho de defensa, es sus­ o lo haya sido erróneamente, como es el
ceptible de protección mediante un pro­ caso de autos, el cual corresponde a un
ceso de amparo y no mediante un hábeas proceso de amparo y no a uno de hábeas
corpus, habida cuenta de que la vulnera­ corpus, razón por la cual es necesario ade­
ción del derecho no incide en la libertad in­ cuar la demanda a un proceso de amparo
dividual del recurrente. Es por ello que, al constitucional”28.

26 STC Exp. Nº 03327-2004-HC/TC, f .j. 1.

27 STC Exp. Nº 01866-2003-AC/TC.
28 STC Exp. Nº 03871-2004-PHC/TC, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 59
E SPECIAL
Es decir, en esta sentencia lo que hace es
fundamentar la adecuación procesal de
una demanda de hábeas corpus en una
de amparo en virtud del principio iura no-
vit curia, que exige suplir la inadecuada
fundamentación jurídica de la pretensión.
Otro ejemplo de este actuar por parte del
Alto Tribunal, es el contenido en la STC Exp.
Nº 00931-2005-PHC/TC:
“En consecuencia, el proceso constitu­
cional de hábeas corpus en el que se ha
planteado la pretensión del recurrente no
corresponde ser tramitado en la vía cons­
titucional propuesta; por lo tanto, estando
a lo previsto en el artículo VIII del Código
Procesal Constitucional (Ley Nº 28237),
este Tribunal debe adecuar la pretensión
del recurrente a una de amparo constitu­
cional dentro de la cual está contemplada
la defensa a la tutela procesal efectiva y
al debido proceso, proceso de amparo en
el cual se pueda emitir un pronunciamiento
válido”29.
En otra ocasión, el Tribunal Constitucional
además de fundamentar la adecuación proce­
sal en el principio de iura novit curia, se refirió
a los principios de suplencia de queja, direc­
ción judicial del proceso y de economía proce­
sal, sustentando que:
“(…) a diferencia de los jueces ordina­
rios, quienes en la mayoría de los casos
mantienen una vinculación rígida con la
ley, el deber de suplir los actos defectuo­
sos es exigible ineludiblemente en el caso
del juez constitucional, debido al deber
especial de protección de los derechos
fundamentales que informa los procesos
constitucionales”.
Esta práctica ha quedado instaurada en la ju­
risprudencia del Colegiado Constitucional, en
la medida que para fundamentar la adecua­
ción procesal ha hecho referencia, principal­
mente, a los principios iura novit curia y de
suplencia de queja, respaldando –aunque en
29 STC Exp. Nº 03061-2005-PH, f. j. 5.
30 STC Exp. Nº 07873-2006-PC/TC, f. j. 9.
60
segundo plano– esta argumentación con la in­
vocación de los principios de dirección judicial
del proceso, economía procesal, elasticidad y
pro actione.
2. Límites al ejercicio de la conversión
procesal
En un principio, debemos establecer cuá­
les son los presupuestos requeridos para la
correcta aplicación de la institución bajo co­
mentario. Siguiendo lo establecido por el Tri­
bunal Constitucional, puede aceptarse la re­
conversión de un proceso constitucional en
otro, si es que concurren las siguientes
circunstancias30:
• Que el juez de ambos procesos tengan las
mismas competencias funcionales.
Como ya hemos señalado, los procesos
de amparo, hábeas data y cumplimien­
to se resuelven en una misma vía, por lo
que siempre cumplirán este requisito para
la adecuación procesal entre ellos. Sin em­
bargo, en caso del proceso de hábeas cor­
pus, en consonancia con sus característi­
cas de tutela de urgencia, es resuelto en
vía penal por lo que la conversión de este
proceso tendrá reglas especiales que de­
sarrollaremos más adelante. Ambas afir­
maciones no tienen sentido en sede del
Tribunal Constitucional al tener competen­
cia material para conocer en última todos
los procesos antes referidos.
• Que se mantenga la pretensión originaria
de la parte demandante.
De este requisito, expresión del principio
de congruencia, podemos concluir la in­
dicada diferencia entre la suplencia de
queja deficiente y la potestad para con­
vertir un proceso constitucional en otro,
por lo que no podrá adecuarse la vía pro­
cedimental en conjunto con el petitorio,
ya que se desnaturalizaría la presente
institución.

• Que existan elementos suficientes para
determinar la legitimidad para obrar acti­
va y para poder resolver sobre el fondo del
asunto.
No tendría sentido dilatar un proceso que
es a todas luces inconducente por no re­
vestir relevancia constitucional. La deci­
sión de aplicar la figura de la conversión,
por requerirse otra vía procedimental para
la protección de derechos fundamentales
debe resultar evidente de lo actuado por
las partes.
• Que se estén cumpliendo los fines del pro­
ceso constitucional.
La conversión debe ceñirse al cumplimien­
to de los fines del proceso constitucional,
pues su fundamento principal es que se
pueda garantizar de la adecuada tutela de
los derechos fundamentales y la primacía
de la Constitución.
• Que sea de extrema urgencia la necesidad
de pronunciarse sobre este.
Los procesos constitucionales son proce­
sos de tutela urgente, por lo que se de­
ben considerar improcedentes las deman­
das cuando existan vías procedimentales
específicas para la tutela de los derechos
alegados. La adecuación procederá cuan­
do la demora en el nuevo trámite deman­
da conlleve que la violación devenga en
irreparable.
• Que exista predictibilidad en el fallo a
pronunciarse.
Este criterio implica que para dejar de lado
las cuestiones formales del proceso es ne­
cesario que exista cierto grado de convic­
ción en el juez constitucional para conside­
rar que el fallo a emitir resultará fundado
en alguno de sus extremos.
En suma, para la procedencia de la conver­
sión procesal deben concurrir todos los re­
quisitos reseñados, solo en ese caso el juez
constitucional se encontrará autorizado para
31 STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
reconducir la demanda a la vía procedimen­
tal más acorde con la petición del justiciable.
Todavía más, el Colegiado Constitucional ha
establecido que para la adecuación de los
procesos constitucionales –si bien hace re­
ferencia la conversión del hábeas corpus en
amparo, también es predicable al tratarse de
los demás procesos constitucionales de liber­
tad–, se deberán tener en cuenta las siguien­
tes reglas31:
• La conversión no es obligatoria para los
jueces constitucionales de primera instan­
cia, mas sí para los de segunda y última
instancia.
Con esta aseveración, el Alto Tribunal rea­
firma que, al derivarse del rol del juez cons­
titucional como director del proceso, este
tiene la obligación de adecuar el proceso
constitucional al que sea el adecuado para
asegurar el resguardo de los derechos fun­
damentales, reservando la mera potestad
al juez de primera instancia.
• La conversión deberá observar que el pla­
zo de prescripción de la demanda no haya
vencido.
Este criterio busca desincentivar que se
utilice la adecuación para que una vez se
haya vencido el plazo para interponer un
proceso constitucional se inicie una de­
manda en busca de tutela, desnaturali­
zando esta institución. Por ejemplo, pre­
tender que una demanda de amparo sea
convertida a una de hábeas corpus en tan­
to que esta última carece de plazo para su
interposición.
• La conversión deberá verificar la legitimi­
dad para obrar del demandante.
Esto es consecuencia lógica de que la le­
gitimidad para obrar varía de acuerdo a
que proceso constitucional hagamos refe­
rencia. Por esto se requerirá que, en todo
caso, el propio beneficiario haya manifes­
tado su conformidad con la incoación del
proceso constitucional.
61
 E SPECIAL
• La conversión en ningún caso podrá variar
el petitorio ni la fundamentación fáctica de
la demanda.
Nuevamente se distingue entre la adecua­
ción y la suplencia de queja, primando en
este caso el principio de congruencia pro­
cesal, en virtud del cual el juez constitucio­
nal no podrá resolver pretensiones que no
hayan sido formuladas.
• Ha de existir riesgo de irreparabilidad del
derecho.
Como ya se ha explicado, solo podrá efec­
tuarse la conversión procesal en los ca­
sos en que de remitirse la demanda a la
vía adecuada para emitir pronunciamien­
to, exista el riesgo de que ocurra un daño
irreparable en los derechos fundamentales
involucrados.
62
• La conversión deberá preservar el derecho
de defensa del demandado.
El Tribunal Constitucional, correctamen­
te, considera que para realizar la adecua­
ción procesal se deberá resguardar, a su
vez, el derecho de defensa de la otra par­
te del proceso, debiendo comprobar que
este derecho haya sido ejercido de mane­
ra efectiva.
De esta manera, el Tribunal Constitucional ha
tratado de delimitar el ámbito de actuación del
juez constitucional –incluyendo el suyo pro­
pio, en virtud de su autonomía procesal–, para
aplicar la institución procesal de la conversión
de un proceso constitucional en otro. Así, pre­
tende coadyuvar con asegurar la predictibili­
dad de sus sentencias, recayendo esto en la
promoción de la seguridad jurídica sin dejar de
lado el valor de justicia subyacente en los pro­
cesos constitucionales.
 ESPECIAL

Excesos en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
en el 2013

Caso Bonos Agrarios: “Se tomó una decisión que jamás debió
ocurrir”
Ricardo
BEAUMONT CALLIRGOS*
Hace unos 3 o 4 años, aproximadamente, uno
de los magistrados del Tribunal Constitucional
(TC) presentó la ponencia de crear el voto de­
cisorio (debió decir, “dirimente”) del Presiden­
te para los casos en que se produzca empa­
te en la votación de causas vistas por el Pleno
del TC, la misma que sugería se incluya en el
reglamento interno. En acta consta mi abso­
luta y radical oposición a tal propuesta. Con­
sideraba que en este texto solamente debían
regularse asuntos relativamente menores de
carácter operativo, tales como logística, adqui­
sición de cuadernos, lapiceros, etc., o de re­
emplazos y coberturas del día a día, en mate­
ria de recursos humanos. No se puede, pues,
crear una norma de tamaña envergadura en
un reglamento interno, con la cual se podía to­
mar decisiones trascendentes en la vida na­
cional. En efecto, revisado el Derecho com­
parado, se encontró que en varios países sí
existía el voto dirimente del presidente en ca­
sos de empate, pero en todos ellos provenían
de la misma Constitución Política o de su Ley
Orgánica; en ningún caso de un simple regla­
mento interno. En este orden de ideas, pro­
puse que, con arreglo al artículo 4 de la Ley
* Ex magistrado del Tribunal Constitucional del Perú. Profesor principal de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
ESPECIAL
OPINIÓN
“ [E]jecución de un proceso de
inconstitucionalidad concluye como
una sentencia de obligación de
dar suma de dinero en jurisdicción
ordinaria
”
Orgánica del TC, se prepare un proyecto de
ley que incorpore esta figura en la misma Ley
Orgánica. Mi propuesta no fue aceptada y por
mayoría, mediante Resolución Administrativa
Nº 028- 2011-Pf EC publicada en El Peruano
el 22 de marzo de 2011, se incorporó el ar­
tículo 10-A al Reglamento del Tribunal Cons­
titucional, creando algo de tanta relevancia en
un texto legal de ínfima categoría.
En el asunto de los bonos de reforma agra­
ria, se ha tomado una decisión de tanta impor­
tancia haciendo uso del voto decisorio del se­
ñor Oscar Urviola, lo que jamás debió ocurrir.
Tres señores votaron en contra y tres seño­
res a favor. Véase, se trata de una demanda
de inconstitucionalidad interpuesta en diciem­
bre de 1996, cuya sentencia se publicó el 15
de marzo de 2001; y el pedido de ejecución
de sentencia fue presentado el 5 de octubre
de 2011, resuelto mediante la resolución el 16
de julio de 2013. Aquí hay un asunto muy deli­
cado que debería merecer una exhaustiva in­
vestigación por parte del Congreso de la Re­
pública. En los últimos seis años, ¿en cuántos
casos se ha aplicado el voto decisorio? Si ha
sido tres o cuatro casos, es mucho. ¿Por qué
65
E SPECIAL
se volvió a dar, justamente, en este de bonos?
¿Qué apuro había? ¿No se pudo debatir más,
para encontrar consensos?
Los vicios de este pronunciamiento le res­
tan legitimidad a un asunto de particular
Caso Canchaya: “Sentencia del TC evidencia errores formales”
“rar[H]ábeas corpus se debió decla-
improcedente [porque] no tiene
vinculación directa con el contenido
esencial del derecho a la libertad in-
dividual y derechos conexos
” Víctor Jimmy
Dos errores centrales que fluyen de esta sen­
tencia y que están centradas en una temáti­
ca estrictamente formal y no de fondo son los
siguientes:
En primer lugar, la inviabilidad del hábeas cor­
pus respecto de una condena de pena de mul­
ta que es pecuniaria y que no tiene vinculación
directa con el contenido esencial del derecho
a la libertad individual y derechos conexos, tal
como lo precisa el artículo 25 del Código Pro­
cesal Constitucional. La única forma de vincu­
lar la procedencia de la acción, sería en el su­
puesto de conversión de pena de multa por
pena privativa de libertad, en caso de incum­
plimiento de condenado solvente como lo de­
termina el artículo 56 del Código Penal, y que
no es el caso.
La pena de inhabilitación que se le impuso fue
la privación por tres años del cargo de con­
gresista y la declaración de incapacidad para
obtener mandato, cargo, empleo, o comisión
de carácter público. Esta inhabilitación en con­
creto guarda relación con el derecho al traba­
jo, y no con la libertad individual, por lo que
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Postítulo en Derecho Procesal Constitucional
por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juez superior (p) de la Corte del Callao. Catedrático de Derecho Proce-
sal Penal en la Facultad de Derecho de la UNMSM.
66
trascendencia. La ejecución de un proceso de
inconstitucionalidad concluye como la de una
sentencia de obligación de dar suma de dinero
en jurisdicción ordinaria. ¿Qué extrañas cosas
han pasado acá?
ARBULÚ MARTÍNEZ*
tampoco es amparable mediante esta acción
de garantía.
Esta acción de hábeas corpus se debió de­
clarar improcedente la demanda en aplica­
ción del artículo 5.1 del Código Procesal
Constitucional que dice que no proceden los
procesos constitucionales cuando los hechos
y el petitorio de la demanda no están refe­
ridos en forma directa al contenido constitu­
cionalmente protegido del derecho invocado
tal como concluyó el voto singular del magis­
trado Urviola Hani.
En segundo lugar tenemos que el congresis­
ta tiene como prerrogativa la inmunidad parla­
mentaria, que lo protege en su función política
y, además, es un obstáculo de orden proce­
sal para su juzgamiento. Esto implica que para
que sea procesado, el Congreso tiene que au­
torizarlo en el procedimiento parlamentario del
antejuicio; en consecuencia, es razonable el
criterio adoptado por la sentencia de la Sala
Penal Especial, Exp. N° 07-2007 que confirmó
la sentencia emitida por el Juzgado Penal de
la Corte Suprema, que reza: “contra quien no

se puede ejercitar la acción penal la prescrip­
ción no corre”.
La sentencia de la Sala Penal Especial, Exp.
N° 07-2007, en una línea con la que coincidi­
mos, señala que el artículo 84 del Código Pe­
nal recoge la suspensión de origen y la sobre­
viniente. La primera es la que condiciona el
inicio de un proceso. El levantamiento del fue­
ro es el procedimiento que permite esto, por
lo que el plazo está suspendido desde la con­
sumación del delito hasta la decisión del Con­
greso de declarar ha lugar a la formación de
Caso CNM: TC vulnera autonomía del Consejo en elección
de magistrados
Alan
MARTÍNEZ MORÓN*
Un análisis de las sentencias emitidas en los
Exp. Nº 01034-2013-PA/TC y Exp. Nº 01044-
2013-PA/TC (casos César José Hinostroza
Pariachi y Mateo Grimaldo Castañeda Sego­
via), debe necesariamente partir de observar
lo prescrito en el inciso 1), del artículo 154 de
la Constitución, el cual preceptúa que: “Son
funciones del Consejo Nacional de la Magis-
tratura: 1. Nombrar, previo concurso público
de méritos y evaluación personal, a los jueces
y fiscales de todos los niveles. Dichos nombra-
mientos requieren el voto conforme de los dos
tercios del número legal de sus miembros”.
Como se advierte de ese dispositivo constitu­
cional, para el nombramiento de un magistra­
do se requiere que aquel sea previo concurso
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la Maestría en Política Jurisdiccional de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
OPINIÓN
causa. La segunda es la suspensión sobrevi­
niente, que es aquella que opera cuando luego
de iniciado el proceso penal su continuación
debe dilucidarse en otro procedimiento.
En el caso de la congresista su defensa consi­
deró que lo único que debía descontarse es el
tiempo que duró el procedimiento de levanta­
miento del fuero parlamentario, que fueron un
mes y días. En este caso el antejuicio se llevó
en el escenario de suspensión de prescripción
de origen y no el de suspensión sobreviniente,
pues aún no existía proceso penal.
“sideración
Decisión del TC no toma en con-
discrecionalidad de los
miembros del CNM que la propia
Constitución exige
”
público (el cual comprende tres etapas: exa­
men escrito, examen curricular, y entrevista);
y, además, una evaluación personal. Todo ello
requiere, además, cuando menos el voto con­
forme de dos tercios del número legal de sus
miembros. Dicha cantidad de votos exigida por
la Constitución es lo que resulta trascendente
para el caso, por cuanto la norma fundamen­
tal a contrario sensu permite que un tercio de
los miembros de esa entidad no se encuen­
tren conformes con el nombramiento de un
magistrado, con prescindencia de haber apro­
bado todas las etapas objetivas del concur­
so público. Esto es, no se encuentran obliga­
dos al nombramiento de aquel magistrado que
haya pasado satisfactoriamente el concurso
67
E SPECIAL
público, sino que aún con ello, existe un mar­
gen de discrecionalidad para su elección.
Se aprecia, entonces, que la norma funda­
mental, como bosquejo de una regla fin, per­
mite cierta discrecionalidad de los miembros
del CNM al momento de nombrar a los ma­
gistrados de todos los niveles. Sin embargo,
dicha discrecionalidad no se puede traducir
en arbitrariedad, entendida aquella como la
elección de una decisión sin motivación algu­
na. Tal motivación plasmada en la resolución
debe encontrarse, además, acorde con los de­
rechos consagrados en la propia Constitución,
caso contrario, sería nula. Sin embargo, ello
no excluye que la motivación que sustenta la
decisión tenga rasgos de subjetividad. Ello, en
efecto, podría acontecer, siempre que no aten­
te contra derechos fundamentales. Una deci­
sión así tomada, conllevaría a que los órganos
jurisdiccionales solo examinen su conformidad
con la norma fundamental, pero en modo algu­
no el parámetro de discrecionalidad en el que
ese órgano se desenvuelve.
En las sentencias analizadas se advierte que
el TC estima las pretensiones en atención a
la vulneración del principio constitucional de
la presunción de inocencia, entre otros princi­
pios, razón por la cual las declara nulas. Pero
el Tribunal va más allá y ordena –en aplicación
a su entender del artículo 59 de Código Proce­
sal Constitucional– a los miembros del CNM
a elegir entre los dos candidatos que interpu­
sieron su demanda constitucional de amparo.
68
Tal decisión del Tribunal, sin embargo, parece
no tomar en consideración el requerimiento de
dos tercios que la propia norma fundamental
exige y que otorga discrecionalidad antes alu­
dida a los miembros del CNM.
En efecto, una primera interrogante es qué su­
cedería si más de dos tercios de los miembros
del CNM considera que aquellos no son idó­
neos para el cargo de magistrado, por criterios
subjetivos mas no inconstitucionales. Una de­
cisión con esas características no puede ser
anulada por el Tribunal Constitucional pues
responde a las atribuciones constitucional­
mente otorgadas a los miembros del CNM y
no colisionaría con un examen de constitucio­
nalidad. Por otra parte, cuáles son las conse­
cuencias jurídicas si más de dos tercios de los
miembros del CNM deciden no acatar la sen­
tencia del Tribunal, ¿podría entonces ese ór­
gano (el TC) nombrarlos sin el requerimiento
constitucional de dos tercios?
La respuesta a esa interrogante es por su
puesto negativa. Dicho requerimiento está
así establecido por la propia Constitución, es
decir, resulta siendo una prerrogativa consti­
tucional que en modo alguno puede ser dis­
puesto por ningún otro órgano. En tal sentido,
el TC puede enmarcar su actuación de con­
formidad con el artículo 22 del Código Proce­
sal Constitucional, lo que no puede el intér­
prete de la Constitución en modo alguno es
subrogar esa atribución constitucionalmente
otorgada.

“TC recurre al activismo judicial para restringir derechos”
Juan Carlos
RUIZ MOLLEDA*
No se puede hablar de activismo judicial en
abstracto, sino que tiene que hablarse a par­
tir de coordenadas históricas concretas. En
efecto hablar de activismo judicial en Europa
puede sonar quizá un exceso en un contex­
to donde las instituciones funcionan y donde
la población en su gran mayoría tiene acce­
so a servicios básicos y a condiciones míni­
mas de subsistencia. Sin embargo, hablar de
activismo en América Latina, donde es el Es­
tado el que viola el Estado de Derecho, y don­
de la mayoría de la población carece de los
servicios básicos y tiene que lidiar con tradi­
ciones autoritarias, el activismo judicial y el li­
tigio constitucional estratégico constituyen en
muchos casos la única salida para defender
la dignidad y los derechos de los sectores con
mayor vulnerabilidad en sus derechos.
Sin embargo, este activismo se entiende debe
ser utilizado para optimizar la protección de
derechos, no para restringir la protección de
estos derechos o para adoptar decisiones,
a todas luces autoritarias tal como ocurre
con el actual TC. En este año que acaba,
destacan negativamente en nuestra opinión
dos sentencias por su relevancia y por la
importancia de los temas que abordaron: la
sentencia recaída en el caso El Frontón y la de
los bonos agrarios.
La sentencia del TC sobre el caso El Frontón
recaída en el Exp. Nº 01969-2011-PHC/TC,
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Trabaja en el Instituto de Defensa Legal - IDL.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
OPINIÓN
“ [El] activismo [judicial] debe ser
utilizado para optimizar la protec-
ción de derechos, no para restrin-
girlos o para adoptar decisiones a
todas luces autoritarias, tal como
ocurre con el actual TC
”
es un buen ejemplo de lo que no debe hacer­
se, y deja traslucir la forma como el TC vie­
ne operando. La sentencia en mayoría dice en
el primer punto del fallo en los hechos, que la
matanza del Frontón no es un crimen de lesa
humanidad. Sin embargo, si se mira el funda­
mento 27 del voto de Vergara Gotelli, que fir­
ma la sentencia en mayoría, este señala que
el TC no debe entrar a calificar penalmente di­
chos hechos pues eso es competencia de un
tribunal penal. Es decir, estamos ante una ab-
soluta contradicción. De esta forma, su voto
singular es absolutamente opuesto al primer
punto del fallo, con lo cual no hay sentencia,
pues Vergara es uno de los cuatro magistra­
dos que firman el fallo vinculante.
Al no haber mayoría, la consecuencia es que
no hay sentencia. Pero ahí no queda el tema.
El magistrado Eto sostiene en el fundamento 4
de su voto singular que el Frontón no prescri­
be, y el presidente Urviola sostiene en su fun­
damento 37 que no debió entrar el TC a ca­
lificar penalmente. Con lo cual tenemos un
empate de tres (Mesía, Álvarez, Calle) contra
tres (Eto, Urviola y Vergara). Sin embargo, Ur­
viola como Presidente del TC tiene voto diri­
mente, con lo cual no solo no hay sentencia
sino la verdadera sentencia, es la que sostie­
ne que El Frontón es un delito de lesa huma­
nidad. En otras palabras, hay un error material
en la sentencia de este.
69
E SPECIAL
El otro ejemplo es la sentencia sobre los
bonos agrarios. Nos referimos a la sentencia
Nº 00022-1996-PI/TC que ordena el pago
de los bonos agrarios fijando un método de
actualización de los valores. Nadie pone en
tela de juicio que existe una deuda pendiente
con relación a los bonos de la reforma agraria
y que sobre esta hay bienes jurídicos que
tutelar. Los derechos fundamentales, siempre
lo hemos dicho, son límites de las políticas
de Estado, son criterios de validez de las
decisiones del poder, sea este público o
privado. Hasta aquí estamos de acuerdo. Sin
embargo, la pregunta de fondo es si resulta
relevante para este caso, el hecho de que la
gran mayoría de los bonos están en poder de
un pequeño grupo de banqueros y financistas,
que los compraron a un precio muy por debajo
de su valor real y nominal y ahora pretenden
cobrar sumas abultadas por ellos, bajo el
pretexto de la necesaria actualización de su
valor.
70
En efecto, según la información disponible,
estos bonos fueron comprados a precios
irrisorios, es decir, al 20 % de su valor real por
compañías como el Banco de Crédito del Perú
(BCP) o la entidad estadounidense ‘’Fondo de
Inversión Gramercy’’, los cuales se calcula,
tendrían el 80 % de dichos bonos. Lo que se
cuestiona no es el pago y la necesaria actua­
lización de su valor, sino el aprovechamiento
desmedido de los tenedores actuales. La pre­
gunta jurídica de fondo que hay que hacernos
es si el derecho de propiedad, contenido en
el artículo 2.16 de la Constitución, da cobertu­
ra normativa a la exigencia de pago de los bo­
nos, en las cantidades infladas como las es­
tán planteando los tenedores actuales, bajo el
pretexto de la actualización de los valores rea­
les de los bonos, valores reales dicho sea, que
ellos jamás tuvieron en cuenta cuando com­
praron los bonos a los originales afectados,
aprovechándose de la necesidad y de la incer­
tidumbre sobre su pago por parte del Estado.
 ESPECIAL
ESPECIAL

La insólita resolución de “ejecución”

de la sentencia de inconstitucionalidad sobre
el pago de los bonos de la reforma agraria
Carlo Magno SALCEDO CUADROS*

En el presente artículo el autor critica la resolución de ejecución de sentencia

del caso de los bonos agrarios emitida por el Tribunal Constitucional tras un

RESUMEN
proceso de inconstitucionalidad. De acuerdo con el presente escrito el pedi-
do de ejecución de la sentencia publicada en el año 2001 por el Colegio de
Ingenieros, debió ser declarada improcedente de forma liminar. Precisa que
el Colegiado Constitucional ha cometido varios vicios procesales insalvables
en el caso bajo análisis, como revivir el proceso de inconstitucionalidad, ya
que este había fenecido al cumplir con sus finalidades.

INTRODUCCIÓN pleno derecho. Es objeto de estos apuntes in­

Este año el Tribunal Constitucional (TC) ha in­
currido en errores jurídicos de grueso calibre,
cuando menos eso es lo que se puede con­
cluir de la posición asumida por dicho órgano
jurisdiccional en el proceso de inconstituciona­
lidad relacionado con el pago de los bonos de
la deuda de la reforma agraria (“bonos de la
reforma agraria”), de reabrir un caso ya con­
cluido y archivado hace más de una década y
emitir una nueva resolución que en la práctica
constituye un nuevo fallo, diferente en su con­
tenido y efectos a la sentencia original, so pre­
texto de estar emitiendo únicamente una reso­
lución en “ejecución de sentencia”.
Son diversos los vicios procesales insalvables
en que incurrió el TC al emitir dicha resolución,
por lo que esta debería ser declarada nula de
formar sobre el particular.
I. EL PROCESO DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD DE DIVERSAS NORMAS RELA-
CIONADAS CON EL PAGO DE LOS BO-
NOS DE LA REFORMA AGRARIA
Para una mejor comprensión de este en­
tuerto jurídico, es menester describir some­
ramente algunas cuestiones del proceso de
inconstitucionalidad:
1) A través de la sentencia emitida el 15 de
marzo de 2001, el TC resolvió el proceso
de inconstitucionalidad originado en la de­
manda interpuesta el 20 de diciembre de
1996 por el Colegio de Ingenieros del Perú,
contra los artículos 1, 2 y Primera Disposi­
ción Final de la Ley Nº 26597, y 1 de la Ley
Nº 26599 (STC Exp. Nº 00022-96-I/TC)1.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de maestría en Ciencia Política por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Se desempeñó como asesor parlamentario.
1 Disponible en <www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00022-1996-AI.html>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 71
E SPECIAL
2) Los hechos previos a la demanda, que a
su vez le sirven de sustento, son funda­
mentalmente los siguientes:
e. Posteriormente, el 24 de abril de 1996
a. La reforma agraria realizada en aplica­
ción del Decreto Ley Nº 17716, Ley de
Reforma Agraria2, implicó la ejecución
de expropiaciones de predios, entre­
gándose a los propietarios afectados,
en vez de dinero en efectivo, los “Bo­
nos de la Reforma Agraria”, cuyo valor
fue establecido por el Gobierno.
b. Debido al proceso hiperinflacionario
ocurrido en la década de los ochen­
ta, el valor de los bonos de la reforma
agraria se desfasó notablemente res­
pecto del valor real de las tierras ex­
propiadas, llegando a ser irrisorio.
c. El 30 de julio de 1991 se expidió el De­
creto Legislativo N° 653, Ley de Pro­
moción de las Inversiones en el Sector
Agrario3, que derogó todas las leyes
recogidas en el Texto Único Concor­
dado de la Ley de Reforma Agraria. El
artículo 15 de la norma legal dispuso
que el valor de las tierras expropiadas
fuera pagado por su valor de mercado
y en efectivo; asimismo, su Cuarta Dis­
posición Transitoria estableció que “la
valorización y cancelación de las ex­
propiaciones en trámite se regirán por
3) La sentencia del 15 de marzo de 2001 de­
lo establecido en el artículo 15 de la
presente Ley”. De este modo, se ha­
cía aplicable a los bonos de la reforma
agraria pendientes de pago, el criterio
de valorización de acuerdo con el va­
lor de mercado y en efectivo.
d. Sin embargo, mediante la Ley
Nº 262074, publicada el 10 de julio de
1993, se derogó la citada Cuarta Dis­
posición Transitoria del Decreto Le­
gislativo Nº 653, lo que impedía el
pago del “justiprecio” por su valor de
2 Disponible en: <faolex.fao.org/docs/pdf/per124295.pdf>.
3 Disponible en: <www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/E111771A972ED52405257B7A004B7EEB/$FILE/
653.pdf>.
4 Disponible en: <faolex.fao.org/docs/html/per18074.htm>.
5 Disponible en: <faolex.fao.org/docs/html/per18079.htm>.
72
mercado y en efectivo a los tenedores
de los bonos de la reforma agraria.
se publicó la Ley Nº 265975, cuyo ar­
tículo 1 establece que los procesos de
afectación y expropiación para fines
de la Reforma Agraria que aún se en­
cuentren en trámite se sustanciarán en
la citada Ley Nº 26207; y cuyo artículo
2 precisa que “los Bonos de la Deu­
da Agraria fueron entregados en vía
de cancelación de la expropiación”,
por lo que “independientemente de la
oportunidad en que deban realizarse
dichos bonos, el pago de estos debe
efectuarse por su valor nominal más
los intereses establecidos para cada
emisión y tipo de bono, conforme a
las disposiciones legales que les die­
ron origen, no siendo de aplicación el
reajuste previsto en la segunda parte
del artículo 1236 del Código Civil”, que
obliga a apreciar la deuda según los
índices económicos vigentes en el día
de pago. En el mismo sentido, la Pri­
mera Disposición Final de la ley esta­
blece que, a efectos del cumplimien­
to de lo dispuesto en ella, recobrarán
su vigencia aquellas normas que hu­
biesen sido derogadas.
claró fundada en parte la demanda del Co­
legio de Ingenieros del Perú y, en conse­
cuencia, inconstitucionales por razones
de fondo, los artículos 1 y 2 y la Prime­
ra Disposición Final de la Ley Nº 26597,
así como la Disposición Transitoria Única
de la Ley Nº 26756 (que establecía que
“solo son embargables los bienes del Es­
tado que se incluyan expresamente en la
respectiva ley”). Asimismo, declaró que
carece de objeto pronunciarse respec­
to del artículo 1 de la Ley Nº 26599 (que
 ESPECIAL

establecía el carácter inem­ posteriormente en ese proce­

bargable de los bienes del
Estado), por haberse pro­
“ Este año el TC … ha
incurrido en errores de
so resulta insólito.

ducido sustracción de ma­ grueso calibre … es lo que II.

teria (al haberse declarado se puede concluir de la
inconstitucional dicha nor­ posición asumida por di-
ma mediante sentencia del cho órgano jurisdiccional
30 de enero de 1997 emitida en el proceso de inconsti-
en el Exp. Nº 006-96-I/TC).
4) En suma, concentrándonos
tucionalidad.
en la cuestión referida a es­
tos apuntes (los bonos de la reforma agra­
ria), la sentencia de 2001 derogó diversas
normas que establecían un criterio de ex­
propiación sin justiprecio o con pago me­
ramente nominal, lo que a criterio del TC
violaba el artículo 70 de la Constitución
Política del Perú, que establece que la ex­
propiación da lugar al pago en efectivo de
una indemnización justipreciada que inclu­
ya compensación por el eventual perjuicio.
Con ello se estableció que el valor de las
tierras expropiadas en la reforma agraria
debía ser pagado a su valor de mercado y
en efectivo; lo que debía ser acatado por el
Poder Ejecutivo en su condición de deudor
del valor de los bonos de la deuda de la re­
forma agraria.
Con la publicación de la sentencia de 2001 se
estableció un nuevo marco legal, conforme al
cual correspondía que sus beneficiarios (los
tenedores de los bonos de la reforma agra­
ria) requieran al Gobierno el pago de los bo­
nos considerando su valor de mercado y en
efectivo. Ante su eventual incumplimiento, po­
dían demandar el pago a través de procesos
civiles ante el Poder Judicial; siendo este Po­
der del Estado, a través de sus respectivos ór­
ganos jurisdiccionales, el que debía establecer
en cada caso el método para la actualización y
pago de la deuda. De hecho, muchos tenedo­
res de los bonos transitaron ese camino y lo­
graron el pago reclamado.
Es decir, tras la publicación de la sentencia, el
proceso de inconstitucionalidad originado por
la demanda del Colegio de Ingenieros del Perú
interpuesta en 1996 había fenecido definitiva­
mente y nada más correspondía ser discutido
o dirimido dentro de este. Por tanto, lo ocurrido
LA RESOLUCIÓN DE
“EJECUCIÓN” DE LA
SENTENCIA DE UN PRO-
CESO DE INCONSTITU-
CIONALIDAD
” Aunque con la publicación de
la sentencia de 2001 el pro­
ceso de inconstitucionalidad
había fenecido definitivamente al haberse lo­
grado su objetivo (que se expulse del sistema
jurídico determinadas normas por ser inconsti­
tucionales), el TC encontró la manera de revi­
vir el proceso y utilizarlo para emitir una nueva
resolución que, en “vía de ejecución de sen­
tencia”, en la práctica significa un nuevo fa­
llo; para lo cual, además, incurrió en otras di­
versas violaciones al debido proceso. ¿Cómo
pudo ocurrir algo así? Veamos.
1. Luego de más de diez años de emitida y
publicada la sentencia de inconstitucio­
nalidad materia de estos apuntes, el 5 de
octubre de 2011, el representante del Co­
legio de Ingenieros del Perú presentó un
escrito al TC solicitando se proceda a la
ejecución de la sentencia del 15 de marzo
de 2001.
2. El representante de dicho gremio profesio­
nal sustenta su solicitud en que si bien el
Estado peruano, a través del Ministerio de
Economía y Finanzas, ha emitido una serie
de dispositivos normativos y no normativos
reconociendo la sentencia del TC, contra­
dictoriamente a la fecha actual viene des­
conociendo tanto en la vía administrativa
como en la judicial el principio valorista, es
decir, el valor actualizado de los bonos a
que se refiere la sentencia de 2001.
Abundando en detalles, señala que si bien
el Poder Ejecutivo manifestó una volun­
tad inicial de honrar la deuda provenien­
te de la tierras expropiadas durante la re­
forma agraria, como al expedir el Decreto
Supremo Nº 018-2011-EF que reconoce el
mandato del TC de actualizar la deuda de
la reforma agraria, dicho empeño luego se

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 73
E SPECIAL
abandonó y hasta la fecha el Estado no ha
definido criterios de “valorización y cance­
lación actualizada de la deuda”. Por el con­
trario, el Poder Ejecutivo, a través de sus
procuradores, en los procesos judiciales
entablados por los “expropiados” para lo­
grar el cobro del justiprecio, afirma cons­
tantemente la improcedencia de actualizar
la deuda al no existir mandato legal ni ad­
ministrativo que así lo determine, y que la
sentencia del TC no puede aplicarse a he­
chos producidos antes de expedirse.
3. Cuando lo único que cabía esperar es que
el TC declare de forma liminar la impro­
cedencia de la referida solicitud de ejecu­
ción de sentencia, insólitamente, este co­
legiado, con el voto a favor de solo tres de
sus miembros, y sin haber requerido pre­
viamente al Congreso o al Poder Ejecuti­
vo para que puedan ejercer su derecho de
contradicción, a través de resolución fe­
chada el 16 de julio de 20136 resolvió or­
denando que “en ejecución de la senten­
cia constitucional de fecha 15 de marzo de
2001 recaída en el Exp. Nº 00026-2001-
PI/TC, para el pago de los bonos de la deu­
da agraria e intereses, rige el criterio valo­
rista o el valor actualizado de los bonos,
expresado en la sentencia constitucional,
debiendo emplearse el método de actuali­
zación establecido en el fundamento 25 de
la presente resolución, a favor de todos los
tenedores de bonos pendiente de pago, en
su condición de expropiados, herederos
o cesionarios. Esta actualización se apli­
cará también a los procesos judiciales en
trámite”.
4. En el citado fundamento 25 de la insóli­
ta resolución, el TC considera que la me­
todología a aplicarse es aquella que ex­
presa un criterio de actualización a través
de la conversión del principal impago en
dólares americanos, desde la fecha de
la primera vez que se dejó de atender el
pago de los cupones de dicho bono, más
la tasa de interés de los bonos del Tesoro
Americano.
6 Disponible en: <www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00022-1996-AI%20Resolucion.pdf>.
74
5. Además de ello, a través de la misma reso­
lución del 16 de julio de 2013, el TC dispo­
ne que el Poder Ejecutivo, en el plazo de
seis meses a partir de su expedición, emi­
ta un decreto supremo regulando el proce­
dimiento para el registro, valorización y for­
mas de pago de la deuda de los bonos de
la reforma agraria en cada caso, teniendo
en cuenta los fundamentos 26 a 29 de la
resolución.
Ya se manifestó que, a criterio nuestro, tras
la publicación de la sentencia de 2001, el
proceso de inconstitucionalidad materia de
análisis había fenecido definitivamente y
nada más correspondía ser discutido o diri­
mido dentro de este. Por tanto, lo único que
cabía esperar ante la presentación de la
solicitud de ejecución de sentencia del año
2011, es que el TC la declare improcedente
liminarmente.
Siendo conscientes los tres magistrados de
que suscribieron la cuestionada resolución
que estaban incurriendo en una situación,
digamos, “sumamente excepcional”, dedi­
caron los diez primeros fundamentos de la
resolución a tratar de fundamentar la com­
petencia del TC para “conocer la ejecución
de una sentencia dictada en un proceso de
inconstitucionalidad”.
En tal sentido, tras expresar la preocupación
del TC por la efectividad de las decisiones ju­
risdiccionales en materia constitucional, se re­
cuerda una serie de apremios previstos por
la legislación como multas, el inicio de pro­
cesos disciplinarios o la eventual destitución
del funcionario responsable del incumplimien­
to; así como la represión de los actos homo­
géneos y la actuación inmediata de la sen­
tencia de primer grado a que se refieren los
artículos 22, 59, 60 y 22 del Código Procesal
Constitucional.
Seguidamente, se refiere a una “consolida­
da línea jurisprudencial” del TC que no solo
ha desarrollado exhaustivamente el derecho
a la ejecución de las resoluciones judiciales
como parte del contenido a la tutela judicial

efectiva, en particular para el caso de las sen­
tencias constitucionales, sino que ha concre­
tizado detalladamente las instituciones proce­
sales destinadas a dar cumplimiento efectivo a
lo resuelto en un proceso constitucional, como
la represión de actos homogéneos y la actua­
ción inmediata de la sentencia; o ha habilitado
jurisprudencialmente la interposición de recur­
sos específicos con el fin de que se verifique
el cumplimiento efectivo de sus decisiones
jurisdiccionales en los procesos de tutela de
derechos [como lo son el amparo, el hábeas
corpus, el hábeas data o el proceso de cum­
plimiento; pero no el proceso de inconstitucio­
nalidad o el competencial], como el recurso de
agravio constitucional a favor del cumplimiento
de las sentencias del TC, o el recurso de ape­
lación por salto.
En tal perspectiva, según se señala literalmen­
te en el fundamento 9 de la resolución, “lo que
hoy hace este Tribunal al resolver el pedido
del Colegio de Ingenieros del Perú, asumien­
do jurisdicción sobre la fase de ejecución de
la sentencia en el proceso de inconstituciona­
lidad de autos, es dar un paso más en la línea
antes expuesta de procurar garantizar, por to­
dos los medios posibles, el cumplimiento efec­
tivo de lo decidido en una sentencia constitu­
cional; cumpliendo, de este modo, el mandato
de ser el órgano de control de la Constitución
(…) y viabilizando el fin último de los procesos
constitucionales, tanto orgánicos como de la li­
bertad, que es garantizar la supremacía de la
Constitución y la vigencia efectiva de los dere­
chos fundamentales”.
III. LA EFECTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS
DE INCONSTITUCIONALIDAD
Los fundamentos señalados por el TC para
fundamentar su competencia de “conocer la
ejecución de una sentencia dictada en un
proceso de inconstitucionalidad”, parecen
impecables. Y, en efecto, personalmente
podríamos suscribir casi todos esos argu­
mentos en lo que respecta a la efectividad
7 Cfr. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “La tutela cautelar en los procesos constitucionales de la libertad contra las ac-
tuaciones de los gobiernos regionales y locales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2008,
pp. 175-176.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
de las sentencias emitidas en los procesos
constitucionales de la libertad o de tutela de
derechos (el proceso de amparo, el hábeas
corpus, el hábeas data y el proceso de cum­
plimiento). El problema de tales fundamen­
tos es que equiparan los procesos de tutela
de derechos con los procesos constitucio­
nales orgánicos (el proceso de inconsti­
tucionalidad y el proceso competencial),
como si se tratará del mismo tipo de proce­
sos, cuando en verdad son sustancialmen­
te diferentes.
Como se sabe, de acuerdo con una clasi­
ficación comúnmente aceptada, los proce­
sos constitucionales pueden ser agrupados
en dos: los procesos constitucionales de la li­
bertad (o procesos constitucionales de tutela
de los derechos), por un lado, y los procesos
constitucionales orgánicos, por el otro.
Los procesos constitucionales de la libertad
tienen por objeto la defensa de los derechos
subjetivos fundamentales (“libertades”) de la
persona, frente a los actos u omisiones que
los violen o amenacen con violarlos. Es de­
cir, siguiendo la formulación del artículo 1 del
Código Procesal Constitucional, estos proce­
sos “tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al es­
tado anterior a la violación o amenaza de vio­
lación de un derecho constitucional, o dispo­
niendo el cumplimiento de un mandato legal o
de un acto administrativo”. En tal sentido, es­
tán relacionados de manera específica a uno
de los dos fines de los procesos constituciona­
les establecidos por el artículo II del Título Pre­
liminar del referido código, esto es, “garantizar
la vigencia efectiva de los derechos constitu­
cionales”7. En dicho contexto está plenamen­
te justificada la necesidad, de ser el caso, de
que el juez constitucional realice actuaciones
en una fase de ejecución de sentencia para lo­
grar la efectividad de esta.
Los procesos constitucionales orgánicos, por
el contrario, tienen por objeto garantizar la
75
E SPECIAL

supremacía de la Constitución. En tal contexto, el argumen­

En tal sentido, frente a la apro­
bación de una norma legal que “ No es jurídicamente
procedente que el mé-
to señalado por el represen­
tante del Colegio de Ingenie­
vulnere dicha supremacía, es­ todo para la actualiza- ros del Perú (y asumido como
tos procesos constituciona­ ción y pago de la deuda verdadero por el TC) para so­
les restablecen la suprema­ sea fijada por el TC vía licitar la “ejecución” de la sen­
cía constitucional. Es por ello ejecución de la senten- tencia de inconstitucionalidad,
que estos procesos finalizan cia recaída en un proce- de que el Poder Ejecutivo no
con la sentencia respectiva, la so de inconstitucionali- ha definido criterios de “va­
que por sí misma tiene efectos dad que ya se ejecutó lorización y cancelación ac­
vinculantes erga omnes. Por tualizada de la deuda” y que,
ello, no requieren actuaciones
adicionales por parte del juez
hace doce años.
” más bien, en los procesos ju­
diciales entablados para lo­
constitucional para lograr su grar el cobro del justiprecio,
efectividad. a través de sus procuradores, afirma cons­
tantemente la improcedencia de actualizar
Como se adelantó, a diferencia de lo que la deuda, carece de objeto en un proceso de
ocurre en los procesos constitucionales de la inconstitucionalidad.
libertad o de tutela de derechos, las senten­
cias estimatorias de las demandas de incons­ Si el argumento señalado por el gremio profe­
titucionalidad (es decir, las que las declaran sional respecto de la resistencia del Poder Eje­
fundadas) se ejecutan con su sola publicación cutivo a honrar la deuda agraria es verdadero,
en el diario oficial El Peruano, cuyo efecto es eso no significa que la sentencia de inconstitu­
derogar la norma declarada inconstitucional. cionalidad no se esté ejecutando. En tales ca­
Tras dicha publicación no hay nada más que sos lo que corresponde es que los tenedores
ejecutar en tales procesos. de los bonos de la reforma agraria hagan valer
su derecho en la vía judicial ordinaria.
En efecto, de conformidad con el artículo 204
de la Constitución, la sentencia del TC que Finalmente, independientemente de los argu­
declara la inconstitucionalidad de una nor­ mentos de defensa del Poder Ejecutivo, son
ma se publica en el Diario Oficial; y al día si­ los jueces del Poder Judicial, a través de los
guiente de la publicación dicha norma queda respectivos procesos en los que se pretende
sin efecto, es decir, es derogada. En el mis­ el pago de tales bonos, quienes deben aplicar
mo sentido, el artículo 81 del Código Proce­ el marco legal establecido por la sentencia de
2001, esto es, el criterio de que el valor de las
sal Constitucional establece que la sentencia
tierras expropiadas en la reforma agraria debe
fundada recaída en el proceso de inconstitu­
ser pagado a su valor de mercado y en efecti­
cionalidad deja sin efecto las normas sobre
vo; y disponer en cada litigio en particular, de
las cuales se ha pronunciado; tiene alcan­
acuerdo con tal criterio, cuál es el monto que
ces generales; se publica en el diario oficial
debe pagar el Estado por los bonos de la re­
El Peruano y produce efectos desde el día forma agraria.
siguiente de su publicación.
Entonces, al día siguiente de su publicación, IV. LAS CAUSALES DE NULIDAD DE PLE-
la sentencia que declara que una norma es in­ NO DERECHO DE LA RESOLUCIÓN DE
constitucional produce todos sus efectos, que “EJECUCIÓN” DE LA SENTENCIA DE
son expulsar del sistema jurídico a dicha nor­ INCONSTITUCIONALIDAD
ma, no requiriéndose más actuaciones para Por lo señalado en los ítem anteriores, no es
lograr su “ejecución”. El efecto de esa senten­ jurídicamente procedente que el método para
cia, por tanto, es establecer un nuevo marco la actualización y pago de la deuda sea fija­
legal que, como cualquier ley, tiene alcances da por el TC vía ejecución de la sentencia re­
generales. caída en un proceso de inconstitucionalidad

76

que ya se ejecutó hace doce años. Por tan­
to, ante el pedido del Colegio de Ingenieros
del Perú (CIP) de “ejecutar” dicha sentencia,
el único pronunciamiento coherente con la ley
y la propia Constitución era que dicho Cole­
giado la declare improcedente liminarmente o
de plano, tal como fundamentó con meridia­
na claridad el magistrado Calle Hayén en su
voto singular.
El magistrado Calle Hayén, tras reconocer la
fundamental importancia del derecho a la eje­
cución de las sentencias y resoluciones judi­
ciales, precisa que “en el caso concreto no
nos encontramos frente a un proceso de eje­
cución de proceso de amparo regulado por el
artículo 59 del Código Procesal Constitucional,
sino frente a un proceso de inconstitucionali­
dad, cuya finalidad de esta (sic) no es decla­
rar derechos, sino el de controlar la constitu­
cionalidad del cuerpo normativo, expulsando o
ratificando la norma por control constitucional,
conforme lo declaró el Tribunal al emitir la sen­
tencia que se pretende ejecutar.” (Fundamento
5 de su voto singular). En esa línea argumen­
tativa, enfatiza que la finalidad del proceso de
inconstitucionalidad es el control constitucio­
nal abstracto de las normas y no declarar de­
rechos o reglamentar normas.
También precisa el magistrado Calle Hayén
que la sentencia de inconstitucionalidad de
2001 no contiene un mandato directo de cum­
plimiento económico, lo que motivó que en
reiteradas oportunidades el propio TC decla­
ré infundadas demandas de cumplimiento. En
consecuencia, “los titulares o tenedores de
los bonos agrarios deben hacer valer su de­
recho en la jurisdicción civil ordinaria a través
del proceso de conocimiento ante la vía civil,
órgano jurisdiccional competente para deter­
minar en la etapa correspondiente la legitimi­
dad para obrar de los que ejerciten la acción,
así como los llamados a resolver los inciden­
tes que propongan las partes como el caso de
la prescripción de la acción o proceder a de­
terminar el derecho que le asiste a las partes;
opción que vienen ejerciendo los titulares y/o
tenedores de los bonos agrarios conforme se
puede advertir de los innumerables procesos
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
que inclusive han merecido pronunciamien­
to por la Corte Suprema de Justicia de la Re­
pública al resolver vía casación las causas
Nºs 3179-2006, 308-2011; 2755-2011; 2723-
2001, 1958-2009, entre otras; de donde se
puede advertir que el estado viene cumplien­
do con los mandatos jurisdiccionales corres­
pondientes”. (Fundamento 16 del voto singular
del Magistrado Calle).
Insólitamente, conforme hemos detallado pre­
cedentemente, el TC no declaró la improce­
dencia de plano de la solicitud del Colegio
de Ingenieros del Perú, habiendo más bien
el TC emitido una resolución que es nula de
pleno derecho por haberse expedido contra­
viniendo a la Constitución y al Código Proce­
sal Constitucional, es decir por ser contraria al
ordenamiento jurídico; porque su objeto es ju­
rídicamente imposible; por carecer de los re­
quisitos indispensables para la obtención de
su finalidad. Por tanto, no debería tener efec­
tos jurídicos.
Sin embargo, la invalidez jurídica o nulidad de
dicha resolución debe ser declarada. Siendo el
TC instancia final (y única) en los procesos de
inconstitucionalidad, la declaración de nulidad
podría ser declarada de oficio por el propio TC;
o ser solicitada al mismo TC por los afectados
por el acto procesal, en este caso el Congreso
de la República o el Gobierno.
No obstante, a pesar de que el Congreso de
la República y el Ministerio de Economía y Fi­
nanzas presentaron recursos de reposición
contra la resolución del 16 de julio de 2013
pretendiendo que se declare su nulidad, el TC
(a través de los mismos tres magistrados que
suscribieron la resolución cuestionada) decla­
ró improcedentes tales solicitudes mediante
resolución del 13 de agosto pasado. Por tanto,
hasta el momento este entuerto procesal cons­
titucional sigue sin ser resuelto con arreglo a
la Constitución y al ordenamiento jurídico pro­
cesal constitucional vigente, paradójicamente
por decisión del propio órgano encargado de
velar por el control de la constitucionalidad del
ordenamiento jurídico.
77
E SPECIAL
Además de lo ya señalado, cabe agregar que
la improcedencia jurídica de expedir una re­
solución de ejecución de una sentencia de
inconstitucionalidad no es la única causal de
nulidad en que incurrió el TC al expedir la re­
solución cuestionada. Sin entrar a desarrollar­
las en profundidad por razones de espacio,
por lo menos las enuncio:
1. Ni el Congreso de la República ni el Poder
Ejecutivo (a través del Ministerio de Eco­
nomía y finanzas) fueron notificados con
las solicitudes del Colegio de Ingenieros
del Perú de ejecución de la sentencia de
inconstitucionalidad. De este modo se vul­
neró el derecho de contradicción ante el
pedido de ejecución de sentencia. Como
se sabe, el derecho de contradicción, que
se garantiza con una correcta notificación
previa al demandado, es uno de los com­
ponentes principales del derecho al debido
proceso.
Por tanto, al no realizarse la notificación
para brindar al demandado la oportuni­
dad de ejercer su derecho de contradic­
ción, los actos posteriores son nulos, de­
biendo reponerse la causa al estado previo
a la vulneración. Ciertamente, el derecho
de contradicción también se ejerce en los
procesos de ejecución de resoluciones
judiciales.
2. La resolución cuestionada fue adoptada
con el voto de solo tres de seis magistra­
dos del TC que a la fecha la integraban, in­
cluyendo su presidente, quien hizo valer su
voto decisorio en caso de empate a que se
refiere al artículo 10-A del Reglamento Nor­
mativo del Tribunal Constitucional. Sin em­
bargo, de conformidad con el artículo 5 de
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio­
nal, el TC, en Sala Plena, resuelve y adop­
ta acuerdos por mayoría simple de votos
emitidos, salvo para resolver la inadmisibi­
lidad de la demanda de inconstitucionali­
dad o para dictar sentencia que declare la
inconstitucionalidad de una norma con ran­
go de ley, casos en los que se exigen cinco
votos conformes. Entonces, si de lo que se
78
trataba era de resolver un pedido de “eje­
cución” de una sentencia de inconstitucio­
nalidad, cuyo contenido además establece
una serie de mandatos que va mucho más
allá de lo que se puede esperar de un pro­
ceso de inconstitucionalidad, ¿podía adop­
tarse una decisión de ese calibre solo con
tres votos? Personalmente me parece que
es obvio que no lo puede hacer y que de
una interpretación sistemática del artículo
10-A del Reglamento Normativo del Tri­
bunal Constitucional y del artículo 5 de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
se puede concluir que el voto decisorio no
es aplicable a los procesos de inconstitu­
cionalidad, especialmente cuando se tra­
ta de sus resoluciones principales. Por tan­
to, esta sería otra causal de nulidad de la
resolución cuestionada.
3. De acuerdo con los trascendidos de la
prensa, el representante del Colegio de In­
genieros del Perú no habría contado con
las facultades estatutarias para presentar
sus solicitudes de 2011 que motivaron la
resolución cuestionada. Por lo menos es lo
que venía afirmando su actual decano na­
cional incluso antes de que se expida la re­
solución. En todo caso, no obra en autos
que se haya realizado en momento alguno
un análisis de la legitimidad para obrar del
referido representante del gremio profesio­
nal demandante.
CONCLUSIONES
- Las sentencias que declaran la inconsti­
tucionalidad de las normas se hacen ple­
namente efectivas a partir de su publica­
ción en el Diario Oficial, al igual que ocurre
con las normas legales aprobadas por los
órganos competentes. Al tener un conte­
nido normativo como es derogar normas
que estaban vigentes, las sentencias de
inconstitucionalidad tienen alcances gene­
rales o erga omnes, por lo que no requie­
ren actos procesales adicionales para su
efectividad.

- En el caso de los bonos de la reforma
agraria, corresponde a la justicia ordinaria
aplicar, en los litigios concretos, el marco
normativo establecido por la sentencia de
inconstitucionalidad del año 2001; esto es,
el criterio de valorización actualizada de la
deuda y el pago en efectivo. Tal como, di­
cho sea de paso, ha venido ocurriendo.
- Al emitir la insólita resolución de “ejecución”
de la sentencia de inconstitucionalidad de
2001, el TC ha incurrido en una insalvable
causal de nulidad de pleno derecho.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
- Además existen otras causales de nuli­
dad de dicha resolución, como la omisión
de haber notificado a los demandados
(el Congreso y el Poder Ejecutivo) de la so­
licitud de ejecución de sentencia; el hecho
de haber adoptado la decisión con solo tres
votos de seis tratándose de una resolución
a expedirse en un proceso de inconstitu­
cionalidad; o, incluso, la eventual falta de
legitimidad para obrar del representan­
te del Colegio de Ingenieros del Perú que
presentó la solicitud de ejecución.
79
 ESPECIAL
E SPECIAL
ESPECIAL

La desnaturalización de la tutela cautelar

competencial: ¿vía idónea para no
ejecutar resoluciones judiciales?
Félix Enrique RAMÍREZ SÁNCHEZ*

Previo al pronunciamiento final sobre el conflicto de competencia que enfren-

tó a los Poderes Ejecutivo y Judicial sobre la homologación del sueldo de los
jueces, el TC concedió medida cautelar a favor de la suspensión de la reso-

RESUMEN
lución emanada por la justicia ordinaria en anterior proceso de cumplimien-
to; contraviniendo el Código Procesal Constitucional que señala que las cau-
telares dictadas en un proceso competencial solo pueden darse sobre actos
de naturaleza administrativa y no para resoluciones judiciales con calidad de
cosa juzgada. El autor señala sus principales críticas al respecto, además de
pronunciarse sobre la reciente dilucidación de la controversia por parte del
TC y la promulgación de la nueva norma sobre la materia.

I. IDEAS PRELIMINARES trastocar los mismos los cimientos del Esta­

Al término del periodo correspondiente al pre­
sente año, surge como es natural, la necesi­
dad de realizar algunas reflexiones, al menos
desde el ámbito académico, en referencia a
los avances o retrocesos de nuestro sistema
de justicia constitucional y en específico, so­
bre los pronunciamientos jurisdiccionales emi­
tidos por nuestro Tribunal Constitucional, entre
los cuales están los catalogados como rele­
vantes o de mayor impacto, ya sea por la en­
vergadura del conflicto constitucional que ha
sido abordado o por las decisiones y efectos
que ha generado la solución de los mismos,
siendo calificadas unas como “acertadas” y
otras como “excesivas” por el supuesto hiper-
activismo que implicaba dichas decisiones al
do Constitucional de Derecho en la medida
que según afirman algunos críticos han inva­
dido funciones de otros órganos constitucio­
nales, desatando ciertas desavenencias y
–por qué no decirlo– ciertos enfrentamientos
entre órganos del Estados involucrados en
el mismo. Nosotros, por cuestiones de tiem­
po y espacio, abordaremos solo una de aque­
llas decisiones, la que incitó una gran polémi­
ca hasta la fecha e incluso originó la llamada
huelga blanca de los jueces. Nos referimos
a la resolución recaída en el Exp. Nº 00002-
2013-CC/TC, por la cual se concedió por vez
primera una medida cautelar en un proceso or­
gánico competencial1 a favor de la suspensión
de las resoluciones judiciales que a su vez

* Magistrado del Poder Judicial. Juez Especializado en lo Civil y docente a cargo de la cátedra de Derecho Procesal
Constitucional.
1 A nivel jurisprudencial se han dado solicitudes de medidas cautelares en procesos competenciales, los que han sido desesti-
mados, como son las SSTC Exps. Nºs 00004-2004-CC/TC y 00003-2007-CC/TC.

80

ordenaban la homologación de las remunera­
ciones de los jueces, mas no se tuvo en cuen­
ta que el acto objeto del conflicto no es el tema
referido a la homologación, sino el de estable­
cer cuál es la entidad estatal que debe decidir
de dónde provienen los recursos para cumplir
con tal decisión judicial. Dicha medida caute­
lar causó asombró en el ámbito del Poder Ju­
dicial, ya que no solo privaba de la ejecución
de una sentencia constitucional con calidad de
cosa juzgada, sino porque convertía al proce­
so competencial en una vía paralela al amparo
para cuestionar resoluciones judiciales y evitar
su cumplimiento.
El origen de esta historia se remonta a más de
20 años atrás, cuando el gobierno expidió el
Decreto Legislativo Nº 767, Ley Orgánica del
Poder Judicial (LOPJ), publicada en el diario
oficial El Peruano de fecha 4 de diciembre de
1991, norma que reconocía como un derecho
de los jueces el de percibir una remuneración
acorde con su función, dignidad y jerarquía,
estableciendo como escalas las siguientes:
las remuneraciones de los magistrados voca­
les (hoy jueces superiores), jueces especiali­
zados y jueces mixtos, como jueces de paz le­
trados se darán en razón al 90%, 80% y 70%
de las remuneraciones totales de los vocales
supremos –entiéndase Vocales Supremos–
(artículo 86 inc. 5 numeral b), ratificada con el
Decreto Supremo Nº 017-93-JUS que regula­
ba el TUO de la Ley Orgánica del Poder Ju­
dicial. Es a partir de la vigencia de dicha nor­
ma hasta la actualidad que el Poder Ejecutivo
no ha podido implementarla, siendo los argu­
mentos de dicha omisión el tema estrictamen­
te presupuestario, trasladando al ostracismo a
los magistrados del Poder Judicial.
Ante dicho olvido es que la Asociación Nacio­
nal de Magistrados del Perú (ANM) interpu­
so una demanda de proceso de cumplimiento
contra el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
(CEPJ) ante el Quinto Juzgado Especializa­
do en lo Constitucional de Lima (Expediente
2 La demanda fue presentada con fecha 23/02/2009.
3 La sentencia de primera instancia fue emitida con fecha 18/11/2010 y la sentencia de vista fue emitida por la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha 10/08/2011.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
Nº 06582-2009)2 solicitando que se cumpla
con homologar las remuneraciones de los jue­
ces conforme lo establece el artículo 86 inci­
so 5 numeral b de la LOPJ, habiendo culmina­
do el proceso con sentencia estimatoria tanto
en primera como en segunda instancia que lo
confirmaron3, disponiendo que el Poder Judi­
cial cumpla con nivelar dicha remuneración;
en cumplimiento de la sentencia se emitió la
Resolución Administrativa Nº 235-2012-CE-PJ
de fecha 27/11/2012 a fin de ejecutar el man­
dato judicial, reconociendo dicho derecho y
disponiendo que se requiera al Ministerio de
Economía y Finanzas (MEF) para que proce­
da a asignar y transferir los recursos adicio­
nales del Tesoro Público para el cumplimiento
efectivo de las escalas remunerativas fijadas
legalmente. Seguidamente se emite la Reso­
lución Nº 91 con fecha 14/03/2013 amplian­
do los efectos de la sentencia y disponiendo
que se incorpore al MEF al citado proceso y
le requiere cumpla con entregar los fondos di­
nerarios al Poder Judicial del fondo de reser­
va de contingencia, a efectos de nivelar inme­
diatamente las remuneraciones de los jueces;
luego se emite la resolución Nº 95 con fecha
22/04/2013 mediante el cual ordenan al Direc­
tor General del Ministerio de Economía y Fi­
nanzas cumpla en el plazo de cinco días con
entregar los fondos dinerarios. En caso con­
trario, se aplicarán las medidas coercitivas de
multa compulsiva, progresiva, apertura de pro­
cesos disciplinarios y/ o destitución.
Inmediatamente el Poder Ejecutivo a través
de la Procuraduría del MEF mostró una acti­
tud de incumplimiento y obstrucción a la ejecu­
ción de la sentencia constitucional dictada en
el Exp. Nº 06582-2009, al interponer dos pro­
cesos de amparo contra la ANM y el 5° Juz­
gado Especializado en lo Constitucional, pre­
tendiendo la nulidad de las resoluciones 91 y
93 dictadas en el referido proceso de cumpli­
miento en la medida que el uso del fondo de
reserva de contingencia para nivelar las remu­
neraciones de los magistrados implicaba una
81
E SPECIAL

transgresión a las competencias del MEF. Es­
tas acciones constitucionales fueron presen­
tadas ante los Juzgados Constitucionales de
Lima4, los cuales fueron rechazados liminar­
mente, estando pendientes de resolver los re­
cursos de apelación interpuesto contra estos5.
Paralelamente a ello, el Ejecutivo interpone
el día 14 de mayo de 2013 una demanda de
conflicto competencial ante el Tribunal Consti­
tucional contra el Poder Judicial “(…) por atri­
bución incorrecta de competencias del Minis­
terio de Economía y Finanzas con relación a
los actos realizados por el Poder Judicial en el
marco del proceso seguido por la Asociación
de Magistrados del Perú contra el Poder Ju­
dicial (Expediente Nº 06582-2009-0-1801-JR-
CI-08)”, la cual fue admitida con fecha 21 del
mes citado; pero el mismo día de presenta­
ción de la demanda también solicitaron una
medida cautelar a efectos de que se suspen­
dan los efectos de la Resolución Administrati­
va Nº 235-2012-CE-PJ y dentro del proceso
de ejecución del Expediente Nº 6582-2009 la
sentencia ampliatoria, contenida en las Reso­
luciones Nºs 91 y 95 recaída en la misma; para
ello argumentó el Ejecutivo que el uso de los
fondos de reserva de contingencia para nive­
lar las remuneraciones de los magistrados por
mandato judicial se estaría transgrediendo las
competencias del MEF. En cuanto a la citada
solicitud cautelar, esta fue concedida por el TC
mediante resolución de fecha 21 de mayo del
año en curso, donde ordenó la suspensión de
la resolución administrativa referida y el fa­
llo ampliatorio del Quinto Juzgado Constitu­
cional de Lima, argumentando su decisión en
que existía cierta certeza de que el uso del
fondo de contingencia estaba destinado a de­
sastres naturales y otras situaciones imprevi­
sibles y que aquello constituía una competen­
cia del MEF, además que la disposición por
parte del órgano jurisdiccional podría afectar
el “interés público”. Lo interesante de dicha
emisión cautelar es que fue la primera medi­
da cautelar dictada en este tipo de procesos
orgánicos. El desacierto fue justamente que
a través de ella se suspendió la ejecución de
una sentencia recaída en un proceso de la li­
bertad como era el de cumplimiento dictada
por el Quinto Juzgado Constitucional.
Un dato adicional es que fue el mismo Tribu­
nal Constitucional el que corrigió la decisión
arribada en dicha medida cautelar, con la sen­
tencia emitida en el proceso principal compe­
tencial suscrito con fecha 27 de noviembre de
20136, donde declaró improcedente la deman­
da en el extremo de la solicitud de nulidad de
la Resolución Administrativa Nº 235-2012-CE-
PJ y las resoluciones 91 y 95 recaídas en la
ejecución del proceso de cumplimiento, dispo­
niendo la extinción de la citada medida cau­
telar concedida por el mismo Tribunal Cons­
titucional y que es materia de crítica en estas
líneas; empero ello no limita realizar una re­
flexión sobre su concesión, para lo cual desa­
rrollaremos algunos puntos importantes para
su comprensión.
II. EL DERECHO DE LOS JUECES A UNA
REMUNERACIÓN JUSTA EN FUNCIÓN
DEL ROL QUE CUMPLEN
Es necesario recordar que un tema que susci­
ta hoy en día una polémica, en la medida que
ha originado incluso una guerra entre Pode­
res del Estado, es el de las remuneraciones de
los jueces, en la medida que los Poderes Eje­
cutivo y Legislativo pretenden a través de ac­
tos inconstitucionales incumplir con mandatos
jurisdiccionales expedidos en procesos cons­
titucionales, resueltos por el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional; situación que hace
inevitable abordar este tema.
Así tenemos que todos los países catalogados
como democráticos, como el nuestro, se ca­
racterizan por reconocer la vigencia de normas

4 Los procesos judiciales fueron los Exps. Nºs 13969-2013 y 14548-2013, ambos fueron presentados en mayo de 2013.
5 Mayor información sobre los antecedentes del tema se encuentra en ABANTO TORRES, Jaime David. “Tribunal Constitu-
cional vs. Tribunal Constitucional: A propósito de la resolución cautelar del Exp. Nº 00002-2013-PC/TC”. En: Revista Ga-
ceta Constitucional. Tomo 67, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2013, p. 19.
6 La sentencia recién fue pública en la página web del Tribunal Constitucional con fecha 12/12/2013, en medio de la huelga
blanca iniciado por los magistrados del Poder Judicial y las presiones del Ejecutivo.

82
 ESPECIAL

jurídicas con rango constitu­ positivamente en el desem­

cional y a su vez estas nor­
mas tienen un sustento en el “
La exigencia de ex-
clusividad en la labor
peño de la función asignada,
como son el reconocimiento
respeto de la dignidad del ser jurisdiccional del juez de derechos vinculados a su
humano y los derechos funda­ es un imperativo para ejercicio, que le otorguen el
mentales de las personas, así fortalecer el principio tratamiento y la consideración
como de principios que susten­
tan la organización política jurí­
de independencia.
”
social de acuerdo a su jerar­
quía y la función pública que
dica de una sociedad en gene­ desarrolla: esto es, el dere­
ral; preceptos que tienen una fuerza vinculante cho a la consideración debida a su dignidad,
para toda persona en el ejercicio del poder pú­ a la inamovilidad en el ejercicio de la función
blico o privado que ejerza sobre las demás. Es jurisdiccional, a ser promovidos como jueces,
ahí donde el Poder Judicial juega un rol impor­ a una remuneración acorde con la función que
tante que se materializa a través de los jueces, cumplen; pero también tiene como correlato el
quienes son defensores del sistema democrá­ deber de ejercer su función jurisdiccional con
tico y de los derechos fundamentales de las exclusividad, en la medida que el ejercicio de
personas, al componer conflictos humanos, la función que se les confía a los jueces es in­
cumpliendo una función importante como es compatible con cualquier otra actividad pública
el de ser guardianes del orden constitucional o privada, con la única excepción de la docen­
preestablecido, ejerciendo incluso control so­ cia universitaria7, ya que su función impone un
bre los demás poderes del Estado y de la so­ sentido de prudencia, austeridad, mesura y
ciedad misma en sus relaciones inter privatos. una conciencia de la responsabilidad que im­
Es por ello que se exige al juez que actúe con plica ser magistrado; requisitos que están por
independencia en el ejercicio de la función ju­ encima de lo que se requiere para el ejerci­
risdiccional que desarrolla, constituyendo este cio de otras funciones (congresistas, militares,
un atributo inherente a la función jurisdiccio­ entre otros), existiendo una exigencia mayor
nal, como también una garantía de seguridad para su ingreso, ya que su perfil no solo es de
jurídica, en el sentido que se asegura que las un gran profesional en Derecho sino también
decisiones jurisdiccionales se decidan sin in­ que cuente con una conducta ética y proba, en
terés o razón ajena a la actuación procesal. El la medida que con sus decisiones jurisdiccio­
Tribunal Constitucional señaló al respecto en nales debe equilibrar los poderes del Estado
la STC Exp. Nº 00023-2003-AI/TC que “la in­ y de los particulares, dentro del marco de las
dependencia judicial debe ser entendida como normas con rango constitucional8.
aquella capacidad autodeterminativa para pro­
De todo lo dicho hasta ahora podemos con­
ceder a la declaración del derecho, juzgando
cluir que la exigencia de exclusividad en la
y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los
labor jurisdiccional del juez es un imperativo
marcos que fijan la Constitución y la ley. En
para fortalecer justamente el principio de inde­
puridad, se trata de una condición de albedrío
pendencia9 del Poder Judicial, la que a su vez
funcional”.
resulta indispensable para la supervivencia de
La independencia judicial tiene una relación la forma de Estado democrático y Constitucio­
directa con la existencia de garantías míni­ nal de Derecho. Dicha exclusividad trae como
mas que debe brindar el Estado y que incidan correlato un derecho elemental y fundamental

7 Ver STC Exp. Nº 00004-2006-AI/TC.

8 Ver RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique. “¡Los jueces también tenemos derechos: Exigencia de la homologación de las
remuneraciones”. En: Gaceta Constitucional. Nº 59, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2012, p. 59.
9 La STC Exp. Nº 00001-2006-AI/TC así lo precisa: “La exclusividad judicial en su vertiente negativa se encuentra prevista
en el artículo 146, primer y segundo párrafo, de la Constitución, según la cual los jueces no pueden desempeñar otra fun-
ción que no sea la jurisdiccional, salvo la docencia universitaria. En efecto, en el desarrollo de la función jurisdiccional los
jueces solo pueden realizar esta función, no pudiendo laborar en ninguna otra actividad ya sea para el Estado o para los

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 83
 E SPECIAL
para el juez, el de percibir una remuneración
justa y acorde con la labor tan importante que
juega en el sistema político-jurídico de los paí­
ses democráticos, ya que a través de ello se
avala la independencia económica. Francisco
Javier Garrido Carrillo afirma categóricamen­
te: “No podría entenderse la independencia de
los jueces y magistrados sin una independen­
cia económica, y es por ello (…) que el Es­
tado garantiza la independencia económica
de jueces y magistrados mediante una retri­
bución adecuada a la dignidad de la función
jurisdiccional”10.
La International Association Of Judges (El gru­
po iberoamericano de la Unión Internacional
de Magistrados) por su parte, al pronunciarse
sobre el caso peruano en la Asamblea realiza­
da en Washington - Estados Unidos el 13 de
noviembre del año en curso, indicó
“Conforme al Estatuto del Juez Iberoame­
ricano, el Principio de Independencia Judi­
cial, requiere que los jueces deben recibir
una remuneración suficiente, irreductible
y acorde con la importancia de la fun-
ción que desempeñan y con las exigen-
cias y responsabilidades que las mismas
conllevan.
La Declaración de Principios Mínimos so­
bre la Independencia de los Poderes Ju­
diciales y de los jueces en América Latina,
establece que el juez debe recibir una re-
muneración que sea suficiente para ase-
gurar su independencia económica, con-
forme a los requerimientos propios que la
dignidad de su ministerio, le imponen, de-
biendo ser suficiente para cubrir las nece-
sidades de él y de su familia. La remune­
ración no debe depender de apreciaciones
o evaluaciones de la actividad del juez y
no podrá ser reducida, mientras que preste
servicio profesional” (la cursiva es nuestra).
particulares, es decir, que un juez, a la vez que administra justicia no puede desempeñar otros empleos o cargos retribuidos
por la Administración Pública o por entidades particulares. Esta vertiente del principio de exclusividad de la función juris-
diccional se encuentra directamente relacionada con el principio de imparcialidad de la función jurisdiccional, pues tiene la
finalidad de evitar que el juez se parcialice en defensa del interés de una determinada entidad pública o privada” (el resalta-
do es nuestro).
10 Ver GARRIDO CARRILLO, Francisco Javier. El estatuto de jueces y magistrados. Editorial de la Universidad de Granada,
España, 2009, p. 116.
84
Es en esa lógica que la Constitución peruana
reconoce de manera expresa el derecho de
los jueces a percibir una remuneración justa
acorde con la alta función que cumplen para
asegurar la exclusividad de su función, así se
observa de lo establecido en el artículo 146
que señala: “(…) El Estado garantiza a los ma­
gistrados judiciales: (…) 4.- Una remuneración
que les asegure un nivel de vida digno de su
misión y jerarquía”, es así que dicho precep­
to constitucional tiene normas de desarrollo
constitucional, que reconocen expresamente
el derecho a una remuneración acorde con la
alta función cumplida, así se verifica de la lec­
tura del artículo 35 de la Ley de Carrera Ju­
dicial, que afirma: “Son derechos de los jue­
ces: (…) 11.- Percibir una retribución acorde a
la dignidad de la función jurisdiccional y tener
un régimen de seguridad social que los proteja
durante el servicio activo y la jubilación. La re­
tribución, derechos y beneficios que perciben
los jueces no pueden ser disminuidos ni de­
jados sin efecto”, norma que se complemen­
ta con el artículo 86 inciso 5 numeral b) del
Decreto Supremo Nº 017-93-JUS que regula­
ba el TUO de la Ley Orgánica del Poder Ju­
dicial, que establece que las remuneraciones
de los magistrados vocales (hoy jueces supe­
riores), jueces especializados y jueces mixtos,
como jueces de paz letrados se darán en ra­
zón al 90%, 80% y 70%, respectivamente, de
las remuneraciones totales de los vocales su­
premos (hoy jueces supremos), teniendo en
cuenta todo concepto que percibe.
En este sentido, queda claro que estas normas
legales cumplen con los parámetros constitucio­
nales establecidos en el artículo 146, así quedó
determinado en los pronunciamientos jurisdic­
cionales firmes emitidos por la justicia consti­
tucional, como fueron las sentencias recaídas
en el Exp. Nº 03919-2010-PC/TC y la recien­
temente publicada Exp. Nº 00002-2013-PCC,
 ESPECIAL

emitidos por el máximo intérprete constitucio­
nal y la sentencia emitida en el Exp. Nº 06582-
2009, expedido por el Quinto Juzgado Especia­
lizado en lo Constitucional.
Por tanto resulta incongruente que la Ley Or­
gánica del Poder Judicial tenga una vigencia
de más de veinte años, sin que hasta la fecha
se hayan efectivizado los porcentajes estable­
cidos a favor de los jueces, pese a existir in­
cluso sentencias constitucionales favorables a
ello, actitud inconstitucional de quienes deben
asegurar dicha permanencia e independencia
al Poder Judicial: El Ejecutivo11, al no proveer
de recursos para tal fin. En suma la omisión al
cumplimiento del mismo condiciona e hipoteca
su independencia al Poder Ejecutivo, situación
que no es permisible en un Estado Constitu­
cional de Derecho.
III. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONS-
TITUCIONALES12
El tema de la ejecución de sentencias cons­
titucionales dictadas en procesos constitucio­
nales –llámense amparos, hábeas corpus,
hábeas data, cumplimiento, acción popular,
e incluso el proceso de inconstitucionalidad y
competencial– resulta de gran interés para to­
dos los operadores del derecho y para el justi­
ciable mismo, porque implica, sin duda alguna,
el cierre imprescindible del derecho a la tute­
la jurisdiccional efectiva, y a través del cual
se materializa la justicia constitucional pronta
y completa. Es así que la ejecución de sen­
tencias constitucionales está reconocida como
una expresión tácita de la garantía individual
de la Tutela Jurisdiccional Efectiva prescrita en
el artículo 139.3 de la Constitución13, configu­
rándolo en un auténtico derecho fundamental
y constitucional, en la medida que el derecho
al acceso a los tribunales se convertiría en una
ilusión si no se ejecutan sentencias que ad­
quirieron la calidad de cosa juzgada constitu­
cional, toda vez que dentro de un Estado de­
mocrático y Constitucional se debe respetar y
cumplir lo dispuesto por los órganos jurisdic­
cionales, en tanto consolida la seguridad jurí­
dica, valor constitucional que otorga a la parte
vencedora una legítima expectativa de que en
la etapa de ejecución del proceso se cumplirá
con lo dispuesto por el juez constitucional. De
ello podemos colegir como lo indica José Gar­
berí Llobregar, “(...) solo cuando se da cum­
plimiento las resoluciones judiciales firmes el
derecho al proceso se hace real y efectivo ya
que, si fuera de otro modo, el derecho no pa­
saría de ser una entidad ilusoria al igual que
las decisiones judiciales no serían otra cosa
que meras declaraciones de intenciones sin
alcance práctico ni efectividad alguna”14.
Es por ello que Jesús Gonzales Pérez expre­
sa sobre el tema que “la obligación de cumplir
las sentencias y resoluciones judiciales firmes,
así como prestar colaboración requerida por
estos, se ha constitucionalizado”15, por tanto,

11 Así lo hizo ver el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2013-PCC/TC, donde precisa: Es más,
resulta patente y manifiesto el incumplimiento de satisfacción del derecho reconocido en el artículo 186, inciso 5, literal b)
del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han transcurrido más de 20 años desde que se publicó el
Decreto Supremo Nº 017-93-JUS y hasta la fecha los jueces no perciben la remuneración que por ley les corresponde, si-
tuación que no solo afecta su derecho a una remuneración equitativa y suficiente, sino que también es contraria al mandato
previsto en el artículo 38 de la Constitución que impone la obligación de “respetar, cumplir y defender la Constitución y el
ordenamiento jurídico de la Nación”.
Resulta evidente que en estos 20 años ningún Gobierno ha tenido la intención de satisfacer el derecho que por ley les corres-
ponde a los jueces, omisión que genera un estado de cosas inconstitucionales que no puede subsistir ni permitirse, pues ello
atenta y daña la esencia del Estado Constitucional de Derecho cuyo fin es el respeto y el ejercicio efectivo de los derechos
fundamentales.
12 Este acápite ha sido extraído en gran parte de la tesis doctoral que viene elaborando el autor denominado: “La efectividad
de los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional en el marco de la ejecución de la ejecución de sentencias cons-
titucionales”.
13 Artículo 139 de la Constitución Política del Perú: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3 La obser-
vancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” (la cursiva es nuestra).
14 Ver GARBERI LLOBREGAR, José. El Derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal. Bosch, Barcelona, 2008, pp. 163 y 164.
15 Ver GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Tercera edición, Civitas, Madrid, pp. 341 y 342.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 85
E SPECIAL
dicha premisa tiene carácter vinculante y obli­
gatorio para todos en general incluso para los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
El Tribunal Constitucional peruano ha recono­
cido la importancia y el valor que tienen la eje­
cución de las sentencias judiciales dentro de
un Estado democrático y del reconocimiento
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
así lo expresa en las SSTC Nºs 00015-2001-
AI/TC, 00016-2001-AI/TC, 00004-2002-AI/TC,
cuyo fundamento 11 reproducimos:
El derecho a la ejecución de las resolucio­
nes judiciales constituye una concreción
específica de la exigencia de efectividad
que garantiza el derecho a la tutela juris­
diccional y que no se agota allí, pues por
su propio carácter tiene una vis expansiva
que se refleja en otros derechos constitu­
cionales de orden procesal (v. gr. derecho
a un proceso que dure un plazo razona­
ble). El derecho a la efectividad de las re­
soluciones judiciales garantiza que lo de­
cidido en una sentencia se cumpla, y que
la parte que obtuvo un pronunciamiento
de tutela, a través de la sentencia favora­
ble, sea repuesta en su derecho y compen­
sada, si hubiere lugar a ello, por el daño
sufrido.
Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha sostenido en el caso “Hornsby
c/ Grecia”, sentencia de fecha 13 de mar­
zo de 1997, que “el derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales forma parte de
las garantías judiciales, pues ‘sería ilusorio’
que ‘el ordenamiento jurídico interno de un
Estado contratante permitiese que una deci­
sión judicial, definitiva y vinculante, quedase
inoperante, causando daño a una de sus par­
tes (...)’”.
Pero sin duda el hablar de ejecución de sen­
tencias constitucionales, tiene una mayor im­
portancia en la medida que ellas son recom­
ponedoras de los conflictos constitucionales
que tienen que ver directamente con el orden
constitucional, es por ello que la efectividad
de las sentencias constitucionales tiene una
importancia mayor e incluso por encima de
sentencias ordinarias, así lo ha reconocido el
86
primer párrafo del artículo 22 del Código Pro­
cesal Constitucional que a la letra dice: “Las
sentencias que causen ejecutoria en los pro-
cesos constitucionales se actúan conforme
a sus propios términos por el juez de la de-
manda. Las sentencias dictadas por los jue-
ces constitucionales tienen prevalencia sobre
las de los restantes órganos jurisdiccionales y
deben cumplirse bajo responsabilidad” (cursi­
vas nuestras). En esta lógica es que resulta
de importancia para la justicia constitucional
el cumplimiento de la sentencia constitucional,
sea cual fuere el proceso constitucional que se
tramitó, y más aún si estos tienen que ver con
obligar al Estado o particulares al cumplimien­
to de las mismas, para lo cual se ha dotado al
juez constitucional de herramientas procesa­
les para ello.
Para ser más precisos y acuciosos, tenemos
que el mismo Tribunal Constitucional Perua­
no, se ha pronunciado en específico sobre
la ejecución de sentencias “constituciona­
les” y el rol del juez constitucional en ella,
así se observa de la lectura de la STC Exp.
Nº 01063-2009-PA/TC:
“Que el derecho a la ejecución de las sen­
tencias como componente del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva supone la
posibilidad de que la tutela ofrecida por el
juez constitucional opere generando con­
secuencias fácticas en el ámbito de los de­
rechos fundamentales de las personas. De
ahí que sea acertado afirmar que la tute­
la jurisdiccional que no es efectiva no es
tutela. Y es que la pronta y debida ejecu­
ción de las sentencias permite además dar
efectividad al Estado democrático de Dere­
cho, que implica, entre otras cosas, la su­
jeción de los ciudadanos y de la Adminis­
tración Pública al ordenamiento jurídico y
a las decisiones que adopta la jurisdicción,
no solo juzgando sino también ejecutando
lo juzgado. Así pues, será inconstitucional
todo aquel acto que prorrogue en forma in­
debida e indefinida el cumplimiento de las
sentencias”.
Ante este hecho tenemos que el juez cons­
titucional juega un rol importante en la legi­
timidad de la ejecución de las sentencias

constitucionales y tiene la obligación impera­
tiva de realizar todas aquellas acciones que le
permite el orden legal, que tienda a que los
justiciables sean repuestos en sus derechos
constitucionales o el de obligar a la persona
natural o jurídica estatal o particular a cumplir
lo establecido en una sentencia constitucional,
reaccionando frente a posteriores actuaciones
o comportamientos que debiliten o retarden
el contenido material de sus decisiones, pues
solo así se podrán satisfacer los derechos de
quienes han vencido en juicio.
Es en esa lógica que el legislador ha dotado
de medios legales y coactivos al juez consti­
tucional para hacer efectivas las sentencias o
resoluciones firmes que se emitan en el mar­
co de un proceso constitucional y obligar así, a
las personas naturales o funcionarios públicos
a que respeten y acaten las órdenes judicia­
les. Estos instrumentos legales se encuentran
contenidos en los artículos 22 y 59 del Código
Procesal Constitucional.
Aquí precisamos que tratándose de senten­
cias contra quienes ejercen poder público o
privado, muchas veces estos, toman una ac­
titud renuente e incluso contraria al orden
constitucional utilizando argucias legales con
la intención de impedir o retardar la ejecu­
ción de sentencias constitucionales, existien­
do algunos casos donde se han interpuesto
demandas contra mandatos judiciales cons­
titucionales como amparos, hábeas corpus,
proceso competencial, nulidad de cosa juzga­
da fraudulenta, entre otros; actitud que debe
ser sancionada cuando se evidencia la acti­
tud dolosa de no cumplir un fallo constitucio­
nal, siendo grave cuando esta actitud de re­
nuencia proviene de los mismos organismos
estatales, como el Ejecutivo o Legislativo,
quienes son los primeros obligados a cum­
plir con los mandatos judiciales, como viene
ocurriendo en el caso del cumplimiento de la
sentencia constitucional que dispone la ho­
mologación de la remuneración de los jueces,
conforme a lo establecido en la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
16 Esta tesis amplia se inicia en el Perú, a partir de la STC Exp. Nº 03179-2004-PA/TC (caso Apolonia Collcca Ponce).
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
No olvidemos que el desconocimiento o la
omisión de dar cumplimiento a una resolución
judicial firme por parte del funcionario público
o persona privada, constituye no solo un agra­
vio a la parte favorecida con la decisión conte­
nida en dicha resolución, sino por el contrario
estaría desconociendo los principios de sepa­
ración orgánica de poderes y de legalidad, lo
que conllevaría una anarquía y desorden so­
cial, pero sobre todo se desconocería nuestra
condición de sociedad jurídicamente organiza­
da; es por ello que el juez está en la obligación
de hacer prevalecer sus decisiones judiciales.
Punto aparte merece aclarar que solo de ma­
nera excepcional, se puede proceder a cues­
tionar resoluciones judiciales firmes, origi­
nadas en procesos constitucionales o contra
resoluciones que disponen ejecución de las
mismas, y es la figura del amparo contra am­
paro, hábeas data o cumplimiento o hábeas
corpus, siendo esta la vía idónea para ello,
y no el proceso competencial como veremos
más adelante. Como se indicó, la procedencia
de un proceso de amparo contra resolución ju­
dicial originada en otro proceso constitucional
–como puede ser el de cumplimiento– solo se
dará si esta afecta de manera eminente y di­
recta un derecho fundamental, sea este la tu­
tela jurisdiccional efectiva o un derecho fun­
damental sustantivo, adoptando así una tesis
amplia respecto al amparo16.
IV. LA TUTELA CAUTELAR COMPETEN-
CIAL Y SUS LÍMITES
El cumplimiento de los fines de los procesos
constitucionales como son la defensa de la
persona humana y garantizar la supremacía
constitucional, pasa no solo por lograr la ex­
pedición de una sentencia estimatoria resol­
viendo dichas controversias constitucionales
de libertad u orgánicas, sino por hacer efec­
tivas las decisiones jurisdiccionales tomadas
en ellas, ya que la tutela constitucional que
no es efectiva no es tutela. En ese orden de
ideas, tenemos que estos procesos de tutela
requieren sin duda de una agilidad y garantías
87
E SPECIAL

procesales idóneas para res­ que dichas medidas caute­

guardar, atender y tutelar los
derechos fundamentales y el “
Los actos que pue-
den ser impugnados
lares buscan hacer efecti­
va la finalidad de los proce­
orden constitucional pero, tam­ en la vía competen- sos constitucionales en sede
bién es indiscutible afirmar que cial, son solo los ad- constitucional.
estos no son ajenos al proble­
ma de la demora propia de
ministrativos.
”
Entre las características ge­
nerales dominantes de toda
todo proceso judicial, la que medida cautelar constitucio­
podría convertir en ineficaz la providencia de­ nal, son: (i) instrumentales, en la medida que
finitiva y por ende se resquebrajaría el orden conllevan la emanación de una sentencia de­
constitucional17, situación que obliga a incor­ finitiva cuya fructuosidad práctica aseguran
porar también en estos procesos constitucio­ preventivamente; (ii) provisionalidad, debido
nales mecanismos propios de tutela como son a que los efectos de la medida cautelar con­
las medidas cautelares, que constituyen pro­ cedida son temporales por tener una vigen­
videncias que permiten asegurar y materiali­ cia limitada en el tiempo hasta que se dicte
zar la efectividad de la sentencia constitucio­ la sentencia de fondo, por lo que no recaen
nal que recayere en ella; así lo ha reconocido sus efectos en la relación jurídica principal y,
el mismo Tribunal Constitucional en la STC re­ por lo tanto, carecen del atributo de la auto­
caída en el Exp. Nº 00023-2005-PI/TC que a ridad de cosa juzgada; (iii) jurisdiccionalidad,
la letra dice: “(…) que en los procesos consti­ en cuanto a que la adopción de las medidas
tucionales los fines esenciales de los mismos, cautelares implica un juzgar y hacer ejecutar
en tanto fines sustantivos y adjetivos, tam- lo juzgado, constituye una potestad claramen­
bién son atribuibles al procedimiento cautelar, te jurisdiccional y por tanto, se encuentra re­
para que este no termine por desnaturalizar- servada con carácter exclusivo a aquellos ór­
los; sino, por el contrario, haga eficaz la jus- ganos que tienen encomendado su ejercicio;
18
ticia constitucional” (cursivas nuestras) ; es (iv) variabilidad, debido a que estas pueden
por ello que encontramos regulada esta provi­ ser modificadas o adaptadas durante el trans­
dencia en distintos articulados del Código Pro­ curso del proceso, según los cambios y/o in­
cesal Constitucional .19 cidencias que puedan ocurrir en el caso con­
creto y (v) funcionalidad, ello obliga a que la
Sin duda, como lo afirma la jurisprudencia y medida cautelar deba adaptarse perfectamen­
la doctrina, la tutela cautelar constituye una te a la naturaleza del derecho que se prote­
expresión de la tutela jurisdiccional efectiva ge en el proceso constitucional en específico,
y su finalidad consiste esencialmente –se­ existiendo una relación entre la medida caute­
gún Luciano Parejo Alfonso– “(…) en el ase­ lar concedida con el objeto del proceso mis­
guramiento del derecho afirmado mientras mo. Por ello las medidas cautelares no pueden
es discutido en el proceso para mantener­ ser taxativas en los procesos constitucionales,
lo íntegro en la fase ejecutiva una vez reco­ sino más bien deben ser númerus apertus a fin
nocido en la sentencia judicial”. Es por ello de que cumplan la función de tutela efectiva en

17 Calemandrei explica el problema de la demora judicial de la siguiente manera: “Pero el paso del tiempo, si bien nos brinda
mayor seguridad, también nos (…) ofrece el riesgo de convertir en prácticamente ineficaz la providencia definitiva, que pa-
rece destinada por deseo de perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo
ya muerto”. Citado por PALACIOS PAREJA, Enrique. “Medidas Cautelares y Tutela Jurisdiccional Efectiva”. En: AA.VV.
Proceso y Constitución. Ara Editores, Perú; 2011, p. 507.
18 Enrique Pareja Palacios refiere: “En principio los procesos constitucionales, tratándose de formas de tutela diferenciada ur-
gente, no deberían contar con medida cautelares. Sin embargo, en el Perú los procesos constitucionales o constituyen en rea-
lidad mecanismos satisfactorios de tutela urgente y requieren, al igual que cualquiera de las otras formas de tutela judicial,
de instrumento cautelar que proteja al justiciable de los peligros que la incuestionable demora del proceso genera”. Loc cit.
19 Así tenemos que se aborda la temática de las medidas cautelares en los distintos procesos constitucionales, los artículos 15,
94, 105 y 111 del Código Procesal Constitucional.

88

el caso concreto. Este dato resulta de impor­
tancia por estar vinculado al caso bajo análi­
sis, que abordaremos líneas seguidas.
Indistintamente de las características gene­
rales citadas líneas arriba, resulta interesan­
te abordar en específico la tutela cautelar en
los procesos competenciales, la que es mucho
más restringida, con relación a otros proce­
sos constitucionales, como el amparo, hábeas
data y cumplimiento, ello debido a la finalidad
que se busca a través del proceso competen­
cial. Al respecto, Eduardo Ferrer Mac-Gregor
indica la importancia de la misma al señalar:
“En otros procesos constitucionales, como en
los conflictos competenciales y de atribucio­
nes entre poderes y órganos del estado, re­
sulta de igual importancia este tipo de medi­
das cautelares contra actos (y en ocasiones
disposiciones generales), para evitar daños
irreparables (a las pares o a la sociedad) y lo­
grar la eficacia del proceso. La importancia de
las medidas cautelares en estos instrumentos
procesales aumentan en aquellos sistemas
que prevén que las sentencias no tengan efec­
tos retroactivos”20.
Las medidas cautelares competenciales han
sido abordadas en un solo articulado como es
el artículo 111 del Código Procesal Constitu­
cional que a la letra dice: “El demandante pue­
de solicitar al Tribunal la suspensión de la dis­
posición, resolución o acto objeto de conflicto.
Cuando se promueva un conflicto constitucio­
nal con motivo de una disposición, resolución
o acto cuya impugnación estuviese pendiente
ante cualquier juez o tribunal, este podrá sus­
pender el procedimiento hasta la resolución
del Tribunal Constitucional”.
La norma en mención reconoce como también
lo hace la doctrina, que las medidas cautela­
res constitucionales en el proceso competen­
cial tienen una naturaleza suspensiva, en la
medida que el juez constitucional (entiéndase
20 Ver FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Los poderes del juez constitucional y las medidas cautelares en la controversia
constitucional. Ponencia presentada en el VI Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, celebrado en
Cancún, México, 2008.
21 ARIAS GRILLO, Rodríguez. “La actividad cautelar en los procesos constitucionales de protección de derechos fundamen-
tales, control de constitucionalidad y conflictos de competencia: Especial referencia al ordenamiento jurídico costarricen-
se”. En: AA.V.V. Revista de Ciencias Jurídicas. Nº 116, Costa Rica, 2008, p. 104.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
Tribunal Constitucional) solo puede disponer
la suspensión de la disposición, resolución o
acto objeto del conflicto competencial, ello im­
plica que debe tenerse en cuenta la idoneidad
de la medida a dictarse con relación a la fina­
lidad proyectada para resolver definitivamente
el conflicto competencial, en cuanto ella debe
ser congruente y razonable. La idea aquí es
clara –como lo afirma Aris Grillo–: “las medi­
das cautelares deben adoptarse como un ins­
trumento de aseguramiento procesal, conser­
vación o innovación de la situación existente,
en donde en este caso prevalece el interés de
definir con certeza la atribución constitucional
o esfera de competencia en disputa”21, debien­
do existir un análisis por parte del TC al mo­
mento de calificar una medida cautelar com­
petencial donde deben concurrir los siguientes
presupuestos generales para su concesión:
1. La exteriorización o apariencia del dere-
cho invocado, lo que en doctrina se cono­
ce como el “fumus boni juris“, es decir la
apariencia, rasgo probable que ha existi­
do o no una invasión de competencias por
parte de un órgano constitucional respecto
de otro a través de una disposición, resolu­
ción o acto.
Para decretar el TC una medida cautelar
en un proceso competencial, debe exis­
tir cierto grado de probabilidad de que la
pretensión de la demanda principal es fun­
dado y, esto es, que aparentemente va a
ser admitida en sentencia; por tanto la in­
dagación de la apariencia se reduce a un
juicio o cálculo de probabilidad y verosi­
militud de la existencia de la situación sus­
tancial tutelada. Aquí fue claro el Tribunal
Constitucional al resolver un pedido caute­
lar competencial interpuesto por la Munici­
palidad Distrital de Surquillo contra la Mu­
nicipalidad Distrital de Miraflores en el Exp.
Nº 00003-2007-PCC/TC al referirse a la
apariencia del derecho, indicando:
89
E SPECIAL
“(…) para ser estimada requiere a prio­
ri la condición la definición por parte de
este Colegiado respecto a quién (de­
mandante o demandada) corresponde
ejercer las competencias constitucio­
nales cuya titularidad se reclama. En
consecuencia no se configura la apa­
riencia del derecho”.
2. El peligro en la demora, denominado “pe-
riculum in mora”, conlleva verificar por par­
te del TC la existencia de un daño jurídi­
co en cuanto pone en peligro al derecho
reclamado la efectividad de la sentencia,
derivado del retardo de la providencia judi­
cial definitiva, que la medida intenta preci­
samente contrarrestar.
3. El pedido cautelar debe ser adecuado o
razonable, para garantizar la eficacia de
la pretensión. La congruencia –como afir­
ma Enrique Palacios Pareja– exige una
relación lógica entre la medida cautelar
concedida, la pretensión principal y la pro­
porcionalidad, esto supone que la medida
sea suficiente para garantizar la eficacia
de la sentencia, evitar la irreparabilidad
del daño o su incremento; se trata justa­
mente que la medida concedida no sea
excesiva e invada otros derechos funda­
mentales como podría ser la ejecución de
sentencias constitucionales22. Esto trae
como correlato que no se pueda conceder
medidas cautelares que no estén relacio­
nados al petitorio de lo demandado en el
proceso competencial.
Estos presupuestos deben ser concurrentes
para su concesión, y también actuar como lí­
mites de la potestad cautelar que ostenta el ór­
gano jurisdiccional constitucional, lo que con­
lleva una gran responsabilidad a dicho órgano
al momento de conceder una medida cautelar
competencial, por estar referido a asegurar el
cumplimiento de una sentencia competencial
que asegure el principio de separación orgáni­
ca de funciones.
22 Ver PALACIOS PAREJA, Enrique. Ob. cit., p. 509.
90
V. DESNATURALIZACIÓN DE LAS MEDI-
DAS CAUTELARES POR PARTE DEL TC:
ANÁLISIS DE LA CONCESIÓN EXPEDI-
DA EN EL EXP. Nº 00002-2013-PCC/TC
Como ya hemos indicado en el marco intro­
ductorio del presente artículo, dentro del mar­
co del proceso competencial promovido por el
Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial, sig­
nado como el Exp. Nº 00002-2013-PC/TC, se
expidió y concedió una medida cautelar com­
petencial por parte del Tribunal Constitucional,
donde dispuso la suspensión temporal de los
efectos del artículo segundo de la Resolución
Administrativa Nº 235-2012-CE-PJ, y del pun­
to resolutivo 1.ii de la Resolución 91 y 95 ex­
pedida por el Quinto Juzgado Constitucional
de Lima recaída en el proceso Nº 06582-3009,
que obligaba al Ministerio de Economía y Fi­
nanzas entregue los fondos dinerarios de re­
serva de contingencia al Poder Judicial para
cumplir con la homologación de las remune­
raciones del Poder Judicial; ello implicaba que
mediante medida cautelar se suspendió la eje­
cución de resoluciones judiciales, realidad que
no ha sido ajena a nuestra jurisprudencia, ya
que el mismo Tribunal Constitucional ha expe­
dido con anterioridad sentencias competencia­
les donde también ha dejado sin efecto sen­
tencias constitucionales y medidas cautelares
dispuestas en otros procesos constituciona­
les firmes, nos referimos entre otros a las sen­
tencias recaídas en los Exps. Nº 00006-2006-
PCC/TC y 00001-2010-PCC/TC.
Aquí surge la siguiente inquietud: ¿Puede el
Tribunal Constitucional a través de medida
cautelar competencial suspender los efectos
de una resolución judicial que conlleva la eje­
cución de una sentencia constitucional firme
recaída en un proceso de cumplimiento? ¿Se
dieron los presupuestos para conceder dicha
medida cautelar? Para dar respuesta a esta in­
quietud, debemos delimitar el objeto del pro­
ceso competencial en la medida que la tutela
cautelar competencial debe tener una relación
directa con aquella, ya que pretenderá hacerla
efectiva en caso de una sentencia estimatoria,

no sin antes señalar que este proceso se ins­
taura para garantizar el principio de la división
de poderes (separación orgánica de funcio­
nes), pues en ella se plantea la solución a una
invasión de las esferas de competencias esta­
blecidas en la Constitución23.
Como ya hemos manifestado en otra publi­
cación, para activar dicho proceso debe dar­
se el denominado conflicto competencial, que
se produce cuando dos órganos constitucio­
nales se consideran competentes para ejercer
una misma función (conflicto positivo) o cuan­
do ambos órganos constitucionales se consi­
deran incompetentes para tales efectos (con­
flicto negativo). Ello ha sido reconocido por el
mismo Tribunal Constitucional en la STC Exp.
Nº 00005-2005-PC/TC, donde establece que
existe conflicto competencial cuando un ór­
gano constitucional omite llevar a cabo una
actuación, desconociendo las competencias
constitucionales atribuidas a otro órgano cons­
titucional (conflictos por omisión en cumpli-
miento de acto obligatorio)24.
Nuestro Código Procesal Constitucional deli­
mitó la regulación del proceso competencial
en su artículo 110 que dice: “El conflicto se
produce cuando alguno de los poderes o enti­
dades estatales a que se refiere el artículo an­
terior adopta decisiones o rehúye deliberada­
mente actuaciones, afectando competencias
o atribuciones que la Constitución y las leyes
orgánicas confieren a otro”, empero en el ar­
tículo siguiente en la primera parte, se refie­
re a las medidas cautelares competenciales,
donde es más específico, siendo claro al in­
dicar que: “El demandante puede solicitar al
Tribunal la suspensión de la disposición, reso­
lución o acto objeto de conflicto”, norma que
debe ser completada sistemáticamente con lo
dispuesto en el artículo 113 del mismo cuer­
po legal citado ya que en ella precisa que la
disposición, resolución o acto objeto de un
23 Sin duda este proceso tiene como objetivos el de preservar el sistema y la estructura de la Constitución Política (orden cons-
titucional impuesto por el poder constituyente), haciendo respetar los límites que la propia constitución establece, teniendo
una relación directa con el principio de separación orgánica de funciones y con el método de corrección funcional. Siendo
este último el que debe primar con mayor criterio en los miembros del Tribunal Constitucional cuando resuelvan un proce-
so competencial. Ver RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix. “La segunda Guerra entre Cortes: Un estudio a partir de la STC Exp.
Nº 00001-2010-PC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Nº 37. Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011, p. 233.
24 Loc.cit.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
conflicto constitucional es la de carácter admi­
nistrativo, excluyéndose los actos legislativos
y jurisdiccionales, así dice la norma en men­
ción: “La sentencia del Tribunal vincula a los
poderes públicos y tiene plenos efectos frente
a todos. Determina los poderes o entes esta­
tales a que corresponden las competencias o
atribuciones controvertidas y anula las dispo­
siciones, resoluciones o actos viciados de in­
competencia. Asimismo resuelve, en su caso,
lo que procediere sobre las situaciones jurídi­
cas producidas sobre la base de tales actos
administrativos” (la cursiva es nuestra).
Con ello concluimos que los actos que pueden
ser impugnados en la vía competencial, son
solo los actos administrativos relacionados con
competencias y atribuciones de los órganos y
no los actos jurisdiccionales (sentencias), ello
en la medida que los actos legislativos tienen
su propia vía de impugnación cuando contra­
vienen la Constitución y las leyes, como son
los procesos de inconstitucionalidad y acción
popular, y por otro lado, y tal como se ha de­
sarrollado, la vía para impugnar los actos juris­
diccionales es el mismo proceso donde se ge­
neran, a través de los recursos impugnatorios
y excepcionalmente el amparo contra resolu­
ción judicial o nulidad de cosa juzgada fraudu­
lenta. Al respecto el Dr. Juan Monroy Gálvez,
haciendo alusión al tema, señala:
“La norma que regula (en referencia al ar­
tículo 113 del Código Procesal Constitu­
cional) los efectos de la sentencia en un
proceso competencial prescribe que la
afectación a las competencias o atribu­
ciones materia de la demanda se produ­
ce por medio de un ‘acto administrativo’. A
continuación, la misma norma describe las
distintas formas con las que suele exter­
nalizarse el acto administrativo afectante
(resoluciones, disposiciones o actos). En
síntesis, en sede nacional, el instrumento
91
E SPECIAL
agresor de la competencia de un órgano
que da origen a un proceso competencial,
es siempre un acto administrativo y sus
formatos pueden ser resoluciones, dispo­
siciones o actos.
Lo descrito significa que la norma analiza­
da está dejando fuera del ámbito de pro­
tección del proceso competencial al acto
jurisdiccional. Y no se trata de una inter­
pretación aislada o un descuido del legis­
lador. (…) Siendo así sus decisiones –refe­
ridas al ámbito jurisdiccional)– no pueden
ser discutidas en términos de un ámbito
competencial distinto”25.
Teniendo en cuenta lo desarrollado, pode­
mos inferir que el proceso principal competen­
cial en estudio pretendió la suspensión de los
efectos del artículo segundo de la Resolución
Administrativa Nº 235-2012-CE-PJ26 y la sus­
pensión de dos resoluciones judiciales 91 y 95
que fueron emitidas, en el marco de la ejecu­
ción de un proceso de cumplimiento donde ya
existía sentencia con calidad de cosa juzga­
da (06582-2009 tramitado ante el 5to Juzga­
do Especializado en lo Constitucional), don­
de se ordenaba al Ministerio de Economía y
Finanzas que cumpla con entregar dinero al
Poder Judicial para nivelar la tan postergada
homologación de las remuneraciones de los
jueces; las que son cuestiones jurisdicciona­
les, afirmación que paso a explicar: (i) Respec­
to al primer acto cuya suspensión se solicita,
debemos indicar que efectivamente se trata de
un acto administrativo emitido por el Consejo
Ejecutivo, órgano de gobierno del Poder Judi­
cial, sin embargo, de la lectura del mismo se
aprecia que fue otorgado dentro del marco de
la ejecución de una sentencia constitucional
emitida por el 5to Juzgado Especializado en lo
Constitucional de Lima, siendo en el fondo un
tema netamente jurisdiccional y no administra­
tivo; y (ii) en cuanto al pedido de suspensión
de las dos resoluciones judiciales emitidos en
25 Ver MONROY GÁLVEZ, Juan. “Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional”. En: AA.VV. Guerra de las Cortes. A propósi-
to del Proceso Competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Nº 04, Palestra, Lima, 2007, pp. 17 y 18.
26 Artículo Segundo.- Requerir al Ministerio de Economía y Finanzas para que proceda a asignar y transferir los recursos adi-
cionales del Tesoro Público, para el cumplimiento efectivo de las escalas remunerativas fijadas en la presente resolución, en
aplicación de la sentencia dictada en el proceso constitucional de cumplimiento seguido ante el Quinto Juzgado Especiali-
zado Constitucional de Lima, y que tiene autoridad de cosa juzgada.
92
el Expediente Nº 6582-2009, estas son claras,
ya que pretenden cuestionar actos jurisdiccio­
nales emitidos por el Poder Judicial en el mar­
co de la función exclusiva que ejercen.
De lo anterior se colige que el objeto del pro­
ceso principal competencial incoado por el
Ejecutivo contra el Poder Judicial, preten­
día como es evidente cuestionar resolucio­
nes judiciales emitidas por este último po­
der del Estado, hecho que desnaturaliza
el propio proceso competencial en la me­
dida –como se ha explicado supra– que
este proceso orgánico solo pretende resol­
ver una controversia constitucional surgi­
da entre organismos del Estado referidos a
sus atribuciones en el ámbito administrati­
vo, por tanto la demanda era improcedente in
limine, situación que fue reconocida tibiamen­
te por el Tribunal Constitucional en la sen­
tencia final al declarar infundada la deman­
da competencial en cuanto a la pretensión de
dejar sin efecto dichos actos jurisdiccionales.
Analicemos entonces, si en su momento el Tri­
bunal Constitucional tuvo en cuenta los presu­
puestos procesales y los límites para la conce­
sión de dicha medida cautelar competencial,
ya que dispuso la suspensión del acto admi­
nistrativo y las resoluciones citadas en líneas
anteriores. En ella se verifica lo siguiente:
En primer orden tenemos que era indudable
que la suspensión de los actos reclamados vía
cautelar constituirían una solicitud de emisión
de resolución provisoria, lo que implicaba una
apreciación preliminar de la existencia de un
derecho con el objeto de anticipar provisional­
mente algunos efectos de la protección defini­
tiva, para ello, el Juez Constitucional (TC) de­
bió evaluar un mínimo de humo de un buen
derecho, es decir algún indicio de la viabilidad
del proceso competencial principal, sin embar­
go ello no se dio, ya que lo que se pretendía
era dejar sin efecto resoluciones judiciales y
 ESPECIAL

actos que conllevaban ejecu­ en la solicitud cautelar como

tar lo ordenado por el Poder
Judicial, lo cual implicaba una “ El TC se excedió de
los límites y los pa-
era el de suspender los actos
antes descritos “no son cau­
decisión desestimatoria de la rámetros que rigen telables”, ya que la naturaleza
misma, por tanto el argumen­ la potestad cautelar de la pretensión principal era
to expresado en este punto competencial que os- ajena al proceso competencial
sobre verosimilitud del dere­
cho invocado en la resolución
tenta.
” (cuestionar decisiones juris­
diccionales y actos de cumpli­
estimatoria, era inconsistente miento judicial), no existiendo
y contradictoria, ya que argu­ una relación entre lo solicita­
mentaba que si existía este presupuesto, en do y lo pretendido en el proceso competencial.
la medida que las órdenes judiciales invadían Con ello se concluye que la medida cautelar
la competencia presupuestal del Ejecutivo en concedida por el Tribunal Constitucional era
mérito a que el uso de la reserva de contin­ irrazonable y desbordó los límites impuestos
gencia era exclusivo del Poder Ejecutivo, lo para toda medida cautelar competencial. Se
que implicaba un reconocimiento que lo cues­ suma el hecho que el TC no evaluó el perjuicio
tionado eran resoluciones judiciales, cuestio­ que originaría al derecho a la tutela jurisdiccio­
namiento que solo se puede dar utilizando los nal efectiva de todos los magistrados del Po­
mecanismos procesales en el mismo proceso der Judicial a nivel nacional, en cuanto reque­
o incluso a través del amparo judicial. rían la ejecución de sentencias surgidas de un
proceso competencial firme, que reconocía el
En cuanto al peligro in mora tenemos que el
derecho a una remuneración digna con su fun­
TC se justificó diciendo en su fundamento 14:
ción, como defensor del orden constitucional,
“De lo señalado se puede comprobar la con-
derecho que estaba olvidado por parte del Eje­
figuración del periculum in mora, en la medi-
cutivo por más de veinte años
da cautelar solicitada, toda vez que las reso-
luciones supuestamente emitidas por el Poder Finalmente podemos concluir que el TC se ex­
Judicial, supuestamente sin competencia, po- cedió de los límites y los parámetros que ri­
drían poner en riesgo la protección de las per- gen la potestad cautelar competencial que os­
sonas ante situaciones imprevisibles, más allá tenta, extralimitándose en sus potestades, ya
de poder afectar el equilibro financiero del pre- que debió negar el pedido cautelar de suspen­
supuesto de la República”, empero dicho mon­ sión de actos jurisdiccionales, pues se trata­
to asignado de 87 millones de soles para cum­ ba de una situación jurídica no cautelable, en
plir con dicha homologación de jueces, ya la medida que la actividad jurisdiccional que
estaba presupuestado para el año 2013, pero conlleve la ejecución de una sentencia cons­
que luego de no viabilizarse la norma consen­ titucional es por su propia naturaleza no sus­
suada entre el Poder Judicial y Poder Ejecuti­ ceptible de suspensión vía medida cautelar en
vo, fue trasladado al rubro de contingencia, no un proceso competencial; y más bien dicho su­
evidenciando que haya existido una necesidad puesto se puede dar en un proceso de tutela
concreta de utilizar dichos montos. de libertades como es el proceso de amparo,
lo que no ocurrió en el caso de autos, eviden­
El tercer presupuesto que debió tener en ciando una desnaturalización total de la tute­
cuenta el Tribunal Constitucional fue que el la cautelar competencial al convertirlo en una
pedido cautelar solicitado por el Poder Ejecu­ vía paralela al amparo para cuestionar reso­
tivo, debió ser adecuado y razonable, ya que luciones judiciales. Esta concesión cautelar
para otorgar la protección cautelar provisoria, más bien aumentó la gravedad del conflicto
estas deben ser congruentes con el objeto que dado entre el Poder Judicial y Poder Ejecutivo
pretenden garantizar, pero como ya se ha indi­ que se pretendía solucionar, ya que causó la
cado hasta la saciedad por el carácter instru­ reacción de los afectados, quienes convoca­
mental y funcional de las medidas cautelares ron a las llamadas Salas Plenas Permanentes
competenciales, la situación jurídica requerida y Junta de Jueces ampliadas y permanentes

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 93
E SPECIAL

en todo el Perú, como medida de rechazo a
la actitud inconstitucional del Poder Ejecutivo
de transgredir la independencia del juez a tra­
vés de la omisión del pago de la homologación
de sus sueldos, conforme lo establecía el ar­
tículo 86 inc. 5 numeral b) del TUO de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y las distintas sen­
tencias constitucionales originadas al respec­
to, exigiendo su cumplimiento.
Este exceso por parte del TC al conceder irra­
zonablemene una medida cautelar competen­
cial ensombreció a la justicia constitucional,
debido a que la cuota de poder se ejerció de
modo extralimitado, afectando seriamente las
relaciones de poder queridas y establecidas
por el Poder Constituyente, siendo catalogada
dicha resolución provisoria como un hiperacti­
vismo27 por parte del TC, empero fue corregi­
do de manera tardía por parte de dicho órga­
no constitucional en la sentencia final emitida
en el Exp. Nº 00002-2013-PC/TC con fecha 27
de noviembre del año en curso, al disponer de­
jar sin efecto la medida cautelar dictada en el
proceso competencial y por el contrario conmi­
no a cumplir con los derechos fundamentales
que tienen los jueces, como son el de tutela ju­
risdiccional efectiva, en cuanto al cumplimien­
to de sentencias firmes y el derecho a una re­
muneración justa acorde con la función que
cumplen; ello exige a realizar una reflexión
en cuanto a la responsabilidad de los miem­
bros del Tribunal Constitucional al momento
de emitir providencias cautelares y los efectos
perniciosos que pueden originar y agudizar in­
cluso la ruptura del orden constitucional, de­
biendo tenerse como un precedente negativo
que no puede volver a suceder futuramente.
REFLEXIONES SOBRE LOS RECIENTES
SUCESOS
No podíamos terminar este artículo sin hacer
una reflexión sobre los últimos acontecimientos
ocurridos en estos días respecto al proble­
ma suscitado entre el Poder Judicial y el Po­
der Ejecutivo –en específico con el Ministerio
de Economía– en referencia al incumplimien­
to de los parámetros homologables previstos
en el artículo 186 inciso 5 numeral b del TUO
Ley Orgánica del Poder Judicial, y de las sen­
tencias emitidas en el proceso competencial
signado con el Nº 06582-2009 y el proceso
Nº 03919-2010-PC/TC, que disponen dichos
pagos homologables de los jueces. Es que
luego de la relación tirante que se dio a raíz de
la medida cautelar competencial dictada en el
Exp. Nº 00002-2013-PC/TC por el propio Tri­
bunal Constitucional y la actitud omisiva por
parte del Ejecutivo a cumplir mandatos judicia­
les, apareció una luz en el camino y cuando
pareció que se zanjaba el problema suscitado,
con la emisión y publicación de la sentencia
competencial que resolvía el proceso principal
y a través del cual dejó sin efecto la medida
cautelar dejando abierta la posibilidad de eje­
cutar la sentencia en todos sus términos, es
que el mismo día de la publicación de la sen­
tencia, el día 12 de diciembre del 2013, horas
más tarde a su publicación, el Poder Ejecutivo
presentó un proyecto de Ley al Congreso mo­
dificando el artículo 186 de la LOPJ que esta­
blece una nueva escala remunerativa de los
magistrados, por debajo de los porcentajes es­
tablecidos en la norma inicial (el juez superior,
juez especializado y mixto y juez de paz le­
trado percibirán como remuneración el 80%,
62% y 42% de la remuneración que percibe un
Juez Supremo), ello con la única finalidad de
entorpecer la ejecución de sentencias consti­
tucionales, norma que fue aprobada en tiem­
po récord y remitida el mismo día para ser re­
frendada por el Ejecutivo, siendo publicada
la Ley bajo el número 30125 - Ley que esta­
blece medidas para el fortalecimiento del Po­
der Judicial, el día siguiente 13 de diciembre,
siendo complementada posteriormente con el

27 Esta palabra del “hiperactivismo” debe entenderse para el tema en análisis, como aquella generada por el juez constitucio-
nal que en su plan de posesionarse o legitimizar su accionar como órgano de control constitucional, genera con sus resolu-
ciones aquella inestabilidad jurídica, política o social que justamente debiera buscar evitar; en la medida que sobrepasa los
límites de las competencias que le fue asignado por el poder constituyente. Ver ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy.
“El Juez Constitucional. Los riesgos de su vocación expansiva y algunos posibles límites a su accionar”. En: AA.VV. As-
pectos del Derecho Procesal Constitucional. Estudio en homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus 50 años de investigador del
derecho (colaboraciones peruanas). Idemsa, Lima, Perú, 2009, p. 288.

94

Decreto Supremo Nº 314-2013-EF, que aprue­
ba los montos de los haberes de los jueces del
Poder Judicial y aprueba la transferencias de
partidas a favor del Poder Judicial y que fuera
publicada el día 17 de diciembre.
Estas medidas legislativas instigadas por el
Poder Ejecutivo agudizan la fractura del con­
flicto con el Poder Judicial, y más bien –como
lo señala Gonzales Grada– la retribución eco­
nómica de los jueces y magistrados puede ser
considerada un instrumento de influencia so­
bre ellos y de vulneración de su independen­
cia, ya que con dicha actitud de no cumplir
con sentencias constitucionales no solo están
desconociendo el derecho fundamental per­
sonal de los jueces a una remuneración justa
y equitativa acorde con la función que cum­
plen, sino también el derecho a la ejecución
de sentencias, pero sobre todo una violación
al principio de independencia del Poder Ju­
dicial, evidenciando así un quebrantamien­
to total del Estado Constitucional de Dere­
cho, debido a que resquebraja el equilibrio de
poderes que debe existir entre todos los po­
deres del Estado. Con ello, queda claro que
las normas recientes son manifiestamente
inconstitucionales porque violan el principio
constitucional tácito de progresividad de los
derechos fundamentales que prohíbe la elimi­
nación o minimización de los derechos funda­
mentales como el de remuneraciones de los
trabajadores, así como los derechos adquiri­
dos e irrenunciabilidad de los mismos, pero
sobre todo que constituye una forma de avo­
carse en un proceso judicial obstaculizando
la ejecución de una sentencia recaída en un
proceso de cumplimiento, vulnerando la tu­
tela jurisdiccional efectiva; aquí debemos in­
vocar lo afirmado en la STC Exp. Nº 00022-
1996-PI/TC que a la letra dice:
“En este sentido, el artículo 139.2 de la
Constitución establece como principio de
la función jurisdiccional del Estado la prohi­
bición de que cualquier autoridad se avo­
que a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional o interfiera en el ejercicio de
sus funciones; asimismo, “Tampoco [se]
puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada,
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
ni cortar procedimientos en trámite, ni mo­
dificar sentencias ni retardar su ejecución”
(cursivas agregadas).
La pregunta que surge ante la inconstitucio­
nalidad de las normas recientes es ¿cuál es
la vía idónea para inaplicarlas?, teniendo en
cuenta que está en giro la ejecución de un pro­
ceso competencial cuya ejecución ha sido ra­
tificada por el Tribunal Constitucional a través
de la sentencia dictada recientemente (Exp.
Nº 00002-2013-PC/TC), siendo el hecho que
algunos indican que debe exigirse su inapli­
cación vía control difuso en el mismo proce­
so de cumplimiento. Otros afirman que debe
promoverse la acción de amparo contra nor­
ma autoaplicativa e incluso la acción abstrac­
ta de inconstitucionalidad para enervar sus
efectos, supuestos últimos que implicarían
una nueva lucha judicial, ello indistintamente
de las responsabilidades internacionales que
pueda acarrear dicha actitud del Poder Ejecu­
tivo ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
La respuesta a la inquietud planteada, la pode­
mos encontrar recogiendo la experiencia es­
pañola, en cuanto a la tesis esgrimida en la
STC 167/1987, en donde se pretendió incum­
plir una sentencia judicial introduciendo he­
chos nuevos y posteriores a la sentencia dic­
tada, la que cambió el escenario para volverla
inejecutable, en ella se extrajeron las siguien­
tes conclusiones que son aplicables al caso
concreto de cumplimiento que nos convoca:
“a) El derecho constitucional a la ejecución
no se satisface simplemente removiendo
los obstáculos iniciales a la ejecución, sino
que también hay que remover los posterio­
res, aquellos que derivan de una desobe­
diencia disimulada (incumplimiento aparen­
te o defectuoso, reproducción de nuevos
actos que anulan lo ejecutado al ser incom-
patible con su cumplimiento, etc.).
b) La remoción de los obstáculos, tanto ini­
ciales como posteriores a la ejecución, no
pueden obligar a la parte a instar un nuevo
procedimiento, sino que ésta tiene el de­
recho constitucional a que se resuelva en
un incidente de ejecución, siempre, claro
95
E SPECIAL

está, que no se trate de cuestiones nuevas
no relacionadas con la propia ejecución. Y
para el TC [Español] no es una cuestión
nueva la ejecución por parte del condena­
do de un acto incompatible con la ejecu­
ción de sentencia, por más que ese acto
sea posterior al fallo”28.
Ello implica que la dación de estas normas in­
constitucionales no puede paralizar la ejecu­
ción de una sentencia, es ahí donde el Juez
Constitucional de ejecución debe cumplir con
su deber de inaplicar las normas citadas vía
control difuso, entendiéndolas como un obs­
táculo a la ejecución de sentencias constitu­
cionales, procediendo así a su ejecución en
sus propios términos, conclusión que se arriba
en el marco e interpretación del sentido más
favorable a la efectividad del derecho funda­
mental, estando proscrito entonces obligar a
los jueces a asumir la carga de nuevos pro­
cesos (amparo contra norma autoaplicativa o
inconstitucionalidad), ya que resultaría incom­
patible con la tutela eficaz y no dilatoria que
deben prestar los órganos judiciales29. Es­
peremos entonces que prime la fuerza de la
Constitución y de la razón y no la arbitrarie­
dad y la dictadura encubierta que se está dan­
do por parte del Poder Ejecutivo al pretender
incumplir la ejecución de sentencias del Poder
Judicial y del Tribunal Constitucional.

28 Ver CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch. Barcelona, 1994, p. 307.
29 El TC señala en la STC Nº 00922-2002-PA/TC lo siguiente: “(...) la actuación de la autoridad jurisdiccional en la etapa de
ejecución de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible en el logro de una “efectiva tutela jurisdic-
cional, siendo de especial relevancia para el interé s público, dado que el Estado de derecho no puede existir cuando no es
posible lograr la justicia a través de los órganos establecidos para tal efecto”. Para ello, “la autoridad jurisdiccional deberá
realizar todas aquellas acciones que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos (…) reaccionando frente
a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues solo así se podrán
satisfacer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos”.

96
 ESPECIAL
ESPECIAL

La relativización del derecho a la

autodeterminación informativa
A propósito de la RTC Exp. Nº 01887-2012-PHD/TC

Carlos PINEDO SANDOVAL*

Marvin Daniel HUAMÁN FLORES**

En la resolución indicada el Colegiado habría creado la figura del derecho

a la autodeterminación informativa conyugal, al señalar que mediante el
hábeas data se puede acceder a la información económica del cónyuge o

RESUMEN
de la expareja. Los autores sostienen que no puede relativizarse el derecho
a la autodeterminación informativa “por extensión”, partiendo de la relativiza-
ción del derecho a la intimidad de uno de los cónyuges (tal como lo señala el
Tribunal Constitucional) pues no logra sustento alguno frente al concepto de
intimidad proveniente de la doctrina y de la jurisprudencia del mismo TC, ni
tampoco frente al derecho a la autodeterminación informativa, el cual tiene
un objeto completamente distinto al derecho a la intimidad.

INTRODUCCIÓN sea un servidor público como lo es el policía

Partir de la noción de intimidad es importan­
te para poder entender el derecho a la intimi­
dad. Este es un derecho distinto al derecho
a la autodeterminación informativa. Con ello,
una de las manifestaciones del derecho a la
intimidad es la de los cónyuges. Esta intimi­
dad, que surge en virtud del matrimonio, vie­
ne a ser una razón para argumentar el acce­
so recíproco a la información de uno y otro
cónyuge.
Una de las facultades que otorga el derecho a
la autodeterminación informativa es el acceso
a los datos del titular por parte del interesado.
Este acceso se particulariza cuando el titular
nacional, pues por ser su situación jurídica una
cualificada en relación con la Administración,
el registro de su información se somete a la le­
gislación especial.
En este sentido, recientemente, el Tribu­
nal Constitucional peruano, mediante la RTC
Exp. Nº 01887-2012-PHD/TC, interpreta que
es razonable el acceso a la información que
concierne a un policía, mediante la interposi­
ción del hábeas data por parte de una tercera
persona que se presenta como excónyuge del
servidor público.
Así, la llamada relativización de la intimidad con
la que el Tribunal argumenta la relativización

* Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Penal en la Universidad de Piura.

** Bachiller en Derecho por la Universidad de Piura.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 97
E SPECIAL

“por extensión” del derecho a la autodetermi­ Se ha definido5 a las relaciones especiales de

nación informativa del policía, no logra susten­
to alguno frente al concepto de intimidad prove­
niente de la doctrina y de la jurisprudencia del
mismo tribunal, ni tampoco frente al derecho a
la autodeterminación informativa, el cual tiene
un objeto completamente distinto al del dere­
cho a la intimidad.
I. EL REGISTRO DE LOS DATOS DEL PO-
LICÍA COMO PARTE DE SU INSERCIÓN
COMO SERVIDOR PÚBLICO
Desde la Constitución Política la Policía Nacio­
nal es un ente subordinado. Por esto, se puede
decir en términos generales que las personas
que conforman esta Institución se encuentran
en una situación distinta a la de los demás ad­
ministrados, es decir, son parte de una rela­
ción cualificada con la Administración.
En efecto, la Constitución establece que el
Presidente de la República es el Jefe Supre­
mo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Na­
cional1, y que ambas no son deliberantes, sino
que están subordinadas al poder constitucio­
nal2. Asimismo la Ley dispone que la Policía
Nacional es profesional, jerarquizada, no de­
liberante, disciplinada y subordinada al poder
constitucional3. Sin olvidar que dispone a su
vez que la PNP posee autonomía administra­
tiva y operativa4.
sujeción como “las relaciones jurídico-admi­
nistrativas caracterizadas por una duradera y
efectiva inserción del administrado en la esfe­
ra organizativa de la Administración, a resuel­
tas de la cual queda sometido a un régimen
jurídico peculiar que se traduce en un espe­
cial tratamiento de la libertad y de los derechos
fundamentales, así como de sus instituciones
de garantía, de forma adecuada a los fines tí­
picos de cada relación”6. De esta manera, se
puede decir que el policía nacional se encuen­
tra en una situación jurídica especial de suje­
ción, puesto que se inserta a la esfera orga­
nizativa de la Administración, y que por ello
implica el sometimiento a un régimen jurídico
especial y más estricto7.
La relación cualificada del Policía se deduce
desde lo establecido en la Constitución. Por
ejemplo, en caso de delitos de función, en
donde los miembros de la Policía Nacional es­
tán sometidos al fuero respectivo y al Código
de Justicia Militar8; asimismo como su exclu­
sión del derecho de huelga y sindicación9.
Sin perjuicio de lo que actualmente establezca
la doctrina al respecto10, el punto que interesa
ahora está en relación con los datos e informa­
ción personal y profesional que proceden de la
labor del policía nacional, dentro de su conside­
ración como tal. Es así que dentro de la relación

1 Constitución Política, artículo 167.

2 Constitución Política, artículo 169.
3 Ley de la Policía Nacional del Perú. Decreto Legislativo Nº 1148, artículo 2.
4 Ídem.
5 LÓPEZ BENITES, M. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción. Civitas, Madrid,
1994, pp. 161-162.
6 Al respecto, el Tribunal Constitucional español en la sentencia Nº 26/2005, de fecha 14 de febrero de 2005 en el fundamen-
to 5 b., señaló que “es posible reconocer situaciones y relaciones jurídico-administrativas donde la propia Constitución o las
leyes imponen límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales relaciones de ‘especial sujeción’, ‘de
poder especial’, o simplemente ‘especiales’. Lo importante ahora es afirmar que la categoría ‘relación especial de sujeción’
no es una norma constitucional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la Constitución,
o la ley de acuerdo con la Constitución, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos”.
7 Desde la doctrina alemana, en la voz de Otto Mayer se ha venido explicando este tipo de sujeción en relación con el poder
público. El referido autor nos habla de las “relaciones especiales de sujeción”, o de “supremacía especial” como una situa-
ción de libertad restringida provocada por el Estado, en virtud de la incidencia en el estatus del administrado –de forma mu-
cho más expedita e incisiva que sobre el resto de los administrados, sometidos a la supremacía general–, y como consecuen-
cia de los poderes de autoorganización de la Administración Pública. Cfr. LÓPEZ BENITES, M. Ob. cit., p. 65 y ss.
8 Constitución Política, artículo 173.
9 Constitución Política, artículo 42.
10 Las relaciones de sujeción especial deben interpretarse de modo restrictivo, porque no son cualquier relación particulariza-
da entre Administración y administrados, por el contrario, las relaciones entre ambos son únicamente las derivadas de su
inserción en la organización administrativa, y por ende, no puede desarrollarse al margen del principio de legalidad, de los

98
 ESPECIAL

cualificada con la Institución po­ En este sentido, uno de los

licial, cuya función se enmarca
dentro del ejercicio del poder de
policía del Estado11, la informa­
ción y los datos del policía de­
penderán del régimen jurídico
que la Constitución, la Ley y el
Reglamento establezca12.
En relación al registro de los
datos del policía nacional,
la Ley de la carrera y situa­
ción del personal de la Policía Nacional del
Perú13, establece el Sistema Integrado de
Gestión de la Carrera Policial, el cual está
constituido por la plataforma operativa elec­
trónica destinada al registro, procesamiento
y suministro de información del personal, y
cuya finalidad es apoyar la administración de
la carrera. Este sistema está a cargo de la
Dirección Ejecutiva del Personal de la Policía
Nacional del Perú.
La Dirección Ejecutiva del Personal, también
llamada, Dirección de Recursos Humanos de
la PNP, es el órgano de apoyo de la Policía
Nacional del Perú, encargada de planear, or­
ganizar, dirigir, coordinar y controlar la admi­
nistración del personal, en función de las ne­
cesidades del Instituto. Asimismo vela por el
otorgamiento oportuno de los derechos y be­
neficios que le corresponde al personal policial
y sus familiares14. La Dirección Ejecutiva del
Personal cumple una función de suma impor­
tancia en cuanto al registro de los datos perso­
nales y profesionales del policía nacional.
“ El Tribunal toma
como base el matrimo-
principales registros que ad­
ministra esta Dirección Ejecu­
nio para fundamentar su tiva, es el contenido en el le­
decisión. Así, dentro de gajo personal de la PNP. En
esa comunidad conyu- este documento15, se encuen­
gal se generan derechos tra, entre otras, la Resolución
y obligaciones de tipo Mininter por medio de la cual
común y recíproco.
” logró acceder a una plaza po­
licial, su hoja de vida, su gra­
do de instrucción, el historial
de los lugares de trabajo como policía (depen­
dencias y direcciones policiales); los méritos,
sanciones16 y los datos de su familia, entre
otros. De tal manera que la información acu­
mulada en este registro es de suma importan­
cia para la identificación y seguimiento del po­
licía nacional, y otros fines que establece la
Ley y el Reglamento.
Se entiende que todos los documentos que sir­
ven de soporte para el registro de los datos per­
sonales del policía, es información que le per­
tenece como titular de sus datos, pero quien se
encarga de administrarla y protegerla es la Di­
rección Ejecutiva del Personal. Es así que por
cuestiones de estrategia en la investigación cri­
minal y de seguridad para el efectivo de la PNP,
la información relacionada con aspectos perso­
nales y familiares que obren en el legajo perso­
nal no se considera de acceso público. El acceso
a esta información, la referida a la vida personal
y familiar, se considerará de acceso restringido
o, en todo caso, información confidencial, según
el artículo 15-B de la Ley de Transparencia y Ac­
ceso a la Información Pública17.

derechos fundamentales y del control judicial. Cfr. MARINA JALVO, B. Derechos disciplinario y potestad sancionadora
de la Administración. Lex Nova, Valladolid, 2006, p. 82.
11 Ley de la Policía Nacional del Perú. Decreto Legislativo Nº 1148, artículo 4.
12 Según lo establecido en el artículo 168 de la Constitución, el régimen normativo de esta Institución, es decir la organización,
las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo, así como su disciplina, vendrán determinados por las respecti-
vas leyes y reglamentos.
13 Decreto Legislativo Nº 1149.
14 Dirección de Recursos Humanos. Portal web de la Policía Nacional del Perú: <www.pnp.gob.pe/direcciones/dirrehum/no-
sotros.html>.
15 Decreto Legislativo Nº 1149, artículo 52.
16 Véase artículo 32 y segunda disposición complementaria y final del Decreto Legislativo que regula el Régimen Disciplina-
rio de la Policía Nacional del Perú. Decreto Legislativo Nº 1150.
17 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Artículo 15-B: la información referida a los datos personales cuya
publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a salud personal, se consi-
dera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo es-
tablecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 99
E SPECIAL
II. LA LLAMADA RELATIVIZACIÓN DE LA
INTIMIDAD EN LA RESOLUCIÓN DEL
EXPEDIENTE Nº 01887-2012-PHD/TC
El orden en que se ha venido exponiendo es­
tas cuestiones, apuntan a lo que el Tribunal
Constitucional ha establecido en la RTC Exp.
Nº 01887-2012-PHD/TC, en cuanto al acceso
a una serie de datos de un efectivo policial.
Así, en dicha Sentencia, la recurrente, quien
se presenta como excónyuge del referido poli­
cía, solicita los siguientes datos:
a. Datos relacionados con la remunera-
ción.- liquidaciones y descuentos efectua­
dos a favor del Fovipol (Fondo de vivienda
policial) y del Fosersoe (Fondo de Segu­
ro de Retiro), realizados en las planillas
de pago del policía; beneficios adminis­
trativos, reintegros, pago de devengados
conforme al D.S. Nº 213- 90-EF; pago de
compensación de servicios, gasolina o car­
burantes, promoción económica, adjudica­
ción de vivienda, pagos de viáticos y baga­
je por cambios de colocación familiar.
b. Datos relacionados con el estado finan-
ciero del servidor público.- Resultado de
las solicitudes de préstamos de la Corpo­
rativa Santa Rosa de la PNP.
c. Datos relacionados con la actuación del
servidor públicos dentro de sus funcio-
nes.- los actuados administrativos del le­
gajo personal de un policía nacional; Mas­
ter Personal PNP (Maspol); Resoluciones
Directorales que disponen el cambio de
colocación laboral; las constancias de en­
terado del policía; memorandos relaciona­
dos con los efectos administrativos del po­
licía en cada dependencia policial.
Ante ello, el Tribunal argumenta que “esta cir­
cunstancia genera una situación razonable
de relativización del derecho a la intimidad y,
por extensión, del derecho a la autodetermi­
nación informativa”18. Basa su argumento en
18 RTC Exp. Nº 01887-2012-PHD/TC, f. j. 6. Publicada el 30 de abril de 2013.
19 Ídem.
20 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 47 y 92.
21 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis y GUILLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 92.
100
los artículos del Código Civil (artículo 287 y si­
guientes) que norman los derechos y obliga­
ciones que afectan por igual a ambos cón­
yuges, como por ejemplo, la obligación de
alimentos. De esta forma, “cada uno de los
cónyuges podría acceder a la información del
otro a efectos de conocer su capacidad eco­
nómica de disponer y así exigir el cumplimien­
to de sus obligaciones conyugales de tipo pa­
trimonial”19. Siendo por último necesario que
“acredite su vínculo matrimonial con la respec­
tiva acta registral” para que sea legítimo su
obrar.
El Tribunal toma como base el matrimonio
para fundamentar su decisión. Así, dentro de
esa comunidad conyugal que es íntima de por
sí, se generan unos derechos y obligaciones
de tipo común y recíproco, ya que “el matri­
monio constituye, entre las personas que lo
contraen, una relación de características su­
mamente compleja por los fines que a través
de ella tratan de obtener. La comunidad vi­
tal que entre los casados se trata de estable­
cer se proyecta en los comportamientos futu­
ros de ambos y en los bienes que posean o
poseerán”20.
Los cónyuges constituyen una relación de
contenido complejo, que determina un conjun­
to de derechos y deberes atinentes a la vida
común de los casados (efectos personales del
matrimonio) y, al mismo tiempo, otro conjunto
de derechos y deberes de contenido y de pro­
yección económicos (efectos patrimoniales).
Los deberes enunciados por la ley son recí­
procos, en el sentido de que obligan indistinta­
mente a ambos cónyuges y, en cada situación,
a uno de ellos respecto del otro21.
Ahora, la mayoría de estos datos son regu­
lados en normas especiales, que son de co­
nocimiento general. Por ejemplo, el pago
de devengados conforme al D.S. Nº 213- 90-
EF, o las Resoluciones Directorales que dis­
ponen el cambio de colocación laboral del

policía, o, en relación a la remuneración, el
Decreto Legislativo Nº 113222, norma que re­
gula la Nueva Estructura de Ingresos aplicable
al personal militar de las Fuerzas Armadas y
policial de la Policía Nacional del Perú y su Re­
glamento, el Decreto Supremo Nº 013-2013-
EF y modificatorias. Siendo que, los datos que
conciernen al policía no son datos exclusivos
propios de su intimidad personal, conyugal o
familiar. Pero sí que se pueden defender por
el derecho a la autodeterminación informativa,
pues este derecho protege a la persona en la
totalidad de sus ámbitos.
Los datos a los cuales se pide el acceso son
del efectivo policial y no del recurrente. Es de­
cir, una tercera persona quiere acceder a los
datos cuyo titular es el policía nacional, pero
cuya administración corre a cargo de la Direc­
ción de Recursos Humanos de la Entidad. So­
bre ello, el Tribunal dice que es razonable que
los excónyuges puedan acceder a la informa­
ción del otro para que, en último término, pue­
dan exigir sus obligaciones económicas surgi­
das del matrimonio.
De esta manera se puede afirmar que los da­
tos que en virtud del matrimonio se conocen y
se generan, vienen a configurar una suerte de
“datos compartidos” sobre los cuales ambos
tienen derechos. Según lo antedicho, se pue­
de decir que en cuanto la intimidad sea com­
partida, como la intimidad conyugal exclusiva
de los esposos, o la intimidad familiar relativa
a la familia, los datos que se generan se pue­
den considerar datos compartidos, pues se
trata de una intimidad en las que más de una
persona está inserta.
Para el acceso a los datos, el Tribunal dice que
el derecho a la intimidad del policía se relativi­
za, pero en realidad no hay ninguna relativiza­
ción de este derecho, pues el caso no entra
a discutir su delimitación, ni personal, ni con­
yugal, ni familiar. Antes bien, se trata de da­
tos compartidos, de obligaciones, de intimidad
22 Publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de diciembre de 2012, la cual posibilita mejorar los ingresos del personal mi-
litar y policial mediante un proceso de implementación progresiva; creándose en dicha norma la “Bonificación por Desem-
peño Efectivo de Cargos de Responsabilidad”, la “Bonificación por Función Administrativa y de Apoyo Operativo Efecti-
vo”, la “Bonificación por Alto Riesgo a la Vida”, entre otras.
23 Cfr. STC Exp. Nº 06164-2007-PHD/TC f. j. 2.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
comunitaria que surgen del matrimonio. La re­
currente ejerce su derecho de acceso a los
datos de su excónyuge porque son datos que
también le conciernen, dentro de la comunidad
conyugal que ambos han formado.
En este sentido, lo que se relativiza es el ac­
ceso a la información de los datos persona­
les, es decir, se relativiza una de las facultades
del derecho a la autodeterminación informati­
va del policía, pero no la intimidad misma, que
en este caso, no está en discusión. Además,
la información solicitada es parte del registro
de datos necesarios para la correcta identifi­
cación y seguimiento de un efectivo policial, el
cual se encuentra en una situación especial de
sujeción, con el respeto de los límites y los de­
rechos que reconoce la Constitución y las le­
yes especiales.
Evidentemente, se tiene que acreditar el
vínculo conyugal para que exista legitimidad
para obrar. Sobre esto, el Tribunal declara im­
procedente la demanda por no haber acredita­
do tal vínculo.
REFLEXIONES FINALES
1. El caso trata de la relativización de una
de las facultades que otorga el derecho
de autodeterminación informativa, cual
es el “acceso a los datos personales” del
cónyuge.
2. El origen de la relativización del derecho a
la autodeterminación informativa es la in-
timidad compartida que tienen –o han te­
nido– los cónyuges por el matrimonio, el
mismo que genera derechos y obligacio­
nes personales y patrimoniales (como el
derecho de alimentos o el deber de infor­
mación entre cónyuges). Por esta razón se
legitima el derecho de solicitar y acceder
a los datos de su cónyuge (de forma or­
denada, completa y actualizada) median­
te la interposición del hábeas data (de tipo
cognitivo23), ya que a la recurrente sí le
101
E SPECIAL
conciernen esos datos, a pesar de no ser
titular de los mismos.
3. No puede tratarse de la relativización de la
intimidad de los cónyuges en el caso con­
creto por tres razones:
a. No puede relativizarse el derecho a la
autodeterminación informativa “por ex­
tensión”, partiendo de la relativización
del derecho a la intimidad entre los
cónyuges, pues ambos derechos no
se confunden. Es decir, autodetermi­
nación informativa e intimidad son dos
derechos distintos, tal como lo ha rei­
terado el Tribunal Constitucional.
102
b. El policía es considerado un servidor
público, y sobre esa situación se ge­
neran datos que no son parte de su
intimidad personal o familiar: actos
administrativos que inciden en su fun­
ción, resoluciones del Ministerio, san­
ciones, etc.
c. La intimidad que han compartido los
cónyuges (la recurrente se presenta
como excónyuge), no pierde su impor­
tancia en este caso en concreto, an­
tes bien se toma como principal razón
para el acceso a los datos.
 ESPECIAL
ESPECIAL

¿Es el Tribunal Constitucional intérprete

del proceso penal?
Hesbert BENAVENTE CHORRES*

Una de las decisiones más controvertidas del año fue la recaída en la STC
Exp. Nº 03116-2012-PHC/TC (caso Elsa Canchaya). Una de las razones que
motivó la controversia fue la posición del Colegiado de declararse competen-

RESUMEN
te para analizar el fondo del asunto a pesar de que no se evidenció una afec-
tación a la libertad individual de la recurrente y que la pena impuesta por la
justicia ordinaria ya había surtido sus efectos. Al respecto, el autor del pre-
sente artículo analiza el supuesto exceso del Tribunal a través de dos re-
glas: a) si el proceso de libertad en cuestión tenía objeto de discusión; y, b)
si el referido proceso generó efectos de protección a los derechos humanos.

INTRODUCCIÓN Sin embargo, el respeto a los derechos huma­

Finalizando el año 2013, es asentada la idea
de que el proceso penal presenta una lectu­
ra constitucional, sustentada en el respeto de
aquellos derechos fundamentales reconoci­
dos tanto en la Ley Fundamental como en los
tratados internacionales de la materia sus­
critos por el Perú1. En efecto, en la actuali­
dad, y a raíz de la internacionalización de los
derechos humanos, hablamos del control de
convencionalidad, esto es, el examen que los
jueces realizan, aún de oficio, en torno a la
compatibilidad de las normas internas con el
Pacto de San José, las sentencias de la Cor­
te Interamericana, y de forma extensiva, con
los compromisos internacionales de la mate­
ria adquiridos2.
nos no solamente es un tema de la estructu­
ra del enunciado normativo, sino también de
los actos que se realizan dentro de la relación
jurídico-procesal, como es el caso de las de­
cisiones judiciales. Es decir, el dictado de un
auto o una sentencia pueden ser instrumen­
tos de violación a los citados derechos, afec­
tando de manera irracional o desproporcional
el contenido esencial de uno o más derechos
fundamentales.
Luego entonces, es funcional un proceso
constitucional de libertad como el hábeas cor­
pus que procede tanto contra normas como
por acciones u omisiones de autoridad o de
particulares que atenten contra el derecho a
la libertad personal o sus derechos conexos.

* Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Director General del Instituto Mexicano de Estu-
dios y Consultoría en Derecho (INMEXIUS).
1 El ciudadano que queda sometido a un proceso penal está amparado desde el momento en que se inicia este hasta la decisión
judicial definitiva, por una serie de derechos de naturaleza constitucional, de aplicación obligatoria aunque no sean invoca-
dos, no solo por el rango jurídico que tienen, sino también porque son de orden público (cfr. ESCALA ZERPA, Reinaldo.
Constitución y proceso penal. Editorial La Torre, Caracas, 1972, p. 6).
2 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El control de convencionalidad en el proceso penal. Concepto y modalidades. Bosch,
Barcelona, 2012.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 103

E SPECIAL
Ello, además, condice con el reconocimiento
de principios y valores supremos que fundan
el ordenamiento jurídico, como justicia, liber­
tad o verdad (sea cual fuese el concepto que
de este último se maneje).
No obstante, la incorporación garantista de
principios morales o de justicia a los niveles
superiores de un ordenamiento, por amplia
que sea, seguirá teniendo límites o reglas ex­
trínsecos3. Uno de esos límites es que la juris­
dicción constitucional no conoce asuntos pro­
pios de la jurisdicción ordinaria o, en el caso
de la demanda de hábeas corpus, esta cues­
tione una resolución judicial que no sea fir­
me, los hechos y el petitorio de la demanda
no están referidos en forma directa al conte­
nido constitucionalmente protegido del dere­
cho invocado o la presentación de la deman­
da haya cesado la amenaza o violación de un
derecho constitucional o esta se haya conver­
tido en irreparable (STC Exp. Nº 06218- 2007-
PHC/TC). Aunque también debemos de agre­
gar las reglas: a) que el proceso de libertad
tenga objeto de discusión y, b) que el proceso
de libertad genere efectos de protección a los
derechos humanos.
En tal sentido, analizaremos la demanda
de hábeas corpus interpuesta por Elsa Can­
chaya y que fue resuelta por sentencia del
Tribunal Constitucional el 4 de setiembre de
2013, en el sentido de si la decisión del órga­
no jurisdiccional se mantuvo o se excedió de
los límites o reglas mencionados en el párra­
fo anterior.
I. EL FALLO
La STC Exp. Nº 03116-2012-PHC/TC ema­
na de la demanda de hábeas corpus que Elsa
Canchaya interpone contra los vocales inte­
grantes de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República,
con el objeto de que se declare la nulidad de
la Resolución de fecha 7 de octubre de 2009 y
su confirmatoria de fecha 4 de mayo de 2010,
puesto que con la emisión de las referidas
3 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 461.
104
resoluciones se estarían vulnerando sus de­
rechos fundamentales con relevancia sobre
todo en la figura de la prescripción, del prin­
cipio de legalidad penal, debido proceso y de
igualdad ante la ley, por lo que solicita que re­
poniéndose las cosas al estado anterior a la
vulneración de sus derechos fundamentales,
se retrotraiga el referido proceso penal hasta
el momento en que la Sala Suprema dicte una
resolución en la que se respete sus derechos
fundamentales.
Al respecto, y como cuestión previa, el Tri­
bunal Constitucional examinó si cabe emi­
tir pronunciamiento de fondo o bien dictar el
rechazo liminar de la demanda, ello porque
las resoluciones materia de cuestionamien­
to impusieron a la demandante condena de
pena de multa de ciento veinte días, e inhabi­
litación por tres años y al pago de treinta mil
nuevos soles por concepto de reparación ci­
vil; en tal virtud, el Tribunal Constitucional es­
timó que si bien la condena limitó los dere­
chos de la demandante en menor grado, lo
concreto es que existe una limitación, razón
por la que sería ilegítimo expresar que como
no está privada de libertad la condena no le
afecta. Luego entonces, el máximo intérprete
de la Constitución consideró que se debe in­
gresar a evaluar el fondo de la controversia a
efectos de la validez de las resoluciones judi­
ciales cuestionadas.
Resuelta la cuestión previa, el Tribunal Cons­
titucional emitió pronunciamiento en torno a
la Resolución de fecha 4 de mayo de 2010, la
cual declaró infundada la excepción de pres­
cripción; en ese sentido, el intérprete consti­
tucional indicó que se aprecia una motivación
insuficiente, puesto que no explica de mane­
ra clara y detallada cómo es que el plazo de
prescripción no ha vencido. Es decir, que la
citada resolución debió precisar desde cuán­
do empieza a computarse el plazo de pres­
cripción, qué plazo ha transcurrido, así como
el tiempo de suspensión que se ha aplica­
do a la recurrente, siendo ello estrictamente
 ESPECIAL

necesario, puesto que de haberse excedido II. COMENTARIOS AL FALLO

dicho plazo prescriptorio la condena sería to­
talmente atentatoria a los derechos de la re­
currente, aspecto que es de competencia de
la justicia ordinaria.
Por tanto, el Tribunal Constitucional declaró la
nulidad de la resolución de fecha 4 de mayo
de 2010 y por conexidad la resolución de fe­
cha 7 de octubre de 2009, puesto que estimó
la necesidad de que primero se dilucide si ha
operado la prescripción o no a efectos de emi­
tir una decisión final, correspondiéndole a los
emplazados la emisión de nueva resolución
debidamente motivada, expresando de mane­
ra clara y detallada las razones que sustenten
su decisión.
Finalmente, hacemos mención del voto singu­
lar del Magistrado Urviola Hani, quien advirtió
que la demandante cuestiona tanto la senten­
cia condenatoria como su confirmatoria, me­
diante las que se le impuso la pena de cien­
to veinte días-multa e inhabilitación por 3 años
(inhabilitación que se computará del 7 de oc­
tubre de 2009 hasta el 6 de octubre de 2012);
es decir, las resoluciones cuestionadas emiti­
das por los emplazados no han impuesto me­
dida restrictiva alguna que afecte su derecho
a la libertad individual, evidenciándose así la
falta de incidencia negativa en el citado dere­
cho. Asimismo, el Magistrado manifestó que a
la fecha tal sanción ya ha sido ejecutada. Lue­
go entonces, concluye que es de aplicación el
artículo 5.1 del Código Procesal Constitucio­
nal, por lo que la demanda debió ser declara­
da improcedente.
1. La constitucionalización de las deci-
siones judiciales
Antes, los derechos fundamentales solo valían
en el ámbito de la ley, hoy las leyes solo valen
en el ámbito de los derechos fundamentales4.
La teoría constitucional moderna y el constitu­
cionalismo clásico han construido la doctrina
de la supremacía de la constitución.
Las violaciones a los más elementales de­
rechos del hombre, crearon las condiciones
propicias para conjurar el problema, a través
de las garantías que los tutelen efectivamen­
te (los derechos fundamentales son, desde el
plano jurídico, derechos subjetivos públicos, o
sea derechos que se tienen frente al poder so­
cial organizado, del cual, el Estado forma parte
integrante). Desde este punto de vista, los de­
rechos y garantías que se proclaman, y que se
conocen con el nombre de principios constitu­
cionales (porque ellos emanan de la ley supre­
ma que otorga fundamento de validez al orden
jurídico), conforman la base política que regula
al Derecho Penal del Estado5.
En esa inteligencia, la Constitución es el punto
de partida político ineludible de nuestro Dere­
cho Penal y Procesal Penal6. El sistema debe
responder a la idea que la propia Constitución
tiene de la administración de justicia penal. Sin
embargo, la realidad ha sido otra. El orden ju­
rídico aplicable materialmente por los Tribu­
nales no tenía otro enlace con la Constitución
que el de proceder de las fuentes de Derecho
que esta definía, pero esa procedencia se re­
ducía a los aspectos formales organizatorios,
sin expresarse en el sentido de una relación

4 BACHOF, Otto. Jueces y Constitución. Civitas, Madrid, 1985, p. 41.

5 ARMIJO SANCHO, Gilberth Antonio. La Constitución Política y su influencia en el proceso penal. Escuela Judicial de la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, San José, 1991, p. 16.
6 Esta idea no es propia del Siglo XXI, sino que ya lo identificamos desde el siglo pasado, al respecto, consúltese: Entre
otros, pueden consultarse: ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. “Significado y funciones del Tribunal de Garan-
tías Constitucionales”. En: Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. Jurisprudencia Argentina, Bue-
nos Aires, 1944. BIELSA, Rafael. Derecho Constitucional. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1957. BISCARETTI DE
RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. Traducción Pablo Lucas Verdú, Tecnos, Madrid, 1965. CLARIÁ OLMEDO,
Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Editorial Lemer, Buenos Aires, 1968. CORWIN, Edward / PETALSON,
J.W. La Constitución. Traducción Miguel Pi de la Serra, Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1968. KELSEN, Hans.Teo-
ría general del derecho y del Estado. 3ª edición, traducción Eduardo García Maynez, UNAM, México, 1969. SCHMITT,
Carl. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Traducción José Manuel Núñez, Editorial Bibliografía Argentina, Bue-
nos Aires, 1957.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 105

E SPECIAL

internormativa jerárquica. Esta a la Constitución. Por ello, en

situación se vio agravada por­
que los derechos y garantías, “
En el caso Canchaya,
las sanciones penales ya
cualquier estado del proceso
donde se afirme que se han
para la mayoría de los jueces, fueron ejecutadas. Ello violado los principios y garan­
se expresan en principios muy tías fundamentales el Tribunal
es lo que se denomina
generales, cuya aplicación Constitucional tiene compe­
práctica solo es entendible a actos consumados de
tencia para conocer del asun­
través de las Leyes ordina­
rias. Esta situación degene­
modo irreparable.
”
to, lo cual está expresamente
establecido por el artículo 202
ró en una idolatría del Código de la Constitución Política.
de Procedimientos Penales, que llega hasta
nuestros días, ahora con el nombre de Códi­ No obstante, la Constitución contiene las nor­
go Procesal Penal. mas generales o programáticas, que se tradu­
cen en los principios rectores de la sociedad.
Sin embargo, con la constitucionalización del Sin embargo, no es un código omnicompren­
proceso nos permite inferir que no existe nin­ sivo. Necesariamente debe remitirse, expresa
guna antítesis entre Derecho constitucional o tácitamente, al resto del ordenamiento po­
y Derecho positivo (Penal o Procesal Penal). sitivo. Solamente es cognoscible y compren­
Por el contrario, el segundo existe únicamen­ sible a través de las disposiciones que la de­
te para implementar al primero. En efecto, el sarrollan. Sin embargo, la Constitución es una
fenómeno de la constitucionalización del pro­ norma y como tal produce efectos. Ella es la
ceso no es nuevo, siempre ha estado presen­ base angular sobre la que reposa el ordena­
te, por influencia de la doctrina y la legislación miento jurídico.
americana y francesa. Dicho fenómeno lo en­
contramos de manera abstracta, por lo gene­ 2. ¿Un Tribunal Constitucional atenta
ral, en aquellas normas constitucionales que contra la jurisdicción ordinaria?
tutelan el derecho a la libertad, eje sobre el
cual gira toda la normativa penal y, por ende, La jurisdicción constitucional ha emitido sen­
la procesal penal. En este conjunto de normas dos pronunciamientos en torno a la acomoda­
se aprecian, entre otras, las garantías funda­ ción de la normativa preexistente a las nuevas
mentales –de carácter procesal penal– inhe­ interpretaciones dadas por el Tribunal Consti­
rentes a todo ser humano, proclamadas por el tucional. Esta intervención del Tribunal cumple
constituyente para lograr en definitiva una sen­ –según su propia jurisprudencia– una impor­
tencia penal justa. En la actualidad, no se pue­ tante función: la de depurar el ordenamiento
de admitir que se desarrolle una causa, y que jurídico, gracias al valor erga omnes de sus re­
se dicte el veredicto correspondiente, sin que soluciones, solucionando de manera definitiva
se haya asegurado previamente el respeto a y con carácter general las dudas que pudieran
estos principios. plantearse.
Los principios y garantías constitucionales, de­ Sin embargo, son con los procesos constitu­
ben ser desarrollados por la legislación proce­ cionales de libertad (en especial el hábeas
sal penal, que es la vía adecuada para esos corpus) el que más conflicto genera entre la
efectos. Es decir, este ordenamiento instru­ jurisdicción constitucional con la ordinaria. Se
mentaliza al Derecho constitucional. Entre ha dicho, que por medio de este hay una in­
uno y otro no deben existir contradicciones. tromisión impropia en las funciones de juez,
En consecuencia, el juez al aplicar el Derecho pues la estructura jerárquica normal se rom­
lo que hace en última instancia es obedecer pe7. Olvidan, quienes así argumentan, que el

7 Crítico con la falsa disyuntiva judicial de tomar partido entre la decisión de la Suprema Corte o la decisión del Tribunal
Constitucional: CAPELLETI, Mauro. “Apuntes para una fenomenología de la justicia en el Siglo XX”. En: Revista Judi-
cial. Nº 45, San José, 1988, p. 23 y ss.

106

Tribunal Constitucional forma parte del siste­
ma judicial, y que tiene competencia funcional
en estos casos.
Ejemplo: Si se está en desacuerdo con la
excarcelación mal denegada, el imputado
está facultado por ley para acudir en apela­
ción ante la Sala Penal Superior; sin embargo,
¿será censurable que agotada esta vía se re­
curra al hábeas corpus? Es bueno acotar que
los jueces constitucionales, incluido el Tribunal
Constitucional, por ley, están obligados a ve­
lar por los principios procesales, (que no son
otra cosa que los instrumentos por los cuales
cobra vida la Constitución). De esa manera, el
hábeas corpus se convierte en un instrumen­
to más que tiene el imputado para garantizar
su libertad, en términos, incluso del artículo 25
del Pacto de San José.
El Tribunal Constitucional tiene una competen­
cia propia. No obstante, se le hace la objeción,
que las decisiones de los jueces están fuera
de su ámbito de acción. Al respecto, nos que­
da claro que ningún Tribunal puede avocarse
al conocimiento de una causa que esté pen­
diente ante otro despacho judicial. Sin embar­
go, quienes opinan de ese modo, no toman en
cuenta que el actual bloque de constituciona­
lidad (al cual integramos el Código Procesal
Constitucional) ha regulado de manera subsi­
diaria los procesos constitucionales de liber­
tad, por lo que, la jurisdicción constitucional sí
puede emitir pronunciamiento sobre un tema
donde la jurisdicción ordinaria también ha emi­
tido una decisión, aunque con los límites que
abordaremos más adelante. Una interpreta­
ción contraria, nos llevaría al absurdo de que
jamás el Tribunal Constitucional podría cono­
cer de las violaciones a los derechos y liberta­
des de los individuos dentro del proceso.
El marco constitucional existe para salvaguar­
dar a la persona frente al poder omnipotente
del Estado. Con el Tribunal Constitucional hay
que entender la presencia de un contralor que
puede subsanar inmediatamente la vulnera­
ción de un derecho fundamental. Según se in­
dicó la Constitución es una norma y como tal
8 ARMIJO, Gilberth. Ob. cit., p. 71.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
surte efectos. Los jueces deben entender que
no hay dos señores, existe uno solo: la Cons-
titución. Esta garantiza diferentes jurisdiccio­
nes, para diferentes situaciones. Los juzga­
dos no sufren ningún menoscabo; lo único que
realmente viene a menos es el despotismo y
la arbitrariedad.
De nosotros y de nuestro cambio de mentali­
dad depende la mayor o menor injerencia que
pueda tener el Tribunal Constitucional; por
cuanto en la medida que entendamos mejor
esta realidad, menos oportunidad tendrá de
corregirnos. Lo único que se pretende es que
seamos más garantes de los derechos y liber­
tades que la Constitución consagra para todas
las personas, libres o presos, imputados o no.
Como indica Armijo8, el problema es que a los
abogados, se nos obliga a transitar siempre
por el mismo camino. Cuesta mucho apren­
der las reglas establecidas y este conocimien­
to se traduce en poder, que no disfrutan los le­
gos. Por ello somos poco críticos, difícilmente
estamos dispuestos a modificar el estado de
cosas. Ello nos obliga a ser conservadores y
cualquier innovación nos asusta, toda vez que
nos obliga a desechar lo aprendido y nos hace
perder nuestra diferencia con los no iniciados.
Nos quita poder, nos coloca ante una situación
harto incómoda, pues desconocemos las nue­
vas reglas del juego. Sin embargo, esto tiene
solución. La ignorancia no justifica que cerre­
mos los ojos ante los cambios trascendenta­
les y más acorde con nuestra propia idiosin­
crasia. Las garantías que tutela la Constitución
fueron hechas para nosotros y para nuestros
hijos, quizá serán ellos los más favorecidos
por un régimen jurídico más humano y más
democrático.
3. Reglas en el pronunciamiento del Tri-
bunal Constitucional
A lo largo del presente artículo hemos postu­
lado que el Derecho Procesal Penal es, bási­
camente, Derecho Constitucional reformulado,
en tanto reglamenta los principios y garantías
reconocidos por la ley suprema y, por ende,
107
E SPECIAL
no puede alterarlos. No obstante, cuando este
postulado se enfrenta a la realidad, los roces
se hacen evidentes, pues ambos ordenamien­
tos son fruto de circunstancias diferentes y es­
peciales. Por esa razón, cuando esto ocurre,
el Tribunal Constitucional ha intervenido in­
troduciendo criterios correctivos. Algunos de
ellos, tal y como han sido formulados han oca­
sionado una verdadera revolución. En efecto,
la fiscalización del contralor constitucional ha
incursionado en una gran cantidad de aspec­
tos. Desde los criterios que válidamente pro­
ceden para otorgar o denegar la excarcela­
ción, hasta las condiciones de interposición
del recurso de casación. Igualmente acerca
de la legalidad o ilegalidad de la prueba. En
este campo, el Tribunal –como un investigador
acucioso– se ha dado a la tarea de comprobar
hasta qué punto son válidas las reglas que dis­
ciplinan el enjuiciamiento penal. Para ello, se
ha examinado si tales reglas respetan o no el
marco político que le fija la ley fundamental.
Sin embargo, hay dos reglas que justifican
la intervención del Tribunal Constitucional,
esto es, que el proceso de libertad que to­
mará conocimiento tenga objeto pero tam­
bién efecto. A continuación, comentaremos
ambas reglas.
a. Que el proceso de libertad tenga objeto
La intervención de la justicia constitucional tie­
ne fundamento en el artículo 25 del Pacto de
San José, esto es, que “toda persona tiene de­
recho a un recurso sencillo y rápido o a cual­
quier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare con­
tra actos que violen sus derechos fundamen­
tales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Convención, aun cuando tal viola­
ción sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales”.
En tal sentido, la revisión de la decisión judi­
cial es una garantía primordial que se debe
respetar en el marco del debido proceso le­
gal, que en el marco de la jurisdicción constitu­
cional presenta como objeto evitar que genere
9 Reparador, preventivo, correctivo, restrictivo, traslativo: SAGÚES, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Tomo
IV, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988.
108
efectos una decisión que fue adoptada con vi­
cios y que contiene errores que ocasionarán
un perjuicio indebido a los derechos funda­
mentales de una persona.
En esa inteligencia, la sentencia condenato­
ria impuesta a Elsa Canchaya puede ser ob­
jeto de estudio por el proceso constitucional
del hábeas corpus, dado que implica afec­
tar derechos fundamentales, como restringir
el ejercicio de la libertad personal y derechos
conexos a través de la imposición de la pena
de inhabilitación, así como el de multa. Las di­
versas modalidades del hábeas corpus, así lo
ameritan9.
Una interpretación contraria nos llevaría al
absurdo de que toda sentencia condenatoria
puede ser emitida violándose derechos funda­
mentales, la cual no será de conocimiento de
la jurisdicción constitucional en la medida que
no imponga pena privativa de libertad. Esta­
ríamos generando zonas exentas del control
constitucional.
Ahora bien, de la sentencia materia del hábeas
corpus se deberán identificar los temas consti­
tucionales, para ello podemos tomar como re­
ferencia los enunciados de la ley suprema re­
gulador de principios y derechos procesales
de rango constitucional, entre ellos la motiva­
ción. En efecto, no está en tela de juicio que
esta forma parte del contenido esencial del
derecho a un debido proceso, lo cual implica
que la decisión esté sustentada por razones
jurídico-objetivas.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitu­
cional al revisar las resoluciones materia de
la demanda de Elsa Canchaya, y al invocar
el tema de la motivación judicial, el citado ór­
gano debió precisar si es un asunto de fal­
ta de argumentación, deficiente argumenta­
ción, aparente motivación o incongruencia en
la argumentación.
En tal virtud, el citado órgano constitucional
reprochó a los demandados que en su reso­
lución omitieron indicar cuándo empieza a

computarse el plazo de prescripción, qué pla­
zo ha transcurrido, así como el tiempo de sus­
pensión que se ha aplicado a la demandante.
Ahora bien, no contamos con los contenidos
de las resoluciones cuestionadas para saber
si se dio o no tal explicación, pero si lo afir­
mado por el Tribunal Constitucional es cierto,
entonces existen fallas en la decisión judicial
recurrida, dado que, si resuelve por la impro­
cedencia de la prescripción, sin adentrarse en
los temas torales de esta, opera una ausencia
de motivación.
Luego entonces, no es que sea válido o in­
válido cuestionar la improcedencia de la
prescripción, sino que, si no contamos con
la expresión de razones, o se ha limitado a
mencionar citas legales o bien fórmulas ge­
néricas, sin desglose de contenido y apli­
cación al caso concreto, entonces hay vio­
laciones al debido proceso; y si ello implica
justificar el dictado de una declaración de
condena, se torna necesario recurrir a la ju­
risdicción constitucional.
b. Que el proceso de libertad genere efectos
La validez del proceso de libertad descan­
sa en el grado de ejecución de sus resolu­
ciones; esto es, que si el perjuicio al dere­
cho fundamental es irreparable, entonces
no hay razón que justifique iniciar el citado
proceso.
En tal virtud, si el Tribunal Constitucional emi­
te sentencia es para el efecto que cesen las
violaciones a los derechos fundamentales pro­
ducidas por la decisión judicial recurrida y se
reponga el estado de las cosas al momento
anterior de su afectación. Luego entonces, no
basta con la existencia formal del hábeas cor­
pus sino que este debe ser eficaz, es decir, de­
ben dar resultados o respuestas al fin para el
cual fue concebido.
En el caso de la demanda de Elsa Canchaya,
las sanciones penales que la impusieron ya
fueron ejecutadas; si eso implica que el tiem­
po de su inhabilitación se cumplió entonces ya
no tiene sentido la demanda de hábeas cor­
pus, dejando a salvo cualquier procedimiento
de responsabilidad en contra de los funciona­
rios que violaron derechos humanos. Ello es lo
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ESPECIAL
que se denomina actos consumados de modo
irreparable. Esta situación conlleva la imposi­
bilidad absoluta para retrotraer las cosas al es­
tado previo al acto reclamado.
Con relación a la pena de multa, si esta ya se
abonó estaríamos ante un caso de difícil repa-
ración, en la cual se reconoce tácitamente una
posibilidad, aunque difícil, pero al final posible,
para reparar la violación cometida. Es decir, si
se retrotraen el estado de las cosas y se fun­
damenta la procedencia de la prescripción, en­
tonces la jurisdicción ordinaria aplicará los me­
canismos para la devolución de lo abonado.
En cambio, si se fundamenta la improceden­
cia de la prescripción, seguirá causando esta­
do la multa pagada.
En suma, la demanda de hábeas corpus de­
viene en improcedente en la medida que no
genere efectos la decisión del órgano consti­
tucional, al presentarse un acto consumado
de imposible reparación, que en el caso que
nos motiva sería el cumplimiento de la pena
de inhabilitación.
BIBLIOGRAFÍA
ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto.
“Significado y funciones del Tribunal de Ga­
rantías Constitucionales”. En: Ensayos de
derecho procesal civil, penal y constitucio-
nal. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires,
1944.
ARMIJO SANCHO, Gilberth Antonio. La Cons-
titución Política y su influencia en el proceso
penal. Escuela Judicial de la Corte Suprema
de Justicia de Costa Rica, San José, 1991.
BACHOF, Otto. Jueces y Constitución. Civitas,
Madrid, 1985.
BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El con-
trol de convencionalidad en el proceso penal.
Concepto y modalidades, Bosch, Barcelona,
2012.
BIELSA, Rafael. Derecho Constitucional. 3ª
edición, Depalma, Buenos Aires, 1957.
BISCARETTI DE RUFFIA, Paolo. Derecho
constitucional. Traducción Pablo Lucas Verdú,
Tecnos, Madrid, 1965.
109
E SPECIAL
CAPELLETI, Mauro. “Apuntes para una feno­
menología de la justicia en el Siglo XX”. En:
Revista Judicial. Nº 45, San José, 1988.
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Dere-
cho Procesal Penal. Editorial Lemer, Buenos
Aires, 1968.
CORWIN, Edward / PETALSON, J.W. La
Constitución. Traducción Miguel Pi de la Se­
rra, Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1968.
ESCALA ZERPA, Reinaldo. Constitución y
proceso penal. Editorial La Torre, Caracas,
1972.
110
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995.
KELSEN, Hans. Teoría general del derecho
y del Estado. 3ª edición, traducción Eduardo
García Maynez, UNAM, México, 1969.
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal
constitucional. Tomo IV, Astrea, Buenos Aires,
1988.
SCHMITT, Carl. Fundamentos de Dere-
cho Procesal Penal. traducción José Manuel
Núñez, Editorial Bibliografía Argentina, Bue­
nos Aires, 1957.
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis constitucional
y procesal constitucional
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
OPINIONES Y PRINCIPALES
RESOLUCIONES DEL MES

Informes elaborados con base en documentos de inteligencia no necesa-

riamente tienen carácter secreto
STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC, caso Jesús Enrique Siancas Camacho
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 4 de diciembre de 2013
El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas data interpuesta por un ofi­
cial de la policía debido a que se le negó la entrega del informe que ordenaba su traslado. La
institución demandada indicó que dicha información tiene carácter secreto por ser realizado
con base en un informe de inteligencia. Al respecto, el Colegiado señaló que dicha informa­
ción es de carácter público en vista de que es elaborada por la oficina de recursos humanos
de la Policía Nacional del Perú.

Aída MENDOZA NAVARRO*

Acceso a la información pública derivada de documentos de

inteligencia

La Ley de Transparencia y Acceso a la Infor­ documentos, debido a que

mación Pública Nº 27806 surge al amparo
del artículo 2, inciso 5 de la Constitución Po­
lítica del Perú en el año 2002. El acceso a la
información forma parte de los Estados demo­
cráticos que buscan relacionarse con los ciu­
dadanos mediante la democratización de la
información. Cuanto más transparente es el
Estado más democrático se presenta, por lo
que las restricciones al acceso a la informa­
ción, en todas las legislaciones existentes en
el mundo, son la excepción, en tanto se pri­
vilegia el acceso estableciéndose legalmen­
te las prohibiciones en temas sobre la seguri­
dad nacional como lo señala el artículo 15 del
TUO de la Ley Nº 27806. En el citado artículo
se establecen los supuestos de excepción,
sin embargo podría mediar la subjetividad de
quienes tienen la atribución de clasificar los
no es posible subsumir en
una norma todos los casos
específicos que fundamentan su clasificación,
quedando siempre un margen discrecional a
ser utilizado por el funcionario responsable de
la clasificación, aunque deben mediar razones
suficientes que fundamenten su decisión. Nos
preguntamos: ¿Cuáles son los documentos,
cuya divulgación, ponen en peligro la seguri­
dad nacional o el sistema democrático? Las
decisiones que se tomen al respecto, podrían
verse revestidas de ciertos intereses, subjeti­
vidad o excesos.
De la lectura del fallo de los magistrados del
Tribunal Constitucional, se colige que: 1) Se
trata de un documento de la gestión adminis­
trativa de recursos humanos, por lo tanto, no se
inscribe en el Reglamento de Documentación

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestra en Gestión de Políticas y con estudios concluidos de
Doctorado por la Universidad Nacional Federico Villarreal.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 113

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Policial, citado en la Resolu­ a la libertad y a su honor y que

ción, artículo 13, que se re­
fiere a los documentos cla­
“
Existe debilidad en la
normativa respecto del
requiere en su calidad de per­
sona interesada.
sificados relativos a asuntos margen de discrecio- El fallo del Tribunal se funda­
de seguridad, orden interno, nalidad de quien deci- menta en el tipo de informa­
defensa nacional o disciplina de la clasificación de los ción, no analizaremos cada
del personal, etc. Está claro
que no se trata de información
documentos.
” aspecto jurídico sustentato­
rio porque en nuestra modes­
que ponga en riesgo la segu­ ta opinión, no encontramos
ridad nacional, porque se refiere a una acción ninguna duda que nos lleve a una reflexión
de traslado de personal; 2) La información to­ en contrario. Entonces, lo que sí podemos co­
mada a partir de un documento de inteligen­ mentar es la debilidad de las normas respecto
cia para la elaboración del documento solicita­ del margen de discrecionalidad de quien de­
do, no lleva necesariamente a la clasificación cide la clasificación de los documentos. Hace
de este último. En nuestra opinión, cada docu­ un tiempo señalamos: “(…) los criterios apli­
mento al ser clasificado obedece a determina­ cados para la clasificación podrían tornarse
das circunstancias que la ley señala, más aún subjetivos e inclusive podrían estar merced al
cuando existe un “Reglamento de Documenta­ criterio o intereses personales de los funciona­
ción Policial” que establece algunas precisio­ rios que tomen la decisión para establecer la
nes para la clasificación de documentos que clasificación de los documentos”1. Por lo tan­
no son coincidentes, de acuerdo al fallo del Tri­ to, si bien la seguridad nacional es un tema
bunal, con el motivo del documento solicitado de mayor importancia para todos los Estados,
por el actor; y 3) Por razones de interés perso­ es necesario examinar cada caso en particular
nal, distinto al de terceros el recurrente solicita debido a que no siempre los documentos cla­
un documento que le atañe directamente a él sificados deberían estarlo y menos por largos
como persona, por tanto de interés personalí­ periodos de tiempo sin justificación suficiente­
simo debido a que está en riesgo su derecho mente demostrada.

1 MENDOZA NAVARRO, Aída Luz. “Transparencia y acceso a la información en la administración de Perú” En: Lligall 24.
Revista Catalana d’Arxivística, Barcelona, 2005, pp. 61-90; especialmente p. 72.

114
 OPINIONES Y PRINCIPALES RESOLUCIONES DEL MES

Procede el amparo pese a haber acudido previamente a otro proceso en

caso de que se trasgreda el plazo razonable
STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC, caso Víctor Taype Zúñiga
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25 de noviembre de 2013
El Tribunal Constitucional no aplicó el artículo 5 inciso 3 del Código Procesal Constitucional en
el recurso de agravio constitucional que interpuso el demandante al ser rechazada de forma li­
minar su demanda de amparo, la cual buscaba la suspensión del proceso de nulidad de despi­
do. El Colegiado amparó su solicitud al constatar que el proceso indicado vulnera su derecho
al plazo razonable, en vista de que data desde el año 1998 y aún no concluye. Ante este caso
excepcional el TC declaró fundada la demanda y ordenó la reposición del demandante en las
labores que cumplía antes de ser despedido.

José Luis RODRÍGUEZ RAMÍREZ*

¿Procede la demanda de amparo por vulneración al plazo

razonable en la vía ordinaria?

El Tribunal Constitucional por mayoría emi­ casos en que el proceso

tió la sentencia recaída en el Exp. Nº 03360-
2011-PA/TC (en adelante, “sentencia”) en la
que establece una excepción a la regla del
artículo 5.3 del Código Procesal Constitucio­
nal que prescribe la improcedencia del pro­
ceso de amparo cuando el agraviado ha re­
currido previamente a otro proceso judicial
para pedir tutela respecto de su derecho
constitucional.
Esta excepción se sustentó en el hecho de
que el proceso seguido por el agraviado en
la vía ordinaria laboral sobre nulidad de des­
pido, luego de más de 12 años no ha solu­
cionado la controversia de forma definitiva,
afectándose así el plazo razonable y derivan­
do el proceso ordinario laboral sobre nulidad
de despido en inidóneo para la tutela del de­
recho fundamental. Sobre el particular, consi­
dero que la regla tipificada en el artículo 5.3
del Código Procesal Constitucional (en ade­
lante, artículo 5.3 del CPC) se aplica en los
seguido en la vía ordinaria
es idóneo e igualmente sa­
tisfactorio que un proceso constitucional para
la tutela del derecho constitucional, no siendo
correcta su aplicación en los casos en que la
vía ordinaria es inidónea.
Así, en las sentencias Rolando Salvatierra Pa­
redes (STC Exp. Nº 00856-2010-PA/TC, funda­
mento 9) y Leopoldo Orcada Pariona (STC Exp.
Nº 05849-2007-PA/TC, fundamento 8) se esta­
bleció que en los casos en que las vías ordina­
rias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces
para la cautela del derecho, será posible acu­
dir a la vía extraordinaria del amparo. En este
sentido, la sentencia ha determinado claramen­
te la vulneración del plazo razonable, siguien­
do los criterios establecidos por la Corte In­
teramericana en el caso Kawas Fernández vs.
Honduras como son la complejidad del asun­
to, la actividad o conducta procesal de las par­
tes, la actividad de las autoridades judiciales,

* Abogado y Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Exbe-
cario de la Asociación Iberoamericana de Postgrado (AUIP).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 115

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

así como la afectación gene­ en casos posteriores, siempre

rada en la situación jurídica de
la persona involucrada en el
“ Las excepciones que
se puedan establecer
tienen que estar sustentadas
en la vulneración o amena­
proceso. tienen que estar susten- za a un derecho fundamental
En mi opinión, la inaplicación tadas en la vulneración (como la afectación al plazo
en la sentencia a la regla del o amenaza a un dere- razonable), pues de lo contra­
artículo 5.3 del CPC por la
vulneración del plazo razona­
cho fundamental.
” rio se abriría un abanico de su­
puestos de excepción, lo que
ble en la vía ordinaria laboral ocasionaría que los justicia­
también constituye una excepción al princi­ bles recurran masiva y paralelamente al pro­
pio de prohibición de avocamiento a una cau­ ceso de amparo. Por otro lado, en la sentencia
sa pendiente ante el órgano judicial (artículo la procedencia del amparo por la vulneración
139.2 de la Constitución). De lo contrario, se del plazo razonable en la vía ordinaria labo­
estaría convalidando que un órgano judicial ral, habilita al juez de amparo a emitir pronun­
abusando de su independencia termine vul­ ciamiento sobre el fondo del asunto, debido a
nerando el derecho al plazo razonable de los que los jueces de amparo tienen competen­
justiciables, contraviniendo el principio de cia compartida con los jueces laborales para
primacía y de vigencia efectiva de los dere­ resolver materias sobre reposición, que es lo
chos constitucionales (artículo II del Código que en el fondo buscaba el demandante. En
Procesal Constitucional). resumen, considero acertada la argumenta­
Asimismo, considero que las excepciones que ción expuesta por la Sala Segunda del Tribu­
se puedan establecer al artículo 5.3 del CPC nal Constitucional.

116
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

La necesidad de una opinión médica plural

y su procedencia por el hábeas corpus
A propósito de la RTC Exp. Nº 00736-2013 PHC/TC*

César Jesús PINEDA ZEVALLOS**

Contar con una opinión médica plural que permita tener certeza sobre el
diagnóstico o tratamiento correspondiente de una enfermedad que afecte
moderada o gravemente la salud de una persona, sí guarda relevancia cons-

RESUMEN
titucional y puede ser asegurado a través del proceso de hábeas corpus. A
esta afirmación arribó el autor del presente artículo tras analizar la recien-
te resolución del Tribunal Constitucional en la cual rechazó la demanda pre-
sentada por un hijo a favor de su madre, quien se encontraba en grave esta-
do de salud, ante la demora en la entrega de documentos clínicos que esta
requería.

INTRODUCCIÓN recurso sencillo y rápido o cualquier otro recur­

La continua búsqueda en la protección efecti­
va de los derechos fundamentales de la liber­
tad personal, es siempre el derrotero de todo
Tribunal Constitucional que, como “supremo y
último guardián de la Constitución”, en vía de
conocimiento por la jurisdicción negativa de
la libertad, pone fin a un proceso de garantía
constitucional, determinando si es procedente
o no brindar una tutela procesal efectiva sobre
los derechos constitucionales alegados de vul­
neración o amenaza de vulneración por par­
te del justiciable, facultad la cual encuentra re­
conocimiento directo por intermedio de leyes
supranacionales, como la descrita en el ar­
tículo 25 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, en la que se consagra
el derecho de toda persona “a contar con un
so efectivo ante los jueces o tribunales com­
petentes, que la amparen contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconoci­
dos por la Constitución, la ley o los tratados
internacionales”.
Uno de esos mecanismos sencillos y rápidos
que se encuentran consagrados dentro de
nuestro ordenamiento jurídico, por excelen­
cia, es el hábeas corpus. Así, hablar de la re­
ferida garantía constitucional es sinónimo de
mencionar la protección de la libertad perso­
nal y los derechos conexos a esta; en tal sen­
tido, incoar dicho mecanismo procesal implica
permitir al Estado revisar aquellas situaciones
en las que un ciudadano considere que se en­
cuentre privado de su libertad individual o sus
derechos conexos a este, con vulneración de

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 00736-2013-PCH/TC, materia del presente comentario, ha sido publica-
da en Gaceta Procesal Constitucional, Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2013.
** Maestrando en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Aníbal Quiroga
León Abogados. Adjunto de Docencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 117

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
las garantías constitucionales y legales que el
Estado le reconoce.
En el caso materia de análisis, el pasado 13
de agosto de 2013, mediante sentencia recaí­
da en la RTC Exp. Nº 00736-2013-PHC/TC, la
Segunda Sala del Tribunal Constitucional pe­
ruano conoció, vía recurso de agravio cons­
titucional, la demanda de hábeas corpus in­
coada el 15 de junio de 2012 por Alejandro
Gamero Salas a favor de su madre, doña Luz
Marina Salas Valencia de Gamero, contra las
autoridades administrativas del Hospital Na­
cional “Luis N. Sáenz” de la Policía Nacional
del Perú, en la que se solicitaba como preten­
sión principal que la emplazada: “Le entregue
las copias certificadas de los documentos clí­
nicos de la beneficiaria, como son las copias
de las historias clínicas, las encefalografías y
las imágenes topográficas”.
Señaló el recurrente como sustento de su de­
manda que su madre (la paciente), se encuen­
tra internada en el Hospital Nacional “Luis N.
Sáenz”, y que como producto del delicado es­
tado de salud de la paciente, solicitó verbal­
mente a los médicos tratantes de su madre
que le hagan entrega de las copias de los do­
cumentos médicos informativos respecto de
su estado de salud, a fin de tener una necesa­
ria opinión médica plural sobre el real estado
de salud de la paciente. Sin embargo, el per­
sonal de dicho nosocomio le indicó que dicha
petición debía ser presentada ante la mesa de
partes del referido hospital, debiendo esta se­
guir su trámite regular. Así, afirma el deman­
dante que el 14 de junio de 2012 presentó
en la referida mesa de partes (y por conduc­
to notarial) la solicitud sobre la aludida docu­
mentación clínica; no obstante, pese al tiem­
po transcurrido y a la gravedad de la salud de
la beneficiaria, los emplazados no le hicieron
entrega de la documentación referida, gene­
rando la demora en la entrega de la mencio­
nada información un daño directo y riesgo de
extinción de la favorecida, lo que afecta sus
derechos a la salud, vida e integridad, lo cual
motivó la interposición de la referida garantía
constitucional.
Vista la jurisdicción negativa de la libertad,
es el Tribunal Constitucional el que en última
118
instancia decide declarar improcedente la de­
manda de hábeas corpus formulada, señalan­
do que “en el presente caso, este Tribunal ad­
vierte que la referida demora en la entrega de
los documentos clínicos requeridos, así como
la planteada necesidad de la opinión médi­
ca plural, no generan un agravio concreto del
derecho a la libertad individual ni de sus de­
rechos conexos cuya tutela se reclama en la
demanda. Por consiguiente, corresponde el
rechazo del presente hábeas corpus, toda vez
que la demanda no manifiesta conexidad con
el agravio al derecho a la libertad personal ni
sus derechos constitucionales conexos cuya
tutela se reclama”.
En tal sentido, a criterio del Tribunal Consti­
tucional, se desprende que no existe agravio
concreto a los derechos fundamentales antes
alegados ni mucho menos conexidad entre el
hecho aludido de inconstitucionalidad y los de­
rechos cuya tutela se reclama, consideracio­
nes las cuales, respetuosamente atinamos de
erróneas. El Supremo Intérprete de la Consti­
tución no realiza un análisis exhaustivo de los
autos constitucionales que justifiquen el por­
qué no se evidenciaría en la búsqueda de una
opinión médica plural sobre la enfermedad pa­
decida por la paciente un agravio concreto al
derecho fundamental incoado de tutela, limi­
tándose simplemente a señalar de manera di­
recta la inexistencia de un agravio del derecho
a la libertad. En todo caso, tampoco se llega
a analizar si –efectivamente– la necesidad de
contar con una opinión médica adicional so­
bre la enfermedad padecida pueda encontrar­
se inmersa dentro del ámbito de relevancia de
protección constitucional al derecho a la vida
o, en todo caso, al ser la materia de petición
constitucional la entrega de información de los
documentos clínicos de la paciente, no hayan
podido ser reconducidos al proceso de hábeas
data a fin de dar protección efectiva del de­
recho fundamental alegado de tutela, el cual
incluso encontraba sustento constitucional di­
recto en lo dispuesto por el artículo 2 inciso 5
de la Constitución Política.
En ese contexto, en el presente artículo se pro­
cederá a analizar la procedencia del hábeas
corpus, la vía procedimental correcta para la
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

petición de otorgamiento de información que Dicha afirmación encuentra sustento directo

obre en una entidad pública, así como la fac­
tibilidad de obtener una tutela procesal efec­
tiva en aras de la protección del derecho
fundamental a la vida y a la salud, frente al im­
pedimento de obtener una opinión médica plu­
ral que evidencie el verdadero estado de salud
del paciente.
I. ANÁLISIS DEL CASO
1. La procedencia del hábeas corpus y
la necesidad de una opinión médica
plural
Como es reconocido por nuestro Código Pro­
cesal Constitucional en su primera disposi­
ción legal, los procesos constitucionales pro­
ceden ante la amenaza o violación efectiva
por acción u omisión de un derecho constitu­
cional, para el presente caso, el hábeas cor­
pus será el mecanismo procesal idóneo para
la protección no solo de la libertad personal,
sino también de los derechos conectados di­
rectamente con ella y que igualmente tienen
cobertura constitucional, encontrándose así
descrito en el artículo 25 del Código Procesal
Constitucional.
Ahora bien, en principio debemos considerar que
los supuestos descritos en el artículo 25 del Códi­
go Procesal Constitucional son de índole “enun­
ciativo”, ello quiere decir que pueden existir otras
situaciones, distintas a las descritas en el referi­
do artículo que evidencien una manifestación di­
recta del derecho a la libertad personal o los de­
rechos conexos a esta donde cuya vulneración
pueda ser remediada por intermedio de un pro­
ceso constitucional de hábeas corpus1.
con lo esbozado en la exposición de motivos
del anteproyecto del referido Código Proce­
sal Constitucional al señalar que “el artículo 25
enfatiza la posición de la Constitución de 1993
en la que se desprende de una caracterizada
y tradicional doctrina que programaba al pro­
ceso de hábeas corpus solo para la protección
de la libertad física o corporal, y se reconoce
como el núcleo duro de la libertad individual,
pero se mantiene el término ‘enunciativamen­
te’ en relación con los derechos vinculados
directamente con ella, y que viene de la le­
gislación sobre la materia. En este marco, el
Anteproyecto confirma el instituto del hábeas
corpus como algo no restringido, sino amplio,
con una variada gama de matices jurídicos es­
peciales, en función de la libertad fundamen­
tal reclamada”, encontrándose así acreditada
la factibilidad de poder interponer una garantía
constitucional de hábeas corpus2, frente a la
protección de un determinado derecho cons­
titucional en la medida en que existan otras
situaciones distintas al citado artículo 25 que
evidencien una infracción al derecho funda­
mental a la libertad personal o a los derechos
conexos a ella.
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos dispone en su artículo 5.1 que “toda
persona tiene derecho a que se respete su in­
tegridad física, psíquica y moral”, así dicha
disposición supranacional consagra el dere­
cho de toda persona a la protección frente a
actos que atenten contra su integridad física,
mental y moral, disposiciones en las cuales

1 La doctrina científica ha sostenido que el hábeas corpus se manifiesta como un derecho subjetivo, público, cívico y activo,
integrante de los llamados derechos subjetivos reaccionales, vinculándolo entonces claramente con el derecho a la tutela
efectiva y el derecho a la defensa; entonces el derecho subjetivo reaccional se ha entendido así como el reconocimiento al ti-
tular de un interés privado, de un poder con el cual puede demandar de la Administración una conducta, imponiéndole obli-
gaciones o deberes a favor de su propio beneficio; por tal motivo, cuando el hombre recurre a ellos, no lo hace en defensa de
la legalidad abstracta sino en defensa de sus intereses particulares, al considerar que la Administración le está perjudicando
con una acción o una omisión”; PATIÑO GONZALES, María Cristina. Naturaleza jurídica del hábeas corpus. Doctrina y
Ley, Bogotá, 2005, pp. 46-47.
2 Compartimos en este punto lo señalado por Rolla, quien indica “más allá de la terminología que se utiliza de forma variada
–hábeas corpus, hábeas data, mandato de segurança, amparo o acción de tutela– dichas instituciones de garantía constitu-
cional de los derechos, pueden ser clasificadas desde un doble punto de vista a) si se parte de la naturaleza de los derechos
justiciables y b) en otros casos, en consideración sobre la base de los sujetos, accionándose el recurso en las relaciones en-
tre estos”. En: ROLLA, Giancarlo. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional-Grijley, Lima, 2008, pp. 43-44.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 119

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

se encuentra también susten­ particular no es una tarea fácil

to constitucional directo el de­
recho a la “salud física y men­ “
[T]odo médico,
como cualquier ser hu-
de desplegar. Ello por cuanto
si bien existen precedentes y/o
tal”3, en la medida en que mano, es susceptible sentencias del Tribunal Cons­
ambas forman parte de la in­ de equivocarse y po- titucional peruano que deter­
tegridad de la persona y el de­ der generar un diag- minan el contenido constitu­
recho a la vida; y es que los
derechos como la vida, la inte­
nóstico errado.
”
cionalmente protegido de un
derecho constitucional, lo cier­
gridad, la libertad o la seguri­ to es que la variada gama de
dad son considerados como “derechos bási­ los derechos fundamentales que poseemos y
cos de la persona”4. que se encuentran incluso por reconocer (en
plena expansión), conforme al carácter enun­
Si bien nuestra Constitución Política acoge
ciativo de los derechos fundamentales conte­
una concepción amplia en la protección de los
nido en el artículo 3 de la Constitución Política,
derechos tutelados por el proceso de hábeas
implica que dicha actividad jurisprudencial no
corpus lo cierto es que, sin embargo, no cual­
pueda ser considerada como concluida, sino
quier reclamo (como en cualquier otro tipo de
como una en permanente evolución en pro de
proceso de garantía constitucional) pueda ser
la mayor protección efectiva de los derechos
considerado, prima facie, como una presunta
fundamentales de los ciudadanos. Ello en­
afectación a los derechos conexos a la libertad
cuentra sustento directo en la aplicación e in­
individual que dé pie a interponer una deman­
terpretación de los principios pro homine, pro
da de hábeas corpus, y es que, como bien lo
libertatis y pro actione6.
señala el Tribunal Constitucional5, se requiere
que se cumpla con el requisito de conexidad, Es por tanto, a criterio nuestro, que en la me­
esto es, que el reclamo alegado esté siempre dida que exista, incluso, un precedente vincu­
vinculado a la libertad individual, de modo que lante emitido por el Tribunal Constitucional o
el acto calificado de atentatorio a los derechos la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli­
conexos resulte también lesivo a la libertad in­ ca que delimite el contenido constitucional­
dividual. Así, en la medida en que se evidencie mente protegido de un derecho fundamental,
que el acto reclamado como inconstitucional a este puede ser inobservado por un juez cons­
un derecho conexo revista relevancia consti­ titucional, toda vez que se fundamenten las ra­
tucional y la demanda esté referido al conteni­ zones de su apartamiento y que con ello, se
do constitucionalmente protegido del derecho logre generar una mayor protección efectiva
invocado, podrá afirmarse que dicho derecho del derecho fundamental o conexo a la liber­
conexo deba ser también tutela vía proceso de tad cuya vulneración se alega; esto, claro está,
hábeas corpus.
por implicancia en la observancia del principio
No obstante, encontrar relevancia constitu­ de progresividad en la protección de los dere­
cional en las peticiones en cada proceso en chos fundamentales7 8.

3 RODRÍGUEZ MOURILLO, Gonzalo. “Artículo 15. Derecho a la vida”. En: Alzaga Villamil, Óscar (director). Comentarios
a la Constitución española de 1978. Tomo II, Edersa, Madrid, 1997, p. 289.
4 STC Exp. Nº 00022-2004-HC/TC, f. j. 2.
5 STC Exp. Nº 00584-2008-PHC/TC, f. j. 3.
6 Ahora bien, el hecho de que dichos principios constitucionales no se encuentren consagrados en la Carta Magna, no impli-
can que dejen de ser observados por la magistratura, y es que “no todos estos principios se introducen, necesariamente, en el
texto formal, mientras que de otra parte, el texto puede recargarse de normas que son indispensables para delinear los fun-
damentos esenciales pero que son consideradas como necesarias y oportunas por los constituyentes. Por consiguiente, las
Constituciones pueden presentar textos concisos, equilibrados o prolijos”, DE VERGOTTINI, Giuseppe. Derecho Consti-
tucional Comparado. Universidad Nacional Autónoma de México, Segretariato Europeo Per Le Publicazioni Scientifiche,
México, 2004, p. 151.
7 Al respecto, cabe citar lo señalado por Mohamed Bedjanui, quien afirma que “el orden público internacional tiene una vo-
cación de desarrollo progresivo en el sentido de mayor extensión y protección de los derechos sociales”. BEDJANUI, Mo-
hamed. “Por una carta mundial de trabajo humano y de la justicia social”. En: AA. VV. Pensamiento sobre el porvenir de la

120
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Ahora bien, en el presente caso, es de notar
que la desesperación de un hijo por saber el
verdadero estado de salud de su madre (en
la medida en que se evidenciaría que aque­
lla sufre de un grave padecimiento por una en­
fermedad física) y procurar su pronta mejoría,
con una correcta y eficaz medicación o trata­
miento médico, implicó que, al estar internada
su madre en un nosocomio del Estado, solicite
“copia” del historial médico de la paciente (su
historia clínica), las encefalografías y las imá­
genes topográficas practicadas a la referida, a
fin de que con ellas pueda obtener una opinión
médica plural –quizá especialistas en la en­
fermedad que padece la paciente– para pro­
curar obtener una segunda o tercera opinión
que confirme el diagnóstico primigeniamen­
te determinado por los doctores tratantes del
Hospital Nacional “Luis N. Sáenz” de la Policía
Nacional del Perú. Esto, por la sencilla razón
que los seres humanos no somos perfectos,
ni tampoco infalibles en los actos, conductas,
razonamientos o, para el presente caso, en la
emisión de diagnósticos sobre el estado de sa­
lud de un paciente.
Queda claro que esta infalibilidad, de por sí, no
es pasible de ser considerada como sustento
fáctico en cualquier tipo de petición constitu­
cional, y es que la perfección del obrar huma­
no tampoco puede ser procurado o solicitado a
través de una tutela constitucional, sin embar­
go, sí se considerará pasible de ser tutelado el
hecho de que se procure obtener un resulta­
do lo más fidedigno y certero posible sobre el
caso materia de petición o análisis. Más aún,
si se tiene en cuenta que lo que se está soli­
citando o realizando es el diagnóstico de una
enfermedad que implique o esclarezca el gra­
ve estado de salud de una paciente, motivo
por el cual consideramos que el impedimento
de no poder obtener una opinión médica plural
sobre su real estado de salud (la cual deter­
mine finalmente la correcta medicación y tra­
tamiento a la grave enfermedad padecida),
implicará que sí pueda ser pasible de ser con­
siderado como procedente a través de la ga­
rantía constitucional del hábeas corpus.
Claro está, la protección constitucional soli­
citada irá en paralelo en la medida en que la
enfermedad diagnosticada primigeniamen­
te implique la advertencia o evidencie el res­
quebrajamiento moderado o grave del estado
de salud de la paciente. Y es que, por citar un
ejemplo, el simple diagnóstico de un resfrío, no
generará la necesidad de contar con una opi­
nión médica plural que sea susceptible de ser
tutelada por la justicia constitucional, a menos
de que dicha enfermedad o cualquier otra evi­
dencie un mal severo o de necesaria preocu­
pación que acredite la necesidad de contar con
una segunda o tercera opinión médica, máxime
si en el presente análisis la paciente –favoreci­
da por la interposición del hábeas corpus– se
encontraba internada en el referido nosocomio
público sin la posibilidad de poder ser retirada
de dicho centro hospitalario –so riesgo de res­
quebrajar aún más su delicado estado de sa­
lud– a fin de realizar nuevas pruebas o análisis
clínicos en algún otro centro de salud –priva­
do o público– que dé pie a esta opinión médica
plural que garantice conocer el real estado de
salud del paciente y, por tanto, una mejor ca­
lidad de vida. Estos derechos sin duda se en­
cuentran conexos a la libertad individual y, en
consecuencia, su protección se encuentra ga­
rantizada a través del hábeas corpus.
2. La factibilidad del hábeas data en el
requerimiento de información
El derecho al acceso a la información públi­
ca goza de reconocimiento constitucional en
el artículo 2 inciso 5 de la Constitución Política

justicia social. Organización Internacional del Trabajo, 75º Aniversario, Ginebra, 1994, p. 28. Citado por: “La renovación
del nuevo Derecho”. En: Revista Derecho y Sociedad. Nº 30, Año XIX, Lima, agosto de 2008, p. 63.
8 Sobre aquel extremo consideramos apropiado mencionar la aplicación factible del principio de expansibilidad de los de-
rechos humanos, en virtud del cual “los derechos humanos van sugiriendo y aumentando su radio de acción”. ESCOBAR
FORNOS, Ivan. “Fundamentos del Derecho Procesal Constitucional”. En: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldivar Lelo de
Larrea, Arturo (coordinadores). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamu-
dio. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Na-
cional Autónoma de México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Grijley, Lima, 2009, p. 366.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 121

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
al señalar que “toda persona tiene derecho a
solicitar sin expresión de causa la información
que requiera y recibir de cualquier entidad pú­
blica, en el plazo legal con el costo que su­
ponga el pedido. Se exceptúa[n] las informa­
ciones que afecten la intimidad personal y las
que expresamente se excluyan por Ley o por
razones de seguridad nacional”; así el legisla­
dor ha dado mayores alcances a este derecho
fundamental, disponiéndose en el artículo 61
del Código Procesal Constitucional que toda
persona pueda “acceder a la información que
obre en poder de cualquier entidad pública, ya
se trate de las que generen, produzcan o pro­
cesen o posean, incluida la que obra en ex­
pedientes terminados o en trámite, estudios,
dictámenes, opiniones, datos estadísticos, in­
formes técnicos y cualquier otro documento
que la Administración Pública tenga en su po­
der, cualquiera que sea la forma de expresión,
ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnéti­
ca o que obre en cualquier otro tipo de sopor­
te material”.
Así, el derecho fundamental de acceso a la
información pública implica el reconocimiento
de la facultad de toda persona de poder soli­
citar y obtener información de “cualquier orga­
nismo público”9 e incluso, de entidades priva­
das que manejen información pública, petición
la cual estará exenta de expresión de causa o
justificación del motivo por el que se solicita di­
cha información, sea para satisfacer el ejerci­
cio constitucional de otro derecho fundamen­
tal o simplemente para evidenciar el interés en
la información requerida, lo que implica tam­
bién el derecho de una persona de poder co­
nocer y controlar la información que existe so­
bre uno mismo.
El derecho a la autodeterminación informati­
va supone entonces que “una persona pueda
hace uso de la información privada que exis­
ta sobre ella, ya sea que la información se
9 STC Exp. Nº 00950-2000-HD/TC, f. j. 5.
10 STC Exp. Nº 00051-2010-PHD/TC, f. j. 4.
11 Ello, claro está, cumpliéndose anteladamente con los requisitos establecidos en el artículo 62 del Código Procesal Consti-
tucional que indica: “para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por
documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ra-
tificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solici-
tud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del
122
encuentre almacenada o a disposición de enti­
dades públicas, o sea de carácter privado. En
ese sentido, es razonable afirmar que una per­
sona tiene derecho a obtener copia de la infor­
mación particular que le concierne, al margen
de si esta se encuentra disponible en una en­
tidad pública o privada”10; así el referido dere­
cho fundamental implicará también que cual­
quier persona pueda ejercitar su derecho de
petición en la obtención de información priva­
da que sobre ella maneje alguna entidad pú­
blica o privada, a fin de que pueda solicitar su
rectificación, disponerla o utilizarla conforme a
sus reales intereses.
En el presente caso, se observa claramente
que el objetivo de la interposición del hábeas
corpus era que la emplazada otorgue “las co­
pias certificadas de los documentos clínicos de
la beneficiaria, como son las copias de las his­
torias clínicas, las encefalografías y las imá­
genes topográficas, practicadas a la paciente”
(madre del recurrente), petición la cual, clara­
mente se encuentra facultada de ser tutelada
en un proceso de hábeas data, en la medida
en que lo que se está solicitando es el derecho
a poder acceder a información que consta o
que posee una entidad pública del Estado; en
el presente caso, la que posee el Hospital Na­
cional “Luis N. Sáenz” de la Policía Nacional
del Perú relativa al historial clínico de la madre
del accionante y a las pruebas médicas prac­
ticadas a ella.
Consideramos quizás, prima facie, la existen­
cia de un error en la estrategia legal desplega­
da, dado que la sola petición de poder acce­
der al conocimiento de la información privada
de la beneficiaria que obra en poder del Es­
tado, implicaría que pueda ser amparada por
intermedio de una demanda constitucional de
hábeas data de manera más factible y senci­
lla11; incluso sin la necesidad de evidenciar o
esbozar el motivo de la solicitud, pero sí con el
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

concerniente costo administrativo en la expe­
dición de las copias certificadas solicitadas por
el accionante12.
No obstante ello, y sin desmerecer la proce­
dencia del hábeas corpus en el presente caso,
consideramos que quizá13 la favorecida de la
presente causa constitucional no se encontra­
ba en la capacidad física o mental de poder
recurrir por ella misma a solicitar tutela proce­
sal mediante un proceso de hábeas data, mo­
tivo por el cual fue su hijo, haciendo uso de
la denominada legitimidad activa14 del proceso
de hábeas corpus, quien interpuso la deman­
da de garantía constitucional a favor de su ma­
dre. La legitimación activa encuentra sustento
en la dificultad de hallar a la persona afectada
por la privación de su libertad o por la vulnera­
ción de alguno de los derechos conexos a esta
que le impidan solicitar por sí sola tutela proce­
sal efectiva. Por ello, “la promoción y sustan­
ciación del hábeas corpus implica comprender
un interés público superior al mero interés in­
dividual del agraviado, lo que no supone que la
voluntad del promotor del hábeas corpus pue­
da prevalecer sobre la voluntad del propio pre­
sunto agraviado”15.
En ese sentido, y si bien la opción en la in­
terposición de una demanda por hábeas data
no puede ser descartada a fin de poder satis­
facer el petitorio constitucional incoado por el
recurrente, lo cierto es que si las circunstan­
cias del caso evidenciaban que la propia afec­
tada del derecho fundamental se encontrara
impedida de poder accionar vía proceso cons­
titucional, el único mecanismo sencillo y rápido
que le quedaba facultado, a fin de obtener una
tutela procesal efectiva para la reparación del
derecho constitucional alegado de vulneración
era el hábeas corpus, en la medida en que
se consagra una legitimidad procesal amplia
y activa a favor de terceros que se encuen­
tran impedidos de accionar por su cuenta. No
obstante, consideramos que a pesar de que
el Tribunal Constitucional no haya tomado re­
paro alguno en la vía procedimental idónea16,
el mismo ha podido ser reconducido a dicha
vía procesal dado que el contenido constitu­
cionalmente protegido, del objeto materia de
petitorio constitucional del hábeas corpus, se
encontraba claramente circunscrito en protec­
ción, por parte del hábeas data, esto es con
la finalidad de no denegar una tutela procesal
efectiva, la cual, si bien al razonamiento es­
cueto del Tribunal Constitucional no sea am­
parable vía hábeas corpus, el mismo sí pudo
haber sido considerado como efectivo de ser
tutela vía hábeas data.
3. La protección del derecho a la salud en
el hábeas corpus y una falta de moti-
vación en su respuesta
El artículo 1 de nuestra Constitución Política
señala que “la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supre­
mo de la sociedad y del Estado”; en tal con­
cepto, un Estado Social y Democrático como
el nuestro asegura a todos los ciudadanos el

derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito
cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el deman-
dante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”.
12 Cabe aclarar que el ciudadano no está obligado a conocer todas las leyes, o por lo menos que la refieran a él en forma direc-
ta, o como mínimo a aquellas que quebrantó en el caso específico; sino en el sentido de que la ignorancia de aquel que está
obligado a observar las leyes, no lo exime de aplicación de aquellas consecuencias legales, en su contra o “a su favor” por
parte del Magistrado que conoce la Ley. FROSINI, Vitorio. Teoría de la interpretación jurídica. Temis, Santa Fe de Bogo-
tá, 1991, p. 93.
13 Dado que de los antecedentes de la presente causa no se pueda evidenciar o afirmar aquello, esto es, en cuanto al real esta-
do de salud de la beneficiaria.
14 Seguimos en este punto a lo señalado por Gozaíni, quien afirma que: “Estar legitimado en la causa supone tener una situa-
ción personal que le permita al individuo tener una sólida expectativa a tramitar un proceso y obtener una sentencia sobre
el fondo del asunto, lo cual indica porqué la legitimación es, antes que nada, un presupuesto de la pretensión”. GOZAINI,
Osvaldo Alfredo. Los problemas de legitimación en los procesos constitucionales. Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, Porrúa, México, pp. 14-15.
15 STC Exp. Nº 00935-2000-PHC/TC, f. j. 3.
16 Siendo conscientes en la medida en que el mismo no puede ser materia de rechazo de conformidad con lo dispuesto en el ar-
tículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 123

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

mínimo de posibilidades para En el presente caso, la fina­

hacer que sus vidas puedan
ser consideradas como dig­
nas, imponiendo así la promo­
ción de una mejor calidad de
vida.
En tal contexto, la persona hu­
mana se encuentra consagra­
da como un valor superior de
observancia, debiendo ser res­
petada y promovida en sus
condiciones de dignidad. El
ejercicio de cualquier derecho o facultad de­
vendrá en inoficioso en la medida en que no
existan condiciones de vida digna que hagan
posible su disfrute o ejercicio pleno. Por ello es
que podemos afirmar, sin temor a equivocar­
nos, que el derecho a la salud es un derecho
fundamental que tiene una relación insepara­
ble con el derecho a la vida.
Aquello es certero toda vez que una salud res­
quebrajada implicará que la calidad de vida
de un ciudadano desmejore; por ello, la ne­
cesidad del Estado en instrumentar o procu­
rar acciones destinadas a cuidar la vida de las
personas frente a cualquier tipo de enferme­
dad que la comprometa en su existencia. Por
lo que el derecho a la salud “comprende la fa­
cultad que tiene todo ser humano de mante­
ner la normalidad orgánica funcional, tanto fí­
sica como mental y de restablecer cuando se
presente una perturbación en la estabilidad or­
gánica y funcional de su ser, lo que implica,
por tanto, una acción de conservación y otra
de restablecimiento; acciones que el Estado
debe efectuar tratando de que todas las per­
sonas, cada día, tengan una mejor calidad de
vida. Ello comporta una inversión en la moder­
nización y fortalecimiento de todas las institu­
ciones encargadas de la prestación del servi­
cio de salud”17.
“ [L]a protección
constitucional [depen-
lidad de interponer el hábeas
corpus era la entrega de las
de de] que la enfer- copias certificadas de los do­
medad diagnostica- cumentos clínicos de la bene­
da primigeniamente … ficiaria, como las copias de
evidencie [un] resque- las historias clínicas, las en­
brajamiento modera- cefalografías y las imágenes
do o grave del estado topográficas, no solo para el
de salud.
” mero conocimiento de ellas,
por parte de la beneficiara o
incluso del propio accionante,
sino a que por intermedio de aquellas pue­
dan ser utilizadas, estudiadas y analizadas
por otros médicos especialistas en la enfer­
medad que padece la beneficiara; esto a fin
de que, contando con una pluralidad de opi­
niones médicas, se pueda asegurar y con­
firmar el correcto tratamiento y medica­
ción sobre la enfermedad diagnosticada por
los médicos del Hospital Nacional “Luis N.
Sáenz” de la Policía Nacional del Perú o, en
su defecto, se determinen los reales alcan­
ces de la enfermedad padecida por la recu­
rrente para así averiguar cuál es su verdade­
ro estado de salud, lo cual tiene implicancia
directa en la afectación a su derecho funda­
mental a la vida.
Y es que el derecho fundamental a la salud
de todo ciudadano implica, por mandato de la
Constitución18, el hecho de que puedan recibir
un tratamiento médico idóneo que encamine
al funcionamiento armónico de su organismo,
tanto en el aspecto físico como psicológico.
El artículo 7 de nuestra Constitución Política
hace referencia al derecho a la salud, recono­
ciendo la facultad de toda persona a poder al­
canzar y preservar un estado de plenitud físi­
ca y psíquica.
En la medida que dicho derecho fundamen­
tal comprometa otro derecho constitucional

17 STC Exp. Nº 002016-2004-AA/TC, f. j. 27.

18 Sobre el particular, cabe entender en principio que “el concepto de Constitución se construye a partir de la jerarquía norma-
tiva entre normas. Las normas constitucionales no se diferencian de las demás por su objeto, que puede ser cualquiera, y no
necesariamente la organización del Estado ni la función normadora de sus órganos superiores. Tampoco se identifican por
su forma, por estar incluidas en un texto aprobado como Constitución escrita. Se identifican por la relación que guardan con
las demás; por la superioridad respecto de la legislación, de toda la creación normativa y de todos los actos de aplicación
de la misma”. DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistemas de fuentes. 4ª reimpresión, Ariel Derecho, Barcelona,
1995, p. 17 y ss.

124

conexo a la libertad individual –el derecho a
la vida–, consideraremos que debe encontrar
protección constitucional no solo por interme­
dio del proceso de amparo19, sino más bien,
de manera más adecuada, a través del pro­
ceso de hábeas corpus, como planteara el
recurrente.
Ahora bien, en el presente caso, el razona­
miento del Tribunal Constitucional fue que “el
artículo 200 inciso 1 de la Constitución Políti­
ca indica que solo procede el hábeas corpus
frente a la vulneración o amenaza a la liber­
tad individual o los derechos conexos a ella.
No obstante, no cualquier reclamo que alegue
la presunta afectación del derecho a la libe­
rad individual o sus derechos conexos pue­
da dar lugar al análisis de fondo de la mate­
ria cuestionada mediante el hábeas corpus,
pues para ello debe examinarse previamen­
te si los hechos cuya inconstitucionalidad se
denuncia revisten relevancia constitucional y,
luego, si agravian el contenido constitucional­
mente protegido del derecho fundamental a la
libertad personal”.
Todo ello implica que para que proceda el
hábeas corpus, el hecho denunciado debe ne­
cesariamente redundar en una afectación di­
recta y concreta al derecho a la libertad in­
dividual. Es por ello que el Código Procesal
Constitucional prevé en su artículo 5 inciso 1
que “no proceden los procesos constituciona­
les cuando (…) los hechos y el petitorio de la
demanda no están referidos en forma direc­
ta al contenido constitucionalmente protegido
del derecho invocado”. Así, sobre la base ge­
neral para la procedencia de un hábeas cor­
pus, el Tribunal Constitucional se limita a se­
ñalar que “en el presente caso se advierte que
la referida demora en la entrega de los docu­
mentos clínicos, así como la planteada necesi­
dad de la opinión médica plural, no generan un
agravio concreto del derecho a la libertad indi­
vidual ni de sus derechos conexos cuya tutela
se reclama. Por consiguiente, corresponde el
rechazo del presente hábeas corpus, toda vez
que la demanda no manifiesta conexidad con
el agravio al derecho a la libertad personal ni
19 Ello conforme a lo dispuesto en el artículo 37 inciso 24 del Código Procesal Constitucional.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
sus derechos constitucionales conexos cuya
tutela se reclama”.
En ese sentido, y como se puede observar cla­
ramente de lo descrito en el párrafo anterior, el
“razonamiento” del Tribunal Constitucional no
encuentra sustento ni desarrollo constitucional
valedero que acredite o respalde la inferencia
obtenida de las disposiciones generales cita­
das sobre la procedencia o no de una deman­
da de hábeas corpus, descritas así en el se­
gundo fundamento jurídico de su sentencia.
Y es que como podrá identificar el lector, inme­
diatamente de citadas las disposiciones juris­
prudenciales descritas en el fundamento jurí­
dico segundo de la sentencia en comentario, a
continuación en su considerando tercero, por
defecto, el Supremo Intérprete de la Constitu­
ción afirma automáticamente que “la demora
en la entrega de los documentos clínicos re­
queridos, así como la planteada necesidad de
una opinión médica plural, no genera un agra­
vio concreto del derecho a la libertad individual
ni de sus derechos conexos”; esto es, sin evi­
denciar sustento alguno que posibilite al justi­
ciable de la causa constitucional el conocer los
motivos por los cuales para el Tribunal Cons­
titucional no existiría o no se evidenciaría el
porqué dicha petición de tutela procesal no ge­
neraría un agravio concreto a un derecho co­
nexo a la libertad individual, limitándose así el
“último guardián de la Constitución” a esbozar
solo “una conclusión” con base en las disposi­
ciones generales sobre la procedencia de una
demanda de hábeas corpus sin que se llegue
a evidenciar los motivos constitucionales por
los cuales los hechos expuestos conjuntamen­
te con el petitorio de la demanda no estarían
referidos en forma directa al contenido consti­
tucionalmente protegido del derecho invocado
a fin de que estos puedan ser expuestos ante
los justiciables de la referida causa para que
tomen conocimiento de las razones de hecho
y derecho que arribaron a la conclusión des­
crita en el considerando tercero de la senten­
cia en comentario y así criticarlo o reflexionarlo
en cuanto a su procedencia; hechos los cua­
les no hacen sino acreditar una falta de debida
125
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

motivación para sustentar la conclusión brin­ por el Tribunal Constitucional, en la medida en

dada por el Tribunal Constitucional, realizada
de manera directa y sin sustento fáctico o ju­
rídico constitucional sobre los hechos mate­
ria de tutela, que garanticen la emisión de una
sentencia judicial dentro del marco del respeto
a un debido proceso legal20.
Y es que el derecho a la debida motivación im­
plica “que en los considerandos de la resolu­
ción deba quedar perfectamente claro el ra­
zonamiento lógico jurídico por el cual se llega
a una determinada conclusión. En ella deben
constar los fundamentos de hecho y de dere­
cho que de manera suficiente y razonada lle­
ven al fallo”21. Así, se estará ante una motiva­
ción racional cuando, en el itinerario mental
seguido por el juzgador para llegar a las con­
clusiones que configuran su fallo, se respete la
corrección en la aplicación de reglas “estricta­
mente lógicas”22.
Solo llegando a conocer las verdaderas razo­
nes del juzgador, en cuanto al amparo o re­
chazo de una petición de tutela procesal, será
posible analizar la estructura interna del razo­
namiento empleado, y confirmar si el orden en
el razonamiento utilizado fue apto o no para
conducir a una decisión correcta, con prescin­
dencia de si son verdaderas o falsas. En con­
secuencia, el deber de motivación racional no
se encuentra vinculado al grado de certeza o
justicia de una decisión judicial, sino con la co­
rrección del razonamiento lógico (lógica for­
mal) seguido para su obtención23 24.
Así, finalmente en el presente caso, se obser­
va la imposibilidad de realizar una comproba­
ción del razonamiento lógico formal expuesto
que sobre la base de la consideraciones ge­
nerales expuestas para la procedencia de una
demanda de hábeas corpus el Supremo Intér­
prete procede a emitir una conclusión final a la
respuesta de la petición constitucional sin evi­
denciarse una valedera argumentación racio­
nal que implique catalogarla como una resolu­
ción debidamente motivada. Y es que si bien
ningún juzgador está obligado a darle la razón
a la parte pretendiente, sí se encuentra, por el
contrario, constreñido a indicarle las razones
de su “sin razón”25.
CONCLUSIONES
Queda claro que el amor y la preocupación de
un hijo para con su madre, generó el inicio del
presente proceso constitucional, vía demanda
de hábeas corpus, contra el personal adminis­
trativo del nosocomio estatal en donde se en­
cuentra internada esta producto del padeci­
miento de una enfermedad física que la aqueja
y que obviamente resquebraja su salud, ergo,
su vida.
Es perfectamente entendible que los justicia­
bles de un proceso constitucional no tengan
porqué conocer al detalle el contenido cons­
titucionalmente protegido del derecho funda­
mental del que son victimas de vulneración;
no obstante, aquello no implica que dicho des­
conocimiento le sea así considerado al juzga­
dor de la causa constitucional, quien evaluará
si el pedido formulado por el recurrente pueda
o no encontrar sustento en una tutela procesal
constitucional, ello, claro está, cumpliendo con
motivar debidamente su decisión.

20 Así el “debido proceso no solo responde a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiesta en elementos de
connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tra-
mita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural,
cosa juzgada, etc,) sino que también, y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia
sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.)”.
STC Exp. Nº 03075-2006-PA/TC, f. j. 4.
21 STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC, f. j. 10.
22 ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. “Sobre lo razonable en el Derecho”. En: Revista Española de Derecho Constitucional.
Nº 27, septiembre/diciembre, 1989, pp. 93-110. Citado por: CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva.
Bosch, Barcelona, 1994, p. 258.
23 DE ASÍS ROIG, Rafael. Sobre el razonamiento judicial. Monografía Ciencias Jurídicas, Madrid, 1998, p. 6.
24 PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Civitas, Madrid, 1979, p. 9.
25 ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger Enrique; LUJÁN TUPEZ, Manuel y CASTILLO ALVA, José Luis. Razonamiento judi-
cial, interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 337.

126

En el presente caso, queda claramente es­
tablecido que el objeto de la petición cons­
titucional era que la emplazada otorgue a la
beneficiaria copias certificadas de la docu­
mentación clínica y de las pruebas médicas
practicadas a ella a fin de que, por interme­
dio de aquellas, se pueda obtener una opi­
nión médica plural que acredite, confirme o
refute el primigenio diagnóstico médico esbo­
zado por los médicos del referido nosocomio
estatal, esto es, con el propósito de poder co­
nocer el verdadero estado de salud de la pa­
ciente y generar así un mejor y óptimo trata­
miento de su enfermedad padecida; y es que
aquello guarda congruencia en la medida en
que todo médico, como cualquier ser huma­
no, es susceptible de equivocarse y poder ge­
nerar un diagnóstico errado o un tratamiento
diferente al padecimiento de la enfermedad
de la paciente. Por ello, es común en la prác­
tica de nuestra sociedad que, previo a un real
tratamiento médico (dependiendo de la gra­
vedad que la aqueje), el paciente haya teni­
do por lo menos dos o más opiniones médi­
cas que determinen su real estado de salud.
Consideramos que si bien el objetivo de la
referida garantía constitucional era obtener
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
copia certificada de los documentos clínicos y
exámenes médicos practicados a la beneficia­
ria, lo cual ha podido ser encaminado y ampa­
rado vía proceso de hábeas data toda vez que
lo que se solicita es el acceso a la informa­
ción de la recurrente. Que por ser una entidad
del Estado, no obstante no descartamos la via­
bilidad o procedencia de dicha petición cons­
titucional a través de un proceso de hábeas
corpus, ello debido a que el sustento incoado
por la beneficiaria atiende a garantizar su de­
recho fundamental a la salud; por consiguien­
te, su derecho a la vida, los cuales sí encuen­
tran sustento directo de protección a través del
hábeas corpus.
Finalmente, opinamos que la respuesta
dada por el Tribunal Constitucional es una
que adolece de una completa falta de mo­
tivación, esto es, por cuanto no cumple con
esbozar las razones o motivos por los cua­
les los hechos y el petitorio incoado por la
recurrente no se encuentren dirigidos al
contenido constitucionalmente protegido de
los derechos conexos a la libertad individual
y que son materia de tutela en un proceso
de hábeas corpus.
127
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

La reputación como resultado:

comentarios a la STC Exp.
Nº 03206-2012-PA/TC
Yuliana Guisela ARCE CÁRDENAS*
Reynaldo Mario TANTALEÁN ODAR**

Tras analizar el caso de un abogado que solicitaba, en sede constitucional,

retirar su nombre de una lista de morosos, los autores reflexionan sobre si

RESUMEN
realmente todos tenemos derecho a la buena reputación. Al respecto, afir-
man que, en principio, solo podrán exigir tal derecho aquellas personas que
han construido su reputación en ese sentido. No obstante, concluyen que por
la fuerte carga emotiva y vaguedad léxica que presenta el término “buena”,
es preferible hablar de un derecho a la real reputación.

I. REMINISCENCIA DE LOS HECHOS La demandada arguye en su defensa que di­

El señor Edilberto Martín Fajardo Mori es habi­
tante de un edificio denominado “María Jesús”
de cuya Junta de Propietarios es presidenta
doña Martha Laos Carbajal.
La presidenta, debido a que el señor Fajardo
adeudaba dos cuotas de mantenimiento, pu­
blicó una “lista de morosos” en el recibidor del
edificio, en donde figuraba, evidentemente, el
nombre del señor Fajardo.
Con estos hechos, don Edilberto Fajardo de­
mandó a la señora Laos en un proceso de am­
paro constitucional, por cuanto consideraba
que la lista de morosos violaba su derecho al
honor y a la buena reputación como persona
y profesional, ya que era visto por todas las
personas que ingresaban y salían del inmue­
ble de diez pisos, siendo el petitorio expreso el
retiro de los nombres de la lista de morosos.
cha lista solamente tenía por objeto poner en
conocimiento de los demás propietarios el ín­
dice de morosidad existente en el edificio.
Pero, además, dedujo las excepciones de in­
competencia y falta de legitimidad para obrar
activa. Se argumenta la incompetencia bajo el
fundamento de que el tema litigioso sería de
naturaleza civil, por lo que se estaría desnatu­
ralizando al amparo constitucional. Y se sus­
tenta la falta de legitimidad del demandante en
que la lista de morosos fue retirada antes de la
notificación de la demanda. Por último, agrega
que la demanda es improcedente ya que no se
ha precisado el derecho constitucional concul­
cado, ni se ha acreditado la persistencia de la
acción material que amenaza su honor.
El juzgado de primera instancia declaró infun­
dadas las excepciones, e infundada la deman­
da por cuanto la publicación de su condición

* Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Catedrática.
** Doctor en Derecho. Catedrático.

128

de deudor solamente refleja una situación jurí­
dica que corresponde a la realidad, por lo que
no constituye una violación a los derechos al
honor y demás conexos.
Apelada la sentencia, la Sala confirmó el fallo
debido a que el demandante había aceptado
su condición de deudor.
II. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO AL HONOR
Ya se anotó que la demandada interpu­
so la excepción de incompetencia debido a
que la pretensión es de naturaleza civil y no
constitucional.
Al respecto hay que indicar que el honor como
derecho está protegido en nuestros tres gran­
des cuerpos normativos: Código Civil, Código
Penal y Constitución Política.
En el artículo 5 del código civil se afirma que
el derecho a la vida, la integridad física, a la li­
bertad, al honor y demás inherentes a la per­
sona humana son irrenunciables y no pueden
ser objeto de cesión. Por lo tanto, es cierto que
hay una protección jurídica al honor en sede
civil. Sin embargo, ella difiere de la protec­
ción que se le da en las otras esferas jurídicas,
pues los objetivos de cada área normativa son
distintos. Ciertamente, en materia civil el tras­
fondo de una demanda busca no solo parali­
zar el acto lesivo, sino, además, conseguir la
indemnización del caso, como muestra de re­
sarcimiento por el daño generado al derecho
menoscabado.
Por su parte, en nuestra codificación penal, a
partir del artículo 130 regula los delitos contra
el honor. Y entre ellos se encuentran a la inju­
ria, la calumnia y la difamación. Y como bien
sabemos la protección penal difiere de la pro­
tección civil y constitucional, aun tratándose
del mismo bien jurídico, pues, como venimos
insistiendo la protección que se le brinda al
mismo bien jurídico no busca siempre los mis­
mos efectos. En materia penal, evidentemente
1 Vide: fundamento jurídico 4.
2 CHIOVENDA, Giussepe citado por TICONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demanda civil. Tomo I,
Rodhas, Lima, 1998, p. 279.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
lo que se pretende es sancionar con una pena
al infractor del bien jurídico.
Por último, en el artículo 2 inciso 7 de nuestra
Carta Magna se estipula que toda persona tie­
ne derecho al honor y a la buena reputación,
además de la intimidad personal y familiar, la
voz y la imagen propias. Y como bien lo dice
el Tribunal Constitucional, el honor es un dere­
cho fundamental resultado de una concretiza­
ción del valor supremo de la dignidad humana.
Por consiguiente, en este ámbito la protec­
ción constitucional garantiza que una persona
no sea objeto de actos orientados a desmere­
cerla social o individualmente, menoscabar su
fama, ofenderla, humillarla o realizar cualquier
acto tendiente a afectar la propia estimación
de su titular como un ser humano1.
III. ACERCA DE LA FALTA DE LEGITIMI-
DAD PARA OBRAR ACTIVA
También ya se vio que la demandada dedujo
la excepción de falta de legitimidad para obrar
del demandante, por cuanto la lista de moro­
sos que lesionaba aparentemente el honor del
accionante fue retirada antes de la notificación
de la demanda.
En primer término, se sabe que por la legiti­
midad para obrar el juez debe verificar que el
derecho conculcado corresponde precisamen­
te a quien lo hace valer, es decir a quien la ley
le concede tal favor, y que la pretensión está
dirigida justamente contra quien la ley estable­
ce que debe dirigirse2.
Dicho en palabras más sencillas, al discutir­
se la legitimidad para obrar se cuestiona que
por lo menos unos de los polos de la relación
jurídico-procesal es errado; y ello se debe a
que en la relación jurídico-sustantiva es otro
sujeto quien ostenta la titularidad, distinto a
quien la está pretendiendo hacer valer en sede
procesal.
En el presente caso, queda en claro que la re­
lación jurídico-sustantiva la componen el señor
129
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Fajardo, por un lado, y la señora Laos como
representante de la Junta de Propietarios, por
el otro. Ergo, la legitimidad activa y pasiva en
este caso son correctas, por tanto, la solución
que dé la judicatura es la apropiada.
No obstante, indicaremos que cuando dice la
demandada que ya se había retirado el cartel
presuntamente lesivo antes de la notificación
de la demanda, nos parece que no se debería
hablar tanto de falta de legitimidad para obrar
sino más bien de falta de interés para obrar.
En efecto, el interés para obrar ha sido enten­
dido como el actual y concreto estado de ne­
cesidad de tutela jurisdiccional en que se halla
un sujeto, y que lo determina al solicitar la in­
tervención judicial como último camino, con el
fin de solucionar el conflicto de intereses en el
que se ve envuelto3.
Dicho en otros términos, se cuenta con interés
para obrar cuando el pretensor ha agotado to­
dos los medios a la mano para poder satisfa­
cer su interés, no quedándole otra opción que
recurrir al poder judicial.
Así las cosas, pareciera ser que en el presen­
te caso, sí se indicó que el cartel que lesiona­
ba el honor fue retirado antes de la notifica­
ción de la demanda, entonces propiamente se
está diciendo que el actor carecía de interés
para obrar antes que de legitimidad para obrar,
como una suerte de “sustracción de la mate­
ria del ámbito judicial antes de ser trabada la
litis”4, máxime si el pedido expreso por parte
del demandante era justamente el retiro de los
nombres de la lista de morosos.
Sin embargo, en materia constitucional, nues­
tra codificación ha ido bastante lejos y se pro­
tegen los derechos fundamentales aun cuando
el acto amenazador o lesivo haya desapare­
cido. Por ello es que el Tribunal Constitucional
en más de una oportunidad, cuando la materia
ya se sustrajo de su fuero, o la amenaza de­
sapareció o el daño se volvió irreparable, aun
allí ha emitido pronunciamiento sobre el fon­
do del asunto.
Con ese mismo razonar, en el presente caso
el acto presuntamente lesivo sí existió, y por
ello es menester verificar si se lesionó o no
el honor en la oportunidad en que se inició el
proceso.
Para aproximarnos a una respuesta preliminar
es necesario recordar que por mandato del ar­
tículo II del Código Procesal Constitucional es
fin del proceso constitucional la vigencia efec­
tiva de los derechos constitucionales. Por tan­
to, pareciera ser que en el presente caso, sí
era menester pronunciarse sobre el fondo de
la litis, dado que el retiro del cartel lesivo se
hizo aparentemente porque se inició el proce­
so judicial; y por ello mismo sería factible que
si el juzgador no se pronunciase sobre el fon­
do del tema archivando la causa liminarmen­
te, el acto lesivo podría reaparecer, colocando
nuevamente la lista de morosos y siguiendo en
la incertidumbre de si se lesionó o no el dere­
cho al honor.
Además, con un pronunciamiento favorable,
preventivamente se evitaría que en adelante
se utilice el mismo medio como mecanismo le­
sivo en otras situaciones similares.
IV. LA NOCIÓN Y LOS ÁMBITOS DEL
HONOR
Se ha venido diciendo que el derecho al ho­
nor se entiende como la situación jurídica en
la que se reconoce el valor ínsito en la perso­
na como depositaria de una especial dignidad,
lo cual implica una protección respecto de los
juicios de valor que se puedan efectuar sobre
ella5.

3 TICONA POSTIGO, Víctor. Ob. cit., p. 287.

4 Entre nosotros se ha dicho que por la doctrina que informa nuestra codificación procesal, es el juez el que debe
verificar al calificar la demanda el interés procesal del actor como uno de los requisitos mínimos para que el dere-
cho de acción sea ejercitado de modo válido. TICONA POSTIGO, Víctor. Ob. cit., p. 286. Pero, salvo el asunto de
la falta de agotamiento de vía previa, propiamente entre nosotros no existe una excepción de falta de interés para
obrar, como sí existe una falta de legitimidad para obrar, dejando al litigante en desprotección cuando se enfrenta
a una situación de esta naturaleza.
5 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5ª edición, Rodhas, Lima, 2006, p. 324.

130
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Se trata, entonces, de un valio­ Y aunque en términos ge­

so bien de carácter no patrimo­
nial que conlleva un sentimien­ “ [T]odos tenemos
derecho a reclamar
nerales toda persona sí se
cuenta con una imagen relati­
to o conciencia de la propia una real o correcta re- vamente lograda “hacia afue­
dignidad como persona6. putación o fama, pero ra”, es evidente que el juicio
jamás se podrá recla- que haga la sociedad sobre
Por otro lado, se conoce que
el honor cuenta con dos as­
mar una buena reputa- un determinado sujeto variará
pectos uno subjetivo y otro ción si es que no se ha notablemente, toda vez que
trabajado para contar esa fama es resultado de un
objetivo. El subjetivo –cono­
cido como honra u honor pro­
piamente dicho– refiere un jui­
con ella.
” merecimiento.
Ciertamente, en su vertiente
cio de valor que hace la propia objetiva, el honor de las perso­
persona sobre sí misma; en cambio el aspec­ nas es un bien que socialmente se traduce en
to objetivo alude a un juicio de valor que hacen el respeto y consideración que se merece por
los demás sobre la persona. A este aspecto se parte de los demás8.
le llama reputación o fama.
V. EL MÍNIMO Y LA VARIABILIDAD DEL
Dicho de otro modo, cuando una persona se DERECHO AL HONOR
valora a sí misma, el juicio de valor resultante
es lo que se conoce como honra u honor. Como es previsible, si bien es cierto que en
un principio el honor subjetivo lo tiene toda
Como es evidente, ese juicio de valor perso­ persona respecto de sí misma, como secue­
nal puede ser elevado o minimizado según el la del reconocimiento de su dignidad9, que­
razonar y sentir de cada sujeto en particular. da claro que esta honra variará conforme al
No obstante, es correcto hablar de un mínimo bagaje de conciencia que uno mismo tenga.
de honor entre las personas humanas, justa­ Es decir, alguien podrá sentirse una “buena”
mente por el solo hecho de ser persona, ello persona por ciertas actividades que realiza
a base de su dignidad. Se trata de una valora­ (aun a escondidas de los demás) por lo que
ción “desde adentro”. su honra será más o menos alta. Otro podrá
sentir que su honra es relativamente baja por
Este aspecto íntimo del honor consistente en cuanto estima que su actuación en la colec­
la propia estimación por la persona de su dig­ tividad o con él mismo no es de gran valor.
nidad surge del intento continuo de ajustar su
vida y su conducta a patrones morales que se Aun así, ya adelantamos que es acertado ha­
estiman como honestos y honrados7. blar de un nivel mínimo de honor subjetivo.
En efecto, el profesor Soria10 nos dice que
Y en cuanto a la reputación queda claro que la el honor hay que evaluarlo en un doble pla­
especial dignidad con la que cuenta una per­ no: ontológico y moral. La dignidad ontológi­
sona también puede ser valorada “desde afue­ ca corresponde a la persona por su condición
ra”. O sea, en este caso se trata de un juicio de universal de especie biológica singular. Por lo
valor emitido por la colectividad respecto de la tanto, toda persona humana por el solo hecho
dignidad con que cuenta una persona. de serlo cuenta ya con un mínimo de honra

6 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro
Primero del Código Civil peruano. 9ª edición, Grijley, Lima, 2004, p, 35.
7 DÍEZ-PICAZO, Luis, y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Introducción. Derecho de la persona. Au-
tonomía privada. Persona jurídica. 9ª edición, Vol. 1, Tecnos, Madrid, 1998, p. 342.
8 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 35.
9 DÍEZ-PICAZO, Luis, y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 342.
10 Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 332.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 131

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
que surge, obviamente, de su propia naturale­
za, esencia que la diferencia de cualquier otro
ser vivo.
Por el otro lado, va quedando claro que el ho­
nor objetivo lo va construyendo uno día a día
con las actuaciones que va desenvolviendo en
la sociedad.
De hecho, la reputación o fama es un bien que
se refiere a la estimación de la persona en la
sociedad y que contribuye a configurar su pro­
pio estado social11.
Por ello el profesor Soria12 entiende que la dig­
nidad moral se predica de la persona por su
comportamiento individual, en la medida que
tal conducta es ética.
Efectivamente, la estima social, prestigio,
aprecio o buena fama se adquieren por la vir­
tud y el trabajo13.
Por ello también se habla de dos niveles de
honor, uno como crédito moral propio y exclu­
sivo de la persona humana, que sería igual en
todos, por cuanto todas las personas tenemos
la misma esencia; y otro nivel de honor referi­
do a la proyección de la virtud, el cual es resul­
tado de la autoría personal de cada hombre in­
dividualmente considerado.
Dicho de otro modo, cada ser humano es
directamente responsable de la reputa­
ción que construye, justamente porque,
si bien, en esencia, somos idénticos, no
lo somos en cuanto al producto valorativo
de las conductas que cada uno despliega
cotidianamente14.
La reputación linda más con el tema social que
con el individual y será derivación del desen­
volvimiento del individuo al interior de un gru­
po social, sea la familia, los amigos, el centro
de trabajo, la sociedad misma, etc.
11 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 342
12 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 333.
13 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 35.
14 Ello justamente explica la distinción que se hace en las líneas religiosas consistente en que todos hemos sido crea-
dos iguales por un mismo Dios, pero cada uno es responsable de sus actividades y las consecuencias que estas des-
doblen, justamente por el gran atributo concedido que es el libre albedrío.
132
VI. LA REPUTACIÓN: ¿AB INITIO O COMO
RESULTADO?
Con lo dicho nos parece que cuando un suje­
to nace trae bajo su brazo el honor en su faz
subjetiva (justamente por la especial dignidad
con al que cuenta), pero es un tanto más difícil
hablar de reputación en ese estado. Dicho de
otra manera, no parece apropiado hablar de
la reputación de un concebido o de un infante,
por ejemplo, debido a que ellos recién empie­
zan a construir su fama.
Ciertamente, en nuestro diccionario la reputa­
ción se concibe como la opinión o considera­
ción en que se tiene a alguien o algo, o tam­
bién como el prestigio o estima en que son
tenidos alguien o algo.
Por ello, sin entrar a discutir la especial dig­
nidad con la que cuenta cada ser humano, el
honor en su faz objetiva, por ser producto de
un juicio de valor de los demás sobre noso­
tros, solamente será viable como resultado de
nuestras conductas.
Y como la reputación proviene de un juicio de
valor de los demás, desde afuera, tal opinión
calificativa solamente será posible cuando
haya “algo” que valorar. Ese “algo” que valo­
rar estaría conformado, entre otros, por nues­
tras actitudes, méritos y deméritos, conductas
e inconductas, formas de trato, y hasta pen­
samientos (siempre y cuando los lleguemos a
manifestar).
Por consiguiente, la reputación es más bien un
resultado de la valoración que los demás ha­
gan de nuestro comportamiento.
VII. LA POSIBLE LESIVIDAD DEL HONOR
EN EL PRESENTE CASO
Con todo el soporte teórico dado líneas arri­
ba, tenemos que el Tribunal Constitucional
hace bien en anotar que en el presente caso

no se discute propiamente si el accionante de­
bía o no, sino si el medio empleado por la Jun­
ta de Propietarios como es la difusión de una
lista de morosos en el vestíbulo del inmueble,
es compatible o no con el contenido constitu­
cionalmente protegido del derecho al honor y
a la buena reputación.
El Tribunal Supremo entiende, entonces, que
sería inconstitucional la difusión de reportes
acompañada de simbología que degraden
la imagen y autoestima del deudor, pero no
lo es cuando se trata de la mera difusión de
reportes que brindan información verídica y
objetiva15.
Ergo, cuando se informa debidamente, con­
tando con datos objetivos de tal información,
y no se recurre a complementos degradantes,
propiamente no se lesiona el honor en su faz
objetiva, o sea la reputación, como acontece
en el presente caso.
VIII. BUENA CONDUCTA: BUENA REPU-
TACIÓN
Con todo lo dicho va quedando claro que sola­
mente podrá gozar de buena reputación quien
haya desplegado una diversidad de conductas
acordes al sentir aprobatorio del entorno social
donde las ha desplegado.
Si por el contrario, alguien se ha comportado
de modo inidóneo ante la colectividad, no es
posible que cuente con una buena reputación,
y por lo tanto no podrá reclamarla por parte de
los demás.
Piénsese por ejemplo, en un político o una au­
toridad sentenciados por diversos delitos, que
por sus inconductas se ha ganado el renombre
de ser “corrupto”, ¿cómo podría reclamar go­
zar de una buena reputación política?
Medítese, igualmente, en algún deportista que
se lo encuentra reiteradamente en borrache­
ras y estragos diversos, cómo podría exigir el
gozar de una buena reputación –como depor­
tista–, si el mismo ya se encargó de destruirla,
15 Vide: fundamento jurídico 8.
16 Vide: fundamento jurídico 11.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
o mejor dicho, si él mismo ya se encargó de
construir una mala reputación.
Enfóquese, por último, en una vedette que fue
encontrada en actitudes de prostitución, cómo
podría reclamar ser reconocida únicamente
como vedette si ella misma se ha encargado
de reconstruir una nueva fama.
Por ello mismo es que el Tribunal, en el pre­
sente caso informa que es errado el funda­
mento del demandante en el sentido en que
la lista de morosos expuesta a la vista de to­
dos los que ingresan y salen del edificio expo­
ne con una trascendencia de mala fe el des­
prestigio y el desdoro a la reputación a que
tiene derecho a preservar como personal y
profesional.
Y es errado dicho argumento, por lo que veni­
mos diciendo y que el Tribunal ratifica en esta
oportunidad.
Ciertamente, en el fundamento jurídico 10 se
afirma rotundamente que la fama, reputación
o prestigio no nos viene dado de la naturale­
za, ni se construye en una urna, sino que es
producto del modo en que nos desenvolve­
mos en sociedad, que es el espacio donde ha
de valorarse el modo en que honramos nues­
tros deberes individuales y colectivos. Por tan­
to, el Colegiado valora la imagen no a base
de nociones privatizadas de la vida correcta,
sino del recto modo de proceder de un indivi­
duo para con sus semejantes.
En resumen, entonces, la pretensión en este
caso no es amparable toda vez que la publi­
cación de la lista de morosos se da en espa­
cios discretos (al interior de la edificación) lo
que denota la ausencia de intención de me­
noscabar la fama o generar una ofensa o hu­
millación que afecte la propia estimación de
su titular como ser humano digno16, máxime
si en el presente caso estamos ante una
información verificable objetivamente y su
difusión no ha sido acompañada de imágenes
o componentes degradantes.
133
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
IX. LA REAL O CORRECTA REPUTACIÓN
COMO DERECHO
Para ir terminando, nos preguntamos qué
sucedería si es que alguien no ha cometido
ninguna inconducta y aun así se le atribuye
una mala reputación. O sea, ¿cómo traba­
jar el caso de alguien que ha sido honesto
y de buen comportamiento pero el grupo so­
cial lo reputa como corrupto, inmoral, liviano
o indecoroso?
En estos casos, se podrá ver que este sujeto
sí podría reclamar una buena reputación, por­
que efectivamente los hechos que se le impu­
tan no son reales ni adecuados para con su
persona.
Con todo lo anotado pareciera que solamente
podrían reclamar el derecho a una buena re­
putación, aquellos que la hayan construido de
modo correcto, y que por la opinión de la gente
se ha tergiversado su honor objetivo.
Y como contrapartida, aquel que ha se encar­
gado de construir una mala reputación, debido
justamente a sus actitudes negativas, mal po­
dría reclamar una buena reputación, pues es
evidente que no la tiene.
Con lo consignado, nos parece que el dere­
cho a la buena reputación no le corresponde a
toda persona, como se indica en nuestro texto
constitucional. En todo caso, el atributo sería
más propiamente el derecho a una real o co-
rrecta reputación17.
Consecuentemente, debemos concluir que el
derecho al honor subjetivo sí lo tienen todos, y
el derecho al honor objetivo también lo tienen
todos. Pero no es acertado afirmar que todos
tienen derecho a un buen honor objetivo.
17 Nos parece que por ello, justamente, es que también se habla del derecho a la propia imagen antes que a la imagen
“a secas”, o a la buena imagen.
18 NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 2ª edición ampliada y revisada, 9ª reimpresión, As-
trea, Buenos Aires, 1998, p, 269.
19 Ídem.
20 El profesor Rubio Correa, al diferenciar la honra de la reputación, afirma que buena reputación es justamente el
buen concepto que los demás tienen de la persona. RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona na-
tural. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. XII 2ª edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú, Lima, 1995, p. 33.
134
Lo apuntado no quiere decir sino que, en
todo caso, todos tenemos derecho a recla­
mar una real o correcta reputación o fama,
pero jamás se podrá reclamar una buena re­
putación si es que no se ha trabajado para
contar con ella.
A MODO DE CONCLUSIÓN: LA PROBLE-
MÁTICA DE LA CARGA EMOTIVA
Concluyendo este trabajo basta agregar que
al utilizar la construcción “buena reputación”
se introduce en la redacción normativa un ele­
mento que carga emotivamente al lenguaje.
Desde luego, Nino18, enseña que uno de los
errores lingüísticos lo constiuye la carga emo­
tiva del lenguaje, explicando que algunas pa­
labras sirven para hacer referencia a objetos o
hechos, pero que, además, expresan ciertas
actitudes emocionales.
El citado profesor nos alecciona mostrando
que esta carga emotiva de las expresiones lin­
güísticas perjudica su significado cognoscitivo,
favoreciendo su vaguedad, puesto que si una
palabra funciona como una condecoración o
como un estigma, la gente va manipulando ar­
bitrariamente su significado para aplicarlo a
los fenómenos que acepta o repudia19.
Justamente ello ocurre cuando a la voz reputa-
ción le anteponemos el adjetivo “buena” para
aludir al derecho que le corresponde a toda
persona humana20.
Y a menos que la construcción “buena” reputa-
ción se traduzca como “correcta” o “real” repu-
tación, estaremos ante un caso indudable de
carga emotiva del lenguaje que dificulta la in­
terpretación y ulterior aplicación de la norma
jurídica, y que se hace necesario corregir.
 ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
A partir de la aprobación del dictamen que contiene el Proyecto de la Nueva Ley Universitaria, y
el amplio debate que viene dándose sobre el mismo en la sociedad, se presenta a continuación
el contenido y alcances de la autonomía universitaria. Recordemos que dicho bien constitucional
se encuentra recogido en el artículo 18 de la Constitución y desarrollado con amplitud en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional.

I. ASPECTOS GENERALES DE LA GARANTÍA INSTITUCIONAL DE LA AUTO-

NOMÍA UNIVERSITARIA

 Reconocimiento del derecho a la autonomía universitaria

“La otrora autorregulación institucional como gracia o merced [de privilegios regios o papales],
se transformó en una capacidad inherente a la institucionalidad universitaria. En ese sentido, el
Derecho dejó de percibir la autorregulación universitaria como una concesión jurídica, y pasó al
reconocimiento legal de un derecho básico e inherente a la institucionalidad de los claustros de
enseñanza superior”.
STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

 Autonomía universitaria como consecuencia de la participación en la

toma de decisiones institucionales
“El marco de autonomía universitaria, consagrado constitucionalmente y desarrollado por el le­
gislador, es la consecuencia de la toma de las disposiciones institucionales de manera razona­
ble, justa y equitativa, a través de procedimientos transparentes y participativos”.
STC Exp. N° 00091-2005-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la página web del TC el 09/01/2006

II. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA

 Concepto de autonomía universitaria

“[L]a autonomía universitaria se manifiesta en la potestad de autorregulación, sujeta al marco de
la Constitución y la ley. En ese contexto, la autonomía puede ser objeto de una ‘determinación le­
gislativa’ en cuanto a su extensión, siempre que esta respete y permita desarrollar las ideas nu­
cleares y los contenidos esenciales que la Constitución ha fijado sobre la materia”.
STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 135

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

 Contenido constitucional de la autonomía universitaria

“[E]l contenido constitucionalmente protegido de la garantía institucional de la autonomía univer­
sitaria se encuentra constituido, prima facie, por el conjunto de potestades que dentro de nuestro
ordenamiento jurídico se ha otorgado a la universidad, con el fin de evitar cualquier tipo de inter­
vención de entes extraños en su seno. Con ello se consagra como pendón la libertad académi­
ca, ante los posibles embates del poder político.
STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 28
Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

III. MANIFESTACIÓN DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA

 Régimen normativo de la autonomía universitaria

“Implica la potestad autodeterminativa para la creación de normas internas (estatuto y
reglamentos) destinados a regular, per se, la institución universitaria”.
STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 28
Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

 Régimen de gobierno de la autonomía universitaria

“Implica la potestad autodeterminativa para estructurar, organizar y conducir, per se, la institución
universitaria.  Es formalmente dependiente del régimen normativo”.

 STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 28

Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

 Régimen académico de la autonomía universitaria

“Implica la potestad autodeterminativa para fijar el marco del proceso de enseñanza-aprendizaje
dentro de la institución universitaria. Ello comporta el señalamiento de los planes de estudios,
programas de investigación, formas de ingreso y egreso de la institución, etc. Es  formalmente
dependiente del régimen normativo y es la expresión más acabada de la razón de ser de la
actividad universitaria”.

STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 28

Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

 Régimen administrativo de la autonomía universitaria

“Implica la potestad autodeterminativa para establecer los principios, técnicas y prácticas de
sistemas de gestión, tendientes a facilitar la consecución de los fines de la institución universitaria”.

STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 28

Publicada en la página web del TC el 19/07/2006
 Régimen económico de la autonomía universitaria
“Implica la potestad autodeterminativa para administrar y disponer del patrimonio institucional;
así como para fijar los criterios de generación y aplicación de los recursos financieros”.

STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 28

Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

136
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

IV. OBJETIVO DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA

 Finalidad de la autonomía universitaria

“La institución universitaria requiere de márgenes de libertad para la realización de una adecua­
da y óptima prestación del servicio educativo. Efectuar injerencias irrazonables y desproporcio­
nadas en los mencionados ámbitos de autonomía solo produciría la desnaturalización de una
institución a la que la Constitución le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez que allí se
efectúa la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investi­
gación científica y tecnológica, además del desarrollo de una opinión pública crítica”.

STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 29

Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

 Necesidad de la autonomía universitaria para el desarrollo de la educa-

ción y a su vez el desarrollo de la democracia
“La autonomía universitaria es la expresión académica de la garantía institucional de la libertad
del pensamiento, indispensable para la creación científica. Sin la universidad, su autonomía, sus
profesores, sus estudiantes y toda su proyección institucional, no es posible hablar de la cultura
y  una nación que no valora la cultura y la investigación libre no puede proyectarse como socie­
dad libre y democrática”.
Exp. N° 00023-2007-PI/TC, f. j. 38
Publicada en la página web del TC el 21/12/2011

 Investigación científica y desarrollo de la educación protegidas a través

de la autonomía universitaria
“[L]a función institucional que cumple la educación universitaria en una sociedad democrática,
a través de la libertad o investigación científica, encuentra protección constitucional en la au­
tonomía universitaria, garantía institucional contenida en el último párrafo del artículo 18 de la
Constitución”.
STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 25
Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

V. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA NO DEBE CONTRARIAR LA

CONSTITUCIÓN

 Autonomía universitaria no debe sobreponerse sobre otros derechos

fundamentales
“[La] capacidad de autorregulación [de las universidades] prevista en la Constitución y verifica­
ble en la práctica a través de la aprobación de sus propios estatutos y reglamentos, exige el co­
rrelativo deber institucional de respetar los principios constitucionales de coherencia y armonía
asegurando simultáneamente el goce pleno del resto de los derechos fundamentales consagra­
dos en la Norma Fundamental. Así, la normatividad interna de la universidad no puede desco­
nocer los derechos de sus miembros a la igualdad, intimidad, tutela jurisdiccional, entre otros”.
STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 137

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

 Autonomía universitaria no implica que la universidad sea soberana

“[L]a autonomía universitaria debe comprenderse a partir de la Constitución y las leyes que regu­
len su funcionamiento, debiendo rechazarse interpretaciones que contemplen la autonomía uni­
versitaria como una autarquía. El nivel de autodeterminación debe medirse sobre la base de la
Constitución, que determina que los estatutos de las universidades deben encontrarse adecua­
dos a la Constitución y a la Ley. Es decir, por mandato constitucional se faculta al legislador re­
gular los aspectos estructurales mínimos del sistema universitario”.
Exp. N° 00025-2006-PI/TC, f. j. 19
Publicada en la página web del TC el 28/11/2007

 Autonomía universitaria dentro de los claustros universitarios

“[L]a autonomía universitaria (…) protege a la institución no solo frente a los actos externos
de los  poderes públicos y los sujetos externos en general, sino también frente a los actos in­
ternos de órganos de gestión de la universidad, tutelando, así, la autodeterminación de los
contenidos culturales, científicos y técnicos, así como las posiciones críticas de la comunidad
universitaria”.
STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 27
Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

 Intervención del legislador para regular la educación universitaria debe

de ser mínima
“[S]i bien el legislador se encuentra autorizado a regular determinados ámbitos de la educación
universitaria para garantizarla y a su vez facilitarla, este nivel de actuación debe ser menor que
cuando regula los niveles de educación [escolar]. Precisamente, en el nivel universitario, los lí­
mites a la autonomía de las universidades se encuentran en la propia Constitución, delegándose
al legislador la regulación de determinadas materias, por ejemplo (…) fija[r] las condiciones para
autorizar el funcionamiento de las universidades privadas o públicas; o (…) regula[r] la participa­
ción de los representantes de los promotores en la universidad, de acuerdo a ley”.
STC Exp. N° 04232-2004-PA/TC, f. j. 30
Publicada en la página web del TC el 19/07/2006

 Control de calidad de la educación universitaria y el principio de auto-

nomía universitaria
“[L]a autonomía universitaria debe ser entendida como garantía institucional de la universidad
basada en los principios de excelencia académica, investigación libre y plural, sin que el Estado
renuncie a su labor de supervisión y de control de la calidad de la educación universitaria, me­
diante regulaciones adecuadas y eficaces que pongan en el centro de la vida universitaria la in­
vestigación y el compromiso con la calidad educativa y no el lucro, como viene ocurriendo últi­
mamente con algunos de los gestores de universidades privadas. En el caso de la universidad
pública, la garantía institucional de la autonomía universitaria, supone entre otras obligaciones
del Estado, el de dotar a la universidad del presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus
fines institucionales”
Exp. N° 00023-2007-PI/TC, f. j. 37
Publicada en la página web del TC el 21/12/2011

138
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis penal
y procesal penal
 ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
OPINIONES Y PRINCIPALES
RESOLUCIONES DEL MES

Puede aplicarse ley penal a hechos iniciados antes de su entrada en vigencia

en caso de delitos permanentes
STC Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC, Juan Fernando Aragón Guibovich
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14 de noviembre de 2013
El Tribunal Constitucional recordó que no se vulnera la garantía de la lex praevia derivada del
principio de legalidad penal siempre que nos encontremos ante un delito permanente (como
es el caso de desaparición forzada), en cuyo caso una norma penal que no se encuentre en
vigencia al comienzo de la ejecución es aplicable en la medida en que la acción delictiva con­
tinue ejecutándose. Así lo afirmó el Colegiado al desestimar la demanda interpuesta por Juan
Fernando Aragón Guibovich, condenado por participar en la desaparición del estudiante uni­
versitario Ernesto Rafael Castillo Páez.

Ronald GAMARRA HERRERA*

Delito permanente y lex praevia

A tenor de las normas internacionales, la de­ prolonga la ofensa al bien

saparición forzada de personas es un ultra­
je a la dignidad humana, una violación grave
y manifiesta de los derechos humanos, un de­
lito de naturaleza compleja y, en determinadas
circunstancias, un crimen de lesa humanidad.
Es también, lamentablemente, una “contribu­
ción” de los represores latinoamericanos, y es­
pecíficamente de los argentinos, al museo de
la barbarie.
Esas mismas normas internacionales y la ju­
risprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y de nuestros tribunales
locales, coinciden en el señalamiento de su
carácter de delito permanente. El propio Tribu­
nal Constitucional así lo ha declarado desde el
2004, a partir del caso Villegas Namuche. Ello
quiere decir que, a diferencia de los delitos de
consumación instantánea, el autor mantiene
en el tiempo su comportamiento antijurídico y
jurídico, por lo que el ilíci­
to de desaparición forzada
continúa hasta la aparición o el establecimien­
to del destino de la víctima.
La calificación de delito permanente trae con­
secuencias de índole dogmática. Una de ellas
es la referida a la aplicación de la garantía de
la lex praevia, derivada del principio de legali­
dad penal (artículo 2, inciso 24 d de la Consti­
tución), en los casos de desaparición forzada.
El tema ya ha sido abordado por el Tribunal
Constitucional: por primera vez, en el referido
caso Villegas Namuche (STC Exp. Nº 02488-
2002-HC/TC), en el que indica que las nuevas
normas penales resultan aplicables a quienes
continúen ejecutando el delito permanente, sin
que ello implique la aplicación retroactiva de
la ley penal; y posteriormente, en los casos
Vera Navarrete (STC Exp. Nº 02798-04-HC/

* Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Procurador Público Adjunto Ad Hoc.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 141

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

TC), Collantes Guerra (STC inmediata de las nuevas nor­

Exp. Nº 00442-2007-HC/TC)
y Zavaleta Angulo (STC Exp.
“
No se vulnera la ga-
rantía de lex praevia al
mas penales a la situación
antijurídica que se mantie­
Nº 03927-2008-HC/TC), en los aplicarse una norma pe- ne sostenida por el autor, sin
que precisa que, tratándose nal no vigente al mo- que de ello pueda apreciarse
de la desaparición forzada, no mento de la comisión del vulneración alguna.
existe vulneración de tal ga­ delito, siempre y cuando En la presente sentencia,
rantía –a la que señala expre­ este sea de naturaleza vinculada al paradigmático
samente– en los supuestos de
aplicación de una norma penal
permanente.
” caso de la desaparición for­
zada del estudiante Ernes­
que no se encontraba vigente to Castillo Páez, el Colegia­
antes del comienzo de la ejecución del delito, do se limita a reiterar que no se vulnera la
pero que resulta invocable toda vez que este garantía de lex praevia, derivada del princi­
sigue ejecutándose. pio de legalidad, al aplicarse una norma pe­
En suma, ya la Corporación ha definido nal no vigente al momento de la comisión del
que, estando a la naturaleza permanente delito, siempre y cuando este sea de natura­
del delito de desaparición forzada, resulta leza permanente. No dice más pero tampo­
perfectamente constitucional la aplicación co menos.

Víctor Julio VALLADOLID ZETA*

¿Puede condenarse a una persona por un hecho que cuando se

cometió no se encontraba previsto como delito?

El Tribunal Constitucional, 11:30 a.m., cuando transitaba en el Distrito de

en la sentencia en men­
ción, sostiene como idea central de su argu­
mentación, respecto al delito de desaparición
forzada de persona que, “no se vulnera la ga­
rantía de la lex praevia derivada del principio
de legalidad en caso que se aplique a un deli­
to permanente una norma penal que no haya
entrado en vigor antes del comienzo de su eje­
cución, pero que resulta aplicable mientras el
mismo sigue ejecutándose”.
La relevancia de la sentencia que se comen­
ta, radica en el hecho de que el accionante es
Juan Fernando Aragón Guibovich, uno de los
efectivos policiales involucrados en la desa­
parición del estudiante Ernesto Castillo Páez,
acaecida el día 21 de octubre de 1990, a las
Villa El Salvador, momento después de pro­
ducido el atentado terrorista. También es rele­
vante porque dicha desaparición fue el primer
caso resuelto por los tribunales peruanos1.
El accionante cuestiona que cuando ocurrió
el hecho, no existía ley penal que castigara
el comportamiento por el cual fue condenado,
pues no olvidemos que la desaparición forza­
da de personas se tipificó por primera vez en el
Derecho Penal peruano, en el artículo 323 del
Código Penal de 1991. Siendo ello así, la pre­
gunta es: ¿puede condenarse a una persona
por un hecho que en el momento de su comi­
sión no se encontraba expresamente previsto
como delito? La respuesta del TC es afirmati­
va. Para sostener tal posición, el TC recurre a

* Postítulo en Derechos Fundamentales y Egresado de la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional, ambos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 La sentencia la dictó la Sala Penal Nacional el 26 de marzo de 2006. Ponente: Dra. Jimena Cayo Rivera Schereiber.

142
 OPINIONES Y PRINCIPALES RESOLUCIONES DEL MES

lo dispuesto por el artículo II de invocara este a fin de hacer

la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada
“ TC reafirma que no
existe afectación al prin-
más explícita la interpretación
del tipo penal en mención. Ello
de Personas, que considera al cipio de legalidad en necesariamente se tiene que
delito en mención, como uno caso de que se aplique hacer con arreglo a los instru­
de naturaleza permanente, a un delito permanente mentos internacionales, pues,
claro está, en tanto y en cuan­ como es la desaparición se tratan compromisos esta­
to, no se establezca el destino
o paradero de la víctima.
forzada de personas.
” tales asumidos por la comuni­
dad internacional. La sola lec­
Compartimos plenamente esa tura de nuestro actual artículo
posición del TC, que en su argumentación 320 del Código Penal, en realidad no ayuda
también debió considerar lo señalado por mucho, por lo que el cambio legislativo devie­
el artículo 7 del Estatuto de Roma que defi­ ne en imperativo para ponerlo a tono con los
ne el delito de desaparición forzada de per­ compromisos asumidos por el Perú.
sona, como “la aprehensión, la detención o el Con esta decisión, el TC reafirma su posición
secuestro de personas por un Estado o una de que no existe afectación al principio de le­
organización política, o con su autorización o galidad penal en caso de que se aplique a un
apoyo o aquiescencia, seguido de la negati­ delito permanente como es la desaparición
va a informar sobre la privación de libertad o forzada de personas2. Con ello, el TC se otor­
dar información sobre la suerte o el paradero ga una herramienta más, que los operadores
de esas personas, con la intención de dejar­ judiciales deberán observar como pauta de in­
las fuera del amparo de la ley por un periodo terpretación para sancionar esta práctica ilegal
prolongado”. Dicho Tratado ha sido ratificado que tuvo su mayor manifestación entre 1980 y
por el Estado peruano, y era necesario que se el 2000.

2 Tal criterio ya lo había adelantado en la Sentencia 2488-2002-HC-TC, caso Villegas Namuche.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 143

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Deber de informar al interno sobre su traslado a otro centro penitenciario

podrá relativizarse por razones de seguridad
STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC, caso Óscar Homero Vargas Layo
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 8 de noviembre de 2013
El Tribunal Constitucional estimó que el deber de informar al interno sobre su traslado a otro
centro penitenciario se podrá realizar instantes previos a ello o comunicar a su familia y abo­
gado una vez ejecutado el traslado, si es que hay razones de seguridad de por medio. Dichas
circunstancias obligan a que el deber de informar se relativice. Este razonamiento lo indicó al
declarar infundada la demanda de hábeas corpus interpuesta a favor de un interno que alegó
que su traslado a otro centro penitenciario se dio de manera arbitraria.

Jorge A. PÉREZ LÓPEZ*

Deber de informar traslado de interno se relativiza por razones

de seguridad

El Tribunal Constitucio­ objetiva y motivos razonables (STC Exp.

nal, mediante STC Exp.
Nº 00725-2013-PHC/TC expedida con fe­
cha 21 de agosto de 2013, declaró infunda­
da la demanda de hábeas corpus presentada
por un interno que venía cumpliendo condena
en el Establecimiento Penitenciario de Trujillo
(El Milagro) y que de manera intempestiva fue
trasladado de penal. El demandante alegaba
que dicho traslado vulneraba el derecho a no
ser objeto de un tratamiento carente de razo­
nabilidad y proporcionalidad respecto de la for­
ma en que cumple la pena, pues tenía arraigo
familiar en la ciudad de Trujillo, además de no
habérsele hecho entrega de la resolución de
traslado que indique los motivos de la medida.
En cuanto a la temática planteada en la de­
manda, el Tribunal ha subrayado que el tras­
lado no es en sí un acto inconstitucional (STC
Exp. Nº 00622-2002-HC/TC, criterio seguido
en la STC Exp. Nº 00726-2002-HC/TC, fun­
damento 16), pero debe de cumplir con de­
terminados requisitos, pudiendo declarar­
se ilegítimo, si se realiza sin existir una base
Nº 00622-2002-HC/TC, fundamento 4). Revi­
sando el sustento del pronunciamiento admi­
nistrativo que dispuso el cuestionado traslado,
el artículo 159 del Reglamento del Código de
Ejecución Penal, establece expresa y taxati­
vamente los supuestos en los que procede el
traslado del interno de un penal a otro, recono­
ciendo en su numeral 9 el traslado por seguri­
dad penitenciaria.
El criterio del TC es que el traslado por me­
dida de seguridad es adecuado (STC Exp.
Nº 00343-97-HC/TC) y que la ausencia de
consentimiento del interno para el mismo no
es un motivo para invalidarlo, en tanto no
constituye un requisito (STC Exp. Nº 00622-
2002-TC/HC, fundamento 4; criterio reiterado
en la STC Exp. Nº 00726-2002-HC/TC, funda­
mento 20). Para garantizar que los traslados
se efectúen respetando los supuestos seña­
lados, se establece que deben ser aproba­
dos mediante una resolución que señale ex­
presamente sus fundamentos, el nombre del
interno y el lugar de destino. Al respecto, el

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de maestría en Ciencias Penales en la misma universi-
dad. Docente universitario de las asignaturas de Derecho Penal I y Deontología Forense.

144
 OPINIONES Y PRINCIPALES RESOLUCIONES DEL MES

TC ha desestimado deman­ De lo expuesto, el Colegiado

das de hábeas corpus en las
que se denunciaba la afecta­ “ La permisión al inter-
no de que pueda comu-
aprecia que la resolución ad­
ministrativa cuestionada no
ción de los derechos de los nicar a su familia o abo- resulta inconstitucional, pues
reclusos como consecuencia gado sobre su traslado contiene una argumentación
de sus traslados de estable­ se relativiza cuando este que resulta suficiente a efec­
cimiento penitenciario cuando se funda en razones de tos de validar el traslado de
estos se han sustentado en la
necesidad de la medida (STC
seguridad.
” establecimiento penitenciario,
advirtiéndose que se encuen­
Exp. Nº 02504-2005-PHC/TC, tra razonablemente susten­
STC Exp. Nº 04694-2007-PHC/TC y STC Exp. tada, conforme a los artículos 160.1 y 160.2
Nº 01116-2010-PHC/TC, entre otras), aun del Reglamento del Código de Ejecución Pe­
cuando aquella sea concisa pero expresa. Es nal, que señalan que el deber de la Adminis­
evidente que en caso no exista fundamentación tración Penitenciaria de informar al interno so­
respecto de la urgencia y necesidad de la me­ bre el establecimiento penitenciario de destino
dida, esta devendría en arbitraria. y de los motivos del traslado y la permisión al
En el caso examinado, mediante resolución di­ interno de que pueda comunicar a su familia o
rectoral se dispuso el traslado del interno por abogado sobre el traslado se relativiza cuan­
la causal de seguridad penitenciaria, aprecián­ do este se funda en razones de seguridad, por
dose que dicho pronunciamiento administra­ lo que dicha información podrá ser proporcio­
tivo fue emitido por la autoridad penitencia­ nada al interno instantes previos al traslado
ria competente, es decir, el Director General o comunicada a su familia o abogado cuando
del INPE de la localidad donde se encuentra se haya ejecutado el traslado, sin que dicha
el penal, señalándose el nombre del interno, demora en la información por motivos estric­
el nombre del establecimiento penitenciario tamente de seguridad penitenciaria comporte
de destino, el sustento constituido en informa­ arbitrariedad.
ciones de inteligencia que establecieron que En lo que concierne al caso analizado, el ale­
el demandante era uno de los cabecillas o lí­ gado desconocimiento del cuestionado trasla­
deres de las organizaciones criminales que di­ do (intempestivo, sin haber recibido la resolu­
rigen acciones delictivas desde el interior del ción de traslado) no comporta a juicio del TC,
penal, generando un clima de inseguridad, por el retorno del beneficiario al establecimiento
lo que al no existir un régimen adecuado para penitenciario de origen, tanto más cuanto que
la seguridad y tratamiento del interno, se con­ dicha omisión ha cesado por cuanto el recu­
sideró que no se podía garantizar plenamen­ rrente, a la fecha, tiene conocimiento del pro­
te la seguridad ante acciones de violencia, pu­ nunciamiento administrativo que dio lugar al
diéndose originar consecuencias lamentables. cuestionado traslado.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 145

 ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Acceso a los recursos a la luz de la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional
A propósito de la STC Exp. Nº 02964-2011-PHC/TC*

Guillermo Martín SEVILLA GÁLVEZ**

Las sentencias interpretativas emitidas por el Colegiado Constitucional cons-

tituyen un mecanismo eficaz para brindar una respuesta ante la vulneración
del derecho de acceso a los recursos producto de la interpretación literal rea-

RESUMEN
lizada por un juez penal. A esta conclusión arriba el autor tras examinar la re-
ciente decisión de nuestro Máximo Intérprete de la Constitución, en la cual
consideró que el inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal de 2004
debía interpretarse en el sentido de que solo podrá declararse inadmisible la
apelación de sentencia cuando no concurran a la audiencia correspondiente
ni el procesado, ni su abogado.

INTRODUCCIÓN se encontraba presente en la mencionada au­

Recientemente el Tribunal Constitucional ha
pronunciado la STC Exp. Nº 02964-2011-PHC/
TC estimando una demanda porque se esta­
bleció la vulneración del derecho a los recur­
sos, a la pluralidad de instancias o doble ins­
tancia; es decir, se declaró la nulidad de la
resolución emitida en un proceso penal que
había declarado inadmisible el medio impug­
natorio de apelación interpuesto por la de­
mandante contra la sentencia condenatoria
impuesta en su contra por delito de uso de do­
cumento público, fundamentándose para dicha
denegatoria que la sentenciada no asistió a la
audiencia de apelación de sentencia progra­
mada luego de haberse concedido dicha im­
pugnación, pese a que su abogado defensor si
diencia; por lo que dicha denegatoria conlle­
varía que la sentencia se declare firme y sur­
ta sus efectos.
El Máximo Intérprete de la Constitución al de­
clarar fundada la demanda de hábeas corpus,
no solo declaró nula la resolución que decla­
ró inadmisible la apelación contra la senten­
cia; sino que ordenó al órgano jurisdiccional
programar una audiencia de apelación de sen­
tencia dentro de un proceso judicial tramita­
do bajo las normas del Código Procesal Penal
(Decreto Legislativo Nº 957).
A lo largo del presente artículo se analizarán
las razones que tuvo el Colegiado Constitucio­
nal para estimar la referida demanda; además,

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 02964-2011-PHC/TC, materia del presente comentario, ha sido publicada
en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2013.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú.

146

se analizarán otras decisiones emanadas al
interior de dicho Colegiado que guardan re­
lación con la alegada vulneración al derecho
de acceso a los recursos y que van configu­
rando o delineando respuestas acertadas ante
la problemática que se pudieran presentar du­
rante la aplicación del mencionado código del
proceso.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Previamente, antes de entrar a analizar y ex­
plicar las razones por la que se declaró fun­
dada la demanda contenida en la STC Exp.
Nº 02964-2011-PHC/TC, resulta necesario de­
cir que el Código Procesal Penal (Decreto Le­
gislativo Nº 957) que rige en la mayoría de los
distritos judiciales del Perú, pero no así en
Lima ni en algunos pocos distritos judiciales,
trae una serie de instituciones novedosas que
pretenden concretizar los principios garantis­
tas y rectores de primer orden que lo inspi­
ran, tales como son el de contradicción efec­
tiva, inmediación y oralidad; además, de una
pretendida celeridad, las que sin duda algu­
na resultan no solo válidas sino convenientes
por la alta carga judicial de casos, entre otras
razones.
Señalamos también que el referido código se
inspira en el principio acusatorio que tiene ras­
gos adversariales, que significa:
“El principio acusatorio, integrante del ca­
tálogo de garantías del debido proceso, re­
presenta actualmente el principio configu­
rador de mayor alcance e importancia para
un proceso penal diseñado dentro de un
Estado Social y Democrático de Derecho.
En efecto, conforme a este principio
se prohíbe el ejercicio del ‘poder de deci­
dir’ a quien tiene el ‘poder de acusar’. Así,
se establece un sistema de frenos y con­
trapesos en el ejercicio de las funciones
del órgano acusador y decisor del siste­
ma de justicia penal del Estado, de modo
tal que quien ejerza uno de estos pode­
res encuentre su límite en el ejercicio del
otro (...).
1 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Principios del proceso penal. Reforma, Lima, 2011, pp. 36 y 37.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
El principio acusatorio implica la configu­
ración y el desenvolvimiento del proceso
penal, a través de una clara y delimitada
distribución de funciones que se asignan a
dos sujetos distintos: por un lado, la inves­
tigación y acusación, ejercida por el Minis­
terio Público o querellante; y, por otro lado,
la decisión o juzgamiento desempeñado
por el órgano jurisdiccional”1.
Sin embargo, toda como obra humana como
resulta ser el Código Procesal Penal no solo es
perfectible sino que puede contener errores o
resulten eventualmente inconstitucionales que
pueden ser materia de control constitucional.
Así por ejemplo, la aplicación del artículo 423,
inciso 3 del citado código referida a la declara­
ción de inadmisibilidad cuando no acudan tan­
to el recurrente (imputado) ni su contraparte
a la audiencia de apelación de sentencia pro­
gramada luego de haberse concedido el refe­
rido medio impugnatorio, puede configurar una
vulneración al derecho al acceso a los recur­
sos o el derecho a la instancia plural o plura­
lidad de instancias porque con dicha declara­
ción de inadmisibilidad automáticamente se
desestima la apelación y por tanto queda firme
la sentencia surtiendo sus efectos, como por
ejemplo la aplicación de una pena efectiva; lo
que implica que no se podrá revisar en segun­
da instancia la referida sentencia.
II. ANÁLISIS DE LA STC EXP. Nº 02964-
2011-PHC/TC
Antes de explicar las razones porque el Tribu­
nal Constitucional declaró fundada la deman­
da de hábeas corpus, reseñaremos dos sen­
tencias y una resolución que se expidieron
anteriormente con relación a la alegada vulne­
ración del derecho de acceso a los recursos o
a la instancia plural, donde se expresa la de­
limitación del contenido del derecho de acce­
so a los recursos y que este es un derecho
de configuración legal. Así, “la instancia plu­
ral es aquel principio que reconoce a todo par­
tícipe del proceso la posibilidad de cuestionar
o solicitar a un Tribunal Superior la revisión de
147
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
una sentencia o decisión judicial que pone fin
a una instancia”2.
También, “el derecho a la pluralidad de instan­
cias es una garantía del debido proceso, pues­
to que con él se persigue que lo dispuesto por
un juez a quo, pueda ser revisado por un ór­
gano legal y funcionalmente superior, y de tal
forma se permita que lo resuelto sea objeto de
un doble pronunciamiento jurisdiccional. Sin
que ello suponga ningún nivel de subordina­
ción o dependencia de las instancias inferio­
res respecto de las instancias superiores, de­
bido a que todos los jueces y tribunales son
independientes en el ejercicio de su función
jurisdiccional”3.
Asimismo, “el Tribunal Constitucional tiene ex­
puesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia,
que el derecho de acceso a los recursos o a
recurrir las resoluciones judiciales, es una ma­
nifestación implícita del derecho fundamental
a la pluralidad de la instancia, reconocido en
el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, el
cual, a su vez, forma parte del derecho funda­
mental al debido proceso, reconocido en el ar­
tículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental
(Cfr. SSTC Exps. Nºs 01243-2008-PHC/TC,
f. j. 2; 05019-2009-PHC/TC, 02596-2010-PA/
TC; f. j. 4)”.
Con relación al contenido del derecho a la plu­
ralidad de la instancia, este Colegiado tiene
establecido que se trata de un derecho funda­
mental que “tiene por objeto garantizar que las
personas, naturales o jurídicas, que participen
en un proceso judicial tengan la oportunidad
de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional
sea revisado por un órgano jurisdiccional sea
revisado por un órgano superior de la misma
naturaleza, siempre que se haya hecho uso
de los medios impugnatorios pertinentes, for­
mulados dentro de un plazo legal (Cfr. RRTC
Exps. Nºs 003261-2005-PA/TC, f. j. 3; 05108-
2008-PA/TC, f. j. 5; 05415-2008-PA/TC. f. j. 6
y STC Exp. Nº 00607-2009-PA, f. j. 51). En
2 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2011, p. 155.
3 SALAS ARENAS, Jorge Luis. Condena al absuelto. Reformatio in peius cualificativa. Idemsa, Lima, 2011, p. 23.
4 ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional peruano. 4ª edición, Adrus, Lima, 2011, p. 298.
148
esa medida, el derecho a la pluralidad de la
instancia guarda también conexión estrecha
con el derecho fundamental a la defensa, re­
conocido en el artículo 139, inciso 14, de la
Constitución”4.
Además, en la STC Exp. Nº 04235-2010-PHC/
TC, el Tribunal Constitucional estableció que
el derecho a la pluralidad de instancias es un
derecho fundamental de configuración legal
pues:
“Ahora bien, inmediatamente este Tribunal
ha advertido que el derecho sub examine,
también denominado derecho a los medios
impugnatorios, es uno de configuración le­
gal: ‘el derecho a los medios impugnato­
rios es un derecho de configuración legal,
mediante el cual se posibilita que lo resuel­
to por un órgano jurisdiccional pueda ser
revisado por un órgano jurisdiccional supe­
rior’ (Cfr. SSTC Exps. Nºs 05194-2005-PA,
f. j. 4; 10490-2006-PA, f. j. 11; 06476-2008-
PA, f. j. 7).
Que el derecho a los medios impugnato­
rios sea un derecho fundamental de con­
figuración legal, implica que ‘corresponde
al legislador crearlos, establecer los re­
quisitos que se debe cumplir para que es­
tos sean admitidos, además de prefigurar
el procedimiento que se deba seguir’ (Cfr.
SSTC Exps. Nºs 05194-2005-PA, f. j. 5;
00962-2007-PA, f. j. 4; 01243-2008-PHC,
f. j. 3; 05019-2009-PHC, f. j. 3; 06036-
2009-PA, f. j. 2; 02596-2010-PA, f. j. 5).
Ello, desde luego, no significa que la con­
figuración in toto del contenido del dere­
cho fundamental queda librada a la dis­
crecionalidad del legislador, sino tan solo
que –existiendo un contenido esencial del
derecho que, por estar garantizado por
la propia Norma Fundamental, resulta in­
disponible para el legislador– es necesa­
ria también la acción del órgano legislativo
para culminar la delimitación del contenido
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

del derecho. Dicha delimi­ en materia social. Sin embar­

tación legislativa, en la me­
dida de que sea realiza­ “ [R]esulta … insos-
tenible y descabella-
go, dicha capacidad configu­
radora se encuentra limitada
da sin violar el contenido do declarar inadmi- por el contenido esencial de
esencial del propio dere­ sible la apelación de los derechos fundamentales,
cho u otros derechos o va­ sentencia por la no de manera tal que la volun­
lores constitucionales re­ presencia del senten- tad política expresada en la
conocidos, forma, junto al ciado a la audiencia ley debe desenvolverse den­
contenido esencial del de­ tro de las fronteras jurídicas de
recho concernido, el pará­
metro de juicio para contro­
de apelación.
” los derechos, principios y valo­
res constitucionales’ (Cfr. STC
lar la validez constitucional Exp. Nº 01417-2005-PA/TC,
de los actos de los poderes públicos o pri­ f. j. 12).
vados. Este criterio ha sido sostenido an­
Que el derecho a la pluralidad de la ins­
tes por el Tribunal Constitucional:
tancia ostente un contenido esencial, y, a
‘Los derechos fundamentales cuya su vez –en tanto derecho fundamental de
configuración requiera de la asistencia configuración legal–, un contenido delimi­
de la ley no carecen de un contenido table por el legislador democrático, gene­
per se inmediatamente exigible a los ra, entre otras, una consecuencia inevita­
poderes públicos, pues una interpre­ ble, a saber, que el referido derecho ‘no
tación en ese sentido sería contraria implica un derecho del justiciable de recu­
al principio de fuerza normativa de la rrir a todas y cada una de las resoluciones
Constitución. Lo único que ello implica que se emitan al interior de un proceso’
es que, en tales supuestos, la ley se (Cfr. SSTC Exps. Nºs 01243-2008-PHC/
convierte en un requisito sine qua non TC, f. j. 3; 05019-2009-PHC/TC, f. j. 3;
para la culminación de la delimitación 02596-2010-PA/TC; f. j. 5). Y es que, si
concreta del contenido directamente así fuese, no solo resultaría que el legis­
atribuible al derecho fundamental. lador carecería de margen de acción en la
delimitación del derecho (lo que, en este
Y es que si bien algunos derechos fun­ caso, sería contrario al principio democrá­
damentales pueden tener un carácter tico –artículos 43 y 93 de la Constitución–),
jurídico abierto, ello no significa que sino que, además, incluso en aquellos ám­
se traten de derechos ‘en blanco’, es bitos ajenos al contenido esencial del de­
decir, expuestos a la discrecional re­ recho, este resultaría oponible, exista o no
gulación del legislador, pues el cons­ previsión legal del recurso impugnatorio, lo
tituyente ha planteado un grado de cual resultaría violatorio del derecho fun­
certeza interpretativa en su reconoci­ damental en virtud del cual ‘[n]inguna per­
miento constitucional directo. sona puede ser desviada de la jurisdicción
Aquí se encuentra de por medio el predeterminada por la ley, ni sometida a
principio de ‘libre configuración de la procedimiento distinto de los previamente
ley por el legislador’, conforme al cual establecidos (artículo 139, inciso 3, de la
Constitución)’”.
debe entenderse que es el legislador
el llamado a definir la política social del Además, “el legislador puede configurar li­
Estado Social y Democrático de Dere­ bremente el sistema de recursos, estable­
cho. En tal sentido, este goza de una ciendo los supuestos en los que cada uno de
amplia reserva legal como instrumento ellos procede y los que requisitos que han de
de la formación de la voluntad política cumplirse en su formulación”5.

5 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Aranzadi, Pamplona, 2012, p. 146.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 149

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
Lo anterior significa que no solo por ley se es­
tablezcan los requisitos para impugnar una
resolución tales como por ejemplo el pla­
zo para apelar, la precisión del agravio que
una resolución a consideración del recurren­
te o impugnante le pudiera causar, así como el
procedimiento correspondiente a seguir; sino
también que el contenido del referido dere­
cho está delimitado por el legislador que impli­
ca que todo justiciable no puede recurrir todas
y cada una de las resoluciones que se expi­
dan dentro de un proceso penal, sino solo al­
gunas resoluciones que tengan relevancia;
es decir, que por ley se han determinado que
tipo de resoluciones se pueden cuestionar me­
diante algún medio impugnatorio que también
la ley ha previsto; pero no todas las resolucio­
nes pueden ser impugnadas porque no tienen
relevancia o porque son de mero trámite.
Debemos señalar también que con la interpo­
sición de algún medio impugnatorio contra al­
guna decisión a efectos de que normalmente
un órgano superior al órgano que tomó dicha
de decisión pueda revisar; empero, hay otros
supuestos donde el mismo órgano que emitió
la decisión cuestionada puede revisar su pro­
pia decisión.
También la referida STC Exp. Nº 04235-2010-
PHC/TC se ha delimitado el contenido esen­
cial del derecho fundamental a la pluralidad de
instancias dentro del ámbito del derecho pe­
nal, precisando lo siguiente:
“Los dispositivos reseñados permiten sos­
tener, en primer término, que pertenece al
contenido esencial del derecho fundamen­
tal a la pluralidad de la instancia, el dere­
cho de toda persona a recurrir las senten­
cias que le impongan una condena penal.
Asimismo, este Tribunal interpreta que,
siendo subyacente a dicha previsión fun­
damental, entre otras cosas, el proteger
directa y debidamente el derecho funda­
mental a la libertad personal, también per­
tenece al contenido esencial del derecho,
el tener oportunidad de recurrir toda reso­
lución judicial que imponga directamente a
la persona una medida sería de coerción
personal (v. gr. una medida de detención
judicial preventiva)”.
150
Lo anotado quiere decir que al interior de un
proceso penal (que es lo que nos interesa
conforme a lo que es materia de análisis en
el presente artículo) se puede impugnar una
resolución, entre estas sentencias que tengan
incidencia o afecten directamente a la libertad;
vale decir, que determinen alguna restricción
o limitación alguna a su derecho a la libertad
individual, por ejemplo, cuando una resolu­
ción ordena una medida restrictiva a la liber­
tad como una prisión preliminar, una sentencia
que imponga una pena privativa de la liber­
tad efectiva o no efectiva, entre otras restric­
ciones a la libertad; pero hay otras resolucio­
nes que no tienen incidencia contra la libertad
como por ejemplo las que disponen agregar
a los autos nuevos instrumentos, las que or­
denan elevar lo actuado al superior jerárqui­
co, las que señalan fecha para la lectura de
sentencia, las que condenan a la prestación
de jornadas de servicios comunitarios, el auto
apertorio de instrucción con mandato de com­
parecencia simple, entre otras muchas.
También debemos resaltar recientes pronun­
ciamientos del Tribunal Constitucional en los
cuales realizó un control constitucional de re­
soluciones judiciales mediante las cuales se
denegó revisar las sentencias emitidas en el
marco de procesos tramitados bajo el Códi­
go Procesal Penal de 2004 (Decreto Legisla­
tivo Nº 957) que guardan relación al derecho
de acceso a los recursos o a la pluralidad de
instancias.
Así, recientemente dicho Colegiado en la RTC
Exp. Nº 00816-2013-PHC/TC ha declarado la
nulidad de una resolución que declaró la im­
procedencia liminar de la demanda, en aten­
ción a que los jueces constitucionales que co­
nocieron la demanda de hábeas corpus no
habían cumplido su deber de realizar una in­
vestigación para determinar si se había pro­
ducido la vulneración al derecho a la plurali­
dad de instancias o de acceso a los recursos
respecto de las actuaciones judiciales realiza­
das al interior de un proceso penal donde se
declaró improcedente el medio impugnatorio
de apelación interpuesto contra una senten­
cia condenatoria por delito de violación de la
libertad sexual.

En dicho caso, a la luz de los hechos expues­
tos en la demanda y de algunos actuados, se
aprecia que el condenado impugnó la senten­
cia en el acto de lectura de sentencia, impug­
nación que le fue concedida en dicho acto,
empero al solicitar copia de la sentencia para
fundamentar por escrito la apelación, la se­
cretaria judicial le informó que si bien esta­
ba redactada la sentencia le indicó que re­
grese para entregarle una copia; y así lo hizo
luego de las vacaciones judiciales del mes
de febrero; es decir, en el mes de marzo, fe­
cha donde le entregó una copia de la referi­
da resolución y cuando presentó su escrito de
fundamentación el órgano jurisdiccional de­
claró improcedente la apelación, aduciendo
que la había interpuesto extemporáneamen­
te, pero existe duda de que ello haya ocurrido;
y, que con ello se habría producido una arbi­
traria denegación a revisar la sentencia cues­
tionada por la segunda instancia, lo cual po­
dría significar una vulneración del derecho a la
pluralidad de instancias, consecuentemente el
TC ordenó se declaren nulas las resoluciones
que decidieron la improcedencia liminar de la
demanda de hábeas corpus; y, se la admita
a trámite para que se realice una sumaria in­
vestigación, disponiendo se tomen las decla­
raciones de los jueces demandados, recabar
actuados, entre otras actuaciones que se con­
sideren pertinentes y útiles para resolver la de­
manda de hábeas corpus.
Otra decisión relativa a la alegada vulneración
al derecho a los recursos resulta ser la STC
Exp. Nº 04334-2012-PHC/TC donde la parte
demandante solicitó se declare la nulidad de
la resolución que declaró inadmisible el medio
impugnatorio de apelación interpuesto contra
la sentencia condenatoria por delito de parrici­
dio, porque la imputada (recurrente) no asistió
a la audiencia de apelación de sentencia pro­
gramada en fecha posterior a la audiencia de
lectura de sentencia; y, que se realice un nue­
vo juicio oral, lo que significa que la parte de­
mandante pretendió que el superior jerárquico
revise dicha sentencia condenatoria.
En el referido caso para el rechazo de la im­
pugnación se aplicó el artículo 423, inciso 3
del Código Procesal Penal; es decir, que se
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
declaró infundada la demanda porque a consi­
deración del Tribunal Constitucional, el Poder
Judicial rechazó correctamente dicha impug­
nación porque a la reprogramada audiencia de
apelación de sentencia no asistieron el impu­
tado ni su abogado defensor designado libre­
mente por dicha parte en autos, pese a estar
válidamente notificados, demostrando así esta
parte desinterés y dejando abierta la posibili­
dad de que el proceso se dilate inútilmente,
proscribiendo de esta forma la presunta ma­
niobra obstruccionista de alguna de las partes.
Tema distinto hubiera sido en el aludido caso
si es que a la audiencia de apelación solo hu­
biera asistido el actor sin su abogado defen­
sor, o viceversa; vale decir, si hubiera acudi­
do solo su abogado pero no su patrocinado,
el inculpado.
Respecto de la STC Exp. Nº 02964-2011-
PHC/TC materia de análisis, diremos que una
procesada por delito de uso de documento pú­
blico, fue sentenciada en la audiencia de ape­
lación de sentencia a cuatro años de pena pri­
vativa de la libertad bajo las normas previstas
para el Código Procesal Penal (Decreto Legis­
lativo Nº 957), siendo que contra dicha deci­
sión interpuso el medio impugnatorio de ape­
lación en la misma audiencia donde se leyó la
sentencia, la cual fue concedida por lo que los
actuados fueron elevados al superior jerárqui­
co, el cual programó la audiencia de apelación
de sentencia correspondiente.
A la citada audiencia de apelación de senten­
cia solo concurrió su abogado defensor pero
no la sentenciada-recurrente, y por esta situa­
ción se declaró inadmisible su apelación; es
decir, se le denegó la impugnación por la ina­
sistencia de la imputada a la referida audien­
cia; y, por tanto la sentencia automáticamente
surtiría sus efectos; es decir, se haría que la
condena surtiría sus efectos.
Lo anterior a consideración de la demandante
configuró una vulneración de su derecho a los
recursos por lo que acudió a la justicia consti­
tucional para que se tutelen sus derechos me­
diante la demanda de hábeas corpus que es
materia del presente artículo, incoándola ante
el Poder Judicial conforme al trámite previsto
151
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
por el Código Procesal Constitucional el cual
desestimó su demanda; por lo que mediante
recurso de agravio constitucional acudió al Tri­
bunal Constitucional.
En sede del TC finalmente se estimó la de­
manda en consideración de los fundamentos
que pasare a exponer.
Al respecto debemos anotar lo siguiente: “si
se vulnerarían sus derechos a la pluralidad
de instancias y a la defensa en la audiencia
de apelación (…) ante la inconcurrencia del
procesado en la audiencia de apelación, aun
cuando sí estuvo presente su abogado defen­
sor, se rechazó la apelación interpuesta por
su defensa mediante la declaración de inad­
misibilidad, lo que significa una arbitraria de­
negación de su derecho a impugnar y cuestio­
nar una decisión que eventualmente lo podría
condenar a una pena privativa de la libertad, a
efectos de que pudiera ser revisada por la se­
gunda instancia”6.
Resulta pertinente señalar que en la STC
Exp. Nº 02964-2011-PHC/TC la pretensión
fue algo similar a la contenida en la STC Exp.
Nº 04334-2012-PHC/TC, pues también en el
petitorio de la demanda se aprecia que se so­
licitó se declare la nulidad de la resolución su­
perior que declaró inadmisible el medio im­
pugnatorio de apelación interpuesta contra la
sentencia condenatoria por el imputado que
lo condenaba por delito de uso de documen­
to público aplicándose el artículo 423, inciso 3
del Código Procesal Penal, porque ni el impu­
tado recurrente ni su abogado defensor acu­
dieron a la audiencia de apelación de senten­
cia que es la audiencia posterior a la audiencia
de lectura de sentencia, pese a estar debida­
mente notificados.
El Tribunal Constitucional declaró fundada la
demanda considerando que no era necesaria
la presencia del recurrente imputado en la au­
diencia de apelación, pues dicha actuación se
pudo desarrollar con la sola presencia de su
abogado defensor quien puede sustentar oral,
6 SEVILLA GÁLVEZ, Guillermo. “La violación al derecho a la doble instancia por ausencia del inculpado en la audiencia de
apelación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 222, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 186.
152
técnica y profesionalmente los argumentos
propios del medio impugnatorio de apelación
contra la sentencia para que sean sometidos
al contradictorio con su contraparte: El Minis­
terio Público, pues dicho defensor está capaci­
tado y preparado en temas de derecho.
En consecuencia, resulta no solo irrazonable,
insostenible y descabellado declarar inadmisi­
ble la apelación de sentencia por la no presen­
cia del sentenciado a la audiencia de apela­
ción como la submateria, en vista de que su
abogado defensor, quien sí está presente en
dicha audiencia, puede ejercer su defensa. De
este mismo parecer fue el Colegiado Consti­
tucional al considerar también que, habiendo
concurrido el abogado, no era necesario re­
programar la mencionada audiencia.
También el Tribunal Constitucional conside­
ró que la aplicación literal del artículo 423,
inciso 3 del Código Procesal Penal al referi­
do caso resulta incompatible con el derecho
de acceso a los recursos o a la pluralidad de
instancias, pues deniega la apelación previa­
mente concedida, argumentando la inasisten­
cia del recurrente a la audiencia de apelación
de sentencia.
En la mencionada sentencia, el Tribunal no
solo se declaró nula la resolución que decla­
ró inadmisible el medio impugnatorio de ape­
lación contra la sentencia condenatoria; es
decir, que denegó arbitrariamente dicha im­
pugnación, sino que también ordenó que el ór­
gano jurisdiccional demandado reprograme la
audiencia de apelación de sentencia a efectos
de poder revisar la sentencia condenatoria, lo
que en modo alguno significa la excarcelación
del recurrente; tampoco la suspensión de las
órdenes de captura que pesan contra el recu­
rrente (sentenciado).
Se podría interpretar que dicha norma al obli­
gar a la asistencia del imputado y su contra­
parte al Ministerio Público busca que se haga
posible los principios de inmediación y oralidad
que inspiran el nuevo ordenamiento procesal

penal acusatorio con rasgos adversariales;
además, también pretendería la concurrencia
obligatoria del recurrente a efectos de no dila­
tar ni entorpecer el desarrollo del proceso.
Pero otra finalidad sería tal vez que las partes
oralicen sobre hechos y sobre derecho, sien­
do que en el caso del recurrente o condena­
do podría exponer sobre hechos y su abogado
defensor sobre derecho, lo cual sería también
un factor a considerar. Creemos que la referi­
da norma podría resultar inconstitucional por­
que resulta vulneratoria del derecho a la ins­
tancia plural.
Diremos también, que no menos importante
resulta ser la aplicación del test de proporcio­
nalidad para resolver el caso contenido en la
sentencia materia del presente artículo, apre­
ciándose que si bien el caso supera el examen
de idoneidad (implica que la medida restricti­
va del derecho fundamental debe ser adecua­
da para la realización del fin propuesto), pues
asegurar la presencia del imputado o senten­
ciado a la audiencia haría cumplir principios
procesales de primer orden como son el de
contradicción efectiva, inmediación y oralidad
que inspiran el Código Procesal Penal, por lo
que la medida resulta idónea para que se rea­
lice el fin previsto por la regla establecida por
el órgano jurisdiccional demandado.
Empero, el caso, a consideración del TC, no
superó el examen de necesidad (supone que
la medida adoptada por el legislador, para ser
constitucional, deberá ser absolutamente in­
dispensable para la consecución del fin legí­
timo), porque la interpretación literal del ar­
tículo 423, inciso 3 del Código Procesal Penal
efectuada por el órgano jurisdiccional deman­
dado porque no resulta necesaria ni indis­
pensable la presencia física del sentencia­
do (recurrente) en la audiencia de apelación
de sentencia, toda vez que como ha quedado
establecido basta y resulta suficiente la sola
presencia de su abogado para que susten­
te oral y técnicamente los argumentos de su
impugnación.
Resulta pertinente indicar que como no superó
el test de necesidad, en la sentencia no se hizo
necesario arribar al tercer y último examen del
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
test de proporcionalidad: el test de proporcio­
nalidad en sentido estricto.
Finalmente, en un caso hipotéticamente dis­
tinto al que es materia del presente artículo,
cuando a la audiencia de apelación de sen­
tencia solo hubiera concurrido el recurren­
te condenado, pero no su abogado defensor
y que por esto el órgano jurisdiccional decla­
re la inadmisibilidad aplicando el artículo 423,
inciso 3 del Código Procesal Penal, también
se vulneraría el derecho del recurrente a que
se revise en segunda instancia la sentencia, y
con ello se vulneraria su derecho a la instan­
cia plural, porque al encontrarse presente físi­
camente dicha parte demostraría su interés o
al menos su voluntad de no entorpecer o dila­
tar el proceso.
Para que no se vulnere al mencionado dere­
cho se deberá disponer la reprogramación de
la audiencia de apelación de sentencia para
que en dicha oportunidad acuda el aboga­
do defensor del imputado quien, como que­
da dicho, podrá oralizar los argumentos de
defensa del medio impugnatorio que dicha
parte interpuso; empero, si en esa audiencia
reprogramada no acudieran ni recurrente ni
su letrado se podría rechazar válidamente la
apelación.
Debemos señalar que el Tribunal Constitucio­
nal en las sentencias y resolución analizadas
ha dado una excelente solución al tema; em­
pero, estamos seguros que se presentarán
más variantes o aristas del tema que signifi­
carán sin duda un reto a enfrentar; además,
también estamos seguros que el Poder Judi­
cial también dará una cabal solución a dicha
problemática mediante los fallos que emita.
CONCLUSIONES
Consideramos que conforme a la sentencia
materia de análisis la declaración de inadmi­
sibilidad por la no concurrencia del recurren­
te (sentenciado), pero sí con la presencia de
su abogado a la audiencia de apelación de
sentencia bajo la aplicación literal del artículo
423, inciso 3 del Código Procesal Penal, resul­
ta una decisión inconstitucional y vulneratoria
contra el derecho a la instancia plural o de
153
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
accesos a los recursos, por lo que de haber­
se efectivizado dicha decisión el órgano juris­
diccional debe declarar nula la resolución que
declaró dicha inadmisibilidad; y consecuente­
mente deberá reprogramar la mencionada au­
diencia; además, en otros casos al advertir el
órgano jurisdiccional la inconstitucionalidad de
dicha decisión bajo el citado supuesto no re­
chazará dicha impugnación sino que dispon­
drá se realice la audiencia de apelación con
la sola presencia del abogado defensor desig­
nado en autos previamente para que oralice y
sustente los argumentos correspondientes a la
impugnación que interpuso.
En la sentencia bajo comentario, el Tribu­
nal Constitucional acertadamente brindó
una respuesta ante el rechazo de un medio
154
impugnatorio como el descrito con la aplica­
ción de una norma procesal que resulta vul­
neradora al aludido derecho mediante un con­
trol constitucional que como hemos visto es un
no muy explorado por la jurisprudencia en ma­
teria procesal ni constitucional; sin que dicha
sentencia signifique desconocer en modo al­
guno las bondades y los resultados que en la
aplicación del Código Procesal Penal vigen­
te en la mayoría de los distritos judiciales del
Perú.
Finalmente, quedan probablemente muchos
casos similares o que guardan relación al que
fue materia de análisis del presente artículo
que merecerán respuestas creadoras por par­
te de la justicia constitucional u ordinaria a fin
de solucionar dicha problemática.
 ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

La conexidad en el hábeas corpus:

El caso Antauro Humala
Armando BARCELLI PONCE*

El proceso de hábeas corpus sirve para la protección del derecho funda-

mental a la libertad y otros derechos conexos. ¿Cómo entiende el Tribunal
Constitucional el término conexidad? El Colegiado en su jurisprudencia ha

RESUMEN
tomado partido hasta por dos concepciones distintas entre sí. La primera,
cuando se hace referencia a la afectación de un derecho con repercusión
en la libertad; y la segunda, cuando basta que el derecho afectado esté re-
lacionado con la libertad individual, aunque esta última no se encuentre en
peligro. ¿Cuál de ellas es la más acorde con la naturaleza y contenido del
hábeas corpus? El autor nos comparte su posición a partir del análisis del
caso Antauro Humala.

INTRODUCCIÓN Con posterioridad a la condena, el 17 de fe­

Como es de público conocimiento, Antauro Hu­
mala Tasso fue procesado penalmente por ha­
ber ordenado la muerte de un grupo de policías
y secuestrado a otros que se encontraban den­
tro de la Comisaría Sectorial de Andahuaylas,
así como también por haberse apropiado de
las armas de dichos oficiales y causado gra­
ves daños en los bienes de la citada depen­
dencia policial.
A consecuencia de ello, la Sala Penal Perma­
nente de la Corte Suprema, con el voto diri­
mente del vocal Santa María Morillo, lo halló
responsable tanto del delito de rebelión como
de los ilícitos de homicidio simple, sustracción
o arrebato de arma de fuego, secuestro y da­
ños agravados. No obstante que, según su
defensa, estos últimos debieron ser incluidos
dentro del ilícito (¿político?) de rebelión, pues
dicha conducta típica también comprendería la
desvaloración de los otros hechos.
brero de 2012, el citado personaje interpuso
recurso de agravio constitucional, en vista de
que en primera y en segunda instancia la de­
manda de hábeas corpus que incoó fue dene­
gada. Así pues, Antauro Humala interpuso un
hábeas corpus conexo, ya que –a su conside­
ración– se vulneraron flagrantemente sus de­
rechos fundamentales al debido proceso, la
tutela jurisdiccional efectiva, derecho del juez
natural, la debida motivación de las resolucio­
nes, la libertad individual y el derecho a no ser
sometido a procedimiento distinto.
El 25 de julio de 2013, el Tribunal Constitucio­
nal (en adelante, TC) expidió una resolución a
través de la cual desestimó sus pretensiones.
Ello, pese a que la defensa de Antauro Humala
alegó que la Corte Superior transfirió incorrec­
tamente la competencia a Lima, pues el juez
de Andahuaylas era el competente para avo­
carse al caso y que no existió una adecuada

* Asistente legal del Estudio Oré Guardia.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 155

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

motivación, toda vez que los magistrados omi­
tieron pronunciarse sobre el artículo 45 de la
Constitución Política, que indica que el delito
de rebelión se configura cuando una persona,
organización, Fuerza Armada, Policía Nacio­
nal o sector de la población se arroga el ejerci­
cio del poder del Estado.
Los mencionados argumentos fueron claves
para el TC, pues, sobre aquella base, dicho
ente analizó el tema de fondo; no obstante que
obvió un importante paso previo: ¡revisar la co­
nexidad entre los presuntos derechos vulnera­
dos y la libertad individual!1 Debemos recordar
que, según el artículo 4 del Código Procesal
Constitucional (en adelante, CPConst.), para
que proceda un hábeas corpus contra una re­
solución judicial, esta no solo debe de ser fir­
me, sino que también tiene que vulnerar mani­
fiestamente la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
La tutela procesal efectiva, precisamente,
comprende tanto a la tutela judicial efectiva
como al debido proceso, que, a su vez, abarca
una serie de garantías entre las que –según el
demandante– se encontrarían las que fueron
vulneradas (debida motivación de las resolu­
ciones, el juez natural y el principio de igual­
dad en la aplicación de la ley).
En esa línea, debe tenerse en cuenta que
el artículo 25 del CPConst. enumera los de­
rechos que se tutelan vía el hábeas corpus;
entre ellos, el debido proceso como derecho
constitucional conexo con la libertad indivi­
dual, por lo que es importante determinar qué
se entiende por conexidad a fin de evaluar la
procedencia del hábeas corpus.
De ese modo, se tiene que, en definitiva, ha
de observarse la existencia de una relación
entre el derecho afectado y la libertad indivi­
dual, pues en el supuesto que esta no se dé,
el TC no debería analizar el fondo del asunto,
sino declarar improcedente los argumentos de
quien interponga una demanda de semejante
naturaleza.
Ahora bien, establecer el modo adecuado so­
bre cómo se debe interpretar dicha conexi­
dad, tanto en la doctrina como en la jurispru­
dencia, ha sido una tarea muy controvertida;
sin embargo, consideramos que es pertinen­
te abordar tal problemática dado que la sen­
tencia en mención es de interés público y los
actos cometidos son de gran repercusión so­
cial y jurídica, ya que no se trata de nada me­
nos que de la propia sostenibilidad del sistema
democrático.
Teniendo en cuenta todo lo comentado, se
pretende evaluar si en la demanda de hábeas
corpus, debió examinarse el asunto de fondo
respecto de algunos derechos fundamentales
presuntamente vulnerados en el proceso pe­
nal, ya que sería inútil realizar un estudio del
aspecto penal de la demanda, si es que antes
no se define la procedencia constitucional de
la misma.
I. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
El hábeas corpus protege la libertad individual,
pero en vista de que esta ya no se concibe
como una mera libertad de desplazamiento,
sino como “el derecho que tiene toda persona
de decidir libremente como actuar y de poder
actuar como ha decidido”2, ha sido necesario
extender sus alcances a otros derechos. Por
tal motivo, se ha regulado en el CPConst. una
serie de derechos en aras a garantizar la liber­
tad individual en todos sus alcances; así, entre
ellos, el debido proceso siempre que guarde
conexidad con la libertad individual.
En sintonía con lo apuntado, el CPConst. per­
mite la incoación de una demanda de hábeas
corpus a la que califica de “conexa”, que se

1 Situación similar sucede con la supuesta afectación al principio de igualdad, que los magistrados Vergara Gotelli, Calle
Hayen y Eto Cruz, alegan de oficio, en sus votos singulares contenidos en la sentencia, en la medida que consideran que a
otros procesados en el mismo caso se les subsume los delitos comunes en el delito político de rebelión, mientras que a An-
tauro Humala no se le aplicaría de igual forma la ley, ya que no se le realizaría esa subsunción.
2 GARCÍA CAVERO. “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”. En: Temas penales en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2009, p. 128.

156

dirige contra resoluciones judiciales cuando
estas afectan la libertad individual y la tute­
la procesal efectiva. Es decir, procedería una
demanda de hábeas corpus conexo, si existe
una vulneración al debido proceso a través de
una sentencia judicial firme, siempre que esta
se encuentre en conexidad con la libertad indi­
vidual. Esto, en vista de que el debido proce­
so forma parte de la tutela procesal efectiva.
No obstante, establecer el criterio más acerta­
do sobre cómo debe entenderse la conexidad
es sumamente debatible, tanto así que han
surgido dos criterios de interpretación, soste­
nidos tanto por la doctrina como por la jurispru­
dencia del propio TC, que en diversas senten­
cias ha aplicado ambas pautas interpretativas.
1. La primera postura señala que el hábeas
corpus conexo, debe proceder siempre y
cuando la vulneración al derecho del de­
bido proceso dentro de un proceso penal
haya repercutido en la libertad individual,
esto es, que también la haya vulnerado.
2. La segunda posición nos dice que el
hábeas corpus conexo, resulta proceden­
te si es que dentro de un proceso penal
se vulnera el derecho al debido proceso,
o cualquiera de sus garantías, aunque no
tenga dicha vulneración incidencia en la li­
bertad individual.
Esta última, es la posición asumida por el TC
en la presente sentencia, la cual le ha servido
de base para rechazar el hábeas corpus plan­
teado a favor de Antauro Humala, pese a que,
en su vasta línea jurisprudencial, han existido
resoluciones en las que el criterio interpretati­
vo fue otro.
Tal falta de coherencia es lo que ha dado lu­
gar a que el hábeas corpus en la práctica esté
perdiendo su esencia, generándose así –en
palabras de James Reátegui– una suerte de
enfermedad que ha sido satíricamente deno­
minada como “hàbeas corputits”3, ya que hay
litigantes confundidos o que, en el peor de los
casos, mal intencionados, que interponen de
3 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Hábeas corpus y sistema penal. 3ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 294.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
manera forzada y antojadiza dicho instrumen­
to constitucional.
II.
ASPECTOS TEORÍCOS Y JURISPRU-
DENCIALES SOBRE LA CONEXIDAD
Somos de la idea de que el principal escollo
en la sentencia expedida por el TC, radica en
la carencia de análisis acerca de la conexidad
como requisito de procedencia del hábeas cor­
pus y, en consecuencia, de la demanda. Situa­
ción que se hace notoria al observar que el TC
analizó el tema de fondo de algunos argumen­
tos de Antauro Humala, coligiéndose así –tá­
citamente– que este órgano aplicó la cues­
tionada y poco uniforme segunda postura de
interpretación sobre la conexidad, que se se­
ñaló en párrafos precedentes.
En efecto, como adelantáramos, el TC no solo
ha aplicado esa interpretación en el presente
fallo, pues en el fundamento jurídico 6 de la
sentencia recaída en el Exp. Nº 03992-2012-
PHC/TC, caso: Crousillat, señaló:
“Que, conforme el artículo 1 del Códi­
go Procesal Constitucional, los procesos
constitucionales de la libertad (entre los
que se encuentra el hábeas corpus), tienen
por finalidad proteger los derechos consti­
tucionales reponiendo las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de vio­
lación de un derecho constitucional, o dis­
poniendo el cumplimiento de un manda­
to legal o de un acto administrativo. En tal
sentido, se advierte que la procedencia del
hábeas corpus se supedita a la real exis­
tencia de una afectación, o de una amena­
za de afectación de la libertad individual o
de algún derecho conexo a ella”.
Lo apuntado, también se aprecia en los fun­
damentos jurídicos 3 y 5, respectivamente,
de las sentencias Exp. Nº 09057-2005-PHC/
TC, caso: Mario Gallegos Montesinos y Exp.
Nº 06779-2005-PHC/TC, caso Luis Alberto
Pérez Díaz:
“El Código Procesal Constitucional (ar­
tículo 25) ha acogido esta concepción
157
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

amplia de este proceso Asimismo, señala como moti­

constitucional, cuando se-
ñala que ‘también procede “
Para el TC, la cone-
xidad debe ser concebi-
el hábeas corpus en da como un vínculo de
defensa de los derechos derechos mas no de
constitucionales conexos
con la libertad individual,
especialmente cuando se
vulneraciones.
trata del debido proceso y
la inviolabilidad del domicilio’. De ahí que
se debe admitir que también dentro de un
proceso constitucional de hábeas corpus,
es posible que el juez constitucional se
pronuncie sobre una eventual vulneración
del derecho fundamental al debido
proceso; pero para ello es necesario que
exista, en cada caso concreto, conexidad
entre aquel y el derecho fundamental a la
libertad personal”.
En suma, en estas sentencias, para el TC, al
igual que para García Cavero, la conexidad
debe ser concebida como un vínculo de de­
rechos (debido proceso y libertad individual)
mas no de vulneraciones4. En este mismo
sentido, el mencionado autor sostiene que
no es requisito que exista una efectiva afec­
tación a la libertad individual para que se
alegue la conexidad entre este derecho y la
vulneración al debido proceso5, ya que bas­
ta con que se afecte un derecho constitucio­
nal razonablemente vinculado a la libertad
individual.
Así, de manera crítica, el mencionado autor
afirma que si la procedencia del hábeas cor­
pus conexo requiriese necesariamente una
afectación a la libertad, entonces, no habría
nada nuevo respecto al ámbito de aplicación
de la acción de garantía y, a consecuencia
de ello, se generarían serias dudas sobre si
realmente nos encontramos ante un concepto
“amplio” de hábeas corpus.
vo de ese concepto amplio, el
hecho de que la libertad indivi­
dual ya no abarca solo la liber­
tad de desplazamiento, sino
también todo lo que compren­
”de su esfera subjetiva, como
los derechos que la confor­
man, en este caso el debido
proceso; allí surge la conexidad y la amplitud
del ámbito de protección del hábeas corpus6.
Por esa razón critica el concepto de libertad
del que parte el Código Procesal Constitucio­
nal, puesto que abarca más que solo la liber­
tad física.
Además, asevera que el hábeas corpus proce­
de en dos supuestos:
- Cuando se lesiona o pone en peligro la li­
bertad individual (en sentido restringido-
capacidad de desplazamiento).
- Cuando se lesiona o pone en peligro de­
rechos conexos a la libertad individual (en
sentido amplio, capacidad de actuar y de
poder actuar como se ha decidió y para ello
se requiere que se garanticen otros dere­
chos, llamados estos “derechos conexos”).
Por ello asegura que bastaría con que se afec­
te o amenace un derecho constitucional co­
nexo a la libertad individual, sin importar que
dicho agravio repercuta en la libertad, debido a
que no se exige una relación de conexidad en­
tre violaciones sino entre derechos7.
Así, el hábeas corpus debe proceder ante vio­
laciones de derechos constitucionales que
tengan “vinculación” con la libertad individual,
mas no ante aquellas que lesionen efectiva­
mente dicho derecho; de manera que, la inter­
pretación realizada por el Tribunal Constitucio­
nal en algunas sentencias, para este autor es
inadecuada.

4 Lo expresado también se encuentra las sentencias: Exp. Nº 04603-2012-PHC/TC, f. j. 3, caso Velásquez Agurto; Exp.
Nº 01819-2008-PHC/TC, f. j. 5, caso: Carlos Adolfo Huerta Escate y Exp. Nº 00619-2008-PHC/TC, f. j. 3, caso Jesús Or-
lando Rengifo Max.
5 GARCÍA CAVERO. Ob. cit., pp. 124-144.
6 El citado autor se basa en las siguientes sentencias: Exp. Nº 1317-2008-PHC/TC, f. j. 15, caso: Francisco Antonio Gregorio
Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar José Tudela van Breugel Douglas; Exp. Nº 10192-2006-PHC/TC, f. j. 4,
caso: Luis Alfonso Rivera Gomero y Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, f. j. 6, caso: Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca.
7 GARCÍA CAVERO. Ob. cit., p.135.

158
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Es más, iría en una línea opuesta a la Consti­
tución, el CPConst. y a la configuración amplia
del hábeas corpus. Ello no cambia aun cuando
se tome en cuenta que, en el artículo 4 de ese
mismo cuerpo legal, se indica que para que
proceda un hábeas corpus contra una resolu­
ción judicial se requiere además de la afecta­
ción de la tutela procesal efectiva, la afecta­
ción de la libertad individual, pues considera
que debe efectuarse una interpretación amplia
del hábeas corpus, que se encuentre en con­
cordancia con la Constitución.
En buena cuenta, para García Cavero esta es
la forma adecuada de entender la conexidad
que se requiere para que proceda un hábeas
corpus, es decir, que habrá conexidad cuando
haya violaciones a los derechos constituciona­
les que guarden relación con la libertad, siem­
pre que dichas afectaciones sean capaces de
crear las condiciones necesarias para afectar
la libertad individual.
En esta misma dirección Castillo Córdova se­
ñala que el derecho constitucional conexo
puede estar vinculado a la libertad individual
de manera esencial, con independencia del
hecho concreto y de manera circunstancial,
con dependencia de los hechos. Agrega que
“el derecho a la libertad física y a que esta no
sea restringida en forma arbitraria, alcanza no
solo a las denominadas ‘detenciones judicia­
les preventivas’, sino incluso, a una condena
emanada de una sentencia expedida con vio­
lación al debido proceso”8, lo cual nos induce a
pensar que entiende a la afectación al debido
proceso de forma independiente a la vulnera­
ción a la libertad individual.
César Hinostroza Paricahi9, sigue esta misma
línea al referirse a lo que denomina el hábeas
corpus judicial que, en sus palabras, es aquel
que se dirige contra resoluciones. Indica que
procede este tipo de hábeas corpus cuando
una resolución judicial haya violentado –de
forma cierta y notoria– alguno de los derechos
que contiene la libertad individual o la tutela
procesal efectiva.
Sin embargo, pese a que sería muy difícil y
apresurado determinar la validez o no de esta
postura, nosotros no consideramos que esta
sea la interpretación más adecuada que se le
deba dar a la conexidad en el hábeas corpus.
Así en un inicio, exactamente en el año 1897,
se reguló solo para proteger la libertad indivi­
dual y no era de esperarse menos, puesto
que tanto en los tiempos de Roma como en el
Derecho inglés, lo que primigeniamente se po­
día concebir como un hábeas corpus, es de­
cir el interdicto De Homine Libero Exhiben-
do, en el Derecho Romano y el hábeas corpus
amendmenten el Derecho inglés, guardaba
estrecha relación con la libertad individual10.
No obstante, compartimos lo mencionado por
el TC, con relación a la amplitud del ámbito
de protección que se le ha otorgado al hábeas
corpus con el transcurrir del tiempo, en la me­
dida en que lo que se protege en la actualidad
es la esfera subjetiva de la libertad de la perso­
na humana que en palabras del máximo intér­
prete de la Constitución va más allá del equili­
brio de su núcleo psicosomático, sino también
a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo
de su personalidad que se encuentren en re­
lación directa con la salvaguarda del referido
equilibrio11.
Pese a ello, no se debe desnaturalizar la fina­
lidad del hábeas corpus, tutelando derechos
por esta vía que no resulten acorde con su na­
turaleza y orígenes. Esta opinión contradic­
toriamente también es defendida por nuestro
TC, en la sentencia Exp. Nº 03909-2012-PHC/
TC (f. j. 4), caso: Julio César Cortez Torres,
señala:
“Que si bien el Tribunal Constitucional ha
señalado en reiterada jurisprudencia que
el derecho al debido proceso puede ser tu­
telado a través del presente proceso, se

8 STC Exp. Nº 01091-2002-PHC/TC, f. j. 3, caso: Vicente Ignacio Silva Checa.

9 HINOSTROZA PARIACHI, César. “El hábeas corpus y su regulación en el Código Procesal Constitucional”. En: Estudio
en homenaje a Domingo García Belaunde. Grijley, Lima, 2005, p. 510.
10 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. 2ª edición, Gaceta jurídica, Lima, p. 235.
11 STC Exp. Nº 05861-2008-PHC/TC, f. j. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 159

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
requiere que el hecho vulneratorio invoca­
do tenga incidencia en el derecho a la li­
bertad individual”.
De esta misma forma lo expresa en el fun­
damento jurídico 2 de la sentencia Exp.
Nº 04614-2007-PHC/TC, caso: Godofredo
Ibarra Martel, que a su tenor menciona:
“Que, en el presente caso, este Colegia­
do considera oportuno, prima facie, llevar a
cabo un análisis formal de procedencia an­
tes de emitir un pronunciamiento de fondo.
En ese sentido, cabe recordar que el pro­
ceso de hábeas corpus no tiene por objeto
proteger en abstracto el derecho al debido
proceso, sino que la supuesta violación de
este derecho tiene que producir efectos le­
sivos en la libertad individual para que se
pueda habilitar su procedencia. En conse­
cuencia, si se considera que se ha produ­
cido una violación al debido proceso, la vía
idónea para buscar su restitución y protec­
ción es el proceso de amparo”.
Con base en ello, el TC contrariamente a los
criterios interpretativos empleados en otras
sentencias, se adhiere a la segunda postura
interpretativa de la conexidad, la que entien­
de a esta como una relación entre vulneracio­
nes, en otros términos que para que proceda
un hábeas corpus conexo debe haber una vul­
neración al debido proceso que sea capaz de
repercutir en la libertad individual12.
Por su parte, hay quienes siguen esta línea,
siendo James Reátegui13 y Carlos Mesía una
muestra de ello. A saber, el primer autor en
mención, si bien afirma que existe en el Perú
una proliferación desmesurada por el plan­
teo de hábeas corpus, debido a la extensión
mayor que se le ha otorgado a la libertad in­
dividual (númerus apertus), ya que ahora el
hábeas corpus protege también los derechos
conexos a ella; no ve esa situación con malos
12 En los fundamentos jurídicos 3 y 4 de la STC Exp. Nº 00202-2011-PHC/TC se observa el mismo razonamiento. Al igual
que en el fundamento jurídico 2 y 3 de la STC Exp. Nº 02722-2008-PHC/TC, caso: Haydee Paulina Espinoza de Aldana y
el fundamento 2 del Exp. Nº 02735-2007-PHC/TC, caso: José Luis Tavaray Oblitas.
13 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Hábeas corpus y sistema penal. IDEMSA, Lima, pp. 273-335.
14 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 299-300.
15 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 240.
160
ojos, en la medida en que obliga a los fiscales
y jueces a realizar una labor más cuidadosa.
Empero, se afirma que cuando el Tribunal
Constitucional puede pronunciarse sobre una
eventual vulneración del derecho al debido
proceso - tutela procesal efectiva, en el caso
concreto debe existir a conexión entre este y
el derecho fundamental a la libertad personal.
Por esta razón, señala que no obstante “no
puede decirse que el hábeas corpus sea im­
procedente para ventilar infracciones a los de­
rechos constitucionales procesales derivados
de una sentencia expedida en un proceso pe­
nal, cuando ella se haya expedido con despre­
cio o inobservancia de la garantías judiciales
mínimas que deben observarse en toda actua­
ción judicial” ello no significa “que el proceso
de hábeas corpus tenga por objeto proteger
en abstracto el derecho a la tutela jurisdiccio­
nal efectiva y el debido proceso”, con lo cual,
se colige que para este autor, el hábeas cor­
pus debe proteger el debido proceso cuan­
do su vulneración no sea vaga e imprecisa,
es decir cuando esa vulneración, en un caso
determinado, se encuentre ligada a la libertad
individual14.
Por su lado, Carlos Mesía15 considera al
hábeas corpus como un derecho humano y, a
la vez, un proceso concreto que no solo pro­
tege la libertad corpórea, la seguridad perso­
nal, la integridad física, psíquica o moral, sino
los demás derechos que les son conexos, no­
minados e innominados. También protege a
la persona contra cualquier órgano, público o
privado, que ejerciendo funciones de carácter
materialmente jurisdiccional, adopta resolucio­
nes con violación de la tutela procesal efectiva
que lesiona su libertad personal.
Asimismo, recalca también que, de la lectura
del artículo 4 del CPConst., se desprende, que
en caso se afectara la tutela procesal efectiva

con relación a otros derechos o intereses sub­
jetivos diferentes a la libertad individual, su de­
fensa se reconduce al proceso de amparo16.
En otras palabras, este autor valora la conexi­
dad como el nexo entre la vulneración a la tu­
tela procesal, incluido allí el debido proceso,
con afectación a la libertad individual.
En resumen, el TC no ha establecido pautas
claras del modo en que debe comprenderse
la conexidad. Sin embargo, a nuestro racioci­
nio, la segunda postura interpretativa, si bien
no es la definitiva, es la que se debe tomar
en cuenta sin descartar de plano la primera
posición.
III. COMENTARIOS A LA SENTENCIA
En la sentencia objeto de análisis, hubo tres
garantías (debida motivación, juez natural y
principio de igualdad en aplicación de la ley)
que se enmarcan dentro del debido proceso,
que presuntamente fueron vulneradas, por lo
que se las analizó en el fondo.
Las mencionadas garantías al ser manifes­
taciones del derecho constitucional al debido
proceso tienen que tener conexidad con la li­
bertad individual, ya que de acuerdo al artículo
25 del CPConst.,  “también procede el hábeas
corpus en defensa de los derechos constitu­
cionales conexos con la libertad individual, es­
pecialmente cuando se trata del debido proce­
so y la inviolabilidad del domicilio”.
Asimismo, puesto que la demanda de hábeas
corpus es contra una sentencia judicial, debe­
mos tener presente lo que señala el artículo
4 del CPConst.: “El hábeas corpus procede
cuando una resolución judicial firme vulnera
en forma manifiesta la libertad individual y la
tutela procesal efectiva”; vale decir que la tute­
la procesal efectiva comprende también el de­
bido proceso como las garantías que la con­
forman y que el artículo en mención establece
un conector copulativo (y) entre la libertad in­
dividual y la tutela procesal efectiva; en otras
16 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 240.
17 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 319.
18 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 240.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
palabras, nos dice que la sentencia judicial
debe quebrantar ambos derechos.
Del mismo artículo también se desprende
que, tal como afirma James Reátegui, los re­
quisitos que se exigen para que proceda un
hábeas corpus que cuestione una resolución
judicial, son que: debe tratarse de una reso­
lución judicial firme, debe existir una vulnera­
ción manifiesta, (que implica que el acto lesivo
sea personal, directo, concreto, real, tangible,
manifiestamente ilegítimo e incontestable) y
debe atacar un derecho constitucional17.
En este mismo sentido, Carlos Mesía subraya
que una de las características procesales del
hábeas corpus es el principio de agravio per­
sonal y directo, el cual nos indica que solo pro­
cede el hábeas corpus contra lesiones ciertas,
concretas, palmarias, objetivamente persona­
les y no ilusorias18.
Y en virtud de considerar que la vulneración en
abstracto de un derecho constitucional no ge­
nera conexidad con la libertad individual, so­
bre cada garantía presuntamente transgredida
debió de analizarse cada supuesta afectación
individualmente y verificar su incidencia en la
libertad de Antauro Humala, ya que de no exis­
tir dicha repercusión, el TC debió declarar im­
procedente dichas presuntas violaciones.
Más aún si tenemos en cuenta que el artículo
5 del CPConst., respecto al rechazo liminar de
una demanda, señala que: “No proceden los
procesos constitucionales cuando: 1. Los he­
chos y el petitorio de la demanda no están re­
feridos en forma directa al contenido constitu­
cionalmente protegido del derecho invocado”
y que respecto al contenido constitucional­
mente protegido de los derechos fundamen­
tales, el TC, acertadamente, ha manifesta­
do tanto en los fundamentos 21 y 22 del Exp.
Nº 01417-2005-PA/TC como en el funda­
mento 14 del Exp. Nº 06218-2007-PHC/TC,
que “todo ámbito constitucionalmente protegi­
do de un derecho fundamental se reconduce
161
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

en mayor o menor grado a su En efecto, el TC lo ha realiza­

contenido esencial, y que la
determinación del contenido “ Nos identificamos
con la postura que
esencial de los derechos fun­ señala que la vulnera-
damentales no puede efec­ ción al debido proceso
tuarse a priori, sino a la luz de debe afectar la liber-
cada caso concreto”. tad individual de una
De este modo, el TC19 ha con­
siderado que se debe tomar
persona.
” sente caso no se cumple
en cuenta para aplicar esta
causal de improcedencia es­
tos tres pasos de evaluación conjunta:
En primer lugar, el juez constitucional debe
identificar el derecho o derechos que expresa
o implícitamente podrían verse afectados por
los actos arbitrarios que son demandados. En
esta actividad el juez, conforme a la obligación
constitucional de protección de los derechos
fundamentales, debe dejar de lado aquellas in­
terpretaciones formalistas y literales sobre los
derechos presuntamente afectados para dar
paso a la búsqueda e identificación de aque­
llos otros derechos fundamentales, que si bien
no hubiesen sido mencionados expresamente
en la demanda, son plenamente identificables
desde una lectura atenta de los hechos conte­
nidos en la demanda.
En segundo lugar, el juez constitucional De esta misma forma, lo expresa en el fun­
debe identificar la verdadera pretensión del damento 3 de la sentencia recaída en el Exp.
demandante. Para ello debe tenerse presente Nº 04614-2007-PHC/TC, caso Godofredo Iba­
no solo el petitorio sino también todos los he­ rra Martel, menciona lo siguiente:
chos alegados en la demanda, es decir, que la
demanda debe ser examinada en su conjunto.
En tercer lugar, el juez constitucional deberá
analizar si la verdadera pretensión del deman­
dante forma parte del contenido constitucional­
mente protegido de algunos de los derechos
fundamentales que son objeto de tutela del
proceso de hábeas corpus. Si la pretensión
no busca proteger tal contenido, la demanda
debe ser declarada improcedente.
Siendo así, en el caso concreto, el primer
paso de evaluación es el que debió efectuar
el TC, antes de analizar el tema de fondo so­
bre las garantías aparentemente vulneradas.
do en otras sentencias como
se observa en el fundamento
jurídico 4, del Exp. Nº 03909-
2012-PHC/TC, caso Julio Cé­
sar Cortez Torres:
“[S]upuesto que en el pre­
porque según se aprecia a
fojas 21 de autos, median­
te la Disposición de For­
malización de Investigación
Preparatoria Nº 05, de fecha 6 de junio de
2012, se formalizó investigación prepa­
ratoria contra César Augusto Fernández
Montoya y Lucio Antonio Fernández Pare­
des por el delito contra la vida, el cuerpo
y la salud en la modalidad de lesiones le­
ves en agravio de don Julio César Cortez
Torres; es decir, en la referida investiga­
ción preparatoria el recurrente tiene la ca­
lidad de agraviado. Por ello, la pretensión
de que don Alberto Ramiro Cruzado Alia­
ga sea retirado del conocimiento del pro­
ceso N° 02727-2012-0-1601-JR-PE-07 no
tiene incidencia en su derecho a la libertad
individual”.
“Que del análisis de autos se aprecia que
al momento de abrirse instrucción penal
contra el recurrente el juez encargado del
proceso solo se limitó a dictar mandato de
comparecencia simple, por tanto, no ha­
biéndose producido incidencia alguna que
restrinja la libertad del recurrente la posibi­
lidad de incoar un proceso de hábeas cor­
pus queda descartada por no cumplir con
el presupuesto habilitante (conexidad con
la libertad individual) que establece el Có­
digo Procesal Constitucional en sus artícu­
los 4 y 25 in fine, cuando existe de por me­
dio una violación al debido proceso. En

19 STC Exp. Nº 06218-2007-PHC/TC, f. j. 15, caso Víctor Esteban Camarena.

162

consecuencia, corresponde desestimar la
demanda en aplicación del artículo 5.1 del
referido Código”.
Por ello, habría que preguntarnos si es que, en
este caso específico, los presuntos actos arbi­
trarios demandados por Antauro Humala afec­
tan los derechos a la debida motivación, juez
natural e igualdad, y si estos tendrían secuelas
en su libertad, ya que reiterando lo expresado
líneas arriba y concordando con el artículo 4
del CPConst., los hábeas corpus contra reso­
luciones judiciales proceden cuando estas vul­
neran manifiestamente la tutela procesal efec­
tiva (debido proceso) y la libertad individual,
siendo necesaria la violación de ambos para
su procedencia.
En cuanto a la debida motivación, estimamos
que su afectación no tendría incidencia en la li­
bertad del hermano del Presidente, en la medi­
da que si en caso los magistrados de la Corte
Suprema no hubiesen motivado correctamen­
te la sentencia condenatoria y de todas formas
tenían la convicción, con base en las pruebas,
sobre la responsabilidad penal del favorecido,
bastaba que fundamenten con mayor exhaus­
tividad sobre su decisión sin que ello afecte su
libertad, ya que la convicción judicial ya esta­
ría formada, no pudiendo el TC intervenir en
ello, dado que la subsunción o calificación ju­
rídica de los delitos no les compete analizar,
siendo dicha calificación lo que podría modifi­
car la situación jurídica de Antauro Humala y
propiciar su libertad.
Además el acto lesivo, que en este caso sería
la indebida motivación de la resolución tiene
que ser concreto, manifiestamente ilegítimo e
incontestable, que tenga una naturaleza ilegal
notoria, sin asidero en la ley; situación que no
es la que suscita.
Con relación a la garantía del juez natural, no
cabe duda de que puede existir una afecta­
ción a la libertad, mediante la vulneración a
esta garantía, sin embargo, se advierte que
en el presente caso no existiría una repercu­
sión en la libertad, ya que, en caso de haberse
20 STC Exp. Nº 02435-2002-HC/TC, caso Jorge Walter Benites Vásquez; STC Exp. Nº 02468-2004-HC/TC, caso Rosalinda
Emma Rojas Miguel, STC Exp. Nº 05032-2005-HC/TC, caso Arturo Carlos Vargas Medina.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
vulnerado esa garantía, nada garantiza que el
juez de Andahuaylas lo hubiese absuelto.
Aunque cierto sector doctrinal podrá decir que
si el juez natural no toma competencia se afec­
ta la libertad del ciudadano en vista de que se
presenta una amenaza a su libertad dado que
el juez que no tiene competencia puede dictar
medidas coercitivas o condenar al justiciable,
y que por ello la simple vulneración al juez na­
tural implica una vulneración a la libertad de
la persona.
Nosotros no compartimos ese pensamien­
to, ya que afirmar ello no se ciñe a lo que se
comprende como amenaza a la libertad indivi­
dual, que según el mismo TC, debe reunir de­
terminadas condiciones tales como: a) la inmi­
nencia de que se produzca el acto vulnerador,
esto es, que se trate de un atentado a la liber­
tad personal que esté por suceder prontamen­
te o en proceso de ejecución, no reputándo­
se como tal a los simples actos preparatorios;
y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es
decir, que exista un conocimiento seguro y cla­
ro de la amenaza a la libertad, dejando de lado
conjeturas o presunciones20.
Y para concluir, respecto al principio de igual­
dad, debemos precisar, que el efecto de su
eventual quebrantamiento en la libertad de
Antauro Humala dependerá de si es que a los
otros condenados en este mismo caso, se les
subsumió los delitos comunes en el de rebe­
lión y por consecuencia, recibieron menos o
más años de pena privativa de libertad; sin
embargo, no responderemos esta interrogan­
te en vista de que el presente artículo no versa
sobre temas penales sustantivos.
IV. RESUMEN
Los hábeas corpus contra resoluciones judi­
ciales resultan procedentes cuando existe una
afectación o amenaza a la libertad individual
y tutela procesal efectiva que comprende tan­
to el debido proceso como sus manifestacio­
nes, que son el derecho a la debida motiva­
ción, el juez natural y el principio de igualdad
163
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
en aplicación de la ley y justamente esos de­
rechos son los que Antauro Humala indica en
la demanda de hábeas corpus, que se le han
vulnerado en la sentencia condenatoria expe­
dida por la Corte Suprema.
El problema se suscita en la medida que en la
sentencia que expide el TC se analiza el tema
de fondo sobre las presuntas afectaciones a
esos derechos, sin antes analizar la conexidad
entre estos con la libertad individual. Así, exis­
ten dos posturas de cómo se debe entender la
conexidad en el hábeas corpus, una de ellas
la entiende como relación entre vulneraciones,
es decir, como la afectación a algún derecho
constitucional como el debido proceso con in­
cidencia en la libertad individual, y la otra, que
es la que utiliza el TC en muchas sentencias
como en la de este caso, es aquella que conci­
be la conexidad en el sentido de relación entre
derechos, en otras palabras que la afectación
al debido proceso o derecho constitucional no
debe necesariamente repercutir en la libertad
individual, basta que estén relacionados am­
bos derechos.
Sobre este tema existen muchas posicio­
nes en la doctrina y en la jurisprudencia del
TC, que suele contradecirse en diversas sen­
tencias utilizando indistintamente uno y otro
criterio.
Es necesario determinar cuál de las dos posi­
ciones es la más acorde a la naturaleza y ori­
gen del hábeas corpus, para por lo menos, te­
ner una idea de si era pertinente entrar al tema
de fondo respecto de los derechos constitucio­
nales conexos presuntamente vulnerados.
Por nuestra parte, nos identificamos con la
postura que señala que la vulneración al de­
bido proceso debe afectar la libertad indivi­
dual de una persona, por lo que el TC debió
seguir los pasos que el mismo ha estableci­
do para determinar la procedencia del hábeas
corpus conexo, los cuales son primero iden­
tificar los derechos vulnerados, que en este
caso sería los tres mencionados líneas arriba
como componentes del debido proceso (tutela
164
procesal efectiva) y la libertad individual, con­
cordando con lo mencionado en el artículo 4
del CPConst., respecto al hábeas corpus con­
tra resoluciones judiciales firmes.
Así, entendemos que el único derecho que en
su afectación podría incidir en la libertad indi­
vidual y que potencialmente hubiese merecido
ser analizado en su fondo, es el principio de
igualdad ante la ley, dado que si en el proce­
so penal no se le aplicó a Antauro Humala la
misma ley que a los otros procesados por los
mismos hechos, podría haber recibido como
consecuencia más años de pena privativa de
libertad con relación a ellos, no siendo su aná­
lisis materia de este artículo, por tratarse de te­
mas del Derecho Penal sustantivo.
CONCLUSIONES
Si bien, el ámbito de protección del hábeas
corpus se ha ampliado abarcando derechos
que conforman la libertad individual, ya que
esta no solo se ciñe a la libertad de desplaza­
miento, sino comprende el poder actuar como
mejor nos parece y para tal fin es necesaria
una serie de condiciones como la realización
de algunos derechos, no debe significar ello
la desnaturalización de este mecanismo cons­
titucional ni su aprovechamiento mal intencio­
nado por parte de los justiciables; más bien
deben establecerse criterios claros y en la me­
dida de lo posible fijos con la finalidad no de
entender qué derechos pueden ser conexos
con la libertad individual; sino de qué forma re­
sultan conexos según cada caso en concreto,
debido a que no toda vulneración a un derecho
constitucional da ni debe dar lugar siempre a
la procedencia del hábeas corpus.
En lo que refiere a Antauro Humala, pensamos
en general que es un ejemplo más de la utiliza­
ción indebida de esta garantía constitucional;
aunque debemos puntualizar que si ha exis­
tido alguna vulneración a sus derechos cons­
titucionales, no quiere decir que estos no ten­
gan que ser protegidos por algún mecanismo
constitucional, creemos que sí, pero no nece­
sariamente el hábeas corpus.
 ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL

PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA IN MALAM PARTEM

Una de las principales características de un Estado de Derecho es sin duda alguna el principio
de legalidad. Dentro de este la dogmática penal ha identificado tradicionalmente cuatro mani-
festaciones: i) lex praevia, ii) lex certa, iii) lex scripta y iv) lex stricta. Precisamente, este último
principio importa la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal excepto en los casos
en los que sea favorable al imputado. Sin embargo, existe una línea no muy clara entre la inter-
pretación extensiva y la analogía como método de integración. Es por ello que a continuación
detallamos el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto de los parámetros
para identificar cuándo nos encontramos ante una infracción de la prohibición de analogía in
malam partem.

I. ASPECTOS GENERALES

 Fundamento constitucional de la prohibición de analogía

“[S]obre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para
realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello
que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo
pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación le­
galmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encon­
trándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan
derechos”.
STC Exp. Nº 02235-2004-AA/TC, f. j. 8.
Publicada en la página web del TC el 22/08/2005

 Reconocimiento constitucional de la prohibición de analogía en mate-

ria penal 
“La analogía como integración normativa está proscrita en el Derecho Penal por mandato cons­
titucional (artículo 139, inciso 9), de la Constitución. En cambio, sí se reconoce la legitimidad del
razonamiento analógico en la interpretación”.
STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 71
Publicada en la página web del TC el 04/01/2003

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 165

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

 Prohibición de analogía como manifestación del principio de lega-

lidad
“Una manifestación del contenido esencial del derecho fundamental a la legalidad penal es la
proscripción del uso de la analogía in malam partem, recogida expresamente en el artículo 139,
inciso 9, de la Constitución”.
RTC Exp. Nº 01645-2010-PHC/TC, f. j. 13. Voto de los magistrados Beaumont Callirgos y
Álvarez Miranda
Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

 Prohibición de aplicación analógica de la ley penal es a la vez principio

y derecho constitucional
“Es en un sentido general con el que debe entenderse el artículo 139, inciso 9) de la Constitución,
según el cual constituye uno de los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccio­
nal, pero también un derecho subjetivo constitucional de los justiciables, ‘el principio de inaplica-
bilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos’”.
STC Exp. Nº 02235-2004-AA/TC, f. j. 8.
Publicada en la página web del TC el 22/08/2005

II. ANALOGÍA COMO MÉTODO DE INTEGRACIÓN

 Analogía constituye método de integración jurídica frente a lagunas

“La analogía, juntamente con los principios generales del derecho, constituyen los principales
métodos de integración jurídica para afrontar las lagunas que pudiera presentar el derecho po­
sitivo. Buscan aminorar la finitud del derecho ante la transformación constante y el alto grado de
complejidad del medio social”.
RTC Exp. Nº 01645-2010-PHC/TC, f. j. 14. Voto de los magistrados Beaumont Callirgos y
Álvarez Miranda
Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

 Analogía consiste en extender consecuencias de la norma a casos no

previstos en su supuesto de hecho
“El razonamiento analógico como método de integración del derecho consiste en extender o am­
pliar las consecuencias de una norma jurídica a casos o situaciones no previstos en su supuesto
de hecho, siempre que concurran la similitud y la identidad de razón o ratio legis”.
RTC Exp. Nº 01645-2010-PHC/TC, f. j. 15. Voto de los magistrados Beaumont Callirgos y
Álvarez Miranda
Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

 No existe aplicación analógica si se respetan los alcances expresos del

precepto penal
“[D]ebe desestimarse que en el caso de autos se haya aplicado una interpretación analógica
–criterio interpretativo que en modo alguno puede considerarse como un derecho fundamental–,

166
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

pues el supuesto planteado por el demandante y al que le da los alcances de una interpretación
a simili, nace de la propia norma aplicada en el caso del beneficiado, lo que en modo alguno, im­
porta la ampliación de los alcances del precepto penal, sino, la aplicación pura y simple”.

STC Exp. Nº 02289-2005-PHC/TC, f. j. 10

Publicada en la página web del TC el 25/01/2006

 Para determinar si existió aplicación analógica debe comprobarse que

existía una laguna
Es necesario determinar si realmente la conducta fraudulenta de quien no siendo funcionario
de una persona jurídica, pero que realiza una administración de hecho o parecida a la de un
administrador se encontraba regulada en el tenor literal del artículo 198 del Código Penal al
momento en que se cometieron los hechos delictivos, o si, por el contrario, nos situamos in­
mersos en un supuesto no regulado y, por tanto, en una laguna jurídica del sistema donde,
como es consabido, existe un veto expreso de la Constitución a la aplicación de la analogía in
malam partem.

RTC Exp. Nº 01645-2010-PHC/TC, f. j. 20. Voto de los magistrados Beaumont Callirgos y

Álvarez Miranda
Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

 La distinción entre integración e interpretación es la existencia o no de

un vacío normativo
“[Para] dilucidar (…) la adecuación al principio lex certa de las ‘cláusulas de extensión analógica’
(…) debe[n] distinguirse dos supuestos diferentes: i) los casos de integración normativa, en los
que, frente a un vacío normativo, el juzgador, utilizando la analogía con otras normas similares,
crea una norma jurídica; y, ii) aquellos casos de interpretación jurídica en los que existe una nor­
ma, cuyo sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se limita a delimitar su al­
cance a través de un razonamiento analógico”.

STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 70

Publicada en la página web del TC el 04/01/2003

 Aplicación analógica frente a laguna no constituye un método de inter-

pretación
“Ello constata un vacío de punibilidad (…), por lo que eventualmente no podría tampoco alegarse
que la emplazada llevó a cabo una “interpretación”, dado que ello supone, primero, una voluntad
del legislador, y, segundo, una regulación expresa, incluso, sirviéndose de palabras inadecuadas
para transmitir la prohibición (…)”.

RTC Exp. Nº 01645-2010-PHC/TC, f. j. 26. Voto de los magistrados Beaumont Callirgos y

Álvarez Miranda
Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 167

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

III. PROSCRIPCIÓN DE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY PENAL

 Ampliar prohibiciones penales mediante analogía es inconstitucional

“El juicio de comparación (…) es inconstitucional en la medida en que tiene como finalidad, por la
vía del razonamiento analógico, ampliar una prohibición a un supuesto no específicamente con­
templado en el precepto penal (…), lo cual deviene, en nuestra opinión, en una extralimitación de
los márgenes normales de la libre interpretación judicial y aplicación de la ley penal”.
RTC Exp. Nº 01645-2010-PHC/TC, f. j. 26. Voto de los magistrados Beaumont Callirgos y
Álvarez Miranda
Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

 No es posible llenar vacíos en los tipos penales mediante analogía

“Por lo demás, los jueces están impedidos de aplicar la analogía con la finalidad de integrar los
vacíos de punibilidad que presenten los preceptos penales, garantizándose así que estos no
traspasen la letra de ley y, consecuentemente, que creen vía jurisprudencial delitos, supuestos
de agravación o penas”.
RTC Exp. Nº 01645-2010-PHC/TC, f. j. 16. Voto de los magistrados Beaumont Callirgos y
Álvarez Miranda
Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

IV. EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA EN MATERIA PENAL

 En materia penal solo se permite la analogía in bonam partem

“Muy al contrario de lo que sucede en otras áreas del Derecho, donde la analogía es muy perti­
nente en supuestos de satisfacción del principio de igualdad, en el Derecho Penal no encuentra
asidero alguno en virtud del principio de legalidad penal, salvo que se trate de la analogía deno­
minada in bonam partem”.
RTC Exp. Nº 01645-2010-PHC/TC, f. j. 16. Voto de los magistrados Beaumont Callirgos y
Álvarez Miranda
Publicada en la página web del TC el 25/01/2011

 Cuando en la configuración legal se emplean ejemplos es válido inter-

pretar analógicamente
“Las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de lex certa cuando el legisla­
dor establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el intérprete
debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos (…). Este es precisamente el caso de
las cláusulas sub examine, por lo que no atentan contra el principio de lex certa”.
STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 71
Publicada en la página web del TC el 04/01/2003

168
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis laboral
y previsional
 ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
OPINIONES Y PRINCIPALES
RESOLUCIONES DEL MES

Derechos de sindicación serían vulnerados al restringir uso de correo insti-

tucional para fines sindicales
RTC Exp. Nº 03427-2012-PA, caso Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores de la
Sunat - Sinaut
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25 de noviembre de 2013
La Sunat dispuso que el correo institucional no puede ser usado con fines sindicales. Ante
esto, el Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores de la Sunat interpuso demanda de am­
paro para que la entidad autorice la utilización del correo con tales fines y se deje sin efecto
las amonestaciones realizadas por la entidad estatal. La demanda había sido declarada im­
procedente liminarmente, ante lo cual se interpuso recurso de agravio constitucional. El Cole­
giado estimó el recurso y ordenó se admitiera a trámite la demanda de amparo por la posible
vulneración de derechos sindicales.

Jorge Luis ACEVEDO MERCADO*

Derecho de sindicación y uso del correo institucional

Muy interesante la controversia plantea­ produjo, o no, una vulnera­

da en el proceso constitucional de ampa­
ro, Expediente Nº 03427-2012-PA/TC, ini­
ciado por el Sindicato Nacional de Unidad
de Trabajadores de la Sunat (Sinaut) con­
tra la Sunat. El tema: la validez del uso de
correos electrónicos para fines sindicales
en una entidad pública, materia sobre la
cual: (i) no existe regulación legal especí­
fica y (ii) ni el Tribunal Constitucional (TC)
ni el Poder Judicial (PJ) tienen una posición
consolidada.
En la resolución materia de comentario, el TC
ha resuelto admitir a trámite la demanda –lue­
go de que las dos primeras instancias la re­
chazaran1– concluyendo que la vía de am­
paro es la competente para determinar si se
ción al derecho a la libertad
sindical de los accionantes;
sin pronunciarse sobre el
asunto de fondo.
En ese contexto, consideramos que los magis­
trados tendrán una excelente de oportunidad
de analizar y tomar una posición sobre la vali­
dez de usar el correo electrónico institucional
con fines sindicales, en el contexto del empleo
público. Seguidamente disgregaremos sobre
este asunto.
En primer lugar, al no existir reglas especí­
ficas que solucionen el tema planteado la
decisión final debería adoptarse bajo crite­
rios de ponderación, siempre bajo la premisa

* Socio del Estudio Benites, Forno & Ugaz Abogados.

1 Las dos instancias anteriores consideraron que la controversia era compleja y se requería de estación probatoria, razón por
la cual la vía del amparo no era la idónea.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 171

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

de que no existen derechos España se ha concluido que

absolutos.
En segundo lugar, el TC ha re­
suelto casos de conflicto por
la utilización del correo elec­
trónico con fines extralabora­
les deslizando la posibilidad
de que, en plasmación del po­
der directriz empresarial, se pueda determi­
nar que el correo electrónico institucional solo
puede ser utilizado para fines laborales, pu­
diendo en esa línea fiscalizar y sancionar el
uso indebido de dichos correos2. Esta cues­
tión, a nuestro entender, podría ser desarrolla­
da con mayor amplitud en cuanto a sus alcan­
ces con ocasión de la resolución del análisis
del caso planteado, toda vez que existen ele­
mentos adicionales a ser considerados: (i) si
el derecho a la libertad sindical comprende el
uso de los correos electrónicos institucionales
y (ii) si los bienes o herramientas de trabajo
que brinda una entidad pública a sus trabaja­
dores puede ser utilizada para fines diferentes
a los del interés público (finalidad última del
empleo público).
Así, el análisis de esta materia podría seguir
el derrotero de las últimas sentencias del TC
concluyendo que los correos electrónicos solo
pueden ser utilizados para fines laborales, sal­
vo autorización del empleador; o podría ana­
lizar la alternativa del derecho español. En
“ Utilización del correo
electrónico no debería
no puede privarse de modo
absoluto el uso del correo
ocasionar gravámenes o electrónico institucional a las
costes adicionales para organizaciones sindicales, sin
el empleador.
” embargo, se establece que el
poder de dirección del emplea­
dor lo faculta para establecer
límites a dicho uso, tales como medidas de vi­
gilancia y control, con grados de intensidad o
rigidez variables, en función de la configura­
ción de las condiciones del uso de las herra­
mientas y las instrucciones que hayan podido
ser impartidas3.
En cualquier alternativa, esperamos que la
sentencia a expedirse en el presente proceso
realice una adecuada ponderación de los inte­
rés jurídicos en conflicto sobre la base de crite­
rios razonables, como por ejemplo los siguien­
tes : (i) la comunicación por correo electrónico
no debería perturbar la actividad normal de la
empresa, (ii) el correo electrónico solo podría
ser utilizado armonizando los objetivos del sin­
dicato y aquellos del empleador que dieran
origen al funcionamiento del correo, no obs­
tante en caso de conflicto entre ambos obje­
tivos prevalecería el último, más aún cuando
se trate de entidades públicas, y (iii) la utiliza­
ción del correo electrónico no debería ocasio­
nar gravámenes o costes adicionales para el
empleador.

2 En los Expedientes Nºs 03599-2010-PA/TC y 00114-2011-PA/TC los cinco magistrados del Tribunal emiten votos distintos,
no obstante, en tres de ellos (Urviola, Alvarez y Eto) se concluye que el correo electrónico es un herramienta que debe ser
utilizada para fines laborales.
3 En el caso español, tales limitaciones han sido plasmadas mediante convención colectiva sectorial; así, en la industria quí-
mica se regula que es falta leve la utilización de los medios informáticos de propiedad de la empresa (correo electrónico, In-
tranet, Internet, etc.) para fines distintos a los relacionados con la prestación laboral. Sin embargo, dicha tipificación puede
encausarse mediante otras fuentes, como podría serlo el Reglamento Interno de Trabajo.

172
 ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

El derecho a la presunción
de inocencia frente al Registro Nacional
de Sanciones de Destitución y Despido
Arturo Francisco BASUALDO HILARIO*

En el presente informe se analiza la contraposición del precepto de presun-

ción de inocencia frente a la inscripción de los trabajadores de la Administra-

RESUMEN
ción Pública en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido
antes de que tales sanciones adquieran la calidad de cosa juzgada. Para tal
efecto, el autor del presente informe formula el marco normativo sobre la ma-
teria y analiza la STC Exp. Nº 03712-2010-PA/TC que validaría la existencia
y funcionamiento del registro en mención.

INTRODUCCIÓN General de la República, entre otras que dis­

Mediante el Decreto Supremo Nº 089-2006-
PCM se establecieron las disposiciones que
regulan el funcionamiento del Registro Na­
cional de Sanciones de Destitución y Despi­
do - RNSDD, el cual inicialmente fue admi­
nistrado por la Presidencia del Consejo de
Ministros, a través de la Secretaría de Ges­
tión Pública y posteriormente –hasta la ac­
tualidad–, está a cargo de la Gerencia de De­
sarrollo del Sistema de Recursos Humanos
de Servir.
Como su nombre lo dice, en este Registro se
registran sanciones por destitución y despido,
así como infracciones al Código de Ética e in­
habilitaciones ordenadas por el Poder Judi­
cial y sanciones impuestas por la Contraloría
ponga la ley.
Sin embargo, existen casos en que los traba­
jadores estatales que son objeto de una desti­
tución o un despido, están en desacuerdo con
ello, y proceden a su cuestionamiento en el
Poder Judicial, ya sea por considerar que la
sanción no existe o además de ello, debido a
que se verán inmersos en un estado de inha­
bilitación para laborar en el Estado.
A partir de lo señalado, existe una vertiente
que cuestiona la existencia de este Registro
en la medida que considera vulnera el dere­
cho constitucional a la presunción de inocen­
cia, lo cual procederemos a analizar en el pre­
sente trabajo, para lo cual, conoceremos las
principales características de este Registro

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Postítulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por el
Tribunal Constitucional y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cursando estudios de Maestría en Derecho del Traba-
jo en la Escuela de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres. En la actualidad se desempeña como Coordinador
de Asesores Legales del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial –Senati–. Ha sido abogado de la Presi-
dencia del Consejo de Ministros a cargo de los procesos laborales del Despacho Presidencial, la Comisión Nacional para el
Desarrollo y Vida sin Drogas –Devida–, y el Instituto Nacional de Estadística e Informática –INEI–.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 173

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
y su relación, si la existe, con el derecho su­
puestamente vulnerado, para finalmente esbo­
zar nuestra conclusión final.
I. EL REGISTRO NACIONAL DE SANCIO-
NES DE DESTITUCIÓN Y DESPIDO -
RNSDD - MARCO NORMATIVO
Como antecedente normativo que dio origen a
este Registro, podemos citar la Ley del Proce­
dimiento Administrativo General Nº 27444, la
cual estableció en su artículo 242 la existencia
de un Registro Nacional de Sanciones de Des­
titución o Despido que contenga las sanciones
que se hayan aplicado a cualquier trabajador
independientemente de su jerarquía o régimen
laboral o contractual a fin de impedir su rein­
greso al servicio del Estado en cualquiera de
sus dependencias por un plazo de cinco años.
Asimismo, el Código de Ética de la Función
Pública, creado por Ley N° 27815, y su norma
reglamentaria aprobada por Decreto Supremo
N° 033-2005-PCM, amplió este Registro, a fin
de que contenga las sanciones impuestas por
infracciones al Código de Ética, como son:
a) Amonestación
b) Suspensión
c) Multa de hasta 12 UIT
d) Resolución contractual
e) Despido o destitución
Consideramos que esta norma, lejos de am­
pliar el contenido del registro, en la prácti­
ca modificó su naturaleza, toda vez que, ya
no solo se limitaba a la inscripción de san­
ciones máximas, sino de toda naturaleza, in­
cluyendo aquellas de meridiana y leve gra­
vedad, lo que en buena cuenta desentonan
con la finalidad del registro, que explicaremos
posteriormente.
1 Reglamento general de la Ley del Servicio Civil, aprobado mediante decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo
de Ministros, a propuesta de Servir.
2 Reglamento de compensaciones, aprobado mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros
y el Ministro de Economía y Finanzas. A propuesta de Servir para el caso de compensaciones no económicas; y a propuesta
de la Dirección General de Gestión de Recursos Públicos, en coordinación con la Dirección General de Presupuesto Públi-
co, para el caso de compensaciones económicas.
3 Reglamento del régimen especial para gobiernos locales, aprobado mediante decreto supremo refrendado por el Presidente
del Consejo de Ministros, a propuesta de Servir.
174
Sin embargo, es de advertir que –la cuestio­
nada– Ley del Servicio Civil establece en su
Única Disposición Complementaria Deroga­
toria, la derogación del artículo 13 del Có­
digo de Ética; sin embargo, dicha derogato­
ria, está supeditada a la publicación de los
tres (3) reglamentos descritos en los literales
a)1, b)2 y c)3 de la décima disposición com­
plementaria final de la citada Ley de Servi­
cio Civil.
Asimismo, mediante Decreto Supremo Nº 023-
2011-PCM se reglamentó la Ley Nº 29622,
por la cual se amplía facultades a la Contra­
loría General de la República, a fin de deter­
minar responsabilidad administrativa funcional
derivada de los informes de control, así como
de imponer sanciones, disponiéndose que las
mismas sean remitidas al Registro.
Acorde a su Reglamento, este Registro, per­
mite a las entidades de la Administración Pú­
blica, a través de un sistema electrónico, re­
gistrar y consultar la identidad de toda persona
que ejerciendo o habiendo ejercido un empleo
o cargo público, hayan sido objeto de sancio­
nes que causen inhabilitación para ejercer la
función pública y otras que por mandato de ley
se deban inscribir.
En ese sentido, este Registro contiene las
sanciones por destitución y despido, así como
infracciones al Código de Ética e inhabilitacio­
nes ordenadas por el Poder Judicial, así como
las sanciones impuestas por la Contraloría
General de la República, entre otras que dis­
ponga la ley. Por lo tanto, conforme lo esta­
blece Servir, en la actualidad, las sanciones a
aplicar están consideradas de la siguiente ma­
nera: (ver cuadro Nº 1).
En lo que respecta al ámbito de aplicación de
este Registro, podemos señalar que comprende

CUADRO Nº 1
TIPO DE SANCIÓN
Materia Tipo
Destitución
LABORAL
Despido
Amonestación
Suspensión
Multa
ÉTICA
Resolución contractual
Destitución
Despido
RESPONSABILIDAD ADMINIS- Inhabilitación
TRATIVA FUNCIONAL Suspensión temporal
Privación de la función, cargo o comisión Lo que determine la sentencia
que ejercía el condenado aunque pro-
INHABILITACIÓN DEL PODER venga de elección popular
JUDICIAL
Incapacidad para obtener mandato, car- Lo que determine la sentencia
go, empleo o comisión de cargo público
a todas las entidades de la Administración Pú­
blica señaladas en el artículo I del Título Preli­
minar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimien­
to Administrativo General, esto es:
a) El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios
y organismos públicos ejecutores.
b) El Poder Legislativo.
c) El Poder Judicial.
d) Los gobiernos regionales.
e) Los gobiernos locales.
f) Los organismos a los que la Constitu­
ción Política del Perú y las leyes confieren
autonomía.
g) Las demás entidades y organismos, pro­
yectos y programas del Estado, cuyas acti­
vidades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por lo tanto, se conside­
ran sujetas a las normas comunes de De­
recho Público, salvo mandato expreso de
ley que las refiera a otro régimen.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
PERIODO DE INHABILITACIÓN
Cinco años
Cinco años
No inhabilita
No inhabilita
No inhabilita
No inhabilita
Cinco años
Cinco años
1 - 5 años
30 - 360 días
h) Las personas jurídicas bajo el régimen
privado que prestan servicios públicos o
ejercen función administrativa, en virtud
de concesión, delegación o autorización
del Estado, conforme a la normativa de la
materia.
Por lo tanto, las entidades de la Administra­
ción Pública antes señaladas, están obligadas
a consultar el Registro, durante todos los pro­
cesos de convocatoria de personal, cualquie­
ra sea la modalidad de contratación o nombra­
miento, a efectos de verificar si alguno de los
candidatos se encuentra inhabilitado para ejer­
cer función pública. Asimismo, las entidades,
están obligadas a mantener permanentemen­
te actualizado dicho registro, esto es, deben
registrar oportunamente las sanciones y todos
los demás actos relacionados como su modifi­
cación, suspensión o anulación, según corres­
ponda. Para tal efecto, la norma establece que
el jefe de la oficina de administración de cada
entidad, o quien haga sus veces, es el funcio­
nario responsable de su administración.
175
A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
II. FINALIDAD DEL REGISTRO NACIONAL
DE SANCIONES DE DESTITUCIÓN Y
DESPIDO - RNSDD
Como principal finalidad de este Registro, está
el constituirse como un instrumento de lucha
contra la corrupción, impidiendo que personal
que se encuentra inhabilitado para ejercer la
función pública reingrese al Estado.
Transparencia International define4 la corrup­
ción como “el abuso con fines de lucro perso­
nal del poder delegado”. En lo que respecta al
ámbito estatal, la corrupción viene a represen­
tar debilidades institucionales promovidas por
un bajo nivel de estándares morales e inefica­
cia en la aplicación de la ley, produciendo re­
sultados injustos, con beneficios ilícitos para
un grupo en desmedro de la sociedad.
Por lo tanto, la lucha contra la corrupción es
un elemento importante dentro de un Estado
constitucional de Derecho, y nuestro Tribu­
nal Constitucional no ha sido ajeno a esta si­
tuación, por ello, válidamente en su STC Exp.
Nº 00006-2006-PCC/TC señaló que: “La lucha
contra la corrupción es un mandato constitu­
cional que se desprende de los artículos 39 y
41 de la Constitución”. En ese mismo orden
de ideas, en la sentencia recaída en los Expe­
dientes Nºs 00009-2007-PI/TC y 00010-2007-
PI/TC (acumulados), estableció de manera
categórica que: “El proceso de lucha contra
cualquier forma de corrupción –tanto aque­
llas vinculada al aparato estatal como las que
coexisten en el ámbito de la sociedad civil–
obliga a los clásicos poderes del Estado, a los
cuales se suma el Tribunal Constitucional en el
cumplimiento del deber de la jurisdicción cons­
titucional concentrada y difusa, [a] tomar me­
didas constitucionales concretas a fin de forta­
lecer las instituciones democráticas, evitando
con ello un directo atentado contra el Estado
social y democrático de Derecho, así como
contra el desarrollo integral del país”.
Por ende, consideramos que la existencia de
un Registro de sanciones de destitución y des­
pido, es un instrumento medular para la lucha
4 Tomado del portal web <www.proetica.org.pe/corrupcion/>.
176
contra este flagelo social, precisando que no
es el único, pues para ello también podemos
citar entre otros la obligación legal de publicar
la Declaración Jurada de Ingresos, Bienes y
Rentas, creado por Ley Nº 27482, donde se
establece que las declaraciones juradas se re­
gistran y archivan con carácter de instrumen­
to público. No cabe duda pues, que la publi­
cación periódica, detallada y completa de los
ingresos y rentas de los funcionarios y servi­
dores públicos, disminuye o limita los actos de
corrupción.
Cabe precisar que la inscripción de sanciones
en el Registro, constituye un acto meramente
declarativo, ello en la medida en que se limi­
ta al registro del resultado final de un procedi­
miento disciplinario o el mandato judicial. De lo
anterior, concluimos válidamente, que la inha­
bilitación se genera con la sanción y no con la
inscripción de la misma en el Registro.
III. LA INHABILITACIÓN COMO CONSE-
CUENCIA DE LA SANCIÓN
Todo funcionario y empleado público, en el
ejercicio de sus funciones, deben actuar con
sujeción al principio de legalidad, esto es, to­
das sus actuaciones deben estar sujetas a los
preceptos legales, debiendo observar princi­
pios y valores éticos a fin de lograr un desem­
peño idóneo, con lo cual se generará confian­
za y credibilidad de la comunidad en la función
pública.
De conformidad con el Diccionario de la Real
Academia, Inhabilitación en su segunda y ter­
cera acepción, se define como pena o castigo
que priva de algunos derechos y la incapaci­
tación para ejercer diversos empleos, respec­
tivamente. De lo expuesto, podemos advertir
que la inhabilitación es de naturaleza intuito
personae impidiendo a una determinada per­
sona ejercer una actividad en el Sector Públi­
co, durante un lapso de tiempo como conse­
cuencia de su destitución o despido, lo cual lo
hace desmerecedor del cargo, independien­
temente de las responsabilidades de natura­
leza penal o civil.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

En el Derecho Administrativo, Declaración Universal de los

existe el proceso administra­
tivo disciplinario, donde la in­ “ El registro es mera-
mente recopilador de
Derechos Humanos, la cual
establece en su artículo 11.1
habilitación se configura como datos, pues la inhabi- que: “Toda persona acusa­
consecuencia de la destitu­ litación es consecuen- da de delito tiene derecho a
ción, entonces, estas son san­ cia de la sanción im- que se presuma su inocencia
ciones principales, en la me­
dida que involucran separar
puesta.
” mientras no se pruebe su cul­
pabilidad conforme a la ley y
del cargo o función como co­ en juicio público en el que se
rrección administrativa disciplinaria. El Decre­ le hayan asegurado todas las garantías ne­
to Supremo Nº 005-90-PCM, por el cual se cesarias para su defensa”. Dicha protección,
aprueba el Reglamento de la Ley de la Carre­ también está regulada en el Pacto Internacio­
ra Administrativa, establece en su artículo 159 nal de Derechos Civiles y Políticos y la Con­
que el servidor destituido queda inhabilitado vención Americana sobre Derechos Humanos.
para desempeñarse en la Administración Pú­
A nivel nacional, el artículo 2, inciso 24) de
blica, bajo cualquier forma o modalidad.
la Constitución Política, establece que: “Toda
Por su lado, la Ley Nº 28175, Marco del Em­ persona es considerada inocente mientras no
pleo Público, la misma que quedará derogada se haya declarado judicialmente su responsa­
una vez que se implemente la Ley de Servicio bilidad”. A partir de esta disposición constitu­
Civil Nº 30057, establece que los empleados cional, el Tribunal Constitucional ha señalado
públicos son responsables civil, penal o admi­ en su STC Exp. Nº 04628-2012-PHC/TC, que
nistrativamente por el incumplimiento de las “el constituyente ha reconocido la presunción
normas legales y administrativas en el ejerci­ de inocencia como un derecho fundamental”,
cio del servicio público. En su artículo 20 seña­ señalando además que el fundamento de este
la que la inhabilitación y rehabilitación del em­ derecho, se halla tanto en el principio-derecho
pleado público se determinará en las normas de dignidad humana como en el principio pro
de desarrollo de la indicada ley, cabe precisar hómime.
que esta ley nunca llegó a expedirse.
Asimismo, conviene precisar que el Tribu­
En el ámbito penal, la inhabilitación es una san­ nal Constitucional, en su STC Exp. Nº 10107-
ción limitativa de derechos que se impone en la 2005-PHC/TC, precisó que el derecho a la
sentencia como principal o accesoria, teniendo presunción de inocencia presenta un doble ca­
los siguientes efectos: a) Privación de la fun­ rácter. Esto es, que no solamente es un dere­
ción, cargo o comisión que ejercía el conde­ cho subjetivo, sino también una institución ob­
nado, aunque provenga de elección popular; jetiva porque comporta determinados valores
b) Incapacidad para obtener mandato, cargo, inherentes al ordenamiento constitucional; por
empleo o comisión de carácter público; c) Sus­ lo tanto, el derecho fundamental a la presun­
pensión o cancelación de la autorización para ción de inocencia no es un derecho absoluto,
conducir cualquier tipo de vehículo; y d) Priva­ sino relativo.
ción de grados militares o policiales, títulos ho­
noríficos u otras distinciones que correspondan A partir de lo anterior, válidamente podemos
al cargo, profesión u oficio del que se hubiese concluir que el derecho a la presunción de ino­
servido el agente para cometer el delito. cencia, presupone la existencia de un proceso
con garantías para el inculpado donde debe
IV. EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE primar su inocencia mientras no se pruebe lo
INOCENCIA Y LA INSCRIPCIÓN DE contrario. Asimismo, consideramos que esta
SANCIONES DE DESTITUCIÓN O DES- presunción de inocencia, además de ser un
PIDO EN EL REGISTRO - RNSDD derecho relativo, se enmarca en su connota­
A nivel internacional, el derecho a la pre­ ción constitucional a garantizar el ejercicio de
sunción de inocencia tiene protección en la la defensa en un procedimiento.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 177

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
De lo anterior, podemos advertir que no exis­
te mayor vinculación entre la existencia de que
una sanción de destitución o despido se inscri­
ba en el registro creado para tal fin, con una
supuesta vulneración del derecho a la presun­
ción de inocencia, ello básicamente, debido a
que toda sanción de destitución y despido es
el resultado de un procedimiento administra­
tivo sancionador, enmarcando en aquel, los
procedimientos que pueda contemplar las nor­
mas especiales, así como aquellas aplicables
para los distintos regímenes laborales que se
aplican en el Estado.
En esa línea de criterio, Servir con marcado
acierto, en su portal web, frente a un cuestio­
nario de preguntas y respuestas relacionadas
con este Registro, a la pregunta ¿Qué es lo
que genera la inhabilitación: la sanción o la
inscripción en el RNSDD?, responde que es
la sanción la que genera el efecto de inhabili­
tación para ejercer función pública y no su ins­
cripción en el Registro, el cual sirve para archi­
var las sanciones y administrar la publicidad
de estas entre las instituciones públicas.
V. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN EL EXP. Nº 03712-
2010-PA/TC
El Tribunal Constitucional en la sentencia re­
caída en el Exp. Nº 03712-2010-PA/TC ha te­
nido oportunidad de emitir un pronunciamien­
to sobre el caso materia de análisis. En dicho
proceso, conoció del reclamo judicial efec­
tuado por Demetrio Pedro Durand Saavedra,
quien habiendo sido objeto de despido, solici­
taba la suspensión del registro de la “sanción
de inhabilitación” hasta que en sede judicial
se determine la regularidad de su despido,
señalando que su empleador lo despidió y le
impuso la sanción accesoria de inhabilitación
para que ejerciera algún cargo público has­
ta el año 2014, lo cual a su parecer resulta­
ba arbitrario y lesivo de su derecho al traba­
jo, a la igualdad ante la ley y a la presunción
de inocencia que dicha sanción se encuentre
inscrita en el registro emplazado, por cuan­
to mediante un proceso contencioso-adminis­
trativo viene cuestionando la legalidad de su
despido.
178
El Tribunal Constitucional, basándose en las
normas legales que regulan la existencia de
este Registro, establece que su existencia “no
vulnera el derecho a la presunción de inocen­
cia, debido a que la sanción de destitución o
despido que se registra en él constituye el re­
sultado de un procedimiento disciplinario en el
cual el empleado público tuvo la oportunidad
de ejercer su derecho de defensa”.
El supremo Tribunal enfatiza el hecho de que
no puede considerarse que el Registro men­
cionado vulnere el derecho a la presunción por
cuanto “él no es el que le impone ex oficio o
motu proprio la sanción de destitución o des­
pido, sino que simplemente se encarga de re­
gistrar la sanción de destitución o despido que
una entidad de la Administración Pública le ha
impuesto a un empleado público”.
Consideramos válido el razonamiento del Tri­
bunal Constitucional cuanto señala que el he­
cho que exista un cuestionamiento judicial a
la sanción, ya sea destitución o despido, ello
no quiere decir que la inhabilitación quede en
suspenso, pues ello solo sucederá en la medi­
da que la sanción de destitución o despido sea
declarada nula por ser ilegal o inconstitucional,
de lo cual se advierte que el Registro mencio­
nado no tiene la competencia ni la facultad de
evaluar la regularidad de la sanción de destitu­
ción o despido antes de registrarla.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, consi­
dera que el registro tampoco vulnera el dere­
cho al honor, por cuanto no contiene ninguna
expresión, idea o pensamiento que agravie o
critique al exempleado, en la medida en que
se limita a registrar y señalar la sanción que
se le impuso, así como la inhabilitación, sin
que exprese alguna valoración crítica sobre su
comportamiento como ex empleado público. Al
respecto, nosotros consideramos que si bien
es cierto, el citado registro no contiene expre­
sión o pensamiento sobre la persona, su sola
existencia, esto es, agrupar nombres de per­
sonas destituidas o despedidas por la comi­
sión de faltas, deja entrever cuando menos in­
capacidad para ejercer cargos, lo cual desde
ya, es inherente con la inhabilitación, pero sin
duda, ello puede ser tomado en cuenta por el
empleador privado. Esta situación se agudiza

en el sentido de que exista una sentencia en
calidad de cosa juzgada que establezca la nu­
lidad de la sanción de destitución y despido,
consideramos pues, que en este caso se ha­
bría configurado un supuesto de responsa­
bilidad civil atribuible al Estado, por lo que la
persona válidamente puede acudir al órgano
jurisdiccional en busca de un resarcimiento
por el daño y perjuicio ocasionado.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
Como podemos advertir el Registro Nacional
de Sanciones de Destitución y Despido, actual­
mente administrado por Servir, constituye un
elemento importante en la lucha contra la co­
rrupción; con su aplicación correcta, se puede
impedir que quienes se encuentren inhabilita­
dos, puedan regresar al ejercicio de la función
pública, de ahí que radica la importancia en su
constante actualización y permanente revisión
durante los procesos de Convocatoria a nivel
nacional en todas las reparticiones estatales.
5 Véase: <www.pcm.gob.pe>.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
Queda claro, entonces, que el registro es me­
ramente recopilador de datos, pues la inhabili­
tación es consecuencia de la sanción impues­
ta, como resultado final de un procedimiento
previo, donde ya se ha ejercido el derecho de
defensa, por ende, no existe vulneración al de­
recho de presunción de inocencia.
Actualmente en el portal web de la PCM5
figura la relación de todas las personas inscri­
tas en el registro hasta el mes de diciembre de
2012, precisando su nombre completo y la fe­
cha en que culmina la inhabilitación. Sin em­
bargo, consideramos que el registro debería
considerar un apartado en el cual se especifi­
que, si la sanción impuesta que motivó la ins­
cripción en el registro, está siendo o no cues­
tionada a nivel judicial, pues con ello, en una
eventual sentencia favorable que sirva para
iniciar una futura acción indemnizatoria con­
tra el Estado, pueda servir para atenuar una
eventual reparación civil.
179
 ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Incumplimiento de mandatos judiciales

de reposición laboral
Brucy PAREDES ESPINOZA*

El autor del presente informe desarrolla importantes reflexiones sobre el in-

cumplimiento de los mandatos judiciales de reposición en el empleo. A la luz
de dictámenes del Tribunal Constitucional, se destaca la represión de actos

RESUMEN
lesivos homogéneos como herramienta de protección orientada a garantizar
la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nue-
vo proceso constitucional, frente a actos que de forma previa han sido ana-
lizados y calificados como lesivos de derechos fundamentales. Previamente
al análisis de fondo, se formula un marco teórico y doctrinario sobre la repo-
sición laboral y los mandatos judiciales.

INTRODUCCIÓN los empleadores privados a efectos de la eje­

Resulta un objetivo primordial del Poder Ju­
dicial como titular de la función jurisdiccional
no solo resolver desde el punto de vista jurí­
dico el conflicto sometido a su conocimien­
to, decidiendo acerca de qué pretensiones
deben ser acogidas y cuáles desestimadas,
sino también lograr que la decisión judicial
adoptada se cumpla efectivamente, recu­
rriendo –si fuera preciso– a mecanismos pre­
vistos para garantizar la ejecución forzada de
la sentencia.
Un problema que a menudo se presenta, se
da cuando la parte que debe cumplir lo dis­
puesto por una sentencia es reacia a acatar el
mandato, pudiendo ser el empleador un agen­
te particular o público. En el Estado, es sabido
que tradicionalmente han prevalecido ciertas
reglas y principios que conceden una situa­
ción privilegiada a la Administración y entida­
des públicas, distinta a la que corresponde a
cución de sentencias, lo cual no impide que
estos articulen distintas maniobras para evi­
tar los efectos imperativos de una resolución
judicial.
I. REPOSICIÓN O REINCORPORACIÓN
En algunas resoluciones judiciales se puede
encontrar el término reincorporación o reposi­
ción para dar a entender la misma pretensión.
Si bien sus efectos no variarán según la defini­
ción que se emplee, deseo establecer una di­
ferencia legal entre ambos términos.
De acuerdo al Diccionario de la Real Acade­
mia Española, el término “reincorporación”
adquiere el siguiente significado: “Reincorpo­
ración: Acción y efecto de reincorporar”. Y el
concepto “reincorporar” significa:
1. Volver a incorporar, agregar o unir a un
cuerpo político o moral lo que se había se­
parado de él.

* Asesor laboral de Soluciones Laborales, egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

180

2. Volver a incorporar a alguien a un servi­
cio o empleo”.
Por su parte, de acuerdo al mismo Diccio­
nario, el término “reposición” adquiere el si­
guiente significado: “Reposición: Acción y
efecto de reponer o reponerse”. Y la expresión
“reponer” significa:
“1. Volver a poner, constituir, colocar a al­
guien o algo en el empleo, lugar o estado
que antes tenía (…)”.
De acuerdo al Diccionario de la Real Acade­
mia Española, los términos “reincorporación” y
“reposición” poseen un significado similar, que
es el de volver a poner algo o alguien en el lu­
gar que tenía antes, ya sea un empleo, servi­
cio o espacio físico determinado.
En el plano jurídico, el ordenamiento legal pe­
ruano, específicamente en el régimen laboral
de la actividad privada, el significado “reposi­
ción” tiende a que una persona (en este caso,
un trabajador) vuelva ocupar el lugar que te­
nía antes del cual fue despojado con afecta­
ción de sus derechos constitucionales, se­
gún se advierte de los artículos 34 y 42 del
Texto Único Ordenado del Decreto Legisla­
tivo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-97-TR. El término reincorporación
hace referencia a la suspensión del vínculo
laboral por cualquier causa justificada previs­
ta en la legislación vigente o por efectos de
disposiciones convencionales aplicables al
centro de trabajo, cuya duración será la que
resulte necesaria según las circunstancias,
como se desprende del artículo 61 del mis­
mo cuerpo legal antes citado, que en su parte
pertinente expresa:
“(…)
En tal caso el empleador deberá reservar
el puesto a su titular, quien conserva su de­
recho de readmisión en la empresa ope­
rando con su reincorporación oportuna la
extinción (…)” (la cursiva es nuestra).
Como se puede deducir la reposición obede­
cería a la extinción del vínculo laboral o, al me­
nos, a la manifestación de extinguirlo y la rein­
corporación a su suspensión.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
II. FUERZA VINCULANTE DE LOS MAN-
DATOS JUDICIALES
La Constitución Política del Perú garantiza, a
través de su artículo 139, inciso 2: “Son prin­
cipios y derechos de la función jurisdiccional:
“(…)
2. La independencia en el ejercicio de la
función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a cau­
sas pendientes ante el órgano jurisdiccio­
nal ni interferir en el ejercicio de sus fun­
ciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, ni cortar procedimientos
en trámite, ni modificar sentencias ni retar­
dar su ejecución. Estas disposiciones no
afectan el derecho de gracia ni la facultad
de investigación del Congreso, cuyo ejer­
cicio no debe, sin embargo, interferir en el
procedimiento jurisdiccional ni surte efecto
jurisdiccional alguno”.
Los procesos de tutela de derechos funda­
mentales, una vez que han finalizado con un
pronunciamiento sobre el fondo de la contro­
versia, adquieren la calidad de cosa juzgada.
Al respecto, el artículo 6 del Código Procesal
Constitucional establece:
“En los procesos constitucionales solo ad­
quiere la autoridad de cosa juzgada la deci­
sión final que se pronuncie sobre el fondo”.
Como señala Devis Echandía, la institución
de la cosa juzgada origina dos efectos: su in­
mutabilidad (efecto procesal) y su definitividad
(efecto sustantivo). En tal sentido, afirma que
(DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría gene-
ral del proceso. Aplicable a toda clase de pro-
cesos. 3ª edición, Universidad, Buenos Aires,
2002, pp. 454 y 455):
“El primero (la inmutabilidad) impone a los
jueces (…) la prohibición de entrar a resol­
ver sobre el fondo de las pretensiones que
han sido materia de la sentencia y les otor­
ga la facultad de paralizar la acción que se
ejercite con desconocimiento de ello.
El segundo otorga carácter definitivo a la
declaración de certeza contenida en la
181
A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
sentencia (…), haciéndola indiscutible en
nuevos procesos, y por eso les otorga a las
partes el mismo derecho y les impone igual
obligación que el efecto procesal”.
Sobre este tema, el mismo autor precisa que
es importante distinguir entre los efectos de la
cosa juzgada y de las sentencias ejecutoria­
das. Con claridad señala (DEVIS ECHANDÍA,
Hernando. Ob. cit., pp. 426 y 456):
“Debe tenerse cuidado de no confundir la
cosa juzgada con la ejecutoria de la sen­
tencia. Esta se cumple cuando no hay re­
cursos pendientes por no otorgarlos la ley
o por haber pasado el término para inter­
ponerlos, cualquiera que sea la sentencia;
aquella es una calidad especial que la ley
les asigna a algunas sentencias ejecutoria­
das. No hay cosa juzgada sin ejecutoria,
pero sí esta sin aquella.
Igualmente importa saber que toda senten­
cia ejecutoriada obliga a las partes y debe
cumplirse voluntariamente o en forma
coactiva, aun cuando no constituya cosa
juzgada. Por consiguiente, es un error de­
cir que la obligatoriedad de la sentencia
sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo
es de toda sentencia ejecutoriada (…).
Toda sentencia ejecutoriada tenga o no
efectos de cosa juzgada, es imperativa u
obligatoria y si impone condena es ade­
más ejecutable (…). Luego no se trata
de efectos de la cosa juzgada. Esta tie­
ne influencia en aquellos, pero en cuanto
los convierte en inmutables y definitivos,
al excluir una revisión en proceso poste­
rior y prohibir la nueva decisión del fon­
do, en caso de que alguna parte pretenda
desconocerla”1.
El artículo 4 del Texto Único Ordenado del
Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado
por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, dispo­
ne que toda persona y autoridad está obliga­
da a acatar y dar cumplimiento a las decisio­
nes judiciales, emanadas de autoridad judicial
1 Ver en: <http://blog.pucp.edu.pe/item/84529/interpretacion-de-la-represion-de-actos-lesivos-homogeneos>.
2 Incumplimiento de sentencias por parte de la administración estatal.
182
competente, en sus propios términos, sin po­
der calificar sus contenidos o sus fundamen­
tos, restringir sus efectos o interpretar sus al­
cances, bajo la responsabilidad civil, penal o
administrativa que la ley señala.
De lo transcrito se deriva una consecuencia
importante y es que la entidad, tanto públi­
ca como privada, vinculada por una resolu­
ción judicial debe efectuar todas las gestio­
nes que sean necesarias para darle estricto
cumplimiento, evitando cualquier retraso en
su ejecución, y sin hacer calificación algu­
na que pudiese restringir sus efectos, bajo
responsabilidad en caso de no acatar su
cumplimiento.
III. SUPUESTOS DE INCUMPLIMIENTO
- En algunas pretensiones de reposición se
aprecia que los empleadores cumplen con
reponer a los trabajadores, pero inmedia­
tamente proceden a despedirlos por otra
casual o motivo de cese. Esto sucede tan­
to en el Sector Privado como Público, con
sus diferencias respectivas; en este últi­
mo la decisión viene contenida en un acto
administrativo.
- Otra modalidad empleada en el Sector Pú­
blico es la imposibilidad jurídica por falta
de previsión presupuestaria, la que se pue­
de manifestar a través de la ausencia de
plazas presupuestadas (el trabajador debe
esperar la creación de un puesto de traba­
jo o la desocupación de uno)2.
- Un caso muy particular que se puede en­
contrar es cuando el empleador está su­
peditado a una organización castrense y
se requiere la firma de una autoridad para
proceder a la reincorporación del trabaja­
dor. Esto se aprecia en personal de la Po­
licía y Fuerzas Armadas, que pese a tener
una resolución de reposición, esta depen­
de de una resolución suprema que dispon­
ga su reposición y que es autorizada por el
Presidente de la República.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Es evidente que no existe un la reposición de trabajadores

argumento sólido frente al in­
cumplimiento de un manda­ “ La reposición judi-
cial es de cumplimien-
del Estado, como a qué régi­
men laboral se debe incorpo­
to judicial, cuando este cons­ to obligatorio, no im- rar un trabajador, cuando en la
tituye una obligación que no portando si el obligado sentencia no se precisa, solu­
compromete recursos o en es el Estado o un par- ción que inevitablemente pasa
todo caso, cuando los afecte,
existan las asignaciones co­
ticular.
” por solicitar la aclaración al
mismo ente que emitió la reso­
rrespondientes. En estos su­ lución. El problema está laten­
puestos, los responsables incurren en una in­ te al menos respecto de pretensiones que tie­
fracción penal (excepto en el primer supuesto nen como sustento un contrato de locación de
donde sí existe cumplimiento). servicios SNP, pues con el contrato adminis­
trativo de servicios como régimen laboral es­
De esta manera, la simple negativa al cumpli­
pecial –en vías de desaparecer–, que prohíbe
miento es una omisión frente a la cual el juez
la contratación bajo SNP, se buscaba justa­
que ejecuta la sentencia debe tomar las medi­
mente evitar futuras contiendas laborales so­
das del caso, esto es formular la denuncia pe­
bre desnaturalización del vínculo laboral.
nal correspondiente por la omisión del delito
de resistencia y desobediencia a la autoridad, Otra particularidad del incumplimiento de re­
previsto por el artículo 368 del Código Penal. poner a un trabajador público, o de su cumpli­
miento parcial, consiste en que a pesar de ser
Asimismo, el cumplimiento de un requisito pre­
repuesto, pero si la plaza que va a ocupar no
vio no debe dilatar la ejecución de la sentencia
está presupuestada, la reposición no tendría
firme; y en caso de oponerse alguna imposibi­ sentido porque la programación de los mon­
lidad jurídica para el cumplimiento, por ejem­ tos requeridos, no depende exclusivamente
plo la prohibición legal a la entidad demanda­ del jefe del pliego, que si bien tiene la obli­
da de pagar beneficios sociales o pensiones gación de informar, para una futura previsión,
o no contar con los recursos económicos que no tiene la legalidad ni legitimidad asignada
le permitan asumir el nombramiento del per­ del Congreso de la República para su apro­
sonal, al menos respecto del Estado, siempre bación, por lo que la motivación penal no tie­
habrá la posibilidad de presupuestar o encon­ ne mucha fuerza como sí la tendría en el ám­
trar un sucesor legal de los créditos laborales. bito privado.
En el Estado la falta de recursos presupuesta­ La reposición como se sabe es una materia de
rios asignados al cumplimiento de sentencias, competencia judicial y constitucional. El De­
es más severo, puesto que las entidades es­ creto Legislativo N° 728 ha establecido tres ti­
tatales, en aplicación del principio de legalidad pos de despido ilegal diseñando un sistema de
presupuestaria, solo pueden efectuar gastos si protección del trabajador de tal forma que en
cuentan con ingresos que estén destinados a algunos supuestos procede la tutela resarcito­
su satisfacción. Pues en la actividad privada ria, como es el caso del despido injustificado y
la amenaza penal suele ser lo suficientemen­ del despido indirecto, en los que solo cabe el
te motivadora para evitar la simple negativa al pago de una indemnización tasada, en tanto
incumplimiento. que solo cuando se configura el despido nulo
procede reposición en el ámbito judicial.
IV. DE LA SIMPLE NEGATIVA AL CUMPLI- También el Tribunal Constitucional ha incor­
MIENTO A LOS ACTOS LESIVOS HO- porado a las consecuencias de la reposición
MOGÉNEOS los denominados despidos incausado y frau­
Como se expresó en párrafos anteriores, el dulento en un primer momento de competen­
simple incumplimiento puede sancionarse con cia exclusiva del TC, pero en mayo de 2012 se
cierta coerción que obligue su cumplimiento, realizó el Primer Pleno Jurisdiccional Superior
pero existen problemas tangibles, respecto a en Materia Laboral 2012, en el que se decidió

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 183

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
la procedencia de la reposición por despido
fraudulento y por despido incausado, en vía
ordinaria, para las dos leyes procesales vi­
gentes (Ley Nº 26636 y Ley Nº 29497).
Es conveniente recordar que en el ámbito del
Derecho Público la acción contencioso-admi­
nistrativa por antonomasia es la nulidad de ac­
tos administrativos, por medio del cual tam­
bién se puede discutir la validez de un acto
que aprueba el fin o extinción del vínculo la­
boral y que se tiene como vía previa a agotar,
pues el amparo constitucional es subsidiario.
Esto pone sobre el tapete un tema sensible
para los empleadores, y es el hecho que ori­
gina muchas veces el despido seguido de re­
posición, no desear que dicho trabajador siga
laborando en la institución, y buscar una ma­
nera legal de impedirlo. Entonces, tenemos
que cualquier trabajador, sea público o priva­
do, es repuesto en sus funciones, pero de in­
mediato es despedido. Este es un supuesto
importante de cumplimiento “encubierto”, pues
el trabajo fue repuesto tanto así que se puede
despedir, en resumen es el reponer a un tra­
bajador e inmediatamente volver a despedirlo.
Esto en doctrina constitucional se denomina
“acto sustancialmente homogéneo”, que tiene
sus particularidades y es aplicable a cualquier
proceso constitucional en el que se incluye el
laboral.
1. Actos lesivos homogéneos
La institución denominada represión de ac­
tos lesivos homogéneos –contemplada en el
artículo 60 del Código Procesal Constitucio­
nal– es un mecanismo de protección judicial
de derechos fundamentales frente a actos que
presentan características similares a aquellos
que han sido considerados en una sentencia
previa como contrarios a tales derechos.
En ese sentido, lo resuelto en un proceso
constitucional de tutela de derechos funda­
mentales no agota sus efectos con el cumpli­
miento de lo dispuesto en la sentencia respec­
tiva, sino que se extiende hacia el futuro, en
la perspectiva de garantizar que no se vuel­
va a cometer una afectación similar del mis­
mo derecho.
184
De manera progresiva el TC ha venido emi­
tiendo diversas decisiones en las que se ha
hecho referencia a esta institución, tanto a ni­
vel de sentencias, autos de improcedencia y
recursos de queja. La represión de actos le­
sivos homogéneos encuentra su sustento en
la necesidad de garantizar la obligatoriedad
de las sentencias ejecutoriadas y evitar el ini­
cio de un nuevo proceso constitucional, fren­
te a actos que de forma previa han sido anali­
zados y calificados como lesivos de derechos
fundamentales.
En la STC Exp. Nº 05287-2008-PA/TC este
Colegiado ha expresado que el carácter ho­
mogéneo del nuevo acto lesivo debe ser ma­
nifiesto, es decir, no deben existir dudas so­
bre las esenciales iguales características entre
el acto anterior y el nuevo. Siendo que para
la determinación de esta identidad en cada
caso el juez constitucional deberá recurrir a
un juicio de comparación entre los términos
comprendidos.
En un primer momento el TC estimó que “solo
si existe una sentencia previa, en la que se ha
establecido claramente el derecho afectado y
el acto lesivo, y que ha adquirido la calidad de
firme, podrá evaluarse si la acción u omisión
que se produzca con posterioridad resulta ho­
mogénea. Así, si se declara improcedente o
infundada una demanda de tutela de dere­
chos fundamentales, no puede solicitarse con
posteridad la represión de actos lesivos ho­
mogéneos. La sentencia previa mediante la
cual se declara fundada la demanda de tute­
la de derechos fundamentales, no puede so­
licitarse con posteridad a la represión de ac­
tos lesivos homogéneos. La sentencia previa
mediante la cual se declara fundada la de­
manda puede ser del Poder Judicial o del Tri­
bunal Constitucional” (STC Exp. Nº 04878-
2008-PA/TC, f. j. 19).
En un posterior pronunciamiento el TC consi­
deró que si no intervino en el “proceso primi­
genio constitucional”, carecía de competencia
para conocer el pedido de represión de actos
lesivos homogéneos, por cuanto su conteni­
do se relacionaba con una sentencia estima­
toria del Poder Judicial, que no llegó a conoci­
miento del TC (STC Exp. Nº 00331-2009-PC/

TC, STC Exp. Nº 00924-2010-AA/TC).Sin em­
bargo, este Colegiado mediante STC Exp.
Nº 00497-2010-PA/TC, publicada el 26 de se­
tiembre de 2011, volvió a ratificar el primer cri­
terio al establecer que dentro de un proceso
de represión de actos lesivos homogéneos la
sentencia previa mediante la cual se declara
fundada la demanda puede ser del Poder Ju­
dicial o del TC3.
2. Jurisprudencia
El TC ha tenido la oportunidad de pronunciar­
se sobre el tema en el Exp. Nº 04371-2011-PA/
TC, oportunidad en la que declaró improce­
dente la solicitud de represión de actos lesi­
vos, bajo el siguiente fundamento:
Antecedentes:
“Que mediante sentencia del 1 de julio de
2009, (Exp. Nº 06813-2008-PA/TC), este
Colegiado declaró fundada la demanda de
amparo por haberse acreditado la lesión
del derecho al trabajo del actor, ordenán­
dose que Cofopri cumpla con reponer al
recurrente en el cargo que venía desem­
peñando o en otro de similar nivel o jerar­
quía. Asimismo, se consideró que los con­
tratos de locación de servicios suscritos
por el actor se desnaturalizaron en un con­
trato de trabajo a plazo indeterminado, por
lo que solo podía ser despedido por cau­
sa relacionada a su conducta o capacidad
laboral, lo que no ocurrió en el caso con­
creto, configurándose el despido arbitra­
rio, pues se omitió imputarle falta alguna al
actor, vulnerando con ello sus derechos al
debido proceso y de defensa”.
Y los fundamentos:
“7. que en la sentencia de fecha 1 de ju­
lio de 2009 (Exp. Nº 06813-2008-PA/TC)
este Colegiado señaló que se había pro­
ducido un despido arbitrario, pues se des­
pidió al actor sin señalarle causa alguna
relativa a su conducta o capacidad labo­
ral que lo justifique, vulnerándose con
ello el derecho al debido proceso y más
3 STC Exp. Nº 00018-2011-PA/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
precisamente el derecho a la defensa.
Por el contrario, en el presente caso se
ha despedido al actor por la existencia de
una condena penal y una pena acceso­
ria de inhabilitación en su contra (…), que
fuera comunicada por el procurador públi­
co regional de Ayacucho.
(…)
8. Que consecuentemente, los actos de­
nunciados en el presente caso no consti­
tuyen actos lesivos sustancialmente ho­
mogéneos a los actos lesivos declarados
inconstitucionalmente en la sentencia emi­
tida por este Colegiado razón por la que
debe desestimarse la solicitud presentada”.
Así también el TC declaró infundada la solici­
tud de represión de actos lesivos homogéneos
por parte de Repsol YPF comercial del Perú
S.A, donde el actor argumentaba haber sido
despedido por segunda vez y que dicho despi­
do era un acto sustancialmente homogéneo al
declarado lesivo en el amparo primigenio, bajo
los siguientes fundamentos:
“En un primer momento la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior del Callao con­
firmó la apelación y declaró fundada la de­
manda de amparo interpuesta por el ac­
tor ordenando la restitución a su centro de
trabajo.
Posteriormente, se le envió una carta de
preaviso de falta grave, así como la carta
de despido donde la emplazada le comuni­
ca que desde que se incorporó a la Planta
Talara el 18 de marzo de 2009, hasta la fe­
cha, no ha procedido ni con la liquidación
ni con la devolución del saldo del dinero
entregado por la empresa (…).
De la verificación de despido efectua­
da por la autoridad administrativa se ad­
vierte que la empresa emplazada exhi­
be las cartas de preaviso y de despido
por la supuesta falta grave en mención.
En dicha acta el actor manifiesta que la
emplazada no le permitió realizar sus
185
A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
descargos correspondientes. De todo
ello este tribunal concluye que al acre­
ditarse que el segundo despido fue por
una supuesta falta grave cometida por el
actor, los actos denunciados en el pre­
sente caso no constituyen actos lesivos
sustancialmente homogéneos a los ac­
tos lesivos declarados inconstitucionales
en la sentencia emitida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justi­
cia del Callao (…)”.
Como se puede apreciar, basta con acredi­
tar que la causa de despido sea otra para que
la pretendida represión no proceda, cues­
tión que puede ser muy sencilla de realizar,
inclusive pasando el tema por un despido
fraudulento.
V. INCUMPLIMIENTO DEL ESTADO
Desde el lado de las entidades públicas obli­
gadas, se sostiene con frecuencia que una
situación de cumplimiento configuraría una
tensión o colisión entre dos preceptos y prin­
cipios constitucionales: la seguridad jurídica,
que exige el cumplimiento y ejecutabilidad de
las sentencias judiciales (derecho a la tute­
la judicial efectiva); frente al imperativo de la
legalidad presupuestaria, es decir que la sa­
tisfacción de la obligación está supeditada a
la exigencia de una partida en el presupues­
to público expresamente asignada a ese fin.
Esto debido a que los recursos presupuesta­
rios para cumplirla o implementarla son consi­
derables, al no estar presupuestadas las co­
rrespondientes plazas.
Si bien puede admitirse inicialmente una posi­
ble contraposición normativa, cuando el cum­
plimiento de una sentencia por parte de una
entidad estatal genera una afectación a la re­
gla de legalidad presupuestaria impuesta a ta­
les instituciones, consideramos que esta no
es insalvable ni mucho menos, que el cumpli­
miento de la sentencia puede quedar indefini­
da en el tiempo. Y es que siendo deber primor­
dial de los órganos estatales y de toda entidad
pública respetar los derechos constitucionales
y, en este caso, acatar las decisiones judicia­
les, resultaría incompatible con el Estado de
186
Derecho que el cumplimiento de una senten­
cia quede supeditado a la voluntad o discrecio­
nalidad del propio obligado.
Como ha señalado acertadamente la sentencia
32/82 del Tribunal Constitucional español (del 7
de junio de 1982):
“(...) es evidente que esa tensión existe y
que su superación exige la armonización
de ambos principios; pero esta armoniza­
ción, cualquiera que sea la forma en que
se realice, no puede dar a que el princi­
pio de legalidad presupuestaria deje de he­
cho sin contenido un derecho que la Cons­
titución reconoce y garantiza, pues como
hemos señalado anteriormente, el cumpli­
miento de las sentencias forma parte del
derecho a la tutela efectiva de los jueces y
tribunales consagrados en el artículo 24.1
de la Constitución”.
En realidad, como aclara el mencionado fa­
llo, la sujeción al principio de legalidad presu­
puestaria impondría –en todo caso– solo una
limitación temporal en el cumplimiento y eje­
cución de la sentencia. Dice el Tribunal Cons­
titucional español que “(…) en ningún caso el
principio de legalidad presupuestaria puede
justificar que la Administración posponga la
ejecución de la sentencia más allá del tiempo
necesario para obtener, actuando con diligen­
cia debida, las consignaciones presupuesta­
rias en el caso de que estas no hayan sido
previstas”.
De esta manera, el artículo 139, inciso 2 de
la Constitución, que establece que ningu­
na autoridad puede retardar la ejecución de
las sentencias, puede entenderse en el sen­
tido que los retardos no deben ser irrazona­
bles. La razonabilidad, como lo señala Joan
Picò y Junoy –describiendo la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional español– estaría
dada en función de fines de protección de va­
lores, bienes o intereses constitucionalmente
protegidos, como por ejemplo –en nuestro
caso– establecer una prelación en el pago de
las deudas, en donde el primer lugar lo ocu­
pen las deudas laborales, en aplicación del
artículo 24 de la Constitución, postergándose
–razonablemente– el pago a otros acreedores
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

del Estado. Asimismo, podrían entenderse importando si el obligado es el Estado o un

dentro del referido criterio la respectiva pro­
gramación que deberá efectuar la entidad
pública.
CONCLUSIONES
La reposición judicial, contenida en una sen­
tencia, es de cumplimiento obligatorio, no
particular.
La reposición procede y existen los meca­
nismos para su materialización, tanto si la
reposición se debe a un acto lesivo homogé­
neo, como máxima expresión de insatisfacción
al acatamiento a la autoridad o el relajamiento
de la previsión presupuestaria.

4 De acuerdo al artículo 15 de la Ley de Gestión del Estado (en adelante, LGPE), Ley Nº 26703, modificada por la Ley
Nº 26884, la específica del gasto “individualiza elemento específico del gasto, identificando los rubros concretos del egreso
público. Cada rubro, a su vez, contiene un detalle de los conceptos integrantes del mismo”.
5 Informe Defensorial Nº 19, incumplimiento de sentencia por parte de la administracion estatal, p. 15.
6 Ibídem, p. 16.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 187

 ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL

LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL CAMPO DE LAS RELACIONES

LABORALES

A continuación se exponen los principales dictámenes del máximo intérprete constitucional, me-
diante los cuales ha desarrollado el contenido esencial de la seguridad social como responsabili-
dad del Estado, destacando tan importante tarea en el ámbito de las relaciones laborales orienta-
da a cubrir las prestaciones de salud y pensionarias para asegurar una vida digna de la población
trabajadora.

I. CONTENIDO ESENCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

 La seguridad social como derecho fundamental

“Toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primor­
dial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que
en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un
gasto sino como una inversión social.
Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad
política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existen­
cia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que
debe mantener la Constitución (MORÓN DÍAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como princi-
pios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. Anuario de
Derecho Constitucional. Ciedla, Buenos Aires, 2000, p. 668) (...).
En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como
la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la dispo­
nibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas
de su parte para la ejecución de políticas sociales”. (STC Exp. Nº 02945-2003-AA, ff. jj. 18 y 33).
“Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se recon­
duce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental
solo resulta válido en la medida en que el contenido esencial se mantenga incólume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los dere­
chos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los va­
lores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el
contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestacio­
nes de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático
de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el princi­
pio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos
fundamentales de la persona.

188
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base
de este resultan admisibles, forman una unidad (HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el
Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997, p. 117); por lo que, en la ponde­
ración que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una fun­
ción vital los principios de interpretación constitucional de ‘unidad de la Constitución’ y de ‘con­
cordancia práctica’, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiológica de la
Constitución en su conjunto”.
STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, ff. jj. 18 y 21
Publicada en la página web del TC el 12/07/2005

 Ámbito de la seguridad social

“El artículo 10 de la Constitución reconoce “el derecho universal y progresivo de toda persona a
la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la ele­
vación de su calidad de vida”.
Por su parte, el artículo 11, estipula la obligación del Estado de garantizar y supervisar eficaz­
mente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, pri­
vadas o mixtas.
Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el fundamento 54 de la STC Exps. Nºs 00050-
2004-AI / 00051-2004-AI / 00004-2005-AI / 00007-2005-AI / 00009-2005-AI (acumulados):
“La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social
del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10
de la Constitución– al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello,
requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado
de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el
otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de pro­
gresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento,
sino en ‘la elevación de la calidad de vida’”.
La seguridad social:
“[E]s un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención
del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la cali­
dad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico
de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajado­
res activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensio­
nes” (STC Exp. Nº 0011-2002-AI, f. j. 14).
Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de di­
versos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como
una garantía institucional.
El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitu­
cional peruano, ha señalado que la seguridad social es una garantía institucional “cuya pre­
servación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo
un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado
en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada
tiempo y lugar” (STC 37/1994, f. j. 3)”.
STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC ff. jj. 28, 29 y 30
Publicada en la página web del TC el 12/07/2005

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 189

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

II. DERECHO A LA SALUD

 Definición y alcance
“Dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción
del derecho a la salud ocupa un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del
conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a
efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso. Conforme lo ha deja­
do establecido este Colegiado en las sentencias Exps. Nºs 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC
y 1956-2004-AA/TC, el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de
mantener el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecer­
se cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que
implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones cuyo cumpli­
miento corresponde al Estado, el cual debe garantizar una progresiva y cada vez más consoli­
dada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones
encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para tal efecto, adoptar políticas,
planes y programas en ese sentido. Los servicios de salud, por consiguiente, cobran vital impor­
tancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de me­
jores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su
prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes.
Este Tribunal, además de lo precedentemente señalado, puntualiza que si la salud es un dere­
cho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes
y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el he­
cho de que el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que
desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de los mismos, so­
bre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder
inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho consti­
tucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públi­
cos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de
acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha
puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues
resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la sa­
lud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo progresivo, y
que se le dispense protección adecuada a quienes ya gocen del mismo.
Por tanto, cuando el artículo 7 de la Constitución hace referencia al derecho a la protección de la
salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud física y
psíquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas
a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan
los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad, pues en una sociedad democrática y jus­
ta la responsabilidad por la atención de los más necesitados no recae solamente en el Estado,
sino en cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales”.
STC Exp. Nº 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 6, 7 y 8
Publicada en la página web del TC el 19/12/2005
“El derecho a la salud invocado por el demandante es considerado por este Tribunal como un
derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, esto en uso del cri­
terio de conexidad. Así el derecho a la salud podrá ser exigido vía proceso de amparo cuando

190
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

se encuentre vinculado de forma directa e inmediata con otros derechos fundamentales (el de­
recho a la vida, a la integridad física, etc.). Siendo ello así creemos necesario mencionar que
son elementos esenciales del derecho a la salud: a) Su definición; debe ser entendido como
un indiscutible derecho fundamental. b) Los beneficiarios; debe estar reconocido para toda per­
sona humana, tutelando de manera especial la salud de aquellas personas con pronóstico no
favorable de curación o aquellas otras que se encuentren en situaciones especiales (adultos
mayores, minorías étnicas, mujeres embarazadas en abandono. c) Acceso al servicio; debe
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al servicio de la salud y d) La calidad de
servicio; debe garantizar un obrar adecuado y un estándar mínimo en la actuación de las enti­
dades prestadores (privadas o públicas) del servicio de salud”.
STC Exp. Nº 03599-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 16/04/2008

 Salud y desempleo
“Aun cuando el Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social, al establecer
la forma en que las prestaciones de salud son otorgadas a los afiliados regulares, ha dividido
el tiempo del periodo de latencia [derecho de acceso a la salud en periodos de desempleo] en
2 etapas iguales pero de cobertura diferenciada, este Colegiado considera que las normas que
regulan el Derecho Especial de Cobertura por Desempleo no vulneran el derecho fundamental
a la salud ni trasgreden el marco legal en que se facultó su reglamentación, dado que, en tanto
se constata que las prestaciones de salud se han incrementado ampliando su cobertura a nue­
vas contingencias (desempleo y suspensión perfecta de labores), resulta evidente que el Estado
viene adoptando las medidas positivas adecuadas para procurar, en forma gradual y progresiva,
una mayor cobertura de las prestaciones de salud que debe brindar a los ciudadanos.
No obstante, ello no quiere decir, en modo alguno, que este Tribunal considere que las presta­
ciones de salud actualmente otorgadas a los afiliados de EsSalud sean suficientes, y por ello de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución, en virtud del cual “todos tienen
derecho a la protección de su salud (...)” exhorta a EsSalud y al Poder Ejecutivo, a que en for­
ma progresiva y lo más pronto posible, según la capacidad económica del país, adopte las me­
didas necesarias tendientes a procurar que se incremente el periodo de cobertura integral (capa
simple y compleja) otorgado a los asegurados regulares y sus derechohabientes durante el pe­
riodo de latencia”.
STC Exp. Nº 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 15 y 16
Publicada en la página web del TC el 19/12/2005

 Dimensiones
“El derecho a la salud reconocido en el artículo 7 de la Constitución no puede ser entendido como
una norma que requiere de desarrollo legal para su efectividad, siendo así podemos afirmar que
posee una doble dimensión: a) El derecho de todos los miembros de una determinada comuni­
dad de no recibir por parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud y b) El derecho
de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de servi­
cios de calidad en lo relacionado a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica”.
STC Exp. Nº 03599-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 16/04/2008

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 191

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

III. DERECHO PREVISIONAL

 Definición y alcance
“Las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto que se trata de un derecho que res­
ponde a una justificación y naturaleza distintas a la remuneración. En efecto, el derecho funda­
mental a la pensión ‘(…) tiene la naturaleza de derecho social –de contenido económico–. Sur-
gido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los
poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en
función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vi-
tales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’” (STC Exp. Nº 00050-2004-AI/TC-
Acumulados; f. j. 74). Distinto es el caso de la remuneración, cuyo amparo constitucional se en­
cuentra previsto en el artículo 23 de la Constitución que establece, que ‘nadie está obligado a
prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento’. En el caso de la pensión su justifica­
ción se encuentra en el principio de solidaridad y en la fuerza normativa que despliega la propia
dignidad humana; en el caso del derecho a la remuneración, se trata de la protección del dere­
cho al trabajo que incluye la necesaria contraprestación”.
STC Exp. Nº 00023-2007-AI/TC, f. j. 56
Publicada en la página web del TC el 04/11/2008
“Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurídica­
mente exigible y vinculante al poder político y a los particulares, no se puede soslayar que parte
de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarro­
llo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin que ello
suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias.
En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensión resul­
ta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuración legal, y por ello,
dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada al legisla­
dor ordinario la regulación de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislación ordi­
naria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia pre­
visional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensión. Solo cumplen di­
cha condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como
ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de un determinado
régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determina­
das prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medi­
da que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no po­
drían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como
contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposicio­
nes legales que lo configuran” (STC Exps. Nºs 00050-2004-AI / 00051-2004-AI / 00004-2005-AI
/ 00007-2005-AI / 00009-2005-AI, acumulados, f. j. 120)”.
STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, f. j. 34
Publicada en la página web del TC el 12/07/2005

192
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis administrativo
y tributario
 ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
OPINIONES Y PRINCIPALES
RESOLUCIONES DEL MES

Ordenar devolución de pago por aducir que se utilizaron fondos públicos

afectaría derecho a la ejecución de sentencias
RTC Exp. Nº 00305-2013-PA/TC, Carlos Enrique Tantapoma Celestino
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30 de octubre de 2013
El Máximo Intérprete de la Constitución ordenó admitir a trámite la demanda de amparo debido
a que se estaría vulnerando el derecho a la ejecución de sentencias. Todo ello en vista de que
en un proceso judicial se ordenó a la Municipalidad del Rímac pagar una deuda al demandan­
te, la cual, una vez cancelada, la comuna alegó que fue realizada con fondos públicos y exigió
se le devolviera lo pagado. Esta solicitud fue amparada por el mismo juez que anteriormente
había ordenado honrar la deuda contraída por la municipalidad.

Alex AMADO RIVADENEYRA*

Derecho de ejecución de sentencias y pago de deuda con

fondos públicos

El derecho a la ejecución de sentencias como el que debió verificar pre­

contenido implícito del derecho a la tutela judi­
cial efectiva, “se satisface cuando el órgano ju­
dicial adopta las medidas oportunas y necesa­
rias para llevar a efecto la ejecución del fallo”
(STC Exp. Nº 02813-2007-AA/TC).
En el caso sub examine, se le impuso al eje­
cutante en sede ordinaria y en etapa de eje­
cución de sentencia, sobre Obligación de Dar
Suma de Dinero, seguido contra la Municipa­
lidad Distrital del Rímac, una sanción de mul­
ta de una (1) URP, por incumplimiento de
devolución del monto que le fuera entrega­
do, por considerarse que dichos pagos fue­
ron realizados con los depósitos de dinero del
gobierno local, los cuales constituirían fondos
de dominio público, situación que afecta defi­
nitivamente la ejecutabilidad de la sentencia,
siendo el caso, que fue el propio juez ordinario,
viamente tal condición du­
rante las actuaciones judi­
ciales, habiendo generado con ello, una falsa
expectativa en el acreedor recurrente y un per­
juicio grave no deseado ante la eventual dis­
posición parcial o total de dichos fondos.
Si bien es cierto, el artículo 73 de la Constitu­
ción establece que “los bienes de dominio pú­
blico son inalienables e imprescriptibles” y en
esta línea, la Ley Orgánica de Municipalidades
- Ley Nº 27972, señala en su artículo 55 que
“los bienes de dominio público de las munici­
palidades son inalienables e imprescriptibles”,
también lo es que, los bienes estatales, “com­
prenden bienes muebles e inmuebles, de do­
minio privado y de dominio público”, ello de
conformidad con el artículo 3 de la Ley Gene­
ral del Sistema Nacional de Bienes Estatales

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derechos
Humanos y del Doctorado en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Postítulo en
Derecho Procesal Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Abogado Supervi-
sor de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia-Minjus.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 195

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

- Ley Nº 29151 y su Regla­ cual se deriva el cumplimiento

mento, siendo el caso de que,
los bienes del Estado de domi­ “ Juez ordinario de-
bió verificar previa-
de sentencias, por cuanto, su
efectividad contribuye al forta­
nio privado, son perfectamente mente la naturaleza de lecimiento y afirmación institu­
embargables. los fondos municipales cional del Estado Constitucio­
El Tribunal Constitucional, y no dar falsa expecta- nal de Derecho.
en la sentencia recaída en el tiva [al] acreedor recu- En el presente caso, la justi­
Expediente Nº 00006-1997-AI/
TC, precisó sobre los bienes
rrente.
” cia constitucional deberá de­
terminar la real naturaleza del
de dominio público que, “el Es­ monto ejecutado, por su parte,
tado ejerce administración de carácter tuitivo el juez de ejecución, en sede ordinaria, debe­
y público; y sobre los bienes de dominio pri­ rá adoptar las medidas pertinentes conforme
vado, ejerce la propiedad como cualquier per­ a estándares de razonabilidad y proporciona­
sona de derecho privado”. No obstante ello y lidad, con la finalidad de ejecutar la sentencia
en atención a la inembargabilidad de los bie­ de fondo, salvaguardando con ello, su eficacia
nes de dominio público y a los procedimien­ jurídica, sin perjuicio de ello, a la entidad edil
tos que establecen las normas presupuestales ejecutada, le corresponde honrar su deuda,
respecto al pago de sumas de dinero por efec­ por cuanto debe cumplir con sus obligaciones
to de sentencias judiciales en calidad de cosa contractuales, en igualdad de condiciones, no
juzgada, mencionar que el principio de legali­ teniendo ninguna preferencia o preeminencia
dad presupuestal o disponibilidad presupues­ por ser gobierno local, lo contrario sería ir con­
tal, no puede vaciar de contenido el derecho a tra el principio de igualdad ante la Ley y el de­
la tutela judicial efectiva reconocido en el in­ recho a la ejecución de sentencia de la parte
ciso 3 del artículo 139 de la Constitución, del vencedora.

196
 OPINIONES Y PRINCIPALES RESOLUCIONES DEL MES

Colegiado archiva caso Majes - Siguas II tras entrega de estudio técnico

RTC Exp. Nº 01939-2011-PA/TC, caso Majes - Siguas II
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26 de noviembre de 2013
Debido a que se presentó ante el Tribunal Constitucional el “Nuevo y Definitivo Estudio Téc­
nico de Balance Hídrico Integral - Cuenca Alta del Río Apurímac hasta la confluencia con el
Río Salado”, este declaró la conclusión y el archivo definitivo del proceso de amparo que
iniciara el Gobierno Regional del Cusco contra el Gobierno Regional de Arequipa para que
cese el Proyecto Majes - Siguas II. Esta decisión respondió a lo ordenado mediante la sen­
tencia que dispuso la realización de un estudio de balance hídrico por la Autoridad Nacional
del Agua (ANA).

Paola CARBAJAL PONCE DE RIVERA*

TC da por cumplido mandato recaído en el proceso de amparo

sobre la ejecución del Proyecto Majes - Siguas II

La sentencia emitida por el Tribunal Consti­ Regional de Arequipa

tucional en el Expediente Nº 01939-2011-PA/
TC, de fecha 26 de noviembre del presen­
te año, seguido con relación a la ejecución
del Proyecto Majes - Siguas II, establece la
conclusión y archivo definitivo del proceso de
amparo, considerando que se ha tenido por
cumplido el mandato emitido en la senten­
cia constitucional de fecha 8 de noviembre
de 2011, así como su “correcta actuación y/o
ejecución, la cual se ha realizado ‘en sus pro-
pios términos’ (…)”1.
La presente opinión tiene como objetivo con­
siderar si la referida sentencia se ha realiza­
do en sus propios términos, para lo que es
necesario primero tener en cuenta los man­
datos específicos ordenados por el TC, que
son:
1. La realización de un nuevo y definitivo es­
tudio técnico de balance hídrico integral
sobre iniciativa de las tres partes (Presi­
dencia del Consejo de Ministros, Gobierno
y Gobierno Regional
de Cusco). Asimismo,
el estudio “deberá ser realizado y con­
cluido por la Autoridad Nacional del Agua
(ANA)”2.
2. El encargo, por parte del TC a las tres enti­
dades públicas, referente a la responsabi­
lidad de definir el plazo, las condiciones y
financiamiento de dicho estudio.
3. La remisión del estudio al Tribunal Cons-
titucional.
Adicionalmente, se establecía la facultad para
las entidades de gobierno de someter el resul­
tado de este estudio, a la opinión técnica de
una institución o especialista internacional.
Al respecto, y de una revisión de los enuncia­
dos que fundamentan la sentencia de fecha
26 de noviembre del presente, la elaboración
(realización) del estudio se dio –tras acuerdo

* Abogada por la Universidad Católica de Arequipa. Maestría en Ciencias Políticas por la University of Northern Iowa,
EE.UU. Maestría en Protección Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá de Henares, España.
Abogada asociada del Estudio Grau.
1 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de noviembre de 2013.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de noviembre de 2011.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 197

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
de las partes– por la Oficina de
las Naciones Unidas de Servi­
cios para Proyectos (UNOPS),
con la colaboración del Pro­
grama de las Naciones Uni­
das para el Medio Ambiente
(PNUMA), entidades que sin
duda alguna gozan de reco­
nocimiento internacional sóli­
do. Por otro lado, se estable­
ce que la ANA ha “otorgado
198
su conformidad al referido
“ Es necesario pre-
guntarse si las entida-
estudio”.
Sin embargo, es necesario
des de gobierno tenían preguntarse si las partes, es
que decidir sobre la en- decir las tres entidades de go­
tidad encargada de ela- bierno, tenían bajo el encargo
borar el estudio, o era la de definir las condiciones del
Autoridad Nacional del estudio, la de decidir sobre la
Agua la llamada a reali- entidad encargada de elabo­
zarlo.
” rar el estudio, o era la ANA la
autoridad llamada a realizarlo.
 ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
ANÁLISIS Y CRÍTICA

El derecho fundamental a la libertad

de contratación como límite frente
a la intervención estatal
Giancarlo Elías TORRES TOLEDO*

En el presente artículo se realiza un análisis con relación a la STC Exp.

Nº 03128-2011-PA/TC. Precisa que de acuerdo a la jurisprudencia del Tri-

RESUMEN
bunal Constitucional el contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la libertad de contratación comprende, además de las llama-
das libertad de configuración interna y libertad de conclusión, la garantía de
protección ante injerencia externa arbitraria o desproporcionada. Asimismo,
refiere que el límite a la intervención estatal radica en que ella no debe ser
arbitraria, desproporcionada o carente de justificación.

INTRODUCCIÓN En la STC Exp. Nº 00034-2004-AI/TC y STC

El derecho fundamental a la libertad contrac­
tual tiene sustento constitucional directo ya
que ha sido reconocido en el artículo 2 inci­
so 14 y 62 de la Constitución; sin embargo,
a la fecha aún persisten malos entendidos en
torno a sus límites y a su contenido constitu­
cionalmente protegido. El Tribunal Constitucio­
nal a través de su jurisprudencia ha desarrolla­
do dichos aspectos, dando lugar así no solo a
un simple derecho subjetivo, sino a un dere­
cho fundamental con reconocimiento constitu­
cional expreso y que encuentra sustento teóri­
co en las nociones más amplias de economía
social de mercado y Estado Social y Democrá­
tico de Derecho.
Exp. Nº 00008-2003-AI/TC se desarrolló am­
pliamente el rol del Estado en la economía. En
dichas sentencias el TC señaló que el régimen
económico constitucional era el de economía
social de mercado, el cual debía ser entendido
en concordancia con los fundamentos que ins­
piran al Estado Social y Democrático de De­
recho1. Así, dentro de este marco es que se
desenvuelven las libertades económicas re­
conocidas en la Constitución, una de las cua­
les es la libertad de contratación, la misma que
–al igual que todo derecho fundamental– tiene
límites a su ejercicio y que, a su vez, represen­
ta un límite a la actuación pública.
En la sentencia materia de análisis se hizo uso
del test de proporcionalidad para determinar si

* Bachiller en Derecho por la Unversidad Nacional Mayor de San Marcos, y miembro del Taller de Derecho Administrativo
Eduardo Laferriere de la misma casa de estudios.
1 “Dentro de ese marco, nuestro régimen económico, según el artículo 58 de la Constitución, se ejerce dentro de una econo-
mía social de mercado. Este es representativa  de los valores constitucionales  de la libertad y la justicia, y, por ende, es com-
patible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En esta
imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el
Estado” (STC Exp. Nº 00034-2004-AI/TC, f. j. 19).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 199

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

la medida adoptada en la Ley Nº 28404, Ley
de Seguridad de la Aviación Civil, y el Decreto
Supremo Nº 007-2006-MTC violaban el con­
tenido esencial de la libertad de contratación.
Ahora bien, si bien dicho instrumento de con­
trol se ha consolidado en la práctica jurispru­
dencial del TC, es necesario señalar que su
contenido ha variado desde la primera vez que
fue empleada y que en ocasiones su aplica­
ción ha sido objetable, lo cual justifica que nos
detengamos a estudiar la estructura del test y
su aplicación al caso.
Conforme a lo explicado líneas arriba, po­
demos notar que el análisis de la STC Exp.
Nº 03128-2011-PA/TC representa una buena
oportunidad para formular apreciaciones críti­
cas sobre aspectos muchas veces desconoci­
dos o, en ocasiones, mal entendidos del de­
recho fundamental de libertad contractual y
el test de proporcionalidad. No obstante, an­
tes es menester realizar un breve comenta­
rio sobre el proceso constitucional de amparo
ante normas autoaplicativas en la jurispruden­
cia del TC y en qué casos se permite optar por
esta vía en detrimento de la opción del pro­
ceso contencioso-administrativo, toda vez que
antes de que el caso que comentamos llega­
ra a sede constitucional, la Sala Superior com­
petente revocó la sentencia del a quo por con­
siderar que la vía adecuada donde ventilar la
controversia era el proceso contencioso-ad­
ministrativo. Al respecto, llama poderosamen­
te la atención que el Supremo Intérprete de la
Constitución omitiera pronunciarse sobre este
punto.
I. DOS PRECISIONES EN TORNO AL PRO-
CESO DE AMPARO
En el presente apartado buscamos explicar
dos puntos: i) si es posible el amparo contra
normas autoaplicativas y ii) cuál es el límite
que explica en qué casos el proceso de ampa­
ro resulta la vía idónea en detrimento del pro­
ceso contencioso-administrativo.
Respecto al primer punto, hay que destacar
que el amparo constituye un mecanismo de
tutela urgente cuando se amenaza o viola los
derechos constitucionales por acción u omi­
sión de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o per­
sona (artículo 2 del Código Procesal Consti­
tucional). En ese sentido, tradicionalmente se
considera que el proceso de amparo es única­
mente procedente contra actuaciones y omi­
siones concretas. Sin embargo, ya en otra
sentencia el TC ha sostenido que el amparo
puede ser procedente frente a normas jurídi­
cas autoaplicativas (es decir, que no necesitan
de otra norma para producir efectos jurídicos),
aunque, para ser más preciso, el amparo bus­
caría atacar los efectos directos que la norma
produce en un caso concreto, y no la norma en
sí misma2, lo cual se comprueba cuando el TC
precisó que únicamente cabía un control con­
creto sobre la norma (inaplicación de la norma
en el caso concreto), mas no un control abs­
tracto (separación definitiva del ordenamiento
jurídico)3.
Con relación al segundo punto, cabe seña­
lar que con la entrada en vigencia del Códi­
go Procesal Constitucional la distinción en­
tre los procesos constitucionales y el proceso
contencioso-administrativo ha sido encontrada
en el principio de residualidad de los procesos
constitucionales, toda vez que en su artículo
5 dicha norma señala que constituye causal
de improcedencia el que existan vías procedi­
mentales especificas igualmente satisfactorias

2 “En tanto la Ordenanza cuestionada dispone restricciones y sanciones sobre todos aquellos que incumplan en abstracto sus
disposiciones, queda claro que por sus alcances se trata de una norma de naturaleza autoaplicativa que, como tal, no requie-
re actos concretos de utilización, ya que desde su sola entrada en vigencia genera una serie de efectos jurídicos, que son los
que precisamente se cuestionan mediante la presente demanda. Por consiguiente, por tratarse la ordenanza materia de con-
troversia de una disposición autoaplicativa, no opera la prohibición de interponer demandas de amparo contra normas, ra-
zón por la cual debe desestimarse el argumento de la demandada referido a la inexistencia de este requisito de procedibili-
dad” (STC Exp. Nº 03283-2003-AA/TC, f. j. 10).
3 “Así, la determinación del carácter autoaplicativo de una disposición no conlleva necesariamente a estimar la demanda (...)
impide, en todo caso, que el proceso de amparo (control concreto) se desnaturalice frente al proceso de inconstitucionalidad
(control abstracto)” (STC Exp. Nº 00606-2008-PA/TC, f. j. 4).

200
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

para la protección del derecho constitucional décadas8, el constituyente optó, a diferencia

amenazado o vulnerado4.
El TC en reiterada jurisprudencia ha desarrolla­
do criterios que permiten distinguir al proceso
de amparo del proceso contencioso-administra­
tivo5, los mismos que han sido esquematizados
de la siguiente manera: a) se debe destruir la
presunción de eficacia del sistema procesal co­
mún o específico, b) se debe acreditar la exis­
tencia de una situación de urgencia que haga
necesario, objetivamente, conferir una tutela ju­
dicial inmediata y c) se debe acreditar que en
caso se opte por el proceso ordinario, esta vía
no significaría una garantía para evitar un daño
cierto, grave e irreparable6. Todo ello deriva de
las características del proceso de amparo como
proceso residual o subsidiario, de tutela urgen­
te, sumario7, sin estación probatoria y restitutivo
de los derechos fundamentales.
II. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL-
MENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA
LIBERTAD DE CONTRATACIÓN COMO
LÍMITE A LA INTERVENCION ESTATAL
Producto de la influencia del Derecho Consti­
tucional en el Derecho Privado en las últimas
de lo que sucede en otros ordenamientos9,
por dar reconocimiento expreso y directo a la
libertad de contratación en la Constitución de
1993, con lo cual ha surgido más de un proble­
ma interpretativo en torno a los artículos que
consagran este derecho.
El primer problema gira en torno al supuesto
carácter intangible de la libertad de contrata­
ción. Al respecto, hay quienes, basándose en
una lectura asistemática de la Constitución en­
tienden que el contrato es inmutable, consa­
grándose así, supuestamente, la doctrina nor­
teamericana del sanctity of contract, la misma
que, dicho sea de paso, ha sido relegada hace
mucho, incluso en los Estados Unidos10. Esta
doctrina se sustentaría en el primer párrafo del
artículo 62 de la Constitución, donde se señala
que los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes o disposiciones de cual­
quier clase. El defecto de la conclusión susten­
tada en dicho párrafo radica, entre otras razo­
nes, en la falta de una interpretación integral
de la Constitución11. Así, de la lectura de los
artículos 2.14, 62, 103 y 109 de la Constitu­
ción se desprende que si bien toda persona

4 HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado de proceso contencioso-administrativo. Primera edición, Jurista editores, Lima, 2006,
p. 153.
5 Los criterios de distinción del proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo se encuentran en las sentencias re-
caídas en los siguientes procesos: Exp. N° 01417-2005-AA/TC, Exp. Nº 03330-2004-AA/TC y Exp. Nº 02802-2005-PA/TC.
6 HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., pp. 158-170.
7 “El Tribunal Constitucional ha determinado qué significa que el amparo sea considerado como proceso subsidiario y excep-
cional. El proceso de amparo solo atiende requerimientos de urgencia y cuando las vías ordinarias no sean idóneas, satisfac-
torias o eficaces para la cautela del derecho” (STC Exp. Nº 04650-2011-PA/TC, f. j. 5).
8 “Ya desde los años 60 y 70 el constitucionalismo europeo a la par de los desarrollos jurisprudenciales puso en el tapete la
fuerza normativa de la Constitución en el ordenamiento privado. Las tradiciones jurídicas más influyentes de mediados
del siglo pasado expusieron la tesis de la ‘irradiación’ de los valores y principios constitucionales en la órbita del Dere-
cho Privado, así como la eficacia horizontal de los derechos fundamentales”. MERINO ACUÑA, Roger. “La tutela cons-
titucional de la autonomía contractual. El contrato entre poder público y poder privado”. En: Los Derechos Fundamenta-
les. Estudio de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010,
p. 47.
9 “En la doctrina europea se presenta hasta la actualidad un debate para determinar si existe una tutela constitucional directa o in-
directa de la autonomía contractual (...) Estas dificultades que existen en ordenamientos foráneos para configurar la tutela cons-
titucional de la autonomía contractual no pueden ser importadas al Perú. Como ya señalé, en nuestra Constitución la tutela de
la autonomía contractual es directa, tiene reconocimiento explícito (...) No es necesario pues buscar el origen de su protección
en la libertad fundamental o en la iniciativa económica privada”. MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., pp. 71 y 72.
10 “En la actualidad, sin embargo, a causa del creciente aumento de supuestos de intervención judicial en el contenido contrac-
tual, se confirma el inexorable declive de la santidad contractual”. SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “Límites constitucio-
nales a la autonomía privada: La (supuesta) santidad de los contratos bajo el tamiz de la comparación jurídica”. En: Revista
Jurídica del Perú. Nº 150, Lima, 2013, p. 40. Asimismo: “La tendencia jurisprudencial norteamericana ha ido variando de
acuerdo con el devenir de los acontecimientos políticos y económicos; no obstante, nunca se ha vuelto a la protección abso-
luta de la cláusula de santidad de los contratos”. MERINO ACUÑA, Roger. . Ob. cit., p. 96.
11 El TC ha señalado que es necesario entender a la Constitución como unidad. La Constitución, al tener un evidente conte-
nido político, debe emplear la interpretación institucional y social para la realización de los fines y objetos que la inspiran.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 201

 A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

tiene derecho a contratar con hagan mientras dicha norma

fines lícitos (artículo 2 inciso
14) y los términos contractua­ “
Consideramos adecua-
da la aplicación del test
esté en vigencia; sin embargo,
si luego de algunos meses en­
les son inmodificables (artículo de proporcionalidad, toda trase en vigencia una ley que
62), también es cierto que la vez que la prohibición de deroga la anterior, pues esta
ley que entra en vigencia se subcontratar cierto perso- nueva norma será aplicable
aplica a las consecuencias de nal no resulta idónea para
a las nuevas entregas que se
las relaciones y situaciones salvaguardar la seguridad
realicen al amparo del contra­
jurídicas existentes que deri­
van del contrato (artículo 103),
aérea nacional.
” to de suministro y a los nuevos
contratos que se celebren14.
toda vez que la ley es obliga­
toria desde el día siguiente de El Tribunal Constitucional se
su publicación en el diario oficial (artículo 109). ha pronunciado en reiterada jurisprudencia
sobre el derecho fundamental a la libertad de
De lo expuesto en el párrafo anterior se des­
contratación como una libertad económica que
prende fácilmente que la redacción del artículo
junto a las libertades de empresa, comercio,
62 de la Constitución es inadecuada y que
trabajo e industria encuentra sustento en el ré­
una interpretación sensata de todo el cuerpo
gimen de economía social de mercado y cuyo
constitucional sugiere que la aplicación de la
contenido constitucional –el cual analizaremos
una ley recae sobre: i) los hechos y los efec­
más adelante– está sujeto a límites estableci­
tos derivadas de las relaciones contractuales
dos en la Ley y la Constitución. Sin embargo,
preexistentes y ii) sobre las relaciones que se
llama la atención que mediante la STC Exp.
crearán a partir de su entrada en vigencia . 12
Nº 00003-2004-AI/TC y la STC Exp. Nº 00005-
En ese sentido, debemos recordar que nues­
2003-AI/TC15 se azuzó la confusión en torno a
tro constituyente optó por la teoría de los he­
cómo entender la libertad de contratación, al
chos cumplidos (y no por la teoría de los de­
punto que algún sector de la doctrina entendió
rechos adquiridos), según la cual cada norma
que dichas sentencias justificaban la tesis de
deberá aplicarse a los hechos que ocurran du­
la inmutabilidad de los contratos16.
rante su vigencia13. Así, por ejemplo, si se ce­
lebra un contrato de suministro durante la vi­ No obstante lo anterior, el TC ha desarrolla­
gencia de una ley, las disposiciones de esta do una jurisprudencia consistente en torno al
norma serán aplicables a las entregas que se carácter limitado del derecho a la libertad de

La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones constitucionales una lógica hermenéutica unívoca,
mientras que la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los derechos económicos, sociales y culturales en
los hechos concretos (STC Exp. Nº 00008-2003-AI/TC, ff.jj. 4, 5, 6, 7 y 8).
12 SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Ob. cit., p. 30.
13 RUBIO CORREA, Marcial. El Título Preliminar del Código Civil. Décima edición, PUCP, Lima, 2008, p. 54.
14 Ejemplo tomado de: SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Ob. cit., p. 35.
15 “Este Tribunal precisa que no solo gozan de inmodificabilidad las cláusulas que compongan el contrato-ley, cuando así se
acuerde, sino también el estatuto jurídico particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo
se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este último.
Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución. Por un lado, de con-
formidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo respecto a los términos contractuales que conten-
ga el contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, estos no pueden ser modificados por leyes u otras dispo-
siciones de cualquier clase. En el mismo sentido:
Por otro lado, y en lo que se refiere únicamente a los contratos-leyes, la legislación a cuyo amparo éste se suscribe, no puede
ser modificada legislativamente como lo prescribe la última parte del artículo 62 de la Constitución”. (STC Exp. Nº 00005-
2003-AI, f.j. 35).
En el mismo sentido: STC Exp. Nº 0003-2004-AI, f.j. 13.
16 “La inmutabilidad se extiende a todo término contractual y no solo a los contenidos en un contrato ley. Esta es la declara-
da posición del tribunal Constitucional en dos de sus sentencias”. CARDENAS RODRIGUEZ, Luis.  “Libertad de contra-
tación”. En: Los Derechos Fundamentales. Estudio de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del
Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 356.

202
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

contratación en los siguientes términos: “me­ de contratación o, si queremos, cuál es el lí­

nos aún, puede predicarse que el derecho a
la libertad contractual tiene la calidad de isla
oponible a cualquier medida correctiva, pues­
to que (...) si dichas conductas (...) fueron con­
trarias a la Ley, entonces, de ninguna mane­
ra podrían ampararse en los alcances de los
artículos 2 inciso 14 y 62 de la Constitución,
pues estos únicamente protegen la libertad
contractual bajo el supuesto que sea ejercida
válidamente (...) más aún si se considera que
los derechos y libertades que la Constitución
del estado reconoce tienen límite” (STC Exp.
Nº 01963-2006-PA/TC, f. j. 25). En conclusión,
queda claro que el constituyente peruano no
optó por la intangibilidad absoluta de los con­
tratos, sino por el principio pacta suntservanda
o la fuerza vinculante del contrato17.
Por otro lado, corresponde ahora abordar el
problema del contenido esencial de la liber­
tad de contratación como límite a la actua­
ción pública. Sobre este punto el TC ha sos­
tenido que el contenido esencial de la libertad
de contratación no solo está conformado por
las llamadas libertad de conclusión y libertad
de configuración interna, sino también por la
garantía de protección ante injerencia exter­
na arbitraria o desproporcionada18. Asimismo,
el TC también ha indicado que el contenido
esencial comprende el orden público y el bien
común19.
De lo expuesto en el párrafo anterior surge la
interrogante acerca de cómo determinar cuál
es el límite al contenido esencial de la libertad
mite a la intervención estatal sobre la libertad
contractual. Sobre este punto el TC sostuvo
que dado el carácter social del modelo eco­
nómico establecido en la Constitución, el Es­
tado está legitimado, en virtud de la función
correctiva y supervisora, para intervenir en la
actividad económica de los privados, sin caer,
claro está, en arbitrariedad20. Por ello, es fun­
damental entender que el límite a la interven­
ción del Estado en la actividad privada está
justamente en el contenido esencial del dere­
cho fundamental a la libertad contractual21. En
conclusión, la medida de intervención estatal
que rebase el contenido esencial del derecho
fundamental será aquella que haya devenido
en arbitraria, desproporcionada o carente de
justificación.
Es así que resulta imprescindible estudiar a
continuación el instrumento empleado para
determinar si una intervención estatal especí­
fica sobre una actividad privada es legítima o
si, por el contrario, afecta el contenido esencial
de la libertad de contratación. Nos referimos al
test de proporcionalidad.
III.
EL TEST DE PROPORCIONALIDAD
COMO INSTRUMENTO PARA IDENTI-
FICAR LOS LÍMITES CONSTITUCIONA-
LES A LA ACTUACION PÚBLICA
En el caso materia de análisis se empleó el
test de proporcionalidad para averiguar si la
Ley Nº 28404 (artículo 5 inciso 3), Ley de
Seguridad de la Aviación Civil, y el Decreto

17 “Es importante identificar otra de las diferencias que la doctrina del Civil Law asigna al principio pacta suntservanda frente
a la santidad de los contratos: la fuerza vinculante asegura que las partes ejecuten sus compromisos, cumpliendo así con la
satisfacción positiva de los intereses subyacentes al pacto, mientras que la santidad contractual constituiría un límite exó-
geno a la actuación legislativa estatal y su objetivo sería el conservar el estado de cosas que fueron valoradas por las partes
al celebrar el contrato”. SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. Ob. cit., p. 40.
18 “Al margen de la capacidad de decidir celebrar un contrato, así como de la capacidad de regular su correspondiente materia
o contenido, también forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de contratación: ga-
rantizar que la posibilidad del propio cumplimiento de lo pactado no se vea frustrado por una injerencia externa que pueda
considerarse arbitraria” (STC Exp. Nº 03128-2011-PA/TC, f.j. 15).
19 “En un Estado Social y Democrático de Derecho, el orden público y el bien común se encuentran instituidos en el propio
contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratación, actuando sobre, cuando menos, en una doble perspec-
tiva,: prohibitiva y promotora” (STC Exp. Nº 01963-2006-PA/TC, f. j. 20).
20 “Dado el carácter social del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer in-
diferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificada-
mente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos” (STC Exp. Nº 00034-2004-AI/TC, f. j. 20).
21 “Ahora bien, si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituye un límite al poder es-
tatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora
y correctiva o reguladora” (STC Exp. Nº 00034-2004-AI/TC, f. j. 24).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 203

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Supremo Nº 007-2006-MTC (artículo 7 inciso únicamente los exámenes de idoneidad, nece­

2) lesionaban la libertad contractual de Lima
Airport Partners (en adelante LAP)22, al no
permitir al operador orincipal del aeropuerto
Jorge Chávez (Fraport AG) subcontratar a los
denominados oficiales de seguridad aeropor­
tuaria para la realización de sus funciones en
la zona de seguridad restringida (fundamen­
to jurídico 17).
Es cierto que el contenido del test de pro­
porcionalidad ha sufrido variaciones desde
sus primeros usos, sin embargo no podemos
aquí detenernos a analizar los vaivenes del
TC sobre este aspecto23. Basta por ahora in­
dicar que la jurisprudencia del TC ya ha pre­
cisado reiteradamente la estructura y forma
de aplicación de este. Así, en la STC Exp.
N° 00045-2004-PI el TC identificó los pasos
a seguir en este test: identificación de la in­
tervención, determinación de la intensidad
de dicha intervención, determinación de la fi­
nalidad que inspira la intervención (objeto y
fin), examen de idoneidad, examen de nece­
sidad y examen de proporcionalidad en sen­
tido estricto.
Si bien es cierto que dicha estructura fue
formulada con la finalidad de ser empleada
ante afectaciones al derecho a la prohibición
de discriminación, considero indispensable su
uso de manera general, toda vez que los tres
primeros pasos (identificación de la interven­
ción, determinación de la intensidad y deter­
minación de la finalidad) constituyen presu­
puestos muy útiles que ayudan al ejercicio de
los demás exámenes (idoneidad, necesidad y
proporcionalidad)24.
En ese sentido, en el caso materia de análi­
sis se observa que el TC se limitó a aplicar
sidad y proporcionalidad en sentido estricto, lo
cual no significa que aquí también nos limite­
mos a ello. Al respecto, la intervención esta­
tal que afecta la libertad de contratación es la
prohibición al operador principal (Fraport AG)
de subcontratar a oficiales de seguridad aero­
portuaria que trabajen en la zona de seguridad
restringida, toda vez que en el artículo 7 inci­
so 2 del Decreto Supremo Nº 007-2006-MTC
se exige que el vínculo laboral con dicho per­
sonal sea directo.
Respecto a la intensidad de dicha interven­
ción, hay que indicar que la libertad de con­
tratación es un derecho fundamental que sir­
ve de base en un Estado Social y Democrático
de Derecho, por lo que no puede ser objeto
de intervenciones arbitrarias e injustificadas;
asimismo, y dada su trascendencia, cualquier
restricción a este derecho debe ser conside­
rada, en principio, como grave o media. En
atención a ello, hay que precisar que la afec­
tación realizada en el caso concreto no puede
ser considerada como grave, toda vez que no
elimina completamente la posibilidad de ejer­
citar dicho derecho. En consecuencia, consi­
dero que la afectación es de intensidad media,
pues, como veremos más adelante, carece de
justificación alguna.
Con relación a la determinación de la finali­
dad, es importante identificarla porque ella
será evaluada también en el examen de ido­
neidad. Así, el TC sostuvo en el caso analiza­
do que, de acuerdo a los artículos 44 y 72 de
nuestra Constitución, la seguridad de la avia­
ción civil viene a ser la finalidad de promoción
y protección constitucionalmente relevante
(fundamento jurídico 19).

22 En realidad, la acción de amparo fue interpuesta únicamente contra el Decreto Supremo Nº 007-2006-MTC. No obstante,
como se indica en el fundamento 26 de la sentencia analizada, es posible que el control sobre una norma se amplíe para in-
cluir otra con la que esté relacionada. Justamente esto fue lo que ocurrió en el presente caso, ya que el articulo 5 inciso 3 de
la Ley Nº 28404 sirvió de base al artículo 7.2 de la norma cuestionada.
23 Para revisar la evolución del test de proporcionalidad en nuestra jurisprudencia constitucional, puede consultarse: PORTO-
CARRERO QUISPE, Jorge. Peligros y límites de la ponderación. Análisis de la aplicación del juicio de ponderación en ca-
sos paradigmáticos del Tribunal Constitucional peruano. Tesis para optar por el grado de abogado. UNMSM, Lima, 2011,
pp. 106-126.
24 Un ejemplo de la necesidad de generalizar los tres primeros pasos a todo test de proporcionalidad se observa en la deficien-
te fundamentación de la STC Exp. N° 00007-2006-AI/TC. Al respecto, una crítica en ese sentido a dicha sentencia se puede
ver en: PORTOCARRERO QUISPE, Jorge. Ob. cit., p. 110 y ss.

204
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

El examen de idoneidad es un examen de CONCLUSIONES

medio-fin, donde se estudia una posible re­
lación de causalidad entre la medida de in­
tervención estatal y la finalidad constitucio­
nal que dicha medida pretende concretizar.
La medida que impide a Fraport AG subcon­
tratar cierto personal para trabajar en la zona
de seguridad restringida del aeropuerto Jorge
Chávez, si bien es útil (o podríamos decir que
hay un nexo contingente)25, no logra directa­
mente la realización de la finalidad de segu­
ridad de la aviación civil, lo cual se refuerza
cuando se observa que dicha restricción úni­
camente opera para los oficiales de seguri­
dad aeroportuaria, pero no para los otros 6
tipos de personal que trabajan en el aeródro­
mo, como, por ejemplo, el personal de vigi­
lancia (fundamentos 21 y 23, principalmente).
De ello se desprende que la intervención que
impide la subcontratación de los oficiales de
seguridad aeroportuaria carece de justifica­
ción y es arbitraria, por lo que en el caso con­
creto se habría rebasado el contenido esen­
cial de la libertad de contratación.
El examen de necesidad, entendido como el
examen de identificación y evaluación de los
medios alternativos menos o igualmente lesi­
vos a la finalidad constitucional protegida, no
resulta ya necesario en el presente caso; no
obstante, el TC analiza algunas alternativas
que hubieran impedido que la prohibición de
subcontratación pase este examen. Por ejem­
plo, la Dirección General de Aviación Civil po­
dría asumir un rol más activo en la realización
de inspecciones, verificando así el cumpli­
miento constante del operador principal a la
normativa nacional e internacional sobre se­
guridad aeroportuaria. Asimismo, otro medio
alternativo sería, de acuerdo al artículo 11 de
la Ley N° 27261, que la referida Dirección ejer­
ce sus competencias para supervisar la selec­
ción del personal que labora en el aeródromo
(fundamento jurídico 24).
1. Los procesos de amparo son procedentes,
para ser precisos, contra los efectos de las
normas autoaplicativas, por lo que cabe
aplicar únicamente un control concreto, de
ser necesario, sobre dichas normas, pero
no un control abstracto.
2. Aunque el TC no se pronunció sobre este
aspecto, es importante precisar los criterios
que permiten separar al proceso de ampa­
ro del contencioso-administrativo como vía
ordinaria. Nos referimos a los siguientes: la
necesaria ruptura de la presunción de efi­
cacia del sistema procesal común o espe­
cífico, la acreditación la existencia de una
situación de urgencia y que el proceso or­
dinario no signifique una garantía para evi­
tar un daño cierto, grave e irreparable.
3. El derecho fundamental a la libertad de
contratación, contrariamente a lo que algún
sector doctrinal sostiene producto de una
interpretación asistemática de la Constitu­
ción, está sujeta a límites, los mismos que
se encuentran en las normas imperativas,
el orden público y las buenas costumbres.
4. El contenido esencial de la libertad de con­
tratación está constituido por la libertad de
configuración interna, la libertad de con­
clusión y la garantía de que no será afec­
tada por intervenciones externas arbitra­
rias o desproporcionadas. Así, de acuerdo
al fundamento jurídico 24 de la STC Exp.
Nº 00034-2004-AI/TC, el contenido esen­
cial de la libertad de contratación constitu­
ye el límite a la intervención estatal sobre
dicho derecho.
5. De lo señalado en la conclusión anterior,
se infiere que el límite a la intervención
estatal radica en que ella no debe ser ar­
bitraria, desproporcionada o carente de
justificación.

25 El TC ha establecido la diferencia entre nexo contingente y nexo exacto entre una medida restrictiva y una finalidad consti-
tucional en los siguientes términos: “La experiencia judicial constituye un elemento que puede contribuir a la idoneidad ju-
dicial, pero se trata de un vínculo contingente. La idoneidad puede prescindir de experiencia judicial. La sola experiencia
judicial no conduce necesariamente o, por definición, a la idoneidad. Por el contrario, el nexo no es contingente, sino total-
mente exacto entre judicatura debidamente preparada e idoneidad judicial” (STC Exp. Nº 00045-2004-PI/TC, f. j. 59).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 205

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
6. El instrumento adecuado para identificar
el límite a la intervención estatal es el test
de proporcionalidad. Dicho test ha variado
7. Consideramos adecuada la aplicación del
desde sus primeras formulaciones (STC
Exp. N° 06712-2005-HC/TC, caso Ma­
galy Medina vs. Mónica Adaro) y su es­
tructura misma ha sido objeto de críticas.
No obstante, consideramos que los resul­
tados de su empleo son positivos, por lo
que con ánimo de contribución recomen­
damos generalizar el uso de los pasos
previos al test de proporcionalidad que
se encuentran en la STC Exp. N° 00045-
2004-PI/TC (identificación de la interven­
ción, determinación de las intensidades y
determinación de la finalidad) a todos los
casos, y no solamente a aquellos en los
206
que se afecte el derecho a la prohibición
de discriminación.
test de proporcionalidad en el presente
caso, toda vez que la prohibición de sub­
contratar cierto personal no resulta idónea
para salvaguardar la finalidad de seguri­
dad aérea nacional. Dicha medida a lo mu­
cho puede ser útil, mas no idónea para tal
finalidad. A ello cabe agregar que no se en­
tiende por qué únicamente se restringe la
posibilidad de contratar a este personal y
no otros que se encuentran en una posición
casi idéntica, lo cual evidencia que la me­
dida adoptada es arbitraria e injustificada,
con lo cual se afecta el contenido esencial
de la libertad de contratación.
 ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Análisis del establecimiento de zonas

de reserva pesquera para el consumo
humano directo
A raíz del proceso de acción popular contra el
Decreto Supremo Nº 005-2012-PRODUCE

Jhon CHÁVEZ RAMOS*

En una reciente decisión, la Corte Suprema otorgó un plazo al Ejecutivo para

que emita una nueva norma que supere los defectos encontrados en aquella

RESUMEN
que reservó zonas para la exclusiva pesca de anchoveta destinada al consu-
mo humano directo. Sin embargo, como anota acertadamente el autor, esta
únicamente será válida si la imposición de un trato diferenciado, al estable-
cer zonas de reserva pesquera, se sustenta en evidencias científicas y fac-
tores socioeconómicos.

La sentencia de acción popular dictada por la
Sala de Derecho Constitucional y Social Per­
manente de la Corte Suprema de Justicia de
la República pone fin a la controversia suscita­
da entre el Sindicato Único de Pescadores de
Nuevas Embarcaciones del Perú (Supnep) y el
Ministerio de la Producción; en particular por lo
dispuesto en el numeral 2.2 del artículo 2 del
Decreto Supremo Nº 005-2012-PRODUCE,
que modifica el Reglamento de Ordenamien­
to Pesquero del Recurso Anchoveta y Ancho­
veta Blanca, estableciendo zonas de reser­
va para consumo humano directo y régimen
excepcional.
Esta controversia ha acaparado la atención de
varios medios de comunicación, sea escrita o
televisiva, en los cuales se ha podido recono­
cer dos discursos claramente diferenciados.
Por un lado, el Poder Ejecutivo representado
por el Ministerio de la Producción, señalaba
no solo la competencia para realizar un re­
ordenamiento del sistema de pesca y exhor­
taba la necesidad de las medidas realizadas
bajo finalidades completamente legítimas, ta­
les como: i) proteger el recurso hidrobiológi­
co de la anchoveta, ii) promover el consumo
humano directo de la anchoveta como parte
de una política alimentaria del país y iii) forta­
lecer la pesca artesanal. Por otro lado, si bien
representados por la Supnep, se tenía a varios
representantes del Sector Privado, quienes si
bien podían aceptar los fines plausibles de la
norma, rechazaban la propuesta realizada, no
solo por una vulneración de la Ley Nº 25977,
Ley General de Pesca, sino por la contraven­
ción de artículos de la Constitución Política
del Perú.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestrista en Derecho de la Empresa en la misma casa de
estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 207

 A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Al respecto, a fin de poder realizar un análisis - Se vulneraron los artículos 92 y 22 del

de la sentencia de la Corte Suprema de Jus­
ticia en el proceso de acción popular bajo co­
mentario, es importante conocer un poco el
contexto sobre el cual se ha dictado la mis­
ma. Sobre el particular, podemos señalar lo
siguiente:
1. El 8 de noviembre de 2012, el Supnep pre­
sentó ante la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima una deman­
da de acción popular contra el nume­
ral 2.2 del artículo 2 del Decreto Supre­
mo Nº 005-2012-PRODUCE1 (Expediente
Nº 0834-2012). La pretensión del Sindicato
era que se declare la inconstitucionalidad
del dispositivo citado por atentar contra los
artículos 66, 67 y 68 de la Constitución, la
Ley General de Pesca y su Reglamento,
así como el Decreto Legislativo Nº 1084, el
cual estableció límites máximos de captura
por embarcación.
2. El 24 de abril del 2013, la Cuarta Sala Ci­
vil de la Corte Superior de Justicia de Lima
declaró fundada la demanda y, en conse­
cuencia, declaró inconstitucional el nume­
ral 2.2 del artículo 2 del Decreto Supremo
Nº 005-2012-PRODUCE, al considerar lo
siguiente:
Decreto Ley Nº 25977, Ley General de
Pesca, los cuales exigen la existencia
de una evidencia científica y socioe­
conómica sobre la cual basar la deci­
sión discrecional de creación de zonas
reservadas. Se califica de obsoleta la
información técnica que sustentó la
dación del dispositivo. Señala que no
se remitió el expediente administrati­
vo conteniendo los informes técnicos
y documentos que dieron origen a la
norma bajo cuestionamiento, pese al
requerimiento realizado por la judica­
tura (considerandos 15 y 16).
- Se modifica la clasificación dispues­
ta por el artículo 203 del Decreto Ley
Nº 25977, Ley General de Pesca, el
cual considera solo una categoría,
dentro de la clasificación comercial,
tanto a la pesca artesanal como a la
de menor escala. El numeral 2.2 del
artículo 2 del D.S. Nº 005-2012-PRO­
DUCE crea una nueva clasificación,
asignando a una de ellas una franja
para pescar, en perjuicio de la otra. Se
privilegia a las embarcaciones de me­
nor escala con una zona reservada de

1 “Artículo 2.- Zonas de Reserva para el Consumo Humano Directo del Recurso Anchoveta (ENGRAULIS RINGENS) y An-
choveta Blanca (Anchoa Nasus).
Establézcase las zonas de reserva para el Consumo Humano Directo del Recurso Anchoveta (ENGRAULIS RINGENS) y
Anchoveta Blanca (Anchoa Nasus), de la siguiente manera:
2.1 La zona comprendida entre 0 y 5 millas marinas, se encuentra reservada para el Consumo Humano Directo, siendo ex-
clusivo para la realización de actividad pesquera artesanal, conforme a lo descrito a la definición contenida en el numeral
1.1 del presente Decreto Supremo. 
2.2 La zona comprendida por encima de las 5 y hasta las 10 millas marinas, se encuentra reservada preferentemente para el
consumo humano directo, siendo exclusivo para la realización de actividad pesquera de menor escala, conforme a lo des-
crito a la definición contenida en el numeral 1.2 del presente Decreto Supremo”.
2 “Artículo 9.- El Ministerio de la Producción, sobre la base de evidencias científicas disponibles y de factores socioeconó-
micos, determina, según el tipo de pesquerías, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las
temporadas y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo pesquero, los métodos de pesca, las tallas mínimas de captura y de-
más normas que requieran la preservación y explotación racional de los recursos hidrobiológicos. 
Los derechos administrativos otorgados se sujetan a las medidas de ordenamiento que mediante dispositivo legal de carác-
ter general dicta el Ministerio”.
3 “Artículo 20.- La extracción se clasifica en:
a) Comercial, que puede ser:
1. De menor escala o artesanal: la realizada con el empleo de embarcaciones menores o sin ellas, con predominio del traba-
jo manual.
2. De mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de pesca.
El Reglamento de la presente Ley, fijará el tamaño, el tonelaje de las embarcaciones pesqueras artesanales, así como los de-
más requisitos y condiciones que deban cumplirse para viabilizar la extracción
b) No comercial, que puede ser:

208

pesca, entre las 5 y 10 millas (conside­
rando 19).
- Se permite que las embarcaciones de
menor escala puedan realizar una ac­
tividad de pesca industrial, al disponer
que estas pueden dedicarse “preferen­
temente” a la pesca de consumo huma­
no directo (considerando 20).
- Se vulnera no solo los artículos 66, 67
y 68 de la Constitución; sino también
el derecho de igualdad, pues se pri­
vilegian a las embarcaciones de me­
nor escala con una zona reservada de
pesca para el consumo humano direc­
to del recurso anchoveta entre las 5 y
10 millas. Asimismo, se vulnera el ar­
tículo 61 de la Constitución, al esta­
blecerse diferencias injustificadas, sin
sustento técnico ni jurídico aparente
(considerando 28).
3. El 5 de setiembre de 2013, la Sala de De­
recho Constitucional y Social Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Re­
pública, confirmó la sentencia apelada que
declaró fundada la demanda de acción po­
pular y expulsa del sistema jurídico la nor­
ma cuestionada (considerando 47).
Los principales argumentos son los siguientes:
- Se estimó, en primer lugar, evaluar la ile­
galidad invocada contra la Ley General de
Pesca y, en segundo término, de superar­
se el primer examen, analizar su compati­
bilidad material y formal con el texto cons­
titucional (considerando 34).
- Se reconoce la atribución discrecional del
Ministerio de la Producción para realizar y
dictar las disposiciones que correspondan
para el ordenamiento pesquero del recur­
so de anchoveta y anchoveta blanca. Asi­
mismo, señala que corresponde analizar
si el reglamento bajo cuestionamiento, ha
1. De investigación científica: la realizada con fines de incrementar el conocimiento de los recursos hidrobiológicos y sus
ecosistemas.
2. Deportiva: la realizada con fines de recreación.
3. De subsistencia: la realizada con fines de consumo doméstico o trueque, sin fines de lucro.”
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
respetado los límites constitucionalmente
establecidos; esto es, si se ha trasgredi­
do o desnaturalizado la norma legal que ha
desarrollado (considerandos 33 y 35).
- La norma cuestionada deviene en ilegal
al incumplir lo dispuesto en el artículo 9
de la Ley General de Pesca, pues estable­
ce un ordenamiento pesquero que no se
ha trazado sobre la base de evidencias
científicas disponibles y factores socioeco­
nómicos, por lo que corresponde su expul­
sión de nuestro sistema jurídico (conside­
rando 47).
- Al incumplirse lo dispuesto del artículo
9 de la Ley General de Pesca, Produ­
ce habría infringido el numeral 8 del ar­
tículo 118 de la Constitución; esto es, la
facultad de reglamentar las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas (consi­
derando 49).
- Se desarrolla el test de la igualdad, seña­
lando que existe una diferencia de trato en­
tre las embarcaciones artesanales y aque­
llas de menor escala y, entre estas y las
de mayor escala (considerando 52). Tam­
bién manifiesta que la finalidad de la nor­
ma cuestionada resulta compatible con la
Constitución (considerando 53). Se exami­
na la idoneidad de la medida adoptada con
la finalidad que se pretende, concluyéndo­
se que no se supera este aspecto, razón
por la cual se lesiona el principio-derecho
de igualdad (considerando 54).
- Los informes de Imarpe presentados por
el Produce no tienen evidencia científica
ni informes actualizados que sustenten el
cambio realizado en el numeral 2.2 del ar­
tículo 2 del D.S. Nº 0025-2012-PRODUCE
(considerando 56).
- Se postergan los efectos de la sentencia,
a través de la denominada vacatio sen-
tentiae, en atención a la “trascendencia
209
A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

de la norma cuestionada”, 1) La sentencia de la Cor­

señalando que la norma
cuestionada se mantendrá “ [L]a creación de las zo-
nas reservadas … [no es]
te Suprema omite pronun­
ciarse sobre la presunta
vigente hasta el 15 de di­ suficiente para conseguir vulneración de lo dispuesto
ciembre, fecha en la que que la pesca a menor es- en el artículo 20 de la Ley
culmina la primera legisla­ cala o artesanal, tenga por General de Pesca y otros
tura ordinaria (consideran­ destino prioritario el consu- dispositivos de la Constitu­
do 58).
mo humano directo.
” ción, salvo el derecho a la
igualdad. Sobre este último
Una vez expuestos los he­ también se pronuncia de
chos, es factible realizar un análisis de lo re­ manera distinta a lo resuelto por la prime­
suelto por la Sala de Derecho Constitucional ra instancia, pues solo refiere el incumpli­
y Social Permanente de la Corte Suprema de miento de la evidencia científica y razones
Justicia, pues se tiene conocimiento de la pre­ socioeconómicas que sustenten la expe­
tensión inicial de los demandantes, las fina­ dición del dispositivo. En este caso, po­
lidades que tuvo Produce para dictar la nor­ dría señalarse que nos encontramos ante
ma cuestionada, y lo resuelto por la primera una sentencia de justificación o motiva­
ción aparente, pues se omite pronuncia­
instancia.
miento no solo de la pretensión de los de­
I. LOS DISTINTOS ARGUMENTOS EX- mandantes, sino también de parte de los
PUESTOS POR LA PRIMERA Y SEGUN- argumentos esbozados por el demanda­
DA INSTANCIA do (Produce) en su recurso de apelación.
En este punto considero que puede soli­
Con una lectura de las resoluciones emiti­ citarse la corrección de la sentencia, con­
das tanto por la primera y segunda instan­ forme lo dispone el artículo 407 del Código
cia judicial, es posible evidenciar la diferen­ Procesal Civil, el que señala lo siguiente:
cia entre los argumentos que sustentaron lo “Mediante la corrección las partes también
resuelto en sus ambas sentencias. En efec­ piden al juez que complete la resolución
to, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior respecto a los puntos controvertidos pero
considera que la norma cuestionada vulnera no resueltos”.
lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Ge­
Bajo esta perspectiva, una lectura literal y
neral de Pesca, además de otros dispositivos práctica de lo resuelto por la Corte Suprema
de la Constitución (artículos 61, 66, 67, 68 y puede llevarnos a sostener que Produce solo
el derecho de igualdad); sin embargo, la Sala se encontraría obligado a respetar la parte re­
de Derecho Constitucional y Social Perma­ solutiva de la sentencia. En este sentido, si la
nente de la Corte Suprema de Justicia sus­ principal justificación para la expulsión de la
tenta su resolución en la violación del artículo norma cuestionada, fue el incumplimiento de
9 de la Ley General de Pesca, al no contar­ lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General
se con los sustentos científicos y socioeconó­ de Pesca, esto es, que el ordenamiento pes­
micos suficientes para lo regulado en el nu­ quero se evidencie en razones científicas dis­
meral 2.2 del artículo 2 del Decreto Supremo ponibles y factores socioeconómicos; se es­
Nº 005-2012-PRODUCE. taría permitiendo que pueda corregirse dicha
omisión, emitiéndose un nuevo decreto supre­
Al respecto, la diferencia de lo resulto en mo que cuente con la evidencia científica que
cada una de las instancias judiciales tiene justifique su expedición y el tratamiento dife­
especial relevancia, pues de ello podría es­ renciado, sin que esta implique una vulnera­
tablecerse algunas interrogantes, así como ción del principio-derecho a la igualdad. Con­
posibles interpretaciones. En particular, con­ sidero que esta posible interpretación es la
sidero que se nos pueden abrir las reflexio­ realizada por el Ministerio de la Producción, a
nes siguientes: la luz de las declaraciones del Viceministro de

210
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Pesquería4 y lo manifestado por el Procurador Si Produce recoge la interpretación sosteni­

Público Especializado Supranacional encarga­
do de la Procuraduría Especializada en Mate­
ria Constitucional5.
Bajo esta interpretación, se considera que
la postergación de los efectos de la senten­
cia (vacatio sententiae), para que la instan­
cia competente pueda emitir una nueva nor­
ma jurídica que se encuentre conforme a lo
resuelto en la sentencia, a la fecha de cierre
de la legislatura, esto es, al 15 de diciembre
del presente año –fecha cierta–, fue un plazo
otorgado para que Produce emita nuevamen­
te un decreto supremo, que incluso podría
tener el mismo contenido de la norma bajo
cuestionamiento, pero esta vez bajo eviden­
cia científica disponible y de factores socioe­
conómicos, sustentando un tratamiento dife­
renciado entre la flota artesanal y de menor
escala, que no afecte el principio–derecho a
la igualdad.
Los argumentos que apoyan esta interpreta­
ción son aquellos que consideran que la sen­
tencia dictada por la Corte Suprema ha ratifi­
cado la expedición de la norma cuestionada
como el ejercicio de una competencia exclu­
siva por parte del Poder Ejecutivo, a través
del Ministerio de la Producción, sin perjuicio
del cumplimiento de la evidencia científica dis­
ponible y factores socioeconómicos. Asimis­
mo, podría sostenerse que al señalar la Cor­
te Suprema que las finalidades perseguidas
por la norma bajo cuestionamiento eran legí­
timas y concordantes con los principios y pre­
ceptos de la Constitución, no solo se ratificó
la competencia del Poder Ejecutivo para dictar
dicha disposición, sino también la discreciona­
lidad para la emisión de la norma bajo cues­
tión. Sobre esta posición se desarrolla en el
punto siguiente.
da en este punto, debería exceptuarse del trá­
mite para la publicación del proyecto normati­
vo, dispuesto en el artículo 14 del Reglamento
que establece disposiciones relativas a la pu­
blicidad, publicación de proyectos normativos
y difusión de normas legales de carácter ge­
neral, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 001-2009-JUS. Podría argumentarse que
el periodo otorgado por la Corte Suprema para
la emisión de la nueva norma, hace imprac­
ticable la publicación del proyecto normativo;
sin embargo, dicho argumento también podría
utilizarse contrariamente, al sostenerse que al
ser impracticable la publicación del mismo por
parte del Poder Ejecutivo, la Corte Suprema
no quería encargar esa labor a dicha entidad,
sino al Poder Legislativo.
Sin embargo, aun cuando se sostenga esta
posición, considero que así se emita un nuevo
decreto supremo que replique lo dispuesto por
la norma bajo análisis, bajo evidencia científi­
ca y socioeconómica que sustente la diferen­
ciación entre las embarcaciones artesanales
y las de menor escala, se mantiene el cues­
tionamiento por la posible contravención de lo
dispuesto en el artículo 20 de la Ley General
de Pesca, básicamente porque la ley no esta­
bleció la diferenciación que dispone el decreto
supremo. La pregunta sería: ¿puede plantear­
se otra demanda de acción popular sobre el
posible nuevo decreto?
Por otro lado, considero que el Ministerio de la
Producción no podría alegar o sustentarse en
el principio precautorio, conforme se señala en
el literal k del artículo 5 de la Ley Nº 282456,
Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión
Ambiental, para la emisión de una norma sin
contar con la evidencia científica y factores so­
cioeconómicos que señala el artículo 9 de la

4 Declaraciones realizadas el Sr. Paul Phumpiu, Viceministro de Pesquería, recogidas en el diario Gestión del 28 de noviem-
bre de 2013.
5 Declaraciones realizadas por el Dr. Luis Alberto Huerta Guerrero, en una entrevista en ATV Noticias.
6 “k. Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a través
de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución
de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables con-
siderando los posibles escenarios que plantee el análisis científico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios
en el conocimiento científico que se vayan produciendo con posterioridad a su adopción. La autoridad que invoca el princi-
pio precautorio es responsable de las consecuencias de su aplicación”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 211

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Ley General de Pesca. El mandato que dis­
pone la ley antes citada para que Produce se
sustente en evidencia científica y socioeconó­
mica no podría desconocerse bajo la invoca­
ción del principio precautorio, más aún si se
cuentan con entidades especializadas que
pueden emitir opinión al respecto.
Se puede interpretar que la sentencia de la Cor­
te Suprema comparte implícitamente los funda­
mentos de la Corte Superior en lo que respecta
a la vulneración del artículo 20 de la Ley Gene­
ral de Pesca. Sobre este punto, tenemos que
tener en cuenta que la sentencia de la segun­
da instancia confirma lo resuelto en la primera
instancia, con lo cual manifiesta su conformidad
con los sustentos jurídicos que justifican dicha
resolución, siendo la vulneración del artículo 20
de la Ley General de Pesca, un elemento im­
portante a considerar. Además, se debe tener
en cuenta que la sentencia de la segunda ins­
tancia no se ha distanciado de lo resuelto en
la primera instancia ni se reservó la confirma­
toria a determinado extremo de lo resuelto por
la Corte Superior. Considero que la lectura en
este punto es concordante con una interpreta­
ción coherente y unitaria de ambas sentencias,
a fin de dotarlas de un único sentido.
Dentro de la misma línea de interpretación,
considero que el hecho de que la Corte Supre­
ma agrupe su análisis en la inconstitucionali­
dad por la falta de sustento científico disponi­
ble y razones socioeconómicas del dispositivo
bajo cuestionamiento (artículo 9 de la Ley Ge­
neral de Pesca), no es argumento suficiente
para sostener que se descarta lo resuelto por
la Corte Superior, sobre la falta de sustento ju­
rídico y legal que justifique el tratamiento dife­
renciado entre las personas de pesca a menor
escala o artesanal (artículo 20 de la Ley Gene­
ral de Pesca).
Es importante reparar lo señalado en el con­
siderando trigésimo cuarto de la sentencia de
la Corte Suprema cuando señala: “Correspon­
de a esta Sala Suprema evaluar, en primer tér­
mino, la consideración de ilegalidad invocada
en contra de la citada norma; y en segundo lu­
gar, de superarse ese primer examen, analizar
su compatibilidad material y formal con el tex­
to constitucional”.
212
En este sentido, el examen realizado por la
Corte Suprema se encuentra dirigido a eva­
luar si el ordenamiento pesquero dispuesto
en la noma cuestionada se enmarca en los lí­
mites establecidos en el artículo 9 de la Ley
General de Pesca y, en consecuencia, al es­
tablecerse requisitos para el ejercicio de di­
cha facultad, si se cumple con lo dispuesto en
el numeral 8 del artículo 188 de la Constitu­
ción; esto es, que al momento de reglamen­
tar no se trasgreda ni desnaturalice aquella ley
que se reglamenta. Es por dicha razón que en
el considerando cuadragésimo sétimo se se­
ñala: “Que en tal virtud, el Decreto Supremo
Nº 005-2012-PRODUCE deviene ilegal al in­
cumplir lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley
General de Pesca, pues establece un ordena­
miento pesquero que no se ha trazado sobre
la base de evidencias científicas disponibles
y de factores socioeconómicos, por lo que no
corresponde sino su expulsión dentro de nues­
tro sistema jurídico”.
Asimismo, considero que la Corte Suprema
no ha realizado un pronunciamiento o análisis
sobre la compatibilidad material y formal de
la norma bajo cuestionamiento con los artícu­
los de la Constitución cuyo quebrantamiento
fueron parte de la demanda. Si bien la Cor­
te Suprema reconoce las competencias de
Produce para emitir un reglamento de orde­
namiento pesquero del recurso de anchoveta
y anchoveta blanca, podríamos sostener que
en ningún momento se ha ratificado la consti­
tucionalidad del método dispuesto por Produ­
ce para alcanzar las finalidades de la norma
cuestionada.
Ahora bien, en la parte resolutoria de la sen­
tencia de la Corte Suprema se hace men­
ción a una vacatio sententiae, en mérito a la
cual se hará efectiva la expulsión del nume­
ral 2.2 del artículo 2 del Decreto Supremo
Nº 005-2012-PRODUCE, a la fecha del térmi­
no de la primera legislatura ordinaria, esto es,
el 15 de diciembre de 2013. Es importante ma­
nifestar que la Corte Suprema no hace men­
ción de un deber o una obligación por parte
de una entidad para que realice determinada
conducta hasta la fecha dada por la resolución

para la expulsión del ordenamiento jurídico del
numeral citado, tan solo señaló que la instan­
cia competente emita la norma jurídica sustitu­
toria. Sin embargo, una primera lectura podría
llevarnos a sostener que, al asociarse el pla­
zo resolutorio al cierre de la primera legislatu­
ra ordinaria, se está refiriendo al Congreso de
la República. Debemos recordar que el Poder
Legislativo tiene la facultad para modificar la
Ley General de Pesca.
Podría abonar en lo manifestado al final del
párrafo anterior, lo señalado en el conside­
rando vigésimo noveno de la sentencia de
la Corte Suprema, el cual refiere lo siguien­
te: “Es una exigencia de prudencia dictar una
sentencia estimatoria de ilegalidad, pero su­
jeta a una vacancia respecto de sus efectos,
para poder otorgar a la instancia competente
el plazo necesario para que pueda emitir una
nueva norma jurídica que, de acuerdo con los
fundamentos expresados en la sentencia, res­
pete el catálogo normativo establecido tanto
por la Constitución como por sus normas de
desarrollo”.
Sin embargo, de realizarse una modificación
de la Ley General de Pesca, considero que
si no se cuenta con la evidencia científica y
socioeconómica que justifique el trato dife­
renciado pretendido, se mantendría el cues­
tionamiento por vulneración del derecho-
principio a la igualdad, por uso de un medio
no idóneo.
II. DEL DECRETO SUPREMO Nº 011-2013-
PRODUCE
Con fecha 14 de diciembre de 2013, se pu­
blicó en el diario oficial El Peruano el Decreto
Supremo Nº 011-2013-PRODUCE, Establece
Zona de Reserva para el consumo humano di­
recto del recurso anchoveta y anchoveta blan­
ca aplicable desde el extremo norte del domi­
nio marítimo hasta los 1600’00’’ Latitud Sur.
Asimismo, se deroga el artículo 2 del Decre­
to Supremo Nº 005-2012-PRODUCE, se in­
corpora la Cuarta Disposición Complementa­
ria al Reglamento de la Ley General de Pesca,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-
2001-PE, estableciéndose una diferenciación
entre la pesca a menor escala y artesanal.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
Es pertinente señalar que en los consideran­
dos del citado decreto supremo se señalan el
Informe “Análisis Poblacional de la Pesquería
de Anchoveta en el Ecosistema Marino Perua­
no” elaborado por el Instituto del Mar del Perú
(Imarpe), con la cual se intenta cumplir con lo
dispuesto en el artículo 9 de la Ley General
de Pesca; esto es la exigencia de contar con
evidencia científica disponible y factores so­
cioeconómicos que sustenten el ordenamiento
pesquero que concilie el principio de la soste­
nibilidad de los recursos pesqueros con la ob­
tención de los mayores beneficios económicos
y sociales.
Tal como señalamos anteriormente, de las
dos posibles interpretaciones que podían
realizarse de la sentencia emitida por la Corte
Suprema, Produce ha considerado aquella por
la cual se satisface lo dispuesto por la judicatu­
ra, tan solo con el cumplimiento de lo dispues­
to en el artículo 9 de la Ley General de Pesca,
esto es que se cuente con la evidencia científi­
ca disponible y los factores socioeconómicos;
sin que se repare si el contenido de la medi­
da es concordante con el artículo 20 de la Ley
General de Pesca. Bajo este criterio, conside­
ro que pueden mantenerse los cuestionamien­
tos esbozados en dicho punto.
En particular, considero que la discusión ante
la emisión de este nuevo dispositivo, recae en
evaluar si con el mismo se da cumplimiento
o no a lo resuelto por la Corte Suprema en la
sentencia del proceso de acción popular.
Es claro que para la posición de Produce, con
la emisión del presente dispositivo se subsa­
na la omisión que se pudo incurrir con el nu­
meral 2.2 del artículo 2 del Decreto Supremo
Nº 005-2012-PRODUCE. Esta conclusión se
desprende de la lectura de los considerandos
del nuevo dispositivo aprobado y, bajo la pre­
misa que la Corte Suprema ratificó que los fi­
nes que persiguió el dispositivo cuestionado,
era compatible con la Constitución.
Por otro lado, tenemos la otra interpretación,
mediante la cual se argumentará que con la da­
ción del Decreto Supremo Nº 011-2013-PRO­
DUCE, se incumple lo resuelto por la Corte
Suprema en la sentencia de acción popular.
213
A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Sustento de esta interpretación, es que se
mantiene la vulneración del artículo 20 de la
Ley General de Pesca, así como algunos ar­
tículos de la Constitución, tales como el dere­
cho-principio a la igualdad, los artículos 61, 66,
67 y 68 de la norma madre.
Sobre este último punto, nos encontraría­
mos ante un desacato a lo dispuesto por el
juez, quien tendría la responsabilidad de de­
terminar este incumplimiento sería la Sala Ci­
vil de la Corte Superior de Justicia, la misma
que actuó de primera instancia en el proceso
de acción popular que nos atañe. Si la Sala
considera que se está incumplimiento la eje­
cución de la sentencia, tendría que ordenar
que cesen los efectos del nuevo decreto su­
premo, para lo cual podría argumentarse la
institución de la represión de los actos ho­
mogéneos, sin embargo la misma es utiliza­
da frente a la vulneración de derechos fun­
damentales, razón por la cual podría no ser
tomada en consideración.
Al respecto, la represión de actos lesivos ho­
mogéneos es un mecanismo de protección ju­
dicial de derechos fundamentales frente a ac­
tos que presentan características similares a
aquellos que han sido considerados en una
sentencia previa como contrarios a tales dere­
chos. A nivel normativo, la institución de la re­
presión de los actos lesivos homogéneos ha
sido recogida en el artículo 607 del Código Pro­
cesal Constitucional.
De no prosperar lo antes señalado, conside­
ro que se puede plantear nuevamente una de­
manda de acción popular contra el nuevo De­
creto Supremo, en la cual se puede señalar,
entre otros argumentos, el desacato a lo re­
suelto en la sentencia de la Corte Suprema.
En este caso, se tendrá que volver a realizar
un análisis sobre la vulneración de los artículos
de la Constitución y, del derecho-principio a la
igualdad. Aquí también podría argumentarse
7 “Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, po-
drá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el juez resolve-
rá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.
La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la repre-
sión del acto represivo sobreviviente”.
214
la contravención de lo dispuesto en el artículo
20 de la Ley General de Pesca, pues se es­
taría estableciendo una diferenciación entre la
pesca a menor escala y artesanal, cuando la
Ley no lo realizó.
III. SOBRE EL MERCADO NEGRO DE LA
PESCA EN EL PERÚ
Si bien este punto no tiene relación directa con
lo analizado hasta el momento, considero que
es importante emitir un pronunciamiento sobre
esta problemática que, lamentablemente, ata­
ñe a nuestra actividad pesquera en el país.
Si bien no se pueden discutir los fines que per­
sigue el Ministerio de la Producción con el re­
ordenamiento pesquero, considero que el pro­
blema central aún no se ataca, pues no se ha
diseñado una estrategia para combatir el mer­
cado negro de venta de harina (anchoveta), la
cual no paga derechos de pesca (recordemos
que el Impuesto General a las Ventas es tras­
ladable), ocasionando la merma de importan­
tes recursos económicos a nuestro tesoro, así
como la desprotección de nuestros recursos
marinos.
Es más, no se puede asegurar que la crea­
ción de las zonas reservadas, tal como se rea­
lizó con el dispositivo bajo comentario, sea su­
ficiente para conseguir que la pesca a menor
escala o artesanal, tenga por destino priorita­
rio el consumo humano directo; pues no exis­
te un control sobre la pesca efectuada que
se realiza y el destino priorizado. Al respecto,
no se cuenta con evidencia que durante la vi­
gencia de la zona reservada para la pesca a
menor escala, se haya aumentado el consu­
mo humano directo, lo cual era una finalidad
perseguida por la norma. También podemos
apreciar que no se estableció un porcentaje
mínimo de la pesca realizada por las embar­
caciones a menor escala o artesanales, para
destinarlas al consumo humano directo.
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

Estoy de acuerdo en que no se puede prohibir
aquello que no se puede controlar, sin embargo
la alternativa frente a esta situación, podría ser
la regulación como parte de una estrategia del
Estado para realizar un verdadero ordenamien­
to pesquero en nuestro país. Considero que
no solo es un tema legal, pues se tiene que te­
ner la voluntad política del gobierno de turno de
enfrentar este flagelo. Si bien son actividades
completamente distintas, una experiencia don­
de se decidió enfrentar la problemática impe­
rante fue en la actividad de juegos de casino y
máquinas tragamonedas8, la misma que cuen­
ta con empresas y salas de juego bajo el control
de la Dirección General de Juegos de Casino y
Máquinas Tragamonedas del Mincetur.

8 En esta actividad se dictó la STC Exp. Nº 00006-2006-PCC/TC, proceso de conflicto de competencias entre el Poder Ejecu-
tivo y Poder Judicial. Asimismo, se emitió la Ley Nº 28945, Ley de Reordenamiento de la actividad de juegos de casino y
máquinas tragamonedas, y la Ley Nº 28842, Ley que tipifica el delito de funcionamiento ilegal de salas de juego de casino
y máquinas tragamonedas. Posteriormente, se emitió una serie de dispositivos que se dirigen en el control de una actividad
que, durante años se encuentra socialmente mal percibida, aunque quizás se pueda señalar que es incomprendida.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 215

 ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS

Una de las funciones del tributo es la recaudadora  entendida como el medio para financiar nece-
sidades sociales. De esta manera la tributación juega un rol preponderante y esencial, pues me-
diante ella cada ciudadano, respondiendo a su capacidad contributiva, aporta parte de su riqueza
para su redistribución en mejores servicios y cobertura de necesidades estatales. En el presen-
te trabajo presentaremos los alcances que el Tribunal Constitucional ha establecido con relación
al Impuesto General a las Ventas, así como los mecanismos establecidos para su recaudación.

I. DETERMINACIÓN DEL IGV

 Determinación del Impuesto General de las Ventas debe realizarse

sobre la base de los límites impuestos por la Constitución
Con respecto, al artículo 61 del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
Selectivo al Consumo, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 02762-2002-AA/TC (Caso
British American Tobacco) señaló que es evidente que el artículo 61 “(...) ha excedido los límites
que derivan de la propia Constitución en materia de reserva de ley, pues el legislador, dando car­
ta abierta al Ejecutivo, ha establecido –sin ningún parámetro limitativo como, por ejemplo, fijar to­
pes– que sea este el que disponga las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una
remisión normativa en blanco o deslegalización, permitiendo que sea la Administración la que fi­
nalmente regule la materia originalmente reservada a ley, vulnerando con ello, además, el prin­
cipio de jerarquía normativa”.
STC Exp. Nº 00606-2008-PA/TC, f. j. 13
Publicada en la página web del TC el 09/12/2008

II. LÍMITES A LA EXONERACIÓN DEL PAGO DE IGV

 Exoneración del Impuesto General a las Ventas no significa que el legis-

lador debe incluir en tal exención a todo espectáculo público que ten-
ga la condición de cultural
Al mismo tiempo, la exoneración del Impuesto General a las Ventas a espectáculos públicos
como el teatro, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore
nacional, puede responder a la finalidad extrafiscal del Estado de propiciar el acceso a la cul­
tura y fomentar su desarrollo y difusión (artículo 2, inciso 8, de la Constitución). Sobre tales
fines extrafiscales, el Tribunal Constitucional ha sostenido en el Exp. Nº 06626-2006-PA/TC
(f. j. 13) que “siendo la función principal del tributo la recaudadora –entendida no como fin en sí
mismo, sino antes bien como medio para financiar necesidades sociales–, pueda admitirse que

216
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

en circunstancias excepcionales y justificadas para el logro de otras finalidades constitucionales,

esta figura sea utilizada con un fin extrafiscal o ajeno a la mera recaudación, cuestión que, indis­
cutiblemente, no debe ser óbice para quedar exenta de la observancia de los principios constitu­
cionales que rigen la potestad tributaria”.
Sin embargo, la exoneración del Impuesto General a las Ventas por la referida finalidad extrafis­
cal, no significa que el legislador debe incluir en tal exención a todo espectáculo público que ten­
ga la condición de cultural, como los espectáculos taurinos, pues la decisión de qué espectáculos
culturales exonerar de impuestos con fines a su desarrollo y difusión, corresponde al legislador,
dentro del margen de discrecionalidad del que dispone, sin más limitaciones que las que se deri­
van de la Constitución que, en el caso de autos, no se aprecian sobrepasadas.
STC Exp. Nº 00017-2010-PI/TC, ff. jj. 36 y 37
Publicada en la página web del TC el 09/05/2011

III. DETRACCIÓN

 Sanciones por incumplimiento de la detracción

En cuanto que las sanciones por incumplimiento de la detracción se constituyen en vulneratorias
de los derechos de la demandante, debe entenderse que para ello, debe preexistir la renuencia a
la aplicación de la detracción en sus operaciones comerciales gravadas con IGV, y consecuente­
mente, la no disposición de su crédito fiscal. Con relación a ello, este Tribunal considera oportu­
no precisar que las situaciones derivadas del incumplimiento de normas de observancia obliga­
toria y de formalidades prescritas no se constituyen en atentatorias de las libertades económicas
en sí mismas cuando provienen precisamente de la inobservancia.
Señala también la demandante que adicionalmente a las sanciones expresamente tipificadas
como tales, se genera un segundo grupo de sanciones que no están tipificadas expresamente
como sanciones pero que, a su criterio, tendrían una consecuencia económica mucho más seve­
ra, denominada sanciones atípicas o anómalas. Dicha sanción estaría constituida por el desco­
nocimiento del crédito fiscal por incumplir el deber de detraer.
STC Exp. Nº 03769-2010-PA/TC, ff. jj. 44 y 45
Publicada en la página web del TC el 15/11/2011

 Administración puede privar arbitrariamente al contribuyente de la

libre disposición de su capital
En consecuencia, las razones técnicas que hayan primado para determinar que en el cálculo
de la percepción se tome un valor referencial (Red Book) y no el precio de compra del bien (va­
lor FOB) o el precio del bien puesto en el Perú (valor CIF), únicamente podrían ser evaluadas
en esta vía si efectivamente se demuestra que son la causa determinante de una afectación
real a la liquidez y patrimonio de la empresa demandante o, en todo caso, que tal afectación se
produce si la Sunat establece requisitos irrazonables o retarda más de lo debido la devolución de
la percepción no aplicada, en un caso en particular; puesto que, en tales supuestos, es claro que
la Administración estaría apoderándose de montos que no le son propios y, en consecuencia,
estaría privando arbitrariamente al contribuyente de la libre disposición de su capital. De ahí que
este Colegiado considere pertinente precisar –conforme lo hizo en el fundamento 23 de la STC
Exp. Nº 00004-2004-AI/TC– que, independientemente de la constitucionalidad o no del Régimen,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 217

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

todo contribuyente tiene habilitados los medios legales correspondientes para cuestionar y, sobre
todo, demostrar los efectos confiscatorios que podrían generarse en su caso.
Y es que la asunción de deberes y mayores cargas fiscales al ciudadano no puede imponerse sin
una contrapartida en la Administración Tributaria; vale decir, que debe existir un contrapeso en-
tre las exigencias impuestas al ciudadano y el accionar por parte de la Administración Tributaria,
que debe ser diligente y respetuoso de los derechos del contribuyente.
STC Exp. Nº 06089-2006-PA/TC, f. j. 39
Publicada en la página web del TC el 11/06/2007

IV. RÉGIMEN DE PERCEPCIONES

 Agente de percepción proporciona al contribuyente un servicio o le

transfiera o suministra un bien
El agente de percepción, según lo define Héctor Villegas5, “es aquel que por su función, activi-
dad, oficio o profesión está en una situación tal que le permite recibir del contribuyente un mon-
to tributario que posteriormente debe depositar a la orden del fisco, siendo habitual que el agen-
te de percepción proporcione al contribuyente un servicio o le transfiera o suministre un bien, lo
que le da la oportunidad de recibir  del contribuyente un monto dinerario al cual adiciona el mon-
to tributario que luego debe ingresar al fisco”.
En consecuencia, para su designación, habrá que observar si, por un lado, realmente se encuen­
tra en la posibilidad descrita –capacidad de percibir–, y, por el otro, que tal designación, se haya
efectuado mediante el instrumento normativo idóneo. Y es que se trata de verdaderos sujetos
pasivos del tributo, en calidad de responsables solidarios6, insertos en la relación jurídica tribu­
taria a título ajeno.
STC Exp. Nº 06089-2006-PA/TC, f. j. 55
Publicada en la página web del TC el 11/06/2007

 Adecuación de la formalidad del Régimen de Percepciones a los princi-

pios constitucionales tributarios debe empezar por la propia ley que le
sirve de base
Por lo antes expuesto el Tribunal Constitucional coincide con lo sostenido por Osvaldo Casas7,
en el sentido de que “(...) la ejercitación de la facultad de instituir pagos a cuenta de los tributos –
anticipos, retenciones y percepciones– por parte de la Administración no puede ser objeto de de-
cisiones discrecionales, por lo que la Ley debe reglar con la mayor precisión los márgenes den-
tro de los cuales pueden instrumentarse las medidas (porcentajes máximos, topes, etc.), para
evitar que, a través de estas prestaciones independientes del gravamen que en definitiva deba
ser oblado, se recree un sistema perverso que genere a los contribuyentes sistemática y crónica-
mente saldos a favor, con la consiguiente pérdida o disminución del capital de trabajo”.
En consecuencia, no es que las resoluciones cuestionadas sean inconstitucionales por sí mis­
mas, sino que la inconstitucionalidad proviene de la norma legal que las habilita y les traslada el
vicio. Por ello, la adecuación de la formalidad del Régimen de Percepciones a los principios cons­
titucionales tributarios debe empezar por la propia ley que le sirve de base.
STC Exp. Nº 06089-2006-PA/TC, ff. jj. 60 y 61
Publicada en la página web del TC el 11/06/2007

218
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis civil,
comercial y procesal civil
 ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL
Y PROCESAL CIVIL
OPINIONES Y PRINCIPALES
RESOLUCIONES DEL MES

Proceso de hábeas corpus procede para la protección de las relaciones

familiares
STC Exp. N° 00779-2013-PHC/TC, caso Hermenegildo Juvenal Armestar Checa
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21 de noviembre de 2013
Se interpuso demanda de hábeas corpus con la finalidad de realizar exámenes médicos al pa­
dre (favorecido) del demandante, ya que la parte demandada impide que el resto de familia­
res del favorecido puedan visitarlo. La demanda fue desestimada en parte, ya que de las peri­
cias se observó que el favorecido se encuentra en buen estado de salud. No obstante, estimó
el extremo respecto a las visitas familiares, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho a la
integridad por restricción al establecimiento armónico de las relaciones familiares.

Emilia BUSTAMANTE OYAGUE*

Afectación de la integridad personal por restricciones al esta-

blecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones
familiares

Aún en este siglo XXI la distinción entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales encierra
una conflictiva relación entre estos en el ám­
bito familiar, si bien a nadie se le puede obli­
gar a tener afecto a un medio hermano, pues
los lazos familiares se cimentan y no se im­
ponen, ello no debe entorpecer las relaciones
de los hijos cuando los padres están ancianos.
En ese sentido, es importante considerar que
en este caso, bajo la aparente justificación de
unos exámenes médicos uno de los hijos ma­
trimoniales del favorecido se lo lleva a su casa
e impide la visita de la conviviente y sus hijos
extramatrimoniales, lo cual revela en el fondo,
las carencias y las difíciles realidades que en­
cierran las familias de nuestro país.
Nuestra Constitución consagra la protección
del niño, adolescente, madre, anciano, familia
y matrimonio (artículo 4),
y ante las divergencias
surgidas en el seno de las familias, el Tribu­
nal Constitucional mediante las sentencias de
hábeas corpus ha dispuesto restablecer las vi­
sitas de los familiares, ya sea alguno o ambos
padres, o los hijos. Asimismo, ha señalado que
la afectación de las relaciones familiares afec­
ta incluso el derecho a la integridad de toda
persona, de recibir las visitas de sus familia­
res, dado que las visitas permiten consolidar
las relaciones familiares y afectivas, teniendo
efecto directo en la persona visitada, quien re­
cibe afecto, soporte moral, cuidado de su per­
sona, y de su salud mental.
En este caso, nuestro Máximo Intérprete
constitucional reconoce que las restriccio­
nes al establecimiento armónico, continuo y

* Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pos-
grado en argumentación jurídica en la Universidad de Alicante. Profesora de la Academia de la Magistratura.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 221

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

solidario de las relaciones fa­ debe ser protegida por la so-

miliares afectan el derecho a
la integridad personal de to­
dos los hijos, la convivien­
“ Así como se exige
visitar, también existe
la obligación de asistir
ciedad y el Estado.” En todo
caso, dado la edad avanzada
del padre de los solicitantes

te y el propio favorecido con económicamente.
este proceso de hábeas cor­
pus. Dispone así en la parte
resolutiva que los hijos demandados se abs­
tengan de restringir o prohibir las visitas de
aquellos, debiéndose poner de acuerdo las
partes sobre el lugar, los días y el horario de
visita.
Entendemos que estas decisiones del Tribu­
nal Constitucional se sustentan asimismo en
el derecho de protección a la familia, recono­
cido en el artículo 17 de la Convención Ame­
ricana de Derechos Humanos, que señala
en su apartado primero: “La familia es el ele-
mento natural y fundamental de la sociedad y
”
de esta demanda de hábeas
corpus es de entender que la
tutela constitucional es la vía
idónea para velar por el derecho a la integri­
dad personal de toda persona, y que tratán­
dose de una persona anciana, los familiares
deben tratar de armonizar para darle calidad
de vida, un trato adecuado, y no impedir las
visitas de sus familiares. Sin olvidar que así
como se exige visitar, también existe la obli­
gación de asistir económicamente en los gas­
tos de alimentación, vestido, medicinas, y
aquellos que sean necesarios para brindar
las atenciones que requieren los progenitores
de avanzada edad.

222
 OPINIONES Y PRINCIPALES RESOLUCIONES DEL MES

Sunarp vulneró el derecho de defensa al no notificar modificación

de partida registral a su titular
STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC, caso Blanca Alicia Veliz Vera de Martínez
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 3 de diciembre de 2013
Debido a que la titular de un inmueble no fue notificada sobre el inicio, desarrollo y conclusión
del procedimiento de rectificación de partida registral de su propiedad, el Tribunal Constitucio­
nal declaró fundada la demanda de amparo por haberse vulnerado el derecho de defensa de
la demandante. En tal sentido, el Colegiado declaró nula la resolución de rectificación de par­
tida y ordenó a la Sunarp que inicie el procedimiento de rectificación de partida notificando co­
rrectamente para ello a la parte demandante.

Alberto MENESES GÓMEZ*

Rectificación de asiento registral puede ser realizada por tercero

interesado

La STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC aborda un 75 al 90 del TUO del Regla­

tema registral y otro constitucional, al ingresar
a analizar si en un procedimiento de rectifica­
ción de un asiento registral se ha vulnerado el
derecho de defensa del propietario que no par­
ticipo en este.
El voto en mayoría señala que al haberse ini­
ciado una rectificación de asiento por parte
de la procuradora de la Municipalidad de Mi­
raflores, sin la participación de los propieta­
rios se ha vulnerado el derecho de defensa
de estas personas; por su parte, el voto en
minoría señala que los titulares registrales
conocieron de la existencia de este procedi­
miento, por lo que no se ha violentado sus
derechos.
De acuerdo con lo indicado, es necesario pun­
tualizar que se inicia un procedimiento de rec­
tificación de asiento cuando existe una inexac­
titud registral, vale decir cuando lo inscrito no
se condice con la realidad extrarregistral, me­
diante errores materiales o de concepto, lo
cual se encuentra regulado entre los artículos
mento General de los Re­
gistros Públicos.
En el caso objeto de la sentencia, se solicitó
rectificar un asiento que publicitaba que el pre­
dio tenía como zonificación compatible el uso
del bien como comercial-restaurant, susten­
tándose ello supuestamente en el Certificado
de Parámetros Urbanísticos emitido por la Mu­
nicipalidad de Miraflores, no obstante este uso
no estaba detallado en el citado certificado.
En efecto, todo el problema se origina en el
asiento B0003 de la partida del predio, me­
diante el cual se rectificó el asiento B0002
ampliándose el uso del bien a comercial-
restaurant, lo cual fue realizado con la sola
declaración del verificador responsable
(Anexo de FOR), no obstante existir un Cer­
tificado de Parámetros Urbanísticos que se
limitaba describir que bien tenía la compati­
bilidad con los usos contemplados en la Or­
denanza 1012MM, no figurando en ella el uso
comercial-restaurant.

* Abogado del Estudio Castro & Bravo de Rueda. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial de la Universidad
de San Martín de Porres.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 223

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Bajo este contexto, conside­ contrario es un tema netamen­

ramos que se debe tener en
cuenta que, el verificador res­ “
TC señala que recti-
ficación de asiento sin
te municipal, al ser estas las
facultadas para determinar el
ponsable solamente puede in­ la participación de los tipo y uso que se le debe asig­
dicar los parámetros urbanís­ propietarios vulnera el nar a un predio.
ticos que corresponden a una derecho de defensa de Es por ello, que consideramos
edificación cuando la Muni­
cipalidad no expida este tipo
estas personas.
” que el Tribunal Constitucio­
nal se equivoca al considerar
de certificado1, lo cual no ha que se ha vulnerado el dere­
acontecido en el caso comentado. Del mismo cho de defensa de los propietarios al no ha­
modo, debe tenerse presente que el procedi­ ber intervenido en el procedimiento de rectifi­
miento de rectificación de asiento puede ser cación, ya que este versa sobre la corrección
solicitado por cualquier tercero interesado2, de un error de concepto que se había come­
siendo en este caso un tercero con legítimo in­ tido al inscribirse un uso del predio que no
terés la Municipalidad de Miraflores. correspondía a los parámetros establecidos
Es por ello, que consideramos que la Munici­ por la Municipalidad, por lo que no se vulnera
palidad tenía plena legitimidad e interés para derecho alguno sino solamente corregir una
solicitar que se corrija la inexactitud registral indebida publicidad registral que podría ge­
que se venía publicitando, un uso que no le co­ nerar un abuso del derecho por parte de los
rrespondía al predio, es más el artículo 76 del propietarios.
TUO del Reglamento General de los Registros Aunado a ello, debemos indicar que con esta
Públicos prevé que este tipo de procedimien­ sentencia el TC vulnera todas las normas
to pueda iniciarse de oficio, sin intervención de registrales, al establecer que en una rectifi­
los otorgantes del acto o derecho. cación de asiento se deba notificar al titular
Es claro que en este procedimiento se tiene registral y esperar que absuelva la solitud de
como único objetivo corregir una inexactitud rectificación y luego el registrador proceda a
registral, es decir evitar que Registros Públi­ resolver, esto solo demuestra un claro des­
cos publicite un acto o hecho que no concuer­ conocimiento del derecho registral. Asimis­
da con la realidad extrarregistral, la que está mo, como lo señala el voto en minoría no es
amparada en una norma legal y, además, no un asunto de relevancia constitucional deter­
vulnera ningún derecho de los otorgantes del minar si los procedimientos registrales son
acto o derecho, puesto que la zonificación contenciosos o no o si son procedimientos
del predio no es un tema registral sino por el trilaterales.

1 Literal b) del artículo 25 de la Ley Nº 27157.

2 Artículo III del Título Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos - Principio de Rogación.

224
 ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL
Y PROCESAL CIVIL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Admisión del amparo a favor

del levantamiento de hipoteca sábana
Paúl HINOJOSA CARRILLO*

El autor considera correcta la decisión de admitir el amparo promovido con-

tra una entidad financiera tras negarse a levantar una hipoteca sábana que

RESUMEN
garantizaba una deuda que fue cancelada por el nuevo propietario del bien.
De esta manera sostiene que se protege una de las dimensiones del dere-
cho de propiedad recogido por la Constitución, como es la defensa del poder
jurídico del titular sobre el bien, lo que importa en esencia el reconocimiento
de una serie de derechos (uso, usufructo y disposición) a su favor.

INTRODUCCIÓN la demanda, por estimar que la pretensión de­

Es materia de este comentario la RTC Exp.
Nº 03161-2012-PA/TC en los seguidos por
Jorge Luis Ibáñez Vásquez contra la Resolu­
ción expedida por la Primera Sala Especiali­
zada en lo Civil de la Corte Superior de Justi­
cia de La Libertad, que declaró improcedente
la demanda de amparo.
La demanda de amparo se interpone con fe­
cha 16 de diciembre de 2011, contra la Finan­
ciera CrediScotia, a fin de que se le ordene
levantar la hipoteca con la que se encuentra
gravado el bien inmueble de propiedad del ac­
tor ubicado en el Asentamiento Humano El
Porvenir (Sector el presidio-Barrio 1), manza­
na 18 sublote 22, inscrito en la partida registral
Nº P14163054, más el pago de costas y
costos.
En primera instancia, el Sétimo Juzgado Es­
pecializado en lo Civil de Trujillo, con fecha 21
de diciembre de 2011, declaró improcedente
mandada cuenta con una vía procedimental
más específica y eficaz para la tutela del dere­
cho invocado por el actor. Apelada dicha reso­
lución la Sala revisora confirmó la apelada, por
estimar que el proceso de conocimiento a que
se refiere el artículo 475 y siguientes del Códi­
go Procesal Civil es la vía idónea para trami­
tar la pretensión, y que el actor no ha acredita­
do las razones de extrema necesidad personal
o familiar para disponer o gravar su inmueble,
que posibiliten la procedencia del amparo.
El Tribunal Constitucional revoca la resolu­
ción apelada, y dispone que el Sétimo Juzga­
do Especializado en lo Civil de Trujillo, admita
a trámite la demanda y la resuelva dentro de
los plazos establecidos en el Código Procesal
Constitucional.
No debería extrañar que el Tribunal Constitu­
cional revoque las decisiones del Poder Judi­
cial en materia de admisibilidad de amparos,
ordenando que el juez de la causa, admita a

* Fiscal Adjunto Superior Civil de Lima, Doctor en Ciencias Sociales y Magíster en Derecho Civil.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 225

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
trámite la demanda; sin embargo, el presen­
te caso presenta algunas características par­
ticulares que lo hacen interesante para el aná­
lisis, ya que:
a) El conflicto se presenta con el adquiriente
por contrato de donación de un bien inmue­
ble que se encontraba hipotecado por
US$ 6,000.00, habiendo pagado dicha
deuda la entidad financiera se niega a le­
vantar la hipoteca aduciendo que los ante­
riores propietarios tenían deudas pendien­
tes, y que dichas deudas se encontraban
garantizadas por el inmueble, dado que se
trata de una hipoteca tipo “sábana” aplica­
ble para las empresas financieras.
b) El Tribunal Constitucional ordena admi­
tir una demanda de amparo, debido a la
negativa de una entidad financiera de le­
vantar la hipoteca que pesa sobre un bien,
no obstante de que se había cancelado el
crédito.
c) Se ha asumido como fundamento para ad­
mitir la demanda que existe una restricción
al derecho fundamental a la propiedad del
demandante, lo que podría incidir en el
contenido constitucionalmente protegido
del derecho.
d) Precisamente la objeción que alega la en­
tidad financiera es que la hipoteca garanti­
za no solo las obligaciones presentes, sino
las futuras, como “hipoteca sábana” que
tiene relación con un “crédito sábana” o
una “línea de crédito” que son abiertas, y
que existiendo créditos pendientes no re­
sultaba procedente el levantamiento de la
hipoteca.
Como se puede apreciar, esta materia no se
refiere a la propiedad como derecho (moral o
natural) que si bien brinda posibilidades del li­
bre despliegue de la iniciativa privada a la vez
propicia la desigualdad y la injusticia, ni tam­
poco se trataría de dotar una protección privi­
legiada de este derecho siguiendo la tradición
liberal; por el contrario, se trata de analizar la
1 HABERLE, Peter. “La jurisdicción constitucional en la sociedad abierta”. En: Constitución, Derecho y proceso. Estudios en
homenaje a Héctor Fix-Zamudio, IDEMSA, Lima, 2010, p. 616 y ss.
226
propiedad como derecho que tiene un conte­
nido esencial vinculado a la dignidad humana,
es decir se trata analizar el derecho a la pro­
piedad, en contextos de subsistencia y emer­
gencia, en los cuales encuentra íntima vincu­
lación con los derechos a la vivienda, la vida
digna, en suma, con las condiciones básicas
de subsistencia.
Las necesidades de la vida moderna, la urgen­
cia y las crisis han determinado que en algu­
nos casos se vuelva a pensar que garantizar el
derecho de propiedad, no es simplemente se­
guir la perspectiva liberal, sino que las accio­
nes positivas de protección forman parte del
contenido indispensable que debe garantizar
el estado social. Estas urgencias que se pre­
sentan en la vida social tienen directa trascen­
dencia en la justicia constitucional, en la medi­
da en que como expresa Haberle1 el Tribunal
Constitucional tendría una específica respon­
sabilidad colectiva en la garantía y actualiza­
ción de la Constitución como contrato social.
I. AFECTACIÓN AL DERECHO DE PRO-
PIEDAD
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos ha reconocido el derecho funda­
mental a la propiedad, en el artículo 21, con 3
parámetros: i) Toda persona tiene derecho al
uso y goce de sus bienes. La ley puede subor­
dinar tal uso y goce al interés social; ii) Ningu­
na persona puede ser privada de sus bienes,
excepto mediante el pago de indemnización
justa, por razones de utilidad pública o de in­
terés social y en los casos y según las formas
establecidas por la ley; iii) Tanto la usura como
cualquier otra forma de explotación del hom­
bre por el hombre, deben ser prohibidas por
la ley.
Así en el fundamento 82 de la sentencia del
caso Abrill Alosilla y otros vs. Perú ha dicho
que:
“[E]ste Tribunal ha desarrollado en su ju­
risprudencia un concepto amplio de pro­
piedad que abarca, entre otros, el uso y

goce de los bienes, defini­
dos como cosas materia­
les apropiables o como ob­ “ No cualquier afec-
tación a la propiedad
jetos intangibles, así como puede ser materia de
todo derecho que pueda amparo … se requie-
formar parte del patrimonio re explicitar las razones
de una persona. Asimismo, vinculadas a las circuns-
la Corte ha protegido, a tra­ tancias especiales del
vés del artículo 21 conven­
cional, los derechos ad­
quiridos, entendidos como
”
caso.
derechos que se han incorporado al patri­
monio de las personas. Respecto a los de­
rechos adquiridos, cabe resaltar que es­
tos constituyen uno de los fundamentos
del ‘principio de la irretroactividad de la ley,
es decir, que la nueva ley no tiene la vir­
tud de regular o afectar las situaciones ju­
rídicas del pasado que han quedado de­
bidamente consolidadas, y que resultan
intangibles e incólumes frente a aquella,
cuando ante una determinada situación de
hecho se han operado o realizado plena­
mente los efectos jurídicos de las normas
en ese momento vigentes’. Por último, re­
sulta necesario reiterar que el derecho a la
propiedad no es absoluto y, en ese sentido,
puede ser objeto de restricciones y limita­
ciones, siempre y cuando estas se realicen
por la vía legal adecuada y de conformidad
con los parámetros establecidos en dicho
artículo 21”.
Sin duda en el caso bajo comentario, el dere­
cho de propiedad se encuentra afectado, des­
de una perspectiva amplia, concretamente en
el ejercicio de una de sus facultades, y no des­
de el plano teórico, toda vez que tal como se
menciona en la jurisprudencia en comento, la
transferencia del inmueble vía escritura públi­
ca de donación fue inscrita el 18 de mayo del
2007.
En este contexto, el nuevo propietario, se ha­
cía cargo de la deuda garantizada con la hipo­
teca, constituida por los anteriores propietarios
a través de escritura pública del 7 de setiem­
bre de 2006, la cual ascendía a la suma de
US$ 6,000.00, monto que habría sido cance­
lado por el demandante con fecha 9 de julio
de 2009.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
Es decir desde el 9 de julio del
2009 hasta la fecha de interpo­
sición de la demanda el 16 de
diciembre de 2011, pasaron 2
años 5 meses sin que la en­
tidad demandada Financiera
CrediScotia levantara la hipo­
teca, no obstante, que la deu­
da que motivó la constitución
de hipoteca por escritura públi­
ca del 7 de setiembre de 2006
había sido cancelada por el actor.
Sin duda, afectar el inmueble de la parte de­
mandante, con hipoteca que garantice un “cré­
dito sábana” o una “línea de crédito” constituye
una afectación grave al derecho de propie­
dad, toda vez que se trata de una deuda que
el propietario no controla, puesto que la rela­
ción acreedor-deudor se realiza sin su parti­
cipación, de tal manera que los créditos que
constituya el deudor con el banco van a ser
perfeccionados sin que pueda tener noticia de
su monto, y peor aún sin que pueda restringir­
los, prohibirlos o morigerarlos.
Además de ello, significa una afectación grave
al derecho de propiedad, toda vez que el “cré­
dito sábana” (o la “línea de crédito”) es indefi­
nida en el tiempo, es decir que sin importar el
tiempo transcurrido, en cualquier momento el
bien de propiedad del demandante puede ser
afectado en garantía de un crédito que estaría
siempre latente.
En esta hipótesis el derecho de propiedad se
encontraría seriamente afectado dado que;
se disminuye el valor del bien notoriamente,
toda vez que se encuentra afecto para ga­
rantizar un indeterminado monto de crédito,
que sin lugar a dudas por dicha circunstan­
cia va a producir un desmedro de su valor
de cambio.
II. EFICACIA DE LAS HIPOTECAS SÁBA-
NAS RESPECTO DE TERCEROS
Es cierto que, cuando se realiza la transferen­
cia de un inmueble, se transmiten también las
cargas que deben ser asumidas por el nue­
vo propietario. Dado que la hipoteca no per­
sigue a la persona del deudor, sino que como
227
A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
garantía real persigue al bien, sin considerar a
quién le pertenece.
La hipoteca si bien se caracteriza como acce­
soria, por interpretación del artículo 1097 del
Código Civil, empero como dice Jorge Avenda­
ño2 hay una tendencia a considerarla como hi­
poteca autónoma, ello porque según el mencio­
nado autor sostiene que el Código Civil de 1936
no permitía garantizar con hipoteca obligacio­
nes determinables ni obligaciones eventuales,
lo que sí sucede con el Código Civil actual.
Así, según lo previsto en el artículo 1099 inciso
2 del Código Civil, la hipoteca puede asegurar
el cumplimiento de una obligación determina­
da o “determinable”, de la misma manera que
el artículo 1104 del Código Civil hace referen­
cia a que la hipoteca puede garantizar obliga­
ciones futuras o eventuales.
Luis Aliaga3, al citar la exposición de motivos
del Código Civil, expone que estaremos frente
a una “obligación determinada” cuando la obli­
gación esté perfectamente establecida en el
contrato, y se estará ante una “obligación de­
terminable” cuando no estando determinada
en el contrato pueda llegarse a establecer di­
recta o indirectamente, sin necesidad de nue­
vo acuerdo de voluntades.
La Corte Suprema en Cas. Nº 4413-2010-
La Libertad ha clasificado las hipotecas en 3
tipos:
a) Hipoteca cerrada: Se constituye en el
mismo título al momento de su suscripción
y persigue garantizar una o varias obliga­
ciones expresamente determinadas.
b) Hipoteca de seguridad o abierta (tipo
sábana): Cuya finalidad es garantizar obli­
gaciones determinables, es decir obliga­
ciones futuras devengadas o asumidas
posteriormente, sean directas o indirectas.
c) Hipoteca mixta: Se constituye no solo
para garantizar las obligaciones determina­
das al momento de la suscripción del título,
2 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Código Civil Comendado. Tomo V Derechos Reales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 584.
3 ALIAGA HUARIPATA, Luis. Código Civil Comendado, Tomo V Derechos Reales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 592.
228
sino para las obligaciones determinables o
futuras no previstas anteladamente.
El caso que nos ocupa se trata de una hipo­
teca tipo sábana, constituida no solo para ga­
rantizar créditos específicos, sino también
para garantizar de manera genérica todas las
obligaciones que se pudieran mantener con el
acreedor hipotecario.
Pero, habría que hacer una distinción cuando
se trata de este tipo de créditos y de hipote­
cas sábanas.
En primer lugar, dichas figuras funcionan para
el caso de que se produzca identificación del
deudor con el propietario del bien, de tal ma­
nera que en este caso se aplica la libertad con­
tractual, en el sentido de que las partes pue­
den determinar libremente el contenido de los
contratos, lo cual además tiene una referencia
constitucional directa, que tiene que ver con
el régimen económico de una economía social
de mercado.
Pero en segundo lugar, dichas figuras no re­
sultan de aplicación para terceros, respecto de
esta relación obligacional acreedor-deudor, es
decir que no funcionan tanto para el caso de
que se impute responsabilidad personal (como
en el caso de la fianza), como para el caso de
que se impute responsabilidad real (como en
el caso de la hipoteca).
En este sentido, la Corte Suprema en Cas.
1219-2011-La Libertad ha distinguido que las
hipotecas pueden ser ordinarias y de seguri­
dad, entendiendo que dentro de estas últimas
se encuentran aquellas constituidas a favor de
entidades financieras, las cuales se encuentran
reguladas por la Ley Nº 26702 y sus modificato­
rias efectuadas por Leyes Nºs 27851 y 27682.
Conforme a estas normas, el Supremo Tribu­
nal ha distinguido dos tipos de hipotecas:
a) Hipoteca sábana: la cual es de aplicación
al deudor, ya que implica el respaldo de to­
das las obligaciones directas e indirectas
otorgadas a favor del acreedor.

b) Hipoteca referida a personas distintas
del deudor: allí se respaldan solamente
las deudas y obligaciones expresamente
asumidas por el acreedor de la hipoteca.
Asimismo, la Corte Suprema en la Cas.
Nº 741-2006-Lima ha entendido que la Ley
del Sistema Financiero y de Seguros estable­
ce que cuando se afecten bienes en garantía
por personas distintas al deudor, solo respon­
den por las deudas y obligaciones del deudor
que aparezcan expresamente señaladas por
el otorgante, porque la hipoteca sábana es de
aplicación exclusiva cuando el deudor y garan­
te hipotecario son la misma persona.
III. PROCEDIBILIDAD DE LA DEMANDA
DE AMPARO
Sin embargo, el problema que se presenta,
en el presente caso, es que no se trata de
un proceso ordinario, sino que se trata de un
proceso de amparo, sujeto a reglas especia­
les de calificación de la admisibilidad y pro­
cedibilidad. Así el Tribunal Constitucional ha
establecido en la STC Exp. Nº 4196-2004-
AA/TC que el proceso de amparo solo atien­
de requerimientos de urgencia, y que funcio­
na, según la STC Exp. Nº 2006-2005-PA/TC,
cuando las vías ordinarias no sean idóneas,
satisfactorias o eficaces para la cautela del
derecho fundamental.
Es precisamente este tema, el que ha sido
puesto a debate por la Sala Superior, al men­
cionar que la razón por la cual no se admite la
demanda es porque no se ha encontrado una
necesidad o urgencia de afectación al derecho
fundamental a la propiedad.
Ello porque, no cualquier afectación al dere­
cho fundamental a la propiedad puede ser
materia de amparo, sino que se requiere una
justificación adicional, que habilite la inter­
vención de la justicia constitucional, para ello
se requiere explicitar las razones vinculadas
a las circunstancias especiales del caso o a
la situación de la personal, tal como mencio­
na el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
Nº 04650-2011-PA/TC (f. j. 6), a efectos de
que se descarte al proceso ordinario como vía
igualmente satisfactoria.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
En todo caso, tal como se menciona líneas
arriba, existe afectación al derecho fundamen­
tal a la propiedad, toda vez que la entidad de­
mandada se niega a levantar la hipoteca no
obstante que el mismo actor había cumplido
con cancelar la deuda que estaba garantizada
con la hipoteca.
Sin embargo, solo deben ser materia de am­
paro, el contenido esencial del derecho funda­
mental, siguiendo la STC Exp. Nº 03327-2007-
PA/TC (f. j. 3), y que para el caso del derecho
fundamental a la propiedad el Tribunal Cons­
titucional en la STC Exp. Nº 008-2003-AI/TC
(f. j. 26) y reiterado dicho criterio en la RTC
Exp. Nº 3773-2004-AA/TC (f. j. 3) consideran­
do como contenido esencial del derecho a la
propiedad los elementos que lo integran tan­
to en su rol de instituto sobre el cual intervie­
ne el Estado como el derecho individual a la
libre determinación, así como en su calidad
de derecho individual. Explica la jurispruden­
cia que, con el primero se hace referencia a
que el poder del Estado no invada los ámbitos
de la propiedad fuera de los límites constitu­
cionalmente establecidos, mientras que por el
segundo se hace referencia a que se preser­
ven los supuestos mínimos del derecho a la
propiedad como uso, usufructo y disposición.
Para precisar este contenido, el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. Nº 0043-2007-
AA/TC (f. j. 6) ha mencionado que este de­
recho de propiedad privada tiene un ámbito
de protección que comprende las facultades
de uso, usufructo y libre disposición del bien,
comprende además la garantía de indemni­
dad o conservación de la integridad del patri­
monio de una persona, para lo cual interpreta
que el artículo 70 de la Constitución no debe
entenderse solamente como prohibición de in­
tervenciones en el libre ejercicio o goce de los
atributos clásicos del derecho de la propiedad,
sino también como “garantía de indemnidad”,
lo cual supone que el derecho de propiedad
desde una perspectiva más moderna, garan­
tiza la conservación de la integridad del pa­
trimonio de una persona, y por consiguiente
prohíbe su indebida detracción.
Desde esta perspectiva, se concretiza la afec­
tación del derecho de propiedad en cuanto a
229
A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

esta “garantía de indemnidad”, efectividad, dotándolos de una

toda vez que la actuación de la
entidad financiera demandada “ [S]e ha afectado el
derecho de propiedad,
base y contenido material,
a partir del supuesto de que
ha impactado en la integridad dado que si bien los de- como ha dicho el mismo Tri­
del patrimonio del demandan­ rechos reales de garan- bunal en la STC Exp. Nº 008-
te, al pretender que la hipote­ tía no implican afecta- 2003-AI/TC no son catego­
ca constituida garantice deu­ ción a los derechos de rías aisladas ni contradictorias,
das de manera indebida, lo uso, sí restringen la fa- sino dos términos en implica­
cual constituye un menoscabo cultad de disponer del ción recíproca. De tal manera
precisamente a ese contenido
constitucional del derecho a la
bien.
” que como afirma la STC Exp.
Nº 008-2003-AI/TC (f. j. 26) la
propiedad. defensa y promoción del dere­
cho de propiedad se constituyen en garantía
En su calidad de derecho individual, igualmen­
institucional para el desarrollo económico.
te se ha visto afectado el derecho, dado que si
bien los derechos reales de garantía, en espe­ Debe entenderse que el contenido del dere­
cial la hipoteca no implican afectación a los de­ cho de propiedad no es meramente abstrac­
rechos de uso o usufructo, empero sí restrin­ to, sino que importa el reconocimiento de
gen la facultad de disponer del bien al afectar una serie de derechos que tienen que ma­
su valor de cambio, el cual no podrá ser res­ terializarse para el propietario, así siguien­
tituido hasta que se levante la hipoteca; tanto do el caso español, el Tribunal Constitucional
más si esta hipoteca por su característica se de ese país en la Sentencia Nº 37/1987 ha
impone de manera desproporcionada y abu­ afirmado que el texto constitucional no reco­
siva al establecer garantía indeterminada de ge una concepción abstracta del derecho de
deudas que no han sido expresamente asu­ propiedad como ámbito de protección del de­
midas por el nuevo propietario. El derecho de recho subjetivo o señorío sobre un bien obje­
propiedad en sí se ve comprometido en su mé­ to de dominio reservado a su titular, sino que
dula, en tanto se compromete la función social por el contrario la propiedad deben entender­
de la propiedad, que es promover la riqueza se como un conjunto de facultades a disposi­
y dar lugar al ejercicio de la libre iniciativa pri­ ción del propietario de la cosa, la cual debe
vada, como motores del desarrollo y bienes­ ejercerse en función de la utilidad o función
tar del país, como bien dice Gaspar Ariño: “La social de este derecho.
propiedad es un presupuesto necesario de la
Ello, puede encontrarse en concordancia, con
libertad económica y por ende de la libertad
lo desarrollado por el Tribunal Constitucional
política”4, resulta indispensable en el esque­
en la STC Exp. Nº 00030-2004-AI/TC que con­
ma de relaciones sociales y económicas, pues
cibe a la propiedad como derecho fundamen­
hacen posible la función económica de la pro­
tal previsto en el artículo 2 incisos 8 y 16 de
piedad de creación de incentivos para el uso
la Constitución, y como derecho que desde la
eficiente de los recursos, tal como la describe
perspectiva iusprivatista, se concibe como el
Richard Posner5.
poder jurídico que permite a una persona usar,
Ello resulta compatible con un estado social y disfrutar, disponer y reivindicar un bien, de tal
democrático de derecho que según ha expre­ manera que el propietario debe tener expedi­
sado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. tos sus derechos de servirse directamente del
Nº 1963-2006-AA/TC (f. j. 4) forman parte los bien, percibir sus frutos y productos, y darle
principios y derechos básicos de libertad, se­ destino o condición conveniente a sus intere­
guridad propiedad privada e igualdad ante la ses patrimoniales. Claro está que las limitacio­
ley, de los cuales se persigue obtener mayor nes legítimas al derecho de propiedad tienen

4 ARIÑO, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. ARA, Lima, 2004, p. 207.
5 Vide POSNER, Richard. Análisis económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2008.

230

que estar previstas legalmente, y que el ejerci­
cio del derecho de propiedad ha de realizarse
en armonía con el interés colectivo.
Entonces, tal como ha mencionado el Tribu­
nal Constitucional en la STC Exp. Nº 1387-
2009-PA/TC (f. j. 3) la urgencia de tutela debe
ser valorada por el juez en el caso concreto,
teniendo en consideración las circunstancias
del caso y la situación de la persona eventual­
mente afectada o amenazada con la acción
u omisión. En el presente caso, se aprecia
una afectación al contenido esencial del de­
recho fundamental a la propiedad, lo cual ha­
bilitaría para que el juez constitucional conoz­
ca de este asunto, y emita la correspondiente
sentencia.
CONCLUSIONES
Conforme a lo antes expuesto, resulta ade­
cuada la resolución del Tribunal Constitucional
que ordena admitir la demanda de amparo,
para proteger una de las dimensiones del de­
recho de propiedad, en tanto se había produci­
do una indebida afectación provocada por ac­
ción en la entidad financiera demandada que
se había negado a levantar la hipoteca.
En todo caso, por si hubiera duda, debería ad­
mitirse la demanda de amparo en virtud del
principio pro actione, a resultas de que en el
transcurso del proceso se acredite la urgencia
de actuación de la justicia constitucional en el
presente caso.
La decisión del Tribunal Constitucional, de
alguna manera resulta del ejercicio de la
6 LANDA ARROYO, César. “Autonomía Procesal del Tribunal Constitucional”. En: Aspectos del Derecho Procesal Consti-
tucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix-Zamudio, IDEMSA, Lima, 2009, p. 460 y ss.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
autonomía procesal del Tribunal Constitucio­
nal, que como explica César Landa6, es un re­
curso al que ha recurrido el Tribunal para dar
plena vigencia a los principios del pro homine,
pro actione y de precaución. Porque en todo
caso este ejercicio de la autonomía procesal
debe desarrollarse con el objeto de garanti­
zar la vigencia de los derechos fundamentales
mediante el acceso a la jurisdicción constitu­
cional, en tanto que como dice el artículo II del
Título Preliminar del Código Procesal Cons­
titucional, el Tribunal Constitucional es el lla­
mado a garantizar la efectiva vigencia de los
derechos fundamentales y la primacía de la
Constitución.
Ello debe armonizarse también con el derecho-
garantía del “recurso efectivo” previsto en el
artículo 25 inciso 1 de la Convención America­
na de Derechos Humanos, que implica la ple­
na vigencia de dicho recurso efectivo frente a
violaciones de derechos fundamentales, exi­
gencia que se deriva no solo de la Cuarta Dis­
posición Final y Transitoria de la Constitución,
sino también del derecho que los tratados una
vez ratificados por el Perú, forman parte del
derecho nacional conforme al artículo 55 de la
Carta Magna.
Porque al final, el derecho de propiedad, y
la garantía de su ejercicio es un derecho va­
lioso que debe ser preservado, en tanto se
distingue de las concepciones liberales y se
acerca al fin social de la propiedad, que con­
tribuye a dar condiciones de subsistencia y
vida digna.
231
 ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL
Y PROCESAL CIVIL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

El debido proceso en la suspensión

de la condición de asociado
Análisis de la STC Exp. Nº 04247-2012-PA/TC,
caso Alberto Quimper*

Wuilber Jorge ALCA ROBLES**

Es de suma importancia tener presente que todo órgano integrante de una

persona jurídica debe adoptar sus acuerdos dentro de las facultades que le

RESUMEN
atribuye su estatuto y cuidando que los medios a utilizar para cumplir con sus
fines sean acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Así
lo expresa el autor al reflexionar sobre la sanción de suspensión de la condi-
ción de asociado que la Junta Calificadora y de Disciplina del Club Regatas
le impuso a Alberto Quimper por, presuntamente, haber cometido actos con-
tra la moral y las buenas costumbres.

ANTECEDENTES la sanción de suspensión se aplicó sin conce­

Con fecha 16 de julio de 2009, el actor
interpone demanda de amparo contra la aso­
ciación Club Regatas Lima, solicitando la nu­
lidad del acuerdo adoptado el 13 de abril de
2009, por la Sala de Revisión de la Junta Cali­
ficadora y de Disciplina del Club, que confirmó
la suspensión indefinida de sus derechos de
asociado hasta que las autoridades pertinen­
tes se pronuncien sobre su situación. El actor
alega que se ha vulnerado sus derechos al de­
bido proceso y a la tutela jurisdiccional efec­
tiva, y los derechos de defensa y de motiva­
ción escrita de las resoluciones, toda vez que
derle el derecho de formular sus descargos y
que tal decisión no ha sido motivada.
La entidad demandada deduce la excepción
de incompetencia, solicitando que la Demanda
sea declarada improcedente en virtud del ar­
tículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitu­
cional. Contestando la demanda alega que se
sometió al actor a un proceso disciplinario por
su vinculación a situaciones de pública notorie­
dad en relación con actos delictivos, referidos
a su participación como Director de la empresa
estatal Perú Petro en actos de corrupción para
favorecer a una tercera empresa particular.

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 04247-2012-PA/TC, materia del presente comentario, ha sido publicada
en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2013.
** Abogado licenciado en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en De-
recho Civil y Comercial Unidad Posgrado de Derecho de dicha casa de estudios. Docente universitario. Asesor del Taller
“Jorge Eugenio Castañeda” de Derechos Reales - Facultad de Derecho de la misma alma máter.

232

Manifiesta que tales hechos fueron difundidos
por la generalidad de los medios de comuni­
cación, de modo que frente a la situación de
pública notoriedad se determinó iniciar un pro­
ceso disciplinario, formulando los cargos con
fecha 10 de noviembre de 2008, otorgándole
plazo para que presentara los descargos per­
tinentes. Agrega que tal sanción no vulnera la
presunción de inocencia sino que obedece a
la connotación moral y contra las buenas cos­
tumbres de los hechos admitidos públicamen­
te por el accionante.
Mediante resolución de fecha 7 de octubre de
2011, el Noveno Juzgado Constitucional de
Lima declaró infundada la demanda, estiman­
do que el acuerdo adoptado por la Sala de Co­
nocimiento de la Junta Calificadora y de Dis­
ciplina se emitió respetando las garantías del
debido proceso, puesto que se evidencia que
el recurrente presentó sus descargos y, ade­
más, un recurso de revisión contra lo decidido;
que en tal sentido, la suspensión del accionan­
te del club Regatas posee una fundamentación
jurídica que justifica tal decisión. Advierte sin
embargo que la entidad demandada tendrá
que cumplir el artículo 58 del Estatuto, que es­
tipula que la suspensión tiene un plazo máxi­
mo de 4 años. La Sala confirma la resolución
apelada, por los mismos fundamentos.
Sin prejuicio de lo anterior, es menester tam­
bién considerar como antecedentes los res­
pectivos textos que la propia normativa estatu­
taria de la asociación regula y que ha servido
para el análisis efectuado por el tribunal, así
tenemos.
El artículo 61 del Estatuto de la asociación de­
mandada establece lo siguiente:
“Constituyen infracciones susceptibles de
ser sancionadas dentro del procedimiento
establecido en el artículo 58 del Estatuto
de 2008 (fojas 111-160). La siguiente: (...)
f) Cometer actos reñidos contra la moral y
las buenas costumbres [y] g) Infracción de
las disposiciones establecidas por el Esta­
tuto o Reglamentos del Club”.
De otro lado, el artículo 62 del Estatuto dispo­
ne que:
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
“La Junta Calificadora y de Disciplina, a
solicitud del Consejo Directivo, por propia
iniciativa o como consecuencia de denun­
cia documentada, podrá suspender pro­
visionalmente en forma indefinida en sus
derechos, a aquellos asociados y/o fami­
liares que aparezcan vinculados a situa­
ciones de pública notoriedad en relación
con actos delictivos o reñidos con la mo­
ral y las buenas costumbres, que even­
tualmente puedan conducir a su conde­
na por Tribunales de la República o del
extranjero. Esta suspensión se manten­
drá hasta que las autoridades pertinen­
tes se pronuncien sobre la situación del
inculpado, quedando interrumpido el pla­
zo de prescripción establecido en el ar­
tículo 58 hasta que la Sala de Conoci­
miento sea comunicada de la sentencia
correspondiente”.
El artículo 61 determina las infracciones sus­
ceptibles de ser sancionadas, entre las que se
encuentra “cometer actos reñidos con la moral
y las buenas costumbres”, mientras que el ar­
tículo 62 establece que las consecuencias de­
rivadas de actos de pública notoriedad en rela­
ción con actos delictivos o reñidos con la moral
y las buenas costumbres será la suspensión
provisional.
Se debe tener en cuenta también, el criterio
que ya el mismo Tribunal Constitucional mane­
ja conforme a sus propios precedentes, la STC
Exp. Nº 03360-2004-AA/TC, donde esbozó la
posibilidad de suspender temporalmente en la
condición de socio, hasta que no se resuelva
la situación jurídica del enjuiciado penalmente,
constituye una medida moderada que se en­
cuentra garantizada por la libertad de asocia­
ción, si es que entre los fines de la persona
jurídica se encuentra la exigencia de que sus
asociados no practique “actos reñidos con la
moral y las buenas costumbres”, como expre­
samente señala el artículo 62 de los Estatutos
(STC Exp. Nº 03360-2004-AA/TC, fundamen­
to jurídico 12).
Por último transcribiremos, la normativa civil
y registral que se vincula al asunto materia
de análisis y que es conveniente recordar:
233
A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Artículo 82 del Código Civil.- “El estatuto
de la asociación debe expresar:
(…)
5.- Las condiciones para la admisión, re­
nuncia y exclusión de sus miembros.
6.- Los derechos y deberes de los
asociados”.
Artículo 92 del Código Civil.- “Todo asocia­
do tiene derecho a impugnar judicialmente
los acuerdos que violen las disposiciones
legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejer­
citarse en un plazo no mayor de sesen­
ta días contados a partir de la fecha del
acuerdo. Pueden ser interpuestas por los
asistentes, si hubieran dejado constancia
en acta de su oposición al acuerdo, por los
asociados no concurrentes y por los que
hayan sido privados ilegítimamente de
emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la
impugnación puede formularse dentro de
los treinta días siguientes a la fecha en que
la inscripción tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el
juicio, a su costa para defender la validez
del acuerdo.
La impugnación se demanda ante el Juez
Civil del domicilio de la asociación y se tra­
mita como proceso abreviado”.
Artículo 2 del Reglamento de Inscripciones
de Personas Jurídicas.- “Actos inscribibles
De conformidad con las normas de este
Reglamento y la naturaleza que corres­
ponda a cada persona jurídica, son actos
inscribibles:
a) El acto constitutivo de la persona jurídi­
ca, su estatuto y sus modificaciones;
(….)”.
Artículo 4 del Reglamento de Inscripcio­
nes de Personas Jurídicas.- “Actos no
inscribibles
No son inscribibles en este Registro:
234
a) Los contratos asociativos;
b) La calidad de miembro de la persona ju­
rídica, su incorporación, su exclusión y los
actos derivados;
c) Los reglamentos electorales y otros de
carácter interno;
d) La titularidad y afectación de bienes y
deudas de la persona jurídica;
e) La elección del comité electoral;
f) Los órganos de personas jurídicas que
no ejercen representación ante terceros no
previstos en el estatuto o en la norma que
regule la persona jurídica, así como sus
integrantes.
g) La ratificación de actos, sean estos ins­
cribibles o no.
h) Cualquier otro acto no previsto en el ar­
tículo 2 del presente reglamento”.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En la presente sentencia que se nos remite
a análisis, debemos partir por no solo ana­
lizar el fallo en sus respectivos consideran­
dos respecto a la pura aplicación técnica y
dogmatica de lo constitucional y lo procesal
constitucional –lo cual haremos y con la que
concordamos plenamente en la sentencia de
vista– sino analizaremos también lo esen­
cial del fallo, como lo sugiere el magistrado
Vergara Gotelli, en relación a la vía procesal
a utilizar, a la propia naturaleza civil del de­
recho afectado u otros puntos que pasaré a
describir.
En este sentido, pasaré a desarrollar para una
mejor comprensión los criterios técnicos cons­
titucionales que entiendo –se han aplicado
correctamente– y a los cuales me adscribiré
en el punto del análisis, no obstante me sur­
gen algunas interrogantes respecto de las
cuales me veo en la obligación de desarrollar
en un sentido más crítico y que las circunscri­
bo en las siguientes preguntas:
• ¿Se puede en un proceso disciplinario ini­
ciado por un órgano competente de un
asociación, variar la presunta causal en
 ANÁLISIS Y CRÍTICA

merito de la cual se im­ entre los particulares y el Es­

pone la sanción, sin afec­
tar con ello el derecho de “ [T]odo órgano inte-
grante de una persona
tado, sino también a aquellas
establecidas entre particulares
defensa? jurídica debe [actuar] … por imperio de su artículo 38
• ¿Ante un supuesto de pre­ manteniendo la debi- (eficacia inter privatos de los
sunta vulneración de los da proporción entre los derechos fundamentales). Por
derechos de un asociado medios a emplear y los lo tanto, la protección conteni­
por decisiones de sus ór­ fines asociativos que da en el derecho al debido pro­
ganos asociativos, es per­
tinente agotar la vía judi­
deban tutelar.
” ceso también se titulariza en el
seno de un procedimiento dis­
cial o se debería acudir a ciplinario realizado ante una
la vía del amparo constitucional? persona jurídica de derecho privado (STC Exp.
Nº 00067-1993-AA/TC).
II. CONCEPTOS PREVIOS CONCORDANTES
2. En relación al derecho de la debida
Para el desarrollo de nuestro trabajo, pasa­ motivación
remos primeramente a exponer lo siguientes
conceptos previos que ya la propia senten­ La debida motivación se encuentra recogida
cia en comentario desarrolla y con los cua­ en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución
les coincidimos plenamente, para después de vigente. Se parte por considerar que en todo
ello ingresar al análisis de nuestras preguntas Estado Constitucional y Democrático de Dere­
planteadas. cho, la motivación debida de las decisiones de
las entidades públicas –sean o no de carác­
1. En relación al debido procedimiento y ter jurisdiccional– es un derecho fundamental
derecho a la defensa que forma parte del contenido esencial del de­
recho a la tutela procesal efectiva. El derecho
El artículo 139, inciso 14, de la Constitución de a la motivación debida constituye una garan­
1993, establece que son principios y derechos tía fundamental en los supuestos en que con
de la función jurisdiccional el “no ser privado la decisión emitida se afecta de manera ne­
del derecho de defensa en ningún estado del gativa la esfera o situación jurídica de las per­
proceso. Toda persona será informada inme­ sonas. Así, toda decisión que carezca de una
diatamente y por escrito de la causa o las ra­ motivación adecuada, suficiente y congruente
zones de su detención”. De otro lado, este Tri­ constituirá una decisión arbitraria y, en conse­
bunal ha establecido que las potestades que cuencia, será inconstitucional. A nivel de doc­
se encuentran en la esfera de protección del trina se considera que la motivación supone la
derecho al debido proceso “no solo se titula­ exteriorización obligatoria de las razones que
rizan en el seno de un proceso judicial, sino sirven de sustento a una resolución, siendo un
que se extienden, en general, contra “cual­ mecanismo que permite apreciar su grado de
quier órgano del Estado que ejerza funciones legitimidad y limitar la arbitrariedad de su ac­
de carácter materialmente jurisdiccional, [las tuación. La motivación permite pues poner en
que] tienen la obligación de adoptar resolucio­ evidencia que la actuación no es arbitraria,
nes apegadas a las garantías del debido pro­ sino que está sustentada en la aplicación ra­
ceso legal, en los términos del artículo 8 de la cional y razonable del derecho y su sistema
Convención Americana” (Corte Interamericana de fuentes.
de Derechos Humanos, Caso Tribunal Consti­
tucional del Perú, párrafo 71)” (Cfr. STC Exp. III. ANÁLISIS Y POSICIÓN PARTICULAR
Nº 02050-2002-AA/TC). Este criterio interpre­ Iniciaremos esta parte, recordando lo expues­
tativo resulta aplicable mutatis mutandis a las to por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, en
personas jurídicas de derecho privado, pues la relación a la correcta lectura de todas las nor­
vinculatoriedad de la Constitución se proyecta mas de Derecho: “[H]ay razones para enten­
erga omnes no solo al ámbito de las relaciones der que el Derecho no está compuesto solo

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 235

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
por reglas, sino también por los valores y pro­
pósitos (esto es, por los principios, en sentido
amplio) explícitos o implícitos, a los que las re­
glas sirven”1. En la experiencia nacional apre­
ciamos esta conjunción de reglas y principios,
manifestados en diversos tipos de apreciacio­
nes jurídicas.
Es más, estos “conceptos genéricos” o tam­
bién llamados “conceptos jurídicos indetermi­
nados” se constatan cuando “la Ley refiere
una esfera de realidad cuyos límites no apare­
cen bien precisados en su enunciado, no obs­
tante lo cual es claro que intenta delimitar un
supuesto concreto”2.
Es esta última interpretación a la que debemos
tender y no solamente a lo que una interpreta­
ción exegética o literal de la norma nos con­
lleve, máxime si en el presente caso el accio­
nante menciona de manera recurrente ante las
diversas instancias, que se le está conculcan­
do derechos y violentando normas en relación
al debido procedimiento, derecho a la defen­
sa y derecho de la debida motivación. Argu­
mentos que paso a reproducir para una mejor
comprensión:
“El actor alega que la sanción de suspen­
sión se le ha aplicado sin que se le haya
comunicado previamente por escrito el
cargo imputado y que, además, la drásti­
ca sanción ha sido impuesta sin concedér­
sele previamente el derecho de formular el
descargo correspondiente, con lo cual se
ha vulnerado el artículo 139, inciso 4, de
la Constitución. Explica que mediante co­
municación del 10 de noviembre de 2008,
el Presidente de la Sala de Conocimien­
to de la Junta Calificadora y de Disciplina
del Club Regatas le comunicó que se acor­
dó abrirle proceso disciplinario sin precisar
los cargos que se efectuaban en su con­
tra. Se le refería tan solo que ello se de­
bía a los hechos de pública notoriedad en
los que estaría involucrado y que estarían
1 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Para una teoría pospositivista del Derecho. Palestra-Temis, Lima-Bogotá,
2009, p. 234.
2 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón-Tomás. Curso de derecho administrativo. Tomo I, Palestra-
Temis, Lima-Bogotá, 2006, p. 496.
236
tipificados en el artículo 61, incisos (f y g),
del Estatuto.
Alega que la resolución que lo suspende
indefinidamente carece absolutamente de
motivación debido a que solo hace referen­
cia a que por diversos medios de comu­
nicación se ha propalado información que
lo vincularía con hechos delictivos, con lo
cual la difusión periodística de hechos su­
puestamente ilícitos bastaría para la apli­
cación de sanciones”.
Particularmente, considero que respecto a di­
chas presuntas vulneraciones, respecto del
accionar de las instancias a quo y del propio
Tribunal, sobre los criterios y principios cons­
titucionales antes indicados, estos se han me­
rituado correctamente, salvo el tema del plazo
máximo de cuatro años de suspensión esta­
blecido en el artículo 59 del estatuto, ya que
como también considera el tribunal de acuer­
do al propio artículo 62 del Estatuto, el plazo
máximo de cuatro años de suspensión esta­
blecido en el artículo 59 no se aplica para este
tipo de casos, en donde la suspensión se ex­
tiende hasta que la autoridad judicial determi­
ne su responsabilidad penal o no. Por lo tan­
to, no procede la argumentación establecida
por el a quo respecto al plazo máximo de cua­
tro años.
Sin perjuicio de lo anterior, desearía profundi­
zar más en lo relativo a la valoración de las
pruebas aportadas y los descargos vertidos,
ya que todas ellas deben ser concordantes
con los criterios contenidos en los principios
de razonabilidad y proporcionalidad en la im­
posición de la sanción y sobre la base de la re­
lación material que sustentó el caso de autos.
Verificados todos los medios probatorios exis­
tentes, especialmente los aportados por el ac­
cionante, amplío lo ya advertido por el Tribu­
nal, pues tampoco consideró que se habrían
vulnerado en forma alguna el debido proce­
dimiento y la debida motivación en el nexo

causal que imputa la responsabilidad, crite­
rios connaturales y propios a todo análisis
de la prueba, tal como lo explica la Senten­
cia del Tribunal Constitucional recaída en el
Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC del 5 de mayo
de 2007, donde se desarrolla entre otros lo re­
lativo a la “utilidad de la prueba” y “pertinen­
cia de la prueba”, aspectos que también han
sido materia de análisis por las instancias re­
curridas respecto a las pruebas aportadas por
el recurrente.
Debiendo tenerse presente, lo relativo al prin­
cipio de razonabilidad y su vinculación con la
sanción impuesta, toda vez que “la razonabi­
lidad implica una adecuada relación lógica-
axiológica entre la circunstancia motivante,
el objeto buscado y el medio empleado”, tal
como lo señala el propio Tribunal Constitucio­
nal, fuente recurrida en más de una oportuni­
dad en las resoluciones de diversos tribunales
y colegiados, donde se la aplica.
Nuevamente, de la lectura de la sentencia se
puede verificar que ha existido una correcta
aplicación del principio de razonabilidad por
parte de la Sala de Conocimiento de la Jun­
ta Calificadora y de Disciplina del Club, ór­
gano interno encargado de resolver, ya que
como todo órgano integrante de una perso­
na jurídica, conforme a las facultades y atri­
buciones otorgadas por su norma estatutaria
–tal cual se verifica en el rubro de los ante­
cedentes– cuando creen obligaciones, cali­
fiquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones de los miembros
integrantes de la asociación, deben adoptar­
se dentro de los límites de la facultad atribui­
da y manteniendo la debida proporción entre
los medios a emplear y los fines asociativos
que deban tutelar, respondiendo a lo estric­
tamente necesario para la satisfacción de su
cometido.
Por tanto, también en dicho extremo se des­
virtúa lo indicado por el accionante cuando re­
fiere que el club demandado no ha procedido
de conformidad con el artículo 58 del Estatuto,
y que optó por suspenderlo provisionalmente
en sus derechos de socio, sin fundamentación
alguna.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
Determinada mi posición sobre los temas ma­
teria de análisis, para una mejor posición pro­
cederé también a dar respuesta a nuestras
dos interrogantes.
IV. ¿ES POSIBLE VARIAR LA PRESUNTA
CAUSAL EN MÉRITO DE LA CUAL SE
IMPONE LA SANCIÓN SIN AFECTAR
CON ELLO EL DERECHO DE DEFENSA?
Para responder, primeramente partiré por
analizar lo indicado por el recurrente, repro­
duciendo lo afirmado por el tribunal en lo si­
guiente: “El actor ha manifestado también
que la vulneración de su derecho al debido
proceso se genera por habérsele acusado de
determinados cargos y haberlo sancionado
luego por otros. Así, indica que la carta me­
diante la cual se le informa del inicio del pro­
cedimiento disciplinario al haberse ‘tomado
conocimiento de los hechos pública notorie­
dad en los que’ se encuentra involucrado, se
hallan tipificados infracción del artículo 61 li­
terales (f y g), del Estatuto. No obstante, al
momento de imponerle la sanción la Sala de
Conocimiento de la Junta Calificadora y de
Disciplina habría hecho referencia al artículo
62 del Estatuto, configurándose una vulnera­
ción de su derecho a la defensa al detectarse
incongruencia entre la conducta que se pre­
tende adjudicarle y la sanción recibida”.
Respecto a este punto, en primera instancia si
bien el Tribunal categóricamente ha manifes­
tado que no se ha acreditado vulneración algu­
na del derecho al debido proceso en su mani­
festación del derecho de defensa, no obstante,
¿habría existido desde la óptica sustantiva al­
guna posibilidad de variación en las causales
que motivaron la imposición de la sanción de
suspensión y simplemente dicho extremo no
se analizó?, considero, siendo coherente con
la posición del Tribunal antes vertida, que ello
no es así, en general toda variación de causa­
les para un mejor resolver en la medida que
respeto el debido procedimiento, el derecho a
la defensa y fluya de los actuados, debería ser
admitido, no obstante para nuestro caso parti­
ré de revisar la normativa estatutaria que ya fi­
gura reproducida en los antecedentes del pre­
sente trabajo.
237
A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Debemos partir por analizar las normas sus­
tantivas, en este punto se encuentran involu­
cradas lo dispuesto por el artículo 62 del esta­
tuto que recoge las consecuencias jurídicas de
lo establecido como sanciones en el artículo
61 del mismo cuerpo normativo. Así el Esta­
tuto es norma fundamental de toda asociación
como ente abstracto distinto de los miembros
que la integran, en ella se regula la denomina­
ción, duración y domicilio, los fines, los bienes
que integran el patrimonio social, la constitu­
ción y funcionamiento de la asamblea general
de asociados, consejo directivo y demás órga­
nos de la asociación y en particular las condi­
ciones para la admisión, renuncia y exclusión
de sus miembros, entre otras.
Conforme al pacto social y la aprobación e ins­
cripción de un Estatuto, se parte de haber es­
tablecido una relación jurídica interna válida,
la relación de la asociación y miembros que la
integran, donde consta establecida y debida­
mente publicitada con sus derechos, deberes,
obligaciones y por ende las causales para ha­
cer efectiva una exclusión de sus miembros,
figura que implica también medidas discipli­
narias como serían, entre otras, la sanción de
suspensión, máxime si respecto a sus causa­
les por actos en los que estén involucrados los
asociados del club, de un lado el artículo 61
del Estatuto determina las infracciones sus­
ceptibles de ser sancionadas, entre las que se
encuentra “cometer actos reñidos con la moral
y las buenas costumbres” y por el otro el ar­
tículo 62 del mismo cuerpo normativo estable­
ce que las consecuencias derivadas de actos
de pública notoriedad en relación con actos
delictivos o reñidos con la moral y las buenas
costumbres será la suspensión provisional. Al
respecto, fluye que la Sala de Conocimiento
de la Junta Calificadora y de Disciplina advir­
tió que el actor se encontraba sometido a una
investigación judicial y por dicha razón deci­
dió suspenderlo en virtud del artículo 62 antes
aludido, no habiéndose variado causal alguna
que genere incongruencia con la sanción im­
puesta, ya que desde un inicio el asunto fue la
existencia de actos reñidos con la moral y las
buenas costumbres de pública notoriedad que
afectaban a la asociación como ente jurídico,
238
existiendo por ello una aplicación concreta de
un tipo de sanción regulada estatutariamente:
la suspensión, en mérito de la normativa an­
tes aludida.
V. ANTE LA PRESUNTA VULNERACIÓN
DE LOS DERECHOS DE UN ASOCIADO
POR DECISIONES DE SUS ÓRGANOS
ASOCIATIVOS, ¿ES NECESARIO AGO-
TAR LA VÍA JUDICIAL?
En este punto, nuevamente me remitiré a lo
esgrimido en la sentencia en comentario, la
cual reproduzco:
“En el presente caso el recurrente interpone
demanda de amparo contra la Asociación
Club Regatas Lima, solicitando que se de­
clare la nulidad del acuerdo adoptado con
fecha 13 de abril de 2009, emitido por la
Sala de Revision de la Junta Calificadora
y de Disciplina del Club, que confirmó la
suspensión indefinida de sus derechos de
asociado hasta que las autoridades perti­
nentes se pronuncien sobre su situación.
Asimismo, expresa que se han vulnerado
sus derechos al debido proceso, de defen­
sa, motivación escrita, de las resoluciones
y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues­
to que la sanción de suspensión se apli­
có sin concedérsele el derecho de formu­
lar sus descargos y que tal decisión no ha
sido motivada”.
Igualmente reproduciré el sustento del voto
emitido por el magistrado Vergara Gotelli
cuando afirma lo siguiente:
“En tal sentido en este caso no podemos
aplicar a rajatabla lo establecido en el ar­
tículo 92 de la norma citada, puesto que
no se denuncia la violaciones de disposi­
ciones legales o estatutarias, sino el hecho
de que se abrió proceso disciplinario con­
tra el actor sin que se le comunicara los
cargos que se le imputaban, desconocien­
do este el hecho por el que se le sancio­
naba con la suspensión de su condición
como socio, situación que legitima a este
Colegiado para que realice el ingreso al
fondo de la controversia conforme se ha
hecho en la resolución puesta a mi vista,

(…), no advirtiéndose la afectación de los
derechos fundamentales invocados como
vulnerados”.
Considero particularmente válida la posición
esgrimida por el magistrado aludido, y ello en
razón de lo establecido como criterio hoy im­
perante respecto a la esencia residual de la
acción constitucional de amparo, la misma que
debe estatuirse sobre la afectación de dere­
chos directamente comprendidos dentro de la
calificación de fundamentales por la Constitu­
ción Política del Estado. En efecto, en la ju­
risdicción constitucional comparada es pacífi­
co asumir que el primer nivel de protección de
los derechos fundamentales les corresponde
a los jueces del Poder Judicial a través de los
procesos judiciales ordinarios.
Por tanto, conforme al artículo 138 de la Cons­
titución, los jueces administran justicia con
arreglo a la Constitución y las leyes, pues­
to que ellos también garantizan una adecua­
da protección de los derechos y las libertades
reconocidos por la Constitución. Sostener lo
contrario significaría afirmar que el amparo es
el único medio para salvaguardar los derechos
constitucionales, a pesar de que a través de
otros procesos judiciales también es posible
obtener el mismo resultado. De igual modo,
debe tenerse presente que todos los jueces
se encuentran vinculados por la Constitución
y los tratados internacionales de derechos hu­
manos; más aún, la Constitución los habilita
a efectuar el control difuso conforme a su ar­
tículo 138.
Por ello coincido con lo siguiente, si hay una
vía efectiva para el tratamiento de la temáti­
ca propuesta por el demandante, esta no es
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ANÁLISIS Y CRÍTICA
la vía excepcional del amparo que como se
dijo, constituye un mecanismo extraordinario,
a contrario sensu, sino hay una vía estatuida
para mejor satisfacer y proteger el derecho in­
coado, entonces será viable la vía del amparo,
por estas razones y sobre la base de lo expre­
samente regulado por el aludido artículo 93 del
Código Civil “Todo asociado tiene derecho a
impugnar judicialmente los acuerdos que vio­
len las disposiciones legales o estatutarias” y
siendo que en el presente caso no se trata de
una afectación producto de un acuerdo que
viola disposiciones legales o estatutarias –
como se ha demostrado a lo largo del presen­
te trabajo–, entonces esta situación legitima al
Tribunal para que realice el ingreso al fondo
de la controversia conforme se ha verificado
en la presente resolución, pese a que los otros
magistrados obviaron este criterio y asumieron
que se había agotado previamente las vías in­
mediatas y previas para salvaguardar los de­
rechos constitucionales incoados, no obstan­
te pese a ello si el accionante hubiese obviado
estas y se hubiese decidido a recurrir primera­
mente a la vía de amparo, considero que no
existiría obstáculo alguno para su trámite, ya
que reitero que se estaría impugnando la vul­
neración de derechos fundamentales que no
provienen de un acuerdo que violen las dis­
posiciones legales o estatutarias. Comoquiera
que fuere, se resolvió por declararla infundada
y concordamos con ello, ya que de los actua­
dos se evidencia que la entidad emplazada sí
comunicó las razones por las que se le abrió
proceso sancionador, estableciendo la norma­
tiva pertinente, así como justificó debidamente
la sanción impuesta de suspensión, no advir­
tiéndose la afectación de los derechos funda­
mentales invocados como vulnerados.
239
 ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL
Y PROCESAL CIVIL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL

PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

La conciliación es promovida por el Estado con la finalidad de que los ciudadanos desarrollen
una cultura de paz y resuelvan sus conflictos ante un funcionario especializado como alternativa
frente al Poder Judicial. A su vez, la conciliación responde a un esquema normativo recogido en
la Ley Nº 26872 y su reglamento (D.S. Nº 014-2008-JUS), aspecto en que se destacan las exi-
gencias mínimas para hacer de aquella un debido procedimiento con respeto a las partes invo-
lucradas. Pese a ello, en algunas ocasiones la parte inconforme con el resultado ha tentado, sin
éxito, cuestionarlo a través del proceso de amparo.

I. CONCILIACIÓN NO PUEDE SER CUESTIONADA VÍA AMPARO SI PRESUN-

TO AGRAVIADO OPTÓ POR NO ASISTIR
“Que, a juicio de este Tribunal, lo alegado por el demandante, esto es, el cuestionamiento al pro­
cedimiento conciliatorio, no incide en el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
que se invocan; más aún cuando a fojas 84, el accionante refiere que no asistió a la aludida cita­
ción, expidiéndose, en consecuencia, el acta de conciliación por inasistencia de una de las par­
tes, quedando habilitada la vía jurisdiccional, en la cual el actor podrá ejercer su derecho de de­
fensa, conforme a las garantías que tanto la Constitución como la legislación procesal pertinente
establecen”.
RTC Exp. Nº 04687-2011-AA-PA/TC f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 09/04/2012

II. LA INTERPRETACIÓN DE LA REGLAS DE CONCILIACIÓN NO CORRESPON-

DE AL JUEZ CONSTITUCIONAL
“[E]ste Tribunal observa que en el presente caso, la pretensión de la recurrente no está referida
al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, toda vez que tanto la inter­
pretación y comprensión que realice la judicatura ordinaria de la Ley de Conciliación Nº 26892 y
su Reglamento –D.S. Nº 004-2005-JUS– como la aplicación de los diversos artículos del Códi­
go Procesal Civil, forman parte de la autonomía e independencia que la Constitución reconoce a
este poder del Estado, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucio­
nales evaluar sus decisiones, salvo que estas y sus efectos contravengan los principios que in­
forman la función encomendada, o que los pronunciamientos de razonabilidad y proporcionali­
dad que deben estar presentes en toda decisión  judicial, afectando de modo manifiesto y grave
cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso”.
RTC Exp. Nº 00059-2010-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 18/10/2010

240
 TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

III. POR LA CONCILIACIÓN NO SE ALTERA LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LAS

PARTES, POR LO TANTO NO SE AFECTA SU DERECHO DE DEFENSA
“El contenido del derecho de defensa es prohibir toda situación de indefensión en el curso de
todo procedimiento. Sin embargo, tal situación no se produce en el presente caso debido a que
la conciliación propuesta ante la demandada no implica que se haya declarado o alterado una si­
tuación jurídica de las partes de la conciliación y tampoco que se haya incidido en esfera subje­
tiva alguna de las mismas, ante las cuales el hecho de no alegar lo que conviniera a su derecho
pudiera ocasionar indefensión puesto que la posición que asume el recurrente significa que pre­
cisamente no abriga el interés de avenencia en el conflicto de su referencia frente al que, en todo
caso, podrá oponer su contradicción o defensa en el proceso al que debe recurrir el pretensor. La
conciliación es una ‘institución consensual’ (art. 3 Ley Nº 26872, de Conciliación), ‘no constituye
un acto jurisdiccional’ (art. 4, Ley de Conciliación) y ‘nada de lo que se diga o proponga tendrá
valor probatorio’ (art. 8). En consecuencia, no existiendo en la citada conciliación una incidencia
en la esfera subjetiva del demandante ante la cual debiera alegar lo que conviniere a su derecho,
no se ha lesionado el alegado derecho de defensa”.
STC Exp Nº 07324-2005-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 13/06/2006

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 241

 FERNANDO VIDAL RAMÍREZ

EL ACTO
JURÍDICO
ED AD!
¡NOV

Formato : 17 x 25 cm
Carátula : tapa dura
Interiores : bond alisado
Páginas : 624

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Entrevista a César Landa: para entender y conocer el

Derecho Procesal Constitucional en nuestro país

Derecho Procesal Constitucional. ¿Concretización

de la Constitución o parte de la Teoría General
del Proceso?

Principios procesales constitucionales:

¿insuficiencia de los principios del proceso civil?

Rol del juez constitucional: ¿legislador negativo

y/o legislador positivo?
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Entrevista a César Landa: para entender

y conocer el Derecho Procesal
Constitucional en nuestro país*

El profesor César Landa Arroyo, ex presidente del Tribunal Constitucional,

nos permitió plantearle una serie de interrogantes sobre los asuntos más con-

RESUMEN
trovertidos de la justicia constitucional en nuestro país. De esta forma, abor-
da, entre otros temas, la siempre discutida naturaleza del Derecho Procesal
Constitucional, la ampliamente cuestionada autonomía procesal y la trans-
cendental importancia de los principios procesales constitucionales; además
de analizar la labor actual de nuestro Máximo Intérprete de la Constitución.

¿Cuál considera Ud. que es la natura-
leza del Derecho Procesal Constitu-
cional? ¿Parte de la Teoría General del
Proceso, Derecho Constitucional con-
cretizado o tal vez adopta alguna teo-
ría mixta entre estas?
Creo que es importante, en primer lugar, recor­
dar que en el actual Estado de Derecho, basa­
do en la Constitución de 1993, tenemos un sis­
tema jurídico que se funda en última instancia
en el principio de constitucionalidad; esto sin
dejar de lado el principio de legalidad, pero en
conformidad con la Norma Suprema, que ade­
más no solo es lex superior, norma suprema,
sino también es una norma normarum, norma
fuente del Derecho.
De ahí que en la Constitución se encuentran
las bases y también los límites del Derecho Ci­
vil, Derecho Penal o Derecho Procesal, o to­
das las ramas del Derecho prácticamente. Si
esto es así, tendríamos entonces que enten­
der que las normas del Derecho Procesal que
están en los códigos adjetivos, sea el Código
Procesal Civil, Código Procesal Penal, el mo­
derno Código Procesal Laboral, e incluso el
propio Código Procesal Constitucional, están
subordinadas a la Constitución.
En esa medida, la Constitución es la norma
sustantiva, es una norma de Derecho Público,
y en ese sentido el Derecho Procesal que per­
mita judicializar el cumplimiento de la Consti­
tución tiene una naturaleza también de orden
público. Si bien en el proceso judicial también
se tutelan derechos y libertades, así como se
protege la primacía de la Constitución, estos
son bienes que tienen una naturaleza de or­
den público.
Yo diría que la regulación procesal clásica­
mente ha estado no prevista en la Constitu­
ción, sino en las leyes, en los códigos pro­
cesales, civiles o de enjuiciamiento criminal,
como se decía anteriormente, y, tanto por la
jerarquía legal, como por la materia, todas se
encuentran subordinadas a la Constitución.
Pretender que sean las reglas del proceso ci­
vil u ordinario las que abarquen el Derecho

* Entrevista realizada por el equipo de investigación de Gaceta Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 245

D OCTRINA

Constitucional en su parte pro­ pronuncia únicamente sobre

cesal resulta siendo, por lo me­
nos, contradictorio con un prin­ “ El Derecho Proce-
sal Constitucional ema-
los aspectos que han plantea­
do las partes en el petitorio).
cipio de fuentes del Derecho. na de la propia Norma
Evidentemente, esas reglas
Fundamental y perte-
En esa línea, lo razonable es no operan en el proceso cons­
nece a ella, no al ámbito
que la Constitución irradie so­ titucional, al punto que hay
bre el ámbito legislativo de las
de la Teoría del Proce- procesos, como el proceso
normas procesales ordinarias, so propia del Derecho de inconstitucionalidad, en los
dado que en ella están las nor­
mas procesales constituciona­
Privado.
” cuales las partes ya no pue­
den desistirse; si se abandona
les. En un Estado Constitucio­ la causa el Tribunal tiene, por
nal contemporáneo, lo lógico es entender que un asunto de interés público, la potestad de
el Derecho Procesal que se aplica a la Consti­ continuar con el proceso sin las partes y cul­
tución emana de la propia Norma Fundamen­ minar con una sentencia. Por estas caracterís­
tal y pertenece a ella; no al ámbito de la Teoría ticas resulta más que forzado, inclusive diría
del Proceso propia del Derecho Privado. un poco utópico, pretender someter al proce­
so constitucional, no a la Constitución sino a
En ese sentido, ¿su posición vendría a la ley.
sustentarse también en la doble natu-
raleza del Derecho Procesal Constitu- Quiero culminar señalando que esto no quie­
cional? re decir que la teoría del proceso no tenga nin­
gún sentido, sino que es una “Teoría del Pro­
Bueno, en efecto, la Constitución tiene un sen­ ceso Constitucional” que surge, en tanto que
tido formal y otro material. En consecuencia, los procesos constitucionales son propios del
el proceso constitucional existe para garanti­ siglo XX, también de la experiencia del proce­
zar la supremacía jurídica de la Constitución y so ordinario en tanto y en cuanto le sea apli­
asegurar la tutela de los derechos fundamen­ cable y no afecten los fines de los procesos
tales. De este modo, una relación procesal –es una herencia con beneficio de inventario–
constitucional es una básicamente unilateral, como dice el propio Código Procesal Constitu­
mientras que una relación procesal ordinaria cional. De ahí que el juez constitucional tiene
privada es una bilateral. un margen de apreciación amplio para imple­
mentar y desarrollar un Derecho Procesal pro­
Es unilateral porque solo quien es víctima de
piamente constitucional y no un Derecho Pro­
la violación de un derecho fundamental única­
cesal subordinado al Código Procesal Civil.
mente tiene la posibilidad de ir en recurso de
agravio constitucional ante el TC al tener una El proceso tiene reglas concretas que la
sentencia de segundo grado denegatoria; no Constitución establece, ¿esto resume a
lo puede hacer la otra parte, y si la sentencia lo que se refiere por Teoría General del
es estimatoria esta debe ejecutarse. Proceso Constitucional?
Lo que se está poniendo en evidencia es una
noción procesal distinta fundada en el principio Sí, yo considero que la Constitución como nor-
pro homine que marca el artículo 1 de la Cons­ ma normarum, norma fuente, establece los
titución, la defensa de la persona humana y fundamentos, las bases y los límites del De­
el respeto de su dignidad son el fin supremo recho Procesal. En esa medida, el juez penal,
de la sociedad y del Estado; de modo tal que civil, etc., es también un juez constitucional,
no es posible forzar reglas del proceso priva­ porque no podrá aplicar el código proce­
do, donde existe igualdad de armas, se sigue sal específico si está en contradicción con la
el principio dispositivo (el juez simplemente Constitución y, en todo caso, tendrá que ha­
dispone lo que las partes aporten como prue­ cerlo siempre procurando una interpretación
bas) y el principio de congruencia (el juez se conforme a ella. En todo caso, si el Tribunal

246
 ENTREVISTA A CÉSAR LANDA: PARA ENTENDER Y CONOCER EL DERECHO ...
Constitucional tuviera ya una interpretación
sobre el particular los jueces deberán aten­
der a lo dispuesto en el artículo 6 del Código
Procesal Constitucional, interpretando y apli­
cando las normas y reglamentos de conformi­
dad con la Constitución y con la interpretación
que haya realizado, de ser el caso, el Tribunal
Constitucional. No tenemos un sistema unita­
rio de jurisdicción constitucional, ni un sistema
dual; la última palabra en materia constitucio­
nal la tiene el Supremo Intérprete.
Esto no quiere pretender sobreconstituciona­
lizar todos los procesos, sino recordar única­
mente que si hubiera una duda de carácter
constitucional, el que podrá dar la palabra in­
terpretativa última a nivel nacional es el Tribu­
nal Constitucional. No es jerarquía, sino una
relación funcional; existe un órgano encargado
específicamente de proteger la Constitución.
Como dice el artículo 201, el Tribunal Cons­
titucional ejerce el control de la Constitución
y de la constitucionalidad de los actos como
sentencias, leyes, decretos, e inclusive, de ac­
tos privados que no pueden ser contrarios a
la Constitución. En este caso, se podrá exigir
que sean conformes a la Constitución si viola­
ran algún derecho fundamental o alguna otra
norma constitucional.
Entonces, creo que el orden procesal se
articula bien en la medida en que todos respe­
ten que hay un paraguas –que es la Constitu­
ción– el cual protege no solamente al justicia­
ble, sino también al juez en su independencia,
en su autonomía, en la ejecución de sus sen­
tencias. Creo que hay un sentido no dual de
esta jurisdicción en materia constitucional y
que bien adecuada debería integrarse en el
marco de la Constitución.
¿Considera que algunos principios tra-
dicionales del proceso pueden integrar
al proceso constitucional o basta con
los específicos principios procesales
constitucionales?
Yo diría que la virtud del Código Proce­
sal Constitucional del año 2004, el primero
en América a nivel de Estado, es incorporar
un título preliminar, lo cual ya es importante
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
porque siempre hay una vocación muy lega­
lista, muy positivista, de la norma a la norma,
subsunción de los hechos a la norma y del
juez aplicándola. El título preliminar está cons­
tituido por metanormas que van más allá de
la norma concreta porque establecen legalida­
des de los procesos; precisamente, el artículo
tercero del Título Preliminar establece, de for­
ma no taxativa, los principios procesales. De
este modo, estas metanormas son normas ju­
rídicas finalmente, son normas de principios o
normas hermenéuticas que ayudan a interpre­
tar o llenar los vacíos o deficiencias en la apli­
cación del texto del Código Procesal.
Estos principios procesales, la dirección judi­
cial del proceso, el principio de economía pro­
cesal, el principio de elasticidad, el principio de
igualdad en el proceso, de inmediatez, el prin­
cipio de oralidad, el principio de interdicción a
la arbitrariedad han venido formando parte, no
solo del texto normativo, sino de la jurispru­
dencia del Tribunal Constitucional para resol­
ver las causas.
Desde el punto de vista procesal, el principio de
economía procesal ha permitido que la tutela
de los derechos fundamentales tenga una natu­
raleza, sea por un lado unilateral, pero también
una tutela urgente. Esa tutela urgente hace que
el juez sea un director del proceso ciertamente,
pero, a diferencia del director del proceso que
está presente en los códigos procesales civil o
penal, adquiere una naturaleza distinta porque
en los procesos constitucionales no opera el
principio dispositivo propio del Derecho Priva­
do de las partes, de los intereses particulares.
Aquí el proceso, al igual que los derechos fun­
damentales, tiene dos caras: una cara subje­
tiva y otra objetiva. La primera es tutelar el in­
terés particular, líquido y concreto de quien
presenta una demanda constitucional; pero la
segunda es precisamente resguardar la insti­
tución de la libertad reconocida en la Consti­
tución y consagrada no únicamente como un
derecho individual, sino como un principio, un
valor de nuestro Estado democrático.
¿Qué sentido tiene eso? Que el juez sea el
titular de esta fase objetiva de la libertad,
porque de interpretar el caso concreto de la
247
D OCTRINA
Constitución o de cómo se aplica la ley y al
establecer un criterio interpretativo, tendría un
efecto no solamente para las partes, sino para
la libertad de todos los ciudadanos.
Desde esa lógica, la labor de un juez constitu­
cional no es meramente dispositiva, sino, in­
cluso yo diría, interpretativa y hasta creativa
del desarrollo de un instituto como la libertad.
Por eso que en los procesos constitucionales
es usual que exista mayor abundamiento de
motivación, de interpretaciones, de desarro­
llo de principios o de reglas. En esa línea, la
aplicación del principio de congruencia no es
que esté fuera de los principios implícitos, pero
tampoco es la noción de congruencia que se
establece en procesos entre particulares.
El juez constitucional, en tanto titular de la fase
objetiva de un proceso, tiene que determinar
los hechos sobre la base del petitorio y tratar
de fijar los asuntos sobre los cuales se va a
pronunciar de acuerdo a Derecho. En esa me­
dida, no puede distorsionar los hechos, pero sí
debe interpretarlos adecuadamente. Incluso,
por la suplencia de queja, puede ir más allá o
fuera de lo pedido. De esta forma, aquello que
puede ser una excepción muy discutida en el
proceso civil, para el proceso constitucional es
cotidiano.
Por lo que comenta, ¿el juez solamen-
te debería tomar en cuenta la posible
afectación de un derecho fundamental
y dejar de lado los intereses particu-
lares de las personas que acuden a un
proceso constitucional?
La experiencia procesal constitucional no se
va a comparar al proceso ordinario, civil o pe­
nal, de modo tal que lo que se puede evaluar
es la práctica jurisprudencial corta de algunas
décadas, aunque estas ni siquiera alcanzan
porque el sistema del Tribunal de Garantías
Constitucionales quizá no dio lugar a un deba­
te de naturaleza sustantiva y procesal, como el
que sí se realizó a partir del 2000.
Yo diría que, si bien la relación procesal que
se establece es consecuencia de una razón
jurídica que muchas veces es vertical en­
tre la autoridad y el particular, los derechos
248
fundamentales han sido concebidos como de­
rechos de oposición a la autoridad, por eso
esa presunción a favor de la persona huma­
na mantiene nuestra Constitución y el Código
Procesal la desarrolla con el principio pro ho-
mine o favor procesum.
El desarrollo contemporáneo dio lugar a que
los derechos fundamentales no solamen­
te puedan ser afectados por una autoridad,
sino también por otro particular. Eso que es
algo novedoso, en nuestro país ha sido incor­
porado sin mayor discusión. Así, tenemos un
contrato entre particulares que podría afectar
derechos fundamentales por la inclusión de
cláusulas exorbitantes, o por lesión, que se­
ría visto por un juez civil, pero que también
habrían efectos de orden constitucional si se
afectan bienes constitucionales; por ejemplo,
la compraventa de las acciones de Epensa
por el Grupo El Comercio. Alguien dirá que es
un negocio particular, mercantil o contractual,
pero al afectar la libre competencia o cons­
tituir acaparamiento, es ahí cuando entra el
Derecho Constitucional.
¿Podría explicarnos brevemente por
qué considera que existe un caso de
acaparamiento?
La Constitución en su artículo 61 garantiza la
libre competencia y de manera expresa pros­
cribe –garantizando la libre competencia en
los medios de comunicación– el monopolio, la
posición del dominio y el acaparamiento; esto
último supone que un grupo tenga un dominio
en el mercado de la prensa escrita o televisiva
o radial que genere que no haya una opinión
plural y la libertad de expresión. La libertad
de información existe no solamente por liber­
tad en sí misma, sino para generar una plurali­
dad de ideas en toda sociedad democrática, y
cuando un grupo económico controla el 70 % u
80 %, como ha ocurrido en el caso de la pren­
sa escrita, que periodistas, como Guillermo
Giacosa o Rosa María Palacios, sean despe­
didos por discrepar con este grupo de control
mayoritario; entonces, la libertad de informa­
ción y de expresión se ve mermada, no solo la
de los periodistas, sino también la de los ciu­
dadanos a informarse libremente.
 ENTREVISTA A CÉSAR LANDA: PARA ENTENDER Y CONOCER EL DERECHO ...

Volviendo al tema, ¿no con- en el proceso de amparo en el

sidera que dejando de lado
el principio de congruen-
cia se vulnera el derecho de
defensa?
“ La labor de un juez
constitucional no es
meramente dispositiva,
sino, incluso, interpreta-
que se emplaza al Poder Ju­
dicial. Y cuando estos ampa­
ros han sido desestimados y
llegan al Tribunal, en muchas

Yo diría que el principio de con­

tiva y hasta creativa.
gruencia es importante, pero
no suficiente para el Derecho Procesal Consti­
tucional. Hay una relación unilateral en la que
se privilegia a la víctima; eso se ha origina­
do porque siempre se ha relacionado al agre­
sor con el Estado, pero aun cuando el agresor
es otro particular, las relaciones no necesaria­
mente son simétricas, también pueden ser asi­
métricas porque a veces hay poderes privados
que suelen ser más poderosos que los pode­
res públicos, como la prensa de la cual preci­
samente hablaba.
En ese sentido, la relación procesal tiene que
mantener cierto grado de unilateralidad pero
no al punto de que el juez constitucional sea
un juez coactivo, prácticamente sin respetar
garantías de la otra parte. En esa medida, yo
creo que la parte denunciada, sea un particu­
lar e incluso el Estado, obviamente debe tener
prorrogativas de defensa en las instancias que
corresponda y en los niveles e intensidad que
la ley y la interpretación que haga el juez cons­
titucional le confiera, sin ritualismos ni forma­
lismos, sin abusos, que son muchas veces lo
que ocurre lamentablemente en el Poder Judi­
cial. Se llega hasta la Corte Suprema para ver
las cuestiones adjetivas de saneamiento de
los medios procesales y ahí se queda, en nuli­
dades; siendo que la lógica de un juez consti­
tucional, es una lógica material. De esta mane­
ra, llegan las causas al Tribunal y se examina
el fondo del asunto; luego se ve, por decirlo
así, el tema adjetivo.
Entonces, en caso de que se trate de una sen­
tencia en contra de una resolución judicial, si
el agravio es tan urgente, el hecho de que una
persona no haya sido notificada no es relevan­
te, porque viene de un proceso en el cual una
parte ha sido vencida y esta ha iniciado un pro­
ceso en contra de esta decisión (un amparo
contra resolución judicial). No siempre la per­
sona que ganó el primer juicio es notificada
” oportunidades, se ha resuel­
to sin conocimiento de la parte
que ganó el proceso ordinario;
esto en atención a la tutela urgente y al agra­
vio evidente. No obstante, la respuesta hay
que verla en cada caso, ya dependerá de la
urgencia y la naturaleza del derecho, así como
de la relación procesal que exista.
Más del 60 % de las demandas que co-
noce el Tribunal son improcedentes.
¿Considera que esto se debe a que los
justiciables pretenden utilizar la vía
constitucional como una instancia or-
dinaria más o es que el Colegiado no
está comprometido con su labor?
Yo diría que ambas cosas pueden ser cier­
tas, porque la litigiosidad que existe en el sis­
tema judicial a veces se ha trasladado al siste­
ma constitucional. Primero, porque consideran
que puede ser una vía para discutir lo resuel­
to por el Poder Judicial en los procesos en
los cuales han perdido. Pero también pue­
de ser que esas resoluciones puedan haber­
se dictado afectando derechos fundamenta­
les, materiales como también adjetivos, sea la
falta de motivación o una errónea o falsa inter­
pretación de tales derechos protegidos en la
Constitución.
Ponderando, parece más lo primero que lo se­
gundo, siguiendo, como ya manifesté, un cri­
terio de litigiosidad; porque los procesos cons­
titucionales no tienen tasas judiciales. Por
ejemplo, una persona que perdió un juicio de
80 millones de soles puede ir al Tribunal sin
ninguna caución, ni tasa judicial.
Si bien no justifico las altas tasas de impro­
cedencia, creo que poseen una explicación.
Es más, diría que eso es propio de un Tribu­
nal Constitucional. Que sea un tribunal de úl­
tima instancia implica que tenga dos funcio­
nes básicas; una función nomofiláctica, que
es depurar o purificar las interpretaciones

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 249

D OCTRINA
equívocas o erróneas para resolver las cau­
sas; y una función nomotética, que implica
suplir las deficiencias que hay en la norma y
no por vacío de la ley dejar de impartir justi­
cia constitucional.
Y eso hace entonces que un Tribunal Supre­
mo, constitucional en este caso, sea un ór­
gano para establecer políticas jurisdiccio­
nales, en un sentido interpretativo. Más que
una instancia que vea la causa, es una prác­
ticamente de casación, de revisión de la in­
terpretación que se ha hecho de los dere­
chos constitucionales y de la supremacía
constitucional.
Creo que a eso hay que añadirle que el Tri­
bunal en una época, desde el 2002 hasta el
2008, ha tenido ese rol y por eso estableció
precedentes vinculantes en una lógica de
menos a más, es decir, de ir mejorando los
precedentes con mayores criterios, logrando
un importante desarrollo jurisprudencial. Fi­
nalmente, es un tribunal y como todo tribu­
nal interpreta las normas –en este caso, la
Constitución– para generar predictibilidad,
esto es, ¿cómo deben los ciudadanos enten­
der que se aplican los derechos en nuestro
país? ¿Cómo los jueces deben entender los
derechos fundamentales?
La predictibilidad ofrece seguridad jurídica y
desarrolla el principio de igualdad de los ciuda­
danos porque la Constitución dice que todos
somos iguales ante la ley, pero ¿quién nos ga­
rantiza que en la interpretación de la ley tam­
bién seamos iguales? Un juez de Piura dice
una cosa, un juez de Abancay dice lo contra­
rio, pues el Tribunal tiene esa función de uni­
ficar, de uniformizar y establecer un principio
de unidad interpretativa en aras de dar bienes­
tar y seguridad con respecto a la Constitución
y las leyes.
¿Qué opina Ud. del denominado acti-
vismo judicial? ¿No cree que en estos
casos el juez impone su criterio subje-
tivo de justicia o una ideología deter-
minada?
Yo diría que en la historia del proceso en gene­
ral, y luego en particular del constitucional, ha
250
ocurrido que en el modelo de Estado de De­
recho, el proceso ha sido uno de carácter li­
beral, porque era la ideología jurídica predo­
minante en aquel entonces, liberal burguesa.
Pero a comienzos del siglo XX, la autonomía
científica del proceso fue derivando, en el fas­
cismo italiano o el nazismo, hacia una concep­
ción autoritaria del proceso; no solamente des­
de el punto de vista material de las leyes que
aplicar o el principio del caudillo, sino también
de la concepción del juez. El juez y el proceso
tenían una concepción autoritaria, el juez era
dueño del proceso. En ese sentido, en un Es­
tado autoritario, el juez se empodera en nom­
bre de la ley, sin importar si esa ley resulta
siendo constitucional o no, y llegó a ser sim­
plemente un juez cancerbero del sistema jurí­
dico, prácticamente en contra de los intereses
particulares.
Esas dos posturas se buscan superar, des­
pués de la Segunda Guerra Mundial, donde se
trabaja y se estudia la articulación que debe
haber entre el juez, el proceso y la Constitu­
ción. Entonces, en el desarrollo de la Consti­
tución, y en particular de la justicia constitucio­
nal, se busca encontrar un equilibrio; ni el juez
es, por más director del proceso, uno autorita­
rio que se hace dueño del proceso, ni tampo­
co estamos ante un proceso dispositivo en el
que las partes determinan libremente el cur­
so de este.
En ese sentido, el juez constitucional aten­
derá al grado de agravio que se haya come­
tido para actuar con mayor o menor discre­
cionalidad; esto no significa arbitrariedad, lo
cual está proscrito en los principios y normas
procesales.
Por ejemplo, pese a que existe un plazo de
prescripción de 60 días para interponer una
demanda de amparo, muchas veces el Tribu­
nal ha realizado una interpretación extensiva.
De pronto, en caso de que el pensionista que
no recibe la pensión adecuada sea un ancia­
no o una madre alimentista, el plazo prescrip­
torio no se aplica. En los casos de hábeas cor­
pus sobre detenidos o desaparecidos, hay un
acto vulneratorio continuo que anula el plazo
 ENTREVISTA A CÉSAR LANDA: PARA ENTENDER Y CONOCER EL DERECHO ...
de prescripción, es decir, no se aplica porque
el acto permanece. Los jueces activistas en
aras de la tutela de los derechos de esa natu­
raleza hacen una interpretación material de las
normas procesales más que de una interpreta­
ción formal de los 60 días.
Además, los jueces activistas pueden te­
ner distintas ideologías, no hay que vincular­
las únicamente a jueces liberales. En Estados
Unidos, aplicaron un activismo judicial muy
fuerte cuando hubo la crisis económica de los
años 20, el crack del año 29 (quebraban los
bancos, la gente perdía dinero, no habían em­
pleos, existía hambre, pobreza, suicidios, se
cayó la bolsa, etc.). El presidente Roosevelt
decretó leyes de emergencia para proteger los
salarios y a las personas más débiles frente
a esas crisis, pero el Tribunal Supremo decla­
ró nueve de las leyes inconstitucionales por­
que hubo un activismo judicial fuerte, era un
tribunal conservador. El tribunal Warren, por el
contrario, tuvo una actitud distinta durante los
años 50 y 60 en los Estados Unidos; recono­
ció derechos a la población afrodescendiente,
defendió el igualitarismo, etc.
El activismo per se no me parece que sea un
problema en el entendido de que permita re­
solver discriminación, exclusión, graves y ma­
nifiestas arbitrariedades; es un instrumento.
La autolimitación siempre es necesaria por­
que si solamente se puede ser justiciero con
determinadas ideologías, obviamente no esta­
mos en procesos jurídicos, sino en procesos
seguramente de orden político. Pero el Dere­
cho y la política tampoco pueden estar sepa­
rados en materias constitucionales. La Consti­
tución es norma política del Estado y es norma
jurídica, entonces es un Derecho Político, por
decirlo así. Y en la articulación entre Derecho
y política, el juez constitucional está más cerca
a ella porque va a ver si las leyes son consti­
tucionales y tutelar los derechos que demanda
un grupo de ciudadanos, individual o colectiva­
mente. Sin embargo, el juez no puede resolver
con un criterio político, tiene que resolver con
un método jurídico, porque si no debería estar
en el Congreso.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
En ese sentido, el razonamiento jurídico, la
interpretación o los test que hay que aplicar
para resolver estas causas es lo que diferen­
cia la labor jurídica de la labor política. Anti­
guamente, hacer política era hacer Derecho,
hacer las leyes. Pero diría ahora que los jue­
ces hacen Derecho, es decir, que también ha­
cen política en el sentido de que interpretan
o dejan de aplicar normas, y eso también es
un quehacer político. Por eso, ese poder que
tiene el juez permite equilibrar los poderes,
es un poder equilibrador, no solamente admi­
nistra justicia entre las partes, sino que es un
poder del Estado. Y el TC, si bien es un poder
del Estado materialmente, controla el equili­
bro de poderes.
Creo que la perspectiva del proceso no pue­
de dejar de considerar que se lleva a cabo la
administración de justicia ejerciendo un poder
público, y ese poder sirve para controlar a otro
poder, mediante la tutela de derechos. Ya sea
el Ministerio de Economía, la policía o incluso
hasta un fiscal pueden ser denunciados me­
diante un hábeas corpus si se afectan dere­
chos fundamentales.
Creo que esa comprensión de nuestro sistema
de justicia vinculada a la distribución de pode­
res y el rol que tiene el Tribunal Constitucional
hace que la justicia no esté exenta de un ac­
tivismo, pero moderado diría yo, dependiendo
los casos. Es como manejar un auto, a veces
hay que ir en primera, otras en segunda, a lo
mejor en cuarta o de pronto parar.
¿Cuáles cree que deberían ser los lí-
mites del juez constitucional?
Yo creo que los límites pueden ser formales y
materiales, porque si no este ejercicio, así tan
libre y casuístico, dependerá del juez como lo
interprete. Entonces, los límites formales es­
tán en principio en la división de poderes.
Es cierto que pueden haber normas de crea­
ción judicial, eso es indiscutible. Ya sea por­
que el Tribunal deje sin efecto una ley, cuando,
de manera abstracta, la expulsa o de pronto
la confirma pero le da un sentido interpreta­
tivo determinado; cuando da una declaración
251
D OCTRINA

parcial de constitucionalidad en favor del justiciable. Suce­

y dice infundada la demanda,
siempre que se considere que “ El per saltum es lo
más ilegal que hay. Eso
sus artículos se interpretan de no es autonomía proce-
manera a, b y c. Lo hecho con sal. La autonomía tiene
el artículo del Código Civil1, límites, como la división
con el Tratado con Chile2, en­
tre otros.
de poderes.
” la dignidad, la vida, la integri­
Otro límite es la norma en sí
misma. No puedes sacar un argumento extra­
jurídico que sea determinante, podrá coadyu­
var, orientar la deliberación, la argumentación
de un juez; pero, yo diría que no debemos caer
en una interpretación meramente hermenéuti­
ca de la norma, ni en una argumentación tópi­
ca, esto es, determinar cuáles son los proble­
mas y resolver en función de ellos.
Considero que la interpretación es institucio­
nal, partiendo de la norma hay que entender
el sentido no meramente literal ni histórico,
sino vinculado a la realidad, la interpretación
como concretización de la norma al caso con­
creto. Entonces, siguiendo la tesis del profe­
sor Konrad Hesse, en esa medida yo diría que
ese tipo de interpretación, siguiendo pautas de
proporcionalidad y racionalidad, por ejemplo,
nos permite tener predictibilidad de los jueces,
cómo resuelven los casos y tener también ra­
cionalidad de cómo motivan, con suficiencia,
con lógica interna, lógica externa y coheren­
cia. También nos permite con esa racionalidad
prever predictibilidad, saber que un caso como
el mío así lo van a resolver los jueces.
No es la labor del político que simplemente de­
bata acaloradamente y ya por mayoría decide
por un principio de oportunidad y de libre confi­
guración de la ley, como lo hace un legislador;
el juez constitucional teniendo elementos de or­
den político tiene esos límites. Límites, ya dije,
de división de poderes, de motivar adecuada­
mente, bajo incluso ciertos estándares que son
exigibles para que sus fallos sean válidos.
Yo diría que también es un límite el principio
de proscripción de la arbitrariedad, incluso
de que lo que corresponde es
aplicar la norma de forma igual
para todos. Si no es así, cam­
biemos las normas. No obs­
tante, existen casos en los que
dad están en juego y en los
que se podrán interpretar. Yo
recuerdo un caso en el que un pensionista de
94 años con una pierna amputada por un tema
de gangrena o diabetes obtuvo una pensión
aparte de la jubilación por enfermedad. Sien­
do que no está permitido recibir a la vez dos
pensiones, la ONP al comienzo le empezó a
descontar de su pensión de jubilación, la que
le habían pagado durante un tiempo de enfer­
medad, con la cual recibía alrededor de 40 so­
les. Entonces, el recurrente planteó la acción
de amparo y de acuerdo al precedente vincu­
lante del año 20053, en materia de pensiones
correspondía que teniendo una pensión y no
siendo afectado el contenido esencial debía
acudir al proceso contencioso-administrati­
vo en la vía ordinaria. Pero si fallamos así era
simplemente mandarlo a la tumba.
En el Pleno del TC debatimos al respecto, ha­
biendo varias opiniones en rechazo para per­
mitir excepciones al precedente vinculante
citado. Pero el artículo 1 de la Constitución
plantea la defensa de la persona humana, el
respeto a su dignidad. Por otra parte, su ar­
tículo 5 señala que el Estado protege espe­
cialmente a la mujer, al niño y al anciano. Yo
creo que si bien aquella es nuestra norma pro­
cesal, nuestro procedente vinculante, hay que
saber también cuándo un juez tiene que ser un
juez de Constitución de Derecho, más que so­
lamente de normas.
Los límites deben ser de esa naturaleza, que
permitan no una rigidez, sino la flexibilidad.
Por eso yo pienso que la autonomía procesal
que el Tribunal ha ido trabajando en el 2004
en adelante –poco menos a partir de 2008–,
ha permitido reunir todos estos elementos de

1 STC Exp. Nº 00018-1996-AI/TC, caso artículo 337 del Código Civil, emitido el 29 de abril de 1997.
2 STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, caso Acuerdo de Libre Comercio Perú-Chile, emitido el 5 febrero de 2010.
3 STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, caso Anicama, emitido el 8 de julio de 2005.

252
 ENTREVISTA A CÉSAR LANDA: PARA ENTENDER Y CONOCER EL DERECHO ...
los cuales estamos hablando. No es una crea­
ción ab initio, de la nada, sino más bien es la
consolidación de todas estas formas procesa­
les constitucionales que adquieren un sentido
de condensación. Así, hay un momento en que
se concentran en una autonomía procesal; y
es importante que se consoliden para limitar­
las, para que no sean ejercidas sin reglas, sino
con ellas, como son los test, las motivaciones
en temas de plazos prescriptorios, los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad. Cuando
hay orden, hay límites.
¿Podría explicarnos en qué consiste
la mencionada autonomía procesal?
¿Cuáles serían sus fundamentos?
La autonomía procesal nace concretamente
como consecuencia de un proceso. Ahora, el
uso nominal que se hace de la autonomía pro­
cesal llama la atención porque no está previsto
en el Código; sin embargo, el artículo 201 de
la Constitución señala que el Tribunal Cons­
titucional es el órgano encargado del control
de la Constitución, al indicar que es un órga­
no independiente y autónomo. Y esa autono­
mía no solamente es independencia de rela­
ción con los poderes, sino también autonomía
interna en doble sentido, es decir, también a
nivel administrativo. Así, si bien el Parlamen­
to crea la ley, el Código Procesal específica­
mente, el desarrollo ante vacío o deficiencias
que se presenten debe darse en el reglamen­
to correspondiente, que autónomamente, por
el principio de autonomía administrativa, dic­
ta el propio Tribunal, no solamente para regu­
lar las tareas entre los funcionarios o cómo se
organiza, sino también para todo el servicio
jurisdiccional.
En ese reglamento, desde el punto de vista no
administrativo sino jurisdiccional, se desarrolla
la incorporación de la amicus curiae. A veces
recibíamos pedido de la Defensoría u otros or­
ganismos, y claro uno podía rechazarlo por­
que no es parte del proceso; sin embargo, la
lógica procesal constitucional, los principios de
inmediatez y de socializacion del proceso, son
muy importantes porque el juez cuanto más
información tenga, mejor resuelve, al punto
que el Código no obliga a audiencias públicas
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
para los procesos de hábeas corpus, ampa­
ro o hábeas data; sino solo para acciones de
inconstitucionalidad y procesos de competen­
cia, pero, a pesar de ello, en la práctica el Tri­
bunal ha realizado audiencias para todos los
procesos. Hay, entonces, esa actitud de saber
escuchar.
Además, en el Tribunal desarrollamos hasta
el 2008 las audiencias descentralizadas, ir a
los lugares y principios de donde vienen la
causas; con la intención de acercar la justi­
cia al ciudadano y no verla tan alejada. Por
otro lado, en las audiencias públicas incorpo­
ramos informes de hecho, sustentados por
las propias partes, y no solamente el brinda­
do por los abogados (informes de derecho),
con quienes podíamos dialogar muy bien.
Pero nosotros queríamos escuchar también
qué dicen las partes, cómo se expresan. In­
cluso en los procesos de inconstitucionalidad
que son puro derecho abstracto. Hay casos
en los cuales ha sido tan importante cruzar
los hechos expresados por los intereses par­
ticulares que representan, que nos ha permi­
tido tener mayor conocimiento y poder deli­
berar con mayor seguridad lo que a veces no
está en el expediente.
¿La autonomía procesal posibilita al
Tribunal Constitucional a emitir su pro-
pio reglamento?
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
dispone que habrá un reglamento, y en este
hay aspectos de carácter administrativo, de
los magistrados, de las audiencias, de la pre­
sidencia, de la sucesión, los votos; así como
también algunas reglas vinculadas al proce­
so, porque finalmente esto es un proceso pú­
blico hacia afuera. Pero también hay un pro­
ceso interno: ¿Cómo deliberamos? ¿Quién
es el ponente? ¿Cuándo es que hay una sen­
tencia, cuándo se publica en la página web o
cuándo sale en El Peruano? Las decisiones
que se tomen ante estas interrogantes inci­
den en el proceso directamente, pero en un
aspecto interno que debe ser desarrollado en
el reglamento del TC, el cual es uno solo, que
ve tanto aspectos administrativos como ma­
teriales. Así, por ejemplo, se han incorporado
253
D OCTRINA
algunas reglas del proceso como son los ami-
cus curiae.
La autonomía procesal es importada
de Alemania donde existe una dele-
gación tácita al Tribunal Constitucio-
nal Federal para que este pueda regu-
lar temas procesales. ¿Ocurre lo mismo
en nuestro país?
El principio es que exista una ley, un regla­
mento en general, pero también hay excep­
ciones porque los derechos fundamentales
no se reglamentan, ya que podrían ser des­
virtuados. Desde esa perspectiva el Tribunal
debe cumplir con el principio de legalidad y el
principio de autotutela; es decir, una vez dada
la ley se organiza como institución y dicta las
normas (medidas necesarias para implemen­
tar dicha ley). Entonces, el Tribunal como ór­
gano del Estado, regula o autorregula en lo
normativo o administrativo y lo correspon­
diente a la administración jurisdiccional. Cla­
ro, sería propio que lo que se refiere directa­
mente a lo justiciable esté en la ley, pero a
veces hay normas que son de complemento o
desarrollo. El Código Procesal Constitucional
señala la naturaleza del principio de autotute­
la y la Constitución. En su artículo 201, dice
que el Tribunal es independiente y autónomo,
es decir, tiene autonomía para una regulación
con base en la ley.
En ese sentido, ¿la autonomía ya no im-
plicaría solamente la facultad de inter-
pretar las normas procesales ya exis-
tentes, sino también la posibilidad de
que el Tribunal pueda incorporar algu-
nas que considere pertinentes?
Ciertamente hay formas y formas. El ampa­
ro en Argentina surge a partir de las senten­
cias Siri4 y Kot5 en los años 57 y 58 respecti­
vamente, mientras que la ley recién se emite
en el año 666. El per saltum en Argentina fue
4 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallo 239:459, caso Siri, emitido el 27 de diciembre de 1957. Desarrollo jurispru-
dencial del amparo contra actos del Estado.
5 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallo 241:291, caso Kot, emitido el 5 de setiembre de 1958. Desarrollo jurispruden-
cial del amparo contra particulares.
6 Ley Nº 16.986, Ley de acción de amparo.
254
introducido por la jurisdicción y después dis­
puesto en la ley. Si bien nuestro sistema ju­
rídico es de una tradición romano-germáni­
co, donde las normas las da el Parlamento,
la justicia constitucional posee elementos pro­
pios, en cierto grado, del sistema anglosajón,
en el que la jurisprudencia ha ido establecien­
do reglas incluso procesales. Las reglas esta­
blecidas en precedentes vinculantes debieron
quizás estar en una ley orgánica. No obstan­
te, ante la falta de disposición, el juez consti­
tucional vía precedente vinculante que le ha
autorizado el Congreso, a través del artículo
VII del Titulo Preliminar del Código Procesal,
puede dar sentencias con efectos normativos.
Entonces, a través del mencionado artículo se
han estado dando normas de carácter proce­
sal, en materia de competencia, u otras mate­
rias para establecer interpretaciones sobre de­
rechos, plazos, que inciden en los derechos de
los justiciables.
La autonomía, por un lado, tiene un anclaje
constitucional normativo, expresa una necesi­
dad del desarrollo jurisprudencial y, por otro,
diría yo, del propio desarrollo reglamentario;
entonces, se ha hecho un desarrollo a esta
autonomía estableciéndose en el reglamen­
to algunas disposiciones, o también jurispru­
dencialmente determinando ciertos fallos con
carácter vinculante. Como diría Montero Aro­
ca, hay siempre en estos temas acción, juris­
dicción y proceso; si analizamos estos ámbi­
tos de acceso a la justicia o de la forma como
se organiza la jurisdicción para tutelar los de­
rechos, o, en todo caso, cómo se regulan los
procesos que llevan a cabo la tutela de los de­
rechos de los ciudadanos, diremos que el Tri­
bunal en estos tres ámbitos ha ido aplicando
una suerte de autonomía procesal.
La legitimidad para obrar activa en la deman­
da de inconstitucionalidad está taxativamen­
te regulada en el artículo 203, pero el Cole­
giado ha abierto sin modificar la Constitución
 ENTREVISTA A CÉSAR LANDA: PARA ENTENDER Y CONOCER EL DERECHO ...

a los partícipes, que ya no lo más ilegal que hay. El TC al

son partes sino figura distin­
ta, y para quienes siendo su­
jetos constitucionales no se
ha previsto que puedan de­
mandar; pero no van a de­
mandar, van a codemandar y
realizar dos actos, un alega­
“ El certiorari, junto
con el precedente, de-
bería convertir al Tri-
bunal en una instancia
suprema de interpreta-
ción de la Constitución
antes que una instancia
instaurar dicho recurso ha ido
contra legem y contra la Cons­
titución. Tomarse esas atribu­
ciones me parece que es des­
conocer realmente cuál es la
posición de un juez y cuáles
son sus límites. Eso no es au­

”
to y un informe oral; nada de de casos. tonomía procesal para nada; la
tachas, nulidades o ninguna autonomía tiene límites, como
otra actuación. la división poderes.

¿Cuáles serían los efectos negativos
que podría tener esa capacidad norma-
tiva del Colegiado?
El Tribunal ha ido construyendo instituciones
procesales que podrían desdibujar el Código
Procesal. Por ejemplo, el amparo contra am­
paro, o el recurso de agravio constitucional
contra resolución denegatoria como sucedió
en la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC. Creo
que el Código Procesal Constitucional está
bastante horadado, perforado. Tiene que ha­
ber alguna modificación, pero con otros ojos,
no con los ojos simplemente del legislador,
sino observando lo que a través de la jurispru­
dencia se ha ido avanzando.
¿Qué opina acerca de que el Tribunal
ha establecido como regla para la ad-
misión de las demandas de inconstitu-
cionalidad que deba adjuntarse la fir-
ma del abogado?
No sé si eso sea un exceso de formalismo. El
Código Procesal, en el artículo 100, también
señala que hay que acompañar una fotocopia
simple de la norma, y si bien hay un procura­
dor que es encargado, puede también nominar
a un abogado codemandante.
Yo creo que habría que ver los excesos en
los aspectos procesales de fondo; por ejem­
plo, esta figura del per saltum. Como dice el
artículo 200 in fine de la Constitución, los pro­
cesos son regulados en una ley orgánica, que
es este Código Procesal Constitucional dado
por el legislador, y todos los recursos, de agra­
vio o de queja, están en el Código. Haber sa­
cado de la manga un recurso per saltum es
Exabruptos, excesos de esa naturaleza son
totalmente inadmisibles. Creo que el Código
debería, en su reforma, incorporar cuáles son
las responsabilidades de los jueces. Finalmen­
te, la Constitución prevé en el artículo 100 que
pueden estar sujetos a acusación constitucio­
nal cuando hay infracción a la Norma Funda­
mental o hayan cometido delitos de función.
Si bien han habido investigaciones periodísti­
cas y denuncias en el caso de algunos magis­
trados, han quedado solo en investigaciones
periodísticas y alguna denuncia de investiga­
ción en el Congreso, ante lo cual un Parlamen­
to tan desprestigiado como el nuestro tampo­
co ha podido siquiera iniciar actuación sobre
ello. Yo creo que las actuaciones de los jue­
ces, desde el punto de vista jurisdiccional o no,
tienen que estar muy claramente establecidas;
no puede haber impunidad o falta de respon­
sabilidad frente a errores, vicios, negligencias
o corrupción.
Es decir, ¿su idea de control a la acti-
vidad de los magistrados del Tribunal
Constitucional se reduce a la posibili-
dad de emplear en su contra el meca-
nismo del juicio político?
Eso es lo que establece la Constitución en
su artículo 100 y no ha funcionado. Diría
que hay controles internos y externos. Des­
de el punto de vista procesal no cabe la nuli­
dad de sentencia, ni amparos contra propias
sentencias del Tribunal. Pero tampoco pue­
de existir impunidad. Desde un enfoque del
derecho sustantivo y procesal existe lo que
se llama la protección multinivel de los dere­
chos. Por ello, el artículo 205 de la Consti­
tución establece que, agotada la jurisdicción

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 255

D OCTRINA
interna, quien se considera lesionado en sus
derechos puede acudir a los sistemas de pro­
tección internacional. El Sistema Interame­
ricano, por ejemplo, en el que se podrá re­
visar desde un punto de vista subsidiario el
acto violatorio a la Convención Americana y
la Corte Interamericana, en última instancia,
establecerá si el Estado es responsable in­
ternacionalmente o no, así como las medidas
que se deban adoptar, pueden ser reparacio­
nes, nuevos enjuiciamientos, o incluso solici­
tar la nulidad de sentencias. Así, en materia
de leyes, en el caso Barrios Altos, la Corte
ha dicho que las leyes de amnistías no tienen
efectos jurídicos y por eso se reabrieron pro­
cesos nuevamente en el Perú.
¿El TC en cumplimiento de una senten-
cia de la Corte Interamericana podría
anular sus sentencias pese a no estar
contemplado en la Constitución?
Si el Estado peruano fuera condenado a cau­
sa de una sentencia que haya dictado el Tribu­
nal Constitucional, tendría que disponer que la
sentencia internacional sea ejecutada. La for­
ma de cómo se ejecute dependerá del orden
interno. Si de pronto hay un artículo del Código
Procesal que proscribe la nulidad, habría que
buscar el mecanismo adecuado. El propio Tri­
bunal ha dejado sin efecto sentencias finales
declarando por resolución la nulidad de la vista
de las causas, ya sea porque no asistió tal per­
sona, u otra circunstancia, y termina trayéndo­
se abajo la sentencia, como sucedió el año pa­
sado con en el caso Aspillaga Anderson contra
Cerro Prieto. Así, primero dictó una sentencia
declarando fundada la demanda y que se ins­
criban en Registros Públicos las propiedades
a favor de los Aspillaga, para luego, en otra
sentencia de amparo, decir todo lo contrario,
esto es a favor de Cerro Prieto.
El TC no anula la sentencia en sí, sino
el acto de publicación y, de esa forma,
se salta la restricción de declarar la nu-
lidad de sus sentencias para luego vol-
ver a fallar ¿Qué opinión le merece esta
práctica?
Incluso en algunos casos se ha llegado a fal­
sear la realidad. Recuerdo el caso de los
256
trabajadores de una empresa minera, en el
cual se emitió una sentencia favorable, pero la
retiraron de la página web para sacar al día si­
guiente otra en sentido contrario. Yo creo que
existen mecanismos para que se pueda cum­
plir una sentencia internacional y el Tribunal
revise su decisión. La Corte Interamericana
ha venido desarrollando el llamado control de
convencionalidad, el cual hace que sea exigi­
ble a un juez nacional declarar inaplicable nor­
mas internas, inclusive hasta normas consti­
tucionales, como también una sentencia del
Tribunal. Todas podrían declararse inaplica­
bles a favor de una sentencia de la Corte In­
teramericana. Recordemos que un juez nacio­
nal, que también es un juez constitucional en
última instancia, también es un juez conven­
cional (es decir, que debe aplicar la Conven­
ción Americana). En México, tras la reforma de
su Constitución hace dos años, se ha dispues­
to que los jueces nacionales también son jue­
ces convencionales.
La Corte Suprema de México ha emi-
tido un fallo que considera que en
caso de conflicto entre norma conven-
cional y constitucional, prima la Cons-
titución. ¿Cuál es su opinión sobre este
conflicto?
Bueno, esa es la postura mexicana, muy dis­
cutible también en el propio México. En nues­
tra realidad un juez ordinario dirá ¿a qué
me someto? ¿A la Constitución o a la Cor­
te interamericana? No hay que olvidar que la
Constitución dice que los derechos y liberta­
des se interpretan de conformidad con la De­
claración Universal de Derechos Humanos y
demás tratados de los que el Perú es parte. El
Código Procesal en el artículo V de su Título
Preliminar establece que deben interpretar­
se de conformidad con la Declaración Univer­
sal, los tratados sobre derechos humanos, así
como de las decisiones adoptadas por los tri­
bunales internacionales.
Yo creo que hay un proceso de constitucio-
nalización del Derecho Internacional, pero
también un proceso de internacionalización
del Derecho Constitucional en nuestra justicia
constitucional. También reitero que del 2002 al
 ENTREVISTA A CÉSAR LANDA: PARA ENTENDER Y CONOCER EL DERECHO ...
2008, el Tribunal utilizó, y creo que de mane­
ra leal, la jurisprudencia de la Corte Interame­
ricana. Por ejemplo, se ha utilizado el caso de
Yatama vs. Nicaragua para la controversia que
se suscitó entre el alcalde Castillo Chirinos de
Chiclayo y el Jurado Nacional de Elecciones.
En aquella oportunidad, el JNE desconocía
una sentencia de la Corte Suprema que había
anulado el proceso penal seguido contra el re­
currente, y no le permitía reasumir su cargo al
haber sido vacado por una sentencia conde­
natoria de segundo grado, no habiendo espe­
rado que se resuelva el recurso de nulidad o el
de queja restante. En esa medida el Tribunal
dijo que las resoluciones del JNE eran incons­
titucionales y la sentencia de la Corte IDH era
un caso idéntico, porque a nivel internacional
existe la cosa interpretada que tiene un efec­
to de fuerza interpretativa y que el Perú la ha
asumido como tal.
En cambio, en el 2008 se ha hecho silencio
con el caso El Frontón. Existen sentencias
condenatorias contra el Estado peruano –ca­
sos Neira Alegría y Ugarte–, pero la mayoría
del Colegiado dictó la sentencia constitucional
sin mencionar ninguna sentencia de la Corte.
Pero en otros casos han tratado de manipu­
lar las sentencias de la Corte interamericana
como en el caso de la sentencia sobre justi­
cia militar, para poner la parte que le conviene
como argumento.
En la reciente sentencia que ha emitido
el TC respecto del caso El Frontón exis-
tió un debate sobre la forma de con-
tabilización de los votos debido a que
solamente se tomó en cuenta el senti-
do del fallo ¿Cuál es su opinión sobre
este asunto?
Desde Hans Kelsen se ha señalado, en 1928
cuando escribió su opúsculo sobre el origen
de la jurisdicción constitucional, que las sen­
tencias no solamente son los fallos, es tam­
bién la ratio decidendi; es ahí donde se van a
encontrar las razones jurídicas por las cuales
se estima o se desestima.
En esa medida, creo que si hubieran dudas
habría que valorar ambos sentidos y, en última
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
instancia, la motivación. Debe haber coheren­
cia, pero en caso de dudas es muy limitado
decir que el fallo es lo determinante. Por otro
lado, las motivaciones pueden ser interpreta­
das de distinta manera.
Creo que la predictibilidad que requiere el jus­
ticiable implica saber cómo se contabilizan los
votos en caso de discrepancia, y entonces se
podría pedir que los votos que no tienen cohe­
rencia puedan ser revisados, más esto no im­
plica la revisión de la sentencia.
A veces han hecho un mal uso del conteo
de votos para traer abajo algunas decisio­
nes. También el voto decisorio del presiden­
te debería estar en alguna ley pero lo han
añadido en el reglamento. Una decisión tan
importante que tiene que ver con el proce­
so es un tema de carácter legal, de reser­
va de ley.
De no existir el voto dirimente, ¿cómo
debería resolverse el empate de votos,
teniendo en cuenta que en la actuali-
dad el TC está integrado tan solo por 6
magistrados?
Hoy existe, e incluso, ha sido utilizada por el
actual presidente del TC en el caso de los bo­
nos agrarios de las empresas norteamerica­
nas y los bancos, habiendo sido él abogado
de una de esas entidades. Yo me hubiera inhi­
bido, pero, claro, hay que respetar, y creer que
lo ha hecho de buena fe, aunque votó a favor
para que se devuelvan los bonos; lo cual ha
generado muchas críticas.
Estos votos dirimentes tienen que ser adecua­
damente utilizados. Yo recuerdo que en un
caso en una audiencia faltaba un magistrado,
éramos 3-3 y no se podía resolver; hubo una
nueva vista de la causa y uno de los magis­
trados se inhibió. Ahí se tuvo que declarar la
improcedencia desde el punto de vista proce­
sal, con lo cual, se declaraba que la sentencia
que venía recurrida del Poder Judicial queda­
ba consentida porque no se había logrado un
pronunciamiento del TC.
No quedaba otra cosa, lo justo, al no ha­
ber capacidad de poder dirimir ni siquiera
257
D OCTRINA

reprogramándolo, fue de­ algunas en que interpretas las

cir que el fallo anterior queda
convalidado. “ El TC hace Derecho
Constitucional del De-
palabras. Es decir, al existir va­
rios significados, determinas
recho Penal, no al revés. cuál es el adecuado.
¿Qué opina de las deno- Un laboralista verá una
minadas “sentencias inte- Por ejemplo, hubo una de­
sentencia constitucio-
pretativas-manipulativas”? manda de inconstitucionalidad
nal en materia laboral y (STC Exp. Nº 00018-1996-AI/
¿Considera que respetan el seguramente le parece-
principio de corrección fun- TC) contra el artículo 337 del
rán muchas cosas abe- Código Civil y el TC dijo que
cional, es decir, forman par-
te del ejercicio válido de las
competencias del TC?
rrantes.
” en las causales de separación
de cuerpos no podían ser ma­
teria de juzgamiento la sevicia
Yo diría que en la justicia constitucional con­ y la conducta deshonrosa valorando el nivel
temporánea hay un desarrollo que he visto de educativo y cultural de la pareja; por ejemplo,
manera paralela en Europa y en América La­ al saber si un golpe era causal de divorcio o
tina, pero por procesos históricos autónomos no, el maltrato podía pasar dependiendo del
en los cuales las cortes constitucionales o tri­ nivel cultural de las personas.
bunales constitucionales, han ido establecien­ Hay sentencias también exhortativas, donde el
do sentencias que no son típicas. La lógica Tribunal dice que se configuraría una inconsti­
jurídica muchas veces es fundada e infunda­ tucionalidad si es que el Congreso no intervie­
da, porque se piensa que la ciencia jurídica o ne. Aquí se han dado plazos para que el Con­
la ciencia del proceso tiene por objeto buscar greso lo haga, sin una vocación imperativa,
la verdad judicial, cuando en verdad el funda­ sino que de conformidad con la Constitución,
mento del proceso constitucional no está en sea el legislador quien reordene la situación.
la verdad, no está en lo que se llama la scien-
tia iuris, sino más bien en la prudentia iuris, Y, finalmente, las sentencias normativas o
que es la prudencia del Derecho y supone aditivas que sí colocan al Tribunal en la línea
ponderación. fronteriza con el legislador; porque le otorga
un sentido a veces ya no interpretativo, sino
Desde esa lógica, las sentencias constitucio­ que podría ser aditivo. Entiéndase, en el caso
nales que dictan los tribunales en materia de del tipo penal de terrorismo, bajo –intencional­
inconstitucionalidad de las leyes, muchas ve­ mente– este delito; esto es una disposición
ces no tienen que dar una respuesta, diga­ interpretativa. Sería aditiva si al artículo que
mos blanco o negro, fundado o infundado. Por dice: “El que comete actos de terror, zozobra,
ejemplo, en el caso Marbury vs. Madison, la alarma”, se le añade entiéndase que es “inten­
Corte Suprema de los EE. UU. no repuso a cionalmente”; lo cual es correcto por ser una
Marbury, pero sí dijo que las leyes que fueran función interpretativa-aditiva. Otra cosa es que
contra esa constitución eran nulas. No toda diga que el texto va a ser así. Ahí sí invade
declaración de inconstitucionalidad acarrea competencias del legislador.
una nulidad directamente.
¿Qué significa hacer política desde el punto
Con esto quiero decir que las sentencias no de vista de un Estado de Derecho? Es el so­
solo pueden ser fundadas e infundadas, sino berano que tiene la capacidad de dar las nor­
que hay varios tipos de sentencias, las estima­ mas y ese es el Parlamento. Pero también
tivas y desestimativas; que conforman la clási­ el quehacer jurídico es interpretar las nor­
ca subsunción, pero además hay sentencias mas. Hay normas de origen legislativo y hay
estipulativas, normativas, que van disponien­ otras de origen judicial. Ambas tienen efectos
do cosas. Entonces, dentro de esas normativas erga omnes. Cuando se trata de procesos de
hay unas que son las ablativas o exéresis, por inconstitucionalidad en los cuales se dan sen­
las que “retiras una palabra”, pero hay también tencias, a veces son llamadas por la doctrina

258
 ENTREVISTA A CÉSAR LANDA: PARA ENTENDER Y CONOCER EL DERECHO ...

manipulativas porque le dan un sentido inter­ impugnadas –que hace falta ser desarrolla­
pretativo aditivo. da–, la represión de actos lesivos homogé­
neos, cuándo hay precedente, la ejecución de
En la jurisprudencia constitucional se debe ha­
sentencias –se ha creado el recurso per sal-
cer Derecho Constitucional del Derecho Pe­
to pero creo que no es la solución–, etc. Las
nal, no al revés; en las distintas causas que el
medidas cautelares que también han tenido su
Tribunal resuelve no hace Derecho Civil, Dere­
reforma pero han quedado un poco empanta­
cho Procesal ni Derecho Tributario, sino hace
nadas. La finalidad de los procesos es la tute­
Derecho Constitucional del Proceso, Derecho
la de los derechos fundamentales, no reponer
Constitucional del Derecho Civil, etc. Un labo­
las cosas al estado anterior a la vulneración.
ralista verá una sentencia constitucional en
La medida será, una de ellas, la reposición,
materia laboral y seguramente le parecerán
pero en otros casos deberán adoptarse medi­
muchas veces aberrantes; igual pasará con
das innovativas, lo cual no está desarrollado,
un comercialista o un procesalista.
u otro tipo de medidas satisfactivas o repara­
El quehacer no es subsumir lo penal al nivel torias. Si está el agresor, la víctima y se puede
constitucional, sino que lo constitucional trans­ acreditar, deberá otorgarse la indemnización.
forma lo penal. En esa transformación lo hace
Yo no vería ningún problema con que un juez
con principios constitucionales, por ejemplo, el
constitucional pueda ordenar una reparación
principio de la dignidad de la persona.
patrimonial, la propia Corte Interamericana
lo hace. Si se cumple con la tutela urgente y
¿Es necesario reformar el Código Pro-
cesal Constitucional? se puede valorar el agravio producido, ¿para
qué ir a un proceso ordinario indemnizatorio?
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si
Yo diría que todo código tiene que ser testa­
se va a reponer o innovar el derecho, corres­
do con la realidad y este Código cumple ya
ponde también restituirlo. En Estados Unidos
10 años en diciembre del próximo año. En
se habla de los constitutionals torts, respon­
esa medida, corresponde que sea revisado
sabilidad constitucional por daños. Yo creo
pero por corrientes modernas que estén al día
que en los hábeas corpus hay casos clarísi­
de todos los cambios, de la jurisprudencia y
mos de agravios personales, detenciones ar­
el contexto actual. Creo que debe haber una
bitrarias, afectaciones a la integridad, lesio­
combinación académica plural y se debe con­
tar con la opinión de los jueces, no solo consti­ nes, etc.
tucionales sino también ordinarios. Todos ellos A su vez, debemos pensar de qué manera nos
aportando en los temas que se requieren con descargamos de mucha hojarasca. 6000 pro­
más urgencia, no solo con la finalidad de ac­ cesos actualmente, en mi época como magis­
tualizar el Código, sino de asignarle un sen­ trado eran 9000. El Tribunal Constitucional no
tido más vivo y no tan formal, alejado de la es instancia o, al menos, no debería serlo.
realidad.
¿Cuál sería la forma para aligerar la so-
Si el Tribunal a veces ha tenido que ir hora­
brecarga procesal del Tribunal Consti-
dando el Código Procesal Constitucional es
tucional y brindar una real tutela ur-
porque hay cosas que no van. Eso pasó con
gente?
la Ley Orgánica de Hábeas Corpus y Ampa­
ro, había un artículo que suspendía en esta­
El certiorari. No solo tomando como mode­
do de emergencia los derechos y las garan­
lo la Corte Suprema estadounidense, sino el
tías. ¡Ni siquiera la Constitución suspende en
Tribunal Constitucional español que en 2008
estado de emergencia las garantías! Eso era
hizo una reforma, siguiendo la lógica del Tri­
un exceso.
bunal alemán. Los tribunales constituciona­
Debemos revisar las instituciones nuevas les no pueden estar hasta el cuello sin resol­
como la actuación inmediata de sentencias ver la tutela urgente de los derechos. Muchas

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 259

D OCTRINA
veces no hay tutela urgente, sino recursos di­
latorios contra resoluciones; en esos casos
corresponde el rechazo in limine, no llevar a
cabo audiencias para ahí recién declarar la
improcedencia.
Hace falta, junto con el precedente que debe
quedar mucho más claro, el certiorari; y que
los dos, de la mano, conviertan al Tribunal en
una instancia suprema de interpretación de la
Constitución antes que en una instancia de
casos. Por eso es que hay certioriari positi­
vo para levantar un caso que es relevante, to­
mando en cuenta la importancia del caso con­
creto, pero sobre todo lo que va a servir en la
resolución de los demás casos. Ese es el rol
de un juez supremo ordinario o especializado.
Las instancias inferiores son las que resolve­
rán los asuntos vinculados con los hechos.
Ese tema de la estación probatoria también ha­
bría que revisarlo, partimos de que en la tutela
urgente no hay prueba. Podría darse una acre­
ditación documentaria o testimonial. De ser el
caso, sin afectar la tutela de urgencia, habrá
que hacer un peritaje. En materia pensionaria,
260
a modo de ilustración, a veces no se sabe si la
boleta es verdadera o falsa y se están decla­
rando fundadas las demandas. Habría que pe­
dir perentoriamente peritajes u otras pruebas.
Hay que revisar la naturaleza del proceso
de amparo. No se trata de desnaturalizarlo,
pero debemos asumir que en la práctica no
ha brindado una tutela urgente. Hay que sin­
cerarnos y ser claros si va a durar uno o dos
años, aunque esa no debería ser la regla. De­
bemos evitar las dilaciones, lo cual se logra­
rá sobre todo si hay precedentes vinculantes
y hay certiorari.
Es una maquinaria a la que hay que modifi­
carles las piezas para hacerla más funcional
y orientarla al servicio del justiciable. Y prote­
ger en la admisibilidad los contenidos esencia­
les directamente protegidos como causa para
rechazar otros que no sean de esa naturaleza
o admitir solamente las causas que violen los
precedentes vinculantes una vez establecidos.
En otras palabras, convertir el Tribunal en una
instancia de garantía y excepcionalmente pes­
car casos nuevos que sean relevantes.
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL
OPINIONES
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:
¿CONCRETIZACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN O
PARTE DE LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO?

El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional

concretizado

“ El Derecho Procesal Consti-

Vanessa
TASSARA ZEVALLOS*
En su artículo titulado “El Derecho Procesal
Constitucional como Derecho Constitucional
concretizado frente a la judicatura del Tribunal
Constitucional”, Peter Häberle va a establecer
que “el Derecho Procesal Constitucional es
una concretización de la Ley Fundamental en
dos sentidos: en que él mismo es un derecho
constitucional concretizado y en que le sirve al
Tribunal Constitucional para concretizar la Ley
Fundamental”1.
Este doble contenido que plantea la definición
del Derecho Procesal Constitucional delinea­
da por el profesor alemán, puede ser enten­
dida, a nuestro juicio, de la siguiente manera.
En primer lugar, partiendo de la teoría consti­
tucional, se plantea la idea definitoria de que
el Derecho Procesal Constitucional es Dere­
cho Constitucional concretizado. Y en segun­
do lugar, se postula el reconocimiento de un
Derecho Procesal Constitucional provisto de
una autonomía procesal particular que se legi­
tima en la intención de dar contenido y vida a
tucional goza de una autonomía
propia que se legitima en el propó-
sito de dar contenido y vida a las
normas de la ley fundamental
”
las normas sustantivas y procesales previstas
en la ley fundamental.
Al parecer, no estaríamos ante una definición
compleja, sin embargo, para los cometidos
que persiguen estas líneas, debemos analizar
con más atención cada uno de los dos conte­
nidos referidos.
El Derecho Procesal Constitucional es De-
recho Constitucional concretizado. Un análi­
sis respecto de la naturaleza que ostentan las
normas en un ordenamiento jurídico permite
arribar a más de una característica. A noso­
tros nos importa aquella clásica particularidad
referida al tipo de norma, vale decir, aquella
que clasifica a las normas en sustantivas y
procesales.
Todo Derecho sustantivo tiene su complemen­
to en el Derecho adjetivo. Ello, por cuanto, el
primero recoge las normas de contenido ma­
terial, los principios o lo que metafóricamen­
te podríamos llamar los puntos de partida; en

* Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora de Derecho Constitucional
en la Universidad ESAN. Responsable de los programas académicos que imparte el Centro de Estudios Constitucionales del
Tribunal Constitucional.
1. HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del
Tribunal Constitucional”. En: Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar. Palestra Editores S.A.C y Asociación
Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2004, p. 27.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 261

D OCTRINA

tanto que el segundo, es decir el Derecho ad­
jetivo, aparece para concretar esas normas
materiales y para permitir su aplicación.
Por lo tanto, cuando se postula –como Häberle–
que el Derecho Procesal Constitucional es
Derecho Constitucional concretizado se reco­
noce, en primer lugar, que frente al Derecho
Constitucional hay un Derecho procesal, y, en
segundo lugar, que las normas contenidas en
la Constitución, en su mayoría principios de
carácter indeterminado, van a ser complemen­
tadas y aplicadas por ese Derecho procesal2.
Y, en esta línea, es que nuestro Tribunal ha re­
conocido que “la concretización de la Consti­
tución en cada controversia constitucional, im­
pone correlativamente que la hermenéutica de
la norma procesal constitucional deba efec­
tuarse conforme a una ‘interpretación espe­
cíficamente constitucional de las normas pro­
cesales constitucionales’, una interpretación
del Código Procesal Constitucional desde la
Constitución” 3.
El Derecho Procesal Constitucional goza de
una autonomía propia que se legitima en el
propósito de dar contenido y vida a las nor-
mas de la ley fundamental. Cuando los tribu­
nales constitucionales buscan dar las mejores
respuestas a los casos que se les plantean de
cara a los derechos fundamentales, requieren
de una herramienta eficaz para tal propósito.
Es ahí donde aparece el Derecho Procesal
Constitucional. El mismo que no solo comple­
mentará y aplicará las normas sustanciales
contenidas en la ley fundamental, sino que
también velará por la esencia de las normas
procesales que lo constituyen como disciplina
adjetiva.
Es decir, la tarea que despliega el Derecho
Procesal Constitucional no solo supone una
conversión de la ley fundamental al Derecho
Procesal, sino que también supone preservar
lo auténtico y especial del proceso constitucio­
nal, por lo que Häberle advierte con razón que
“el Derecho Procesal Constitucional como De­
recho Constitucional concretizado, implica ne­
cesariamente tomar una cierta distancia con
respecto a las demás normas procesales”4.
Consecuentemente, el Derecho Procesal
Constitucional adquiere autonomía para flexi­
bilizar su aplicación, “de manera que toda for­
malidad resulta finalmente supeditada a la fi­
nalidad de los procesos constitucionales: la
efectividad del principio de supremacía de la
Constitución y la vigencia de los derechos fun­
damentales (artículo II del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional). [Y, en la mis­
ma lógica,] el artículo III del Título preliminar
del Código Procesal Constitucional establece
la obligación del juez constitucional de ‘ade­
cuar la exigencia de las formalidades previs­
tas en este Código al logro de los fines de los
procesos constitucionales’, por lo que goza de
cierto grado de autonomía para establecer de­
terminadas reglas procesales o interpretar las
ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar
los fines de los procesos constitucionales”5.

2 “El alejamiento del Derecho Procesal Constitucional de las categorías clásicas del Derecho Procesal se basa en que las dis-
tintas áreas del Derecho tienen un ámbito sustantivo y adjetivo en paridad de condiciones, tal como sucede, por ejemplo, en
el Derecho Civil, donde la regulación procesal tiene la misma jerarquía que la existente a la sustantiva, pues tanto el Códi-
go Civil como el Código Procesal Civil tienen el rango de ley. Esto no sucede, por el contrario, en el ámbito constitucional.
El Código Procesal Constitucional debe procedimentalizar las cuestiones sustantivas que se encuentran en la Constitución,
norma que tiene claramente un nivel jerárquico superior, motivo por el cual, y tomando en cuenta el principio institucional
de la interpretación conforme a la Constitución (recogido, entre muchos, en el fundamento 4 de la sentencia de la senten-
cia del Exp. Nº 1679-2005-PA/TC o en el fundamento 8 de la sentencia del Exp. Nº 0002-2003-AI/TC), el Código Procesal
Constitucional debe ser entendido, comprendido y analizado de acuerdo los contenidos existentes en la Norma Fundamen-
tal”, STC recaída en el Expediente Nº 7873-2006-PC, f. j. 7.
3 Cfr. RTC de Admisibilidad recaída en los Exps. Nºs 00025-2005-PI, 00026-2005-PI (acumulados), f. j. 15.
4 Ibídem, p. 32.
5 Cfr. STC recaída en el Exp. Nº 01417-2005-PA, f. j. 48.

262

“Derecho Procesal Constitucional en el Perú: un concepto mal
planteado”
Renzo
CAVANI BRAIN*
En el Perú existe una grave incomprensión de
la vinculación entre Constitución y proceso en
general. Ejemplo de ello es cuando se suele
decir que el Derecho Procesal Constitucional
viene a ser una especie de materialización del
Derecho Constitucional, afirmando una “perte­
nencia” de aquel a este.
No obstante, cuando menos dos aspectos es­
tán por detrás de esta manera de entender por
algunos lo que significa “Derecho Procesal
Constitucional” en nuestro país:
1. Se busca legitimar la actuación del juez
(léase: Tribunal Constitucional), en su rol
de salvador contra las injusticias del legis­
lador, para que haga y deshaga a su an­
tojo las reglas procesales infraconstitucio­
nales, liberándose de ellas sin mayores
problemas con el fin de tutelar los dere­
chos fundamentales de forma más efecti­
va. Al fin y al cabo –se piensa– estas poco
importan frente al supremo fin de proteger
la Constitución.
2. Por la particularidad de tener un Código
Procesal Constitucional se habla de un “de­
recho procesal diferente” al Derecho Pro­
cesal Civil no solo con la intención de que­
rer construir una “nueva disciplina” (“teoría
general del proceso constitucional”, “me­
didas cautelares constitucionales”, “cosa
* Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil por la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Becario
CNPq. Profesor de la Especialización en proceso civil en la UFRGS. Abogado por la Universidad de Lima.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
OPINIONES
“cesalNo Constitucional
es propio del Derecho Pro-
la posibilidad
de que el juez privilegie la Cons-
titución respecto del derecho
infraconstitucional
”
juzgada constitucional”, etc.), sino también
para ocultar el grave desconocimiento res-
pecto de todos los avances alcanzados por
la doctrina procesal civil después de encar-
nizadas discusiones y, también, para no in-
gresar a la enorme complejidad que ofre-
ce dicha literatura. Y siendo la historia del
derecho procesal no otra cosa que la his­
toria de la doctrina que se dedicó a tratar
sobre el asunto, al concebir un “derecho
procesal constitucional” como “parte” del
Derecho Constitucional se busca justificar
la poca importancia de estudiar el proce­
so civil en serio, como si este no hubiese
nutrido de forma decisiva todo y cualquier
entendimiento de las relaciones proceso-
Constitución. Al fin y al cabo –alguien di­
ría– “son cosas diferentes”.
Debe quedar claro que no es casualidad que
esta construcción teórica del Derecho Pro­
cesal Constitucional haya sido realizada por
constitucionalistas sin formación en Derecho
Procesal ni tampoco en Teoría del Derecho.
Ello se demuestra principalmente por pensar
que el Derecho Procesal Constitucional perte-
nece al Derecho Constitucional, desconocien­
do que derecho material y derecho procesal
(cualquiera que sea la materia específica) con­
forman, cada uno, un plano diferente e incon­
fundible del ordenamiento jurídico. Se cae, por
263
D OCTRINA

tanto, en un discurso superado hace muchos En ese contexto, pienso que trabajar con el
años: si el derecho procesal es o no apéndice binomio “derecho constitucional/derecho pro­
del derecho material. cesal constitucional” al lado de “derecho civil/
derecho procesal civil” puede llegar a ser muy
No obstante, sobreentendida la autonomía
peligroso. Nótese bien: es claro que cada pro-
conceptual del primero respecto del segundo
ceso debe tener sus particularidades. No es
(la cual fue consolidada a lo largo de la segun­
posible negar que el proceso civil debe ser in­
da mitad del siglo XIX y la primera del siglo
fluenciado por el Derecho Civil, porque son las
XX), ahora el discurso necesariamente debe
situaciones jurídicas sustanciales allí consa­
ser otro. Se trata de saber de qué manera el
gradas las que deben ser tuteladas a través
proceso debe estructurarse para cumplir con
de aquel. Lo mismo debe decirse respecto del
los objetivos y promesas impuestas por el de­
Derecho Laboral o Penal. Pero la necesidad
recho material. Esta reaproximación entre de­
de que ello así sea se encuentra determinada
recho y proceso, por cierto, fue lograda, a lar­
por la Constitución, la cual consagra el dere-
go de muchos años, por la doctrina procesal
cho fundamental a la tutela efectiva, adecua-
civil, comenzando por Vittorio Denti y Mauro
da y tempestiva (integrantes del derecho fun­
Cappelletti a inicios de la década del 50 del
damental al proceso justo). Así, por ejemplo,
siglo pasado, por influencia directa de la ele­
es una exigencia constitucional el hecho que
vación de las llamadas garantías procesales
en un proceso exista una adecuada regulación
a rango constitucional y de la necesidad de un
de la técnica anticipatoria y de las técnicas eje-
auténtico proceso civil social. Inclusive, fue por
cutivas para cumplir con las decisiones judicia­
esa época que empezaron con fuerza los es­
les. Y ello debe ser así independientemente de
tudios sobre jurisdicción constitucional de la
la materia discutida en el mérito del proceso.
mano de Piero Calamandrei, quien contribuyó
En una palabra: la adecuación del proceso a la
de forma decisiva con la redacción de la Costi­
Constitución no es ni puede ser algo exclusivo
tuzione italiana de 1948.
del derecho procesal constitucional.
Por otro lado, ese discutible entendimiento de
No obstante, hablar de “particularidades” tam­
“derecho procesal constitucional” lleva tam­
bién genera un problema frente a la visión de
bién a un equívoco monumental: el pensar que
los entusiastas defensores del Derecho Proce­
esta disciplina es la única que se irroga la con­
sal Constitucional, tal como fue descrito y vie­
cretización de los derechos fundamentales. O
ne siendo criticado: la posibilidad de que el Tri­
sea, que el proceso constitucional (objeto de
bunal Constitucional, a diferencia del juez en
estudio del Derecho Procesal Constitucional)
el marco de un proceso civil, “adapte” (rectius:
es aquel ente privilegiado que debe reflejar el
haga lo que desee) las normas procesales al
derecho material constitucional. Pero esa vi­
caso concreto. Se suele contraponer, por tan­
sión parece desconocer que el proceso civil, al
to, una rigidez en los “procesos no-constitu­
igual, por ejemplo, que el proceso penal o la­
cionales”, a una (saludable) flexibilidad en los
boral, también debe estructurarse a partir de la
“procesos constitucionales”, siendo que dicha
Constitución, exactamente de la misma forma
flexibilidad se justificaría en esta “pertenencia”
que un proceso orientado a tutelar derechos
al Derecho Constitucional.
fundamentales. Y la razón de ello es simple:
si la Constitución consagra el derecho funda- Pero aquí también se incurre en un grave
mental al proceso justo, entonces todo proce- error: todo juez peruano tiene el deber de con-
so, jurisdiccional o no, estatal o no, debe ser trolar la constitucionalidad de la legislación in-
pensando a partir de los derechos fundamen- fraconstitucional, la cual debe densificar el de-
tales. El hecho de ser “proceso ordinario” no recho fundamental al proceso justo. Más allá
hace que el proceso civil no esté preocupado que se trate de la tutela de un derecho fun-
con la protección de derechos fundamentales damental, de un derecho de crédito o del de-
(procesales). recho a la reposición de un trabajador, el juez

264

debe ser capaz de emplear las técnicas pro-
cesales más adecuadas para la tutela del de-
recho. Ello, como es claro, puede llevar a que
se aplique directamente la Constitución, supe­
rando o derrotando la regla infraconstitucional
(defeasability). Pero a diferencia de lo que se
suele hacer con la llamada “autonomía proce­
sal”, es necesario que se justifique, en cual­
quier circunstancia, por qué se deja de aplicar
la prescripción de conducta impuesta por la re­
gla jurídica. Se trata de destruir la presunción
de constitucionalidad de la labor legislativa
mediante una argumentación jurídica idónea y
responsable, y no dejar de aplicarla por tener­
la como un incómodo corsé. Y ello debe ser
así cuando se trabaja con las reglas procesa­
les infraconstitucionales, independientemente
de la materia discutida. Por lo tanto, no es pro-
pio del Derecho Procesal Constitucional la po-
sibilidad de que el juez privilegie la Constitu-
ción respecto del derecho infraconstitucional.
En suma, tras las consideraciones expue­
stas, cuando se habla de “derecho procesal
constitucional”, dadas las particularidades del
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
OPINIONES
ordenamiento jurídico peruano, estamos ante
una disciplina cuyo objeto de estudio son los
procesos regulados en el Código Procesal
Constitucional, la cual se nutre directamen-
te de los postulados de la teoría general del
proceso tal como viene siendo diseñada por
la doctrina procesal civil. Desde hace mucho
tiempo es ella la que está preocupada por la
relación entre proceso y Constitución, al pun­
to de afirmar que este no puede ser pensa­
do sino a partir de los derechos fundamentales
(uno de los rasgos típicos del paradigma del
Estado Constitucional, asumido por la doctri­
na contemporánea). Pero ello está lejos, muy
lejos de entender el Derecho Procesal Consti­
tucional como “fragmento” del derecho consti­
tucional y, por tanto, como materia virgen para
teorías“originales” y “novedosas” por parte de
los constitucionalistas.
Es necesario estar advertido contra todo ello
porque, en este caso específico, además de
tener que defender lo obvio, no hay nada nue-
vo bajo el Sol.
265
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Sobre la ubicación del Derecho Procesal

Constitucional: ¿una disciplina sustantiva,
procesal o mixta?
Liliana SALOMÉ RESURRECCIÓN*

En el presente artículo la autora desarrolla las posturas que existen sobre el

Derecho Procesal Constitucional, las que doctrinariamente se conocen como

RESUMEN
disciplina sustantiva, procesal y la postura que abarca tanto la procesal como
la sustantiva, la llamada disciplina mixta. Antes de tomar una elección, la
autora hace recordar que sea cual fuese la decisión asumida ninguna postu-
ra puede sobrepasar la Constitución, además nos señala la opción tomada
por el Tribunal Constitucional mediante su jurisprudencia.

INTRODUCCIÓN diferentes respuestas dadas por los autores

Hace algunos años, a propósito de una inves­
tigación que me encontraba realizando, tuve
ocasión de revisar un libro titulado Encues-
ta sobre Derecho Procesal Constitucional,
coordinado por los profesores peruanos
Domingo García Belaunde y Eloy Espinosa-
Saldaña Barrera. En este libro se presentaban
las respuestas que un importante número de
académicos de diferentes países daban a un
cuestionario de ocho preguntas sobre el Dere­
cho Procesal Constitucional1.
Una de las preguntas de la encuesta (la número
cinco) decía lo siguiente: “¿Cuál cree usted
que es el lugar que ocupa el Derecho Proce­
sal Constitucional en el mundo jurídico? ¿Es
disciplina autónoma o no lo es? ¿Es sustan­
tiva, procesal o mixta?”. Esta pregunta y las
encuestados me permitieron descubrir el inte­
resante debate que existía en torno a la ubi­
cación de esta disciplina en el ámbito de lo
jurídico.
En este artículo me propongo repasar breve­
mente las posturas que existen sobre la ma­
teria, poniendo quizá un mayor énfasis en
aquella que sitúa a esta disciplina en el ámbito
procesal. Más adelante daremos una mirada
a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano que en el año 2005 se refirió a esta
cuestión y adoptó una postura al respecto, lo
que evidencia que no se trata de una cuestión
solo teórica, pues puede llegar a tener impor­
tantes consecuencias prácticas en la resolu­
ción de casos concretos por parte de los jue­
ces constitucionales.

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la misma
universidad. Profesora del curso Derecho Constitucional. Comisionada de la Adjuntía para los Derechos de la Mujer de la
Defensoría del Pueblo y miembro de “Constitucionalismo Crítico”.
1 GARCÍA BELAUNDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional.
Jurista Editores, Lima, 2006.

266
 SOBRE LA UBICACIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: ¿UNA ...

I. LA UBICACIÓN DEL DERECHO PRO- de la Constitución y de la Ley del Tribunal

CESAL CONSTITUCIONAL
En torno a la ubicación del Derecho Proce­
sal Constitucional (en adelante, DPC) en el
mundo jurídico existen al menos tres postu­
ras claramente diferenciadas. Así, mientras
que para algún sector de la doctrina se trata­
ría de una disciplina que forma parte del Dere­
cho Constitucional, para otros autores se trata­
ría de un Derecho Procesal particular. A estas
dos posturas aún podemos añadir una tercera
que sostiene que se trataría de una disciplina
mixta o híbrida.
1. El Derecho Procesal Constitucional
como disciplina constitucional
Es la postura que acoge el profesor alemán
Peter Häberle, quien postula que el DPC es
una concretización de la Constitución en dos
sentidos “en que él mismo es un Derecho
constitucional concretizado y en que le sirve al
Tribunal Constitucional para concretizar la Ley
Fundamental”2. Ello –señala el autor– “impli­
ca necesariamente tomar una cierta distancia
con respecto de las demás normas procesa­
les”3, sin que este distanciamiento constituya
un dogma o un fin en sí mismo, pues no ex­
cluye la posibilidad de que el Tribunal Cons­
titucional se remita a los principios generales
del Derecho Procesal, del cual puede recibir
cautelosos “préstamos”, siempre que se res­
guarden los fundamentos jurídicos específicos
Constitucional4.
Otro autor que sitúa al DPC dentro del De­
recho Constitucional, es el profesor español
José Julio Fernández Rodríguez5, para quien
“el Derecho Procesal Constitucional se integra
en la materia denominada justicia o jurisdic­
ción constitucional, materia que, a su vez, con­
forma un sector del Derecho Constitucional”6.
En ese sentido, señala que “las especificida­
des propias de la justicia constitucional son
de tal importancia que le otorgan unos presu­
puestos metodológicos y epistemológicos pro­
pios al Derecho Procesal Constitucional”7. Por
este motivo, aun cuando el autor admite que
las reglas que rigen los procesos constitucio­
nales se asientan en el Derecho Procesal ge­
neral, destaca la importancia de emplear una
óptica interpretativa específica del Derecho
Constitucional.
A nivel nacional esta postura ha sido acogida,
entre otros autores8, por César Landa, quien
considera que el DPC –entendido como De­
recho constitucional concretizado– requiere de
principios y reglas autónomas, dotadas de un
contenido propio que sea conforme a la Cons­
titución9. A modo de ejemplo, el autor señala
que algunos principios y mecanismos propios
del procedimiento civil ordinario no podrían
ser trasladados de manera automática al pro­
ceso constitucional, como ocurre con el prin­
cipio de justicia rogada, la cosa juzgada o la

2 HÄBERLE, Peter. Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar. Palestra Editores - Asociación Peruana de Derecho
Constitucional, Lima, 2004, p. 27.
3 Ibídem, p. 33.
4 Cfr. Ibídem, p. 33.
5 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. 2ª edición, Tecnos, Madrid,
2007, p. 101.
6 Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. “Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional”. En: García Belaunde,
Domingo y Eloy Espinosa-Saldaña Barrera (coordinadores). Jurista Editores, Lima, 2006, p. 93.
7 Ídem. En Europa, el estudio del control de constitucionalidad de las normas y de los órganos encargados de llevarlo a cabo
ha recibido varias denominaciones, siendo las más frecuentes justicia o jurisdicción constitucional. Si bien algunos auto-
res emplean ambas expresiones de manera indistinta, otros sostienen que es posible identificar algunas diferencias entre las
dos denominaciones. Así, para Fernández Rodríguez, “desde el ordenamiento español sí es posible diferenciar ambos con-
ceptos: justicia constitucional aludiría a la aplicación judicial de la constitución (lo que hacen todos los jueces y tribunales)
y jurisdicción constitucional se referiría al órgano concentrado que monopoliza la declaración de inconstitucionalidad de
las leyes”. Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. 2ª edición,
Tecnos, Madrid, 2007. p. 16.
8 Cfr. LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El Tribunal Constitucional y la configuración de su Derecho Procesal”. En: Justicia consti-
tucional. Año ii, número 4, Lima, 2007, p. 33.
9 LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 13.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 267

D OCTRINA

prescripción, puesto que se correría el riesgo
de traicionar los objetivos últimos de la justicia
constitucional10.
Sin embargo, el citado autor no descarta la po­
sibilidad de que, en ocasiones, el DPC requie­
ra partir y remitirse a los principios generales
del Derecho Procesal, lo cual será posible solo
en la medida que esta última disciplina sea afín
a los principios y valores constitucionales11.
2. El Derecho Procesal Constitucional
como disciplina procesal
Otro sector de la doctrina sitúa al DPC den­
tro de las disciplinas procesales, reconocien­
do la importante influencia que el denominado
procesalismo científico ha ejercido en la con­
figuración del DPC como disciplina autónoma.
Ello, ciertamente, no implica desconocer que
para el surgimiento del control de constitucio­
nalidad de las normas y de los mecanismos
de tutela de derechos fundamentales, la in­
fluencia procesal o no existió o no fue determi­
nante en los países de Europa y América Lati­
na12. De ahí que sea importante mencionar el
aporte de los reconocidos procesalistas Piero
Calamandrei y Eduardo Couture, quienes ten­
dieron puentes entre el Derecho Constitucio­
nal y el Derecho Procesal, aproximando dos
materias que tradicionalmente se había estu­
diado por separado13.
El primero de ellos, el procesalista italia­
no Piero Calamandrei, fue profesor de De­
recho Constitucional tras la Segunda Guerra
Mundial, luego de haber ejercido una notable
influencia en la elaboración de la Constitución
italiana; asimismo fue el primero en establecer
de manera clara las bases de una jurisdicción
constitucional en su país, sobre todo a partir
de la publicación de su obra titulada La ille-
gittimitá costituzionale delle leggi nel processo
civile (1950)14.
Por su parte, el procesalista uruguayo Eduardo
Couture efectuó un análisis científico de las
normas constitucionales que regulaban las
instituciones procesales, incidiendo en la rela­
ción que existía entre dichas normas y el pro­
ceso civil15. Por este motivo, ha sido conside­
rado el fundador de la disciplina denominada
“Derecho Constitucional Procesal”16.
Otro connotado procesalista que fue –al pa­
recer– el primero que contribuyó a divulgar la
expresión “Derecho Procesal Constitucional”
en el mundo hispánico es el jurista español
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. En una confe­
rencia titulada “Significado y funciones del Tri­
bunal de Garantías Constitucionales”, dictada
en el año 1933, dicho autor hizo referencia a
las “partes del proceso constitucional”17; asi­
mismo, en el artículo titulado “El derecho pro­
cesal en España, desde el advenimiento de la
República al comienzo de la Guerra Civil”, pu­
blicado en el año 1938, aludió a la “legislación
procesal constitucional”18. Igualmente no po­
demos dejar de mencionar su libro Proceso,
autocomposición y autodefensa (1947), en
que abordó el tema del surgimiento del proce­
so constitucional19.

10 El principio de justicia rogada, por ejemplo, “impediría al juez constitucional indagar más allá de lo aportado por las partes
en el proceso”. LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En Justicia constitucional.
Año ii, número 4, Lima, 2007, p. 68.
11 Cfr. Ibídem, p. 67.
12 Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Antecedentes, desarrollo y desafíos en el Perú. Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, p. 23.
13 Cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Aportaciones de Héctor Fix Zamudio al Derecho Procesal Constitucional”. En:
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Número 8, Madrid, 2004, pp. 143-146.
14 Cfr. Ibídem, p. 145.
15 Cfr. Ídem.
16 El Derecho Constitucional Procesal es una disciplina que tendría por objeto estudiar aquellas instituciones procesales que,
por su especial importancia, han sido incorporadas al texto de la Constitución.
17 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. Revista de Juris-
prudencia Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 533.
18 Ibídem, p. 51.
19 Cfr. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa: contribución al estudio de los
fines del proceso. 2ª edición. UNAM, México, 1970, pp. 214-215.

268
 SOBRE LA UBICACIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: ¿UNA ...

No resulta casual, por tanto, asemeja a la relación que exis­

que haya sido uno de sus dis­
cípulos quien impulsara más “ [L]a relación que
existe entre el Derecho
te entre Derecho Civil y el De­
recho Procesal Civil o entre el
decididamente la tesis según Constitucional y el DPC Derecho Penal y el Derecho
la cual el DPC es una disci­ se asemeja a la relación Procesal Penal23. Sin embar­
plina jurídica de carácter pro­ que existe entre Derecho go, el que se trate de dos disci­
cesal. Se trata del destacado Civil y el Derecho Proce- plinas autónomas (la disciplina
jurista mexicano Héctor Fix- sal Civil o entre el Dere- material y la disciplina adjetiva
Zamudio, para quien el DPC cho Penal y el Derecho o procesal) no implica que se
es una disciplina procesal in­
dependiente del derecho sus­
tantivo o material, es decir, del
Procesal Penal.
” encuentren desvinculadas en­
tre sí, puesto que el Derecho
Constitucional necesariamen­
Derecho Constitucional. te influirá en la regulación y funcionamiento
En tal sentido, considera que el punto de parti­ de los procesos constitucionales. En efecto, el
da más adecuado para efectuar un análisis sis­ aporte de la disciplina sustantiva a la discipli­
temático de los órganos y de las normas pro­ na procesal “será el de inspirar el diseño y apli­
cesales que deciden controversias de carácter cación de procedimientos ágiles que garanti­
constitucional se sitúa en la disciplina genéri­ cen la tutela de los derechos fundamentales
ca conocida con el nombre de “Teoría Gene­ y la salvaguarda del principio de supremacía
ral del Proceso” o “Teoría General del Derecho constitucional”24.
Procesal”, que es una creación del denomina­
Hacemos esta precisión porque, histórica­
do procesalismo científico que surgió en Ale­
mente, la relación entre el Derecho proce­
mania e Italia en la segunda mitad del siglo xix
sal y el Derecho material se ha planteado de
y que, a grandes rasgos, busca sistematizar
muy distintas formas. Como señala Monroy
los conceptos, principios e instituciones comu­
Palacios, hasta hace algún tiempo, el énfa­
nes a todas las ramas del Derecho Procesal20.
sis puesto por los procesalistas en la confi­
A nivel nacional, esta postura ha sido acogi­ guración del Derecho Procesal como disci­
da, entre otros autores, por Domingo García plina jurídica autónoma generó un profundo
Belaunde quien considera que existiendo un distanciamiento entre ambas disciplinas: “la
desarrollo científico del Derecho Procesal des­ autonomía científica lograda con el proce­
de fines del siglo xix, “es ese el lugar en donde so trajo consigo, de manera poco perceptible
debe ir todo lo relacionado con los procesos al principio, una separación tan radical entre
que nacen de la Constitución, y que por eso ambas disciplinas que llevó al proceso a per­
son constitucionales”21. En ese mismo sentido, der de vista su finalidad principal: la instru-
es decir, a partir de la unidad del Derecho Pro­ mentalidad respecto de la realización de los
cesal, Samuel Abad Yupanqui considera que derechos materiales”25.
el DPC es un derecho procesal particular, ins­
Al respecto, Priori Posada explica que para
trumental respecto del derecho sustantivo22.
lograr la tan ansiada autonomía del Dere­
Desde esta perspectiva, la relación que exis­ cho procesal se pensó, erróneamente, que
te entre el Derecho Constitucional y el DPC se sería necesario divorciar a esta disciplina

20 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Fundap-Colegio de Secretarios de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2002, pp. 22-23.
21 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. 4ª edición.
Grijley, Lima, 2003, p. 43.
22 Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 33.
23 Cfr. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 42.
24 ABAD YUPANQUI, Samuel. Loc. cit.
25 MONROY PALACIOS, Juan José. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 128.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 269

D OCTRINA

del Derecho material, lo que terminó apar­ 3. El Derecho Procesal Constitucional

tándola de su propia finalidad y esencia: “la
de brindar a las personas un medio ade­
cuado para la protección de sus situaciones
subjetivas”26.
Pero, a su vez, este periodo de radical sepa­
ración entre el Derecho procesal y el Derecho
material fue precedido por una etapa comple­
tamente diferente –también superada–, que
se caracterizó por ser una etapa procedimen­
tal27, en la que “[e]l proceso era tan solo un
anexo del Derecho material, al decir de Dina­
marco, operaba una suerte de sincretismo ju­
rídico, donde aquel se encontraba absorbido
por la estructura del Derecho material”28.
En la actualidad, ambas etapas han sido su­
peradas y si bien el Derecho procesal se con­
figura como una disciplina jurídica autónoma,
ello no implica que deba construirse a espal­
das del Derecho material, sino todo lo contra­
rio. Por ello el DPC debe desarrollarse aten­
diendo a los requerimientos y especificidades
del Derecho Constitucional. No se trata, por
tanto, de trasladar mecánicamente las normas
y principios procedentes del Derecho Procesal
Civil o del Derecho Procesal Penal si con ello
se traiciona la finalidad esencial de los pro­
cesos constitucionales, que consiste en ga­
rantizar la supremacía jurídica de la Consti­
tución y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales.
como disciplina mixta
Esta es la tesis acogida por el profesor argen­
tino Néstor Pedro Sagüés, para quien el DPC
es una rama mixta del Derecho, por ser pro­
cesal y constitucional a la vez29. Es procesal
porque estudia las disposiciones jurídicas pro­
cesales que tienen por finalidad garantizar la
supremacía de la Constitución, es decir, “cum­
ple un rol instrumental, en el sentido de que
le toca tutelar la vigencia y operatividad de la
Constitución, mediante la implementación de
la judicatura y de los remedios procesales
pertinentes”30.
Sin embargo, en ocasiones, determinadas ma­
terias del DPC son incluidas en el texto cons­
titucional, como ocurre con algunas reglas re­
lativas a los procesos de inconstitucionalidad,
amparo o hábeas corpus, en cuyo caso, di­
chas reglas pasan a formar parte del Derecho
Constitucional, específicamente, del Derecho
Constitucional Procesal31. Por este motivo, el
citado autor advierte que esta disciplina re­
quiere del aporte conjunto tanto de constitu­
cionalistas como de procesalistas.
Con relación a esta postura, Domingo García
Belaunde ha señalado que si bien es interesante
concebir al DPC como una disciplina mixta, en el
fondo, este criterio no resuelve el problema, úni­
camente se limita a señalar una dificultad32.

26 PRIORI POSADA, Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria
reivindicación de los fines del proceso”. En: Ius et Veritas. Año 13, número 26, Lima, 2003, p. 277.
27 La forma en que se estudia y explica el Derecho Procesal en ambas etapas es significativamente distinta. Así, por ejemplo,
“[s]i los procedimentalistas se vieron constreñidos a estudiar la ley y las formas del procedimiento eran las formas legales,
los procesalistas elaborarán sistemas científicos, intentando acomodar la ley dentro del sistema”; por este motivo, “el pro-
cesalista no se limita a describir las formas procedimentales, sino que hace teoría del proceso”. Asimismo, “solo con los
procesalistas se llegó a la elaboración de una rama autónoma dentro la ciencia jurídica, y ello mediante la consideración en
profundidad de algunos conceptos fundamentales, con lo que se produjo la separación del Derecho material”. MONTERO
AROCA, Juan. El derecho procesal en el siglo XX. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 29, 31 y 32.
28 Ibídem. p. 122. Durante esta etapa, cuando las relaciones jurídicas reguladas por el Derecho Material entraban en crisis, “se
ponía en movimiento la incipiente mecánica del procedimiento judicial. Dicho procedimiento aún en manos del Derecho
Privado, constituía un fenómeno controlado por las partes, donde el juez cumplía poco más que una función decorativa. La
participación del juez, durante la realización del procedimiento, era mínima, solo se limitaba a otorgar una suerte de homo-
logación de la decisión final, mientras su contenido se atribuyó más a las partes que a aquel”. Ibídem, pp. 122-123.
29 Cfr. SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional”. En GARCÍA BELAUNDE, Domingo y
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (coordinadores). Jurista Editores, Lima, 2006, p. 52.
30 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Tomo 1, 4ª edición. Astrea de A. y R. de Palma, Buenos Aires,
2002-2007, p. 5.
31 Cfr. Ibídem. Para NÉSTOR SAGÜÉS el Derecho Constitucional Procesal “es un sector del derecho constitucional que se
ocupa de algunas instituciones procesales reputadas fundamentales por el constituyente”. Ibídem, p. 4.
32 Cfr. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogotá, 2001, p. 9.

270
 SOBRE LA UBICACIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: ¿UNA ...

II. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Desde su instalación, en el año 1996, y has­
ta el año 2005, el Tribunal Constitucional pe­
ruano no había tomado una posición clara so­
bre el debate que se desarrollaba a nivel de la
doctrina nacional y comparada en torno a la
naturaleza constitucional, procesal o mixta del
DPC33. Y cuando finalmente lo hizo (en el año
2005) acogió la postura del profesor alemán
Peter Häberle, manifestando que el DPC de­
bía ser entendido como un “derecho constitu­
cional concretizado”; esto es, al servicio de la
“concretización” de la Constitución34:
“[E]sta concretización de la Constitución
en cada controversia constitucional, im­
pone correlativamente que la hermenéu­
tica de la norma procesal constitucional
deba efectuarse conforme una ‘interpreta­
ción específicamente constitucional de las
normas procesales constitucionales’, una
interpretación del Código Procesal Cons­
titucional desde la Constitución (Häberle
habla de una interpretación de la Ley Or­
gánica del Tribunal Constitucional Federal
–alemán– ‘desde la Ley Fundamental’)”35.
Al desarrollar su postura, el Tribunal Cons­
titucional señaló que las normas procesales
constitucionales deben ser interpretadas des­
de una perspectiva estrictamente constitucio­
nal, de manera que puedan dar cabal cumpli­
miento a su propósito, que no debe ser otro
que el de garantizar la efectividad de aquellos
valores, principios y derechos fundamentales
que se encuentran consagrados en la Consti­
tución36. Del mismo modo, la integración de las
normas en el ámbito del DPC debe ser realiza­
da atendiendo a la especial naturaleza del tex­
to constitucional, a cuya “concretización” sirve
esta disciplina jurídica.
Sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional
admitió que el DPC recurre a categorías e ins­
tituciones que son propias de la Teoría Gene­
ral del Proceso, precisando que la disciplina
que las configura y llena de contenido es el
Derecho Constitucional37. En ese sentido, se­
ñaló lo siguiente:
“[E]l derecho procesal constitucional cons­
tituye un ordenamiento complejo de natu­
raleza adjetiva, pero que debido a la na­
turaleza del ordenamiento sustantivo a
cuya concretización sirve –la Constitu­
ción–, debe ser interpretado e integrado
atendiendo a la singularidad que este pre­
senta respecto del resto del ordenamien­
to jurídico. Es desde esta comprensión
que el Tribunal Constitucional alemán ha
destacado la ‘particularidad del proceso
constitucional’”38.
En otra oportunidad, el Tribunal manifestó la
necesidad de contar con una nueva teoría
que dé fundamento a la figura de la senten­
cia constitucional y que la dote de nuevas he­
rramientas, porque la perspectiva civil o penal
e incluso la propia Teoría General del Proceso
se mostraban –a su juicio– insuficientes para
alcanzar una adecuada comprensión y análi­
sis de la sentencia constitucional:
“[L]a sentencia constitucional no puede ser
comprendida ni analizada desde las pers­
pectivas desarrolladas por la teoría gene­
ral del proceso, ni desde las teorías que

33 En un artículo publicado en el año 2007 Jorge León llama la atención sobre este hecho “no ha sido sino recientemente que
el TC [Tribunal Constitucional] ha reflexionado en torno a su manera de entender el DPC [Derecho Procesal Constitucio-
nal]. En la jurisprudencia de sus primeros años está ausente el intento siquiera de vincular directamente la Constitución con
su Derecho Procesal”. LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 31.
34 RRTC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados) f. j. 15, publicada en la página web del TC el
28/10/2005 (admisibilidad). En este mismo sentido, la STC Exp. Nº 04903-2005-PHC/TC f. j. 5, publicada en la página web
del TC el 08/08/2005.
35 RRTC Exps. Nºs 00025-2005 PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados) f. j. 15, publicada en la página web del TC el
28/10/2005 (admisibilidad).
36 STC Exp. Nº 00005-2005-PCC/TC f. j. 4, publicada en la página web del TC el 18/11/2005.
37 STC Exp. Nº 04903-2005-PHC/TC, f. j. 3, publicada en la página web del TC el 08/08/2005.
38 RRTC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados) f. j. 15, publicada en la página web del TC el
28/10/2005 (admisibilidad).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 271

D OCTRINA

estudian los efectos de las “Estas ‘operaciones’ proce­

sentencias a partir de la
perspectiva civil o penal. “ [E]l Tribunal Consti-
tucional … acogi[endo]
sales del Tribunal han en­
contrado apoyo en la doc­
La sentencia constitucio­ la postura de Häberle, trina de Peter Häberle,
nal requiere, pues, no solo manifest[ó] que el [De- quien se ha referido en feliz
de una teoría nueva que la recho Procesal Constitu- frase a la ‘autonomía pro­
fundamente, sino también cional] debía ser enten- cesal del TC’, que ha per­
de nuevas herramientas de dido como un ´derecho mitido abrir el camino para
actuación que abandonen constitucional concreti- una verdadera innovación
la idea clásica de clasifica­ zado´; esto es, al servicio de sus propias competen­
ción entre actos de declara­ de la ´concretización´ de cias. Esta capacidad para
ción del derecho y actos de
ejecución”39.
la Constitución.
” delimitar el ámbito de sus
decisiones por parte del
Tribunal tiene como pre­
De acuerdo con lo expresado supuesto la necesidad de
por el Tribunal Constitucional, ello responde­ dotar de todo el poder necesario en ma­
ría a que la sentencia constitucional ocupa una nos del Tribunal para tutelar los derechos
posición de primer orden entre las decisiones fundamentales más allá incluso de las in­
del Estado constitucional si se tiene en cuenta, tervenciones de las partes, pero sin olvidar
en primer lugar, la especial naturaleza de las que la finalidad no es una finalidad para el
pretensiones sobre las que se pronuncia; en atropello o la restricción”42.
segundo lugar, la fuerza y el valor jurídico de El Tribunal enfatizó que este “sacrificio de
las interpretaciones que contiene; y, en tercer las formas procesales” solo tiene sentido en
lugar, “el poder extrapartes y su sometimiento la medida que se procure la tutela de los de­
solo a la Constitución y su Ley Orgánica con rechos fundamentales y no su perjuicio o
que actúa el Tribunal”40. disminución.
Con relación a este último elemento, hace al­ La denominada “autonomía procesal” del Tri­
gunos años el Tribunal Constitucional inter­ bunal Constitucional es una cuestión intere­
pretó que la configuración del proceso depen­ sante y polémica a la vez que no desarrolla­
de, en buena parte, de la “capacidad procesal remos en esta oportunidad, pues excedería
del Tribunal para ‘fijarse’ sus propios límites”41. largamente los límites trazados para este ar­
Ello ha llevado a que en ocasiones –sobre tículo43. Sin embargo, queremos dejar anota­
todo durante el tiempo en que el magistrado do que, siguiendo a Patricia Rodríguez Patrón,
César Landa ejerció la presidencia de dicho la “autonomía procesal” puede ser entendida
Colegiado– invocara el principio de “autono­ como:
mía procesal” a fin de implementar determina­
dos mecanismos procesales que no han sido “[E]l perfeccionamiento jurisdiccional que
previstos legalmente: de su regulación procesal realiza el TC,

39 STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC f. j. 32, publicada en la página web del TC el 29/08/2005.

40 Ídem.
41 Ibídem, f. j. 38.
42 Ídem.
43 La invocación que hizo el Tribunal Constitucional de su “autonomía procesal” ha recibido agudas críticas por parte de algún
sector de la doctrina. Así, por ejemplo, Monroy Gálvez concluye un trabajo sobre el tema señalando que “el propósito de
este apartado no es otro que develar el uso de la Autonomía Procesal Constitucional como fundamento para los estropicios
causados en muchas de las sentencias que viene expidiendo el TC. Estos se vienen cometiendo tomando a la AP [se refie-
re a la ‘Autonomía Procesal’] como fundamento cuando, en realidad, se trata de una vulgar coartada multiuso”. MONROY
GÁLVEZ, Juan. “La ‘autonomía procesal’ y el Tribunal Constitucional: Apuntes sobre una relación inventada”. En: Themis
- Revista de Derecho. Número 55, segunda época, Lima, 2008, p. 96.

272
 SOBRE LA UBICACIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: ¿UNA ...

más allá de los métodos convencionales parte, consideramos que, efectivamente, se

de interpretación e integración del Dere­
cho (cuando estos se revelan insuficientes
dada la especialidad del proceso constitu­
cional). A través de ella, el TC, en el seno
de procesos concretos, crea reglas y prin­
cipios procesales generales más o menos
estables, de acuerdo con consideraciones
de oportunidad”44.
Esta libertad en la creación de reglas y prin­
cipios procesales le ha permitido al Tribunal
Constitucional peruano, por citar solo algunos
ejemplos: “reconvertir” un proceso de cumpli­
miento en uno de amparo a fin de tutelar los
derechos constitucionales involucrados en un
caso concreto45, admitir la incorporación del li­
tisconsorte facultativo en el marco de un pro­
ceso de inconstitucionalidad46 y admitir la fi­
gura del partícipe también en un proceso de
inconstitucionalidad47, todo ello pese a no con­
tar con una habilitación legal expresa.
REFLEXIÓN FINAL
Sobre la naturaleza del DPC y la dificultad
de definir si se trata de una disciplina proce­
sal, constitucional o mixta, coincidimos con
César Astudillo en que “difícilmente podrá
existir una salida adecuada al antagonismo
de perspectivas si no se confiere autonomía
al objeto de estudio del DPC”. Por nuestra
trata de una disciplina jurídica autónoma,
puesto que cuenta con un objeto de estudio
propio y es posible distinguir esta materia de
la disciplina sustantiva a la que sirve (el De­
recho Constitucional) y de las demás ramas
procesales existentes, como son el Derecho
Procesal Civil o el Derecho Procesal Penal,
cuyas categorías procesales no pueden ser
trasladadas mecánicamente a esta disciplina
sin prestar atención a la finalidad esencial de
los procesos constitucionales que consiste en
garantizar la primacía jurídica de la Consti­
tución y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales48.
Pero más allá de la posición que finalmen­
te se acoja sobre la naturaleza del DPC49, es
importante no perder de vista que se trata de
una disciplina que de ningún modo podría ser
construida al margen del Derecho Constitucio­
nal, pues es en la garantía de la supremacía
constitucional y en la protección de los dere­
chos fundamentales que encuentra su funda­
mento y su sentido. Y, para lograr este objeti­
vo, considero que difícilmente el DPC podría
prescindir de las categorías provenientes de la
Teoría General del Proceso debido a su inne­
gable carácter instrumental y a que se apoya
en la denominada “trilogía estructural del pro­
ceso”, conformada por acción, la jurisdicción y
el proceso50.

44 RODRÍGUEZ-PATRÓN, Patricia. La “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 2003. p. 141.
45 STC Exp. Nº 07873-2006-PC/TC f. j. 9, publicada en la página web del TC el 23/10/2006.
46 RTC Exp. Nº 00020-2005-AI/TC, publicada en la página web del TC el 08/08/2005.
47 RRTC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados) ff. jj. 22 y 23, publicada en la página web del TC
el 28/10/2005.
48 Cabe también señalar que, para FERRER MAC-GREGOR, en la actualidad existen parámetros que permiten pensar en la
autonomía del Derecho Procesal Constitucional desde cuatro ópticas distintas: “la legislación, la magistratura especializada,
la doctrina y el sentido común”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “El Derecho Procesal Constitucional como disciplina
jurídica autónoma”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2006, p. 356. Consultado el 19/08/2008 en:
<www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20061/pr/pr18.pdf>.
49 ASTUDILLO, César. “Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional”. En: Justicia Constitucional. Año II, Núme-
ro 4, 2006, Lima, p. 148.
50 Para PODETTI, esa trilogía de conceptos angulares debía ser necesariamente “la base metodológica y científica del estu-
dio de la teoría y de la práctica del proceso”. PODETTI, J. Ramiro. “Trilogía estructural de la ciencia del proceso civil”. En:
Revista de Derecho Procesal. Año II, Buenos Aires, 1944, p. 115.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 273


PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES:
¿INSUFICIENCIA DE LOS PRINCIPIOS
DEL PROCESO CIVIL?
Principios rectores en el proceso constitucional publicístico
Marianella
LEDESMA NARVÁEZ*
Referirnos al Derecho Procesal Constitucional
es una buena oportunidad para reafirmar el
carácter procesal de esta disciplina. Tradicio­
nalmente lo procesal se confundía con lo sus­
tantivo, y se ponía en relieve su carácter ad­
jetivo. Se trata de una disciplina que aparece
con mayor intensidad a inicios del siglo XX y
está fuertemente influenciada por la teoría de
la autonomía de la acción y su separación del
clásico concepto de Derecho.
Las líneas matrices del proceso moderno
actual han sido fijadas por la tradición proce­
sal nacida en Alemania a fines del siglo XIX y
reafirmada luego en Italia. En nuestro país,
fue Domingo García Belaunde, el que afirmó
la necesidad de un enfoque procesal y del es­
tudio de una disciplina llamada Derecho Pro­
cesal Constitucional, pues, avizoraba la nece­
sidad de analizar, bajo la óptica procesal, los
instrumentos de defensa que tenía la Constitu­
ción, tanto en su parte dogmática como en su
parte orgánica.
Hoy asumimos una teoría general del proce­
so, sustentado en principios e instituciones
* Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesora de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Juez civil supernumerario de Lima.
274
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
OPINIONES
“proPrincipios de dirección judicial,
actione, economía y socia-
lización del proceso constituyen
verdaderos poderes - deberes de
observancia inexcusable para el
juez
”
que informan de manera transversal todas las
relaciones procesales, al margen de cada es­
pecialidad del Derecho. El Derecho Procesal
otorga la llamada tutela judicial efectiva a tra­
vés del órgano jurisdiccional, la cual no solo
se aprecia como un derecho público subjeti­
vo con rango constitucional, sino como un de­
recho fundamental, esto es, como un derecho
humano.
Centrado el tema en este escenario, tene­
mos que decir algo sobre el carácter publicís­
tico del proceso para luego justificar los prin­
cipios que se desarrollan a continuación. No
se puede ignorar que el proceso judicial es
una institución de Derecho Público, mediante
la cual el Estado cumple, una de sus más al­
tas funciones, como es intervenir en la deci­
sión de conflictos de intereses de relevancia
jurídica regulados o amparados por la Cons­
titución Política para así lograr la eficacia real
preceptiva
El proceso responde a una organización de
elementos y principios que le dan susten­
to y forma y que a su vez responden a una

determinada ideología, que tratan de justificar
la relación entre la intervención del juez y sus
poderes en el proceso, con las posibilidades
de acción de los individuos que se vinculan en
él, como sucede en el modelo publicístico, que
acoge nuestro Código Procesal Constitucio­
nal. De ahí que resulten justificados los princi­
pios de dirección judicial, pro actione, econo­
mía y socialización del proceso, para lo cual se
reconoce al juez verdaderos poderes-deberes
de observancia inexcusable.
En el caso de la dirección del proceso, si bien
este se inicia, a petición de parte, una vez re­
querida la intervención de la jurisdicción, el
proceso progresará –de oficio– hasta su cul­
minación. El juez como director del proce­
so, asume la responsabilidad permanente
de mantener la vigencia del debido proceso,
bajo los principios de celeridad, contradicción
e impulso de oficio, para resolver un conflic­
to de intereses de relevancia constitucional,
en el menor tiempo posible, sobre todo si se
tiene en cuenta que se trata de la afectación
de los derechos fundamentales de la perso­
na y por tanto requieren de una tutela inme­
diata, por ello aquí está presente la celeridad
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
OPINIONES
y economía, para adecuar las formas proce­
dimentales, pero, sin afectar las garantías del
debido proceso.
Particular relevancia, lo tiene el denominado
principio pro actione, conforme al cual, ante la
duda, los requisitos y presupuestos procesales
siempre deberán ser interpretados en el sentido
más favorable a la plena efectividad de los pro­
cesos constitucionales de manera que si existe
“una duda razonable respecto de si el proceso
debe declararse concluido, el juez y el Tribu-
nal Constitucional declararán su continuación”
(STC Exp. Nº 00252-2009-PA/TC-Lima).
A todo ello el principio de socialización proce-
sal permite que el juez pueda impedir que las
desigualdades entre las partes no se reflejen
en un proceso que esté afectado de justicia,
sobre todo cuando las desigualdades econó­
micas y sociales sí pueden tener un impacto
en su resultado. Todos esos principios de justi­
fican en un modelo publicístico, donde la inter­
vención de las partes en la discusión judicial,
está severamente restringida, asumiendo fren­
te a ello un papel protagónico la intervención
del juez y los poderes que a este se le ha dota­
do para ser eficaz con su intervención.
275
D OCTRINA
Los principios de antiformalismo y prosecución del proceso
en caso de duda al interior de los procesos constitucionales
Luis
SÁENZ DÁVALOS*
Las características especiales que rodean a
todo proceso constitucional y en particular, a
los procesos de tutela de derechos permiten
que estos, en muchos aspectos, terminen di­
ferenciándose de los procesos judiciales ordi­
narios y de la lógica que les rodea.
Expresión evidente de dicha línea de razo­
namiento lo constituye el artículo III del Título
Preliminar de nuestro Código Procesal Cons­
titucional en cuyo contenido se han reconoci­
do diversos principios procesales informado­
res del papel que le corresponde a todo juez
que administra justicia a nombre de la Consti­
tución. Particular protagonismo, dentro de di­
cho repertorio, lo tienen los principios de anti­
formalismo y prosecución del proceso en caso
de duda, habida cuenta de que ambos grafi­
can a las claras lo que se espera de la actua­
ción asumida por los defensores de la norma
fundamental.
De acuerdo con el primero de los citados prin­
cipios “(…) el juez y el Tribunal Constitucional
deben adecuar la exigencia de las formalida-
des previstas en este Código al logro de los
fines de los procesos constitucionales”, idea
que describe la obligación de privilegiar deci­
didamente el fondo o finalidad procesal por en­
cima de la forma, a contrario sensu de lo que
suele acontecer con los procesos típicamente
* Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Secretario de la
Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
276
“bilidad
[L]a propia naturaleza y muta-
de la conducta inconstitu-
cional puede, en muchos casos,
legitimar un pronunciamiento
extra petita o ultra petita
”
ordinarios, donde se encuentra fuertemente
arraigada la concepción de respeto absoluto
a las exigencias formales o de procedimien­
to, considerándose estas últimas como igual
de esenciales al propio objetivo del proceso.
Que el juez no pueda direccionar su actua­
ción más allá del petitorio de la demanda es
un axioma en la justicia ordinaria, a contrario
sensu de lo que por ejemplo ocurre en la jus­
ticia constitucional, donde la propia naturaleza
y mutabilidad de la conducta inconstitucional,
aquella que es materia de juzgamiento, pue­
de, en muchos casos, legitimar un pronuncia­
miento extra petita o ultra petita. Elemento cla­
ve para entender este tipo de raciocinio es sin
duda el principio de antiformalismo.
Es también claramente antiformalista la idea
de prescindir de ciertas normas aparentemen­
te imperativas allí donde las mismas, obstacu­
lizan el objetivo de tutela perseguido. Es lo que
ha sucedido, por poner otro ejemplo, con el re­
conocimiento de excepciones a la regla de fir­
meza en los hábeas corpus y amparos contra
resoluciones judiciales.
Conforme al segundo de los principios aquí
mencionados “Cuando en un proceso constitu-
cional se presente una duda razonable respec-
to de si el proceso debe declararse concluido,

el juez y el Tribunal Constitucional declararán
su continuación”, lo que evidentemente rompe
con una tradición inveterada de un cierto faci­
lismo con el que algunos operadores jurídicos,
han venido asumiendo la tramitación de los
procesos constitucionales, entendiendo que la
simple presencia de una presunta causal de
improcedencia es justificación más que sufi­
ciente, para el inmediato rechazo de las de­
mandas constitucionales.
El mandato que refleja el principio aquí men­
cionado es uno totalmente distinto y según el
mismo, cuando se duda no se perjudica, al
contrario, se favorece.
Nuestro Código tiene un amplio repertorio de
causales de improcedencia de un proceso
constitucional, unas de carácter general o co­
mún a varios de ellos, otras, más bien, espe­
cíficas. Sin embargo, de la simple alegación
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
OPINIONES
que se haga de alguna de dichas causales
(lo que por cierto es bastante frecuente como
argumento de contestación) no se sigue, de
ninguna manera, que la única respuesta sea
la no continuidad del proceso, tras la eventual
declaratoria de improcedencia.
Similar raciocinio en el que el pro actione re­
sultara una herramienta sumamente útil, se
presentará en los casos de aplicación supleto­
ria de otras normas procesales (como ocurre
con el Código Procesal Civil) en los que la
duda nunca debe perjudicar, sino más bien
favorecer.
Nuestra jurisprudencia registra interesantes
aportes de cada uno de los principios exa­
minados, que sería muy útil no solo cono­
cer, sino reiterar en aras de lo que represen­
ta el desarrollo y robustecimiento de la justicia
constitucional.
277
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Los principios procesales constitucionales

y la particularidad del Derecho Procesal
Constitucional
Oscar Andrés PAZO PINEDA*

La naturaleza del Derecho Procesal Constitucional comporta la incorpora-

RESUMEN
ción de principios particulares que orienten el desarrollo de sus procesos,
siendo estos determinantes para la consecución de los fines del proceso. De
esta forma, los principios de dirección judicial del proceso, elasticidad, eco-
nomía procesal, entre otros, no solo tenderán a atender los intereses de los
justiciables, sino también a reafirmar valores que integran la Constitución.

INTRODUCCIÓN particularidades que permiten que, en deter­

El Código Procesal Constitucional ha regula­
do una serie de principios que inspiran el de­
sarrollo de los procesos constitucionales. Di­
cho reconocimiento parte de la premisa de una
particularidad: mientras que los códigos proce­
sales vigentes (como el penal, el civil o el labo­
ral) se encargan de implementar aspectos pro­
pios de diversas ramas del Derecho, el Código
Procesal Constitucional debe regular las cues­
tiones relacionadas con los procesos que tute­
larán ya sean los derechos fundamentales o la
supremacía normativa de la Constitución. Este
punto es ciertamente importante, por cuan­
to los principios procesales constitucionales,
como se advertirá, en muchas oportunidades
renuncian a requisitos formales para privilegiar
lo que en ellos se discute.
En el presente artículo, en primer lugar, se
analizará cómo es que el Derecho Procesal
Constitucional es una disciplina con ciertas
minados casos, se establezcan ciertas reglas
que hasta cierto punto pueden ser considera­
das como distintas en relación con las demás
ramas del Derecho. Ello, a su vez, permitirá
entender la naturaleza de los principios proce­
sales constitucionales contenidos en el Código
Procesal Constitucional. Finalmente, se anali­
zará cómo ha empleado el Tribunal Constitu­
cional los referidos principios en la resolución
de controversias particulares.
I. LA PARTICULARIDAD DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL
No corresponde al desarrollo del presente ar­
tículo el debate respecto de la autonomía cien­
tífica del Derecho Procesal Constitucional. Por
ahora, es suficiente tener en cuenta que nues­
tro Código Procesal Constitucional, a lo largo
de su texto, regula una serie de principios y
procesos orientados a la tutela de los derechos
fundamentales y la supremacía normativa de

* Profesor de los cursos de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en la Universidad de San Martín de Porres. Ha sido
profesor del Centro de Evaluación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha realizado cursos de especia-
lización en derechos humanos en la American University - Washington College of Law. Asimismo, ha efectuado una estan-
cia académica en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en San José, Costa Rica.

278
 LOS PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES Y LA PARTICULARIDAD DEL ...
la Constitución. Al respecto, el Tribunal Cons­
titucional ha tenido la oportunidad de resaltar
este distinto grado de importancia, ya que los
procesos constitucionales, a diferencia de los
procesos ordinarios, suelen examinar peticio­
nes relacionadas con la protección de dere­
chos fundamentales o la jerarquía normativa
de la Constitución, requieren un mayor control
de la actividad de las partes por parte del juez,
se caracterizan por el respeto escrupuloso de
principios como los de economía procesal,
gratuidad o publicidad, y porque intentan tute­
lar no solo los derechos fundamentales desde
un punto de vista subjetivo –esto es, en rela­
ción con la persona–, sino también los valores
que inspiran al ordenamiento jurídico1. Como
afirma Néstor Pedro Sagües, el derecho pro­
cesal constitucional cumple un rol instrumen­
tal, en el sentido de que le toca tutelar la vigen­
cia y operatividad de la Constitución2.
Ahora bien, esta particularidad no debe ser
asimilada a entera discrecionalidad. En efec­
to, los jueces constitucionales en el análisis de
controversias no solamente están resolviendo
algún pedido de alguna de las partes, ya que
también se encuentran interpretando el propio
texto constitucional. No debe olvidarse que la
adopción de un fallo en el marco de un pro­
ceso constitucional requiere una previa inter­
pretación de la disposición constitucional que
pueda eventualmente aplicarse a la litis. Esto
conlleva que los operadores judiciales de­
ban utilizar diversos métodos de interpreta­
ción constitucional para arribar a una solución,
por lo menos, razonable. De esta manera, la
flexibilidad que suele pregonarse en esta cla­
se de procesos debe entenderse en relación
con las formas o los requisitos de los procedi­
mientos constitucionales, mas no del sentido
interpretativo que se adscribe a una disposi­
ción constitucional.
El correcto entendimiento de los proce­
sos constitucionales conlleva asimilar que
1 Cfr. STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 10.
2 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 5.
3 HÄBERLE, Peter. “El derecho procesal constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del
Tribunal Federal Constitucional alemán”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 1, Porrúa-
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, México D. F., 2004, p. 19.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
ciertamente existen ciertas flexibilidades en
cuanto a las formalidades del proceso mis­
mo, pero ello no supone el otorgamiento de
una capacidad ilimitada de interpretación de
las cláusulas constitucionales en manos de
los jueces. No en vano, autores como Peter
Häberle han tenido la oportunidad de referirse
al derecho procesal constitucional como “de­
recho constitucional concretizado”, en el en­
tendido de que “[e]l Derecho Procesal Cons­
titucional es una concretización de la Ley
Fundamental en dos sentidos: en que él mis­
mo es un derecho constitucional concretizado
y en que le sirve al Tribunal Constitucional a
concretizar la Ley Fundamental. La gran ‘ca­
pacidad de concretización’ del Tribunal Cons­
titucional demanda ahora una fundamentación
del Derecho procesal constitucional de carác­
ter teórico-constitucional”3.
II. LOS PRINCIPIOS PROCESALES CONS-
TITUCIONALES
Como se indicó, los procesos constituciona­
les se caracterizan por la presencia de una se­
rie de principios. Sobre este punto, el artículo
III del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional establece que: “[l]os procesos
constitucionales se desarrollan con arreglo a
los principios de dirección judicial del proce­
so, gratuidad en la actuación del demandante,
economía, inmediación y socialización proce­
sales”. Asimismo, el Código contempla otras
reglas, como la adecuación de las formalida­
des a los fines de los procesos constituciona­
les, o que, en caso de duda, se deba velar por
la continuación del proceso constitucional. Es­
tos principios inspiran el desarrollo de todos
los procesos constitucionales contenidos en el
Código.
El principio de dirección judicial del proceso
implica que se delegue al juez constitucional
el poder-deber de “controlar razonablemente
la actividad de las partes, promoviendo la con­
secución de los fines del proceso de manera
279
D OCTRINA

eficaz y pronta”4. Este principio se fundamen­
ta en que, más que el interés subjetivo de las
partes, se deben respetar los derechos fun­
damentales y la supremacía normativa de la
Constitución. De esta forma, la dirección ju­
dicial del proceso se fundamenta en el espe­
cial interés que el legislador ha otorgado a los
procesos constitucionales, y que se relaciona
con diversas disposiciones del Código Proce­
sal Constitucional.
Así, el artículo 106 del referido cuerpo norma­
tivo dispone que el proceso de inconstitucio­
nalidad solo puede culminar a través de una
sentencia. Esta disposición es un claro refle­
jo de las cuestiones debatidas en el marco de
los procesos constitucionales, sobre todo de
aquellos direccionados al control abstracto de
normas. Por ello, si bien no puede perderse
de vista la posición de las partes litigantes, no
puede dejar de advertirse que lo que se deba­
te en los procesos constitucionales escapa, en
muchas ocasiones, del simple litigio particular
y representa un asunto de interés colectivo.
En lo que respecta al principio de gratuidad en
la actuación del demandante, la Quinta Dispo­
sición Final del Código exonera a los proce­
sos constitucionales del pago de tasas. El pro­
pósito de esta disposición se orienta a evitar
que las personas de escasos recursos puedan
acceder a la justicia constitucional. En efec­
to, en diversas oportunidades el hecho de es­
tar en una situación de pobreza puede repre­
sentar un serio obstáculo para la búsqueda de
justicia. Es más, afirmaríamos que este prin­
cipio debe siempre encontrarse fuertemente
ligado con el de la dirección judicial del pro­
ceso, ya que es probable que la persona de
escasos recursos carezca del dinero suficien­
te para seguir de manera completa el proceso
constitucional, por lo que es función de los jue­
ces constitucionales emitir un pronunciamien­
to independientemente de la actividad que hu­
bieran podido advertir, más aún si la propia
situación particular de una persona lo impide.
En el Sistema Interamericano de Protección
de Derechos Humanos, por ejemplo, la Cor­
te Interamericana ha reconocido la posibilidad
de que las personas de escasos recursos no
se vean obligados a agotar los recursos de la
jurisdicción interna. De este modo, el referido
tribunal ha sostenido que “si un individuo re­
quiere efectivamente asistencia legal para pro­
teger un derecho garantizado por la Conven­
ción y su indigencia le impide obtenerla, queda
relevado de agotar los recursos internos”5. Ello
prueba que en los procesos donde se pueda
dilucidar alguna cuestión relacionada con la
tutela de los derechos fundamentales, la fal­
ta de recursos no debería ser un óbice para la
pretensión de justicia.
En relación con el principio de economía pro­
cesal, el Tribunal Constitucional ha estable­
cido que si de los actuados existen “los sufi­
cientes elementos de juicio como para emitir
un pronunciamiento sobre el fondo, pese al re­
chazo liminar de la demanda, resulta innece­
sario condenar a las partes a que vuelvan a
sufrir la angustia de ver que su proceso se re­
inicie, no obstante todo el tiempo transcurri­
do”6. Al respecto, el Código Procesal Consti­
tucional ha reconocido que, en los procesos
de amparo y de inconstitucionalidad, opere la
improcedencia liminar en unos casos especí­
ficos7.El principio de economía procesal, en
realidad, tiene similar importancia y trascen­
dencia en relación con otros códigos procesa­
les, toda vez que, al ser la administración de
justicia un servicio público, se debe velar por

4 STC Exp, Nº 01030-2007-PHC/TC, f. j. 7.

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva 11/90 de 10 de agosto de 1990. Excepciones al agotamien-
to de los recursos internos, párr. 31.
6 STC Exp. Nº 00037-2012-PA/TC, f. j. 12.
7 En el caso del proceso de amparo, el artículo 47 señala que “[s]i el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella
resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar limi-
narmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código. También
podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una
solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien
haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes. Si la resolución que declara la
improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”. Respecto del proceso

280
 LOS PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES Y LA PARTICULARIDAD DEL ...

atender con cierta celeridad una tutela jurisdiccional cons­

los procesos judiciales.
Ahora bien, ello adquiere
“ [L]os principios pro-
cesales … ha[n] per-
mitido consolidar … el
un cariz especial en lo que
respeto [por] la Consti-
concierne a los procesos
tución y [por] los dere-
constitucionales, toda vez que
se trata de procesos sumarios
en los que se debate respecto
chos fundamentales.
del correcto ejercicio de un de­
recho fundamental o sobre el respeto de cier­
tas pautas o procedimientos reconocidos en el
texto constitucional. Si no existiese la celeri­
dad en los procesos constitucionales, simple­
mente carecería de sentido la existencia de la
justicia constitucional, ya que se obligaría a
cualquier justiciable a agotar la vía ordinaria
(no siempre diligente en cuanto al cumplimien­
to de los plazos legales) para la búsqueda de
justicia en un caso particular.
En relación con el principio de la continuación
del proceso, y que se encuentra fuertemente
respaldado por lo que se ha mencionado, el
juez constitucional debe velar por impulsar el
proceso pese a que tenga ciertas dudas sobre
su continuidad. Este principio también suele
ser reconocido en los supuestos de rechazo li­
minar de la demanda, en los que el Tribunal ha
afirmado que “el rechazo liminar únicamente
será adecuado cuando no haya márgenes
de duda sobre la improcedencia (…) lo que
(…) no ocurre en el caso de autos”8.
Asimismo, el Código ha reconocido el prin­
cipio de inmediación, el cual procura que el
juez constitucional tenga el “mayor contacto
con los elementos subjetivos (intervinientes)
y objetivos (documentos, lugares) que con­
forman el proceso, para lograr una aproxima­
ción más exacta a este, lo cual puede moti­
var la necesidad de una eventual actuación
probatoria ante la urgencia o inminencia de
titucional efectiva9”. Este prin­
cipio también suele ser de co­
mún observancia en el resto
de ramas del Derecho, por
cuanto intenta involucrar al
” juez constitucional con el caso
bajo análisis, ya que, en diver­
sas oportunidades, se requie­
re que el operador judicial pueda constatar di­
rectamente ciertos hechos a fin de contar con
mayores y mejores elementos de juicio para
adoptar una decisión definitiva.
Hasta este punto, se ha explicado el conte­
nido y el significado de los principios recono­
cidos en el Código Procesal Constitucional.
En el siguiente apartado corresponderá exa­
minar cómo estos principios han sido aplica­
dos en la práctica jurisprudencial del Tribunal
Constitucional.
III. LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y SU
APLICACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Los principios procesales constitucionales han
permitido resolver distintos cuestionamientos
que han sido sometidos ante los jueces cons­
titucionales. De hecho, su aplicación suele ser
determinante para la adopción de una decisión
definitiva.
En primer lugar, respecto de la dirección judi­
cial del proceso, es pertinente precisar que los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional
suelen tener que resolver cuestiones relacio­
nadas con la valoración de los jueces consti­
tucionales de instancias inferiores al momen­
to de calificar la demanda. De hecho, suele
ocurrir que diversas peticiones han sido des­
estimadas de manera liminar, lo que origina
que, ante un reclamo por la parte afectada, el

de inconstitucionalidad, el artículo 104 dispone que “[e]l Tribunal declarará improcedente la demanda cuando concurre al-
guno de los siguientes supuestos:
1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto en el artículo 100;
2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al
fondo; o
3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la norma impugnada”.
8 STC Exp. Nº 00998-2012-PA/TC, f. j. 6.
9 STC Exp. Nº 02876-2005-PI/TC, f. j. 23.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 281

D OCTRINA
Tribunal tenga que examinar si efectivamente
se presentaba una situación para un rechazo
liminar o, en todo caso, se debió admitir a trá­
mite la demanda.
La cuestión se puede complicar si es que el
Tribunal constata que se rechazó errónea­
mente la demanda, por cuanto debería devol­
ver los actuados a fin de que sea la instancia
que incurrió en el error la que examine nue­
vamente el caso. Sin embargo, esta situa­
ción puede afectar a las partes procesales,
por cuanto tendrían nuevamente que presen­
ciar todo el desarrollo del proceso. Es por ello
que el Tribunal, aplicando el principio de la di­
rección judicial del proceso, suele adoptar las
medidas necesarias para evitar que los litigios
se paralicen y, de esta manera, no se perjudi­
que a los justiciables. Así, el Tribunal ha teni­
do la oportunidad de cuestionar que los jueces
de instancias inferiores no hayan efectuado in­
vestigaciones indagatorias con el propósito de
evaluar con mayor profundidad una deman­
da10. Del mismo modo, ha empleado este prin­
cipio para establecer que no es necesario de­
terminar, de manera individualizada, quiénes
son los beneficiarios de un proceso de hábeas
corpus, ya que ello podría retardar innecesa­
riamente el proceso11.
Por otro lado, en relación con el principio de
la gratuidad de la actuación del demandante,
el Tribunal ha sostenido que “[e]n cuanto a la
pretensión de pago de las costas del proceso,
debe señalarse que conforme al artículo 56 del
Código Procesal Constitucional, el Estado solo
puede ser condenado al pago de los costos
procesales, por lo que el pedido de pago de
las costas del proceso debe ser declarado im­
procedente, ello en atención a que los proce­
sos constitucionales se desarrollan con arre­
glo al principio de gratuidad en la actuación
del demandante”12. De esta manera, no debe
equipararse la gratuidad con la exoneración
10 STC Exp. Nº 02524-2005-PHC/TC, f. j. 4
11 STC Exp. Nº 05842-2006-PHC/TC, f. j. 20.
12 STC Exp. Nº 02210-2005-PA, f. j. 6.
13 STC Exp. Nº 01099-2009-HC/TC, f. j. 5.
14 STC Exp. Nº 04147-2012-PA/TC, parte resolutiva.
15 STC Exp. Nº 00284-2011-Q/TC, f. j. 3.
282
de cualquier pago con ocasión de la deman­
da interpuesta.
Por ejemplo, el Tribunal ha tenido la oportu­
nidad de imponer multas por el accionar te­
merario de las partes procesales, ya que
“[p]or más tutelar que sea la función del
Tribunal Constitucional, no puede permitirse
que se utilice dispendiosa y maliciosamente
los recursos procesales que tiene a su
disposición cualquier justiciable”13. Estas mul­
tas también se pueden imponer por el accio­
nar agraviante de la parte demandante, como
ocurrió en un reciente caso en que el actor em­
pleó términos incompatibles con el honor y la
buena reputación para referirse a sus compa­
ñeras de trabajo14.
En relación con el principio de economía pro­
cesal, el cual se encuentra fuertemente ligado
al de la dirección judicial del proceso y el de la
adecuación de las formalidades previstas en
la legislación al logro de los fines establecidos
en el Código Procesal Constitucional, el Tribu­
nal ha optado por emplearlo en aquellos casos
en los que la dilación de la causa, por elemen­
tos de carácter formal, pueda ser perjudicial al
justiciable.
Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que “el recurso de queja no reúne
los requisitos de procedibilidad […], pues la re­
currente no ha cumplido con adjuntar la copia
del recurso de agravio constitucional y la copia
de la cédula de notificación de la resolución re­
currida certificada por abogado. No obstante
ello, de conformidad con [el] principio de eco­
nomía procesal, este Tribunal Constitucional
estima conveniente emitir un pronunciamien­
to sobre el fondo”15. En este mismo sentido, el
Tribunal Constitucional ha permitido la posibi­
lidad de presentar una demanda constitucio­
nal en los casos de amparo a fin de ordenar el
pago de sumas de dinero que habían sido re­
conocidas judicialmente. Ello con el propósito
 LOS PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES Y LA PARTICULARIDAD DEL ...
de activar la justicia constitucional y obtener
un pronunciamiento de conformidad con el
principio de economía procesal16.
Asimismo, se había resaltado la relevancia
que ostenta el principio de inmediación no
solo en los procesos constitucionales, sino en
el derecho procesal en general. Sin embargo,
pese a que la inmediación demanda un con­
tacto cercano entre las partes y el juzgador, el
Tribunal Constitucional ha precisado que este
principio no significa necesariamente la exi­
gencia de oralidad, “pues […] supondría dedu­
cir que cuando no hay informes orales el Tribu­
nal no puede resolver.
Cosa distinta ocurre en algunas etapas del
proceso penal en las que la relación entre la
inmediación y la oralidad es mucho más inten­
sa, de allí que, por ejemplo, se haya dispues­
to que no se puede realizar la preparación del
debate en el juzgamiento sin la presencia del
procesado acusado”17. En efecto, la inmedia­
ción procesal dependerá del análisis de cada
caso particular, por lo que no es viable equipa­
rar la ausencia de un informe oral con la para­
lización de un proceso y el consiguiente impe­
dimento para el juez constitucional de emitir un
pronunciamiento. En todo caso, el justiciable
tiene el derecho de informar oralmente ante el
Tribunal Constitucional su pretensión. De este
modo, el artículo 92 del Código, por ejemplo,
no ordena que en todos los casos se deba in­
formar oralmente, sino que es una herramien­
ta a disposición de los justiciables.
Estos principios se insertan dentro del deber,
por parte del juez constitucional, de adecuar
las formalidades al logro de los fines de los
procesos constitucionales. Es así que el Tri­
bunal, en casos de hábeas data, ha preferido
que continúe la evaluación de la demanda so­
bre el fondo si es que existen dudas sobre la
presentación del documento de fecha cierta
que suelen exigirse en estos procesos consti­
tucionales18. De forma particular, el Tribunal ha
16 STC Exp. Nº 04071-2012-PA/TC, f. j. 3.
17 STC Exp. Nº 01317-2008-PHC/TC, f. j. 5.
18 STC Exp. Nº 06882-2006-PHD/TC, f. j. 5.
19 STC Exp. Nº 06193-2006-PHD/TC, f. j. 5.
20 SSTC Exps. Nºs 00025-2005-AI/TC y 00026-2005-AI/TC, f. j. 19.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
mencionado que “en caso de existir dudas so­
bre el cumplimiento de los requisitos de proce­
dibilidad de la demanda, el juzgador constitu­
cional no solo se encuentra en la obligación de
adecuar las exigencias formales a la finalidad
del proceso, sino en la de presumir en forma
favorable a su continuidad”19.
IV. LA AUTONOMÍA PROCESAL CONSTI-
TUCIONAL Y LOS PRINCIPIOS CONS-
TITUCIONALES
Los principios procesales constituciona­
les tienen como principal postulado el de la
flexibilidad de las reglas que regulan esta
clase de procesos. Ello ha permitido que el
propio Tribunal Constitucional adopte, en su
jurisprudencia, una serie de reglas que per­
mitan mejorar la realización de estos proce­
sos y, en consecuencia, la de sus fines. Así,
la herramienta que ha empleado el Tribu­
nal Constitucional para adoptar reglas que
complementen lo dispuesto en el Código ha
sido denominada como “autonomía procesal
constitucional”.
Así, el Tribunal ha sostenido que “detenta en la
resolución de cada caso concreto la potestad
de establecer, a través de su jurisprudencia,
normas que regulen el proceso constitucional,
a través del precedente vinculante del artículo
VII del CPConst, en aquellos aspectos donde
la regulación procesal constitucional presenta
vacíos normativos o donde ella debe ser per­
feccionada o adecuada a los fines del proceso
constitucional”20.
En efecto, la autonomía procesal constitucio­
nal no es sino una fiel materialización de los
principios procesales constitucionales, por
cuanto se trata de la máxima expresión de la
flexibilidad de los procesos de esta naturale­
za al permitir que sea el propio Tribunal Cons­
titucional el que adopte las reglas para el per­
feccionamiento del litigio constitucional. Ahora
bien, esta libertad ciertamente no es irrestricta.
283
D OCTRINA
Pretender que el Tribunal cuenta con potestad
de adoptar cualquier medida que, a su criterio,
permita perfeccionar o mejorar el desarrollo de
los procesos constitucionales lo colocaría en
una situación como la del legislador ordinario.
De ahí que el propio Tribunal haya admitido
que esta autonomía se encuentra sometida a
límites. Es así que se ha afirmado que la auto­
nomía procesal constitucional se sujeta a tres
limitaciones: i) la regulación constitucional y le­
gal de los principios fundamentales del proce­
so constitucional; ii) debe tener en cuenta lo
dispuesto en el derecho constitucional mate­
rial, y iii) debe reconocer que el derecho proce­
sal constitucional forma parte del derecho pro­
cesal general, por lo que es un órgano que no
puede desnaturalizar esa esencia21.  
Es precisamente la autonomía procesal cons­
titucional la que puede considerarse como el
punto de quiebre en las labores de cualquier
Tribunal Constitucional, ya que su utilización
permite que los operadores judiciales cuen­
ten con la flexibilidad necesaria para ade­
cuar las formalidades previstas en el Código
al logro de los fines constitucionales. Asimis­
mo, es natural que el legislador no haya pre­
visto todas las circunstancias que puedan pre­
sentarse en algún caso particular, por lo que
el empleo de esta herramienta es ciertamen­
te fundamental para tutelar tanto la suprema­
cía normativa de la Constitución como los de­
rechos fundamentales.
CONCLUSIONES
- El Derecho Procesal Constitucional tiene
una marcada diferencia con el resto de ra­
mas procesales, ya que tiene como prin­
cipal finalidad tutelar los derechos fun­
damentales de la persona y velar por la
supremacía normativa de la Constitución.
21 STC Exp. Nº 00020-2005-PI/TC, f. j. 3.
284
- Debido a este especial cariz, los principios
procesales que se encuentran contenidos
en el Código Procesal Constitucional tam­
bién deben orientarse al logro de estas fi­
nalidades, lo cual se suele realizar dejando
de la lado formalidades innecesarias en el
marco de los procesos constitucionales.
- El principal deber del juez constitucional,
y que inspira al respecto de principios pro­
cesales, es el de adecuar las formalidades
previstas en la legislación al logro de las
finalidades que persigue el Código. Esto
también se relaciona con el deber de im­
pulsar, en caso de duda, el desarrollo del
procedimiento.
- El Código Procesal Constitucional ha re­
conocido los principios de inmediación,
economía procesal, dirección judicial del
proceso, gratuidad en la actuación del de­
mandante y de socialización con el propó­
sito de salvaguardar los derechos funda­
mentales y la supremacía normativa de la
Constitución.
- No obstante ello, se admite que el propio
Tribunal Constitucional, a través de la de­
nominada “autonomía procesal constitu­
cional” establezca determinadas reglas
procesales que puedan mejorar el desa­
rrollo del procedimiento.
- La utilización, por parte del Tribunal Consti­
tucional, tanto de los principios procesales
como el principio de autonomía procesal,
ha permitido consolidar una línea jurispru­
dencial que se oriente principalmente por
el respeto de la Constitución y de los de­
rechos fundamentales de las personas en
litigio.
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Principio de elasticidad: concepto,

características y límites*
Luis Andrés ROEL ALVA**

El principio de elasticidad exige al juez adecuar las formalidades en aras de

lograr la consecución de los fines de los procesos constitucionales: defender

RESUMEN
la supremacía de la Constitución y brindar una protección efectiva a los de-
rechos fundamentales. No obstante, su insuficiente regulación y la falta de
univocidad en la jurisprudencia respecto de sus alcances, hacen indispensa-
ble su desarrollo por parte de la doctrina, a lo cual precisamente se aboca el
autor del presente artículo.

INTRODUCCIÓN formalidades al logro de los fines de los proce­

En el artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional se enumeran los princi­
pios que deben guiar los actos de las partes y
jueces a través de todo el desarrollo de los pro­
cesos constitucionales, pero como se ha men­
cionado, este artículo solo los enumera, mas no
los define, estando esta tarea pendiente de rea­
lización en manos del Tribunal Constitucional,
que con base en su desarrollo doctrinario y ju­
risprudencial debe llenarlos de contenido.
Es por ello que a través de esta breve investi­
gación busca desarrollar el contenido jurídico
de uno de estos principios, que es el principio
procesal constitucional de elasticidad, también
denominado principio de adecuación de las
sos constitucionales.
Este principio no ha sido desarrollado de ma­
nera cabal por nuestra legislación ni por nues­
tro Tribunal Constitucional de forma coherente
a la hora de aplicarlo a sus resoluciones cons­
titucionales1, ya que no podemos encontrar
una definición de este, así como la extensión
de sus alcances ni los límites en su aplicación
en los procesos constitucionales.
Más aún, si tenemos en cuenta que nuestro
Derecho Procesal Constitucional es novedo­
so, por lo que sus herramientas se están re­
cién implementando en nuestro ordenamiento
jurídico, significa que aún falta mucho para que
sus instituciones procesales, incluyendo sus

* Esta investigación es un breve resumen de lo propuesto y desarrollado en la tesis de titulación presentada por el presente
autor en el año 2010.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, y con diversas publicaciones en materia de derecho constitucional y derechos humanos.
1 Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que: “Estas aluden a aquellos actos procesales emanados de un
órgano adscrito a la jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone fin a una litis cuya tipología se deriva de algu-
no de los procesos previstos en el Código Procesal Constitucional. Así, en los casos de los procesos de hábeas corpus, am-
paro, hábeas data y cumplimiento, el fin de su expedición apunta a proteger los derechos constitucionales”. En: STC Exp.
Nº 00024- 2003-AI/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 285

D OCTRINA

principios procesales constitucionales, tam­ coloca a la exigencia de tal formalidad en

bién estén suficientemente perfeccionadas.
Por lo que ahora pasaremos a desarrollar el
concepto, características y límites de este
principio.
I. ANÁLISIS
1. Concepto
Para empezar, de acuerdo con el artículo III
del Código Procesal Constitucional, el princi­
pio procesal constitucional de elasticidad exi­
ge al juez constitucional (y magistrado cons­
titucional) “(…) adecuar la exigencia de las
formalidades previstas en este código al lo­
gro de los fines de los procesos constituciona­
les”. Como podemos notar, el Código Procesal
Constitucional ha sido muy discreto en la ex­
posición de este principio procesal.
Los autores de este cuerpo normativo tuvieron
la esperanza de que el Tribunal Constitucional
lo desarrolle de manera íntegra mediante su
jurisprudencia, lo cual no ha sucedido hasta el
momento, como demostraremos más adelan­
te. Por ello, el objetivo de este capítulo es de­
sarrollarlo de manera integral. Tanto Samuel
Abad, como los demás integrantes de la comi­
sión que desarrolló el Código Procesal Consti­
tucional, señaló en el anteproyecto que:
“De una manera más genérica a las usa­
das en algunos procesos constituciona­
les presentes en la legislación comparada,
se regula el llamado principio de elastici­
dad, según el cual las formalidades pre­
vistas para los actos procesales deben ser
exigidas atendiendo a la función que es­
tas cumplen en el proceso, y en la obten­
ción de su resultado, a criterio del juez. Así,
por ejemplo, una demanda no debe ser re­
chazada por faltarle la firma de abogado, si
el juez considera que la urgencia de tutela
un plano absolutamente secundario res­
pecto de la necesidad de admitir y dar trá­
mite al proceso constitucional”2.
Debemos agregar que nunca los mecanismos
normativos constitucionales deben entorpe­
cer, dificultar o imposibilitar la preeminencia de
los derechos fundamentales que se encuen­
tran dentro de la carta fundamental, porque
en ese caso se vulneraría la finalidad previs­
ta por el artículo II del Título Preliminar del Có­
digo Procesal Constitucional, debiendo el juez
constitucional adecuar en caso de deficien­
cia, defecto o vacío a los fines de los procesos
constitucionales.
Cabe resaltar que todo proceso constitucio­
nal va a girar en torno a supuestos conflictos
desencadenados por las relaciones de deter­
minados derechos fundamentales, obligan­
do al juzgador, ya sea ordinario (juez constitu­
cional del Poder Judicial) como extraordinario
(magistrado del Tribunal Constitucional), a te­
ner como finalidad la tutela procesal efecti­
va de los derechos involucrados en el litigio,
adecuando ciertas exigencias formales y rela­
tivizándolas, con el fin-principio que persigue
todo proceso constitucional3. Es decir, por la
particularidad de la demanda constitucional
como un recurso legal excepcional no se pue­
de aplicar de manera análoga normas válidas
para el proceso civil y otras ramas procesales
de la Teoría General del Proceso.
Asimismo, según Espinoza Zevallos, este princi­
pio deja abierta la posibilidad “(…) en caso de un
conflicto de la norma procesal constitucional con
una norma constitucional o de derecho sustan­
cial, se adaptará el procedimiento para el logro
de la aplicación y reconocimiento de la norma
constitucional, ya que el proceso constitucional
es el medio para alcanzar el fin: la primacía de
la Constitución y los derechos reconocidos”4.

2 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Comentarios. Exposición de Motivos, dictámenes e
índice analítico. Palestra, Lima, 2005, p. 38.
3 ETO, Gerardo. “En tres análisis: el primer Código Procesal Constitucional del mundo. Su íter legislativo y sus principios
procesales”. En: PALOMINO MANCHEGO, José. El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a
Domingo García Belaúnde, Tomo I, Grijley, Lima, 2005, p. 238.
4 ESPINOZA ZEVALLOS, Rodolfo. “Los principios procesales específicos del Código Procesal Constitucional peruano (art.
III del TP)”. En: Revista Electrónica El Derecho Público Mínimo. Universidad de Nariño, Pasto, 2008, p. 10. Disponible en:
<http://akane.udenar.edu.co/derechopublico/Der_procesal_Rodolfo.pdf>. Consulta del 15 de mayo de 2010.

286
 PRINCIPIO DE ELASTICIDAD: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y LÍMITES

Esto significa que si la nor­ y aplique del modo más anti­

ma procesal impide que el
proceso constitucional prosi­
ga por deficiencias de forma,
la misma norma debe de ser
inaplicada, con el fin de lograr
una tutela efectiva de los de­
“ [Un] límite ... del
principio de elasticidad
es que el juez constitu-
cional no puede agre-
gar conceptos o dispo-
siciones que la norma
formalista posible. Esto es, el
juez constitucional debe bus­
car una interpretación de la
norma que la compatibilice con
la protección del derecho invo­
cado o de lo contrario dese-

rechos invocados en la de­ no establezca.
manda o de la supremacía
constitucional.
Esto no implica una desva­
lorización ni una relativización de las formas
procesales, ya que el objetivo de este princi­
pio es que la regularidad formal no constitu­
ya un impedimento insuperable para la prose­
cución de los fines del proceso constitucional,
ya que el cumplimiento de las formas procesa­
les podría en algunos casos volver irreparable
el derecho invocado por las partes. Para Lan­
da, este principio tiene una importancia espe­
cial, porque “(…) supone que el juez constitu­
cional debe garantizar la confrontación de la
violación constitucional demandada con los ar­
gumentos de derecho, a fin de llegar a la ver­
dad constitucional”5.
Por otro lado, sobre la aplicación del princi­
pio de elasticidad, Carlos Mesía, señala que:
“(…) en virtud de tal principio, el juez puede
adecuar el trámite de los procesos constitucio­
nales para que estos sean idóneos, rápidos y
eficaces a fin de que puedan cumplir con sus
fines trascendentales”6. Y es que, una caracte­
rística fundamental en los procesos constitu­
cionales, es la tutela de urgencia que envuel­
ven los petitorios, por lo que una respuesta
tardía al mismo no sería una tutela efectiva de
los derechos de los demandantes.
De la misma forma, debemos concebir que el
sistema procesal, en su conjunto, se interprete
”
charla, como explica Häber­
le en relación con las reglas
formales que ciñen los proce­
sos constitucionales, “(…) las
normas formales no tienen un fin en sí mis­
mo, sino que deben determinarse por la fun­
ción procesal específica que cumplen de la
legislabilidad constitucional estando al ser­
vicio de la realización del Derecho material
constitucional”7.
Si bien se puede considerar que el principio de
elasticidad busca informalizar el proceso cons­
titucional, lo que en verdad busca es la flexibili­
zación de las exigencias formales para que los
particulares que no las puedan cumplir por di­
versos motivos, puedan tener un real acceso a
la justicia y tengan la seguridad que sus dere­
chos van a ser tutelados.
Giovanni Priori, explica este principio privile­
gia el derecho constitucional de acceso a la
jurisdicción que “(…) antes que cualquier exi­
gencia formal o cualquier otro tipo de barrera
que impida o restrinja dicho acceso”8, logrando
así que se cumpla de manera efectiva el cum­
plimiento del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva tanto de los derechos fundamentales
como de la supremacía constitucional.
Debemos tomar en cuenta que el principio del
formalismo requiere que la forma de todo acto
procesal se determine a priori y por ello se ex­
cluya el arbitrio de los sujetos procesales, en
la elección del orden de los actos procesales,

5 LANDA ARROYO, César. “Código Procesal Constitucional: algunas reflexiones desde el Derecho Procesal Constitucio-
nal”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano. Año 2, Nº 75, Editora Perú, Lima, edición del
6 de diciembre de 2005, p. 7.
6 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 63.
7 HÄBERLE, Peter. “El derecho procesal constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del
Tribunal Federal Constitucional alemán”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 1, Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, México D.F., enero-junio de 2004, p. 40.
8 PRIORI, Giovanni. “El proceso constitucional: Propuesta para una comprensión integral de los diversos procesos constitu-
cionales del Perú”. En: Derecho Procesal. Actas del Segundo Congreso Internacional de Derecho Procesal. Fondo de De-
sarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 423.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 287

D OCTRINA

el tiempo en que deben realizarse, los medios
a usarse, para manifestar el pensamiento y vo­
luntad de los sujetos particulares, así como el
objeto sobre el cual deben pronunciarse9. Sin
embargo, también, podemos decir que esta re­
gla se aplica de manera rígida solamente a los
procesos que están supeditados a los princi­
pios de la teoría general del proceso.
Por ello, la aplicación de este principio proce­
sal constitucional de elasticidad consiste en
que los jueces y magistrados constituciona­
les al encontrar una regla formal que imposi­
bilite la procedencia de la causa constitucio­
nal o que trunque la consecución de los fines
del proceso constitucional, deben de corregir
este error de forma, subsanando el mismo. La
subsanación se refiere a realizar el control di­
fuso10 de la regla formal, esto es, inaplicar la
norma que exige el requisito formal en el caso
concreto, para que pueda realizarse un pro­
nunciamiento sobre el fondo del conflicto plan­
teado en el proceso constitucional.
Este control difuso es acorde con los fines
del proceso constitucional y de los princi­
pios y valores de la constitución, entendién­
dose que la norma formal no puede atentar
con esto último, tal como señala el Tribunal
Constitucional:
“La necesidad de interpretar la ley con
arreglo a la Constitución no solo se pre­
senta como una exigencia lógica y consus­
tancial al carácter normativo de la Ley Fun­
damental, que de esta manera exige que
el derecho infraordenado se aplique siem­
pre en armonía con ella, sino también, en
lo que ahora importa, como un límite al
ejercicio del control judicial de constitu­
cionalidad de las leyes, que demanda de
los jueces de toda sede y grado, procurar
hasta donde sea razonablemente permisi­
ble, una interpretación de la ley que armo­
nice con la Norma Suprema del Estado”11.
En ese mismo sentido, Domingo García
Belaúnde, señala que “(…) las formalidades
previstas para los actos procesales, deben
ser exigidas atendiendo a la función que es­
tas cumplen en el proceso y en la obtención de
su resultado, a criterio del juez”12. Por lo mis­
mo, puede entenderse que el juez constitucio­
nal podría realizar el control difuso de la nor­
ma formal e inaplicarlo al caso concreto, con
el fin de tutelar de manera efectiva los dere­
chos invocados por el recurrente, pues sería
inaceptable que un juez constitucional decla­
re la nulidad de todo lo actuado de una causa
constitucional, por el solo hecho de servir a lo
dispuesto en la ley, y no porque se justifique
en la protección de algún bien constitucional­
mente relevante. Esto devendría en un exce­
so de ritualismo procesal incompatible con el
“logro de los fines de los procesos constitucio­
nales”, como ahora establece el tercer párrafo
del artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional.
Esta idea la comparte el TC peruano, ya que
en su jurisprudencia, el mismo ente constitu­
cional ha mencionado que “(…) las formalida­
des deben adecuarse o, de ser el caso, pres­
cindirse, a fin de que los fines de los procesos
constitucionales se realicen debidamente
–principio de elasticidad–”13. Esto significa que
el juez constitucional goza de una razonable
valoración en la adecuación de toda formalidad
a los fines de los procesos constitucionales, de
modo que, en ningún caso, la supremacía de
la Constitución y la vigencia efectiva de los de­
rechos constitucionales (artículo II del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional)

9 ROCCO, Alfredo. La interpretación de las leyes procesales. Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2005, p. 89.
10 El Tribunal Constitucional en relación a este instituto jurídico ha se pronunciado diciendo: “Este Tribunal tiene dicho que el
control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para
declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley apli-
cable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (control difuso)”. En: STC
Exp. Nº 01680-2005-PA/TC, f. j. 2.
11 STC Exp. Nº 01680-2005-PA/TC, f. j. 4.
12 GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “El nuevo Código Procesal Constitucional del Perú”. En: Provincia. Número especial,
Universidad de Los Andes, Mérida, 2005, pp. 401-419. Disponible en: <http://redalyc.uaemex.mx/pdf/555/55509913.pdf>.
13 STC Exp. Nº 00266-2002-PA/TC, f. j. 7.

288
 PRINCIPIO DE ELASTICIDAD: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y LÍMITES
quede subordinada al respeto de las formas
por las formas.
En efecto, siguiendo el principio de suprema­
cía constitucional, propio de nuestro Estado
Constitucional de Derecho, en donde la fuer­
za normativa de la Constitución implica el re­
conocimiento de un nuevo papel del juez al in­
terior del Estado Constitucional de Derecho.
Por lo que la ley que exige la formalidad, solo
será válida en cuanto esta sea compatible y
coherente con la Constitución, teniendo la obli­
gación de evaluar dicha adecuación el juez
constitucional.
Esto significa que el juez constitucional de­
berá ser un juez de la Constitución antes que
un juez de la ley, lo cual implica que este ten­
ga una especial preocupación por garantizar
los derechos fundamentales de las perso­
nas, más que las formalidades que se exi­
jan en las leyes. Como señala Ferrajoli, en
el Estado Constitucional de Derecho, el prin­
cipal fundamento de la legitimidad del juez y
de la exigencia de su independencia de los
demás poderes del Estado, radica esencial­
mente en su función de garantía de los de­
rechos fundamentales14, la cual se expresa
a la hora de admitir y resolver los procesos
constitucionales.
Por ello, a modo de conclusión, se puede de­
cir que el principio de elasticidad busca obli­
gar al juez constitucional a que este adecúe
las exigencias formales del proceso constitu­
cional al logro de los fines que este posee15,
ya sea el resguardo de la supremacía de la
Constitución como la protección de los dere­
chos fundamentales de los particulares. Esto
obliga a que el juez encargado de interpre­
tar o resolver la constitucionalidad de la cau­
sa, ya sea un juez constitucional del poder
judicial o un magistrado del mismo Tribunal
Constitucional.
Por lo tanto, ambos deberán adecuar o adap­
tar al modo más conveniente al fin del proceso
14 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Trotta, Madrid, 1999, pp. 23-24.
15 ESPINOZA ZEVALLOS, Rodolfo. Ob. cit., p. 392.
16 ETO, Gerardo. Ob. cit., p. 305.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
constitucional que ya hemos nombrado ante­
riormente. Inclusive este principio le permite al
juez y magistrado constitucional a sacrificar al­
gunos aspectos del contenido formal con mi­
ras a configurar una real y efectiva tutela pro­
cesal16, esto es, aplicar el control difuso de la
norma procesal, con el fin de darle proceden­
cia a la demanda constitucional.
2. Características del principio de elasti-
cidad
2.1. Proteccionista
Las normas procesales no pueden nunca con­
vertirse en un obstáculo para eludir un pro­
nunciamiento sobre los temas de fondo o para
la efectiva protección de los derechos, pues­
to que los procesos constitucionales, en espe­
cial, los procesos de tutela de derechos, son
garantistas.
Por ello, podemos decir que una de las ca­
racterísticas que envuelven al principio de
elasticidad dentro de un proceso constitu­
cional, es el afán proteccionista que este po­
see, resaltando la finalidad del propio proce­
so constitucional.
2.2. Antiformalista
Sobre la idea de “informalizar” debemos de
decir que supone revaluar una arraigada
mentalidad procesal y formalista de las ins­
tituciones procesales. Por ello la importancia
de este principio, ya que permite que el juez
constitucional se aparte de las axiomas del
derecho procesal, y busca la concretización
de la tutela de los derechos constitucionales
y de la supremacía constitucional, de mane­
ra eficiente, porque un proceso inadecuado,
largo, costoso y formalista, resulta ser inac­
cesible para una tutela efectiva de los dere­
chos de los particulares y de la protección de
la constitucionalidad.
En esta misma línea, Castillo Córdova comen­
ta que este principio “(…) exige al juez que
289
D OCTRINA

adecue las formalidades que puedan exigir­
se en el proceso constitucional a la consecu­
ción de los fines del mismo, y los cuales no
huelga mencionar ahora: asegurar la supre­
macía de la Constitución y la vigencia de los
derechos constitucionales”17. Y es que el juez
constitucional tiene el deber de ser el garante
de la norma constitucional y de los derechos
que esta protege, por lo que debe de preferir­
la sobre otras normas (procesales) de menor
jerarquía.
2.3. Solo se aplica en beneficio del deman-
dante
El principio de elasticidad busca una tutela efi­
caz y efectiva de los derechos constituciona­
les, dispensando al juez constitucional del se­
guimiento de las reglas de forma del proceso
constitucional, pero esta excepción se debe de
realizar siempre en beneficio del demandante
y nunca en su perjuicio, siendo esta otra ca­
racterística de este principio procesal.
Se debe entender que el demandante es quien
recurre a la jurisdicción constitucional por­
que percibe que sus derechos constituciona­
les han sido vulnerados, y que el único me­
dio eficaz y satisfactorio para lograr que esta
vulneración cese y se logre una reparación a
la misma afectación es la vía procesal consti­
tucional, ya que la característica esencial que
presenta esta vía, es la tutela urgente que se
otorga a la causa.
2.4. Obligatoriedad
El Derecho Procesal Constitucional es un con­
junto de principios y normas jurídicas consa­
grados en la Constitución y en la ley, estos
regulan los procesos constitucionales y el fun­
cionamiento de los órganos encargados de
preservar la supremacía de la Constitución y
la protección de los derechos humanos. Den­
tro de este conjunto de principios y normas
jurídicas dentro de la Constitución y su nor­
mativa, se encuentran los principios procesa­
les constitucionales, los cuales son de obliga­
torio cumplimiento para el juez y magistrado
constitucional.
Con lo que se puede decir que la aplicación de
este principio por parte del juez constitucional
o de los representantes de la alta corte cons­
titucional, se debe de realizar con un manda­
to de obligatoriedad, pues los principios al ser
máximas de optimización exigen que estas se
cumplan, y si estas se encuentran dirigidas a
los procesos constitucionales, su obligatorie­
dad es aún mayor porque se encuentran in­
trínsecamente vinculadas con los fines de es­
tos procesos.
3. Límites del principio de elasticidad
3.1. La Constitución como límite
El primer límite que posee este principio pro­
cesal se refiere a la manipulación que el juez
constitucional puede realizar de las reglas for­
males de los procesos constitucionales; es­
tas no pueden ser interpretadas de manera
errónea o engañosa, o alejadas de interpreta­
ción de la Constitución. Esto es porque ningún
juez constitucional puede interpretar la Cons­
titución “(…) haciéndole decir a ella lo que no
expresa o callando lo que en verdad estable­
ce; todo eso mediante contrabandos, norma­
tivos e ideológicos que de hecho implican in­
terpretaciones fraudulentas o evasoras de la
Constitución”18.
De esto deriva la importancia de que magis­
trados del Tribunal Constitucional y los jueces
constitucionales tengan como límite en el uso
de este principio procesal, lo dispuesto en la
Constitución y los principios que en la misma
se encuentra, evitando el abuso en el empleo
de esta herramienta procesal19.

17 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2006, p. 53.
18 SAGÜÉS, Néstor. “Del juez legal al juez constitucional”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Nº 4,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 344-345. Disponible en: <http://revistas.cepc.es/revis-
tas.aspx?IDR=8&IDN=396&IDA=1376>. Consultado el 15 de mayo de 2010.
19 Al respecto, “La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo estruc-
tural (artículo 51), como subjetivo (artículos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo,
sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos, sean

290
 PRINCIPIO DE ELASTICIDAD: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y LÍMITES

3.2. La norma procesal como 3.3. La doctrina constitucio-

límite
Asimismo, otro límite que po­
“ [L]a dispersa juris-
prudencia que se posee
nal del Tribunal Consti-
tucional como límite
sobre [el] principio [de
see el empleo del principio La jurisprudencia es el conjun­
elasticidad] imposibili-
de elasticidad, es que el juez to de criterios y orientaciones
ta ... su aplicación cohe-
constitucional no puede agre­ que en ejercicio de sus fun­
gar conceptos o disposicio­
nes que la norma no establez­
rente.
” ciones jurisdiccionales se han
sido establecidos en las reso­
ca, ni transformar el sentido luciones tanto del TC, como
de esta, ya que el objetivo de este principio de las máximas instancias del Poder Judi­
“(…) no es absoluto, es decir, pese a ser las cial, para la aplicación e interpretación de la
formalidades previstas en el Código de ca­ Constitución, quedando claro que, tanto el PJ
rácter imperativo, el principio de elasticidad como el TC son órganos constitucionales pro­
permite y obliga al magistrado adecuar es­ ductores de esta fuente de derecho, que es la
tas exigencias formales al logro de los fines jurisprudencia22.
del proceso constitucional, debiendo ser con­ Debemos distinguir entre el precedente vincu­
validada esta nueva formalidad si sirve para lante constitucional y la doctrina constitucional
la consecución de la justicia constitucional”20. o jurisprudencial constitucional, pues aunque
En pocas palabras, el juez constitucional está comparten muchas similitudes, son diferentes.
prohibido de desnaturalizar la norma proce­ El TC ha señalado que:
sal. En efecto, como bien hemos señalado, “La incorporación del precedente constitu­
las formalidades del proceso constitucional cional vinculante, en los términos en que
no pueden ser obstáculos para la concreti­ precisa el Código Procesal Constitucio­
zación de los fines de los procesos constitu­ nal, genera por otro lado, la necesidad de
cionales, ya que existe un mandato constitu­ distinguirlo de la jurisprudencia que emite
cional que lo exige21. Esto no significa que el este Tribunal. Las sentencias del Tribunal
juez constitucional quede desvinculado del Constitucional, dado que constituyen la
Derecho al flexibilizar las formalidades del interpretación de la Constitución del máxi­
proceso, sino que se le exige que adecue las mo tribunal jurisdiccional del país, se esta­
formalidades requeridas en el proceso consti­ tuyen como fuente de derecho y vinculan
tucional a la consecución de sus fines, dentro a todos los poderes del Estado. Asimis­
de los límites que la ley y que la misma Cons­ mo, conforme lo establece el artículo VI
titución le permita. del Código Procesal Constitucional y la

verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución). De conformidad con
el artículo 45 de la Constitución, todos los poderes públicos, y no solo el Parlamento, tienen el deber de ejercer sus com-
petencias con la responsabilidad que la Norma Fundamental exige. (...) Siendo que los jueces se encuentran directamente
vinculados por la Constitución (artículos 45, 138 y 201), su carácter vinculante queda asegurado por la jurisdicción cons-
titucional, a través de los procesos constitucionales (artículo 200), los que son resueltos en instancia única o definitiva por
el TC (artículo 203). Ello genera dos consecuencias: a) la concretización normativa de la Constitución no solo se alcanza
a través de la ley, sino también a través de la sentencia constitucional, vía la interpretación de la ley de conformidad con la
Constitución, motivo por el cual la sentencia constitucional es también fuente de derecho en sentido positivo y no solo ne-
gativo; y, b) la interpretación suprema de la Constitución es competencia del TC”. SÁENZ, Luis; CARPIO MARCOS, Ed-
gar y RODRÍGUEZ SANTANDER, Róger. Informe al Pleno del Tribunal Constitucional sobre el Proyecto de Ley que mo-
difica algunas de sus funciones. 2006.
20 ESPINOZA ZEVALLOS, Rodolfo. Ob. cit., p. 11.
21 Artículo 200 de la Constitución Política del Perú de 1993.
22 Podemos decir que la jurisprudencia es la interpretación judicial del derecho efectuada por los más altos tribunales en rela-
ción con los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto histórico, que tiene la virtualidad de vincular al
tribunal que los efectuó y a los jerárquicamente inferiores, cuando se discutan casos fáctica y jurídicamente análogos, siem-
pre que tal interpretación sea jurídicamente correcta. En: STC Exp. Nº 00047-2004-PI/TC, ff. jj. 33-34.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 291

D OCTRINA
Primera Disposición General de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional,
Nº 28301, los jueces y tribunales inter­
pretan y aplican las leyes y reglamentos
conforme a las disposiciones de la Cons­
titución y a la interpretación que de ellas
realice el Tribunal Constitucional a través
de su jurisprudencia en todo tipo de pro­
cesos. La jurisprudencia constituye, por
tanto, la doctrina que desarrolla el Tribu­
nal en los distintos ámbitos del derecho,
a consecuencia de su labor frente a cada
caso que va resolviendo”23.
Entonces, después de haber hecho esta
aclaración, podemos indicar que tanto el TC,
como los jueces constitucionales, al aplicar
este principio procesal constitucional no de­
ben de alejarse de lo establecido mediante la
jurisprudencia del mismo TC que correspon­
de a su doctrina constitucional, porque “(…)
las sentencias del Tribunal Constitucional,
dado que constituyen la interpretación de la
constitución del máximo tribunal jurisdiccional
del país, se estatuyen como fuente de dere­
cho y vinculan a todos los poderes del Esta­
do”24. Alejarse de estas sentencias, implica­
ría alejarse del propio texto constitucional,
porque el Tribunal Constitucional mediante
sus resoluciones interpreta lo dispuesto en la
Carta Constitucional.
3.4. Los derechos de la parte demandada
La facultad de suplir las deficiencias procesa­
les se dirigen a subsanar vicios en que incurran
actos procesales en que se evidencie la au­
sencia de algunos requerimientos, condicio­
nes y presupuestos que se exigen para la
procedencia del proceso. Pero estos solo se
pueden enmendar si no afectan principios y
23 STC Exp. Nº 03741-2004-PA/TC, f. j. 42.
24 STC Exp. Nº 01333-2006-PA/TC, f. j. 11.
25 PÉREZ GORDO, Alfonso. Los actos defectuosos y su subsanación en el proceso constitucional. Librería, Barcelona, 1989,
p. 22.
26 CARPIO MARCOS, Edgar. “La suplencia de queja deficiente en el amparo”. En: Derecho Procesal Constitucional.
Tomo II, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 724.
27 CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 724.
28 BINDER, Alberto. El incumplimiento de las formas procesales. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 96.
29 Ídem.
30 CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 724.
292
derechos constitucionales de la otra parte en
el proceso25. No se puede utilizar como excu­
sa el cumplimiento de los fines de los proce­
sos constitucionales, como en el caso de la
tutela efectiva de los derechos del agraviado,
para utilizar este principio e instrumentalizarlo
para vulnerar los derechos del demandado26.
De ahí que la utilización de este principio pro­
cesal constitucional debe de realizarse solo en
la medida que con ella no se lesionen los de­
rechos constitucionales de orden procesal de
la otra parte en el proceso.
De ahí que se debe de determinar antes qué
actos procesales pueden ser subsanados o
adecuados al proceso constitucional. Cabe
distinguir los actos procesales viciados en
tres tipos: en actos defectuosos, en actos in­
válidos, y en actos nulos27. Los primeros, se
podrían conceptualizar como aquellos que se
realizan sin que concurran todos los presu­
puestos, requisitos y condiciones que deter­
minan su admisibilidad, pero que no generan
afectación de principios o de derechos proce­
sales constitucionales de relevancia y, por ese
hecho, son inofensivos28.
Sobre los actos inválidos, se puede decir que
son aquellos que si bien no se han producido
con los requisitos y condiciones que la ley pre­
vé, y pese a haber afectado derecho y prin­
cipios constitucionales, sin embargo, pueden
ser reparados o subsanados, por sí mismos
o eventualmente por medio de la intervención
del juez29. Por otro lado, los actos nulos son
aquellos que no pueden ser reparados por ha­
ber comprometido seriamente derechos cons­
titucionales de las partes o principios consti­
tucionales del proceso30. En efecto, los actos
nulos son situaciones jurídicas a los cuales
no se pueden aplicar este principio procesal
 PRINCIPIO DE ELASTICIDAD: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y LÍMITES

porque se encuentran en franca oposición a el garante y defensor) es la proscripción

los derechos constitucionales de la otra parte de la arbitrariedad, la cual ha sido acogi­
o lesiona principios fundamentales que infor­ da y reconducida al principio de interdic­
ma al proceso, como el derecho a la defensa ción de la arbitrariedad. Según este, cada
de la contraparte31. decisión adoptada en ejercicio del poder
debe responder a una motivación o a una
Inaplicar o subsanar las normas que sustentan
fundamentación, la cual debe estar orien­
la validez de los actos procesales, tienen una
tada, en última instancia, al interés públi­
relevancia y conexión directa con los derechos
co. Cuando esta decisión carece de motiva­
procesales de las partes durante el desarrollo
ción, lo discrecional, admitido y reconocido
del proceso que la Constitución prevé y prote­
por la Constitución, se convierte en arbitra­
ge, por lo que una intromisión del juez consti­
rio, perdiendo de esa manera la cobertura
tucional en dichos actos viciados con nulidad,
constitucional33.
sería vulnerar a la propia Constitución y los de­
rechos del demandado dentro del proceso que La motivación consiste en saber dar argumen­
esta garantiza32. tos, razón y causa de la solución de un litigio.
Es decir, darle las explicaciones tanto fácticas
Así, se puede concluir que el principio de
como jurídicas a las partes. Por ello, la falta
elasticidad se puede aplicar solo a los actos
de motivación genera indefensión, inseguridad
defectuosos e inválidos, ya que su subsana­
e ilegitimidad. Lo que este principio de debi­
ción o inaplicación de las normas procesa­
da motivación e interdicción a la arbitrariedad
les dentro del proceso constitucional, no aca­
busca es que el magistrado, al expedir un auto
rrearían la vulneración de los derechos del
o una sentencia, realice un análisis exhausti­
demandado, ya que estos actos podrían ser
vo sobre el caso concreto que va a resolver,
subsanados en el transcurso del proceso,
que la sentencia esté razonada de acuerdo a
pero al ser un proceso de tutela urgente, la
derecho así como que se resuelva conforme
demora en la corrección de estos errores de
a lo actuado y probado, y que sea de fácil en­
exigencia formal, podría arrastrar una irrepa­
tendimiento tanto para el letrado como para él
rabilidad en el derecho invocado por la parte
no letrado.
demandante.
Entonces los jueces y magistrados constitucio­
3.5. El principio de debida motivación e in-
nales a la hora de aplicar el principio de elasti­
terdicción de la arbitrariedad como
cidad deben de motivar su razón, ya que si no
límite
lo hicieran esto vulneraría el principio de de­
Una de las novedades y de los aportes del bida motivación e interdicción de la arbitrarie­
Estado Constitucional de Derecho (que es dad, porque su simple aplicación es un que­
el modelo asumido por nuestra Constitu­ brantamiento de la forma del proceso para
ción y del cual el Tribunal Constitucional es ingresar al fondo de la controversia.

31 BORRAJO INIESTA, Ignacio. “La nulidad de actuaciones según la Ley Orgánica del Poder Judicial”. En: AA. VV. Prin-
cipios constitucionales en el proceso civil. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1993, pp. 267 et pássim.
32 El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia anterior al Código Procesal Constitucional también ha hecho mención a
estos límites relacionados a la subsanación de los actos procesales, como en el caso de la Sentencia recaída en el Exp.
Nº 00569-2003-AC/TC, el TC en su fundamento jurídico 4, menciona que: “Los actos defectuosos son aquellos que se rea-
lizan sin que concurran todos los presupuestos, requisitos y condiciones que determinan su admisibilidad, pero que no ge-
neran afectación de principios o de derechos procesales constitucionales de relevancia y, por ese hecho, son inocuos. Por su
parte, los actos inválidos son aquellos que se realizan incumpliendo los requisitos y condiciones que la ley prevé, dando lu-
gar, a su vez, a la afectación de derechos o principios constitucionales, pero que, sin embargo, pueden ser subsanados o re-
parados por sí mismos, o eventualmente por medio de la intervención del juez (...). Finalmente, los actos nulos son aquellos
que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios constitucionales, no pueden ser reparados. En ese sentido, la
obligación del juez constitucional (de suplir las deficiencias procesales), alcanza tanto a los actos defectuosos como inváli-
dos, mas no a los actos procesales nulos”.
33 STC Exp. Nº 00090-2004-AA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 293

D OCTRINA
3.6. Los fines de los procesos constitucio-
nales como límite
Otro límite es el objeto de los procesos consti­
tucionales, ya que el juez constitucional al ha­
cer uso de este principio solo debe de aplicarlo
en busca de la concreción de dichos fines, ya
sea la protección de los derechos fundamenta­
les o garantizar la supremacía constitucional.
Como ya se conoce, los procesos constitu­
cionales son decisivos para asegurar la ple­
na vigencia de los derechos y libertades de
los peruanos, así como la plena eficacia de la
supremacía constitucional. De acuerdo al ar­
tículo II del Título Preliminar del Código Proce­
sal Constitucional (Ley Nº 28237), “Son fines
esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primacía de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos constitucio­
nales”. El TC ha señalado que el Derecho Pro­
cesal Constitucional atiende a distintas finali­
dades, por lo que sus normas procesales se
alejan de las normas procesales ordinarias.
Las normas procesales constitucionales se in­
terpretan por sus fines que son la protección
de derechos fundamentales y la supremacía
de la Constitución.
CONCLUSIONES
Podemos definir el principio de elasticidad
como el principio procesal constitucional que
busca obligar al juez constitucional y/o magis­
trado constitucional a que adecúe los requi­
sitos formales exigidos en el proceso consti­
tucional al logro de los fines que este posee,
ya sea el resguardo de la supremacía de la
Constitución (acción de inconstitucionalidad
y acción popular) como la protección de los
294
derechos fundamentales de los particulares
(hábeas corpus, acción de amparo, hábeas
data, etc.), obligando a estos operadores jurí­
dicos a adecuar o adaptar las normas proce­
sales al modo más conveniente al logro de los
fines de los procesos constitucionales.
Este principio procesal permite al juez y/o ma­
gistrado constitucional a sacrificar algunos as­
pectos del contenido formal de los procesos,
con miras a configurar una real y efectiva tu­
tela procesal, esto es, aplicar el control difuso
de la norma procesal, con el fin de darle proce­
dencia a la demanda constitucional y se pue­
da pronunciar sobre el fondo de la controver­
sia constitucional.
Es ineludible la labor que tiene el TC de de­
sarrollar el principio de elasticidad, estable­
ciendo sus alcances y límites, ya que la dis­
persa jurisprudencia que se posee sobre este
principio, imposibilita hasta a su propio emi­
sor, su aplicación coherente e uniforme a to­
das las causas constitucionales que llegan a
su despacho.
Más aún si se dice siempre que los tribuna­
les hablan a través de sus sentencias, y esto,
es aplicable al TC, que debe a través de ellas
desarrollar las herramientas procesales que
deben y pueden emplear los jueces constitu­
cionales en los procesos que lleguen a sus
despachos.
Esto cobra mayor importancia en un Estado
Constitucional de Derecho que está en pleno
desarrollo, el perfeccionamiento de los princi­
pios procesales de los procesos constituciona­
les es de gran importancia y el TC tiene una
gran tarea por delante.

ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL:
¿LEGISLADOR NEGATIVO Y/O LEGISLADOR
POSITIVO?
¿Cuál es la función que deben cumplir los Tribunales
Constitucionales?
Sergio
VERDUGO RAMÍREZ*
En esta opinión analizaré brevemente las di­
ferentes respuestas que se han dado a la pre­
gunta relativa a la función que deben cum­
plir los Tribunales Constitucionales. Como se
verá, las diferentes respuestas no son nece­
sariamente contradictorias entre sí, ya que
sus divergencias dependen de la perspectiva
y disciplina que se esté utilizando.
En primer lugar, encontramos una respuesta
proveniente del formalismo jurídico (probable­
mente la más cercana a los abogados). Para
la misma, los Tribunales Constitucionales de­
ben velar porque las normas del ordenamiento
jurídico respeten la Constitución, preservando
la supremacía constitucional. Esta respues­
ta tiene algunos desafíos importantes, atendi­
da la naturaleza de algunas normas “de tex­
tura abierta” (en el lenguaje de Hart) que las
Constituciones suelen contemplar. Entre otras
preguntas: ¿qué rol cumple el juez respecto
de los principios y derechos fundamentales?
¿Son derrotables algunos valores constitucio­
nales? ¿Cómo se resuelven las tensiones in­
ternas de la Constitución?
* Máster en Derecho, Universidad de California, Berkeley. Magíster en Derecho Público, P. Universidad Católica de Chile.
Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad del Desarrollo (Santiago, Chile). Profesor de Derecho Constitucio-
nal e Investigador del Centro de Justicia Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
OPINIONES
“ La respuesta del formalismo
jurídico no es satisfactoria por sí
sola, por lo que ha sido comple-
mentada por otras asociadas a
la teoría de la interpretación, de
los derechos fundamentales y del
comportamiento judicial
”
Como puede observarse, la respuesta del for­
malismo jurídico no es satisfactoria por sí sola,
por lo que ha sido complementada por otras
respuestas jurídicas asociadas a la teoría de
la interpretación jurídica, de los derechos fun­
damentales y del comportamiento judicial. De
esta manera, recetas como las de Dworkin y
Alexy se han puesto de moda. En general, nin­
guna de estas recetas son unánimes en la lite­
ratura, ya que es posible, por ejemplo, encon­
trar posiciones más cercanas a la deferencia y
autorestricción judicial y otras más activistas y
“fuertes” en materia de protección de derechos
de las minorías.
Normalmente, los abogados discuten en es­
tos términos. Y, como es natural en los abo­
gados, no hay acuerdo. Por ello, es frecuente
que activistas de derechos humanos prefie­
ran posiciones maximalistas de interpretación
constitucional, agentes del gobierno prefieran
teorías que restrinjan el poder de los jueces
fortaleciendo principios políticos como la se­
paración de funciones, y las empresas preferi­
rán la desjudicialización de controversias que
295
D OCTRINA
afectan sus negocios. Por ello, en mi opinión,
atender solamente a la explicación jurídica de
los tribunales constitucionales para entender
su naturaleza, es un error.
Desde su diseño original, los tribunales consti­
tucionales han tenido justificaciones de diseño
institucional relevantes. El propio Kelsen ar­
gumentaba que el Tribunal Constitucional de­
bía controlar el poder político arbitrando entre
distintos poderes del Estado (nótese que Kel­
sen no agregaba los derechos fundamenta­
les como material de trabajo de los tribunales
constitucionales). Se trataría de un “legislador
negativo” que impediría que los poderes políti­
cos se autocontrolaran.
Existen, también, otras explicaciones. Desde
la perspectiva de la filosofía política, algunas
posiciones apuntan a justificar el carácter de­
mocrático de los tribunales constitucionales y
otros a negarlo. El politólogo Robert Dahl, por
ejemplo, criticaba la función de revisión judicial
de la ley tildándola de contraria a la democra­
cia. Algunos han defendido dicha función utili­
zando teorías contractualistas, del precompro­
miso (Elster, por ej.) y procedimentales de la
democracia. ¿Pueden los tribunales constitu­
cionales promover un debate público de mejor
calidad? ¿Pueden los tribunales constituciona­
les conciliar una conversación saludable en­
tre Derecho y política? ¿Existen diseños insti­
tucionales minimalistas que puedan equilibrar
mejor el respeto por la mayoría y el adecuado
control del poder? Interesantes experiencias
extranjeras sugieren alternativas diferentes en
la respuesta a estas preguntas (Canadá es un
ejemplo muy interesante).
Desde la perspectiva del constitucionalismo,
los tribunales constitucionales pueden ser vis­
tos como un instrumento para limitar el poder.
Este es, después de todo, el origen del cons­
titucionalismo y dicho valor (la limitación de la
296
política), está en tensión con el respeto por la
regla de la mayoría. Sin embargo, creer que
ambos valores (mayoría y límites) se anulan,
me parece que es un error. Es posible que am­
bos valores coexistan bajo un sistema político
equilibrado, dependiendo de los objetivos que
el constituyente quiera maximizar.
Una visión interesante la ha dado Tom Gins­
burg, para quien los tribunales constituciona­
les son una suerte de garantía respecto de
que las normas constitucionales serán imple­
mentadas efectivamente. En su estudio sobre
los tribunales constitucionales asiáticos, Gins­
burg analiza la manera en que el diseño cons­
titucional de un tribunal que asegure que los
acuerdos políticos tomados por el constitu­
yente, mejora las condiciones de negociación
de las partes presentes en el proceso cons­
tituyente. Esta tesis puede vincularse con la
teoría de los contratos. Las partes contratan­
tes (los partícipes del constituyente originario)
entregan un mandato a un tercero imparcial
que asegure que aquella parte que sea derro­
tada en el futuro, tenga el derecho a acceder
a una institución independiente que resuelva
su reclamo. Por esta razón, puede explicarse
el motivo por el cual los políticos autorestrin­
gen su poder creando un tribunal constitucio­
nal. Si esto es así, entonces el rol de estos tri­
bunales es implementar los acuerdos políticos
originales.
No me he referido acá a otras explicaciones
acerca del rol del juez constitucional (como la
que analiza al tribunal constitucional como un
“jugador con veto” - veto player). Es tiempo ya
de que la comunidad jurídica estudie las mis­
mas para tener una visión más integral acerca
de la función que cumplen los tribunales cons­
titucionales. Ello es elemental para poder eva­
luar su labor, sobre todo en el contexto de una
agenda de reformas institucionales.
 OPINIONES

Diferencias entre el juez constitucional y el ordinario

“ El juez constitucional debe re-

Giancarlo
CRESCI VASALLO*
El pasado mes de agosto, a propósito de la
realización de un seminario organizado por la
Universidad Católica Santo Toribio de Mogro­
vejo, se nos encargó una exposición enmarca­
da dentro del eje temático denominado “Pro­
ceso y Administración de Justicia”. Y así, en
aquella oportunidad, presentamos una ponen­
cia acerca de la labor del juez constitucional,
enfocándolo desde la jurisprudencia del Tribu­
nal Constitucional.
Ahora, gracias a la amable invitación del equi­
po de investigación de Gaceta Constitucional,
se nos presenta una nueva oportunidad de ex­
poner algunas ideas sobre el particular, a efec­
tos de entender cómo el juez constitucional, a
diferencia del juez ordinario –lo cual no signi­
fica que uno sea más importante que el otro1,
ni lo decimos en sentido peyorativo– debe re­
solver los procesos constitucionales que cono­
ce, sin ceñirse a interpretaciones literales ni a
los formalismos procesales propios de los pro­
cesos ordinarios. Así, por ejemplo, en un pro­
ceso ordinario resulta impensado que, tras el
rechazo de plano de una demanda, un juez o
sala superior pueda emitir un pronunciamiento
solver los procesos que conoce
sin ceñirse a interpretaciones li-
terales ni a los formalismos pro-
cesales propios de los procesos
ordinarios
”
de fondo, pues en virtud del principio de limita­
ción, tiene dos opciones: o confirmar tal recha­
zo o, si advierte algún vicio, declarar la nuli­
dad de todo lo actuado a fin de que se admita
a trámite la demanda.
A nivel constitucional, en cambio, el juez no
necesariamente se encuentra atado a esas
dos opciones, pues en virtud de los principios
procesales constitucionales desarrollados en
el artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, atendiendo a la na­
turaleza de la pretensión y a la tutela de ur­
gencia, por citar solo algunos supuestos, un
juez constitucional puede pronunciarse so­
bre el fondo de la controversia. Ello, evidente­
mente, constituye la excepción, y no la regla, y
conduce, inevitablemente, a ser bastante rigu­
roso y tener un especial deber de motivación.
Experiencias sobre el particular en el Tribunal
Constitucional existen muchas que por razo­
nes de espacio no podemos abordar ahora2.
Otro ejemplo que demuestra de modo paten­
te el cómo debe actuar un juez constitucio­
nal lo encontramos en el caso del control de

* Abogado por la Universidad de Lima. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

1 No en vano, el propio Tribunal Constitucional ha establecido que el primer nivel de protección de los derechos fundamenta-
les le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de
la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan
una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Y que todos los jueces se encuentran
vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a
efectuar el control difuso conforme a su artículo 138. Cfr. por todas, RTC Nº 04108-2009-PA/TC.
2 Sin embargo, por citar solo algunas, pueden revisarse las SSTC Exps. Nºs 01865-2010-PA/TC, 00037-2012-PA/TC, 04587-
2004-AA/TC, 04549-2004-AC/TC, 05880-2009-PA/TC, entre otras tantas.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 297

D OCTRINA

las decisiones del Consejo Nacional de la Ma­
gistratura y el Jurado Nacional de Elecciones,
pues según el artículo 142 de la Constitución,
estas no pueden ser cuestionadas judicial­
mente. Experiencias del pasado demuestran
que los jueces constitucionales desestimaban
las demandas de amparo en virtud de una apli­
cación literal de dicha norma3. Sin embargo,
algunos también podrían ceñirse a una lectura
literal y aislada del artículo 200.2 de la Cons­
titución, que habilita plantear una demanda
de amparo frente a una decisión de cualquie­
ra de estos entes. ¿Y entonces qué sucede,
hay contradicción en la propia Constitución? Si
realizamos una lectura aislada y unilateral de
ambas disposiciones constitucionales parecie­
ra que sí. Sin embargo, nunca ha sido ni será
válido interpretarlas de manera aislada, pues
la Constitución es una unidad, de manera que,
frente a toda aparente tensión entre sus dis­
posiciones, el juez constitucional tiene el de­
ber de resolver atendiendo a los principios de
interpretación constitucional4, buscando op­
timizar y generar el equilibrio entre los dere­
chos y principios en juego, y teniendo presen­
te que, en última instancia, la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la Sociedad y del Esta­
do, según lo dispone el artículo 1 de la Norma
Fundamental.

3 Cfr. Por todas, STC Exp. Nº 02409-2002-AA/TC, en criterio reiterado en más de 200 sentencias del Tribunal Constitucional.
4 Cfr. STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, Fundamento Nº 12, caso Lizana Puelles vs. JNE.

298
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Dilemas de los jueces constitucionales:

necesarias aclaraciones a los roles
de legislador positivo y negativo
Edwin FIGUEROA GUTARRA*

La labor interpretativa del juez constitucional y el absoluto respeto por el prin-

cipio de separación de poderes siempre ha sido motivo de acaloradas dis-

RESUMEN
cusiones, las cuales adquieren nuevos bríos al emitirse las denominadas
sentencias manipulativas que implicarían la invasión de competencias reser-
vadas al Poder Legislativo. Al afrontar este tema, el autor es claro en afirmar
que los jueces constitucionales, al emitir sentencias interpretativas, no pre-
tenden adjudicarse funciones de legislador positivo, sino que buscan desa-
rrollar la Constitución mediante una interpretación dinámica de esta.

INTRODUCCIÓN de las Cortes y Tribunales Constitucionales,

Las relaciones entre la justicia ordinaria y la
constitucional presentan una situación de per­
manente conflicto que nos conducen a diver­
sos cuestionamientos, uno de los cuales se
centra en el rol de los jueces constitucionales
en el sentido de si acaso les corresponde la ta­
rea de legisladores negativos, desde la visión
kelseniana de exigencia de expulsión del orde­
namiento jurídico de aquellas normas incom­
patibles con la Constitución, o si bien acaso en
alguna forma se pudieran constituir en legisla­
dor positivo, a propósito de la idea fuerza de
ser creadores del Derecho.
Fijamos posición por una alternativa esencial­
mente dual: los jueces constitucionales, en es­
pecial aquellos que imparten justicia constitu­
cional a partir de la tarea interpretativa última
identifican una condición objetiva de legislado­
res negativos, en tanto una de sus funciones
es precisamente la expulsión de normas del
ordenamiento jurídico, contexto que les asigna
a estos jueces la condición de legisladores pri­
ma facie negativos.
De otro lado es viable, sin embargo, construir
la noción de que si bien los jueces constitu­
cionales no representan en estricto una fun­
ción de legisladores positivos, sí es importante
advertir ese rango de construcción del Dere­
cho, a partir de la idea misma de determina­
ción de reglas sobre la creación y aplicación
del Derecho.
Nos referimos de este modo a la vieja pre­
gunta planteada por Eugenio Bulygin1, quien

* Doctor en Derecho. Juez Superior Titular de Lambayeque. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura del Perú.
Profesor Visitante de la Universidad de Medellín, Colombia. Docente del Área Constitucional de la Universidad de San
Martín de Porres, Filial Chiclayo, Lambayeque, Perú. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la
American University, Washington D.C., EE.UU., 2009.
1 BULYGIN, Eugenio. “Los jueces ¿crean derecho?”. En: Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nº 18, abril
de 2003, pp. 6-25.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 299

D OCTRINA

en algún momento indagaba, como añeja re­
flexión positivista, respecto de si los jueces
creaban Derecho o no, orientándose la res­
puesta del autor ruso-argentino más bien por
la idea de que los jueces creaban, en los pro­
cesos a su cargo, reglas a partir del Derecho,
lo cual implicaba construir soluciones propias
respecto de la aplicación de la norma, mas
siempre bajo ese halo positivista de la regla de
reconocimiento en el sentido de adoptar una
posición lo más cercana posible al enunciado
normativo. Ese esfuerzo de la regla de reco­
nocimiento debía desarrollarse inclusive frente
a las lagunas, a efectos de proyectar la posibi­
lidad de alguna forma de respuesta al proble­
ma dentro de las líneas del Derecho positivo, a
fin de evitar esa innoble pesadilla hartiana2 de
los jueces aplicando el Derecho en oposición
a las reglas y contra el ordenamiento regulado.
La alegoría hartiana resulta pues muy útil para
la reflexión que planteamos, en tanto los roles
de legislador negativo sí implicarían una fun­
ción de la justicia constitucional respecto del
control constitucional de las normas y su com­
patibilidad con la Carta Fundamental, en tanto
que esa perspectiva de creación del Derecho,
o determinación ex novo, significaría un apar­
tamiento de la línea formal de razonamiento
respecto de la norma como tal, y por tanto in­
volucraría una desviación del noble sueño de
la aplicación de la ley. A su vez, esta misma fi­
gura expresaría la incómoda pesadilla de no
aseguramiento del Derecho sobre las bases
firmes que el Derecho positivo representa, y
por tanto, bajo la égida de los principios, el or­
denamiento ya no sería seguro para nadie,
menos aun para la justicia constitucional.
Lo antes afirmado constituye un dilema para
los jueces constitucionales, pues en rigor no
son solo el legislador negativo kelseniano de
comienzos del siglo XX, ni tampoco el legisla­
dor positivo que rebasa las facultades del Po­
der Legislativo. Por tanto, su función es la de
asimilar sus ideas a la nota distintiva de crea­
ción del Derecho.
I. ORDENAMIENTO Y LEGISLADOR PO-
SITIVO
Desde la tragedia de Antígona desafiando la
autoridad del Rey Creonte3 y desde la misma
aceptación de Sócrates para recibir la injusta
sanción de beber la cicuta por haber supues­
tamente envenenado las mentes de la juven­
tud ateniense con sus ideas4, escenarios de
esa misma naturaleza nos refieren una vi­
sión del respeto por las normas del legisla­
dor positivo.
La idea de Bobbio5 del ordenamiento jurídico
en la visión perfecta de un haz de caracteres
como la unidad, la coherencia y la plenitud6,
refleja y comparte caracteres con la visión de
Montesquieu de una separación de poderes,
concepto que hoy puede ser materializada,
desde una óptica de mayor rigor, bajo la visión
de un concepto de equilibrio de poderes.

2 HART, Herbert. “Una mirada inglesa a la teoría del derecho americano: la pesadilla y el noble sueño”. En: AA. VV. El ám-
bito de lo jurídico. Crítica, Barcelona, 1994, p. 327-330. Citado por: LANDA ARROYO, César. “Los precedentes consti-
tucionales”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina, Año IIII, Nº 5, enero-junio, Palestra, Lima,
2007. p. 34.
3 Tragedia de Sófocles, representada hacia el año 442 a. C. Al recoger Antígona el cuerpo de Polinices, cuyo cuerpo no podía
ser enterrado por supuesta traición, desafía la autoridad del rey Creonte. La dicotomía de esta tragedia rescata, en mucho, la
dualidad entre la orden del rey, aunque ciertamente ilegítima, y el deber moral nacido del vínculo familiar entre Antígona y
Polinices. Antígona es finalmente condenada a muerte. Esta tragedia grafica la desobediencia a la ley, aunque bajo un impe-
rativo moral.
4 Platón narra en su Apología de Sócrates que el condenado pudo evitar la sentencia de muerte impuesta pero en señal de aca-
tamiento, Sócrates acepta la pena impuesta. Esta figura debe contextualizarse en el sentido esbozado por Sócrates pues si
las leyes de una Ciudad Estado no son obedecidas, y por ende no se acatan las decisiones de los jueces (360 jurados votaron
por la pena de muerte y 141 por una multa), entonces no hay Ciudad Estado.
5 BOBBIO, Norberto. “Teoría del ordenamiento jurídico”. En: DEL HIERRO, José Luis. Introducción al Derecho. Síntesis,
Madrid, 1997. p. 95.
6 Esta noción de Bobbio indica que en un ordenamiento no pueden existir normas dispersas con sus propios contenidos y por
tanto, se traducen en una sola unidad; a su turno, no pueden haber incompatibilidades diversas o antinomias sino todas de-
ben solucionarse para un esquema de coherencia; finalmente, tampoco hay lagunas definitivas, imponiéndose la idea de col-
mar las mismas, configurándose un carácter de plenitud.

300
 DILEMAS DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES: NECESARIAS ACLARACIONES A LOS ...

Ciertamente que la noción primera que identifi­
ca la posición de Montesquieu es la separación
en estricto de los poderes, uno de los cuales –el
Poder Judicial– era esencialmente nulo pues su
competencia solo residía en la aplicación de la
ley. Y era tal esa visión de mera aplicación que
los jueces, en esa perspectiva, solo eran identi­
ficados como seres inanimados y hasta inertes
en su reflexión, pues solo eran aplicadores de
la ley, sin mayor función que la de administrar
justicia desde los verbos rectores de la norma,
sin atribución alguna de interpretarla pues esta
era palabra del legislador.
La idea de Montesquieu, muy fuerte en la Fran­
cia del siglo XIX, se ceñía pues a una concep­
ción del Derecho como enteramente artificial.
Y efectivamente, si el Derecho era artificial en
el sentido de que la ley existía por voluntad del
legislador, en definitiva no era viable que se
diera una figura distinta a la aplicación de la
ley pues ese no era el rol del juez.
Por tanto, en esa visión de aplicación mecá­
nica, en la misma característica de transpo­
sición del logos matemático al Derecho que
enuncia Recasens Siches al analizar la Fran­
cia revolucionaria del siglo XIX7, al juez no le
competía otra tarea que ser meramente apli­
cador de la norma, e inclusive se arriesgaba a
ir a prisión si pretendía “insubordinarse” fren­
te al legislador.
En esa mecánica de razonamiento, el juez era
un aplicador de la ley y bien podríamos refe­
rirnos a este juez como un referente de anti­
gua raigambre respecto del juez kelseniano
que a su vez identificaba la sola expresión del
Derecho positivo como consecución del razo­
namiento respecto de la norma, sin más atri­
bución de roles que identificar los elementos
fácticos del problema para subsumirlos en el
enunciado normativo que la regla como tal
representaba.
II. INSUFICIENCIA Y NO DEFICIENCIA DE
LA NORMA
Lo antes esbozado, idóneo en un escenario
positivista, pudo mantenerse como tesis apli­
cativa desde la dimensión enteramente artifi­
cial del Derecho en un sentido meramente si­
logístico y subsuntivo.
Sin embargo, escenarios como los de las
grandes conflagraciones del siglo XX, plantea­
ron una seria disyuntiva: ¿no eran los modelos
de Estado de Derecho de entonces y su visión
del Rule of law, État de lois, o Rechtsstaat 8,
una figura deficiente que no impidió un resul­
tado tan siniestro como la pérdida de tantas vi­
das humanas? ¿O a su turno estos modelos
denotaban más bien un matiz de insuficiencia
que condujo a preocupantes vacíos en el De­
recho y que fueron a su vez aprovechados por
ideologías belicistas, como la maquinaria nazi,
que súbitamente lograron el poder?
Nos explicamos. Es en el complejo marco de
los modelos de Estado de Derecho que el de­
sarrollo de los derechos fundamentales –los
cuales inician una acalorada fiebre de creci­
miento material en muchas Constituciones
desde la finalización de la Segunda Guerra
Mundial– comienza a denotar una idea fuer­
za ciertamente cognoscible: las normas hasta
entonces existentes antes que deficientes fue­
ron insuficientes para explicar tantos escena­
rios complejos en relación con el no respeto de
derechos fundamentales básicos como el de­
recho a la vida, a la libertad individual y otros
tantos derechos inalienables del ser humano.
Fueron las normas insuficientes y no defi­
cientes para aspirar a una solución a estas

7 “La concepción mecánica de la función jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países latinos durante el siglo XIX”.
Extraído de: RECASENS SICHES, Luis. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. Porrúa, México, 1980, p. 190.
Las ideas gráficas de Recasens Siches se acercaban en mucho a una especie de transposición matemática del razonamien-
to meramente aplicativo de la ley. La visión del legislador apuntaba a una idea de exactitud, en tanto los hechos debían ser
subsumidos en la norma, sin más opción para el juez que la única aplicación de la ley. Desaparecía así la arbitrariedad de los
Tribunales del Ancién Régime o antiguo régimen, para dar lugar a un nuevo criterio de fuerte vinculación: la aplicación de
la ley. De esta forma, desaparecía el abuso del juez anterior a la Revolución Francesa.
8 Vide GROTE, Rainer. “Rule of Law, Rechtsstaat, y État de Droit”. En: Materiales de enseñanza 2010. Teoría constitucional.
Universidad Pedro Ruiz Gallo, Lambayeque. Advirtamos que los términos referidos –secuencialmente en inglés, alemán y
francés, respectivamente– se refieren a un mismo concepto: Estado de Derecho.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 301

D OCTRINA

complejas cuestiones huma­ constitucional, es necesario

nas en tanto es propio parta­
mos de una presunción prima
“
[L]a función de las
sentencias interpretati-
poner de relieve que es solo
el Poder Legislativo quien se
facie de constitucionalidad de vas no pretende asig- constituye en creador objeti­
la norma. Es aquí donde el le­ narle funciones de le- vo de la norma, quedando ve­
gislador goza de una confian­ gislador positivo, en dadas estas potestades para
za ex ante en el perfecciona­ modo alguno, al Tribu- los jueces constitucionales,
miento de la norma jurídica,
mas observemos que el com­
nal Constitucional.
”
cuyo rol apuntaría hasta una
función de legislador negativo
plejo mundo de las relaciones mas no en modo alguno de le­
jurídicas, tan variado en sus contenidos y con­ gislador positivo.
secuencias, bien consolida que la norma tien­
Ahora bien, esa presunción de legalidad de la
da a satisfacer una realidad jurídica determi­
norma ha de funcionar, idóneamente, en tanto
nada que exige respuesta, o bien que devenga
exista un respeto afianzado por el orden cons­
en propiedad insuficiente, en cuanto no pue­
titucional, en tanto ese papel de regulador po­
de regular todos los supuestos de la realidad,
sitivo del Derecho exige ir de la mano con un
y por tanto, presenta un escenario de insufi­
respeto por los principios, valores y directrices
ciencia frente al cual la respuesta del Derecho
que alberga la Norma Fundamental.
Constitucional es la de un efecto de integra­
ción permanente de los vacíos que la insufi­ Es propio el ejemplo, a propósito de esta men­
ciencia acusa, más aún si se trata de derechos ción, de la condición de “intérprete auténtico
fundamentales. de la Constitución”, función asignada en un
primer estadio al legislador, pues asumimos,
En consecuencia, la justicia constitucional sa­
prevalentemente, que es el legislador quien in­
tisface en ese rol integrador, esa exigencia
terpreta la norma de su creación.
de realidad, que las normas deben trasuntar,
pues los jueces constitucionales completan los Sin embargo, esa tarea acusa una tesis de ex­
contenidos que aquellas no están en posición cepción: si en esa interpretación de la norma
de manifestar. se infringen valores constitucionales consoli­
dados, entonces es la tarea correctora de los
III. EL PODER LEGISLATIVO COMO LEGIS- jueces constitucionales, la que debe enmen­
LADOR POSITIVO dar aquellas incompatibilidades con la Carta
El reparto de competencias que reconoce la Fundamental. Por lo tanto, la lógica del legis­
doctrina constitucional al Poder Legislativo lador como intérprete auténtico ha de ser res­
como único creador positivo de la norma, es petada en tanto no sean vulnerados ostensi­
un rol que corresponde ser puesto de relieve. blemente derechos fundamentales.
En efecto, si alguna vez Carl Schmitt9 qui­ Materializada pues esa infracción a la Cons­
so referir la tesis del “Estado jurisdiccional” titución, creemos que se deshabilita esa exi­
como aquel escenario en el cual los jueces, gencia de no revisión de las decisiones del Po­
sin ser gobernantes, ejercen actos de gobier­ der Legislativo, en tanto se rompe el concepto
no, en referencia al rol corrector de la justicia de equilibrio de poderes al existir una norma

9 PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas políticas y teoría del derecho. Temis-Universidad del Rosario, Bogotá, 2003, p. 263. En
referencia a la defensa de la Constitución de Carl Schmitt y la réplica de Hans Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la
Constitución? A juicio nuestro, el debate, generado durante la crisis de la República de Weimar en Alemania, giraba en tor-
no a un mismo punto en cuanto al Hüter der Verfassung (o defensor de la Constitución): tanto un Tribunal Constitucional
como los jueces del Poder Judicial resultaban sujetos implícitos en la defensa de la Constitución. Por tanto, el distingo solo
era de forma, no sustantivo. La polémica se extendió a la concepción del Estado y las formas jurídicas democráticas. Vide
también SCHMITT, Carl y KELSEN, Hans. La polémica Schmitt-Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la
Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Tecnos, Madrid, 2009, p. I- LXXII. Estudio Preliminar
de Giorgio Lombardi.

302
 DILEMAS DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES: NECESARIAS ACLARACIONES A LOS ...

incompatible con la Constitución, respecto de de la creencia. Creer con convicción es una

la cual se habilita la necesidad de una función
de control.
Resulta meridianamente cierto, sin embargo,
que esa tesis de control debe ser de suma ex­
cepcionalidad. Las competencias del Poder
Legislativo en la creación, expedición y de­
rogación de normas de Derecho positivo son
incuestionables. Este Poder del Estado exis­
te para esa delicada función y como tal, difí­
cilmente podrá revisar sus propias normas,
siendo pertinente que un poder ajeno, en el
cual resultan naturales las funciones de con­
trol, sea quien decida si determinada norma es
proporcional o no con relación a la lex legum.
IV. JUECES CONSTITUCIONALES Y CREA-
CIÓN DEL DERECHO
La función de creación del Derecho, en rela­
ción con los derechos fundamentales, indica
un rol que no puede establecerse entre las
funciones de legislador negativo ni positivo.
En efecto, siguiendo las ideas de Pattaro y
García Figueroa10, y diferenciando los ámbitos
de creación y aplicación del Derecho, pode­
mos reinterpretar, de modo particular nuestro,
la propuesta de los autores referidos identifi­
cando los razonamientos dogmático y por de­
rechos fundamentales.
El primero de ellos –el razonamiento dogmáti­
co– ha de ser fuerte en su creación pero débil
en su aplicación, en específico en el desarrollo
de las conclusiones de los procesos argumen­
tativos. La tesis de la fe representa un insumo
esencial en el acto volitivo de aceptar las con­
cepciones religiosas como actos de expresión
condición necesaria del razonamiento dogmá­
tico y por tanto esa actitud de profundo respeto
a una concepción religiosa no es sino una for­
ma de razonamiento dogmático ante la cual no
hay mayor rigurosidad que la creencia per se.
Sin embargo, no es posible demostrar la con­
vicción de las conclusiones pues el acto de fe
no necesariamente puede reflejar las conclu­
siones de la creencia.
Distinto es el escenario de un razonamien­
to por derechos fundamentales, ámbito en el
cual la fase de creación del Derecho es débil,
mas el ámbito de aplicación del Derecho es
fuerte. La diferencia es ostensible y se expli­
ca por cuanto la configuración inicial de los de­
rechos fundamentales, al partir de principios,
y muchas veces de enunciados que en suma
constituyen punto de partida para la configura­
ción de los derechos, no expresan una razón
en rigor fuerte.
Por ejemplo, el derecho a la verdad11 parte
de una exigencia de respeto por la dignidad
de la persona y como tal, identifica el respeto
por un valor moral. No puede haber dignidad
si no se sabe la verdad. Y sin embargo, par­
tir de esta tesis representa un escenario débil
en su fase de creación, pues concurre la exi­
gencia axiológica de construir el derecho a la
verdad como un sucedáneo del derecho a la
dignidad y no como una categoría positiva de
esta. Por tanto, hay un punto de partida en la
construcción del razonamiento que acusa un
matiz de debilidad, fundamentalmente por la
indeterminación de los principios, asunto que
la teoría constitucional no puede ex profeso
rechazar12.

10 GARCIA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLÁN, Marina. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fun-
damentales. Palestra, Lima, 2003, p. 68. El esquema presentado por Enrico Pattaro, profesor de Bolonia, del cual se sirve
García Figueroa para desarrollar su planteamiento, reside en 4 modelos: los de Kant, Tomás de Aquino, Viehweg y Perel-
man, y la Teoría de la Argumentación Jurídica (TAJ) estándar. Distingue las fases de creación del derecho y aplicación del
derecho, y los sentidos asignados son: Kant (modelo fuerte-fuerte), Santo Tomás de Aquino (fuerte-débil), Viehweg y Perel-
man (débil-débil); y TAJ estándar (débil-fuerte).
11 STC Exp. Nº 02488-2002-HC/TC ff. jj. 8-20, caso Villegas Namuche: “13. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un
reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de
la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal Constitu-
cional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los de-
rechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contri-
buirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente”.
12 COMANDUCCI, Paolo. “Principios jurídicos e indeterminación del derecho”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Dere-
cho, Nº 21, vol. II, Universidad de Alicante, Alicante, 1998, pp. 89-104.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 303

D OCTRINA

Sin perjuicio de lo afirmado, esa tesis débil se
convierte en fuerte cuando aludimos a la fase
de aplicación del razonamiento por derechos
fundamentales, ámbito en el cual el mandato
jurisdiccional de tutela de un derecho funda­
mental, se convierte en fuerte.
En efecto, una sentencia que defienda de­
rechos fundamentales ya no constituye una
mera construcción axiológica sino se transfor­
ma en un mandato ético que exige un respeto
por el derecho fundamental vulnerado y afec­
tado en modo ostensible, lo que a su vez tra­
duce una necesidad de resarcimiento desde la
perspectiva de respeto en sentido amplio por
los derechos fundamentales.
Bajo esa interpretación, podemos conferir una
calidad de razón fuerte a los derechos funda­
mentales en su fase de aplicación, sujetos in­
clusive a los mandatos coercitivos del juez
constitucional respecto de la parte obligada a
restituir un derecho.
V. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL:
¿CONTRAVENCIÓN AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD?
Desde esta misma perspectiva de análisis de
creación del Derecho, actualizamos una pre­
gunta que se mantiene con perfil vigente en
la justicia constitucional: ¿Pueden los jueces
modificar la norma a través de la jurispruden­
cia? ¿Se convierten con ello en legisladores
positivos?
De una lectura del artículo VII del Título Preli­
minar del Código Procesal Constitucional13, a
propósito del precedente vinculante, no apre­
ciamos mayor rango de distinción en cuanto
a la obligatoriedad del precedente vinculante
y sin embargo, el desarrollo jurisprudencial al
respecto14, ha sido enfático desde la condición
de obligatoriedad de aplicación del precedente
vinculante, inclusive bajo responsabilidad fun­
cional15, condición que el órgano contralor ha
establecido en caso de no aplicación del pre­
cedente vinculante.
La pregunta propia a formularnos desde la Fi­
losofía del Derecho, disciplina de la cual no
nos podemos sustraer al hacer un análisis
material de la condición del legislador positi­
vo y negativo, es puntual: ¿Pueden los jueces
constitucionales modificar el Derecho positivo
desde la resolución de los conflictos jurídicos
propiamente dichos?
La pregunta formulada supra por Bulygin debe
ser complementada con la figura que Guasti­
ni16 invoca como diferencia entre disposición
y norma. La disposición, al constituir un enun­
ciado lingüístico, si bien constituye un enun­
ciado sin interpretar, a su vez también identifi­
ca la norma en su dimensión formal.
Sin embargo, la asignación que Guastini le
confiere al concepto de norma, desde la per­
cepción de un sentido interpretativo, es de­
cir, de un enunciado ya interpretado, cons­
tituye una línea de análisis que trasunta la
capacidad interpretativa de los jueces consti­
tucionales para entender como noción base la
modificación de la regla, no en sentido objeti­
vo, sino desde una visión fundamentalmente
interpretativa.
Konrad Hesse17 ha tratado este tema desde la
definición de los alcances de la interpretación
constitucional en su sentido más amplio. La
noción de mutación constitucional aporta cri­
terios adicionales en la misma línea de aná­
lisis en tanto define, de la misma forma, que

13 Código Procesal Constitucional

Artículo VII del Título Preliminar.- “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando
el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
14 STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC ff. jj. 36-49, caso Salazar Yarlenque.
15 STC Exp. Nº 00006-2006-PCC/TC, ff. jj. 53-54, caso Casinos Tragamonedas.
16 GUASTINI, Riccardo. Disposición vs. Norma. Palestra, Lima, 2011. p. 136. Llama Guastini “disposición” a cada enunciado
que forme parte de un documento normativo y “norma”, a cada enunciado que constituya el sentido o significado atribuido.
17 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. Segunda edición, Centro de Es-
tudios Constitucionales, Madrid, 1992. p. 45.

304
 DILEMAS DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES: NECESARIAS ACLARACIONES A LOS ...

la norma pueda ser modificada, no positiva
sino materialmente, con lo cual se configura
un efecto de integración frente a ese escena­
rio de insuficiencia de las normas para respon­
der a controversias concretas.
Es necesario afianzar la idea de que la juris­
prudencia no introduce modificaciones forma­
les a la norma sino busca el perfeccionamiento
de su aplicación, siempre bajo esa presun­
ción de constitucionalidad que acusa la norma
creada por el legislador positivo, en este caso
el Congreso.
En segundo tramo demanda, con mayor rigor,
que la declaración de inaplicabilidad de la nor­
ma o su eventual expulsión del ordenamiento
se realice, debiéndose poner aquí mucho én­
fasis, sin que se afecten competencias propias
del legislador positivo.
En tal sentido, todo el ámbito interpretativo co­
rrector de la justicia constitucional no podrá
aludir, en modo alguno, a una variación formal
de la norma, menos aún a una modificación li­
teral de la norma, pues esa es competencia
exclusiva del legislador.

No es positiva la invasión de funciones por Por tanto, estamos, en términos propios de

parte de los jueces constitucionales en rela­
ción con los efectos de aplicación de la norma.
Sería cierta esa acusación de poder contrama­
yoritario que enuncia Gargarella18 si efectiva­
mente los jueces invadieran sin mayor funda­
mento los espacios de legislador a propósito
de una controversia iusfundamental.
Y sin embargo, es pertinente recoger, nueva­
mente, la explicación convincente que Hamilton
invoca desde el Federalista 7819 en relación
con la necesidad de un poder corrector de las
acciones del Poder Judicial frente a la labor
en propiedad insuficiente del legislador cuan­
do de elaborar normas legales y constituciona­
les se refiere.
Pongamos las ideas en su lugar: la entrada en
vigencia de una norma cuestionada como in­
constitucional supone un primer tramo en el
cual el juez constitucional ha de consolidar un
primer esfuerzo para salvar, hasta donde fue­
re posible, la constitucionalidad de la norma, y
solo después de ese esfuerzo infructuoso ha
de corresponder inaplicar la norma o bien ex­
pulsarla del ordenamiento jurídico.
Guastini, ante una necesaria función correcto­
ra extensiva del juez constitucional, quien ape­
lando a ese espíritu de enunciación del sentido
interpretativo del enunciado normativo, estará
en condiciones de superponer un nuevo signi­
ficado material de la norma.
Notemos que en este caso no hay corrección
formal alguna de la norma, solo una varia­
ción material y ahí la clave de bóveda para en­
tender los márgenes y alcances de la justicia
constitucional.
VI. ¿SOLO FUNCIONES DE SIMPLE ANU-
LACIÓN?
Las funciones de anulación de sentencias del
Tribunal Constitucional con relación a normas
incompatibles contra el orden constitucional
constituyen la principal de sus funciones. Sin
embargo, estas no quedan allí en tanto se ex­
tienden a la expedición de sentencias interpre­
tativas propiamente dichas y sentencias inter­
pretativas manipulativas20.
Es aquí donde reside ciertamente una de
las cuestiones más complejas de la interpre­
tación constitucional pues desde el modelo

18 GARGARELLA, Roberto. “La dificultad de defender el control de constitucionalidad de las leyes”. En: Isonomía. Nº 6,
abril de 1997, pp. 55-57.
19 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. “El Federalista”. Fondo de Cultura Económica, México, 1957. En:
GARGARELLA, Roberto. Ob. cit., p. 56.
20 STC Exp. Nº 00004-2004-CC/TC f. j. 3, caso Presupuesto del Poder Judicial.
“3.2. Las sentencias interpretativas propiamente dichas.
Dicha modalidad aparece cuando se ha asignado al texto objeto de examen una significación y contenido distinto al que la
disposición tiene cabalmente. Así, el órgano de control constitucional puede concluir en que por una errónea interpretación
se han creado ‘normas nuevas’, distintas de las contenidas en la ley o norma con rango de ley objeto de examen. Por consi-
guiente, establece que en el futuro los operadores jurídicos estarán prohibidos de interpretar y aplicar aquella forma de in-
terpretar declarada contraria a la Constitución.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 305

 D OCTRINA

kelseniano, quedó afianzada la de las normas en concordan­

idea de que un Tribunal Cons­
titucional solo existía como le­
gislador negativo.
¿Acaso evolucionó entonces a
la categoría de legislador po­
sitivo? En modo alguno, pues
esa es una competencia dele­
gable solo por excepción del
Poder Legislativo al Poder Eje­
cutivo e inclusive se trata de una función suje­
ta a control posterior.
Sucede que las sentencias interpretativas
constituyen la esencia propia de las funcio­
nes de control del Tribunal Constitucional,
en la medida que precisamente un conjun­
to de estas, al ser manipulativas, implican la
posibilidad de que los jueces constituciona­
les, como intérpretes autorizados de esa so­
ciedad fraterna häberleana21, en ese rol que
ejercen de lectura autorizada de la Constitu­
ción, puedan manejar la percepción de justifi­
cación de los contenidos materiales de la Car­
ta Fundamental.
En efecto, las sentencias manipulativas, en
sus diversas modalidades de sentencias adi­
tivas, reductoras y sustitutivas, otorgan al más
alto intérprete de la Constitución, la facultad
de determinar los alcances constitucionales
“ [L]os jueces cons-
titucionales gozan de
cia con los principios, valores y
directrices que alberga la Nor­
una prerrogativa co- ma Fundamental.
rrectora … para … sal-
Se trata, por tanto, de una fun­
var la democracia de
ción compleja que igualmente
los excesos de los de- demanda un esfuerzo de com­
más poderes.
” prensión por asumir la tesis de
que la Constitución no es sim­
plemente nominal o únicamen­
te semántica. Su riqueza consiste en la idea
de una Constitución viviente o living Constitu-
tion22, su interpretación debe ser dinámica y no
estática, o bien que la Constitución no solo es
ratio sino también emotio23, en tanto no solo
traduce el espíritu formal de la norma sino
apunta a descubrir la enunciación más favora­
ble de los derechos fundamentales, en aque­
llo que Lucas Verdú en algún momento llamó
“sentimiento constitucional”24.
En suma de estas ideas, la función de las sen­
tencias interpretativas no pretende asignarle
funciones de legislador positivo, en modo algu­
no, al Tribunal Constitucional, función que solo
le compete al Poder Legislativo. Sin embargo,
es importante atender a ese espíritu propio de
la interpretación constitucional, similar en al­
guna forma al Volksgeist 25, para entender una
posición dinámica en la lectura y justificación

3.3. Las sentencias interpretativas-manipulativas (normativas)

En este caso el órgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido normativo inconstitucio-
nal dentro de una ley o norma con rango de ley. La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa y acumulativa-
mente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva.
La operación ablativa o de exéresis consiste en reducir los alcances normativos de la ley impugnada ‘eliminando’ del proce-
so interpretativo alguna frase o hasta una norma cuya significación colisiona con la Constitución. Para tal efecto, se declara
la nulidad de las ‘expresiones impertinentes’; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley.
La operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar el alcance normativo de la ley impugnada ‘agregándose-
le’ un contenido y un sentido de interpretación que no aparece en el texto por sí mismo”.
21 HÄBERLE, Peter. “Métodos y principios de la interpretación constitucional: un catálogo de problemas”. En: Revista Es-
pañola de Derecho Constitucional. Año 7, Nº 13, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, enero-junio de
2010, pp. 379-411. Señala el autor alemán en relación con el concepto de sociedad abierta de intérpretes: “Todo el que tiene
relación con el objeto de regulación de las normas es indirectamente y, llegado el caso, también directamente, intérprete de
las normas. El destinatario de las normas participa de una manera más intensa en el proceso de interpretación de lo que ge-
neralmente se suele entender. Puesto que no solo los juristas viven las normas, tampoco son ellos sus únicos ni sus princi-
pales intérpretes. El concierto de intérpretes en sentido amplio y estricto no solo tiene lugar allí donde funciona de manera
institucionalizada (como en la jurisdicción)”.
22 LANDA ARROYO, César. “Los precedentes constitucionales”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y
doctrina, Año IIII, Nº 5, Palestra, Lima, enero-junio de 2007, p. 32.
23 Ibídem, p. 36.
24 LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional. Reus, Madrid, 1985.
25 Traducido del alemán como “espíritu del pueblo” en referencia a rasgos comunes de los pueblos a lo largo de su historia. Su
origen parte del nacionalismo romántico.

306
 DILEMAS DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES: NECESARIAS ACLARACIONES A LOS ...

de las normas constitucionales. Nos referimos
así a que la interpretación constitucional, en
sentido amplio, constituye la esencia de un Es­
tado constitucional y representa un modo de
vivir bajo reglas de inmediación con los conte­
nidos iusfundamentales de la lex legum.
VII. JUECES CONSTITUCIONALES: ¿SOLO
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
Nuestra interrogante asume cierto matiz de
provocación pues nos encontramos frente a
dos posiciones, una de ellas irreductible y la
otra amplia.
La posición cerrada asume que solo los ma­
gistrados del Tribunal Constitucional impar­
ten la justicia de la Carta Fundamental y la
que provendría del bloque de constitucionali­
dad. En una figura irreductible, se podría pen­
sar, hasta de modo radical26, que los jueces
del Poder Judicial, al ejercer sus atribuciones
en procesos constitucionales de la libertad, se­
rían prestados temporalmente a la jurisdicción
constitucional y por lo tanto tendrían la calidad
de “jueces postizos”, dado que no son jueces
de origen de la justicia constitucional.
Una segunda acepción, más amplia, impli­
ca que los jueces del Poder Judicial antes
que jueces de sus propias competencias,
son jueces de la Constitución. Esta afirma­
ción es, en propiedad, omnicomprensiva, en
tanto identifica una vinculación amplia del
concepto de juez constitucional y es hoy una
premisa de fuerza: ningún juez penal, civil,
de familia, de trabajo, etc., podría resolver
solo desde los contenidos formales de los
códigos sustantivos y adjetivos que su ma­
teria ocupe, sino necesita desarrollar, con la
mayor amplitud posible, la visión de irradia­
ción27 e impregnación de la justicia constitu­
cional, la cual se proyecta a todos los ám­
bitos del Derecho sin que podamos alegar
tesis alguna de zonas no exentas de control
constitucional28.
En esa línea de ideas, es de suyo pertinente
aportar el matiz histórico del caso: existe justi­
cia constitucional desde los primeros fallos del
juez Edward Coke29 y John Marshall30 en los
años 1610 y 1803, respectivamente.
En efecto, Coke no cede ante los arrebatos del
Rey Jacobo I de Inglaterra y le da la razón al

26 STC Exp. Nº 00006-2006-PCC/TC. Caso casinos tragamonedas. Voto aclaratorio. Señala el voto del magistrado Vergara
Gotelli: “[E]s preciso recordar también que el Tribunal Constitucional determinó en dicho precedente (en referencia a las
SSTC Exps. Nºs 00009-2001-AI/TC y 04227-2005-PA/TC) sobre el proceder de los jueces del Poder Judicial, prestados a
la justicia constitucional, para que estos cumplieran las órdenes que el Tribunal Constitucional como superior jerárquico y
como máximo intérprete de la Constitución había determinado, lo que significa que se trataba de una decisión exclusivamen-
te constitucional no obstante que en la jerarquía de la sede constitucional actuaban en los grados inferiores “jueces consti-
tucionales postizos” cedidos exclusivamente para esta labor, vale decir para procesos constitucionales de amparo, cumpli-
miento, hábeas corpus y hábeas data por el Poder Judicial, lo que significa que para estos casos no era el Poder Judicial el
llamado a notificar ni a contradecir lo que se dispuso en sede constitucional”.
27 PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2007,
p. 123.
28 STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, caso Lizana Puelles. “19. La interpretación aislada de los artículos constitucionales bajo
análisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución y al de corrección funcional,
ya que desconoce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la función de contralor de la
constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artículo 201 de la Constitución). En efecto, dicha interpretación
confunde la autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al (Jurado Nacional de Elecciones) JNE (artículo 177 de
la Constitución) con autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos ca-
sos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que
equivaldría a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes”.
29 Caso Bonham vs. Henry Atkins. Sentencia emitida por el juez Lord Edward Coke en 1610. Parte de la sentencia del juez
Coke, ante la pretendida interferencia del Rey Jacobo I en el fallo, señalaba: “[E]s verdad que Dios ha dotado a su Majestad
de excelente ciencia y grandes dotes naturales, pero su Majestad no es docto en las leyes de su reino, y los juicios que con-
ciernen a la vida, la herencia (…) no deben decidirse por la razón natural, sino por la razón y los juicios artificiales del de-
recho, el cual es un arte que requiere largo estudio y experiencia, antes de que un hombre pueda llegar a dominarlo, el dere-
cho es la vara de oro de la virtud y la medida para sentenciar las causas de sus súbditos”.
30 Fallo Marbury vs. Madison. Sentencia del Juez John Marshall en 1803. Rescatando el concepto de cláusula de supremacía
normativa de la Constitución, la sentencia del Juez Marshall señalaba: “Si una ley es contraria a la Constitución; si tanto
la ley como la constitución se aplican a un caso determinado, de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a la
ley, sin tener en cuenta a la Constitución; o bien, conforme a esta y sin considerar la ley; el tribunal debe determinar cuál de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 307

D OCTRINA
médico Bonham, en tanto Marshall enfrenta un
problema de suyo complejo entre una ley ha­
bilitante y la Constitución de los EE.UU., y sin
embargo, en ambos casos se reafirman lo ca­
racteres de la justicia constitucional.
De esa forma, correspondía, en el primer
caso, que el rey de Inglaterra supiera que la
impartición de justicia era una labor que re­
quería largo estudio y preparación, así como
debía preferirse, en el segundo caso, la apli­
cación de la Constitución antes que la de una
norma con rango de ley que devenía incompa­
tible con la Norma Fundamental de la justicia
norteamericana.
Sin perjuicio de lo expresado, es recién en el
año 1919 que es creado el Tribunal Constitu­
cional de Austria, hecho que representa, en
propiedad, la partida de inicio de la existencia
de un órgano ajeno al Poder Judicial para la
dilucidación de las controversias constitucio­
nales. Kelsen le otorga carta de ciudadanía al
modelo de control concentrado a partir de un
Tribunal con funciones de legislador negativo,
en consecución de esa idea positivista de un
ordenamiento jurídico con visos de perfección,
que a su vez no podía soportar normas incom­
patibles con la Carta Magna.
En ese rigor de argumentos, apreciemos pues
que la justicia constitucional no puede des-
vincularse, históricamente, de la función pro­
pia de los jueces del Poder Judicial quienes in­
clusive le otorgan carta de ciudadanía al con­
trol constitucional propiamente dicho. Bajo
este mismo concepto, se impone entonces la
necesidad de una función de colaboración in­
traórganos –Poder Judicial y Tribunal Consti­
tucional– a efectos de compartir argumentos
en común para una mejor defensa de los dere­
chos fundamentales.
VIII. DERIVACIÓN DE ROLES: INAPLICA-
CIÓN Y EXPULSIÓN
Expuestas las ideas que anteceden, no corres-
ponderá en estricto a los jueces del Poder
estos ordenamientos en pugna debe normar el caso. Lo anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la justicia. Si
entonces los tribunales se basan en la Constitución y esta es superior a cualquier disposición ordinaria de la legislatura, la
Constitución, y no ese decreto común, debe regir el caso al cual ambas se aplican”.
308
Judicial sino la inaplicación de normas incom­
patibles con la Constitución en los casos con­
cretos sometidos a su conocimiento. Un poco
más allá, los jueces constitucionales del Po­
der Judicial podrán aplicar, inclusive, el prin­
cipio de proporcionalidad, a propósito del ne­
cesario control de constitucionalidad de las
normas vigentes que a su vez son sometidas
a un control de validez y compatibilidad con la
Constitución.
A su turno, el Tribunal Constitucional, bajo re­
zagos kelsenianos, podrá seguir expulsando
normas del ordenamiento jurídico en tanto sea
determinada la incompatibilidad de un disposi­
tivo con la Constitución.
En ambos casos, queda vedada la función
de legislador positivo en tanto esta es una
competencia regular del Poder Legislativo.
Y sin perjuicio de lo afirmado, es pertinen­
te poner de relieve un matiz que ambos es­
tamentos comparten: las funciones amplias
de interpretación constitucional en sentido
material.
En efecto, no podemos soslayar, en modo al­
guno, que la afirmación que antecede distor­
siona, en apariencia, las funciones del legis­
lador positivo. Más aún, nos preguntaríamos
una vez más si no es antidemocrático que
quienes no han sido elegidos –los jueces– se
atribuyan un rol prevalente frente a quienes sí
han sido elegidos.
La respuesta es puntual: los jueces constitu­
cionales gozan de una prerrogativa correctora
que el Estado Democrático y Social del Dere­
cho, en su máxima expresión –el Estado cons­
titucional– les asigna para precisamente salvar
la democracia de los excesos de los demás
poderes, y frente a esto es objetiva la conclu­
sión: no sería esa función correctora atribui­
ble a los Poderes Legislativo ni Ejecutivo pues
implicarían concentración de poder. Por tanto,
deviene necesario que un órgano ajeno a ellos
ejerza esas denominadas funciones de control
constitucional.
 DILEMAS DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES: NECESARIAS ACLARACIONES A LOS ...

IX. SELF RESTRAINT Y SOCIEDAD CIVIL
Nuestra idea de un concepto dual y comple­
mentario a la noción de legislador positivo y
negativo, en aras de una función propia de
creación del Derecho en la justicia constitu­
cional, no puede contravenir el tratamiento de
una idea que la doctrina constitucional ha ins­
tado a manejar con cuidado: la necesidad de
que los jueces constitucionales se autocontro­
len, dado lo pernicioso que implicaría impulsar
controles formales sobre los roles de legisla­
dor negativo del Tribunal Constitucional.
En efecto, la impartición de justicia constitu­
cional parece debatirse entre un rol de activis­
mo judicial restringido e hiperactivismo. Este
último deviene contrario a los derechos funda­
mentales y el principio de supremacía normati­
va de la Constitución, en tanto los jueces cons­
titucionales se exceden en sus funciones y van
más allá de ese mandato de prudencia que im­
pone la función de justicia.
A su turno, bien puede constituir la idea de acti­
vismo judicial restringido un oximorón y sin em­
bargo, no es así, pues no hay una contraposi­
ción manifiesta entre la idea de que un juez sea
activista, es decir, se preocupe por la defensa
de los derechos que gozan de protección cons­
titucional, y de otro lado, que igualmente exista
una restricción ponderada en esa delicada ta­
rea de impartir justicia constitucional desde la
perspectiva de última instancia de decisión.
Destacada esa idea, creemos pues que una
cuestión que ayuda al concepto de autocon­
trol, que en propiedad permite que ese control
asuma una dimensión real, reside, también,
en la elección de los magistrados del Tribunal
Constitucional, pues la ecuación base a seña­
lar es puntual: a mejor elección de magistra­
dos, mejor panorama de decisiones más sóli­
das en la justicia constitucional31.
Es aquí donde nos permitimos anotar un rol
de relevancia de la sociedad civil, en la medi­
da que su aporte es fundamental para la con­
solidación de una mejor justicia constitucional.
Nos referimos a que corresponde a la socie­
dad civil, a la comunidad jurídica en su con­
junto, el aporte propio de las mejores fórmu­
las de elección de magistrados del Tribunal
Constitucional.
A este respecto, la elección de un Congreso
de primera línea, permitirá un mejor consen­
so en la determinación de los puestos clave de
la justicia constitucional, y de la misma forma,
el aporte de mejores formas de elección32, evi­
tándose así la elección de puestos de la ma­
gistratura constitucional en función a criterios
algunas veces políticos, dada la necesidad de
que la elección sea prevalentemente técnica y
de calidad para que precisamente los mejores
constitucionalistas del país integren la magis­
tratura del más alto órgano de impartición de
justicia constitucional.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Categorizar en estricto las formas de legisla­
dor positivo y negativo implica razonamientos
excluyentes que no tienen asidero sólido en
la justicia constitucional. Ciertamente el legis­
lador positivo por excelencia es el Poder Le­
gislativo, función asignada dogmáticamente
desde las posiciones de la Constitución bien
equilibrada y los pesos y contrapesos de la
teoría inglesa, así como la propuesta de se­
paración de poderes del señor de la Bréde y el
barón de Montesquieu en el siglo XVIII.
A su turno, el concepto material de legisla­
dor negativo representa la tesis primigenia
de Kelsen desde la visión de un órgano inde­
pendiente del Poder Judicial, ejerciendo fun­
ciones de control concentrado en la justicia

31 El caso de la Corte Constitucional de Colombia es paradigmático. La composición muy sólida desde el inicio de funciones
de esta prestigiada Corte con la Constitución colombiana de 1991, ha permitido la ubicación de este Tribunal como la judi-
catura líder en la defensa de los derechos fundamentales. Sus sentencias son usualmente invocadas por las Cortes y Tribu-
nales Constitucionales de la región.
32 La experiencia colombiana nos refiere que la rama judicial –el equivalente a nuestro Poder Judicial peruano– también tiene
facultades de propuesta de magistrados del Tribunal. En el caso español, inclusive el Rey de España propone 2 plazas para
magistrados del Tribunal Constitucional español. En el modelo peruano, el Poder Legislativo asume todas las funciones de
propuesta y elección.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 309

D OCTRINA
constitucional. Sin embargo, tal concepto de­
cimonónico atiende solo a una función de sim­
ple anulación de sentencias del Tribunal Cons­
titucional y hoy, en pleno siglo XXI, la función
interpretativa asume por cierto dimensiones
muy distintas en tanto el ámbito de sentencias
interpretativas connota una tarea de lectura
material de la Constitución desde perspectivas
muy amplias.
Es entonces esa función de creación del Dere­
cho en la justicia constitucional la nota distin­
tiva con relación a los conceptos de legislador
positivo y negativo, pues traduce una com­
petencia de los jueces constitucionales –ma­
gistrados del Tribunal Constitucional y jueces
constitucionales del Poder Judicial– quienes
resultan llamados a delimitar, cuando fuere el
caso, los excesos de los poderes, en aras de
consolidar aquello que no es una quimera sino
una realidad tangible y que denominamos el
Estado constitucional.
310
Bajo esas premisas, destacamos el rol crea­
dor de la justicia constitucional y la importan­
cia que asume trasuntar estas facultades en
una evolución material del rol de legislador
negativo.
En aras de una noción de equilibrio, el con­
trol a ejercer sobre ese rol creador debe ser
prudente, ponderado y adecuado, siendo el
self restraint una pauta necesaria a trabajar. Y
en otra faceta de autocontrol, nos correspon­
de a los ciudadanos ejercer la exhortación por
elegir a los mejores magistrados del Tribunal
Constitucional.
Finalmente, los dilemas anotados tienen mu­
cho más un matiz de apariencia que de rea­
lidad y sin embargo, es menester asumir
las dimensiones de la justicia constitucional
como contenidos permanentes a desarrollar,
en tanto representan retos de envergadura
para quienes ejercen en este ámbito función
jurisdiccional.
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Informe jurisprudencial
Actualidad constitucional
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME JURISPRUDENCIAL

El Derecho Ambiental
en la jurisprudencia constitucional
Instituciones de Derecho Ambiental desarrolladas
por el Tribunal Constitucional

Javier JIMÉNEZ VIVAS*

Una de las principales consecuencias del reconocimiento constitucional del

RESUMEN
Derecho Ambiental es la posibilidad de su desarrollo en la jurisprudencia
constitucional, cumpliendo la tarea de retroinformar a la Carta Magna y a
todo el ordenamiento en su conjunto, formulando precisiones y unificando
criterios. El autor del presente informe desarrolla los principales criterios es-
tablecidos por nuestro Máximo Intérprete de la Constitución

I. IDEAS PRELIMINARES hoy se postula como la principal fuente del de­

¿Cuál es el rol que ha desempeñado nues­
tra jurisprudencia constitucional frente al
Derecho Ambiental? ¿Ha colaborado en su
formación, conceptualización, definición y
desarrollo? ¿Cuánto y en qué temas? ¿Te­
nemos respuestas para estas preguntas?
Veamos.
Para el derecho, el siglo XXI viene siendo el
siglo de la jurisprudencia. En efecto, es duran­
te los años transcurridos del siglo XXI, que la
jurisprudencia ha recuperado su lugar como
fuente del derecho. La legislación y la doctri­
na, siempre importantes, hoy son inspiradas,
moduladas y retroinformadas por la jurispru­
dencia. Esta múltiple influencia de la jurispru­
dencia –si bien consustancial a su función de
fuente del Derecho–, ha adoptado una espe­
cial característica: hasta se puede decir que
recho, o por lo menos como la más influyente.
Las ideas anteriores no generan dudas en sis­
temas como el del common law. Entre noso­
tros, el empuje de la jurisprudencia es el re­
sultado de la interacción de algunas premisas.
La primera, es el reconocimiento del Estado
Constitucional de Derecho como forma política
más reciente e idónea, en el sentido de brin­
dar más garantías para la vigencia de la digni­
dad humana y el respeto de los derechos fun­
damentales. La segunda, es el desarrollo de la
disciplina jurídica cuya finalidad, precisamente,
es agrupar y articular a dichas garantías, dis­
poniéndolas al servicio de las personas: el
Derecho Procesal Constitucional. La tercera,
es la distinta –y aún incipiente– nueva visión
acerca del rol del funcionario juzgador en la
aplicación e interpretación del ordenamiento

* Abogado y Magíster en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor en la Unidad de
Posgrado de dicha casa de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 313

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

jurídico, según la cual, debe cumplir dichas ac­
tividades orientando al ordenamiento median­
te sus pronunciamientos hacia la efectiva vi­
gencia de los derechos fundamentales1.
La consecuencia central del estado de cosas
descrito es la primacía alcanzada por la juris­
dicción constitucional y, en especial por el Tri­
bunal Constitucional, máximo órgano de di­
cho orden jurisdiccional. Esto último, tuvo su
punto de partida en la especial consagración
constitucional de dicho órgano2, así como en
las principales competencias confiadas por la
Carta Magna3; y tuvo su confirmación en los
distintos grados de alcance que el Código Pro­
cesal Constitucional4 otorgó a los fallos del Tri­
bunal Constitucional sobre los pronunciamien­
tos de los jueces, y en la posibilidad de este
para decidir qué grado alcanzar en cada fallo.
Nos referimos aquí a los conceptos, primero,
de “jurisprudencia” constitucional5, y segundo,
de “precedente vinculante”6 7.
Lo anterior, si bien identifica un estado evolu­
tivo de nuestro Derecho, dista mucho de ser
lo ideal o de representar por lo menos un im­
portante equilibrio entre nuestras instituciones.
Mientras la noción de “jurisprudencia” consti­
tucional resulta más acorde a la idea de juris­
prudencia contenida en el artículo 22 del Texto
Único Ordenado (TUO) de la Ley Orgánica del
Poder Judicial8, no ocurre lo mismo con la ca­
tegoría del “precedente vinculante”. Así lo de­
muestran las opiniones que cuestionan su ori­
gen y fundamentos, algunas muy autorizadas9.
Sin perjuicio de ello, el estudio de la jurispru­
dencia no deja de ser importante, pues esta no
solo resuelve casos en concreto, sirve como

1 Una importante expresión de esto último, la encontramos en un criterio reiterado del Tribunal Constitucional, según el cual,
el juez ordinario en cumplimiento de sus funciones (civiles, penales, familia, etc.) es el primer juez constitucional. Esto lo
podemos leer, por ejemplo, en el fundamento 6 de la STC Exp. N° 05234-2011-PA/TC, de fecha 13 de marzo de 2012, don-
de se señaló que: “(…) en la jurisdicción constitucional comparada el primer nivel de protección de los derechos funda-
mentales les corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos ordinarios. Conforme al artículo 138 de la
Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan
una adecuada protección a los derechos y libertades reconocidos en la Constitución. (…), debe tenerse presente que todos
los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún si la
Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138”.
2 Constitución Política
Artículo 201.- “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. (…)”.
3 Constitución Política
Artículo 202.- “Corresponde al Tribunal Constitucional:
Conocer, en única instancia, la acción de inconstitucionalidad.
Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de
cumplimiento.
(…)”.
4 Ley Nº 28237, vigente desde el 1 de diciembre de 2004.
5 Código Procesal Constitucional.
Artículo VI del Título Preliminar.- “(…). Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los Re-
glamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
6 Código Procesal Constitucional
Artículo VII del Título Preliminar.- “(…). Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juz-
gada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de dere-
cho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
7 Norma del Código Procesal Constitucional, luego complementada por las sentencias dictadas al resolver los Exps
Nºs 00016-2005-PI/TC y 03741-2004-PA/TC.
8 Artículo 22.- “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral
en el diario oficial El Peruano de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumpli-
miento, en todas las instancias judiciales. (…). En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obliga-
dos a motivar adecuadamente su resolución, dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los funda-
mentos que invocan. (…)”.
9 Si bien no corresponde a este trabajo el análisis de las observaciones que se hacen al instituto del precedente vinculante
constitucional peruano, citemos solo a Michele Taruffo, quien señala al respecto que: “En muchos ordenamientos existe esta
tendencia de reforzar, por decirlo de algún modo, la práctica del precedente. En mi opinión, cuando se impone un vínculo

314
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

criterio de interpretación, permite integrar el Respondamos entonces las preguntas plan­

derecho, permite generar doctrina para sus­
tentar las decisiones, así como dotar de for­
ma a nuevas posiciones teóricas10. Todo ello
es así, desde una visión de la jurisprudencia
como una fuente del Derecho; pero además,
su estudio es importante, pues constituye un
ámbito de necesario conocimiento por parte
del profesional abogado11, y un instrumento en
cuyo manejo se manifiestan sus competencias
y aptitudes12.
Tomando en cuenta esto último, corresponde
señalar que uno de los ámbitos constituciona­
les desarrollados en la jurisprudencia del Tri­
bunal Constitucional, se encuentra en torno al
Derecho Ambiental, concretamente a las insti­
tuciones que lo conforman, y que dicho órgano
colegiado ha necesitado desarrollar para poder
resolver concretos procesos de inconstituciona­
lidad, de amparo e incluso de cumplimiento.
La jurisprudencia expedida por el Tribunal
Constitucional en los casos de Derecho Am­
biental es importante debido a la directa rela­
ción existente entre las instituciones que de­
sarrolla y varios derechos fundamentales de
primer orden, como son el derecho a la vida,
a la salud, al medio ambiente equilibrado; a su
impacto en derechos de tipo económico (ex­
plotación de recursos naturales, derecho a la
empresa, a la propiedad) o de naturaleza civil
y política (petición, participación).
teadas al inicio de este primer acápite: veamos
cuáles son las instituciones de Derecho Am­
biental que el Tribunal Constitucional ha desa­
rrollado en su jurisprudencia.
II. CONSTITUCIÓN ECOLÓGICA
Hay muchas maneras de referirnos a la Cons­
titución. Podemos hablar de su carácter de
norma fundante de una nación; de su impor­
tancia como parámetro de validez de las nor­
mas de un ordenamiento jurídico; verla como
el punto de equilibrio entre las fuerzas polí­
ticas, económicas y sociales de una nación;
apreciarla como un conjunto de predomi­
nantes normas-principio; o también estudiar­
la identificando las partes en las cuales se
divide.
La principal y más popular forma de dividir el
estudio de una Constitución Política es iden­
tificar sus dos partes principales: la llama­
da “dogmática” y aquella otra “orgánica”. Sin
embargo, también podemos hablar de ámbi­
tos especializados dentro de la Carta Magna,
demarcados a partir del recurso al criterio de
la materia. Así por ejemplo, son conocidas las
nociones de “Constitución económica” o de
“Constitución social”, que identifican a deter­
minado sector de su articulado, regulador de
alguna de ambas materias.

formal a la aplicación del precedente se tiene una idea equivocada acerca de la naturaleza del precedente en sí mismo. ¿Por
qué? Porque en los sistemas de tipo anglosajón, el hogar del precedente, este no tiene una fuerza vinculante. Allí se recono-
ce que los jueces generalmente tienen (…) el poder de no aplicar el precedente, (…). A veces los sistemas que importan la
regla del precedente no tienen en cuenta que en la realidad el precedente no tiene estos efectos formales vinculantes. (…),
es el juez del segundo caso el que establece si hay o no un precedente aplicable. (…) Esta idea, nueva para mí, de una corte
constitucional, pero una corte al fin y al cabo, que emana reglas generales me causa bastante extrañeza. (…), normalmen-
te las cortes no tienen ese poder; deciden el caso singular sí, pero no emanan normas porque ello significa el ejercicio de un
poder sustancialmente legislativo, no de un poder jurisdiccional”. VELEZMORO PINTO, Fernando. “Cinco preguntas a
Michele Taruffo sobre el carácter vinculante del precedente, con especial referencia al caso peruano”. En: Gaceta Constitu-
cional. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, pp. 418-419.
10 Cfr. JIMÉNEZ VIVAS, Javier. Jurisprudencia contencioso-administrativa comentada. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 22.
11 Landa Arroyo señala sobre el tema que, en el Derecho de nuestro tiempo: “En materia de conocimientos se requiere del do-
minio del sistema jurídico constitucional y de la jurisprudencia, (…)”. LANDA ARROYO, César. “La educación y la acele-
rada globalización del derecho”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal. Año 8, Nº 437, martes 18 de diciembre de 2012,
p. 2.
12 Pérez Perdomo añade que, entre las competencias y aptitudes de un abogado para enfrentar la globalización: “(…) tiene que
aprender a razonar jurídicamente, esto significa argumentar muy sólidamente a partir de textos legales, que pueden ser le-
yes y constituciones, pero también decisiones, jurisprudencias, y otros (…). Lo que tienen que aprender es a manejar estos
instrumentos, no a memorizar los contenidos”. PÉREZ PERDOMO, Rogelio y GONZÁLES MANTILLA, Gorki. “La en-
señanza del derecho, nuevas perspectivas”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal. Año 8, Nº 437, martes 18 de diciem-
bre de 2012, p. 6.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 315

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
Dentro de esa línea de pensamiento, el Tribu­
nal Constitucional ha identificado en su juris­
prudencia la denominada “Constitución ecoló­
gica”. Dicha noción fue descrita el día 27 de
agosto de 2008, en la STC Exp. Nº 03610-
2008-AA/TC (en adelante, “caso Ceticos”)13.
En su fundamento 33 se lee que:
“[E]ste Tribunal entiende que la tutela del
medio ambiente se encuentra regulada en
nuestra ‘Constitución ecológica’, que no es
otra cosa que el conjunto de disposiciones
de nuestra Constitución que fijan las rela­
ciones entre el individuo, la sociedad y el
medio ambiente, tema que ocupa un lugar
medular en nuestra Ley Fundamental”.
Sin referirnos aún a la noción de “medio am­
biente” (que analizaremos más adelante), en­
contramos aquí la identificación en nuestra
Constitución de una sección especializada en
su tratamiento. Siguiendo un pronunciamien­
to de la Corte Constitucional Colombiana14,
nuestro Tribunal en el fundamento 34 de la
sentencia del caso Ceticos, identifica tres di­
mensiones de la Constitución ecológica.
“La Constitución Ecológica tiene una triple
dimensión:
- Como principio que irradia todo el orden
jurídico, puesto que es obligación del Es­
tado proteger las riquezas naturales de la
Nación.
- Como derecho de todas las personas a
gozar de un ambiente sano, derecho cons­
titucional que es exigible por diversas vías
judiciales.
- Como conjunto de obligaciones impues­
tas a las autoridades y a los particulares,
en su calidad de contribuyentes sociales”.
13 Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Corte Superior de Justicia de Ica, que de-
claró improcedente la demanda; en los seguidos por World Cars Import, representado por don José Ojeda Dávila, contra el
Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, sobre Pro-
ceso de Amparo <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/03610-2008-AA.html>.
14 Sentencia T-760/07 de la Corte Constitucional Colombiana.
15 Cfr. SOSA SACIO, Juan. Guía teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional.
Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2011, p. 130.
16 Ibídem, p. 129.
17 Ibídem, p. 128.
316
En los puntos expuestos, no podemos
dejar de reconocer tres conceptos del Derecho
Constitucional.
En el primer punto, encontramos la llamada
“dimensión objetiva” de los derechos funda­
mentales, la cual, destinada principalmente al
Estado, obliga a este, por un lado, a limitar su
accionar para no transgredir derechos funda­
mentales; y por otro lado, le impone el rol de
principal encargado de realizar acciones de
prevención, así como de tutela iusfundamen­
tal frente al actuar de terceros15.
En el segundo punto, complementando lo an­
terior, se aprecia la “dimensión subjetiva” de
los derechos fundamentales, según la cual, los
derechos fundamentales son atributos a favor
de los sujetos, quienes en calidad de titulares
de estos pueden exigir directamente su respe­
to ante el órgano jurisdiccional competente16.
En cuanto al tercer punto, en este asoman
los conceptos de eficacia “vertical” y “horizon­
tal” de los derechos fundamentales, es de­
cir, la eficacia ante el Estado (en la senten­
cia se dice “ante las autoridades”) y ante los
particulares17.
Para terminar con la sentencia del caso
Ceticos, diremos que en esta, el Tribunal
Constitucional no solo identifica la noción de
Constitución ecológica, sino que además, es­
tablece que el contenido de las relaciones
entre Estado, individuo y sociedad que esta
alberga, está constituido por derechos funda­
mentales que cuentan con todas las mismas
características que los demás reconocidos en
la Constitución.
El desarrollo de la Constitución ecológica con­
tinuó en la STC Exp. Nº 03344-2007-PA/TC,
expedida el 9 de febrero de 2009 (en adelante,
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

caso “Cordillera Escalera”)18. de nombre “Del ambiente y los

En esta sentencia, el Tribu­
nal Constitucional empieza re­ “ [E]n una economía
social de mercado, los
recursos naturales”. Su texto
es el que sigue:
cogiendo en su fundamento 6 actores económicos …
ideas similares a las conclu­ están sujetos al cum-
“Artículo 66.- Los recursos
siones de nuestro análisis al plimiento de deter- naturales, renovables y no
caso Ceticos, de la siguiente minadas obligaciones renovables, son patrimo-
manera: … orientadas a la pro- nio de la Nación. El Estado
“Los derechos fundamen­ tección del medio am- es soberano en su aprove­
tales que la Constitución
reconoce son efectiva­
biente.
” chamiento. Por ley orgá-
nica se fijan las condicio-
mente derechos subjetivos nes de su utilización y de
pero también constituyen manifestación su otorgamiento a particulares. La conce­
de un orden material y objetivo de valores sión otorga a su titular un derecho real, su­
constitucionales en los cuales se sustenta jeto a dicha norma legal.
todo el ordenamiento jurídico. Esta última
Artículo 67.- El Estado determina la políti­
dimensión de los derechos fundamentales
ca nacional del ambiente. Promueve el uso
se traduce, por un lado, en exigir que las
sostenible de los recursos naturales.
leyes se apliquen conforme a los derechos
fundamentales (efecto de irradiación de los Artículo 68.- El Estado está obligado a pro­
derechos en todos los sectores del ordena­ mover la conservación de la diversidad bio-
miento jurídico) y, por otro, en imponer so­ lógica y de las áreas naturales protegidas.
bre todos los organismos públicos un de­
ber de tutelar dichos derechos”. Artículo 69.- El Estado promueve el desa-
rrollo sostenible de la Amazonía con una
Continuando en su fundamento 7: legislación adecuada” (cursivas nuestras).
“Ello no significa que tales derechos solo De acuerdo con las disposiciones constitucio­
puedan oponerse a los organismos públi­ nales citadas, los ejes de la Constitución eco­
cos. El Tribunal Constitucional ha manifes­ lógica son los recursos naturales y su aprove­
tado en múltiples ocasiones que, en nues­ chamiento sostenible, la política nacional del
tro sistema constitucional, los derechos ambiente, la conservación de la biodiversidad
fundamentales vinculan tanto al Estado y de las áreas naturales protegidas, y el desa­
como a los particulares. En el caso de au­ rrollo sostenible de la Amazonía. Son estos los
tos, la responsabilidad del Estado la com­ aspectos cuyo desarrollo normativo legal dota
parte, entre otros, con los particulares que de contenido y de institucionalidad a la Cons­
promueven actividades que dañan o pue­ titución ecológica, que definen su bloque de
den dañar el medio ambiente”. constitucionalidad.
Su aporte central, lo encontramos en su fun­ El fundamento 10 de la sentencia del caso
damento 8, en el cual identifica la Constitución Cordillera Escalera nos ilustra acerca del de­
ecológica con cuatro numerales de nuestra sarrollo legal de la Constitución ecológica, el
Carta Magna. Nos referimos a los artículos 66, cual es asumido por la Ley Nº 28611, Ley Ge­
67, 68 y 69, los cuales conforman el capítulo neral del Ambiente, publicada el 15 de octubre

18 Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jaime Hans Bustamante Johnson contra la resolución de la Primera
Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fecha 10 de mayo de 2007, que declaró infun-
dada su demanda; en los seguidos contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú (hoy Talismán
Petrolera del Perú, LLC Sucursal del Perú), Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú (en adelante REPSOL) y Petrobras
Energía Perú S.A. (en adelante, Petrobras), sobre proceso de amparo: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-
2007-AA.html>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 317

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
de 2005. Agreguemos aquí, que dicho desa­
rrollo también está a cargo de otras normas
con rango de ley, como por ejemplo la Ley
Nº 28225, Ley Marco del Sistema Nacional de
Gestión Ambiental, publicada el 8 de junio de
2004.
Para terminar con este punto, según los fun­
damentos 10 y 11 de la sentencia, la Cons­
titución ecológica se encuentra materializada
en el texto del artículo 9 de la Ley General del
Ambiente19:
“La Política Nacional del Ambiente tiene
por objetivo mejorar la calidad de vida de
las personas, garantizando la existencia
de ecosistemas saludables, viables y fun­
cionales en el largo plazo; y el desarrollo
sostenible del país, mediante la preven-
ción, protección y recuperación del am-
biente y sus componentes, la conservación
y el aprovechamiento sostenible de los re-
cursos naturales, de una manera respon-
sable y congruente con el respeto de los
derechos fundamentales de la persona”
(cursivas nuestras).
En cuanto a los artículos mencionados por el
Tribunal Constitucional, consideramos que la
Constitución ecológica se extiende además a
otros numerales de nuestra Carta magna. Es­
tas disposiciones serían las siguientes: los inci­
sos 1 (derecho a la vida) y 22 (derecho a gozar
de un medio ambiente equilibrado y adecuado)
del artículo 2; artículo 7 (derecho a la protección
de la salud y del medio familiar); artículo 9 (polí­
tica nacional de salud); inciso 7 del artículo 192
(competencia regional en la promoción de la
salud y el medio ambiente); inciso 8 del artículo
195 (competencia local en el desarrollo y re­
gulación de actividades y/o servicios en mate­
ria de salud, medio ambiente y sustentabilidad
de recursos naturales); entre otras que resul­
ten comprometidas con el Derecho Ambiental a
partir de su desarrollo normativo legal.
19 El resaltado corresponde a aquel colocado en el fundamento 10 de la sentencia en comento.
20 Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Jura-
do Nacional de Elecciones (JNE), contra los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley Nº 28258 –Ley de Regalía Minera–, de fecha
23 de junio de 2004, sus modificatorias y las demás normas conexas, contra el Poder Legislativo: <http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2005/00048-2004-AI.html>.
318
III. CONCEPTO DE RECURSOS NATURALES
Si hay un concepto que trasciende a la no­
ción de Constitución ecológica, que constitu­
ye su centro, este es el de medio ambiente.
Su tratamiento jurisprudencial –como se verá
luego–, marcará la pauta de este trabajo. Sin
embargo, antes de este, existe otra noción
habitualmente empleada, asociada con la de
medio ambiente, y que se encuentra dentro
de la Constitución ecológica como uno de sus
ejes. Nos referimos a la noción de “recursos
naturales”.
Con fecha 1 de abril de 2005, el Tribunal Cons­
titucional emitió la STC Exp. Nº 00048-2004-
AI/TC (en adelante, caso Regalías Mineras)20.
En el primer párrafo de su fundamento 28, in­
dicó que:
“Los recursos naturales pueden definirse
como el conjunto de elementos que brin­
da la naturaleza para satisfacer las nece­
sidades humanas, en particular, y las bio­
lógicas, en general. Representan aquella
parte de la naturaleza que tiene alguna uti­
lidad actual o potencial para el hombre. En
otras palabras, son los elementos natu­
rales que el ser humano aprovecha para
satisfacer sus necesidades materiales o
espirituales; vale decir, que gozan de apti­
tud para generar algún tipo de provecho y
bienestar”.
Una primera observación, es que la noción de
“recursos naturales” comúnmente asociada a
los elementos de la naturaleza, es para nues­
tro Tribunal Constitucional el conjunto de ele­
mentos naturales que sirven al ser humano,
que le permiten atender sus necesidades. Allí
cobra significado la palabra “recurso”, en su
sentido más elemental, como instrumento o in­
sumo que sirve para generar, producir o cons­
truir algo. Una segunda observación –implíci­
ta en la primera–, es el carácter estrictamente
humano del concepto de recursos naturales
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

ensayado por el Tribunal Constitucional, a par­ b) Recursos no renovables: Son aque­

tir del cual, los “recursos” naturales serán tales
en la medida que el hombre los aproveche o
tenga la posibilidad de aprovecharlos.
La definición inserta en la sentencia del caso
Ley de Regalías Mineras coincide con el con­
cepto consignado en el artículo 3 de la Ley
Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovecha­
miento sostenible de los recursos naturales21.
llos que, al ser utilizados, se agotan irre­
mediablemente. Es el caso de los minera­
les, el petróleo, el carbón, el gas natural,
etc. Su utilización o provecho comporta
inexorablemente la extinción de su fuen­
te productiva, habida cuenta de su inca­
pacidad de alcanzar autoregeneración o
autodepuración”.

Prosiguiendo con el tema, el Colegiado en Aquí también, el criterio de clasificación es

mención, en el segundo párrafo del artículo el hombre y la consideración de sus finali­
28, clasifica a los recursos naturales de la dades, concretamente la satisfacción de sus
siguiente manera: necesidades.

“La Organización de las Naciones Unidas IV. CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE

(ONU) ha declarado que los recursos na­
turales son todos aquellos recursos que el
hombre encuentra en su ambiente y que
puede utilizar en su beneficio. Estos se cla­
sifican en:
a) Recursos renovables: Son aquellos
que, a pesar de ser utilizados, pueden re­
generarse y, por ende, no perecen para
su posterior aprovechamiento. Es el caso
del suelo, el agua, las plantas y los anima­
les. En tal sentido, devienen en duraderos
y obtienen permanencia de utilidad. Los
procesos de autoregeneración y autode­
puración se denominan resilencia, y solo
tienen lugar cuando el ser humano no ex­
cede la capacidad de carga en su aprove­
chamiento. Por tal motivo, un recurso será
renovable en la medida que su utilización o
aprovechamiento no se realice de manera
desmesurada e irracional. Solo así se po­
drá alcanzar el aprovechamiento sosteni­
ble del bien ambiental.
Al analizar la noción de Constitución ecológi­
ca –concretamente, el contenido de la senten­
cia del caso Ceticos–, postergamos intencio­
nalmente el tratamiento de la noción de “medio
ambiente”. Aquí lo asumimos. La Constitución
Política de 1993 establece entre los derechos
fundamentales enumerados en su artículo 2
uno que constituye materia de este trabajo.
Aparece en su numeral 22:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…).
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del
tiempo libre y al descanso, así como a go­
zar de un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de su vida.
(…)” (cursivas nuestras).
¿Corresponde acaso referirnos al derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado?
Creemos que aún no, pues primero debemos

21 “Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano
para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado tales como:
a. Las aguas: superficiales y subterráneas;
b. El suelo, el subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección;
c. La diversidad biológica: como la diversidad de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos gené-
ticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida;
d. Los recursos hidrocarboníferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares;
e. La atmósfera y el espectro radioeléctrico;
f. Los minerales;
g. Los demás considerados como tales.
El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado recurso natural para efectos de la pre-
sente ley”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 319

 P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

saber qué es el “medio ambiente”. Desde la
óptica del presente informe, necesitamos sa­
ber qué entiende el Tribunal Constitucional por
“medio ambiente”. Para ello, recurriremos a
lo manifestado por el Tribunal Constitucional
en la STC Exp. Nº 0018-2001-AI/TC expedi­
da el 6 de noviembre de 2002 (en adelante,
caso Humedales de Villa María)22, cuando en
su fundamento 6 explicó lo siguiente:
“El ambiente se entiende como un sistema;
es decir como un conjunto de elementos
que interactúan entre sí. Por ende, impli­
ca el compendio de elementos naturales
–vivientes o inanimados– sociales y cultu­
rales existentes en un lugar y tiempo deter­
minados, que influyen en la vida material y
psicológica de los seres humanos. Por di­
cha razón, es objeto de protección jurídica
y forma parte del bagaje de la tutela de los
derechos humanos.
El ambiente es concebido como el medio
en el cual se encuentran contenidos todos
los factores que hacen posible la existen­
cia humana y la de los demás seres vivos.
Por consiguiente, alude a todas las con­
diciones e influencias del mundo exterior
que rodean a los seres vivientes y que per­
miten –de una manera directa o indirecta–
su sana existencia y coexistencia (…)”.
Posteriormente, con fecha 1 de abril de 2005,
el Tribunal Constitucional dictó sentencia en el
caso Regalías Mineras. En el segundo párrafo
de su fundamento 17 se lee que:
“Desde una perspectiva constitucional, y a
efectos de su protección, se hace referen­
cia, de modo general, al medio ambiente
como el lugar donde el hombre y los se­
res vivos se desenvuelven. En dicha defi­
nición se incluye (…) tanto el entorno glo­
balmente considerado –espacios naturales
y recursos que forman parte de la natura­
leza: aire, agua, suelo, flora, fauna– como
el entorno humano; además, el medio
ambiente, así entendido, implica las inte­
rrelaciones que entre ellos se producen:
clima, paisaje, ecosistema, entre otros”.
Si bien su redacción es corta, se trata de una
conceptualización que incluye un gran univer­
so de objetos, abarcando la totalidad del entor­
no de la naturaleza y del entorno humano. Por
nuestra parte, consideramos que el medio am­
biente puede ser entendido como un conjunto
de muchas partes o como un todo sistemática­
mente organizado.
Desde la primera óptica, podemos decir que
al medio ambiente “(…) lo integran diversos
elementos. La mayor parte son físicos: la tie­
rra, suelo, atmósfera y el espacio ultraterreno,
las aguas, la flora, la fauna, las minas; los re­
cursos naturales en suma. Otros elementos
son inmateriales (el ruido por ejemplo) o, de
creación humana. Estos últimos derivan de la
transformación de aquellos (producción indus­
trial, agrícola, forestal, etc.) o consisten en fe­
nómenos sociológicos (aglomeraciones urba­
nas, etc.)23.
Finalmente, desde el segundo punto de vista,
podemos considerar que “el ambiente debe ser
entendido como un sistema, vale decir, como
un conjunto de elementos que interactúan en­
tre sí, pero con la precisión de que estas in­
teracciones provocan la aparición de nuevas
propiedades globales, no inherentes a los ele­
mentos aislados que constituyen el sistema”24.
V. DERECHO A GOZAR DE UN MEDIO AM-
BIENTE EQUILIBRADO Y ADECUADO
Presentado el concepto de “medio ambiente”,
cabe ahora determinar qué es para nuestra ju­
risprudencia constitucional el “derecho a gozar
de un medio ambiente equilibrado y adecua­
do”. Volvamos a ver la disposición constitucio­
nal que lo recoge:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…).

22 Acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Santa contra la Ordenanza Municipal Nº 016-
2001-MSP emitida por la Municipalidad Provincial del Santa-Chimbote: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00018-
2001-AI.html>.
23 CANO, Guillermo. Derecho Político y Administración Ambiental. De Palma, Buenos Aires, 1978, p. 195.
24 BRAÑES, Raúl. Derecho Ambiental Mexicano. Universo Veintiuno, México 1987, p. 32.

320
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del los ecosistemas e, incluso, la ecósfera,

tiempo libre y al descanso, así como a go- esto es, la suma de todos los ecosistemas,
zar de un ambiente equilibrado y adecuado que son las comunidades de especies que
al desarrollo de su vida. forman una red de interacciones de orden
biológico, físico y químico. A todo ello, ha­
(…)” (cursivas nuestras).
bría que sumar los elementos sociales y
Sobre dicho derecho en el fundamento 7 de la culturales aportantes del grupo humano
sentencia del caso Humedales de Villa María que lo habite.
del 6 de noviembre de 2002, se refiere a cuál
Tales elementos no deben entenderse
sería su contenido protegido, de la siguiente
desde una perspectiva fragmentaria o ato­
manera:
mizada, vale decir, en referencia a cada
“La Constitución no señala explícitamente uno de ellos considerados individualmen­
el contenido protegido del derecho en re­ te, sino en armonía sistemática y preserva­
ferencia; esto es, lo referido al ambiente da de grandes cambios.
equilibrado y adecuado al desarrollo de la
Por consiguiente, el inciso 22 del artículo
vida humana.
2 de la Constitución implica que la protec­
No obstante esto, la Constitución vigente ción comprende el sistema complejo y di­
proporciona algunas orientaciones a par­ námico de todos sus componentes, en un
tir de las cuales es posible concretizarlo. estado de estabilidad y simetría de sus
En efecto, el citado derecho no se limi­ ecosistemas, que haga posible precisa­
ta a señalar que es un atributo subjetivo mente el adecuado desarrollo de la vida de
del ser humano el vivir en un medio am- los seres humanos”25 (cursivas nuestras).
biente (lo que desde luego no significaría
Tenemos hasta aquí, que la primera premisa
gran cosa, pues todos vivimos en uno),
del mencionado derecho está conformada por
sino que ese ambiente debe ser “equili­
el conjunto total, sistemático y dinámico de los
brado y adecuado para el desarrollo de
elementos constitutivos del concepto de me­
la vida”. Lo que supone que, desde una
dio ambiente. La interacción de dichos ele­
perspectiva constitucional, se tenga que
mentos genera la noción de medio ambiente
considerar el medio ambiente, bajo las
“equilibrado”. Pero la explicación del Tribunal
características anotadas, como un com­
Constitucional continúa en el fundamento 8 de
ponente esencial para el pleno disfrute
la misma sentencia:
de otros derechos igualmente fundamen­
tales reconocidos por la Norma Suprema “Por otro lado, la Constitución no solo ga­
y los tratados internacionales en materia rantiza que el hombre se desarrolle en un
de derechos humanos. medio ambiente equilibrado, sino también
que ese ambiente debe ser ‘adecuado
A partir de la referencia a un medio am-
para el desarrollo de la vida humana’.
biente “equilibrado”, el Tribunal Constitu­
cional considera que es posible inferir que Lo expuesto se traduce en la obligación
dentro de su contenido protegido se en­ concurrente del Estado y de los particula­
cuentra el conjunto de bases naturales de res de mantener aquellas condiciones na­
la vida y su calidad, lo que comprende, a turales del ambiente, a fin de que la vida
su vez, sus componentes bióticos, como humana exista en condiciones ambiental­
la flora y la fauna; los componentes abió­ mente dignas. Al reconocerse el derecho
ticos, como el agua, el aire o el subsuelo; en mención, se pretende enfatizar que en

25 El contenido del fundamento 7 de la sentencia del caso Humedales de Villa María ha sido también recogido, posteriormen-
te, en el fundamento 10 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 00004-2010-PI/TC (denominado caso Punta Hermosa),
con fecha 14 de marzo de 2011: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00004-2010-AI.html>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 321

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

el Estado democrático de En su primera manifesta­

derecho no solo se trata
de garantizar la existencia “
[T]oda decisión o
acción debe considerar
ción, esto es, el derecho a
gozar de un medio ambien­
física de la persona o cual­ su impacto … en la po- te equilibrado y adecuado,
quiera de los demás dere­ sibilidad futura de sa- dicho derecho comporta la
chos que en su condición tisfacer nuestras nece- facultad de las personas de
de ser humano le son re­ sidades, y de las que poder disfrutar de un me­
conocidos, sino también puedan llegar a tener dio ambiente en el que sus
de protegerlo contra los las generaciones del elementos se desarrollan e
ataques al medio ambiente interrelacionan de mane­
en el que se desenvuelva
esa existencia, para per­
mañana.
” ra natural y armónica; y, en
el caso en que el hombre
mitir que el desarrollo de la vida se reali­ intervenga, no debe suponer una altera­
ce en condiciones ambientales aceptables. ción sustantiva de la interrelación que exis­
Como se afirma en el artículo 13 de la De­ te entre los elementos del medio ambien­
claración Americana sobre los derechos te. Esto supone, por tanto, el disfrute no
de los pueblos indígenas, adoptada por la de cualquier entorno, sino únicamente del
Comisión Interamericana de Derechos Hu­ adecuado para el desarrollo de la perso­
manos en 1997, el “derecho a un medio na y de su dignidad (artículo 1 de la Cons­
ambiente seguro, sano [es] condición ne­
titución). De lo contrario, su goce se vería
cesaria para el goce del derecho a la vida y
el bienestar colectivo” (cursivas nuestras). frustrado y el derecho quedaría, así, caren­
te de contenido.
Conforme a ello, no es suficiente la interac­
ción equilibrada de los componentes del me­ Pero también el derecho en análisis se
dio ambiente. El mencionado derecho tiene concretiza en el derecho a que el medio
una segunda premisa: la obligación del Esta­ ambiente se preserve. El derecho a la pre­
do y de los particulares de conservar los ele­ servación de un medio ambiente sano y
mentos que componen el medio ambiente equilibrado entraña obligaciones ineludi­
(protección estática) y de proteger sus natura­ bles, para los poderes públicos, de mante­
les interrelaciones (protección dinámica). Solo ner los bienes ambientales en las condicio­
así podemos referirnos a un medio ambiente nes adecuadas para su disfrute. A juicio de
“adecuado”.
este Tribunal, tal obligación alcanza tam­
Es así como resulta conformado el derecho bién a los particulares, y con mayor razón
a gozar de un medio ambiente equilibrado y a aquellos cuyas actividades económicas
adecuado. Según el fundamento 17 de la sen­ inciden, directa o indirectamente, en el me­
tencia del caso Ley de Regalías Mineras de dio ambiente”26.
fecha 1 de abril de 2005, dicho derecho tiene
una doble composición, a saber: Podemos afirmar entonces, que el derecho al
goce de un medio ambiente equilibrado y ade­
“El contenido del derecho fundamental a
cuado es el anverso de una moneda, que tie­
un medio ambiente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la persona está de­ ne en el reverso la obligación del Estado y los
terminado por los siguientes elementos, a particulares de preservar dicho medio ambien­
saber: 1) el derecho a gozar de ese medio te, visto como conjunto de elementos (visión
ambiente y 2) el derecho a que ese medio estática) y como un conjunto de interrelacio­
ambiente se preserve. nes entre estos (visión dinámica).

26 El contenido del fundamento 17 de la sentencia del caso Ley de Regalías Mineras ha sido también recogido, posteriormen-
te, en el fundamento 29 de la STC Exp. Nº 02002-2006-PC/TC (denominado caso Contaminación de la Oroya), con fecha
12 de mayo de 2006: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02002-2006-AC.html>.

322
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
VI. EL DERECHO DIFUSO A GOZAR DE UN
MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO Y
ADECUADO
Habiendo determinado por la jurisprudencia
constitucional el contenido protegido del de­
recho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado, cabe precisar ahora la titularidad
de dicho derecho. El tema fue objeto de eva­
luación por parte del Tribunal Constitucional
en su RTC Exp. Nº 05270-2005-PA/TC (en
adelante, caso Vertedero La Cucaracha)27.
En dicha ocasión, calificando la demanda pre­
sentada por una Asociación, el mencionado
Colegiado advirtió en su fundamento 6 que:
“(…) en el caso de autos la demandante no
alega la violación o amenaza de derechos
‘propios’ sino los de cierto grupo indetermi­
nado de personas que presuntamente se
encuentran afectados por los desechos tó­
xicos vertidos en la zona. De hecho la de­
mandante invoca estar legitimada sobre la
base de la defensa de intereses difusos y
menciona en su escrito de demanda que el
actuar de la Municipalidad ‘pone en grave
riesgo la salud pública, la salud de los veci­
nos de los asentamientos humanos aleda­
ños, con mayor incidencia en los menores
de edad (…), agravándose la situación por
cuanto son personas de escasos recursos
económicos (…)’”.
Y pronunciándose sobre un posterior desisti­
miento formulado por dicha parte, el Tribunal
señaló en su fundamento 7 que:
“(…) sin embargo, con fecha 16 de marzo
de 2006 la recurrente optó por desistirse
del proceso, por lo que previamente este
Colegiado se pronunciará sobre la proce­
dencia del desistimiento. Para ello no de­
berá soslayarse que el derecho sobre el
cual versa la presente causa es el de dis­
frutar de un ambiente equilibrado y ade­
cuado (art. 2, inc. 22 de la Constitución), lo
que constituye un derecho difuso. Es esto
27 Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación Comité de Defensa del Medio Ambiente y la Salud del Dis-
trito de Ventanilla contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que de-
claró improcedente su demanda; en los seguidos contra la Municipalidad Provincial del Callao, sobre proceso de amparo:
<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/05270-2005-AA%20Resolucion.pdf>.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
a no dudarse un derecho de naturaleza in­
divisible puesto que la satisfacción del de­
recho de uno de los integrantes de tal co­
munidad implica la satisfacción del resto
de sujetos de dicha colectividad”.
El carácter difuso e indivisible del menciona­
do derecho constitucional ha recibido reco­
nocimiento y tratamiento en distintas normas
sustanciales y procesales de nuestro orde­
namiento. En primer lugar, podemos con­
siderar al Código Procesal Civil, que en su
artículo 82, conceptualiza el interés difuso
como:
“(…) aquel cuya titularidad corresponde a
un conjunto indeterminado de personas,
respecto de bienes de inestimable valor
patrimonial”.
En segundo lugar, la Ley Nº 28611, Ley Gene­
ral del Ambiente, sintonizando con dicha titu­
laridad indeterminada, dispone en su artículo
143 lo siguiente:
“Cualquier persona, natural o jurídica, está
legitimada para ejercer la acción a que se
refiere esta Ley, contra quienes ocasionen
o contribuyan a ocasionar un daño am­
biental, de conformidad con lo establecido
en el artículo III del Código Procesal Civil”.
En tercer lugar, en la misma línea, regulan­
do la legitimidad para demandar tutela cons­
titucional, el artículo 40 del Código Procesal
Constitucional establece que:
“(…) puede interponer demanda de ampa­
ro cualquier persona cuando se trate de
amenaza o violación del derecho al medio
ambiente y otros derechos difusos que go­
cen de reconocimiento constitucional, así
como las entidades sin fines de lucro cuya
finalidad sea la defensa de los referidos
derechos (…)”.
Podemos agregar aquí que, ulteriormente,
en la RTC Exp. Nº 01528-2010-PA/TC de fe­
cha 21 de octubre de 2010 (en adelante, caso
323
P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
Reserva Comunal Amarakaeri”)28, el Tribunal
Constitucional señaló en su fundamento 6 lo
siguiente:
“Que el derecho constitucional al medio
ambiente es un derecho difuso, es decir,
según la definición que da el Código Pro­
cesal Civil (artículo 82), ‘aquel cuya titulari­
dad corresponde a un conjunto indetermi­
nado de personas, respecto de bienes de
inestimable valor patrimonial’. Entonces,
como la titularidad del derecho al medio
ambiente corresponde a un conjunto inde­
terminado de personas, no puede soste­
nerse que el lugar donde se puede haber
afectado el derecho es exclusivamente la
provincia de Manu, donde se encuentra la
Reserva Comunal Amarakaeri, pues tam­
bién, en virtud de la indeterminación de la
titularidad del mencionado derecho, puede
este verse afectado en otros lugares que
igualmente resultan indeterminados, en
razón de la naturaleza difusa del derecho
cuya protección se reclama”.
En este caso, el Colegiado constitucional nos
presenta otro elemento del carácter difuso del
derecho a un medio ambiente equilibrado y
adecuado. Cualquier afectación a este, no se
circunscribe geográficamente solo a una de­
terminada área, por el contrario, debe recono­
cerse –a nivel de premisa–, que la afectación
involucra superficies indeterminables de zo­
nas protegidas, ciudades, ríos, bosques, etc.
Por lo tanto, su titularidad y su defensa tam­
bién recogen dicha indeterminación.
VII. RESPONSABILIDAD SOCIOAMBIEN-
TAL DE LOS PARTICULARES Y DE LAS
EMPRESAS
Sin duda, la responsabilidad en materia
medioambiental de los particulares en gene­
ral y de las empresas en particular, solo surge
y se explica dentro de un Estado Democrático
y Social de Derecho y bajo la vigencia de una
28 Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Federación Nativa de Madre de Dios y Ríos Afluentes (Fenamad) y por
don Moisés Martínez Suárez, contra la resolución de la Sala Superior Mixta de la Corte Superior de Justicia de Madre de
Dios, su fecha 12 de marzo de 2010, que declara la nulidad de todo lo actuado e improcedente la demanda; en los seguidos
contra las empresas Hunt Oil Exploration and Production Company of  Perú y Repsol Exploración Perú S.A., sucursal del
Perú, sobre proceso de amparo <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/01528-2010-AA%20Resolucion.html>.
324
economía social de mercado. Estas conclusio­
nes, se extraen a partir de lo postulado en los
fundamentos 14 y 15 de la sentencia de fecha
1 de abril de 2005, dictada en el caso Ley de
Regalías Mineras.
Sobre la importancia del Estado Democrático
y Social de Derecho en la materia, nos señala
el fundamento 14 que:
“El modelo del Estado Social y Democráti­
co de Derecho representa un nivel de de­
sarrollo mayor que el del Estado Liberal.
Pero ¿qué supone la fórmula política o,
más precisamente, el término ‘social’ res­
pecto a la actuación de los grupos eco­
nómicos y las empresas privadas? ¿Es
indiferente que el Estado se defina cons­
titucionalmente como ‘Social y Democráti­
co de Derecho’ cuando se trata de extraer
algunos efectos frente a los particulares?
Respecto del Estado, ya sabemos que ha
suscitado una especie de mutación estruc­
tural. No es lo mismo, ni en la perspecti­
va histórica, ni en cuanto a los alcances y
contenidos concretos, la fórmula del Esta­
do Liberal y la acuñada por el constitucio­
nalismo de posguerra como ‘Estado De­
mocrático y Social de Derecho’”.
Mientras que la trascendencia de la econo­
mía social de mercado aparece explicada en
el fundamento 15:
“En ese marco, la otrora relación liberal
del individualismo frente al Estado y la re­
lación social del Estado como garante del
bienestar general, se complementan con la
constitucionalización de la economía y de
la tutela del medio ambiente y los recur­
sos naturales. En esta perspectiva es que
la empresa privada, como expresión de un
sector importante de la sociedad, tiene es­
pecial responsabilidad frente al Estado. La
Economía Social de Mercado condiciona
la participación de los grupos económicos
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
en armonía con el bien común y el res­
peto del interés general, estableciendo lí­
mites para que la democracia constitucio­
nal no sea un espacio donde se impongan
las posiciones de los más poderosos eco­
nómicamente en detrimento de los bienes
jurídicos protegidos constitucionalmente.
En el Estado Social y Democrático de
Derecho el crecimiento económico no pue­
de ni debe reñirse con el derecho a la ple­
nitud de la vida humana; no puede super­
ponerse al resguardo de la dignidad de la
persona que constituye la prioridad no solo
del Estado, sino de la sociedad en su con­
junto”.
Los fundamentos 14 y 15 de la sentencia son
las premisas que emplea el Tribunal Constitu­
cional para sustentar la responsabilidad social
de las empresas. Sus conclusiones aparecen
en su fundamento 16:
“Lo ‘social’, se define aquí desde tres di­
mensiones: como mecanismo para esta­
blecer legítimamente algunas restricciones
a la actividad de los privados; como una
cláusula que permite optimizar al máximo
el principio de solidaridad, corrigiendo las
posibles deformaciones que pueda produ­
cir el mercado de modo casi ‘natural’, per­
mitiendo, de este modo, un conjunto de
mecanismos que permitan al Estado cum­
plir con las políticas sociales que procuren
el bienestar de todos los ciudadanos; y, fi­
nalmente, como una fórmula de promoción
del uso sostenible de los recursos natura­
les para garantizar un ambiente equilibra­
do y adecuado al desarrollo de la vida.
Prima facie, la actividad de la empresa
está sujeta a regulaciones constitucionales
y legales a fin de que la organización po­
lítica pueda lograr los objetivos estableci­
dos en la propia Constitución. Por ello es
que, cuando entran en conflicto determina­
dos derechos o libertades individuales con
las prerrogativas del Estado, resulta deter­
minante establecer el marco jurídico y polí­
tico en que se sustentan dichos derechos.
Ni la propiedad ni la autonomía privada
son irrestrictas per se en el constituciona­
lismo contemporáneo. Lo importante es
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
que dichos derechos se interpreten a la luz
de las cláusulas del Estado Social y Demo­
crático de Derecho; de lo contrario, otros
bienes constitucionales igualmente valio­
sos tendrían el riesgo de diferirse. Solo de
este modo puede considerarse superado
el viejo y equívoco postulado del mercado
per se virtuoso y el Estado per se mínimo,
para ser reemplazado por un nuevo para­
digma cuyo enunciado es: “tanto mercado
como sea posible y tanto Estado como sea
necesario”.
A partir de ello, podemos afirmar la existen­
cia de una “responsabilidad socioambiental”
en los particulares y en las empresas que de­
sarrollen actividades económicas que puedan
afectar al medio ambiente. Las ideas anterio­
res, resultan precisadas en torno a la actividad
empresarial, por lo expresado en el fundamen­
to 24 de la sentencia dictada el día 19 de fe­
brero de 2009 en el caso Cordillera Escalera,
que a la letra dice lo siguiente:
“Para el presente caso, interesa resaltar
que la finalidad de lucro debe ir acompaña­
da de una estrategia previsora del impacto
ambiental que la labor empresarial puede
generar. La Constitución no prohíbe que la
empresa pueda realizar actividad extrac­
tiva de recursos naturales; lo que ordena
la Constitución es que dicha actividad se
realice en equilibrio con el entorno y con el
resto del espacio que configura el soporte
de vida y de riqueza natural y cultural. De
lo contrario, si la actividad empresarial ge­
nera pasivos ambientales, se habrá cum­
plido seguramente con la finalidad de lu­
cro; sin embargo, a un costo que el Estado
y la sociedad no soportarán”.
De acuerdo con ello, en una economía social
de mercado, los actores económicos cuentan
con una serie derechos y garantías que res­
paldan sus actividades lucrativas; sin embar­
go, también están sujetos al cumplimiento de
determinadas obligaciones para con el Estado
y las distintas poblaciones del país (como es el
caso de la obtención de la “licencia social” por
parte de los grupos humanos en cuyos territo­
rios se proyecta ejecutar actividades mineras
o hidrocarburíferas), orientadas a la protección
325
P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
del medio ambiente. La legitimidad constitu­
cional de sus actividades empresariales de­
penderá del cumplimiento de dichas obligacio­
nes, siendo esta la única manera de garantizar
que tales actividades armonicen con el goce
del derecho a un medio ambiente equilibrado y
adecuado, y de otros derechos conexos, como
la salud o la tranquilidad.
VIII. RELACIÓN ENTRE PRODUCCIÓN ECO-
NÓMICA Y EL DERECHO A UN ME-
DIO AMBIENTE EQUILIBRADO Y ADE-
CUADO
Pero la actividad económica de los particula­
res y de las empresas no se agota en un mo­
mento. Se trata de un conjunto de acciones,
de abstenciones y en general de decisiones,
que atraviesan todo el proceso de producción
de bienes o de prestación de servicios en el
mercado, desde las primeras inversiones de
recursos (financieros, personales, tecnológi­
cos, etc.), hasta mucho después de la coloca­
ción de los productos o de los servicios, me­
diante sus consecuencias. Nos referimos al
decurso de la relación existente entre la pro­
ducción económica y el respeto al derecho di­
fuso e indivisible a un medio ambiente equili­
brado y adecuado.
La relación anunciada ha sido objeto de aná­
lisis por el Tribunal Constitucional, el cual ha
encontrado que esta se encuentra regulada
por una serie de principios. Estos han sido pre­
sentados en la sentencia del caso Ley de Re­
galías Mineras, dictada el 1 de abril de 2005.
Su fundamento 18 nos ilustra al respecto:
“En cuanto al vínculo existente entre la
producción económica y el derecho a un
ambiente equilibrado y adecuado al desa­
rrollo de la vida, se materializa en función
de los principios siguientes: a) el principio
de desarrollo sostenible o sustentable (que
merecerá luego un análisis); b) el principio
de conservación, en cuyo mérito se busca
mantener en estado óptimo los bienes am­
bientales; c) el principio de prevención, que
supone resguardar los bienes ambientales
de cualquier peligro que pueda afectar su
existencia; d) el principio de restauración,
referido al saneamiento y recuperación de
326
los bienes ambientales deteriorados; e) el
principio de mejora, en cuya virtud se bus­
ca maximizar los beneficios de los bienes
ambientales en pro del disfrute humano;
f) el principio precautorio, que compor­
ta adoptar medidas de cautela y reserva
cuando exista incertidumbre científica e in­
dicios de amenaza sobre la real dimensión
de los efectos de las actividades humanas
sobre el ambiente; y, g) el principio de com­
pensación, que implica la creación de me­
canismos de reparación por la explotación
de los recursos no renovables”.
Presentados los principios –que podemos
considerar como los principios del Derecho
Ambiental–, solo resta profundizar acerca de
qué nos informa la jurisprudencia constitucio­
nal sobre estos.
IX. PRINCIPIO DE DESARROLLO SOSTENI-
BLE O SUSTENTABLE
Es el primero de los principios que regulan la
relación existente entre la producción econó­
mica y el derecho a un medio ambiente equi­
librado y adecuado. Su importancia, aparece
descrita en el fundamento 19 de la sentencia
dictada al 1 de abril del año 2005 en el caso
Ley de Regalías Mineras, y es la siguiente:
“En lo que respecta al principio de desarro­
llo sostenible o sustentable, constituye una
pauta basilar para que la gestión humana
sea capaz de generar una mayor calidad y
condiciones de vida en beneficio de la po­
blación actual, pero manteniendo la poten­
cialidad del ambiente para satisfacer las
necesidades y las aspiraciones de vida de
las generaciones futuras. Por ende, pro­
pugna que la utilización de los bienes am­
bientales para el consumo no se ‘financien’
incurriendo en ‘deudas’ sociales para el
porvenir”.
Como vemos, el Tribunal Constitucional pre­
senta el mencionado principio sin formular
distinción entre los términos “sostenible” o
“sustentable”, y conceptualiza a este en el fun­
damento 20 de la misma sentencia:
“Al respecto, en 1987, la Comisión Mun­
dial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

de las Naciones Unidas, futuras. De igual modo,

conocida también como la
Comisión Brundtland, emi­ “ [L]a noción de ‘re-
cursos naturales’ …. es
cuando se explotan recur­
sos no renovables, como
tió su informe en el que de­ para nuestro TC el con- los hidrocarburíferos, debe
finió el desarrollo sosteni- junto de elementos na- cuidarse en no compro­
ble como aquel proceso en turales que sirven al ser meter aquella diversidad
donde se asegura la satis­ humano, que le permi- biológica”.
facción de las necesidades ten atender sus necesi- Sin embargo, es su fundamen­
humanas del presente sin
que se ponga en peligro la
capacidad de las genera­
dades.
” to 14 el cual, en su último pá­
rrafo, nos ofrece más detalles
sobre los alcances del princi­
ciones futuras para atender
pio en comento:
sus propias necesidades y que, por ende,
involucre la utilización de recursos, la di­ “Como se aprecia, la perspectiva del de­
rección de las inversiones y la orientación sarrollo sostenible busca equilibrar el es­
de los cambios tecnológicos e institucio­ quema de la economía social de mercado
nales que acrecienten el potencial actual con el derecho a vivir en un ambiente equi­
y futuro de los recursos naturales en aras librado y adecuado. Es una maximización
de atender las necesidades y aspiraciones de las ganancias o utilidad frente a la ca­
humanas” (cursivas nuestras). lidad del entorno que sufre el desgaste de
la actividad económica. En tal sentido, con
Conforme a lo anotado hasta aquí, el principio
el principio sostenibilidad (artículo V de la
de desarrollo sostenible introduce en el Dere­
Ley General del Ambiente) se pretende
cho ambiental una idea central, una conside­
modular esta actividad económica a la pre-
ración temporal, según la cual, cualquier de­
servación del ambiente, el que tendrá que
cisión o acción que recaiga sobre el medio
servir de soporte vital también para las ge-
ambiente, debe ser tomada o llevada a cabo
neraciones venideras. Así, los derechos de
pensando no solo en el futuro de la humani­
las actuales generaciones no deben ser la
dad, sino sobre todo en el devenir de esta. De
ruina de las aspiraciones de las generacio­
acuerdo con ello, toda decisión debe conside­
nes futuras” (cursivas nuestras).
rar su impacto (positivo y negativo) en la posi­
bilidad futura de satisfacer nuestras necesida­ Finalmente, la sentencia del caso Cordillera
des, y en aquella que puedan llegar a tener las Escalera realiza en su fundamento 15 una ne­
generaciones del mañana, cuyo destino está cesaria precisión:
casi totalmente en nuestras manos. De noso­
tros depende que el hombre del mañana tam­ “Cabría advertir, no obstante, que no se
bién tenga derecho a un futuro. trata de preservar exclusivamente el le-
gado ambiental, sino también aspectos
Las ideas anteriores, aparecen resumidas relativos al ámbito cultural. Es decir, que
en la sentencia del caso Cordillera Escale­ nuestra deuda con las generaciones futu­
ra. Refiriéndose a los recursos naturales ras no se agota en aspectos ambientales,
y a la biodiversidad, su fundamento 13 esta­ que si bien forman parte esencial del con­
blece que: cepto desarrollo sostenible, no se agota
en él” (cursivas nuestras).
“El uso sostenible de los recursos natura­
les comporta la utilización de componentes Conforme a ello, el principio de sostenibilidad
de la diversidad biológica de un modo y a también resulta aplicable para la protección y
un ritmo que no ocasione la disminución a conservación de cualquier ámbito creado o de­
largo plazo de dicha diversidad, con lo cual sarrollado por el ser humano, como son una
se mantienen las posibilidades de esta zona poblada (ciudad, pueblo, etc.), una zona
de satisfacer las necesidades y las aspi­ de actividad industrial, una obra pública (cen­
raciones de las generaciones actuales y tral hidroeléctrica, carretera, represa, etc.).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 327

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

X. PRINCIPIO DE PREVENCIÓN del Reglamento de la Ley Forestal y de Fau­

Con fecha 20 de abril de 2007, el Tribunal
Constitucional dictó STC Exp. Nº 01206-2005-
AA/TC (en adelante, caso Cuenca del Ma­
zán)29, en la cual, luego de referirse al dere­
cho a gozar un medio ambiente equilibrado
y adecuado, y partiendo del listado de princi­
pios que regulan la relación entre dicho dere­
cho y la producción económica, consignados
en el fundamento 18 de la sentencia del caso
Ley de Regalías Mineras30, desarrolla “el prin­
cipio de prevención como defensa del derecho
a un ambiente equilibrado y adecuado al de­
sarrollo de la vida”, consignando en su funda-
mento 6 que:
“Este principio garantiza que se tomen las
medidas necesarias a fin de evitar que los
daños al ambiente se generen o que, en
caso se lleguen a producir, la afectación
sea mínima. Es decir que, frente a un po­
sible daño ambiental, se deben adoptar las
medidas destinadas a prevenir afectacio­
nes al ambiente. Y es que esta es una de
las formas a través de las que se plantea
preservar el derecho bajo análisis”.
En sus fundamentos siguientes, dicha senten­
cia precisa algunas concretizaciones legales
de dicho principio, entre las cuales enumera
el artículo 5 del ya derogado Código del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales, aproba­
do por Decreto Legislativo Nº 61331; el artículo
VI del Título Preliminar de la Ley Nº 28611,
General del Medio Ambiente32; y el artículo 1
na Silvestre, aprobado por Decreto Supremo
Nº 014-2001-AG33. Dicho sustento normativo,
le permite afirmar al Tribunal en su fundamen­
to 10 que:
“En suma, este principio de prevención se
desprende de la faz prestacional inherente
al derecho a gozar de un ambiente equili­
brado y adecuado, lo que ha sido concreti­
zado por el legislador ordinario. En tal sen­
tido, es ineludible el deber del Estado de
prevenir adecuadamente los riesgos ante
los cuales se encuentra el ecosistema, así
como los daños que se pueden causar al
ambiente como consecuencia de la inter­
vención humana, en especial en la realiza­
ción de una actividad económica. Más aún,
el principio de prevención obliga al Estado
a ejecutar acciones y adoptar medidas téc­
nicas que tengan como fin evaluar los posi­
bles daños que se pueda ocasionar al me­
dio ambiente (…)”.
Una mejor explicación acerca del origen del
principio de prevención, la encontramos en la
STC Exp. Nº 00004-2010-PI/TC (en adelante,
caso Punta Hermosa)34, cuyo fundamento 15
señala lo siguiente:
“El derecho al ambiente equilibrado y ade­
cuado comporta un deber negativo y posi­
tivo frente al Estado. Su dimensión negati-
va se traduce en la obligación del Estado
de abstenerse de realizar cualquier tipo
de actos que afecten al medio ambiente

29 Recurso extraordinario interpuesto por la Asociación de Promotores de Salud del Vicariato San José del Amazonas “Blan-
dine Masicote Perú” representada debidamente por don Abraham Vílchez Muñoz, contra la sentencia de la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Loreto, su fecha 16 de diciembre de 2004; en los seguidos contra el Instituto Nacional
de Recursos Naturales (INRENA) y el Gobierno Regional de Loreto, sobre Acción de Amparo <http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2007/01206-2005-AA.html>.
30 Analizado en el acápite VIII del presente trabajo.
31 “Observar fundamentalmente el principio de la prevención, entendiéndose que la protección ambiental no se limita a la
restauración de daños existentes ni a la defensa contra peligros inminentes, sino a la eliminación de posibles daños ambien-
tales”.
32 “La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea
posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual com-
pensación, que correspondan”.
33 “Son principios orientadores de la actividad forestal y de fauna silvestre los siguientes: (...) g. La prevención de los impac-
tos ambientales de las actividades de aprovechamiento”.
34 Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 58 ciudadanos contra determinados artículos de la Ordenanza Nº 165-
2009-MDPH, de fecha 31 de agosto de 2009, y la Ordenanza Nº 175-2009-MDPH, de 17 de noviembre de 2009, emitidas
por la Municipalidad Distrital de Punta Hermosa, Lima <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00004-2010-AI.html>.

328
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
equilibrado y adecuado para el desarrollo
de la vida y la salud humana. En su dimen-
sión positiva le impone deberes y obliga­
ciones destinadas a conservar el ambien­
te equilibrado, las cuales se traducen, a su
vez, en un haz de posibilidades, entre las
cuales cabe mencionar la de expedir dispo­
siciones legislativas destinadas a que des­
de diversos sectores se promueva la con­
servación del ambiente. Claro está que no
solo supone tareas de conservación, sino
también de prevención que se afecte a ese
ambiente equilibrado” (cursivas nuestras).
La importancia del principio de prevención,
aparece explicada en el fundamento 16 del
mismo fallo:
“El Tribunal considera que, por la propia na­
turaleza del derecho, dentro de las tareas
de prestación que el Estado está llamado a
desarrollar, tiene especial relevancia la ta­
rea de prevención y, desde luego, la reali­
zación de acciones destinadas a ese fin.
Y es que si el Estado no puede garantizar
a los seres humanos que su existencia se
desarrolle en un medio ambiente sano, es­
tos sí pueden exigir del Estado que adopte
todas las medidas necesarias de preven­
ción que lo hagan posible. En ese senti­
do, el Tribunal Constitucional estima que la
protección del medio ambiente sano y ade­
cuado no solo es una cuestión de repara­
ción frente a daños ocasionados, sino, y de
manera especialmente relevante, de pre­
vención de que ellos sucedan (STC Exp.
Nº 04223-2006-PA/TC)”.
Surge una pregunta: ¿existen en la jurispru­
dencia constitucional peruana mandatos de
prevención ambiental? ¿Materializa el Tribu­
nal Constitucional dicho principio en sus fa­
llos? La respuesta es sí. Ello lo advertimos en
la STC Exps. Nºs 00300-AA/TC, 00301-AA/
TC y 00302-2002-AA/TC con fecha 7 de abril
35 Recursos extraordinarios interpuestos en los expedientes que a continuación se indican: Exp. Nº 00300-2002-AA/TC, Mi-
nas Conga S.R.L.; Exp. Nº 00301-2002-AA/TC, Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Chaupiloma Dos de Caja-
marca, Exp. Nº 00302-2002-AA/TC, Minera Yanacocha S.R.L., contra las sentencias emitidas por la Sala Especializada en
lo Civil de la Corte Superior de Cajamarca, que declaran improcedentes sus acciones de amparo; en los seguidos contra la
Municipalidad Provincial de Cajamarca, sobre acción de amparo <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00300-2002-
AA%2000301-2002-AA%2000302-2002-AA.html>.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
de 2003 (en adelante, caso Cerro Quilish)35,
cuando en su fundamento 11 –expresamente
integrado en la parte resolutiva de la senten­
cia–, luego de dejar a salvo los derechos de
las empresas demandantes en su condición
de concesionarias mineras, ordena que:
“(…) ante la eventualidad de que, poste­
riormente, la actividad minera de explota­
ción pudiera provocar daños intolerables
en el ambiente y, lo más importante, afec­
tar la vida y salud física de las poblaciones
aledañas al cerro Quilish, se debe realizar,
previamente a la explotación, un completo
estudio de impacto ambiental, a ejecutarse
por empresas o instituciones debidamente
certificadas y que ofrezcan absoluta impar­
cialidad y contar con las autorizaciones gu­
bernamentales que la ley exige.
La autoridad estatal encargada de solicitar
y aprobar los estudios de impacto ambien­
tal vinculados a las labores de explotación
deberá exigir no solo el cumplimiento de
las pautas generales previstas en el Códi­
go del Medio Ambiente y los Recursos Na­
turales, sino que, además consignará otras
a seguir que sean necesarias para la de­
fensa de los derechos fundamentales y de­
más bienes que la Constitución reconoce y
defiende, para lo cual solicitará la opinión
de las municipalidades correspondientes”.
Como se aprecia, los estudios de impacto am­
biental son el instrumento capaz de determi­
nar la existencia o ausencia de contaminación
ambiental, motivo por el cual, para tener certe­
za acerca de ello (para obtener una de las dos
respuestas), se exige su realización antes de
iniciar la explotación minera, así como el cum­
plimiento de cualquier otra pauta general que
resulte aplicable.
Otra ocasión en la cual el Tribunal Consti­
tucional recurrió al principio de prevención,
fue al dictar la STC Exp. Nº 03510-2003-AA/
329
 P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

TC (en adelante, caso Praxair Perú)36. En di­ transición que pueden presentarse entre
cho pronunciamiento, a partir del Informe de las normas preexistentes más permisivas
Diagnóstico Ambiental correspondiente al (o la ausencia de normas) y las situaciones
año 2001 (DAP 2001) y del Informe de Moni­ que hubieran podido generarse al ampa­
toreo Ambiental del año 2004, logró estable­ ro de estas, y la nueva normativa más exi­
cerse que los niveles de ruido hallados en la gente, teniendo en cuenta siempre el im­
mayoría de puntos de medición, sobrepasa­ pacto socioeconómico de la transición”.
ban los estándares establecidos en el Regla­
En consecuencia, no habiéndose acreditado
mento de Estándares Nacionales de Calidad
que la empresa demandada estuviese gene­
Ambiental para Ruido (ECA), aprobado por
rando impactos negativos contra el medio am­
Decreto Supremo Nº 085-2003-PCM. Sin em­
biente, la demanda fue declarada infundada.
bargo, el propio reglamento regulaba dicha si­
Pero en el fundamento 19 –integrado en la
tuación. Así se expresa en el fundamento 17
parte resolutiva–, se tomó la siguiente medida
de la sentencia:
de prevención:
“Sin embargo, el actor no está tomando en
“Este Tribunal no es ajeno al hecho de que
cuenta que el referido Reglamento de Es­
si bien no existen elementos suficientes
tándares Nacionales de Calidad Ambien­
para que pueda emitirse una sentencia es­
tal para Ruido, al tiempo que establece los
timativa, dadas las actividades industriales
estándares respecto a los niveles máxi­
de la accionada y su ubicación colindante
mos de ruido en el ambiente que no deben
con el Hospital Naval y la zona residencial
excederse para proteger la salud huma­
de densidad media alta, se hace imprescin­
na, prevé también que en las zonas don­
dible, en atención a los principios de pre­
de se presenten niveles superiores a esos
vención y precaución, que el Estado adopte
estándares, ‘se deberá adoptar un Plan de
acciones positivas para asegurar la salud e
Acción para la Prevención y Control de la
integridad de la población asentada alrede­
Contaminación Sonora que contemple las
dor de la planta industrial de la demandada,
políticas y acciones necesarias para alcan­
y que esta dé estricto cumplimiento a la nor­
zar los estándares correspondientes a su
mativa ambiental que rige sus actividades”.
zona en un plazo máximo de (5) años con­
tados desde la entrada en vigencia del pre­ Mandato complementado en la parte resoluti­
sente Reglamento’ (Art. 10.- De los Plazos va, con la exhortación a los Ministerios de Sa­
para alcanzar el estándar); adoptando así lud y de la Producción, así como a las Muni­
un criterio de progresividad. cipalidades Provincial del Callao y Distrital de
Bellavista, para que a través de sus órganos
Atendiendo a un principio de racionalidad
competentes y dentro del marco de su sistema
elemental, las normas ambientales, de or­
de gestión ambiental nacional, regional y local,
dinario, establecen previsiones de adap­
efectúen inspecciones periódicas a la empre­
tabilidad con el objeto de afrontar las di­
sa demandada, a fin de prevenir cualquier tipo
ficultades propias de su implementación,
de contaminación ambiental. Así, no habién­
otorgando para ello plazos más o menos
dose acreditado un impacto negativo al medio
largos a las empresas que ya venían fun­
ambiente, sí se dispuso las medidas apropia­
cionando al momento en que dichas nor­
das para prevenir que este surja en el futuro.
mas se aprueban, para que se adecuen
a las nuevas exigencias ambientales. Se Un tercer ejemplo de medida preventiva la en­
trata del criterio de progresividad, en vir­ contramos en la sentencia del caso Cordille­
tud del cual se contemplan situaciones de ra Escalera. En dicha sentencia, el Tribunal

36 Recurso extraordinario interpuesto por don Julio César Huayllasco Montalva contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha 13 de mayo de 2003, que declaró infundada su demanda; en los seguidos contra
la empresa Praxair Perú S.A., sobre acción de amparo <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03510-2003-AA.html>.

330
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Constitucional planteó en su fundamento 64 la
siguiente premisa:
“Tal como fue señalado en el fundamento
17, supra, el principio de prevención tiene
pleno reconocimiento en la normativa así
como en la jurisprudencia. Los instrumen­
tos de gestión ambiental desempeñan un
rol de suma relevancia en relación con la
prevención; es indispensable tenerlos en
cuenta al referirse al desarrollo sostenible
de la explotación hidrocarburífera que res­
pete la biodiversidad y las áreas naturales
protegidas. En esa línea, según quedó ex­
puesto, de conformidad con el artículo 27
de la Ley de Áreas Naturales Protegidas,
tal aprovechamiento solo procederá si es
que la explotación a realizar es compati­
ble con el Plan Maestro del área protegi­
da. De igual forma, ello fue resaltado por el
Decreto Supremo Nº 045-2005-AG, que in­
dicó particularmente que solo sería permi­
tido el aprovechamiento de recursos no re­
novables si el Plan Maestro así lo permite”.
Establecida la importancia de los instrumen­
tos de gestión ambiental en general, y del Plan
Maestro en especial, el Colegiado continuó en
su fundamento 66 precisando que:
“(…) no se puede eludir la necesidad de
contar con un Plan Maestro –aprobado por
las autoridades competentes– apelando
a que solo las actividades de explotación
pueden ser consideradas como aprove­
chamiento de recursos naturales, ya que,
en opinión de este Colegiado, la etapa de
exploración y explotación constituyen un
todo que conduce al aprovechamiento de
los recursos naturales. Tal razonamiento
es derivado del mencionado principio de
prevención al que debe dársele una espe­
cial connotación, puesto que se está ante
una ANP. En tal sentido, el término ‘aprove­
chamiento de recursos’ debe ser compren­
dido de manera integral, conteniendo las
actividades de exploración y explotación”.
37 Recurso de agravio constitucional interpuesto  por Nory Wilfredo Ramos contra la sentencia de la Sala Mixta Descentrali-
zada e Itinerante con sede en Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, su fecha 29 de febrero de 2008, que de-
claró infundada su demanda; en los seguidos contra Pesquera Natalia S.A.C., sobre proceso de amparo <http://www.tc.gob.
pe/jurisprudencia/2013/04216-2008-AA.html>.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
En esta segunda premisa, el Tribunal Consti­
tucional vincula un específico instrumento de
gestión ambiental (el Plan Maestro del Área
de Conservación Natural Cordillera Escalera)
a la exploración y explotación de hidrocarbu­
ros, nominando a este como un requisito pre­
vio a la realización de dichas actividades. Sin
embargo, habiéndose iniciado estas sin con­
tarse con el referido instrumento de gestión
ambiental, la sentencia resolvió lo siguiente:
“Declarar FUNDADA la demanda. En con­
secuencia, queda prohibida la realización
de la última fase de la etapa de explora-
ción y la etapa de explotación dentro del
Área de Conservación Regional denomi­
nada Cordillera Escalera hasta que no se
cuente con el Plan Maestro, pudiendo rei-
niciar tal actividad una vez que este haya
sido elaborado y se establezca la compa-
tibilidad entre la actividad de exploración
y explotación y los objetivos del Área de
Conservación Regional Cordillera Esca-
lera. En caso de que ya se encuentre en
ejecución la última fase de la etapa de ex­
ploración o la etapa de explotación, dichas
actividades deben quedar inmediatamente
suspendidas”.
De esa manera, el fallo encierra una clara me­
dida de prevención, pues exige contar con el
instrumento de gestión ambiental capaz de de­
terminar si existe o no compatibilidad entre las
actividades de exploración y explotación de
las empresas demandadas y la mencionada
área de conservación regional.
XI. PRINCIPIO PRECAUTORIO
Se trata de otro de los principios del Derecho
Ambiental desarrollados en nuestra jurispru­
dencia constitucional. Una aproximación a su
significado la encontramos en el fundamento
29 de la STC Exp. Nº 04216-2008-PA/TC (en
adelante, caso Valle de Pescadores)37, según
el cual:
331
P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

“Habiendo analizado los precautorio es responsa­

documentos acompañados
en la demanda se aprecia “
[Los] principios [am-
bientales] representan
ble de las consecuencias
de su aplicación” (cursivas
la complejidad del presen­ valores y estos … deben nuestras).
te proceso de amparo. Por habitar en cada uno de Las medidas de cautela a adop­
lo tanto, si bien los medios nosotros dada nues- tarse en aplicación del prin-
probatorios adjuntados a lo tra condición de titula- cipio precautorio, tienen pun­
largo del desarrollo del pre- res del derecho al goce tuales finalidades. Estas apa­
sente proceso no han ge- de un medio ambiente recen en el fundamento 33 de
nerado certeza suficien-
te para que este Tribunal
pueda determinar la vulne-
equilibrado.
” la sentencia del caso Valle de
Pescadores, y son dos:
ración del derecho a un ambiente sano y “En este caso, las medidas de cautela tie­
equilibrado, sí ha generado indicios sufi­ nen dos objetivos: i) la de fiscalizar la ac-
cientes para activar mecanismos mínimos tuación de la administración a fin de que la
de protección. Estos mecanismos, mate­ población de la jurisdicción tenga certeza
rializados en medidas de cautela, deben de que la administración actuó dentro del
configurarse como medidas supletorias marco legal correspondiente, y ii) la fiscali-
a fin de brindar seguridad a la población zación para la prevención de la afectación
frente los indicios generados en el presen­ del ecosistema y de la salud de la pobla­
te caso y que podrían tener impactos en ción aledaña” (cursivas nuestras).
los pobladores del Valle de Pescadores”.
Al igual que sobre el principio de prevención,
El principio en mención tiene sustento legal. cabe preguntarse si entre la jurisprudencia
Se encuentra previsto en la Ley Nº 28245, Ley constitucional estudiada existen casos en los
Marco del Sistema Nacional de Gestión Am­ cuales el Tribunal Constitucional haya impues­
biental, la cual, enumerando en su artículo 5 to una medida precautoria. También respecto a
los principios de la gestión ambiental, esta­ este principio, la respuesta es afirmativa, pues
blece en su literal k) –modificado por la Ley identificamos la aplicación del principio pre­
Nº 29050–, lo siguiente: cautorio en la STC Exp. Nº 00964-2002-AA/
TC de fecha 17 de marzo de 2003 (en adelan­
“Precautorio, de modo que cuando haya
te, caso Nextel del Perú)38. En el fundamento
indicios razonables de peligro de daño gra-
19 de tal pronunciamiento, se lee lo siguiente:
ve o irreversible al ambiente o, a través
de este, a la salud, la ausencia de certe- “Respecto de la posible afectación del de­
za científica no debe utilizarse como razón recho a la salud y a un medio ambien­
para no adoptar o postergar la ejecución te sano y adecuado a consecuencia de la
de medidas eficaces y eficientes destina- propagación de ondas electromagnéticas,
das a evitar o reducir dicho peligro. Es­ este Tribunal debe destacar que se trata de
tas medidas y sus costos son razonables un tema en el que, desde un punto de vista
considerando los posibles escenarios que científico, no existe actualmente consenso.
plantee el análisis científico disponible. Las Sí existe consenso, sin embargo, en que a
medidas deben adecuarse a los cambios través de la legislación correspondiente se
en el conocimiento científico que se vayan establezca una serie de precauciones des-
produciendo con posterioridad a su adop­ tinadas a evitar que la carencia de resulta-
ción. La autoridad que invoca el principio dos satisfactorios en la investigación sobre

38 Recurso extraordinario interpuesto por doña Alida Cortez Gómez de Nano contra la sentencia de la Sala de Derecho Público
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 18 de diciembre de 2001, que declaró improcedente su demanda; en los se-
guidos contra la empresa Nextel del Perú S.A., sobre acción de amparo <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00964-
2002-AA.html>.

332
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
el tema, no termine generando problemas
irreversibles en la salud y el medio ambien-
te, y, en ese sentido, que en la medida de lo
posible tales equipos y antenas se instalen
en lugares donde la gente no pase prolon­
gados periodos de tiempo. Forma parte de
ese denominado ‘principio de precaución’,
que el Estado prevea a través de medidas
de regulación en la prestación de ese ser­
vicio público o mediante la regulación de la
materia urbanística, que la instalación de ta­
les equipos y antenas no se efectúe cerca
de hospitales, escuelas o zonas residencia­
les, y que se asegure que los que operan
en el mercado en la prestación del servi­
cio público en referencia, compartan torres
para reducir su número. Lo anterior, desde
luego, no excluye que se puedan conside­
rar otras medidas y, entre ellas, a título me­
ramente enunciativo, que con fines de pre­
vención, las empresas que operan con tales
servicios, tengan como obligación prestar,
directa o indirectamente, servicios médicos,
estrictamente relacionados con los riesgos
propios de los servicios que prestan” (cursi­
vas nuestras).
Continuando en su fundamento 12, donde ex­
presa que:
“Precisamente, en ese deber de preven­
ción que el derecho de contar con un me­
dio ambiente sano y adecuado impone so­
bre los poderes públicos y dentro del cual
hay que considerar al principio de precau-
ción, es que el Tribunal estima que tales
antenas y equipos, cuando no fuese po­
sible su instalación en otras áreas que no
sean las zonas residenciales, deben ne­
cesariamente colocarse distante de las vi­
viendas. En el presente caso, la recurrente
ha acreditado, mediante fotos, que la ins­
talación cuestionada está extremadamen­
te próxima a diversas viviendas y, además,
pese a lo que se ha expuesto en el funda­
mento 5 de esta sentencia, que la deman­
dada no contaba con la autorización muni­
cipal para instalarlas” (cursivas nuestras).
39 Recurso extraordinario interpuesto por doña Elizabeth Ponce Pescorán y otros contra la resolución de la Segunda Sala Es-
pecializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, su fecha 16 de marzo de 2004, que declaró improcedente
su demanda; en los seguidos contra la Municipalidad Provincial del Callao y la empresa Depósitos Químicos Mineros S.A.,
sobre acción de amparo: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01752-2004-AA.html>.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
En ese sentido, el Tribunal Constitucional re­
voca la sentencia recurrida y declara fundada
la demanda, y en consecuencia:
“[O]rdena a Nextel del Perú S.A. retirar los
equipos y antenas ubicadas en la avenida
Prolongación Javier Prado Nº 7069, man­
zana A, lotes 15 y 16, de la urbanización
Mayorazgo, distrito de Ate-Vitarte, y que se
abstenga, en el futuro, de ejecutar obras
sin contar con la autorización municipal
correspondiente. Dispone la notificación a
las partes, su publicación conforme a ley
y la devolución de los actuados” (cursivas
nuestras).
De acuerdo con ello, pese a no existir consen­
so científico acerca de que las ondas electro­
magnéticas causen algún daño a la salud y al
medio ambiente, el Colegiado dispuso el reti­
ro de los equipos y antenas involucrados en
el caso.
Un segundo caso de aplicación del principio
precautorio por el Tribunal Constitucional, lo
encontramos en la sentencia expedida el día
20 de noviembre de 2004 STC Exp. Nº 01752-
2004-AA/TC (en adelante, caso Depósitos
Químicos Mineros)39.
En dicho caso, fue cuestionada la ubicación
del Terminal de Almacenamiento de Produc­
tos Líquidos a Granel de la empresa Depó­
sitos Químicos Mineros S.A., debido a su
cercanía a la Urbanización Chacaritas y al
asentamiento humano Puerto Nuevo, situa­
dos en el Callao. Luego de verificarse que la
licencia de funcionamiento de la planta fue
otorgada de manera regular, y que la zoni­
ficación de esta era acorde al Plan Director
aprobado por Ordenanza Municipal, el Tri­
bunal Constitucional, analizando la supuesta
amenaza que implicaría la puesta en funcio­
namiento del terminal contra los derechos a
la vida y la salud de los habitantes de los lu­
gares cercanos, estableció en su fundamento
13 una primera premisa:
333
 P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
“Los demandantes sustentan su alega­
to en el Informe Técnico de la Inspección
Técnica de Seguridad en Defensa Civil
Multidisciplinaria, de fojas 870 a 936, so­
bre el Terminal de Almacenamiento Depó­
sitos Químicos Mineros DQM S.A., del 10
de marzo de 2003, elaborado por el Insti­
tuto Nacional de Defensa Civil (Indeci), el
cual concluye que, con relación a la situa­
ción de riesgo potencial por desastres de
origen natural, no se conoce la ocurrencia
de desastres en la zona donde se ubica el
Terminal de DQM S.A., en los últimos 50
años; que, sin embargo, existe la posibili-
dad de la ocurrencia de sismos y tsunamis,
debido a que la costa peruana se encuen­
tra en el Cinturón de Fuego del Pacífico.
Respecto de los desastres de origen tec­
nológico, indica que no se conoce la ocu-
rrencia de desastres tecnológicos en la
última década, pero que existe un riesgo
potencial de ocurrencia de algún accidente
portuario (incendios, derrames), y debido a
la proximidad del Terminal DQM al puerto
del Callao, señala que ello debe ser con­
siderado en la Planificación y Respuesta
de Emergencias o en los Planes de Ayuda
Mutua”.
Así, luego de examinar y referirse a informes
técnicos presentados en el caso, el Tribunal
formula en su fundamento 17 una segunda
premisa:
“Por tanto, este Colegiado considera que
no se ha acreditado que la amenaza de los
derechos constitucionales de los deman-
dantes sea cierta, porque no se tiene un
conocimiento seguro y claro de que pueda
producirse un peligro potencial, más aún
cuando se trata de un informe preliminar
que ha sido observado y que el Indeci ha
dispuesto que se emita un nuevo informe
técnico. Del mismo modo, la amenaza no
es inminente, ya que no se ha demostra­
do que esté por suceder o en proceso de
ejecución. En suma, se trata de una proba-
bilidad que deberá reducirse con las debi­
das medidas de prevención y de seguridad
para reducir al mínimo el riesgo que existe
en este tipo de actividades”.
334
Conforme a ello, descartada mediante infor­
mes técnicos la ocurrencia de desastres na­
turales y tecnológicos en el área, así como
advertida la existencia de riesgos potencia­
les (primera premisa), se aprecia que no exis­
te una amenaza cierta e inminente a los dere­
chos de los pobladores, pero que sí subsiste la
probabilidad de eventuales sucesos riesgosos
(segunda premisa). De esa manera, se obtie­
ne como conclusión que, pese a la actuación
de los pertinentes informes técnicos, no se ha
podido establecer la inexistencia de un riesgo
hacia los derechos de los habitantes cercanos.
Dicha conclusión sustenta las exhortaciones
–expresamente incluidas en la parte resoluti­
va–, que hace el Tribunal Constitucional en su
fundamento 24:
“A) Que la Municipalidad Provincial del Ca­
llao, en coordinación con el Ministerio de
Salud, dentro del marco de su sistema de
gestión ambiental local y en concordancia
con el relativo al sistema ambiental nacio­
nal y regional, realice inspecciones periódi­
cas en el terminal de Depósitos Químicos
Mineros S.A. a fin de prevenir cualquier
tipo de contaminación ambiental.
B) Que Depósitos Químicos Mineros S.A.
efectúe un estudio integral de seguridad
que abarque necesariamente las zonas
pobladas aledañas a las instalaciones de
dicha empresa y que lo presente a la Muni­
cipalidad Provincial del Callao y al Institu­
to Nacional de Defensa Civil en el plazo de
cuatro meses.
C) Que el Instituto Nacional de Defensa
Civil y la Municipalidad Provincial del Ca­
llao lleven a cabo inspecciones periódicas
a fin de comprobar si Depósitos Químicos
Mineros S.A. cumple con las medidas de
seguridad recomendadas en el estudio in­
tegral que debe efectuar conforme al pá­
rrafo precedente, y con las que recomien­
den el Indeci y la Municipalidad Provincial
del Callao.
D) Que la Municipalidad Provincial del Ca­
llao mantenga permanentemente abier­
tos los canales de participación que prevé
la Ley Orgánica de Municipalidades, con
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

objeto de conocer las preocupaciones de el máximo instrumento de su ordenamiento ju­

los vecinos en los aspectos de seguridad y
medio ambiente relativos al funcionamien­
to del Terminal de Depósitos Químicos Mi­
neros S.A., y que esta empresa elabore y
ponga en marcha un programa de respon­
sabilidad social en los términos del funda­
mento 22 de la presente sentencia, con la
finalidad de disminuir las consecuencias
negativas que significa vivir en las cerca­
nías de dicho terminal”.
Finalmente, en el fundamento 25 siguiente,
también considerado dentro de la parte reso­
lutiva, el Tribunal agrega que:
“Solo así, cumpliéndose tales exhortacio-
nes, podrá entenderse como legítimo el
funcionamiento del terminal, lo que garan-
tizará que no se vulneren o amenacen los
derechos constitucionales invocados. En
caso contrario, la Municipalidad Provincial
del Callao deberá tomar las medidas que
la Ley Orgánica de Municipalidades con­
templa para, incluso, suspender la licencia
de funcionamiento si no se cumple lo dicho
en el fundamento precedente”.
¿No son acaso estas medidas aplicaciones
del principio de prevención? No, pues en los
casos que se recurre a dicho principio, el ries­
go o la probabilidad de afectación a los de­
rechos está plenamente determinada; a dife­
rencia de lo que ocurrió en el caso analizado,
en el cual pese a actuarse todos los medios
al alcance, no fue posible descartar la pro­
babilidad de una afectación. Se trata enton­
ces de un supuesto de aplicación del princi­
pio precautorio40.
XII. IDEAS FINALES
La Constitución Política de un país –ya sea
que se encuentre redactada en un único do­
cumento, en varios, o recogida en fuertes cos­
tumbres–, cumple varias funciones. No solo es
rídico, con fuerza normativa directa y eficacia
tanto horizontal sobre el Estado, como vertical
sobre los particulares; es también un conjunto
de valores y principios: aquellos que fundan a
la nación dirigida por el Estado, y que susten­
tan a este, pero que también lo dotan de diná­
mica y regulan su marcha. Es a partir de esto
último, que la Constitución Política se convier­
te en criterio rector de la producción de las de­
más normas que integran el ordenamiento ju­
rídico, así como en parámetro para juzgar su
validez.
Debido a lo anterior, la consideración de una o
más instituciones jurídicas en la Constitución
Política arroja varias consecuencias. La pri­
mera e inmediata, es dotar a dichos concep­
tos de máxima jerarquía normativa, y con ello,
otorgarles la fuerza normativa y la eficacia ho­
rizontal y vertical antes indicadas. La segun­
da consecuencia, es reconocerles el carácter
de valores esenciales de la nación y del Esta­
do, colocándolos fuera del alcance del legisla­
dor constituido. La tercera, es imponer la ta­
rea de llevar adelante un adecuado desarrollo
de los instrumentos normativos de menor je­
rarquía, destinada al legislador en el rango le­
gal, así como a la Administración en el rango
reglamentario. La cuarta consecuencia, es el
surgimiento de una jurisprudencia especiali­
zada en la interpretación y aplicación de las
instituciones consideradas en la Constitución
Política. Existen otras consecuencias.
Cuando pensamos en presentar al Derecho
Ambiental a través de la jurisprudencia consti­
tucional, asumimos como inicial finalidad mos­
trar a esta disciplina jurídica como una de ran­
go constitucional y, por ello, poseedora de la
fuerza y efectos mencionados, así como ge­
neradora de las consecuencias antes cita­
das. Entre las consecuencias de su reconoci­
miento constitucional, consideramos que es la

40 Sobre la diferencia existente entre “prevención” y “precaución”, el propio Tribunal Constitucional, en el fundamento 20
de la varias veces citada sentencia del caso Cordillera Escalera, citando a Roberto Adorno (“El principio de precaución: un
nuevo estándar jurídico para la era tecnológica”. En: La Ley. 18 de julio de 2002), establece que: “(…) en caso de la ‘pre-
vención’, la peligrosidad de la cosa o actividad es ya bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en
un caso concreto. Por otro lado, en el caso de la ‘precaución’ la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa,
porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 335

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
jurisprudencia la más importante, pues su ta­
rea es retroinformar a la Carta Magna y a todo
el ordenamiento jurídico en su conjunto, for­
mulando precisiones y unificando criterios. La
jurisprudencia culmina el círculo de produc­
ción jurídica que empieza en la Constitución,
y cierra un ciclo de dicha evolución, sea ac­
tualizando los conceptos o identificando nue­
vas categorías.
El reconocimiento de la existencia de una
“Constitución ecológica” es el primer gran lo­
gro de la jurisprudencia constitucional que
nos propusimos estudiar, pues no solo indi­
ca cuáles son los institutos de Derecho Am­
biental con máximo rango normativo –en este
trabajo hemos individualizado otros–, sino
que además demarca el ámbito sobre el cual
debe recaer el trabajo del legislador ordina­
rio y de la Administración que cumpla función
normativa. Desde el punto de vista procesal,
la denominada “Constitución ecológica” pone
a servicio de la tutela del Derecho Ambien­
tal las garantías previstas en la Constitución
Política, ordenadas dentro del Derecho Pro­
cesal Constitucional, permitiendo controlar la
constitucionalidad de normas legales y regla­
mentarias y de las acciones u omisiones de
funcionarios públicos como de particulares,
a través de dichos instrumentos procesales.
Ello, no obsta que las jurisdicciones adminis­
trativa (mediante el proceso contencioso-ad­
ministrativo), civil y penal –todas ordinarias–,
sirvan también al Derecho Ambiental, cuando
así corresponda.
Buscar los conceptos que nuestra jurispruden­
cia ha elaborado para las nociones de “recur­
sos naturales” y “medio ambiente” era necesa­
rio antes de estudiar el segundo gran avance
jurisprudencial en Derecho Ambiental: el dere­
cho al goce de un medio ambiente equilibrado
y adecuado. Dicho derecho, de rango funda­
mental, se configura como un mega-derecho
al goce de todos los elementos de la natura­
leza que puedan servir a su subsistencia y a
sus actividades, y de todos los ámbitos del
paisaje cultural diseñado por el hombre, den­
tro de los cuales su subsistencia se materia­
liza. Dicho mega-derecho, se sustenta en un
336
mega-interés público: la protección de los ele­
mentos naturales y de los ámbitos culturales
indicados, también presentado en la jurispru­
dencia como un segundo componente del de­
recho en mención. El carácter difuso de di­
cho derecho, era otro aspecto a estudiar, que
apunta a facilitar su defensa.
Otros dos logros importantes de la jurispru­
dencia estudiada, son la responsabilidad
socioambiental de los particulares y de las em­
presas, así como la relación entre producción
económica y el derecho al goce de un medio
ambiente equilibrado y adecuado; temas am­
bos que se constituyen en una suerte de ga­
rantes de dicho derecho frente a los propios
particulares, realicen o no actividades produc­
tivas relacionadas con el medio ambiente. A
partir de la segunda noción, la jurisprudencia
constitucional, con auxilio de la doctrina, pre­
senta un conjunto de principios reguladores de
la relación entre producción y el citado dere­
cho de goce, que en realidad no son otra cosa
que los principios del Derecho Ambiental como
disciplina jurídica. De allí en adelante, cabía
detallar y ejemplificar algunos de los principios
identificados.
Todas estas son las instituciones que nues­
tra jurisprudencia constitucional ha identifica­
do, ha estudiado, ha desarrollado y ha pro­
yectado sobre nuestro ordenamiento jurídico
en general y sobre nuestro Derecho Ambien­
tal en particular. Como disciplina reconocida
en la Constitución Política que es, sus prin­
cipios representan valores, y estos, antes
que escritos en la Carta Magna o reconoci­
dos en una sentencia del Tribunal Constitu­
cional, deben habitar en cada uno de noso­
tros, dada nuestra condición de titulares del
derecho al goce de un medio ambiente equi­
librado y adecuado, y de sujetos obligados a
su protección.
La Constitución Política, como máxima expre­
sión de la soberanía de un pueblo, radica su
legitimidad en el acto constituyente, sin em­
bargo, su interpretación y aplicación a dife­
rentes situaciones bajo diversas coyunturas,
hacen de ella un cuerpo normativo vivo, que
 EL DERECHO AMBIENTAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
renueva su legitimidad en cada caso en con­
creto. La importancia última de la jurispruden­
cia es dar vida a la Constitución y legitimarla
en cada proceso, en cada sentencia. Sin em­
bargo, ello será cada vez más difícil con me­
nos bosques maderables, con playas más
contaminadas, con calles más ruidosas en
nuestras ciudades, o con más relaves mineros
en nuestros ríos, etc.
Respondidas las preguntas planteadas al ini­
ciar este trabajo, y siendo considerable el
aporte principista de nuestra jurisprudencia
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
constitucional, corresponde formularnos nue­
vas interrogantes: ¿Las sentencias del Tri­
bunal Constitucional mencionadas han co­
laborado con una mayor efectividad de las
instituciones del Derecho ambiental? ¿Han
permitido un mayor respeto a nuestro medio
ambiente y, por ende, un mejor ejercicio del
derecho a gozarlo equilibrada y adecuada­
mente? ¿Qué tanto ha servido nuestra juris­
prudencia constitucional a tales propósitos?
Dichos cuestionamientos imponen la prepara­
ción de futuros informes, destinados a darles
respuesta.
337
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

¿Quién debe ejercer la función

de control gubernamental del Congreso
de la República?*
Aníbal QUIROGA LEÓN**

La Oficina de Auditoría del Congreso se encuentra sometida al Sistema Na-

cional de Control y, por lo tanto, a su ente rector, la Contraloría General de

RESUMEN
la República. De esta forma, el autor concluye que no existiría un conflicto
de competencias entre estos órganos de control gubernamental al momento
de fiscalizar el gasto del Parlamento; el control interno corresponde al propio
Congreso, mientras que el posterior control externo es labor de la Contralo-
ría, únicamente hace falta establecer los mecanismos adecuados de diálogo
entre estas instituciones.

INTRODUCCIÓN a impulsar su necesaria reestructuración

Resulta incuestionable que la investiga­
ción de los actos de corrupción que tengan
como escenario el Congreso de la Repúbli­
ca ha concitado el evidente interés de la opi­
nión pública, de donde han provenido un nu­
trido grupo de alternativas en pos de lograr
una mayor eficacia que, aunque no siempre
resultan idóneas para los objetivos que per­
siguen, revisten siempre una especial tras­
cendencia dada la relevancia del tema. En­
tre ellas, ha concitado atención la propuesta
–expresada por el propio Presidente del Con­
greso– de que la Contraloría General de la
República, en adelante la CGR, participe en
el control administrativo de dicho Poder del
Estado “con la finalidad de evitar irregularida­
des y garantizar un manejo transparente de
los recursos del Legislativo”, que coadyuve
administrativa.
Más allá de la discusión en torno a lo acertado
de esta invitación, se ha puesto sobre el tape­
te un problema más profundo que se encuen­
tra implícito en toda cuestión relativa a una po­
sible participación de la CGR en el control de
las labores administrativas y presupuestarias
del Congreso de la República que radica en el
modo como este ha venido entendiendo el ám­
bito de las facultades constitucionales y lega­
les que sobre sí tiene aquel, en tanto entidad
sujeta a control estatal y ente contralor confor­
me a la Constitución, respectivamente.
Sobre esto último, ha saltado a la pales­
tra la contradicción existente entre el artículo
3, inciso c), de la Ley Nº 27785, Ley Orgáni­
ca del Sistema Nacional de Control y de la

* Con la colaboración del Dr. Sergio Verástegui, de la Secretaría Técnica del Tribunal Superior de Responsabilidades Admi-
nistrativas de la Contraloría General de la República.
** Profesor Principal de la Facultad de Derecho y ex Director de La Revista Derecho PUCP de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Presidente del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la
República.

338
 ¿QUIÉN DEBE EJERCER LA FUNCIÓN DE CONTROL GUBERNAMENTAL DEL ...

Contraloría General de la República1, que in­ finalmente, si la independencia que se atribu­

cluye a las unidades administrativas del Poder
Legislativo dentro del ámbito de aplicación de
las normas contenidas en su texto y de aque­
llas que emita la CGR, y el texto vigente del
artículo 39 del Reglamento del Congreso de la
República2, que es Ley de la República, que
prevé la existencia de una Oficina de Audito­
ría Interna, a cargo de un Auditor General del
Congreso, encargada de realizar el control so­
bre la contabilidad del Congreso, la aplicación
de los recursos presupuestales y la gestión de
las dependencias que conforman el servicio
parlamentario.
Teniendo a la vista esta problemática, estas lí­
neas tienen como propósito establecer algu­
nas pautas destinadas a delimitar los alcances
de estas problemáticas y proponer algunas al­
ternativas de solución a propósito de un re­
ciente Proyecto de Ley que buscar zanjar el
tema en forma definitiva.
I. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA COMO ENTE RECTOR DEL
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
En atención al objetivo planteado para el pre­
sente artículo, se desarrollarán los notas ca­
racterísticas del Sistema Nacional de Control
y el rol que ejerce la CGR como ente rector
de este, para pasar a contrastarlo con el que
debería corresponder a la denominada Ofi­
cina de Auditoría Interna del Congreso den­
tro de la estructura del Sistema y determinar,
ye a este último tiene sustento constitucional
y legal.
1. Marco normativo general
El artículo 82 de la Constitución señala que
la CGR es la entidad autónoma descentra­
lizada de derecho público que tiene la cali­
dad de órgano superior del Sistema Nacional
de Control y que se encarga de la supervi­
sión de la ejecución del Presupuesto del Es­
tado, de las operaciones de la deuda públi­
ca y de los actos de las instituciones sujetas
a control.
En tal sentido, de conformidad con lo dispues­
to por el artículo 22 de la Ley Nº 27785, Ley
Orgánica de la CGR, tiene una serie de atribu­
ciones no enunciadas en forma taxativa, en­
tre las cuales se distinguen aquellas relacio­
nadas con la rectoría del Sistema Nacional de
Control, las relativas al ejercicio de la función
de control que le corresponde dentro de dicho
Sistema y la específicamente referida a la san­
ción de los funcionarios y servidores públicos
que incurran en responsabilidad administrati­
va funcional.
Esta última atribución fue conferida por la Ley
Nº 29622, que modificó la Ley Nº 27785, y ha
sido desarrollada en las siguientes normas:
• Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado
por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.

1 Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República
Artículo 3.- Ámbito de aplicación
“Las normas contenidas en la presente Ley y aquellas que emita la Contraloría General son aplicables a todas las entidades
sujetas a control por el Sistema, independientemente del régimen legal o fuente de financiamiento bajo el cual operen.
Dichas entidades sujetas a control por el Sistema, que en adelante se designan con el nombre genérico de entidades, son las
siguientes:
(…)
c) Las unidades administrativas del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio Público.
(…)”.
2 Reglamento del Congreso de la República
Artículo 39.- La Oficina de Auditoría Interna del Congreso
“La Oficina de Auditoría Interna del Congreso es el órgano especializado que, aplicando técnicas y normas de auditoría, rea-
liza el control sobre la contabilidad del Congreso, la aplicación de los recursos presupuestales y la gestión de las dependen-
cias que conforman el servicio parlamentario. Está a cargo de un Auditor General del Congreso, nombrado por acuerdo de
la Mesa Directiva a propuesta del Presidente.
El Auditor General del Congreso puede recabar información de cualquier dependencia del servicio parlamentario. En forma
periódica y cuando se le solicite, informa a la Mesa Directiva y al Consejo Directivo sobre el desarrollo de sus funciones, y
en forma obligatoria al término de cada ejercicio presupuestal”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 339

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

• Directiva Nº 008-2011-CG/GDES “Proce­ teórico normativo mínimo en cuanto a la com­

dimiento Administrativo Sancionador por
Responsabilidad Administrativa Funcio­
nal”, aprobada por Resolución de Contra­
loría Nº 333-2011-CG.
• Reglamento del Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas, apro­
bado por Resolución de Contraloría
Nº 244-2013-CG.
A través de dichas normas, se configura un
procedimiento administrativo sancionador
destinado a la investigación y la sanción de las
infracciones administrativas relacionadas con
el incumplimiento de la normativa que regula
el ejercicio de las actividades de los funciona­
rios y servidores públicos, la transgresión de
los principios, deberes y prohibiciones éticas,
la realización de actos persiguiendo un fin pro­
hibido y la negligencia en el ejercicio de las
funciones, siempre y cuando se hubiesen pro­
ducido a partir del 6 de abril de 20113 y deter­
minado como consecuencia de un informe de
control.
Este procedimiento distingue dos instancias,
la primera de las cuales corresponde a la pro­
pia CGR, específicamente al Órgano Instruc­
tor y el Órgano Sancionador que son creados
para tal efecto, y la segunda, al Tribunal Su­
perior de Responsabilidades Administrativas4,
definido como un órgano colegiado adscrito a
la CGR, dotado de independencia técnica y
funcional, encargado de conocer en segunda
y última instancia administrativa los recursos
de apelación contra las resoluciones de san­
ción impuestas por el Órgano Sancionador5.
2. Las dimensiones del control guberna-
mental
Para continuar con el desarrollo de este
acápite, es necesario establecer un marco
pleja relación –no exenta de sutilezas y com­
plejidades que exceden los propósitos de
este artículo– entre el poder y el control. Bas­
ta con resaltar, al respecto, la concepción del
control como una “adecuada y necesaria li­
mitación del ejercicio del poder, en sus di­
versas manifestaciones”, plenamente con­
cordante con la necesidad propia del Estado
Democrático de Derecho de establecer res­
tricciones y limitaciones a cualquier modali­
dad de poder6.
Entendido como una función estatal, el con­
trol debe quedar sujeto al principio esen­
cial de la delimitación democrática de pode­
res, a través de su distribución entre varios
órganos, atendiendo a sus modalidades. De
este modo, se distinguen: el control jurídico,
es decir, el control de la constitucionalidad de
las normas jurídicas, es asignado al Tribu­
nal Constitucional y al Poder Judicial; el con-
trol político, al Congreso de la República; y el
control administrativo financiero, a la CGR en
su condición de ente rector del Sistema Na­
cional de Control7.
Resulta necesario destacar el papel central
que reviste el control de la administración y las
finanzas públicas para un Estado Democrático
de Derecho, como manifestación del balance
de poderes. Así, se ha afirmado que la fisca­
lización de las finanzas públicas influye en el
diseño de las políticas públicas, para vigilar su
implementación y combatir la mala administra­
ción estatal y la corrupción8.
Desde esta perspectiva, cuando el artículo 39
de la Constitución señala que “todos los fun­
cionarios y trabajadores públicos están al ser­
vicio de la Nación”, está reconociendo implí­
citamente la necesidad de establecer una
buena Administración Pública que lleve ínsita

3 Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29622.

4 Artículo 51 de la Ley Nº 27785, modificada por la Ley Nº 29622.
5 Artículos 56 y 58 de la Ley Nº 27785, modificada por la Ley Nº 29622.
6 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Control gubernamental y responsabilidad de los funcionarios públicos. Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, p. 13.
7 Ibídem, p. 15.
8 OCHOA CARDICH, César. “La Contraloría y el sistema de designación del Contralor”. En: GUTIÉRREZ CAMACHO,
Walter (director). La Constitución comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 1046.

340
 ¿QUIÉN DEBE EJERCER LA FUNCIÓN DE CONTROL GUBERNAMENTAL DEL ...
una idea de servicio a los ciudadanos y ciuda­
danas que se conecte con una Administración
Pública que preste servicios de calidad y que
promueve el ejercicio de derechos fundamen­
tales de los ciudadanos. A partir de este do­
ble enfoque, es posible afirmar que la Admi­
nistración Pública debe estar “compuesta por
personas convencidas de que la calidad de los
servicios que se ofertan tiene mucho que ver
con el trabajo bien terminado y de que es ne­
cesario satisfacer los intereses de los ciudada­
nos en los múltiples expedientes que hay que
resolver”9.
En lo concerniente al alcance del control admi­
nistrativo gubernamental, como se ha señala­
do en los párrafos precedentes, el artículo 82
de la Constitución perfila un marco genérico
de referencia centrado en el Presupuesto del
Estado, las operaciones de la deuda pública y
los actos de las instituciones sujetas a control.
Por su parte, el artículo 6 de la Ley Nº 27785
establece que, en tanto actividad propia del
Sistema Nacional de Control, el control guber­
namental comprende la supervisión, vigilancia
y verificación de los actos y resultados de la
gestión pública, en atención al grado de efi­
ciencia, eficacia, transparencia y economía en
el uso de los recursos y bienes del Estado, así
como del cumplimiento de las normas legales
y de los lineamientos de política y planes de
acción, mediante la evaluación de los sistemas
de administración, gerencia y control. Su fina­
lidad es lograr el mejoramiento permanente a
través de la adopción de las acciones preventi­
vas y correctivas que resulten pertinentes.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta
que de los artículos 7 y 8 de la Ley antes seña­
lada, se desprenden dos dimensiones de con­
trol gubernamental:
• Control interno, que comprende las accio­
nes destinadas a asegurar la gestión co­
rrecta y eficiente de sus bienes, recursos y
operaciones y que, según su ejercicio, pre­
senta, a su vez, las siguientes modalidades:
9 RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. “La dimensión ética de la función pública”. En: DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y otros (coor-
dinadores). Congreso Internacional de Derecho Administrativo. Derecho Administrativo en el siglo XXI. Tomo II, Adrus,
Lima, 2013, p. 23.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
- Controles internos previo y simultá­
neo, los cuales competen exclusiva­
mente a las autoridades, funcionarios
y servidores públicos de las entida­
des como responsabilidad propia de
las funciones que les son inherentes,
sobre la base de las normas que ri­
gen las actividades de la organización
y los procedimientos establecidos en
sus planes, reglamentos, manuales y
disposiciones institucionales.
- Control interno posterior, el cual es
ejercido por los responsables superio­
res del servidor o funcionario ejecutor,
así como por el órgano de control ins­
titucional según sus planes y progra­
mas anuales, evaluando y verificando
los aspectos administrativos del uso
de los recursos y bienes del Estado,
así como la gestión y ejecución lleva­
das a cabo.
• Control externo, que comprende el conjun­
to de políticas, normas, métodos y procedi­
mientos técnicos, que compete aplicar a la
CGR u otros órganos del Sistema Nacional
de Control, por encargo o designación de
esta, con el objeto de supervisar, vigilar y
verificar la gestión, la captación y el uso de
los recursos y bienes del Estado, realiza­
da fundamentalmente mediante acciones
de control con carácter selectivo y poste­
rior. Para su ejercicio, se aplican sistemas
de control de legalidad, de gestión, finan­
ciero, de resultados, de evaluación de con­
trol interno u otros útiles, en función de las
características de la entidad y materia de
control.
Partiendo de esta configuración normativa, es
posible concluir que en nuestro país el control
administrativo y financiero de la Administración
Pública, aun cuando admita la coexistencia de
las dimensiones interna y externa y, por tan­
to, demande la participación activa de las pro­
pias entidades sujetas a control, se encuentra
341
P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

enmarcado en un Sistema Na­ estructurados e integrados

cional de Control, sobre el cual
la CGR ejerce la rectoría. “ [N]o debería exis-
tir impedimento consti-
funcionalmente, cuya finalidad
es conducir y desarrollar el
tucional y legal alguno ejercicio del control guberna­
3. El Sistema Nacional de para que el Congre- mental en forma descentraliza­
Control so se vea sometido al da y que comprende todas las
Establecida la relación entre Sistema Nacional de actividades y acciones en los
el control gubernamental y el
Sistema que lo ejerce, resulta
Control.
” campos: administrativo, presu­
puestal, operativo y financie­
ineludible hacer una breve re­ ro de las entidades y alcanza
ferencia a este y, en especial, a la posición que al personal que presta servicios en ellas, con
ocupa dentro de los sistemas administrativos prescindencia del régimen que las regule.
del Estado.
De conformidad con los artículos 13, 16, 17 y
Sobre esto último, es necesario recordar que 20 de la misma Ley, el Sistema Nacional de
de conformidad con lo dispuesto por el artículo Control se encuentra integrado por los siguien­
43 de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Po­ tes órganos:
der Ejecutivo, los sistemas son los conjuntos
• La CGR, como ente técnico rector.
de principios, normas, procedimientos, técni­
cas e instrumentos mediante los cuales se or­ • Los Órganos de Auditoría Interna (actual­
ganizan las actividades del Administración Pú­ mente, Órganos de Control Institucional).
blica que requieren ser realizadas por todas o
• Las Sociedades de Auditoría.
varias entidades de los Poderes del Estado,
los Organismos Constitucionales y los niveles
4. La rectoría de la CGR en materia de
de gobierno.
control
Entre estos sistemas, como lo prevé el artículo En tanto ente rector del Sistema Nacional de
46 de dicha Ley, se encuentran los sistemas Control, dotado de autonomía administrativa,
administrativos cuya finalidad es, específica­
funcional, económica y financiera, la CGR es
mente, regular la utilización de los recursos
la autoridad normativa y funcional en el ejerci­
en las entidades de la Administración Pública,
cio del control gubernamental y, en tal calidad,
promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso.
se encarga de organizar y desarrollar el con­
De los once sistemas administrativos previs­
trol gubernamental en forma descentralizada
tos en dicho artículo, el Sistema Nacional de
Control es el único que no se encuentra a car­ y permanente, expresado con la presencia de
go del Poder Ejecutivo. los órganos de auditoría interna de las entida­
des sujetas a control, tal como se desprende
Cada uno de estos sistemas administrativos del artículo 82 de la Constitución y de los ar­
se encuentra a cargo de un ente rector, que tículos 14 y 16 de la Ley Nº 27785.
se constituye en su autoridad técnico-norma­
tiva a nivel nacional, en cuya calidad se en­ La rectoría de la CGR sobre el Sistema Na­
cuentra facultado para dictar las normas y es­ cional de Control que nace de la propia Cons­
tablecer los procedimientos relacionados con titución Política del estado, y de la naturaleza
su ámbito y coordinar su operación técnica y de la función que se le tiene encomendada, se
velar por su correcto funcionamiento, de con­ traduce sistemáticamente en algunas de las
formidad con lo dispuesto por el artículo 44 de atribuciones conferidas por el artículo 22 de la
la mencionada Ley Nº 29158. Ley antes señalada que, a título ilustrativo, se
detallan a continuación:
Sobre el particular, el artículo 12 de la Ley
Nº 27785 define al Sistema Nacional de Con­ • Aprobar el Plan Nacional de Control y los
trol como el conjunto de órganos de con­ planes anuales de control de las entidades
trol, normas, métodos y procedimientos, sujetas a control.

342
 ¿QUIÉN DEBE EJERCER LA FUNCIÓN DE CONTROL GUBERNAMENTAL DEL ...
• Dictar las disposiciones necesarias para
articular los procesos de control con los
Planes y Programas Nacionales, generan­
do la información pertinente para emitir re­
comendaciones a los Poderes Ejecutivo y
Legislativo sobre la administración de los
recursos del Estado.
• Ordenar a los órganos del Sistema reali­
cen las acciones de control que a su crite­
rio sean necesarios o ejercer en forma di­
recta el control externo posterior sobre los
actos de las entidades.
• Supervisar y garantizar el cumplimiento de
las recomendaciones derivadas de los in­
formes de control emanados de cualquiera
de los órganos del Sistema.
• Normas y velar por la adecuada implan­
tación de los Órganos de Auditoría Inter­
na, requiriendo a las entidades el fortale­
cimiento de dichos órganos con personal
calificado e infraestructura moderna nece­
saria para el cumplimiento de sus fines.
• Absolver consultas, emitir pronunciamien­
tos institucionales e interpretar la normati­
va de control gubernamental con carácter
vinculante y, de ser el caso, orientador.
Como se puede apreciar con nitidez, la rec­
toría constitucional y jurídica de la CGR se
extiende sobre todo el Sistema Nacional de
Control, tanto en sus ámbitos interno como
externo, puesto que no se limita a disponer
el inicio de acciones de control, sino también
tiene atribuciones jerárquicas sobre los órga­
nos de control institucional encargados del
control interno posterior –incluyendo el ase­
guramiento de su implementación y funciona­
miento, la aprobación de sus planes anuales
de control, la supervisión de las recomenda­
ciones derivadas de los informes de control
que produzcan– y de interpretación de la nor­
mativa de control gubernamental que regula,
entre otros, el ejercicio de los controles inter­
nos preventivo y simultáneo a cargo de los
servidores y funcionarios de las entidades
respectivas.
A este respecto, cabe recordar que de confor­
midad con lo dispuesto en el artículo 10 de la
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
Ley Nº 28716, Ley de Control Interno de las
Entidades del Estado, la CGR dicta la norma­
tiva técnica de control que orienta la efectiva
implantación y funcionamiento del control in­
terno de las entidades del Estado, así como
su respectiva evaluación. Estas normas, pre­
cisa la mencionada disposición, constituyen
lineamientos, criterios, métodos y disposi­
ciones para la aplicación y/o regulación del
control interno en las principales áreas de la
actividad administrativa u operativa de las
entidades.
II. LA OFICINA DE AUDITORÍA INTER-
NA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLI-
CA COMO INTEGRANTE DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTROL
Llegados a este punto, cabe la interrogación
acerca de si es posible asignar a la Oficina
de Auditoría Interna una ubicación específica
dentro del Sistema Nacional de Control ante­
riormente descrito y, de ser el caso, determi­
nar si las razones que pudieran haber susten­
tado su exclusión encuentran asidero en las
normas constitucionales y legales que regulan
la función de control gubernamental.
1. Rol de los órganos de control institu-
cional
Los órganos de control institucional son las
unidades especializadas responsables de lle­
var a cabo el control gubernamental y, como
tales, se encuentran ubicados en el mayor ni­
vel jerárquico de la estructura de las respecti­
vas entidades. Su implementación es obliga­
toria para las entidades sujetas a control del
Gobierno Central que formen parte del Poder
Ejecutivo y de los Gobiernos Regionales y Lo­
cales, las unidades administrativas del Poder
Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio
Público y los organismos autónomos creados
por la constitución, la ley y por otras institucio­
nes y personas de Derecho Público, y las em­
presas en las que el Estado tiene una partici­
pación accionaria total o mayoritaria, tal como
se desprende de los artículos 3 y 17 de la Ley
Nº 27785.
De conformidad con lo establecido en los ar­
tículos 17, 18 y 19 de dicha Ley, los órganos
343
P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
de control institucional mantienen una rela­
ción funcional con la CGR, siguiendo los linea­
mientos y políticas dictadas por este y se en­
cuentran a cargo de un Jefe que mantiene una
vinculación de dependencia funcional y admi­
nistrativa con el ente rector del Sistema Na­
cional de Control, el cual lo nombra mediante
concurso público de méritos.
Sobre este punto, cabe destacar que en
aras de asegurar la independencia técnica
de los Órganos de Control Institucional en
relación con las entidades sobre las cuales
ejercer funciones de control, la Ley Nº 29555
ha dispuesto la incorporación progresiva a
la CGR de sus plazas y presupuestos en
dos etapas que comprenden tanto a los je­
fes como al personal auditor, especialista y
administrativo.
Además del control externo que ejercen en su
calidad de órganos integrantes del Sistema
Nacional de Control, tal como lo prevé el ar­
tículo 9 de la Ley Nº 28716, en cuanto al con­
trol interno los Órganos de Control Institucio­
nal se encuentran facultados para:
• Efectuar control preventivo sin carác­
ter vinculante, con el propósito de optimi­
zar la supervisión y mejora de los proce­
sos, prácticas e instrumentos de control
interno, sin generar prejuzgamiento u opi­
nión que comprometa su función en control
posterior.
• Actuar de oficio, cuando en los actos y
operaciones de la entidad se adviertan in­
dicios razonables de ilegalidad, de omisión
o de incumplimiento, informando al Titular
para la adopción de las medidas correcti­
vas que resulten pertinentes.
• Verificar el cumplimiento de las disposicio­
nes legales y normativas aplicables a la
entidad, por parte de las unidades orgáni­
cas y personal de esta.
A luz de lo expuesto, es posible concluir que
todos los Órganos de Control Institucional,
en tanto integrantes del Sistema Nacional de
Control responsables del control gubernamen­
tal en las entidades que controlan, se encuen­
tran sujetos a las normas, procedimientos y
344
políticas que dicte la CGR en su calidad de
ente rector, tanto en el ejercicio del control in­
terno posterior como del control externo.
2. El problema de la Oficina de Auditoría
Interna del Congreso de la República
Si resulta claro que los órganos de control
institucional forman parte del Sistema Nacio­
nal de Control ¿por qué se podría argüir que
la Oficina de Auditoría Interna del Congreso
se mantenga al margen de este y, por tan­
to, fuera de la rectoría que ejerce la CGR en
el marco de sus funciones constitucionales y
legales?
Para responder a esta pregunta, es preciso re­
troceder al derogado Decreto Ley Nº 26162,
publicado el 30 de diciembre de 1992, cuyo ar­
tículo 2 configuraba un Sistema Nacional de
Control integrado por la CGR, en primer lugar,
y las Auditorías de los Poderes Ejecutivo, Le­
gislativo y Judicial, las Auditorías de Organis­
mos Autónomos, las Auditorías Regionales y
de las Municipalidades, y las Auditorías de ins­
tituciones y personas de derecho público y de
las empresas que forman parte de la actividad
empresarial del Estado.
La rectoría constitucional del CGR sobre el
Sistema Nacional de Control se encontraba
también prevista en el mencionado Decreto
Ley, cuyo artículo 17 reconocía su autonomía
técnica, funcional, administrativa y financiera,
en ejercicio de la cual determinaba las funcio­
nes de los órganos del Sistema y de su propia
estructura organizativa. Tales funciones direc­
tamente relacionadas, en modo semejante a lo
regulado en la Ley Nº 27785, con el control gu­
bernamental, definido como la verificación pe­
riódica del resultado de la gestión pública, a
la luz del grado de eficiencia, eficacia, trans­
parencia y economía en el uso de los recur­
sos públicos, así como del cumplimiento por
las entidades de las normas legales y de los li­
neamientos y planes de acción, conforme a lo
dispuesto en el artículo 5 del referido Decreto
Ley Nº 26162.
Pese a ello, cuando el Congreso Constituyen­
te Democrático promulgó el Reglamento del
 ¿QUIÉN DEBE EJERCER LA FUNCIÓN DE CONTROL GUBERNAMENTAL DEL ...

Congreso, publicado en el Diario Oficial el 1 la rectoría de la CGR sobre este. No se puede

de agosto de 199510, creó una Oficina de Au­
ditoría Interna como una oficina encargada
del control de la contabilidad del Congreso, la
aplicación de los recursos presupuestales y la
gestión de las dependencias que conforman
el servicio parlamentario, a cargo de un Audi­
tor General que rendía cuentas únicamente a
la Mesa Directiva –la cual lo nombraba– y al
Consejo Directivo sobre el desarrollo de sus
funciones. De este modo, el ejercicio de la fun­
ción rectora de la CGR sobre el órgano encar­
gado de la auditoría del Poder Legislativo pa­
recía seriamente debilitada al extraerlo, en la
práctica, del ámbito del Sistema Nacional de
Control.
Sin dejar de admitir que la normativa sobre las
relaciones funcionales y administrativas de la
CGR con los órganos encargados del control
institucional no tenía un desarrollo semejante
al actualmente vigente, no puede dejar de se­
ñalarse que ya en esa época se encontraba
vigente el artículo 82 de la Constitución, cuyo
texto reafirma el carácter de la CGR como
ente rector del Sistema Nacional de Control y
le asigna la supervisión de la legalidad de la
ejecución del Presupuesto del Estado, de las
operaciones de la deuda pública y de los ac­
tos de las instituciones sujetas a control, como
antes se indicó11.
En tal sentido, la creación por el Congreso
Constituyente Democrático de una Oficina de
Auditoría Interna del Congreso al margen del
Sistema Nacional de Control constituía, inclu­
sive por entonces, una transgresión a las nor­
mas constitucionales y legales vigentes que
regían el funcionamiento y las relaciones al in­
terior de dicho Sistema y ponían en entredicho
dejar de mencionar que, toda vez que las fun­
ciones que eran encargadas a este organis­
mo congresal son idénticas o muy semejantes
a las que correspondían a las auditorías que
formaban parte del Sistema Nacional de Con­
trol, no existía, ni existe actualmente, una ra­
zón fáctica o jurídica suficiente para sustentar
la separación de este.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que
las disposiciones contenidas en el artículo 39
del Reglamento del Congreso, que prevén la
creación de la Oficina de Auditoría Interna ma­
teria de análisis, no pueden ser interpretadas
en este contexto, sino a la luz de las normas
constitucionales y legales actualmente vigen­
tes que, como se ha visto en los párrafos pre­
cedentes, configuran un Sistema Nacional de
Control, sobre el cual la CGR, tiene la rectoría
tanto en el ejercicio de los controles internos
como de los controles externos que se reali­
cen sobre cada una de las entidades sujetas
a control.
Con relación a ello, es necesario conside­
rar que según ha sido señalado por el Tribu­
nal Constitucional: “la normativa sistémica del
orden jurídico descansa sobre los siguientes
principios: la coherencia normativa y el princi­
pio de jerarquía de normas”12; que no son ex­
cluyentes entre sí, sino más bien trabajan con­
juntamente. Con lo cual, respetar la jerarquía
de las normas jurídicas no significa dejar de
lado la coherencia que debe existir entre una
norma inferior y una superior13.
En aplicación de estos principios, debe con­
ducir a preferir las interpretaciones de las nor­
mas que las armonizan sobre aquellas que las

10 Cuyo Texto Único Ordenado fue publicado en el Diario Oficial el 30 de mayo de 1998.
11 Estas competencias eran conferidas en forma casi idéntica por la Constitución de 1979 en los siguientes términos:
Artículo 146.- “La Contraloría General, como organismo autónomo y central del Sistema Nacional de Control, supervigila
la ejecución de los presupuestos del Sector Público, de las operaciones de la deuda pública y de la gestión y utilización de
bienes y recursos públicos. El Contralor General es designado por el Senado, a propuesta del Presidente de la República por
el término de siete años. El Senado puede removerlo por falta grave. La ley establece la organización de atribuciones y res-
ponsabilidades del Sistema Nacional de Control”.
12 STC Exp. Nº 0005-2003-AI/TC, f. j. 3.
13 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. 2ª edición, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, pp. 76-77.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 345

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
hacen antagónicas. Desde esta perspectiva,
puede válidamente entenderse como dejado
sin efecto el extremo del artículo 39 del Re­
glamento del Congreso de la República referi­
do al nombramiento de su Auditor General por
parte de la Mesa Directiva, dado cuenta que
desde la promulgación y publicación de la Ley
Nº 27785, dicho nombramiento compete a la
CGR.
Por otra parte, dada la manifiesta identidad
de las funciones que se asignan a esta deno­
minada Oficina de Auditoría Interna del Con­
greso con aquellas que corresponden a los
órganos de control institucional en el ejercicio
de controles internos posteriores y de contro­
les externos, independientemente de la au­
toridad que designe al jefe y al personal de
dichas Oficinas de Auditoría Interna, resulta
incuestionable su inclusión dentro del Siste­
ma Nacional de Control, como consecuen­
cia natural de los alcances de la rectoría que
ejerce la CGR.
Inclusive, si se quisiera afirmar que la exis­
tencia de un órgano propio de Auditoría del
Congreso de la República se sustenta en la
necesidad de realizar un control inmediato y
directo de su gestión administrativa, se ten­
dría que recordar, en primer término, que en
tanto responsables del control interno preven­
tivo y simultáneo y del control interno poste­
rior que ellas mismas realicen, las entidades
no se encuentran impedidas para establecer
las medidas que consideren pertinentes para
asegurar el cumplimiento de las normas que
rigen las actividades y los procedimientos es­
tablecidos en sus planes, reglamentos, ma­
nuales y disposiciones institucionales, y, en
segundo término, que aún este tipo de con­
troles se ajustan a las normas, lineamientos
y criterios interpretativos emitidos por la CGR
en su calidad de ente rector del Sistema Na­
cional de Control.
Con todo lo cual, se puede concluir que, con­
siderando las normas constitucionales y le­
gales actualmente vigentes, el problema que
se presenta en lo que respecta a la denomi­
nada Oficina de Auditoría del Congreso tiene
346
que ver más con una demora en la adecua­
ción normativa que en un conflicto de normas
o colisión de competencias con las que co­
rresponden a los órganos de control institu­
cional y que, más allá de la necesidad de mo­
dificar una norma aparentemente desfasada,
hace falta establecer mecanismos adecuados
de diálogo interinstitucional que hagan posi­
ble que en el Congreso de la República se
lleve a cabo un control gubernamental que
sea el instrumento para la concretización del
principio-derecho a la buena administración,
que debe regir la actuación de los servidores
y funcionarios públicos, en cuanto a la caute­
la de los bienes, la ejecución presupuestal y
la actuación de los servidores y funcionarios
públicos.
En respuesta a la pregunta que titula el pre­
sente artículo, parece meridianamente cla­
ro que actualmente no debería existir impedi­
mento constitucional y legal alguno para que el
Congreso se vea sometido al Sistema Nacio­
nal de Control y, en consecuencia, al ejercicio
de las funciones que a cada uno de sus órga­
nos integrantes corresponde, comprendiendo
tanto a la CGR como órgano rector y encarga­
do y supervisor del control externo y posterior,
al órgano de control institucional del Congre­
so, como encargado del control interno pos­
terior, y a la propia entidad, como responsa­
ble del control interno previo y simultáneo y del
control interno posterior.
A MODO DE CONCLUSIÓN: EL PROYECTO
DE LEY Nº 2784/2013-CR
El 14 de octubre de 2013 se presentó en mesa
de partes del Congreso de la República el Pro­
yecto de Ley Nº 2784/2013-CR, que propone
la modificación del artículo 39 del Reglamen­
to del Congreso para incorporar a la Oficina de
Auditoría Interna del Congreso al Sistema Na­
cional de Control y a la dependencia jerárqui­
ca de la Contraloría General de la República.
Dicha propuesta se fundamenta, según se in­
dica en su Exposición de Motivos, en la con­
tradicción existente entre el artículo 3, inciso
c), de la Ley Nº 27785 y artículo 39 del Re­
glamento del Congreso de la República, que
 ¿QUIÉN DEBE EJERCER LA FUNCIÓN DE CONTROL GUBERNAMENTAL DEL ...
pone en cuestión la inclusión de la Oficina de
Auditoría Interna del Congreso en el Sistema
Nacional de Control y su dependencia funcio­
nal y jerárquica con respecto a la CGR, por las
razones que se han expuesto en los párrafos
anteriores.
Consideramos que esta iniciativa, provenien­
te del propio Congreso de la República, tie­
ne por loable finalidad el corregir un problema
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
originado en una comprensión de la función
de auditoría gubernamental, cuya dilucida­
ción, más allá del siempre interesante ejercicio
de argumentación jurídica que toda antinomia
real o aparente implica reviste, posee una
especial trascendencia por su directa relación
con el manejo de la cosa pública en nuestro
país y constituye un hito sumamente importan­
te en el logro del cabal control de la Adminis­
tración Pública.
347
 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

La llamada “Ley de muerte civil” y la

restricción de derechos
Víctor Manuel ÁLVAREZ PÉREZ*

Ante el arduo debate surgido en nuestro Parlamento por el proyecto de ley

que prevé la restricción del ejercicio de derechos fundamentales (“muerte ci-

RESUMEN
vil”) a los condenados por delitos en agravio del Estado que adeuden su re-
paración civil, el autor nos indica que si bien esta propuesta busca comba-
tir uno de los males endémicos de nuestra sociedad como es la corrupción,
no puede dejar de atenderse que sanciones de este tipo solo pueden ser im-
puestas mediante una sentencia y no derivarse de la falta de pago de la re-
paración civil.

La propuesta de creación de un Registro de en estos términos: la posibilidad de imponer

Deudores de Reparaciones Civiles por Deli­ una “muerte jurídica” al condenado al impedír­
tos en Agravio del Estado (Redee), a efectos sele el ejercicio de una serie de derechos.
de inscribir en él a las personas que no ha­
No resulta difícil ni tedioso, por tanto, adherirse
yan cumplido con pagar el monto total de las
de inmediato a una norma como la propuesta.
reparaciones civiles ordenadas en las senten­
Siendo uno de los principales problemas del
cias condenatorias por delitos en agravio del
Estado y la sociedad –si no el principal– la co­
Estado, tiene como su principal consecuencia
rrupción, que se registren todos aquellos que
el establecimiento de impedimentos para ejer­
cometieron delitos aprovechándose de su car­
cer determinados derechos –como el de la li­
go público para que no puedan ejercer estos
bertad de contratación o de trabajo puesto que
derechos hasta que paguen lo que deben en
establece la imposibilidad de contratar con el
razón del delito cometido –lo que en la retina
Estado o de trabajar para dependencias públi­
pública aparece como una suerte de compen­
cas; así como la imposición de restricciones
sación por el aprovechamiento, el desfalco o
para ejercer determinados derechos políticos
el desvío de fondos del que se valieron para
como, por ejemplo, asumir cargos públicos por
enriquecerse malamente– se presenta como
elección popular– en tanto no paguen el ínte­
una respuesta a un viejo clamor de la ciudada­
gro de sus deudas.
nía para que se impongan penas severas para
Estas consecuencias están vinculadas a lo que evitar la reiteración y disminuir la delincuencia.
se ha conocido desde antaño, en los viejos re­ Se ataca, además, donde más les debe doler
gímenes de penas y sanciones, como “muerte a todos aquellos que han incurrido en estos
civil”. El proyecto de ley viene siendo discutido delitos: en su bolsillo.

* Responsable legal de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos.

348
 LA LLAMADA “LEY DE MUERTE CIVIL” Y LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS

La cuestión de fondo es entonces la corrup­
ción. Y la corrupción es un mal endémico en
nuestro país. Las consecuencias de sufrirlo y
de su persistencia generan estragos en la ins­
titucionalidad y en el fortalecimiento democrá­
tico que saltan a la vista: ausencia de parti­
dos con un ideario y doctrina política en los
que prevalezcan la ética y los sistemas inter­
nos democráticos de elección de sus repre­
sentantes; la presencia en el Congreso de
verdaderos delincuentes que se escudan en
la inmunidad parlamentaria y que solo serán
“sancionados” luego de una investigación, mu­
chas veces débil y blindada por los intereses y
apetitos partidarios con la suspensión tempo­
ral de sus funciones, por la comisión de deli­
tos; malas prácticas e inconducta funcional co­
tidiana en el Poder Judicial, en la Policía, en
diferentes sectores públicos, y un largo etcéte­
ra, nos muestran que este flagelo ha socava­
do seria y gravemente los pilares básicos de
la democracia y del Estado de Derecho y, lo
que es peor aún, constituye uno de los facto­
res más dramáticos de violación de derechos
humanos.
No es historia reciente esta de la corrupción.
Tuvo un punto máximo de ebullición, un pico
en la escalada, ciertamente, con el régimen
cleptocrático y descarnadamente corrupto del
fujimorato montesinista, pero ha estado pre­
sente desde que somos República. “(…) El im­
penitente tráfico de nuestros recursos, a tra­
vés del pacto infame (otro término de la prosa
panfletaria de González Prada), el guano, el
salitre, la quina, el caucho, el petróleo, la ha­
rina de pescado, el azúcar, el algodón, el co­
bre, el oro y el gas, graba el registro histórico.
El Estado nacional puede ser concebido como
una inmensa torta de la que todos los podero­
sos buscan obtener una tajada (…)”1.
Cuando un juez o personal del sistema de
administración de justicia se corrompe, recibe
coimas y falla a favor de quien lo soborna –que
está corrompido en igual o mayor medida que
estos–, viola principios y derechos fundamen­
tales: el debido proceso y la garantía de un
juez imparcial, el derecho a la justicia. Cuan­
do un funcionario del Estado incurre en co­
rrupción y es sobornado para desviar fondos
públicos, para conceder licitaciones de obras
públicas de manera irregular, para otorgar tí­
tulos ilegítimos, está vulnerando los derechos
de todos nosotros, que somos quienes debe­
ríamos tener la garantía de una actuación lim­
pia y responsable en la ejecución de las obras
y del destino de los fondos públicos, que es la
satisfacción de las necesidades prioritarias de
la población.
La medida es polémica, sin duda. Más aún
cuando la discusión se polariza entre la posi­
bilidad de mantener un régimen de garantía
de derechos y de respeto de la constituciona­
lidad, y la lucha contra la corrupción, o más
bien, deberíamos decir, con la intención o de­
seo de la población de castigar a quienes se
han aprovechado de sus cargos y funciones
para enriquecerse. Y esto nos debe remitir, en­
tonces, al régimen de penas en nuestro siste­
ma penal y a los criterios y principios que ro­
dean su aplicación.
I. FINALIDAD DE LA NORMA PROPUESTA
Una primera constatación que encontramos
de la revisión de esta propuesta de creación
de este Registro de Deudores de Reparacio­
nes Civiles por Delitos en Agravio del Esta­
do (Redee) para inscribir en él a los deudo­
res del Estado es que no está inspirada en
la necesidad de luchar frontalmente contra
la corrupción, aunque a primera vista, pare­
ciera que así es: su finalidad es crematística.
Así se desprende del propio texto de la pro­
puesta: por este concepto, y solo por los de­
litos de terrorismo y corrupción, se le debe al

1 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. “Hacia una historia de la criminalidad de cuello y corbata; una aproximación inicial a la corrup-
ción de la década de los ochenta”. En: La lucha contra la corrupción en el Perú. El modelo peruano: la experiencia de las
Procuradurías Anticorrupción. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-Grijley, Lima, 2012, p. 30. El artículo reseña de
manera magistral diversos hechos de corrupción a gran escala en el país que incluye los escándalos por el uso fraudulento
de los incentivos fiscales del Certex, los subsidios por los dólares MUC, el lavado de dinero de los bancos BCCI y BCRP,
la compra de los aviones Mirage, entre otros, que nos muestran cuán enquistado ha estado y está todavía, el poder de la co-
rrupción en las esferas gubernamentales.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 349

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

Estado casi cinco mil millones II. LA INHABILITACIÓN CO-

de soles, “(…) monto que es
necesario cobrar íntegramen­ “ [L]a imposición de
una suerte de ‘muer-
MO PENA EN EL CÓDIGO
PENAL
te (…)”. te civil’, esto es, incapa- En la práctica, las medidas
Más todavía. La propues­ citar a una persona de dispuestas en el artículo quin­
ta señala que su finalidad por vida y en forma to- to de la propuesta de ley cons­
es “(…) promover, diseñar y tal para el ejercicio de tituyen una suerte o forma de
desarrollar estrategias que sus derechos …, consti- inhabilitación, condicionada al
permitan la oportuna y efec­ tuye una vulneración de pago de la deuda por repara­
tiva cobranza de las repa­
raciones civiles a favor del
su dignidad.
” ción civil. Se entiende que la
imposición de la privación, res­
Estado peruano (…)”. El me­ tricción suspensión o incapaci­
canismo para lograr este objetivo es la pri­ tación para el ejercicio de determinados dere­
vación de los derechos y los impedimentos chos políticos, económicos o profesionales del
ya mencionados. En términos de la propia condenado, como consecuencia de la comi­
propuesta: “(…) las personas inscritas en el sión de una infracción penal al deber de fun­
Redee están impedidas de ejercer función, ción propio del cargo, profesión, comercio, in­
cargo, empleo, contrato o comisión de car­ dustria o relación familiar, abusando por tanto
go público, así como postular y acceder a de su poder o posición de dominio, constituye
cargos públicos que procedan de elección una pena de inhabilitación.
popular (…)”. Esta situación se mantendrá La Corte Suprema se ha encargado de perfilar
hasta que cancelado íntegramente la repa­ la figura de la inhabilitación como pena recogi­
ración civil. da en nuestro Código Penal. Señala que: “(…)
De otro lado, la norma es abierta a todo deli­ según su importancia o rango interno, puede
to que genere una reparación civil al Estado, ser principal o accesoria (artículo 37 del Códi­
vale decir, a todos aquellos delitos en los que go Penal). La inhabilitación cuando es princi­
el agraviado es el Estado. Y resulta que un pal se impone de forma independiente sin su­
buen número de estos delitos no se encuen­ jeción a ninguna otra pena, esto es, de manera
tran necesariamente vinculados a la corrup­ autónoma aunque puede ser aplicada conjun­
ción, de allí que la propuesta es ambigua res­ tamente con una pena privativa de libertad o
pecto de su intención de fondo. Pensamos, de multa. En cambio, la inhabilitación acce­
por ejemplo, en los delitos contra la tranqui­ soria no tiene existencia propia y únicamente
lidad pública (disturbios, perturbación de la se aplica acompañando a una pena principal,
tranquilidad pública) en los que, dicho sea generalmente privativa de libertad, es, pues,
de paso, los perseguidos son, en estos últi­ complementaria y castiga una acción que
mos tiempos, los dirigentes y líderes socia­ constituye una violación de los deberes espe­
les que son investigados y juzgados por es­ ciales que impone un cargo, profesión, oficio
tos delitos. En estos casos, de encontrárseles o derecho –se basa en la incompetencia y el
responsabilidad, estas personas no solo se­ abuso de la función– (artículos 39 y 40 del Có­
rán condenadas con la privación de la liber­ digo Penal)2.
tad que corresponda a estos delitos, sino que La inhabilitación, conforme al artículo 39 del
se les aplicará el régimen de impedimentos Código Penal “(…) se impondrá como pena
y suspensiones que señala la propuesta, de accesoria cuando el hecho punible come­
ser aprobada. tido por el condenado constituye abuso de

2 Corte Suprema de Justicia de la República. IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Espe-
cial. Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116. Asunto: Alcances de la pena de inhabilitación. Lima, dieciocho de julio de dos mil
ocho. Fundamento jurídico 7.

350
 LA LLAMADA “LEY DE MUERTE CIVIL” Y LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS
autoridad, de cargo, de profesión, oficio, po­
der o violación de un deber inherente a la fun­
ción pública, comercio, industria, patria potes­
tad, tutela, curatela, o actividad regulada por
ley. Se extiende por igual tiempo que la pena
principal (…)”.
Es importante tener en cuenta, siempre aten­
diendo a la Corte Suprema, que su aplicación
“(…) se rige por un criterio de especialidad que
implica, desde la perspectiva legal y judicial,
que cualquiera sea su condición y operatividad
–pena principal o accesoria– dicha sanción es­
tará siempre en función a la naturaleza del de­
lito de que se trate y al principio de proporcio­
nalidad (…)”3.
Un rasgo que no puede perderse de vista en
este análisis es que siendo un tipo de pena,
definida y desarrollada en el Código Penal, su
aplicación solo puede ser impuesta por una
sentencia judicial. Si revisamos el artículo 36
del Código Sustantivo, el cual contiene todas
las incapacidades o suspensiones que pue­
den ser impuestas a un condenado a título de
inhabilitación, corroboramos esta afirmación.
El artículo en mención señala que: “(…) la in­
habilitación produce, según disponga la sen­
tencia (…)”, y enseguida detalla la relación de
cada una de las limitaciones, suspensiones o
prohibiciones a ser impuestas, dejando a cri­
terio del juez señalar las que correspondan
al delito cometido. Son particularmente grá­
ficos los incisos 3: “Suspensión de los dere­
chos políticos que señale la sentencia”; y 4:
“Incapacidad para ejercer por cuenta propia
o por intermedio de tercero profesión, comer­
cio, arte o industria, que deben especificarse
en la sentencia”.
Podemos ver claramente que es en una sen­
tencia donde expresamente deben ser señala­
das las incapacidades y las suspensiones. La
norma propuesta se aparta así de los criterios
establecidos en nuestra normativa penal para
la imposición de penas.
3 Corte Suprema de Justicia de la República. V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias. Acuer-
do Plenario Nº 10-2009/cj-116. Asunto: Ejecución de la Pena de Inhabilitación y Recurso Impugnatorio. Lima, trece de no-
viembre de dos mil nueve. Fundamento jurídico 6.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
Esta es una segunda constatación que hace­
mos de la lectura de la propuesta de ley: la
imposición de las medidas contenidas en su
artículo 5, constituye una verdadera sanción
punitiva que no deriva, evidentemente, de
una sentencia, y acabamos de señalar que,
en principio, este tipo de imposiciones o limi­
taciones constituyen la sanción punitiva de la
inhabilitación. En consecuencia, por legítimos
que sean los fines y los objetivos que se per­
siguen: impedir que los deudores del Estado
como consecuencia de las reparaciones civi­
les ordenadas pagar en las sentencias conde­
natorias en su contra puedan ejercer función,
cargo, empleo, contrato o comisión de cargo
público, así como postular y acceder a cargos
públicos que procedan de elección popular, los
impedimentos y suspensiones no pueden ser
impuestos a partir de una norma de este tipo;
es menester que lo sean desde la propia sen­
tencia condenatoria y no derivar de una con­
secuencia ajena a dicha sentencia, como es la
falta de pago de las reparaciones.
La pregunta que de inmediato se nos viene a
la mente es, entonces, ¿cuáles son las conse­
cuencias que acarrea la falta de cumplimiento
del pago de la reparación civil en nuestro sis­
tema penal?
No encontramos una disposición que directa
y expresamente señale las consecuencias de
la falta de pago de la reparación civil señala­
da en la sentencia una vez cumplida la pena.
Ante un incumplimiento, lo que cabe es la per­
secución de los bienes de los obligados, con­
forme establecen los artículos 337 y 338 del
Código de Procedimientos Penales, remitien­
do este último a las disposiciones contenidas
en los artículos 725 al 739 del Código Procesal
Civil (ejecución forzada).
Más bien, cuando se trata de la suspensión de
la pena, el artículo 58 del Código Penal esta­
blece las reglas de conducta que deberá ob­
servar el condenado favorecido con la sus­
pensión, entre las cuales figura la del inciso 4,
351
P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
que dispone la obligación de “(…) reparar los
daños ocasionados por el delito o cumplir con
su pago fraccionado, salvo cuando demuestre
que está en imposibilidad de hacerlo (…)”. Sa­
bemos que la reparación comprende la restitu­
ción del bien o, si esto no es posible, el pago
de su valor; además de la indemnización por
los daños y perjuicios. El artículo siguiente es­
tablece cuáles son las consecuencias del in­
cumplimiento: a) amonestar al infractor; b) pro­
rrogar el periodo de suspensión hasta la mitad
del plazo inicialmente fijado; o, c) revocar la
suspensión de la pena.
En ninguno de estos casos, repetimos, plan­
teados para aquellas situaciones en las que
se haya producido la suspensión de la pena,
se establecen medidas de inhabilitación
como consecuencia de la falta de pago de la
reparación.
Y ello es así porque la reparación civil no es
una pena, no puede ser entendida como una
suerte de sanción por la comisión del delito.
Es una consecuencia que el delito produce
por el daño que causa, que es la de generar
la obligación de resarcir el daño ocasionado.
Asimismo, debemos considerar que la repara­
ción civil se rige, además, por las disposicio­
nes pertinentes del Código Civil.
III. LAS OBJECIONES PLANTEADAS POR
LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS
Ahora bien, también se pueden plantear algu­
nas otras objeciones a esta propuesta que se
derivan, en realidad, de las dificultades que se
presentan por la naturaleza misma de la pena
de inhabilitación que ha sido blanco de las crí­
ticas y preocupaciones de la doctrina.
Peña Cabrera nos recuerda la naturaleza de­
nigrante de este tipo de sanción. “(…) Su ca­
rácter es infamante, pues de su aplicación
parece desprenderse que quienes cometen
determinados delitos o hayan sido conde­
nados a las penas máximas no merecen ni
4 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. 3ª edición. Grijley, Lima, 1999, p. 617.
5 Ídem.
6 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch, Barcelona,
p. 451.
352
honores, ni empleos ni cargos públicos, ni tan
siquiera el derecho a recuperarlos (…) En el
Derecho tradicional se acudía frecuentemen­
te a este tipo de sanción por la cual se priva­
ba al condenado de todos sus derechos polí­
ticos y civiles, prácticamente se le decretaba
una muerte civil (…)”4.
Aludía, también, al sufrimiento que de por sí ya
significa la pena privativa de la libertad para el
condenado y a su carácter sumamente repre­
sivo, “(…) además de infamante, como para
recargar la inhabilitación sobre la cabeza del
condenado (…)”5.
Por su parte, Muñoz Conde hacía referencia
a este sesgo infamante de la pena de inha­
bilitación, rezago de épocas pretéritas en las
que su imposición conducía inexorablemen­
te a una suerte de ‘muerte civil’: “(…)También
como penas principales han sido puestas
en cuestión, especialmente por su origina­
ria concepción como penas infamantes que
suponían la deshonrosa de los cargos, dere­
chos y honores del penado, conduciendo a
una auténtica ‘muerte civil’ del mismo (…) Se
ha dicho, por otra parte, que las privaciones
de cargos y empleos pueden contener una
cierta desigualdad en la medida en que sus
efectos no son los mismos para todos los ciu­
dadanos (…)”6.
La mencionada “muerte civil” era considera­
da, en términos generales, como la pérdida de
los derechos civiles de la persona, se producía
una ficción jurídica por la cual se originaba una
especie de “muerte” de la persona al perder el
derecho a su personalidad, de modo que es­
tando en vida se le consideraba muerta para
todos los efectos jurídicos puesto que no po­
día ejercer estos derechos. No se trataba, por
cierto, de una muerte no biológica sino de una
muerte jurídica.
Sin embargo, esta concepción ha ido perdien­
do este carácter con base en que las regula­
ciones penales han ido adaptando esta pena
 LA LLAMADA “LEY DE MUERTE CIVIL” Y LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS

a los marcos y parámetros de incapacitar a una persona de

las garantías y derechos fun­
damentales. “(…) Las actuales “[L]a aplicación de
una nueva inhabilita-
por vida y en forma total para
el ejercicio de sus derechos
penas privativas de derechos ción que se agregaría económicos, políticos y fami­
han perdido en gran parte su a la que se pudo haber liares, constituye una vulnera­
carácter infamante, en la me­ impuesto con la conde- ción de su dignidad. En estos
dida en que se tiende a redu­ na … significaría la im- casos, en efecto, la inhabilita­
cirlas a supuestos en que el posición de una nueva ción se convierte en un castigo
derecho de que se priva esté
relacionado con el delito co­
metido. Con independencia de
pena.
” infamante, sin ningún susten­
to válido o legítimo, que solo
se impone como castigo y re­
que todavía deba avanzarse en este terreno, presión. Por eso, nuestro ordenamiento jurídi­
las penas privativas de derechos pueden pro­ co penal ha mantenido esta forma de sanción
porcionar la respuesta adecuada a un grupo pero ajustada a nuestros tiempos de respeto
de delitos cometidos precisamente en ejercicio de la dignidad de la persona y de sus derechos
de ciertos derechos o cargos (por ejemplo, en constitucionales, dentro de los criterios que ri­
los delitos cometidos en el ejercicio de deter­ gen la calidad y condición de las penas, esto
minadas profesiones); cuestión distinta es la es, su carácter preventivo y no retributivo, así
de si en la Parte Especial del Código se aplica como dentro de los márgenes que dictan los
con rigor este criterio, pero en todo caso, las principios de necesidad, proporcionalidad y de
posibles incorrecciones no justifican una des­ resocialización.
calificación global de las penas privativas de
derechos (…)”7. IV. LOS SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE
LA INHABILITACIÓN
Encuentra asidero y justificación doctrinaria
la inhabilitación en el plano local, siempre que Es en virtud de estos conceptos, que nues­
se tenga cuidado en la determinación de su tro Código Penal ha reservado la inhabilita­
contenido y alcances. “(…) Es indudable que ción accesoria solo para dos supuestos, uno
el privar a una persona del ejercicio de uno o de los cuales ya se ha venido analizando y
varios derechos es en esencia una alternati­ es el que da origen a la Propuesta de Ley,
va punitiva, y que no puede ni debe ser deja­ esto es, cuando el accionar penal constitu­
da de lado, particularmente cuando el delito ye la infracción a un deber al cargo o fun­
cometido ha significado un abuso ostensible ción o el abuso de la atribución o facultades
de un derecho o de una facultad o atribución. del agente; y el otro caso está destinado a
Por ejemplo, en los casos de delitos contra los delitos culposos ocurridos por acciden­
los deberes de función o profesión (…). En tal tes de tránsito.
sentido, pues, no le negamos utilidad político- Respecto del tratamiento de la pena de inha­
criminal a la pena de inhabilitación. Lo que sí bilitación como accesoria, resulta de lo más
es discutible, es la oportunidad y los alcances
pertinente la apreciación sobre el tiempo de
materiales de dicha sanción. Particularmente
su cumplimiento que indica Prado Saldarria­
en el Perú donde los antecedentes legales
ga, de cara particularmente a las disposicio­
nos involucran con la denominada inhabilita­
nes señaladas en el artículo 5 de la Propuesta
ción absoluta o con la inhabilitación perpetua
de Ley, cuando afirma que “(…) no cabe duda
y con la inhabilitación accesoria de penas pri­
que ella se cumple en el mismo tiempo que
vativas de libertad (…)”8.
la pena privativa de libertad que opera como
Estamos de acuerdo en que la imposi­ sanción principal. En primer lugar, porque
ción de una suerte de “muerte civil”, esto es, siendo “accesoria” le corresponde el destino

7 Ídem.
8 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Todo sobre el Código Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 1996, pp. 80 y 81.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 353

P RÁCTICA CONSTITUCIONAL
de la ‘principal’, sin que pueda extenderse más
o tener lugar luego de esta (…)”9.
Con relación a este primer aspecto, cuando la
norma citada del artículo 5 establece que la
persona que incumple con el pago de la re­
paración civil que se ordenó pagar en la sen­
tencia condenatoria será sancionada con las
medidas que contiene, es claro que se está re­
firiendo al momento en que ya se cumplió la
pena (la pena accesoria se cumple de la mano
de la pena principal) y, por tanto, se entien­
de como una sanción frente al incumplimiento.
Sin embargo, habiéndose ya cumplido la pena
principal se impone como sanción por la falta
de pago, estableciéndose impedimentos y li­
mitaciones que se estarían generando luego
que se ha cumplido la pena principal. Esto no
sería del todo acorde con las normas penales
y, en efecto, estaría violentando derechos que
tienen los condenados, aun cuando esta afir­
mación pueda ser poco popular.
Lo que estaría generando la propuesta de ley,
es la aplicación de una nueva inhabilitación
que se agregaría a la que se pudo haber im­
puesto con la condena o pena principal y que
dejó de tener vigencia o vigor cuando se cum­
plió la pena principal, como ya se ha mencio­
nado. Esto, en la práctica, significaría la impo­
sición de una nueva pena.
Por otro lado, agrega Prado que “(…) solo
efectivizándose durante la ejecución de la
pena principal la inhabilitación sería coheren­
te con la voluntad de hacer inmediata la reha­
bilitación del condenado al cumplimiento de la
sanción, y que propone el Código de 1991 en
su artículo 69 (…)”10.
A este respecto, Peña Cabrera precisaba que
“(…) no es conveniente acompañar la inhabi­
litación accesoriamente a la pena privativa de
libertad y en general a toda pena que tenga
por efecto restringir la libertad del condena­
do. Una aplicación en el sentido cuestionado
puede colisionar con la función resocializadora
9 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit., p. 83.
10 Ibídem, p. 84.
11 PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 620.
12 Artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
354
que persigue el CP a través de las penas (ar­
tículo IX del Título Preliminar del CP) (…)”11.
Agregaríamos que nuestra Constitución en su
artículo 139, inciso 22, reconoce como princi­
pios y derechos  de la función jurisdiccional,
“(…) el principio de que el régimen penitencia­
rio tiene por objeto la reeducación, rehabilita­
ción y reincorporación del penado a la socie­
dad (…)”. Por cierto, estos principios también
se encuentran consagrados en la normativa
internacional de protección de los derechos
humanos. Así, tenemos que el Pacto Interna­
cional de Derechos Civiles y Políticos, firma­
do y ratificado por el Perú, y por tanto, norma
con rango constitucional en nuestro ordena­
miento jurídico interno, establece que la fina­
lidad esencial del régimen penitenciario “(…)
la reforma y la readaptación social de los pe­
nados (…)”12.
La imposición de sanciones posteriores rom­
pe con este esquema de principios, evidente­
mente. Sin embargo, nos encontramos frente
a una situación que resulta difícil de entender
por la mayoría de la ciudadanía, y que es con­
secuencia de un sistema penitenciario que no
responde, en la práctica, al logro de estos ob­
jetivos, dado que los mecanismos, programas
y acciones contemplados para cumplir con es­
tos postulados no tienen concreción en la rea­
lidad. Lo que se advierte de esta finalidad “re­
socializadora” del sistema penitenciario en
general, es que se trata de un divorcio clamo­
roso con la realidad y que existe un abismo en­
tre lo que dicen los principios constitucionales
y normativos y lo que realmente pasa en las
cárceles peruanas.
Si esto ocurre así en los delitos ordinarios, por
llamarlos de alguna forma, en sentido amplio,
hablar de la resocialización de aquellos perso­
najes que delinquieron abusando de sus car­
gos y de sus funciones, más concretamente,
hablar de la resocialización de los corruptos,
de los que cometieron actos de corrupción,
 LA LLAMADA “LEY DE MUERTE CIVIL” Y LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS
suena a burla grotesca. De allí que estable­
cer las transgresiones de la penalidad que se
quiere o pretende imponer a través de la pro­
mulgación de una propuesta de ley que busca
suspender o restringir determinados derechos
de los condenados por estos delitos no resulta
de fácil aceptación. Sin embargo, la prevalen­
cia del Estado de Derecho, del sistema consti­
tucional y de los principios que lo inspiran, no
debe ceder frente al clamor sin sustento jurídi­
co de imponer sanciones que pueden conte­
ner vulneraciones de derechos.
A MODO DE CONCLUSIÓN
No nos encontramos frente a una norma que
pueda ser entendida como un paso directo y
frontal contra la corrupción. De la lectura de
sus fines desprendemos objetivos que no es­
tán marcadamente señalados en esta línea.
La norma es general y no específica para los
delitos que particularmente se vinculen y sean
consecuencia de los actos de corrupción que
GACETA CONSTITUCIONAL N° 72
todos, o esperamos una gran mayoría, quisié­
ramos desterrar. Permitiría, por tanto, juntar
a quienes cometieron otras infracciones que
nada tienen que ver con la corrupción con los
que sí están dentro de este rubro.
La aprobación de sanciones como las con­
tenidas en el artículo 5 de la propuesta bajo
análisis, entrañan la imposición de sanciones
penales que solo podrían serlo mediante una
sentencia.
Las medidas señaladas representan una
suerte de pena adicional o complementaria
a la señalada en la imposición de la senten­
cia, lo que, en definitiva, constituye una vul­
neración de principios básicos y derechos
constitucionales.
Finalmente, estas disposiciones están reñidas
con los postulados que se encuentran consti­
tucionalmente consagrados y referidos al ca­
rácter resocializador del régimen penitencia­
rio, y con los fines de prevención de la pena, al
tener un carácter claramente retributivo.
355
 EXÉGESIS DEL
CÓDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
4N 2013
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ÍNDICE POR SUMILLAS

Índice por sumillas

 ÍNDICE POR SUMILLAS
ÍNDICE POR SUMILLAS

ESPECIAL: INSTITUCIONES PROCESALES CREADAS A PARTIR DE LA AUTONOMÍA

PROCESAL DEL TC

„ ¿Necesitamos “autonomía procesal” o “autocontención” en el Tribunal

Constitucional?

Gustavo Gutiérrez-Ticse

El autor en el artículo considera que el Máximo Intérprete de la Constitución debe de

autocontenerse de crear nuevas instituciones amparadas en la teoría exportada de
la “autonomía procesal”, interpretación del artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, ya que no puede irrogarse atribuciones que el constituyen­
te no le ha otorgado, haciendo recordar que no hay un poder sin límites, sino que hay
un sistema de pesos y contrapesos que el Tribunal parece haber olvidado. Asimismo,
el autor desarrolla las instituciones creadas a la luz de la autonomía procesal y, so­
bre todo, cuestiona los casos más sonados en el presente año, como son los bonos
agrarios y la homologación del Poder Judicial.............................................................. 20

„ Instituciones incorporadas a partir de la autonomía procesal del Tribunal

ESPECIAL

Constitucional

Katherine Onofre Enero

En virtud de su autonomía procesal, nuestro Tribunal Constitucional ha estatuido, a

través de su jurisprudencia, un conjunto de reglas procesales en aras de cumplir con
los fines que la Constitución le encomienda. Precisamente a reseñar la creación de
estas instituciones procesales se aboca la autora del presente artículo, siendo enfática
en señalar que la labor reguladora del Colegiado será subsidiaria, esto es, únicamente
cabe ante vacío o deficiencia de las reglas establecidas por el legislador.................... 27

„ El acogimiento del “estado de cosas inconstitucional” por el Tribunal

Constitucional peruano

José Rodolfo Naupari Wong

La incorporación del estado de cosas inconstitucional, de origen colombiano, en la ju­

risprudencia constitucional de nuestro país constituye un hito en la defensa de la di­
mensión objetiva de los derechos fundamentales frente a la insuficiente actuación de
los poderes públicos. Al respecto, si bien el autor estima de positiva la adopción de

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 359

 Í NDICE POR SUMILLAS

esta institución procesal, considera necesario que se precisen quiénes están faculta­
dos para declararlo y se establezcan plazos específicos para corregir la situación in­
constitucional................................................................................................................. 42

„ Conversión de un proceso constitucional en otro: ¿logro de la autonomía

procesal?
ESPECIAL

Pedro Pablo Salas Vásquez / Luis Miguel Zavaleta Revilla

La adecuación o conversión procesal constituye uno de los principales aportes a fa­
vor de los justiciables que nuestro Tribunal Constitucional ha incorporado en virtud de
su autonomía procesal. Al respecto, los autores del presente artículo sostienen que,
pese a establecerse reglas concretas para esta institución, los jueces constituciona­
les continúan aplicándola sin distinguirla nítidamente del principio de iura novit curia
y de la suplencia de queja; o, peor aún, en diversas ocasiones ni siquiera consideran
la posible afectación del derecho de defensa ............................................................... 52

ESPECIAL: EXCESOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EN EL 2013

„ La insólita resolución de “ejecución” de la sentencia de inconstituciona-

lidad sobre el pago de los bonos de la reforma agraria

Carlo Magno Salcedo Cuadros

En el presente artículo el autor critica la resolución de ejecución de sentencia del caso

de los bonos agrarios emitida por el Tribunal Constitucional tras un proceso de incons­
titucionalidad. De acuerdo con el presente escrito el pedido de ejecución de la sen­
tencia publicada en el año 2001 por el Colegio de Ingenieros, debió ser declarada im­
procedente de forma liminar. Precisa que el Colegiado Constitucional ha cometido va­
rios vicios procesales insalvables en el caso bajo análisis, como revivir el proceso de
inconstitucionalidad, ya que este había fenecido al cumplir con sus finalidades.......... 71
ESPECIAL

„ La desnaturalización de la tutela cautelar competencial: ¿vía idónea para no

ejecutar resoluciones judiciales?

Félix Enrique Ramírez Sánchez

Previo al pronunciamiento final sobre el conflicto de competencia que enfrentó a los

Poderes Ejecutivo y Judicial sobre la homologación del sueldo de los jueces, el TC
concedió medida cautelar a favor de la suspensión de la resolución emanada por la
justicia ordinaria en anterior proceso de cumplimiento; contraviniendo el Código Pro­
cesal Constitucional que señala que las cautelares dictadas en un proceso compe­
tencial solo pueden darse sobre actos de naturaleza administrativa y no para resolu­
ciones judiciales con calidad de cosa juzgada. El autor señala sus principales críticas

360
 ÍNDICE POR SUMILLAS

al respecto, además de pronunciarse sobre la reciente dilucidación de la controversia

por parte del TC y la promulgación de la nueva norma sobre la materia ..................... 80

„ La relativización del derecho a la autodeterminación informativa. A pro-

pósito de la RTC Exp. Nº 01887-2012-PHD/TC

Carlos Pinedo Sandoval / Marvin Daniel Huamán Flores

En la resolución indicada el Colegiado habría creado la figura del derecho a la auto­

determinación informativa conyugal, al señalar que mediante el hábeas data se pue­
de acceder a la información económica del cónyuge o de la expareja. Los autores sos­
tienen que no puede relativizarse el derecho a la autodeterminación informativa “por
extensión”, partiendo de la relativización del derecho a la intimidad de uno de los cón­
yuges (tal como lo señala el Tribunal Constitucional), pues no logra sustento alguno
ESPECIAL

frente al concepto de intimidad proveniente de la doctrina y de la jurisprudencia del

mismo TC, ni tampoco frente al derecho a la autodeterminación informativa, el cual
tiene un objeto completamente distinto al derecho a la intimidad ................................ 97

„ ¿Es el Tribunal Constitucional intérprete del proceso penal?

Hesbert Benavente Chorres

Una de las decisiones más controvertidas del año fue la recaída en la STC Exp.
Nº 03116-2012-PHC/TC (caso Elsa Canchaya). Una de las razones que motivó la con­
troversia fue la posición del Colegiado de declararse competente para analizar el fon­
do del asunto a pesar de que no se evidenció una afectación a la libertad individual
de la recurrente y que la pena impuesta por la justicia ordinaria ya había surtido sus
efectos. Al respecto, el autor del presente artículo analiza el supuesto exceso del Tri­
bunal a través de dos reglas: a) si el proceso de libertad en cuestión tenía objeto de
discusión; y, b) si el referido proceso generó efectos de protección a los derechos hu­
manos............................................................................................................................ 103

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

„ La necesidad de una opinión médica plural y su procedencia por el hábeas

corpus. A propósito de la RTC Exp. Nº 00736-2013 PHC/TC*

César Jesús Pineda Zevallos

Contar con una opinión médica plural que permita tener certeza sobre el diagnóstico
o tratamiento correspondiente de una enfermedad que afecte moderada o gravemen­
te la salud de una persona, sí guarda relevancia constitucional y puede ser asegura­
do a través del proceso de hábeas corpus. A esta afirmación arribó el autor del pre­
sente artículo tras analizar la reciente resolución del Tribunal Constitucional en la cual
rechazó la demanda presentada por un hijo a favor de su madre, quien se encontraba

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 361

Í NDICE POR SUMILLAS

en grave estado de salud, ante la demora en la entrega de documentos clínicos que

esta requería ................................................................................................................. 117

„ La reputación como resultado: comentarios a la STC Exp. Nº 03206-2012-

PA/TC

Yuliana Guisela Arce Cárdenas / Reynaldo Mario Tantaleán Odar

Tras analizar el caso de un abogado que solicitaba, en sede constitucional, retirar su

nombre de una lista de morosos, los autores reflexionan sobre si realmente todos te­
nemos derecho a la buena reputación. Al respecto, afirman que, en principio, solo po­
drán exigir tal derecho aquellas personas que han construido su reputación en ese
sentido. No obstante, concluyen que por la fuerte carga emotiva y vaguedad léxica
que presenta el término “buena”, es preferible hablar de un derecho a la real reputa­
ción ............................................................................................................................... 128

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

„ Acceso a los recursos a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-

cional. A propósito de la STC Exp. Nº 02964-2011-PHC/TC

Guillermo Martín Sevilla Gálvez

Las sentencias interpretativas emitidas por el Colegiado Constitucional constituyen un

mecanismo eficaz para brindar una respuesta ante la vulneración del derecho de ac­
ceso a los recursos producto de la interpretación literal realizada por un juez penal. A
esta conclusión arriba el autor tras examinar la reciente decisión de nuestro Máximo
Intérprete de la Constitución, en la cual consideró que el inciso 3 del artículo 423 del
Código Procesal Penal de 2004 debía interpretarse en el sentido de que solo podrá
declararse inadmisible la apelación de sentencia cuando no concurran a la audiencia
correspondiente ni el procesado, ni su abogado........................................................... 146

„ La conexidad en el hábeas corpus: El caso Antauro Humala

Armando Barcelli Ponce

El proceso de hábeas corpus sirve para la protección del derecho fundamental a la

libertad y otros derechos conexos. ¿Cómo entiende el Tribunal Constitucional el tér­
mino conexidad? El Colegiado en su jurisprudencia ha tomado partido hasta por dos
concepciones distintas entre sí. La primera, cuando se hace referencia a la afecta­
ción de un derecho con repercusión en la libertad; y la segunda, cuando basta que
el derecho afectado esté relacionado con la libertad individual, aunque esta última
no se encuentre en peligro. ¿Cuál de ellas es la más acorde con la naturaleza y con­
tenido del hábeas corpus? El autor nos comparte su posición a partir del análisis del
caso Antauro Humala .................................................................................................. 155

362
 ÍNDICE POR SUMILLAS

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

„ El derecho a la presunción de inocencia frente al Registro Nacional de

Sanciones de Destitución y Despido

Arturo Francisco Basualdo Hilario

En el presente informe se analiza la contraposición del precepto de presunción de

inocencia frente a la inscripción de los trabajadores de la Administración Pública
en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido antes de que tales
sanciones adquieran la calidad de cosa juzgada. Para tal efecto, el autor del pre­
sente informe formula el marco normativo sobre la materia y analiza la STC Exp.
Nº 03712-2010-PA/TC que validaría la existencia y funcionamiento del registro en
mención ................................................................................................................... 173

„ Incumplimiento de mandatos judiciales de reposición laboral

Brucy Paredes Espinoza

El autor del presente informe desarrolla importantes reflexiones sobre el incumplimien­

to de los mandatos judiciales de reposición en el empleo. A la luz de dictámenes del
Tribunal Constitucional, se destaca la represión de actos lesivos homogéneos como
herramienta de protección orientada a garantizar la obligatoriedad de las sentencias
ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional, frente a actos que
de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de derechos funda­
mentales. Previamente al análisis de fondo, se formula un marco teórico y doctrinario
sobre la reposición laboral y los mandatos judiciales.................................................... 180

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

„ El derecho fundamental a la libertad de contratación como límite frente

a la intervención estatal

Giancarlo Elías Torres Toledo

En el presente artículo se realiza un análisis con relación a la STC Exp.

Nº 03128-2011-PA/TC. Precisa que de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Cons­
titucional el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la
libertad de contratación comprende, además de las llamadas libertad de configura­
ción interna y libertad de conclusión, la garantía de protección ante injerencia ex­
terna arbitraria o desproporcionada. Asimismo, refiere que el límite a la intervención
estatal radica en que ella no debe ser arbitraria, desproporcionada o carente de jus­
tificación ........................................................................................................................ 199

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 363

Í NDICE POR SUMILLAS

„ Análisis del establecimiento de zonas de reserva pesquera para el con-

sumo humano directo. A raíz del proceso de acción popular contra el
Decreto Supremo Nº 005-2012-PRODUCE

Jhon Chávez Ramos

En una reciente decisión, la Corte Suprema otorgó un plazo al Ejecutivo para que emi­
ta una nueva norma que supere los defectos encontrados en aquella que reservó zo­
nas para la exclusiva pesca de anchoveta destinada al consumo humano directo. Sin
embargo, como anota acertadamente el autor, esta únicamente será válida si la im­
posición de un trato diferenciado, al establecer zonas de reserva pesquera, se sus­
tenta en evidencias científicas y factores socioeconómicos ......................................... 207

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

„ Admisión del amparo a favor del levantamiento de hipoteca sábana

Paúl Hinojosa Carrillo

El autor considera correcta la decisión de admitir el amparo promovido contra una enti­
dad financiera tras negarse a levantar una hipoteca sábana que garantizaba una deu­
da que fue cancelada por el nuevo propietario del bien. De esta manera sostiene que
se protege una de las dimensiones del derecho de propiedad recogido por la Consti­
tución, como es la defensa del poder jurídico del titular sobre el bien, lo que importa
en esencia el reconocimiento de una serie de derechos (uso, usufructo y disposición)
a su favor....................................................................................................................... 225

„ El debido proceso en la suspensión de la condición de asociado. Análisis

de la STC Exp. Nº 04247-2012-PA/TC, caso Alberto Quimper

Wuilber Jorge Alca Robles

Es de suma importancia tener presente que todo órgano integrante de una persona
jurídica debe adoptar sus acuerdos dentro de las facultades que le atribuye su esta­
tuto y cuidando que los medios a utilizar para cumplir con sus fines sean acordes a
los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Así lo expresa el autor al reflexio­
nar sobre la sanción de suspensión de la condición de asociado que la Junta Califica­
dora y de Disciplina del Club Regatas le impuso a Alberto Quimper por, presuntamen­
te, haber cometido actos contra la moral y las buenas costumbres.............................. 232

364
 ÍNDICE POR SUMILLAS

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

„ Entrevista a César Landa: para entender y conocer el Derecho Procesal

Constitucional en nuestro país

El profesor César Landa Arroyo, ex presidente del Tribunal Constitucional, nos per­
mitió plantearle una serie de interrogantes sobre los asuntos más controvertidos de
la justicia constitucional en nuestro país. De esta forma, aborda, entre otros temas,
la siempre discutida naturaleza del Derecho Procesal Constitucional, la ampliamente
cuestionada autonomía procesal y la transcendental importancia de los principios pro­
cesales constitucionales; además de analizar la labor actual de nuestro Máximo Intér­
prete de la Constitución................................................................................................. 245

„ Sobre la ubicación del Derecho Procesal Constitucional: ¿una disciplina

sustantiva, procesal o mixta?

Liliana Salomé Resurrección

En el presente artículo la autora desarrolla las posturas que existen sobre el Derecho
Procesal Constitucional, las que doctrinariamente se conocen como disciplina sustan­
tiva, procesal y la postura que abarca tanto la procesal como la sustantiva, la llamada
disciplina mixta. Antes de tomar una elección, la autora hace recordar que sea cual
fuese la decisión asumida ninguna postura puede sobrepasar la Constitución, ade­
más nos señala la opción tomada por el Tribunal Constitucional mediante su jurispru­
dencia............................................................................................................................ 266

„ Los principios procesales constitucionales y la particularidad del Derecho

Procesal Constitucional

Oscar Andrés Pazo Pineda

La naturaleza del Derecho Procesal Constitucional comporta la incorporación de prin­

cipios particulares que orienten el desarrollo de sus procesos, siendo estos determi­
nantes para la consecución de los fines del proceso. De esta forma, los principios de
dirección judicial del proceso, elasticidad, economía procesal, entre otros, no solo ten­
derán a atender los intereses de los justiciables, sino también a reafirmar valores que
integran la Constitución................................................................................................. 278

„ Principio de elasticidad: concepto, características y límites

Luis Andrés Roel Alva

El principio de elasticidad exige al juez adecuar las formalidades en aras de lograr la

consecución de los fines de los procesos constitucionales: defender la supremacía de
la Constitución y brindar una protección efectiva a los derechos fundamentales. No

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 365

Í NDICE POR SUMILLAS

obstante, su insuficiente regulación y la falta de univocidad en la jurisprudencia res­

pecto de sus alcances, hacen indispensable su desarrollo por parte de la doctrina, a
lo cual precisamente se aboca el autor del presente artículo........................................ 285

„ Dilemas de los jueces constitucionales: necesarias aclaraciones a los roles

de legislador positivo y negativo

Edwin Figueroa Gutarra

La labor interpretativa del juez constitucional y el absoluto respeto por el principio de

separación de poderes siempre ha sido motivo de acaloradas discusiones, las cuales
adquieren nuevos bríos al emitirse las denominadas sentencias manipulativas que im­
plicarían la invasión de competencias reservadas al Poder Legislativo. Al afrontar este
tema, el autor es claro en afirmar que los jueces constitucionales, al emitir sentencias
interpretativas, no pretenden adjudicarse funciones de legislador positivo, sino que bus­
can desarrollar la Constitución mediante una interpretación dinámica de esta............... 299

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

„ El Derecho Ambiental en la jurisprudencia constitucional. Instituciones

de Derecho Ambiental desarrolladas por el Tribunal Constitucional

Javier Jiménez Vivas

Una de las principales consecuencias del reconocimiento constitucional del Derecho

Ambiental es la posibilidad de su desarrollo en la jurisprudencia constitucional, cum­
pliendo la tarea de retroinformar a la Carta Magna y a todo el ordenamiento en su
conjunto, formulando precisiones y unificando criterios. El autor del presente informe
desarrolla los principales criterios establecidos por nuestro Máximo Intérprete de la
Constitución................................................................................................................... 313

„ ¿Quién debe ejercer la función de control gubernamental del Congreso

de la República?

Aníbal Quiroga León

La Oficina de Auditoría del Congreso se encuentra sometida al Sistema Nacional de

Control y, por lo tanto, a su ente rector, la Contraloría General de la República. De
esta forma, el autor concluye que no existiría un conflicto de competencias entre es­
tos órganos de control gubernamental al momento de fiscalizar el gasto del Parlamen­
to; el control interno corresponde al propio Congreso, mientras que el posterior con­
trol externo es labor de la Contraloría, únicamente hace falta establecer los mecanis­
mos adecuados de diálogo entre estas instituciones.................................................... 338

366
 ÍNDICE POR SUMILLAS

„ La llamada “Ley de muerte civil” y la restricción de derechos

Víctor Manuel Álvarez Pérez

Ante el arduo debate surgido en nuestro Parlamento por el proyecto de ley que prevé
la restricción del ejercicio de derechos fundamentales (“muerte civil”) a los condena­
dos por delitos en agravio del Estado que adeuden su reparación civil, el autor nos in­
dica que si bien esta propuesta busca combatir uno de los males endémicos de nues­
tra sociedad como es la corrupción, no puede dejar de atenderse que sanciones de
este tipo solo pueden ser impuestas mediante una sentencia y no derivarse de la fal­
ta de pago de la reparación civil.................................................................................... 348

GACETA CONSTITUCIONAL N° 72 367