Los Plenos Civiles Vinculantes de La Corte Suprema PDF

LOS PLENOS CIVILES VINCULANTES DE LA CORTE SUPREMA
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Los Plenos Civiles
vinculantes de la
Corte Suprema
Análisis y comentarios críticos
de sus reglas
Rolando Castellares Aguilar / Benjamín Aguilar

Llanos / Francisco Javier Avendaño Arana / Moisés
Arata Solís / Julio E. Pozo Sánchez / Manuel
Enrique Valverde Gonzáles / Sergio Natalino
Casassa Casanova / Fort Ninamancco Córdova /
Jimmy J. Ronquillo Pascual / Manuel Iván Miranda
Alcántara / Olga A. Alcántara Francia / Luis
Felipe Del Risco Sotil
LOS PLENOS CIVILES VINCULANTES
DE LA CORTE SUPREMA
Análisis y comentarios críticos de sus reglas
PRIMERA EDICIÓN
MAYO 2016
4,340 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.

© De las sumillas y glosas
de la jurisprudencia:
Manuel Alberto Torres Carrasco
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2016-07024
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-342-1
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL A

11501221600538 M A S
S N C C
M E V G
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
J E. P S
Martha Hidalgo Rivero B A L
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES O A. A F
Rosa Alarcón Romero F J A A
L F D R S
J J. R P
G J S.A. M I M A
A O 526 - M R C A
L 18 - P F N C
C T : (01)710-8900
D
F : 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe M A T C
C
Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Y M T
San Alberto 201–Surquillo L A L S
Lima 34–Perú
Presentación
El Derecho Civil peruano está experimentado en los últimos años un

momento de renovación y evolución. Esto se debe en gran medida a la aparición
de los plenos casatorios de la Corte Suprema. Criticados o elogiados, no puede
negarse que su impronta es notoria, a tal punto que ningún ensayo, investigación
o demanda sobre las instituciones jurídicas contempladas en dichos plenos podrá
ser reputada de seria si no comenta lo dispuesto por la Corte Suprema en estas
sentencias casatorias.
Por ello, hoy un abogado civilista no puede desconocer el contenido de
dichos plenos, especialmente si recordamos que el artículo 400 del Código Pro-
cesal Civil establece que la decisión que se tome en ellos constituye doctrina
jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales hasta que sea modificada
por otro pleno casatorio.
Estas razones han determinado que en Gaceta Civil & Procesal Civil haya-
mos considerado importante ofrecer a nuestros suscriptores un libro que no solo
compendie el texto íntegro de los plenos casatorios publicados hasta la fecha,
sino que estos estén acompañados de glosas explicativas sobre todas las institu-
ciones recogidas (y, en muchos casos, definidas) por la Corte Suprema.
Pero aún hay más. Esta obra contiene estudios de reconocidos especialistas,
quienes, además de comentar cada una de las reglas vinculantes establecidas por
la Corte Suprema en cada pleno, analizan qué temas cercanos o adyacentes que-
daron pendientes de solución por la Suprema y cómo estos plenos han empezado
a ser reconocidos y aplicados por los órganos jurisdiccionales del país.
Así, en estas páginas Ud. podrá comprender íntegramente los alcances
del Primer Pleno (Cas. N° 1465-2007-Cajamarca, publicada en El Peruano del
21 de abril de 2008), en el cual la Corte Suprema determinó que la transacción
extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción
procesal. Igualmente, se analizará el lacónico Segundo Pleno Casatorio (Cas.
N° 2229-2008-Lambayeque, publicada en El Peruano del 22 de agosto de 2009),
en el cual se precisó que la correcta interpretación del artículo 950 del Código
Civil debe hacerse en el sentido de que nada obsta para que dos o más coposee-
dores homogéneos puedan usucapir, puesto que de ver amparada su pretensión
devendrían en copropietarios.
5
Los Plenos Civiles vinculantes de la Corte Suprema
También será objeto de comentario el Tercer Pleno (Cas. N° 4664-2010-

Puno, publicada en El Peruano del 13 de mayo de 2011), en el cual la Suprema
estableció que en los procesos sobre divorcio por la causal de separación de
hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge
que resulte más perjudicado y, por tanto, señalar una indemnización por daños a
favor de este último.
Luego, podrá revisar el Cuarto Pleno (Cas. N° 2195-2011-Ucayali, publi-
cada en El Peruano del 14 de agosto de 2013), donde la Corte zanjó el largo
debate sobre el exacto concepto del ocupante precario, estableciendo que este
es una persona que ocupa un inmueble ajeno sin pago de renta y sin título para
ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo
ostente por haberse extinguido el mismo. Posteriormente, en el Quinto Pleno
(Cas. N° 3189-2012-Lima Norte, publicada en El Peruano del 9 de agosto de
2014) podrán revisarse las razones que llevaron a la Suprema a determinar que
la impugnación de todo acuerdo emitido por una asociación civil se debe fun-
damentar de manera obligatoria e insoslayable sobre la base del artículo 92 del
Código Civil, y que el procedimiento predeterminado por ley para la tramitación
de la pretensión de impugnación de acuerdos asociativos es la vía abreviada.
Por su parte, nuestro lector podrá advertir que en el Sexto Pleno (Cas.
N° 2402-2012-Lambayeque, publicada en El Peruano del 1 de noviembre de
2014) se unificaron los criterios respecto a la documentación que debe presentar
el ejecutante de una garantía real y las pautas para la presentación del estado de
cuenta del saldo deudor. Y respecto al Séptimo Pleno (Cas. N° 3671-2014-Lima,
publicada en El Peruano del 7 de diciembre de 2015), podrá comprenderse a
cabalidad las razones de la Corte Suprema para preferir el derecho de propiedad
no registrado sobre el embargo inscrito, con lo que resolvió un tema que había
generado un largo debate en la doctrina nacional.
A la fecha que redactamos estas líneas aún está pendiente de resolución
dos plenos casatorios: la disposición de los bienes sociales por uno de los cón-
yuges (Octavo Pleno) y si es posible que el juez analice la validez del acto jurí-
dico en los procesos de otorgamiento de escritura pública (Noveno Pleno). Por
supuesto, ambos temas ya han sido analizados en Gaceta Civil & Procesal Civil
apenas fueron convocadas las audiencias públicas de dichos plenos, y volvere-
mos a hacerlo una vez que sean emitidas las sentencias casatorias respectivas.
Por ahora, estamos seguros de que esta obra será un material indispensable y de
enorme valor de actualización para el profesional del Derecho, por lo que solo
nos resta agradecer a los distinguidos especialistas que escribieron los rigurosos
ensayos que presentamos a continuación.
Manuel Alberto Torres Carrasco

Director de la obra
6
Ensayos
La jurisprudencia de nuestro tiempo:
del precedente persuasivo
al precedente vinculante
(*)
Moisés ARATA SOLÍS
Durante mucho tiempo el enfoque del valor de la jurisprudencia, en

nuestro país como en muchos otros a los que, en su momento, se importó la
tradición del civil law, se centró en el debate sobre si nos encontrábamos o
no frente a una fuente del Derecho, si en ese mundo donde el dogma hablaba
del juez como “la boca que pronuncia las palabras de la ley” era posible
introducir algún valor a los precedentes administrativos y judiciales, y si
ello comportaba o no una traición al dogma y a la identidad del propio sis-
tema moderno fundada en el principio de legalidad y la radical separación de
poderes.
Mientras nuestros manuales de Derecho seguían enfocados en la discu-

sión sobre el valor fonticio(1) de las decisiones que resuelven casos anterio-
res y que pudieran ser consideradas como relevantes para los casos futuros,
el Derecho que no deja de vivir, iba reflejando una franca evolución hacia
el valor, primero argumentativo; y, luego, vinculante de los precedentes, de
modo similar a como el mismo fenómeno se había venido desplegando en el
Derecho continental europeo.
En ese sentido, en los albores de este siglo que avanza rauda y ostinada-
mente cambiante, al prologar una pequeña obra que compilaba la “Jurispru-
dencia Registral Obligatoria” señalábamos lo siguiente:
(*) Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de las Universidades de Lima y de Piura, y
de Derecho Registral en el Programa de Segunda Especialización de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú. Socio del Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Asociados.
(1) Expresión gráfica utilizada por MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2002, p. 16.
9
Moisés Arata Solís
“El mundo actual, enrumbado como está hacia la globalización,

la unificación de los mercados y la relativización de fronteras, nos
muestra, cada día, el mayor grado de acercamiento que se produce
entre los sistemas jurídicos del common law y los que correspon-
den a la denominada tradición latina, porque en el caso de los pri-
meros las nuevas exigencias de la vida moderna exigen la dación
de regulaciones normativas de carácter legal respecto de las cua-
les en muchos casos no es posible, al menos al principio, hablar de
precedentes; mientras que en el caso de los segundos, se presta más
atención a la forma en que los tribunales y, en general, los órganos
públicos encargados de aplicar la ley, resuelven los casos concretos
que se les presentan.
Esta preocupación, en los sistemas latinos, por la forma en que los

órganos judiciales y administrativos aplican la ley, inicialmente se
revela mediante la actitud de los doctrinarios orientada a respaldar
sus propias opiniones o, en su caso, criticar la forma en que dichos
órganos entienden y aplican las instituciones jurídicas involucradas
en los casos que resuelven. En uno u otro supuesto, los autores de
los libros y artículos doctrinarios han dejado de ver al Derecho posi-
tivo como una simple regulación abstracta y genérica de conductas
que debe ser explicada y desarrollada por el autor, cual revelación
divina y pura, sin importar cuál pueda ser la aplicación real de las
leyes en la vida práctica de una sociedad. La explicación de la ley
ha dejado de ser un acto unilateral, para pasar a ser un acto social-
mente compartido y constantemente compulsado con la realidad
judicial y administrativa de cada época. El medio para cumplir con
tal cometido no es otro que el estudio de los precedentes.
Una vez que los estudios doctrinarios revelaron la importancia de la

interacción entre la ley y los órganos de aplicación de la misma, sur-
gió en muchos países el interés por establecer la obligatoriedad de
los precedentes jurisprudenciales, pues si ellos revelaban el conte-
nido vivo del derecho era lógico pensar, en aras de la predictibilidad
del Derecho, que los vacíos y las dudas resueltos por los órganos
jurisdiccionales o administrativos en determinados casos concretos,
sean afrontados del mismo modo en los posteriores casos similares.
10
La jurisprudencia de nuestro tiempo: del precedente persuasivo al precedente vinculante
Hemos llegado así a concebir al Derecho como un cuerpo vivo, en

plena interacción con la realidad social a la cual se aplica, mutable –
en cuanto a su sentido– en función de las exigencias de cada época.
Los precedentes cuando asumen el carácter de obligatorios (dentro
de las condiciones que cada legislación pueda prever), ciertamente
dan un mayor margen de predictibilidad y con ello se logra avan-
zar en la realización del valor seguridad jurídica, pero también es
cierto que por responder a las exigencias de cada caso concreto y a
las circunstancias sociales, económicas, políticas, etc. que lo rodean
pueden requerir de un cambio de criterio. La clave está en lograr
el equilibrio entre la flexibilidad y la perdurabilidad relativa de los
precedentes, en lograr que la jurisprudencia no se convierta en algo
tan arbitrario como la opinión de cada operador jurídico, pero que
tampoco se torne en un cuerpo inerte que adopte la misma abstrac-
ción y generalidad propia de las normas legales”(2).
Para entonces, cuando escribíamos dichas líneas, en el ámbito judi-

cial civil ya se encontraba vigente el artículo 400 del Código Procesal Civil
de 1993(3) conforme al cual se establece que “cuando una de las Salas [de la
Corte Suprema de la República] lo solicite, en atención a la naturaleza de la
decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena
para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta
de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los
órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno
casatorio (…). El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra
(2) Jurisprudencia Registral obligatoria. Instituto Peruano de Estudios Forenses, Lima, 2002, pp. 1 y 2.
(3) El modelo de elección de precedentes vinculantes establecido como “especial” para materias suje-
tas al CPC, al ser instaurado tenía por antecedente inmediato un modelo “general” establecido por
el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial conforme al cual las Salas Especializadas de
la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial
El Peruano “de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio
cumplimiento, en todas las instancias judiciales” y si bien se prevé el excepcional apartamiento de
dichos criterios, se obliga a la debida motivación del apartamiento. Podemos decir –desde lo fun-
cional– que mientras el modelo general está concebido para “consolidar” precedentes y tornar obli-
gatorios los criterios que los sustentan, el modelo especial tiene un carácter “dirimente” y fija crite-
rio uniforme allí donde no lo había o se prevé que no lo vaya a haber. Sin perjuicio de ello, dejamos
constancia de nuestra adhesión a la crítica que se ha formulado a la constitucionalidad del modelo
especial porque desvía una casación en giro de su juez natural (la Sala Civil Permanente o Transito-
ria de la Corte Suprema) a la Sala Plena que es un órgano de gestión administrativa, con el agravante
de incluir en la deliberación y decisión a los vocales que no son de la especialidad. Ver sobre el par-
ticular LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta
Jurídica, Lima, 2008, pp. 280 y ss. quien cita, en similar sentido, la posición de Eugenia Ariano.
11
sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado”.

Sin embargo, dicho dispositivo no se había aplicado, la Corte Suprema no
había convocado a Sala Plena para aprobar ningún precedente obligatorio (el
primero fue emitido el 22 de enero de 2008). Hoy que escribimos estas líneas
tenemos siete plenos casatorios civiles aprobados y publicados, y un octavo
pleno pendiente de publicación.
Que existían, existen y seguirán existiendo casos conflictivos que ameri-

ten su tratamiento en un pleno casatorio es algo de lo que nadie puede dudar,
la pregunta de hoy es ¿si, en materia civil, la cosecha ha sido cuantitativa y
cualitativamente fructífera? Lo primero, contrastado con el número de casos
conflictivos relevantes que podemos imaginar, resulta manifiestamente exi-
guo, pero lo más preocupante es lo segundo, sobre lo que cabe preguntarse
si ¿se eligieron siempre casos en los que existía una verdadera conflictividad
de criterios para su resolución?; ¿eran todos los casos realmente relevantes
para la futura casuística?; ¿se ha sentado con el precedente una doctrina juris-
prudencial que contribuya a la predictibilidad, la igualdad, la coherencia, la
docencia, el desestímulo de conflictos y, en general, la mayor eficiencia del
sistema jurídico en el procesamiento de dichos litigios?; y ¿cuáles pueden
ser los límites de la doctrina jurisprudencial sentada por unos precedentes
vinculantes que se construyen a partir de un caso concreto que se considera
que amerita un pleno casatorio por “la naturaleza de la decisión a tomar” o
porque se conoce que en otro caso concreto se ha decidido interpretar o apli-
car la norma en un sentido determinado? Nuestra opinión es que la respuesta
a las primeras preguntas es en muchos casos negativa, porque faltaban la
conflictividad y la relevancia necesarias, mientras que respecto de la última
pregunta, pensamos que el caso concreto relevante o con criterios contradic-
torios no ha servido de continente para el criterio a adoptar como vinculante
y, por consiguiente, resulta cuestionable el alcance normativo del precedente
porque incursiona en el ámbito de las competencias legislativas que la teoría
del precedente vinculante no pretende negar.
En todo caso, para poner en contexto actual las interrogantes que pro-
ponemos es preciso reflexionar sobre el valor de los precedentes jurispruden-
ciales en el mundo actual. La era de la globalización en la que vivimos deter-
mina que el modelo económico capitalista se expanda a lo largo y ancho del
globo terráqueo y que si bien ello sigue ocurriendo sin que se hayan derruido
los sistemas legislativos de cada país, se debe concordar con quienes afirman
que los “Derechos nacionales” y su soporte principal: la idea de soberanía
12
estatal, se han visto seriamente erosionados por una, cada vez más fuerte,
homogeneización de la contratación internacional que sigue modelos o for-
matos producidos por agentes privados que se ciñen a sus propios requeri-
mientos y no a los moldes típicos que puedan ofrecer las leyes de tal o cual
país, el uso de cláusulas de sometimiento a sistemas arbitrales que aplican
reglas no producidas por ningún Estado en particular o que –por acuerdo de
las partes– dan lugar a la aplicación de reglas de países absolutamente ajenos
a las partes y a la relación jurídica controvertida, pero quizás el fenómeno
más sorprendente sea el de advertir que “la discontinuidad de los actuales sis-
temas legislativos enfrenta una tendencia homogeneizante de las orientacio-
nes jurisprudenciales”(4). Las investigaciones de campo demuestran que sobre
diversos temas se producen soluciones jurisprudenciales funcionalmente
semejantes (el nomen juris del particular instituto jurídico aplicado puede
variar), incluso entre jueces de países que pertenecen a sistemas jurídicos
pertenecientes a familias de sistemas diferentes, señalándose que “la coinci-
dencia es solo en apariencia sorprendente: si bien los sistemas legislativos a
los que pertenecen son distintos, la cultura de la cual se nutren es única y los
lleva sin saber uno del otro, a emitir sentencias idénticas (…) la globaliza-
ción de la economía extendida por ‘todo el globo terrestre’ [lleva] a la globa-
lización de la cultura (…). Si el fenómeno se quiere explicar en términos de
estructuralismo, se dirá que a las mismas fases de desarrollo económico y
social, corresponde, por la unidad del espíritu humano, una misma civili-
zación jurídica” (el énfasis es nuestro)(5).
Queda claro, sin embargo, que estos acercamientos inconscientes entre

los sistemas del civil law y del common law no pueden llevarnos a pensar
que los jueces de uno y otro sistema actúen de manera idéntica, por el con-
trario, subsisten profundas diferencias entre los dos sistemas, “a diferencia
de nuestro juez, que debe buscar en las normas de la ley la justificación
de su propia decisión (si bien puede encontrarla en normas que regulan
casos análogos, o materias similares o, directamente, en los principios
generales del ordenamiento jurídico), el juez anglosajón puede también
enunciar ‘massime’ (doctrina legal) no fundadas en la ley, con el solo
vínculo, a menudo soportado con impaciencia y mucha intolerancia, de la
(4) GALGANO, Francesco. La globalización en el espejo del Derecho. Rubinzal-Culzoni Editores,

Buenos Aires, 2005, p. 128.
(5) Ibídem, pp. 128 y 129.
13
compatibilidad con la ley que eventualmente rige la materia”(6). En todo caso,

fuera de la perspectiva distinta con la que uno y otro miran el precedente, la
cultura jurídica de nuestro tiempo ofrece como hilo conductor común a la
lectura de los precedentes, en uno y otro lado de la orilla, la fuerte evolución
que ha tenido el modelo del razonamiento jurídico conforme al cual “la apli-
cación del Derecho (…) deja de ser una actividad exclusivamente silogística
y torna en un razonamiento argumentativo y justificativo. Así, además de la
validez de las normas jurídicas, habrá que considerar otros argumentos tanto
jurídicos (los precedentes o la ciencia del derecho) cuanto extrajurídicos
(razones económicas, sociales o morales) para decidir racionalmente. A las
decisiones judiciales precedentes se les reserva un lugar en este razonamiento
judicial: el que se atribuye a los argumentos utilizados en la justificación”(7).
De lo hasta aquí dicho tenemos el encuentro del modelo de razona-

miento con la denominada “jurisprudencia persuasiva”, es decir, con la invo-
cación de decisiones reiteradas de los tribunales administrativos o judiciales
que busca asegurar –mediante el argumento de autoridad o ab exemplo– que
los razonamientos racionales que se han ido consolidando en esas repetidas
decisiones se perpetúen en los casos similares siguientes, pero como quiera
que ello no garantiza per se la no arbitrariedad en el juzgamiento de los
casos concretos o la eventual inobservancia del modelo constitucional sobre
la materia que es objeto de juzgamiento, en esa constante búsqueda de cie-
rre a los espacios de arbitrariedad que caracteriza a la evolución del Dere-
cho, el paso siguiente ha sido el recurso a la “jurisprudencia vinculante”, es
decir, decisiones de casos actuales que bajo la observancia de ciertas previ-
siones legales de elección pasan a constituir precedentes formal y normativa-
mente vinculantes, precedentes porque tienen la pretensión de ser utilizados
en los casos futuros, formales porque así han quedado definidos en la ley y
normativos porque la decisión que contienen vincula al propio órgano que los
emite (vinculación horizontal) y a todos los órganos inferiores (vinculación
vertical). La fundamentación final de este tipo de precedentes (se dice que el
mismo debe constituir un leading case) es la de que el mismo desarrolle una
universalización racional(8) de la decisión que contiene, de forma tal que el
(6) Ibídem, p. 142.

(7) MORAL SORIANO, Leonor. Ob. cit., p. 16.
(8) “La regla de la universalización que es la premisa de la cual partimos para afirmar que el principal
valor de la teoría de los precedentes es conferir racionalidad al sistema, tiene sus raíces en Kant.
De hecho Kant afirma, en el imperativo categórico, que: ‘(…) there is only one categorical impe-
rative and it is this: Act only according to that maxim whereby you can at the same time will that
14
sustento de su decisión alcance una cota de racionalidad que permita concluir

que, en los futuros casos y bajo las mismas circunstancias, debe replicarse la
misma decisión. A dicho fundamento se suele agregar el principio de igual-
dad, la seguridad jurídica y la duración razonable de los procesos.
Pero como bien se ha dicho(9), los acercamientos entre los sistemas del
common law y civil law y la evolución de la cultura jurídica hacia el prece-
dente vinculante parten de un presupuesto común: el encontrarse cada autori-
dad con poder decisorio frente a una colectividad que tiene el mismo o seme-
jante nivel de desarrollo económico y social. La pregunta para nosotros es si,
al margen de que formalmente tenemos un sistema que consagra la existen-
cia de precedentes vinculantes, tenemos un nivel de desarrollo económico y
social lo suficientemente semejante al de los países desarrollados que per-
mita avizorar que el nivel de racionalidad que se atribuye a los precedentes
vinculantes tendrá los mismos efectos beneficiosos para la resolución de con-
flictos o si, al igual que en el pasado, cuando bajo el modelo del Estado de
Derecho “importamos” leyes, nos daremos cuenta después que, por un lado,
lo importado no calza con nuestra realidad y, por otro, que la realidad cultu-
ral que tenemos resulta deficitaria desde dos puntos de vista: la calidad de
la reproducción del modelo importado y la calidad de su recepción por la
sociedad en la que el mismo se aplique. A propósito de la ley “importada” se
dijo en su momento, sobre lo primero (contraste con la realidad), que “la difi-
cultad sustancial para recepcionar una disposición, una institución o toda una
ley foránea radica, fundamentalmente, en las diferencias existentes entre la
realidad de donde procede la norma y aquélla donde se trata de recepcionarla
(…) hemos buscado destacar cómo las circunstancias económico-sociales
it should become a universal law’. Precisamente, es esta premisa de la pretensión de corrección y

de la ‘presunción a favor del precedente’ que se impone, tanto en la formulación de la pretensión
de corrección y de la ‘presunción a favor del precedente’ que se impone, tanto en la formulación de
un precedente judicial nuevo, como en su apartamiento por superación o distinción”. ZANETI Jr.,
Hermes. El valor vinculante de los precedentes. Teoría de los precedentes normativos formalmente
vinculantes. Traducción a cargo de Renzo Cavani, María Luisa Meza Ríos y Francisco Escajadillo,
Raguel Ediciones, Lima, 2015, pp. 471 y 472. También pueden consultarse, útilmente, sobre el tema
de los precedentes vinculantes u obligatorios, en la bibliografía disponible en nuestro país: MARI-
NONI, Luiz Guilherme. Precedentes obligatorios. Traducción a cargo de Christian Delgado Suá-
rez, Palestra Editores, Lima, 2013; y, BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoría del Precedente
Judicial. Traducción a cargo de Juan Carlos Panez Solórzano y Brian L. Ragas Solórzano, Editora
y Distribuidora Ediciones Legales, Lima, 2016.
(9) Ver supra cita de GALGANO, Francesco a la que se refiere la nota a pie de página N° 6.
15
han condicionado la recepción del Derecho foráneo en nuestro país”(10), mien-

tras que sobre lo segundo (contraste cultural), se señaló que “como la ley o
el código elaborados mediante la importación del derecho foráneo corres-
ponden, generalmente, a una situación socio-política (la del país exportador)
que el legislador pretende sea alcanzada por el país recepcionado, la separa-
ción entre orden normativo y realidad social es enorme. Esto trae como con-
secuencia que gran parte del derecho recepcionado permanezca inaplicado o
que sea desnaturalizado. La situación se agrava cuando el estado recepciona-
dor no toma la iniciativa para divulgar la ideología y las concepciones jurí-
dicas consagradas en el derecho recepcionado, ni organiza la infraestructura
mínima para su aplicación”(11).
La realidad económica y social producen determinados modelos jurídi-

cos que responden a sus necesidades y que pasan a formar parte del bagaje
cultural de esa sociedad, cuando esa simbiosis es el resultado de un proceso
histórico debidamente sedimentado (incluidas las influencias externas que
son inevitables en la historia de todos los países), la cultura (dentro de la cual
está inserto el sentido del Derecho que la sociedad vivencia) interactúa con la
realidad socioeconómica como elemento legitimante de la acción de las auto-
ridades encargadas de causar la eficacia del orden jurídico; sus decisiones,
en los casos sometidos a su consideración, son aceptadas por la sociedad por
convicción y no por imposición, es más la autoridad se encuentra conven-
cida de que su actuar es legítimo. En cambio, en las sociedades cuyos pro-
cesos históricos han sido abruptamente interferidos o, simplemente, se han
vuelto dependientes de los procesos históricos de otras sociedades, el modelo
jurídico estará vigente pero, eventualmente, no tendrá la eficacia concebida
(10) HURTADO POZO, José. La Ley “importada”. Recepción del Derecho Penal en el Perú. Centro de
Estudios de Derecho y Sociedad, Lima, 1979, p. 114.
(11) Ibídem, p. 128. Es de anotar que en el propio mundo desarrollado del civil law la doctrina advierte:
“Todavía no estamos preparados, ni cultural, ni técnicamente, para trabajar totalmente sobre la juris-
prudencia. Aún tiene que ser construida entre nosotros, una técnica de interpretación del producto
judicial (…). Tenemos que aprender de los juristas del common law que desde hace siglos trabajan
sobre precedentes. Sin embargo, no podremos aplicar de forma pura y simple sus métodos y técni-
cas a un sistema organizado de manera diferente como lo es el nuestro. Educados como estamos a
argumentar con la legislación, hemos pretendido que los precedentes de jurisprudencia fueran
confeccionados a imagen y semejanza de las leyes. De las sentencias, que son decisiones sobre
casos concretos, se extraen para nosotros las massime (doctrina legal), un género desconocido para
el mundo anglosajón, que son proposiciones formuladas en términos generales y abstractos, a
la par de otras tantas normas de ley. De esas massime deducimos luego la solución de los nuevos
casos, mientras que los juristas del common law argumentan por identidad o analogía entre casos ya
decididos”(los énfasis son nuestros) GALGANO, Francesco Ob. cit., p. 153.
16
por sus propulsores, porque la propia autoridad no tendrá ocasión de aplicar

sus preceptos (prueba irrefutable de que estaban hechos para otra realidad)
o procederá a la desnaturalización de su sentido. Esa “desnaturalización”
tiene lecturas diferentes, en unos casos será prueba del desconocimiento del
bagaje jurídico-cultural que acompañaba al precepto desnaturalizado y que
la autoridad desconocía(12); en otros, la autoridad utilizará la desnaturaliza-
ción para evitar su propio descrédito ante la sociedad porque entenderá que
el precepto importado no se condice con los cánones de justicia de la socie-
dad a la que se quiere aplicar el mismo(13); y, sin duda, no faltarán los casos
–a nuestro entender, los menos, en nuestra experiencia– en los que la autori-
dad decidirá conscientemente no hacer calco ni copia del molde en su versión
originaria, sino que fruto de una lectura creativa que tergiversa o transmuta
el sentido originario, su decisión mostrará que la jurisprudencia local no está
necesariamente condenada “al vaivén de modas intelectuales que no se rela-
cionan completamente con las circunstancias y los contextos político-jurídi-
cos concretos que se supone tiene el deber de teorizar y explicar” (14), sino que
pone en evidencia que “el espacio entre producción y recepción de teorías es
mucho más interesante que lo que tienden a indicar los conceptos de influen-
cia, mala lectura, imitación, copia y plagio. En realidad, la iusteoría particu-
lar es en sí misma una actividad de producción y no de mera recepción. Una
(12) Piénsese por ejemplo en el sentido atribuido por nuestra Corte Suprema a la causal de nulidad del
acto jurídico consistente en la “falta de manifestación de voluntad del agente” (inc. 1 del art. 219 del
CC) confundido muchas veces con la ausencia del poder de disposición en el agente que sí intervino
y que manifestó voluntad o, en general, con la legitimación necesaria para producir la mutación jurí-
dica perseguida por quienes intervinieron en el acto.
(13) Valga citar, a modo de ejemplo, la confesión a sus hijos de nuestro escritor Enrique López Albújar,
quien luego de haber sido sancionado por una infracción cometida en el ejercicio de la magistratura,
al dedicarles los cuentos que por entonces escribió, les dice que su culpa es la prevaricación: “En
la alternativa de condenar por una falta (¿por qué delito?) que todos los hombres honrados come-
ten diariamente sin perder por ello la estimación pública, y la de absolver para tranquilizar mi con-
ciencia, no vacilé en apartarme voluntariamente del camino que me indicaba la ley. Preferí ser hom-
bre que ser juez y hacer que el hombre con solo un poco de humanismo salvara los fueros del ideal.
Y aunque el sentido común –ese escudero inoportuno de los que llevamos un pedazo de Quijote en
el alma– me declamó por varios días los riesgos que iba a correr en la aventura judicial, opté por
taparme los oídos y seguir los impulsos del corazón. Tal vez os parezca extraño mañana, cuando
os déis cuenta de mi aventura, que un juez tenga corazón. Parece que la ley, mejor dicho, nuestra
ley, no permite esta clase de entrañas en los encargados de aplicarla. Y es que la ley tiene encima
otra ley, más fuerte y más inexorable que ella: la rutina, y esta, un fiscal, un inquisidor, pron-
tos a entregarla a los esbirros de la transgresión: el precedente” (el énfasis es nuestro) LÓPEZ
ALBÚJAR, Enrique. Cuentos Andinos. 2ª edición, Ediciones Peisa, Lima, 2007, p. 9.
(14) LÓPEZ MEDINA, Diego E. “¿Por qué hablar de una ‘Teoría impura del Derecho’ para América
Latina”. En: Teoría del Derecho y transplantes jurídicos. Dirigida por Bonilla Maldonado, Daniel;
Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes y Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá,
2009, p. 84.
17
de sus principales limitaciones, la lectura dentro de ambientes hermenéuti-

cos pobres, origina al mismo tiempo una de sus características más fascinan-
tes: la iusteoría latinoamericana no simplemente copia o imita; en vez de ello
cambia y transforma”(15).
Ciertamente, el país de la ley “importada” no es, en lo económico y

social, el mismo que el actual país del precedente vinculante “importado”,
el primero se encontraba indiscutidamente catalogado como país subdesa-
rrollado, el segundo es considerado como un país emergente. En ese sentido
se ha dicho que el crecimiento económico de hace más de una década es un
acontecimiento prometedor pero que hasta el momento no pasamos del cre-
cimiento circunstancial al desarrollo sostenido porque “el gran tema, en este
contexto, [sigue] siendo el de la distribución de los beneficios del desarro-
llo, [la economía] alcanza un ritmo nunca imaginado, modernizando acelera-
damente y enriqueciendo a un conjunto del Perú Oficial, iniciando el nuevo
Perú moderno del siglo XXI, pero sin guardar una estrecha relación con el
abatimiento de la pobreza y el desarrollo regional (…) la economía global
engulle a nuestra débil economía nacional como mercado y como dueña de
recursos. Su paso avasallador va erradicando los vestigios del mercantilismo,
última barrera a la modernidad económica, pero acepta la informalidad por-
que no le queda otro remedio, dando origen a que esa modernidad sea atípica
pero no por ello menos tangible (…). Fueron los emprendedores sociales y
económicos populares de éxito, como no lo fueron los partidos políticos, las
Fuerzas Armadas y policiales, la Iglesia, los grupos económicos empresaria-
les, los grupos armados que intentaron cambiar el Perú con la violencia y el
mismo Perú Oficial, al aferrarse a mantener el orden tradicional y criollo de
una República precaria, pobre y dependiente; quienes junto con los sectores
medios democratizaron la sociedad y la política (…) En este gran conjunto
nacional de sectores populares y medios limeños y provincianos reposa, en
buena parte, el futuro destino nacional (…) la meta es el Buen Gobierno (…)
que reconsidere el trato a organizaciones de la sociedad civil y realice cam-
bios estructurales para pasar del crecimiento al desarrollo”(16).
Si nuestro país logra capturar la oportunidad de transformar el boom

económico en progreso y desarrollo social y económico sostenible en el
(15) Ibídem, p. 86.

(16) MATOS MAR, José. Perú: Estado desbordado y sociedad nacional emergente. Universidad
Ricardo Palma Editorial Universitaria, Lima, 2012, pp. 532, 533, 554 y 555.
18
tiempo, las reformas institucionales deberán imponerse y, entonces, mejo-

rará la calidad de la reproducción de los precedentes vinculantes por quienes
están llamados a emitirlos, porque estarán en mejores condiciones materia-
les y culturales para entender la racionalidad de los mismos y, eventualmente,
adaptarlos a nuestra propia realidad, pero también mejorará la calidad de la
recepción de los mismos por parte de la sociedad(17). De lo contrario, la expe-
riencia de los precedentes vinculantes “importados” será tan igual como la de
quien compra un sofisticado equipo tecnológico sin manual asequible para
el usuario, sin servicio de mantenimiento y sin repuestos, propiamente un
“experimento” exótico (no sabe para qué sirve) o frustrante (sabe para qué le
sirve a otros lo adquirido, pero él no logra, siquiera, los mismos resultados).
(17) No todos los autores tienen la idea de que la importación de los modelos jurídicos, bajo determina-
das condiciones de infraestructura puedan ser útiles. Hay quienes desde una visión contestataria del
propio sistema consideran, por ejemplo, que: “El Estado de Derecho moderno, una garantía funda-
mental de los mercados abiertos, es todavía presentado como promotor de la modernidad y la racio-
nalidad, un proceso ‘civilizador’. El ‘civilizado’ todavía requiere la garantía del Derecho para hacer
negocios en países lejanos. El Estado de Derecho contribuye significativamente a la racionalización
ex post de los ilimitados beneficios occidentales que ascienden al saqueo. Lo que ha cambiado, en
todo caso, es sola la racionalización y la justificación política detrás del llenado occidental de lo que
constituye una construcción ideológica de una ‘carencia’ local. La misma estrategia parece haber
sido utilizada durante un largo tiempo para imponer el Estado de Derecho occidental sobre escena-
rios económicos más débiles, para de este modo ‘abrir’ los mercados para el saqueo: mediante el
uso ideológico del argumento de la ‘carencia’, una necesidad comparativa es creada y solo puede
remediarse mediante la única posibilidad de transferir el Derecho de la fuente dominante occiden-
tal (ya sea el Derecho alemán o el estadounidense en China, o la corriente del ‘Análisis Económico
del Derecho’ como base de la reforma del Derecho en América del Sur)” MATTEI, Ugo y NADER,
Laura. Saqueo. Cuando el Estado de Derecho es ilegal. Traducción Álvaro Bonilla y Roger Merino;
Palestra Editores, Lima, 2013, p. 124, quienes además señalan que parte de la estrategia occidental
consiste en negar la preexistencia de un verdadero Derecho en los países dominados “así el borrado
se convierte en parte de la política de creación de la necesidad de un derecho occidental profesiona-
lizado y neutral, preferentemente basado en las nociones del Common Law”. Ibídem, p. 126.
19
Recordando el Primer Pleno Casatorio
en materia civil: la transacción
extrajudicial como excepción procesal
(*)
Sergio Natalino CASASSA CASANOVA
I. INTRODUCCIÓN
Tuvimos que esperar más de catorce años para ver a la luz el primer
pleno casatorio en materia civil. Los temas materia de debate (los cuales han
resultado muy polémicos) fueron con relación a “excepciones procesales”,
específicamente en las de conclusión del proceso por transacción judicial y
la de legitimación activa del demandante en pretensiones de intereses difu-
sos. Lo anecdótico de este pleno es que fue –en primer lugar– el pleno más
“voluminoso” (de todos los que hasta hoy conocemos) en su construcción
(150 páginas). En segundo lugar, fue el más “debatido” si consideramos que
10 jueces superiores fijaron el voto en mayoría y 6 el voto en minoría. Otro
tema anecdótico, es que fue el único pleno que se dio bajo el ex artículo 400
del Código Procesal Civil, el cual permitió la concurrencia de jueces supre-
mos titulares de las tres especialidades (civil, penal y constitucional y social)
a diferencia del nuevo artículo 400 que permite la concurrencia de los diez
jueces supremos de la especialidad civil.
Nuestros comentarios se centrarán en un desarrollo pormenorizado del

caso que motivo este primer pleno, enunciaremos las posiciones asumidas
por la Sala plena en su conjunto, así como el desarrollo de la constituciona-
lidad (muy discutida) del Pleno, para terminar analizando cada una de las
excepciones que fueron motivo de discusión.
(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres y magister por la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú (PUCP) con mención en Derecho Procesal. Profesor de la Maestría con mención en
Derecho Procesal de la PUCP. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados.
21
Sergio Natalino Casassa Casanova
II. ANTECEDENTES
Para poder centrarnos en el tema que nos aboca, recordemos como se
originó el conflicto que motivó este primer pleno:
El 2 de junio de 2000, en horas de la tarde, en circunstancias de que el

chofer de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba mercurio de pro-
piedad de Minera Yanacocha S.R.L., se produjo un (primer) derrame a la
altura de la Quebrada de Chotén. Posteriormente, ese mismo día –horas más
tarde– el mismo camión de la empresa Ransa Comercial S.A. produjo un
segundo derrame de 152 kg de mercurio, en las localidades de San Juan, La
Calera, el Tingo, Magdalena, y el Centro Poblado Menor de San Sebastián de
Choropampa. Por el brillo del mineral, forma e ignorando que se trataba de
una sustancia tóxica, los pobladores de dichas localidades recogieron el mer-
curio hasta altas horas de la madrugada, empleando para dicha recolección
sus manos e incluso su boca como medio de aspiración. Al guardar el mer-
curio en sus hogares, todos aquellos que participaron en la recolección y sus
familiares se intoxicaron debido a los gases que emanaba dicha sustancia.
Bajo estas circunstancias, Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por dere-

cho propio y en representación de sus tres menores hijos Euler y José Men-
doza Quiroz, y Walter Cuenca Quiroz, interpuso demanda de indemniza-
ción por daños y perjuicios por la suma de US$ 1’800,000.00, cuyo importe
pretendido se disgrega de la siguiente manera:
• US$ 400,000.00 a favor de Giovanna Angélica Quiroz Villaty,
• US$ 500,000.00 a favor de Walter Steve Cuenca Quiroz,
• US$ 500,000.00 a favor de Euler Jonathan Mendoza Quiroz; y,
• US$ 400,000.00 a favor de José Ronny Mendoza Quiroz.
Asimismo a dicha pretensión se acumuló originariamente y en forma

accesoria, el pago de un seguro médico y seguro de vida a favor de la deman-
dante y sus hijos por el lapso de 15 años, incluyendo enfermedades onco-
lógicas; y que la demanda descontamine completamente sus viviendas; así
como el pago de intereses legales devengados. Estos daños incluye (y así
está su pretensión) el daño a la persona (daño a la salud), daño moral y daño
al medio ambiente, dirigiendo su demanda contra Minera Yanacocha S.R.L.,
22
Recordando el Primer Pleno Casatorio en materia civil
en su calidad de propietaria del mercurio, quien a decir de la demandante en

sus fundamentos de hecho, nunca hizo caso a sus peticiones de ayuda médica
y no contaban con un plan maestro de contingencias, teniendo inclusive un
nivel deficiente de embalaje, transporte y tratamiento del mercurio, lo cual
generó los daños ocasionados.
III. LA ACTIVIDAD PREVIA AL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE

SUPREMA
La demandada, Minera Yanacocha S.R.L. su parte y como defensa sobre
el fondo sostuvo entre otros fundamentos:
i) Que no fue informada oportunamente por el chofer de la empresa

Ransa Comercial S.A. respecto del derrame de mercurio, sin
embargo, una vez que tomaron conocimiento del mismo, adopta-
ron las medidas necesarias para evitar perjuicios, comunicando a los
pobladores sobre la toxicidad del producto, sin embargo deja pre-
sente que no tuvo mucho éxito dicha medida debido a la negativa de
los mismos de devolver el mercurio que recogieron y guardaron en
sus hogares;
ii) Por otro lado manifiesta que no necesariamente la intoxicación

sufrida por la demandante y sus menores hijos sea como consecuen-
cia de la exposición del mercurio
iii) Además, hace presente que con la demandante (y aquí el tema de

interés de este pleno) había suscrito sendas transacciones extraju-
diciales, las mismas que conforme lo dispone el artículo 1302 del
Código Civil, tendrían la calidad de cosa juzgada y por ende, mani-
fiestamente improcedente la pretensión propuesta.
Como consecuencia de la incorporación de oficio del chofer del

vehículo que produjo los derrames, como elemento de defensa de fondo
argumentaron que se limitaron a transportar los balones conteniendo mer-
curio, y que fue Minera Yanacocha S.R.L. quien no cumplió con entregar
la mercadería al transportista en condiciones adecuadas para un transporte
seguro. Además, sostuvieron que existiría una fractura causal por el hecho
propio de las víctimas, pues fue la propia negligencia de estas por manipular
23
el mercurio, llevarlo a su hogar y exponer a su familia a los gases tóxicos, lo

que habría generado el daño ocasionado.
Independientemente de las defensas materiales que se propusieron, tam-

bién la demandada y litisconsortes incorporados propusieron sendas excep-
ciones, las cuales resumiremos:
i) Minera Yanacocha S.R.L.: i) Excepción de prescripción extin-

tiva: Los hechos que originaron el daño aludido se originaron el 2 de
junio de 2000, por lo que la responsabilidad extracontractual pres-
cribió el 2 de junio de 2002; sin embargo el emplazamiento se rea-
lizó vencido dicho plazo, sin que exista acto alguno que interrumpa
el decurso prescriptorio; ii) excepción de conclusión del proceso
por transacción: Con la demandante se celebraron con fecha 2 de
setiembre de 2000 tres transacciones extrajudiciales: a) la primera
únicamente con Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho pro-
pio, a quien le hicieron entrega de S/ 10,500.00; b) la segunda con
la demandante y con José Mendoza Saldaña, en representación del
derecho indemnizatorio de sus menores hijos Euler y José Mendoza
Quiroz, a quienes le entregaron la suma de S/ 7,875.00; c.) la tercera
con la demandante, en representación del derecho indemnizatorio de
su hijo Walker Cuenca Quiroz, en la que se transó por S/ 5,625.00.
En todos los casos, se suscribieron Addedums el 4 de noviembre del
mismo año, en donde acordaron duplicar la suma entregada a cada
uno de los indemnizados. En ese escenario en aplicación a lo dis-
puesto por el artículo 1302 del Código Civil, dichas transacciones
tienen el valor de cosa juzgada; iii) excepción de falta de legitimi-
dad para obrar (pasiva): El derrame de mercurio se produjo mien-
tras era transportado por un camión de Comercial Ransa S.A., por lo
que su empresa no es responsable de los daños causados; iv) excep-
ción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con
relación a la pretensión de indemnización por daño ambiental:
Como quiera que se reclama –entre las pretensiones reclamadas–
daños a los intereses difusos, únicamente puede demandar aquellos
incluidos en el artículo 82 del Código Procesal Civil, motivo por el
cual los demandantes carecen de legitimación.
ii) Ransa Comercial S.A.: i) Excepción de falta de legitimidad para

obrar (pasiva): La participación de esta empresa fue únicamente
24
como Agente de Transporte de Minera Yanacocha S.R.L., y los

balones que contenían mercurio eran de propiedad exclusiva de
dicha empresa minera, quien no los envasó adecuadamente, lo que
trajo consigo el derrame; ii) excepción de prescripción extin-
tiva: Bajo los mismos argumentos alegados por Minera Yanacocha
S.R.L.; iii) excepción de conclusión del proceso por transacción:
Se sustenta en las transacciones celebradas por Minera Yanacocha
S.R.L. con los demandantes.
iii) El litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar (cho-

fer) propuso las siguientes excepciones: i) excepción de pres-
cripción extintiva; ii) excepción de conclusión del proceso por
transacción; y, iii) excepción de falta de legitimidad para obrar
de los demandantes con relación a la pretensión de indemniza-
ción por daño ambiental. Todos sus fundamentos fueron los mis-
mos utilizados por las anteriores demandadas en las excepciones
pertinentes.
En primera instancia las excepciones propuestas (en general) se resol-

vieron de la siguiente manera: i) INFUNDADA la excepción de conclu-
sión del proceso por transacción referida a la demandante Giovanna Angé-
lica Quiroz Villaty que deducen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial
S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar; ii) FUNDADA la excepción de conclu-
sión del proceso por transacción referida a los menores Euler y José Men-
doza Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz que deducen Minera Yanacocha
S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, en consecuen-
cia, nulo todo lo actuado; iii) INFUNDADA la excepción de falta de legitimi-
dad para obrar de los demandados que deducen Minera Yanacocha S.R.L. y
Ransa Comercial S.A.; iv) INFUNDADA la excepción de prescripción extin-
tiva que deducen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Este-
ban Arturo Blanco Bar; y, v) FUNDADA la excepción de falta de legitimidad
para obrar respecto de la pretensión indemnizatoria por daño ambiental que
deducen Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar, en conse-
cuencia, anúlese todo lo actuado en este extremo.
Hay que tener presente que cuando se resolvió en primera instancia la

excepción de conclusión del proceso por transacción, se tuvo en conside-
ración lo dispuesto por los artículos 446 y 453 del Código Procesal Civil, en
el sentido de que corresponde amparar esta excepción cuando se inicie un
25
proceso idéntico a otro, esto es, debe existir una transacción homologada en
un proceso anterior, por ello una transacción extrajudicial que se convierta
en judicial, lo que a decir del juez de primera instancia no sucedió en el caso
de Giovanna Angélica Villaty, sí se habría cumplido en el caso de sus meno-
res hijos, pues las transacciones que celebró en representación de los mis-
mos contaban con autorización judicial. Respecto a la excepción de falta de
legitimidad para obrar de los demandados que dedujeron Minera Yanaco-
cha S.R.L. y Ransa Comercial S.A., se tuvo en cuenta la responsabilidad de
los emplazados o la falta de ella respecto del evento dañoso deberá ser esti-
mada al evaluar la prueba, al final del proceso, motivo por el cual no podría
ser resuelta vía esta excepción. Por otro lado, con relación a la excepción de
prescripción extintiva, la acción civil –según el juez civil– derivada de un
hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal. Por último
con relación a la excepción de falta de legitimidad para obrar respecto de
la pretensión indemnizatoria por daño ambiental, tratándose de intereses
difusos solo estarían legitimados los sujetos precisados en el artículo 82 del
Código Procesal Civil.
En segunda instancia, con fecha 27 de diciembre de 2006, el Superior

revocó la resolución apelada en el extremo que declaró infundada la excep-
ción de conclusión del proceso por transacción respecto de la demandante
Giovanna Angélica Quiroz Villaty, deducida por Minera Yanacocha S.R.L.,
Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, y reformándola la
declaró fundada dicha excepción, anulándose lo actuado en dicho extremo;
y confirmándose en los demás extremos. El fundamento utilizado en esta
instancia revisora se orientó en señalar lo dispuesto por el artículo 1302 del
Código Civil en sentido de que la transacción las partes haciéndose conce-
siones recíprocas, deciden sobre algún punto litigioso o dudoso, evitando el
pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado; en tal sen-
tido, desestimaba el argumento utilizado por el a quo, el argumento sostenido
por el a quo en el sentido de que, para que se ampare la presente excepción,
se requiere que la mencionada transacción haya puesto fin a un proceso ante-
rior resultaba incorrecto.
En tiempo hábil, Giovanna Angélica Quiroz Villaty interpone recurso

de casación en contra del auto de fecha 27 de diciembre de 2006 en los
siguientes extremos: i) Confirma la resolución apelada que declara fun-
dada la excepción de conclusión del proceso por transacción respecto de los
demandantes menores Walker Cuenca Quiroz, Euler y José Mendoza Quiroz,
26
propuesta por las demandadas Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial

S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar; ii) Confirma el auto impugnado en cuanto
declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de los deman-
dantes respecto de la pretensión impugnatoria por daño ambiental formulada
por los demandados Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar;
iii) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la excepción
de conclusión del proceso por transacción respecto de la demandante Gio-
vanna Angélica Quiroz Villaty y, reformándola declara fundada dicha excep-
ción, propuesta por Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Este-
ban Arturo Blanco Bar.
Las causales utilizadas para impugnar vía recurso de casación fueron

las siguientes: 1) Respecto de la excepción de conclusión del proceso por
transacción. Se propuso dos causales: a) Inaplicación de normas de derecho
material. Inaplicación de las normas contenidas en los artículos 5 y 1305 del
Código Civil; y b) Contravención de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso.
IV. EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA

Fue en este contexto que se expida la sentencia casatoria bajo comenta-
rio en donde se resolvió en mayoría, acogió el cuestionamiento de la transac-
ción extrajudicial como excepción bajo el criterio que “la transacción extra-
judicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción
procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo 446 del Código
Procesal Civil e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil, por inter-
pretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código civil
sobre la transacción. Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales
homologadas por el juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del Código Pro-
cesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a
las transacciones celebradas con relación a derecho de menores de edad, las
mismas que deben ser autorizadas por el juez competente conforme a ley”.
Por su parte en minoría se sostuvo: “1. Que resulta procedente la excepción
de conclusión del proceso por transacción si concurren los dos siguientes
requisitos: a) cuando se inicia un proceso idéntico a otro anterior; y b) que
el primer proceso idéntico haya concluido por transacción judicial homolo-
gada por el juez que conoce del proceso. En consecuencia, la procedencia
de la excepción indicada importa necesariamente la existencia de dos pro-
cesos idénticos, de tal modo que la transacción extrajudicial alegada por la
27
parte emplazada, al no haber sido celebrada dentro de un proceso, no puede

configurar un supuesto de proceso idéntico y, en tal virtud, no puede susten-
tar válidamente la excepción de conclusión del proceso. 2). Si el demandado
opone la transacción extrajudicial, debe hacerlo en el escrito de contestación
de la demanda y en calidad de defensa de fondo, alegando la extinción de la
obligación demandada por efecto de aquella, para que el juez se pronuncie
sobre esta defensa material en la sentencia. 3). Desde que en las defensas de
fondo se discute el derecho sustancial, es en la sentencia donde podrá defi-
nirse si la transacción extrajudicial extinguió, total o parcialmente, la obliga-
ción que se reclama en la demanda”. En resumen, vemos que los preceden-
tes –y que serán materia de comentarios– se avocaron en determinar, por un
lado, que la “procedencia” de una excepción de transacción en mérito a una
transacción “extrajudicial” y en segundo lugar la legitimación extraordinaria
establecida en el artículo 82 del Código Procesal Civil en los casos de intere-
ses difusos.
V. CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO

Este primer pleno casatorio tuvo la “pecularidad” de analizar la cons-
titucionalidad del mismo. De hecho –y si recordamos– el entonces artículo
400 del Código Procesal Civil (vigente a la fecha de este pleno) establecía:
“Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la deci-
sión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para
discutirlo y resolverlo (…)”. El cuestionamiento pasaba, por un lado, en
admitir que la “sala plena” conformada por todos los jueces supremos titula-
res (tanto civiles, como penales y aquellos que conformaban la Sala Consti-
tucional y Social) podían –a través del precedente– resolver un conflicto de
intereses que (inicialmente) no les correspondía como jueces “naturales”. En
segundo lugar, se cuestionaba una vulneración de la independencia judicial al
imponerles a los jueces una interpretación de la ley en un determinado sen-
tido que podría no ser admitido por este. Sin embargo, la sala plena justificó
su constitucionalidad, (con relación al cuestionamiento de la contravención
con el derecho al juez natural) no solo por interpretación de diversos artícu-
los de la Ley Orgánica del Poder Judicial concordados con la Constitución
Política, sino que fue la función del recurso de casación la que aclara más
el panorama, cuando refieren “(…) el recurso de casación no está solamente
al servicio del ius litigatoris, puesto que la casación deviene en un particular
juicio de legitimidad, donde el acento debe ponerse en la existencia de una
violación o aplicación incorrecta de la norma jurídica y por tal razón, más
28
que centrarse en la motivación misma de la resolución de origen y el razona-

miento que lleva a ella, debe hacerlo en el alcance que se da en dicha reso-
lución a la norma legal que se ha aplicado al supuesto fáctico de origen. En
consecuencia, la sentencia de casación debe tratar de la justicia o legalidad
de la solución del caso, pero no debe prescindir de su tarea mediata unifor-
madora de la jurisprudencia, pues solo así el tribunal de casación podrá cum-
plir la función que le es propia como órgano supremo de justicia, con lo cual
estará favoreciendo a la seguridad jurídica”. Lo que sí se omitió establecer
en este punto –lo cual hubiera sido enriquecedor– es precisar desde cuándo
resultan “vinculantes” las decisiones de los precedentes que adopta la Corte
Suprema en sus plenos casatorios. Entenderemos –pues no hay norma que
regule algo similar– que estos serán aplicables a partir del día siguiente de su
publicación, pues de hecho existe la obligatoriedad de publicar las mismas
(artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En segundo lugar, el pro-
pio pleno aclara que la casación constituye, en definitiva, un límite fáctico de
la libertad del juez, en tanto y en cuanto atribuye un significado general a una
norma aplicable para casos futuros similares, por lo tanto, se considera un
“límite legítimo” del principio de independencia judicial.
VI. LAS EXCEPCIONES

A como podemos ver hasta acá, y como ya habíamos adelantado, el
pleno tuvo una incidencia muy fuerte en el tema de las “excepciones”, si
consideramos que los precedentes fijados se refieren específicamente a la
“excepción de conclusión del proceso por transacción” y “falta de legitimi-
dad para obrar del demandante” en temas de intereses difusos.
El primer caso se aboca al tema de la procedibilidad de la “excepción de

conclusión del proceso por transacción” en mérito a una transacción extraju-
dicial. En este punto consideramos que la discusión se circunscribe a deter-
minar si la transacción extrajudicial puede ser opuesta como defensa de
forma (excepción procesal) o necesariamente como defensa de fondo con la
contestación a la demanda (excepción sustancial). Para esto empecemos ana-
lizando el origen de las “excepciones”.
Las excepciones –casi unánime en la doctrina– tienen su origen en

el segundo periodo del procedimiento romano, es decir, en el sistema
29
formulario(1). La fórmula, redactada después de un debate contradictorio,

estaba compuesta de la demostratio (se iniciaba la fórmula, nombraba al juez
y se especificaba el objeto de la actio, describiéndose los hechos que confor-
maban la controversia), la intentio (se resumen de las pretensiones del actor
y además, las prestaciones que se perseguía en mérito a las pretensiones del
actor), la condemnatio (se otorgaba al juez el imperium, es decir, se autori-
zaba al juez para condenar o absolver según el resultado de la prueba) y la
adjudicatio (era la atribución de determinadas facultades al juez para que se
otorgue la propiedad de cosa singulares o de parte de una cosa).
Alsina comenta que la intentio, justa en derecho, podía no serlo en equi-

dad; así, según el Derecho Civil, no se examinaba por qué había tenido lugar
una estipulación, bastando que ella estuviera probada, aunque hubiese sido
concertada con fuerza o por dolo, para que el juez condenase al obligado.
Como esto hería la equidad, los pretores imaginaron una restricción al poder
de condenar, y, para ello, en lugar de otorgar al juez en tales casos una auto-
rización general, cuando el demandado alegaba esa defensa, lo hacían en
forma condicional: “condenaréis a menos que se pruebe dolo o violencia”.
Es así como nacieron las primeras excepciones: exceptio doli, exceptio metus
causa, en forma de restricciones al poder de condenar para mitigar los rigo-
res del derecho civil(2). Véase de lo narrado, que las excepciones no tenían
un carácter procesal, sino muy por el contrario estaban orientadas en atacar
el derecho mismo, no pudiendo el magistrado incluirlas de oficio sino solo a
iniciativa del demandado.
Luego vendrían nuevas excepciones, lo que permitió que se clasifica-

ran las excepciones en dos categorías: perentorias y dilatorias. Las prime-
ras eran perennes y podían ser opuestas en cualquier estado del juicio. Entre
ellas teníamos: exceptio mali, quod metus causa, rei iudicata, compensatio,
etc. Las dilatorias solo duraban un tiempo en donde el demandado no podía
ser molestado. Teníamos en esta categoría: exceptio pacti, pro tempus, non
numerata pecunia, etc. Ambas categorías –comoquiera que eran cuestiona-
mientos de fondo– procuraban la extinción de la “acción”, insertando así el
(1) Recordemos que existieron tres etapas o estadios evolutivos claramente diferenciados en el Derecho
Romano: El Antiguo, el clásico y el Bajo imperio. A cada una de ellos correspondió una forma espe-
cífica de procedimiento. Estos recibieron el nombre de legis actiones o acciones de la ley, la formu-
latio o procedimiento formulario y la extraordinaria cognitio o procedimiento extraordinario.
(2) ALSINA, Hugo. Tratado Teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I, Ediar,
Buenos Aires, 1963, pp. 76-77.
30
principio de la fórmula una reserva de derecho. Estos elementos –extraños–

tenían el nombre de praescriptiones y exceptiones.
Las praescriptiones condicionaban el ejercicio de la acción y consti-

tuía una reserva que se colocaba al inicio de la fórmula, cuya finalidad era
precisamente limitar los efectos del proceso. La exceptiones, por su parte,
reducían los efectos jurídicos del derecho objetivo evitando que una senten-
cia justa fuese injusta en la realidad, habida cuenta que en la fórmula solo se
tenía en consideración el cumplimiento de la formalidad(3).
Cuando se sustituyó el sistema formulario por el extraordinario, la

excepción pasó a ser un medio de defensa en juicio que el demandado podía
ejercer sin ninguna autorización previa. El Derecho Romano daba el nom-
bre de defensio a todo medio empleado por el demandado para oponerse a
la demanda, ya sea que consistiera en negar los hechos, ya en una pretensión
contraria. Pero hacía el siguiente distingo: ciertas circunstancias que obraban
a favor del demandado podían ser declaradas de oficio (ipso iure) en tanto
que otras solo podía tomarlas en cuenta el magistrado si el demandado las
hacía valer como defensa (ope exceptionis). Para estas últimas, que reque-
rían una actividad por parte del demandado y se presentan, en consecuen-
cia, como un contraderecho, se reservaba el nombre de excepciones en sen-
tido propio, en tanto que a las demás se les llamaba defensas en general. Mas,
como al mismo tiempo el procedimiento se hizo escrito, apareció una nueva
excepción, la de obscuro libelo, que podía oponer el demandado cuando la
demanda no era clara o tenía defectos de forma, por lo que posteriormente
se le dio el nombre de “defecto legal en el modo de proponer la demanda”.
Cuando los emperadores destacaron pretores en las provincias, ocurría a
veces que las cuestiones que debían someterse a un pretor eran llevadas a
otro, por lo que se acordó al demandado una nueva excepción, la de “incom-
petencia de jurisdicción”. Es así como junto a las excepciones substanciales
fueron formándose las excepciones procesales(4).
Encontraremos que el término “excepción” (en su acepción proce-

sal) significa “título o motivo que como medio de defensa, contradicción
o repulsa, alega el demandado para excluir, dilatar o enervar la acción o
demanda del actor; por ejemplo, el haber sido juzgado el caso, el estar pagada
(3) MONROY GÁLVEZ, J. Temas de Proceso Civil. Librería Studium, Lima, 1987, p. 91.
(4) ALSINA. Ob. cit., pp. 77-78.
31
la deuda, el haber prescrito la acción, el no ser él la persona contra la cual

pretende demandarse, etc.”(5).
Algunos refieren que la palabra excepción proviene de excipiendo o

excapiendo, que en latín significa destruir o desmembrar; otros que el tér-
mino deviene de exceptión al que se le atribuye como significado acción y
efecto de exceptuar, esto es, excluir o apartar algo de lo común o de la regla
general. Otros por su parte encuentran que el término se deriva de dos pala-
bras latinas, ex y actio, que equivalen a negación de la acción. Como fuera,
véase que en los tres casos, la coincidencia viene por el origen latino del
término.
No existe en la doctrina procesal uniformidad al momento de definir lo

que las excepciones importan, veamos a continuación algunas de las defini-
ciones que hemos podido encontrar:
Couture(6) concebía a la excepción como “el poder jurídico que se halla

investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promo-
vida contra él”. Devis Echandía afirmaba que “la excepción es una especial
manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le
corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para
atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias
de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos”(7). El
italiano Rocco comenta que “excepción es facultad procesal, comprendida en
el derecho de contradicción en el juicio, que corresponde al demandado, de
pedir que los órganos jurisdiccionales declaren cierta existencia de un hecho
jurídico que produce efecto jurídico relevantes, frente a la acción ejercitada
por el actor”(8).
En sede nacional, Ferrero refería “(…) la excepción como instituto pro-

cesal, se opone a la demanda, en cuanto esta pretende una acción que no
existe, una acción susceptible de ser extinguida o una acción que es infun-
dada en virtud de un derecho que no debe ser amparado; o simplemente a
(5) CABANELLAS, G. Diccionario de Derecho Usual. Heliasta, Buenos Aires, 1976, p. 138.
(6) COUTURE, E. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª edición, editorial IB de F, Montevideo,
2010, p. 73.
(7) DEVIS ECHANDÍA, H. Teoría general del Proceso. Tomo I, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1984,
p. 264.
(8) ROCCO, U. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, traducido por Santiago Sentís Melendo y
Marino Ayerra Redín, Ed. Temis y Depalma, Bogotá y Buenos Aires, 1976, p. 324.
32
la sustanciación del proceso (…) genéricamente excepción es toda defensa

impugnatoria de la prosperidad de la demanda o de la sustanciación del
proceso”(9). Monroy definió las excepciones como “instituto procesal a través
del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existen-
cia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún
presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de
la controversia por omisión o defecto en una condición de la acción”(10). Esta
última definición nos parece la más adecuada, en la medida en que entiende a
la excepción como un cuestionamiento a la relación jurídico procesal que se
pretende establecer, previo a un pronunciamiento sobre el mérito.
La Corte Suprema ha tenido oportunidad de definirla como aquel “medio

de defensa que se confiere al demandado, en virtud del cual puede poner de
manifiesto al juez la ausencia o insuficiencia de uno de los presupuestos pro-
cesales (competencia del juez, capacidad procesal de las partes y requisitos
esenciales de la demanda), o de una de las condiciones de ejercicio válido
de la acción (legitimidad e interés para obrar), con la finalidad de paralizar
y subsanar algún vicio procesal o, en su caso, extinguir la relación jurídica
procesal”(11).
De lo comentado, las excepciones pueden ser sustanciales o procesales,

dependiendo de qué es lo que se cuestione. Si formulamos hechos impedi-
tivos, modificativos o extintivos propios de la obligación en sí, nos estaremos
refiriendo a una “excepción sustancial”, sin embargo si lo que cuestionamos
son los presupuestos procesales (formales o materiales) nos encontraremos
ante una de “excepción procesal”. Es por ello que esta disputa se resuelve
determinando qué es lo que “ataca” la transacción extrajudicial.
VII. LA TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL: ¿EXCEPCIÓN PROCESAL

O SUSTANCIAL?
La transacción (en general) es un negocio jurídico de naturaleza patri-
monial en donde las partes (inspiradas en el principio de autonomía de la
voluntad) haciéndose concesiones recíprocas resuelven una situación jurídica
(9) FERRERO, A. Derecho Procesal Civil: Excepciones. 3ª edición, Ed. Ausonía, Lima, 1980,
pp. 64-65.
(10) MONROY, J. Ob. cit., pp. 102-103.
(11) Cas. N° 1736-2003-Lima.
33
dudosa o litigiosa. Lo esencial de este negocio jurídico es la existencia de

concesiones recíprocas con la finalidad de resolver o evitar un conflicto de
intereses. Sin embargo, debemos de ser cuidadosos con lo estipulado en el
artículo 1302 del Código Civil, cuando este le atribuye la calidad de “cosa
juzgada” a la transacción (sin diferenciar entre la judicial y la extrajudicial),
pues debemos de entender que lo hace en sentido “metafórico” con la fina-
lidad de reforzar la eficacia que tiene para que no quede reducida a ser ley,
como cualquier otro contrato, entre las partes contratantes(12). Para reforzar lo
antes expuesto, recordemos que la cosa juzgada requiere de “inmutabilidad”,
una cualidad que la transacción extrajudicial no tiene.
La transacción puede ser de dos formas: la judicial y la extrajudicial. Si

bien es cierto estas dos modalidades nacen de la autonomía de la voluntad
y guardan una misma “esencia” la cual es abandonar las dudas o controver-
sias mediante actos de disposición recíprocas, no es menos cierto que ambas
tienen “objetos”, “características”, “efectos” y formas de ejecución distintas
como a continuación detallaremos:
• La transacción judicial es vista para algunos como un “negocio

jurídico procesal”(13), en donde los sujetos intervinientes de un pro-
ceso, con la finalidad de resolver el conflicto de intereses, deciden
poner fin al mismo realizándose para ello concesiones recíprocas,
en otras palabras ponen fin a la “pretensión material” propuesta en
el litigio. Por su parte, la transacción extrajudicial, la cual importa
un negocio jurídico de naturaleza patrimonial por el que las partes
en ejercicio a su autonomía de la voluntad, buscan resolver un con-
flicto intereses, haciéndose concesiones recíprocas previas al inicio
de un proceso, es decir, resuelven la “pretensión material”.
• La transacción judicial exige de la intervención del juez para su

“homologación” a efectos de que la misma sea aprobada, mientras
que la extrajudicial no la requiere;
(12) PELÁEZ, Francisco. La transacción. Su eficacia procesal. Bosch, Barcelona, 1987, p. 169.
(13) Los negocios procesales son aquellos hechos jurídicos voluntarios en cuyo supuestos de hecho le
confiere al sujeto el poder de escoger la categoría jurídica o establecer, dentro de los límites fijados
en el propio ordenamiento jurídico, ciertas situaciones jurídicas procesales. En este caso, nos encon-
tramos (hablando de la transacción) frente a un negocio jurídico “bilateral”.
34
• La transacción judicial homologada por el juez puede ser ejecu-

tada en vía de ejecución como una “resolución judicial firme” (título
de naturaleza judicial), mientras que una transacción extrajudicial se
ejecuta como un título ejecutivo de naturaleza extrajudicial;
• La transacción judicial requiere de firmas legalizadas, a diferencia

de la extrajudicial que no la requiere;
• La transacción judicial requiere que las pretensiones transigidas

sean congruentes con las pretensiones demandadas, lo cual no ocu-
rre necesariamente con la transacción extrajudicial;
• La transacción judicial despliega sus efectos en el ámbito del pro-

ceso pues pone fin al mismo, la transacción extrajudicial hace lo
propio en el ámbito privado pues evita iniciar un proceso;
• La transacción judicial puede ser cuestionada mediante un pro-

ceso judicial de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, mientras que
la extrajudicial puede ser cuestionada como un proceso de nulidad
de acto jurídico.
Si revisamos la resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema que

emitió el Pleno, veremos que ambas posiciones (tanto la mayoritaria como
la minoritaria) han realizado sus mejores esfuerzos por justificar su decisión
de “asimilar” o no ambas modalidades (de transacciones) para efectos de res-
ponder a la inquietud de si puede o no oponerse la transacción extrajudicial
como excepción procesal.
Mientras que el voto mayoritario, el cual sostuvo que sí se podría oponer

una transacción extrajudicial como excepción procesal, lo hizo (en resumen)
por los siguientes fundamentos:
• Una interpretación “sistemática” del artículo 446, inciso 10 del

Código Procesal Civil
• No existe motivo razonable para exigir a las partes litigar por
un tiempo alongado, sabiendo que se concluirá finalmente por
el amparo de la defensa propuesta, cuando bien puede acogerse
la misma como excepción procesal, pues se encontraría ante un
supuesto de ausencia del interés para obrar en el proceso. Se pre-
tende evitar el aumento de la litigiosidad.
35
• Desincentiva a que nunca se celebre transacciones extrajudiciales
Sin embargo, la posición minoritaria sostuvo que no era posible en

mérito a:
• La transacción extrajudicial solo puede ser opuesta como defensa de

fondo
• Una interpretación “literal” del artículo 446 inciso 10 del Código

Procesal Civil, en sentido que “solo” puede proponer la excepción
la transacción “judicial”.
• La procedencia de la excepción presupone la existencia de un pro-

ceso idéntico previo culminado vía transacción
Nosotros no compartimos la tesis mayoritaria del Pleno, y para ello

haremos la siguiente fundamentación:
• Empezaremos por precisar que el artículo 446 hace referencia a

que “el demandado solo puede proponer las siguientes excepciones
(…)”, nos induce a una regulación de numerus clausus que no per-
mitiría a las partes a “crear” excepción procesal alguna distintas a
las taxativamente estipuladas en el código. Por ello, solo podemos
circunscribirnos a la determinación de si la transacción extrajudicial
encaja dentro de la excepción de conclusión del proceso por tran-
sacción judicial.
• En segundo lugar, y como ya habíamos adelantado las excepcio-

nes pueden ser de naturaleza procesal o sustancial, y dependería
la aplicación de cada una de ellas bajo el prisma del objeto que se
desarrolle. Siendo ello así, y considerando que la transacción extra-
judicial constituye un medio extintivo de obligaciones consti-
tuye un hecho extintivo que ataca directamente la pretensión
puesta en discusión, lo cual a diferencia de la transacción judicial
su ámbito de ataque se circunscribe al “interés procesal” del deman-
dante quien pretende “revivir” (irregularmente) un proceso que ya
culminó por una transacción previamente homologada. Véase que
el objeto sobre el cual recae cada una de ellas difiere, pues mien-
tras la judicial solo verificará que exista la homologación previa de
la transacción en pretensiones congruentes con el nuevo proceso,
36
la transacción extrajudicial verificará la validez de dicho contrato

como una forma de extinción (previa) de un conflicto posterior-
mente iniciado.
• La transacción extrajudicial es vinculante entre las partes, mas no

tiene el carácter de inmutabilidad que caracteriza a la cosa juzgada
para que esta pueda poner fin al proceso sin ingresar al mérito.
En resumen, consideramos a la transacción extrajudicial como un ele-

mento utilizable como defensa de fondo, la cual deberá de ser materia de
pronunciamiento en la sentencia luego de evaluar su validez, por lo que pese
a lo expuesto por el voto mayoritario de la Sala Plena de la Corte Suprema
(10/6) no estaríamos de acuerdo con dicha decisión. Muchas opiniones favo-
rables a la posición mayoritaria del pleno coinciden en buscar una solu-
ción rápida a un alongamiento innecesario de un proceso en donde las partes
–previo a este– habrían llegado a una transacción (extrajudicial), sin embargo
siendo susceptible de ser analizada la validez de este contrato, la rapidez
sucumbe ante la seguridad, motivo por el cual –consideramos– deberá ser
visto con la resolución que pone fin a la instancia.
VIII. LA LEGITIMACIÓN
El segundo tema, se refiere a la excepción de falta de legitimidad para
obrar (activa) del demandante en caso de defensa de intereses difusos, y en
donde la Sala plena estableció que “únicamente puede ser ejercida (legitima-
ción) por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82 del Código
Procesal Civil”. Es por ello que para emitir opinión en este tema previamente
deberemos de refrescar algunos conceptos.
Debemos recordar que este presupuesto procesal (material) se ha cono-

cido en la historia como “personería sustantiva”. Rocco lo denominó “legi-
timación para obrar” cuando lo contrapone con la legitimatio ad processum.
Carnelutti lo denomina “legitimación para pretender o resistir a la preten-
sión”, mientras que Devis Echandía lo llama “legitimación para obtener sen-
tencia de fondo o de mérito”.
La naturaleza de la institución bajo comentario encuentra base en las

diversas concepciones que se han tenido sobre la naturaleza de la acción. En
efecto, en la doctrina existen dos tendencias en evidente contraposición: la
37
primera tendencia, la cual ha sido asumida por estudiosos como Satta, Chio-
venda y Calamandrei (entre otros), quienes concibieron que la legitimación
y el mérito refleja la titularidad del derecho sustancial que se debate en el
proceso. Véase que esta postura asume que la decisión sobre la legitimación
importa necesariamente la decisión sobre la titularidad del derecho, sobre el
derecho mismo, y por ello la vincula a una sentencia sobre el mérito. En otras
palabras, negar la legitimación es negar el derecho sustancial discutido y,
consecuentemente, desestimar la pretensión propuesta.
La segunda tendencia escinde las dos nociones, distinguiendo entre legi-

timación y mérito y asimilando la legitimación a la forma. Sin embargo, es
bueno precisar que esta “tendencia formal” se cimenta sobre la pretensión
procesal como su punto de referencia. Véase pues que esta tendencia parte
de la teoría abstracta de la acción pues erige como instituto central del pro-
ceso como su objeto, pues en comparación a la teoría concreta de la acción,
esta no concede individualidad jurídica a la pretensión. La postura “formal”,
la cual es secundada por Carnelutti, Rocco, Redenti, Devis Echandía, Allo-
rio, Zanzuchi entre otros, puntualiza que el concepto de legitimación (como
ya hemos adelantado) hace referencia a la pretensión procesal, manteniendo
solo como punto de comparación para poder adecuar la subjetividad formal a
la subjetividad material a la relación sustancial subyacente. La legitimación
así referida la concibe entonces como un presupuesto material de la sentencia
de fondo, sin que esta importe el sentido de la misma.
Por lo antes expuesto podremos advertir que la primera tendencia como

no distingue entre acción y pretensión, se queda en la noción de “preten-
sión material”; para ella entonces, la legitimación en la causa es la titulari-
dad de la pretensión material, sin que pueda desvincularse esta noción de
legitimación de la de pretensión material por cuanto esta tendencia ignora
todo concepto de “pretensión formal”. Para parte de la doctrina, para abor-
dar el entendimiento de la postura formal, es necesario establecer un des-
linde entre nociones con plena autonomía lógica jurídica, a saber: el dere-
cho sustancial, la pretensión material o sustancial y la pretensión procesal.
Se parte del supuesto de que son tres entidades jurídicas diversas y, por con-
siguiente, a cada una corresponden elementos propios, y entre esos elemen-
tos, el subjetivo. Se trata entonces de tres subjetividades independientes lógi-
camente, jurídicamente, aun cuando en la práctica y en ocasiones recaigan de
facto, en el mismo sujeto personal, pero también en otras oportunidades per-
sonas diversas ostentarán las subjetividades, sin que lo uno o lo otro tenga
38
relevancia a los efectos de definir la naturaleza de la entidad jurídica o de la

categoría conceptual, legitimación en la causa, que se analiza. Uno puede ser,
o es, el titular del derecho sustancial; otro, el titular de la pretensión sustan-
cial; y uno más, en fin, el de la pretensión procesal. Pero una misma persona
puede ser el sujeto de las tres titularidades que por ese solo hecho de recaer
en ella, no se confunden en su esencia ni pierden autonomía lógica. La coin-
cidencia personae será apenas indicativa de una pluralidad de titularidades
que ostente una persona pero jamás una sola e idéntica titularidad(14).
Para simplificar más el tema, nos apoyaremos en la “regla de legitima-

ción” que desarrolló Enrico Allorio, cuando precisa que: condición necesa-
ria y suficiente para que se complete la legitimación es la afirmación coin-
cidente de la subjetividad de la relación procesal con la subjetividad de la
relación sustancial que subyace en el proceso. Para esto Allorio realiza un
ejemplo que nos aclarará más el tema: “Si el actor Primus afirma ser acree-
dor de Secundus o propietario de la cosa X, detentada, según lo que el actor
asevera, por Secundus, está por lo tanto verificada la condición suficiente y
necesaria para que exista la legitimación activa y pasiva. Afirmada esta es
lógico que surjan ulteriores interrogantes como el de si Primus y no Tertius al
cual Primus ha cedido, es acreedor de Secundus; si Primus y no Quartus en
virtud de usucapión madurada a su favor es verdaderamente propietario de la
cosa detentada por Secundus; pero tales interrogantes no atañen ya a la legi-
timación; conciernen al mérito y el examen de ellos pertenece a una segunda
fase: la dedicada a las cuestiones de mérito”(15).
Bajo la premisa desarrollada por Allorio nadie puede en nombre propio,

pretender o ser demandado a contradecir en proceso, resistir a una pretensión,
sino por una relación de la cual “se atribuya”, o “se le atribuya” a él la subje-
tividad activa o pasiva. Esta es la regla que conviene a la legitimación ordina-
ria. Consecuentemente existen dos titularidades (subjetividad de la relación
sustancial y la subjetividad de la relación procesal) y la coincidencia de ellas
en cada sujeto y en cada polo de relación, activo o pasivo, tiene que ser afir-
mada en la demanda para que se satisfaga el requisito de legitimación ordi-
naria. Basta con que sea afirmada sin que importe para nada su verdad o rea-
lidad jurídica.
(14) QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del Proceso. 3ª edición, Temis, Bogotá,
2000, p. 370.
(15) ALLORIO, Enrico. Problemas de Derecho Procesal. Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1964, p. 261.
39
Como ya podemos ir intuyendo, la noción de legitimación se inclina

por determinar quiénes están autorizados para obtener una decisión de fondo
sobre las pretensiones formuladas en la demanda en cada caso concreto, y por
tanto si es factible resolver la controversia que respecto a esas pretensiones
existe en el proceso, entre quienes figuran en él como partes. Estamos frente
a ciertas cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender
determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sen-
tencia de fondo o para (en el caso del demandado) controvertirlas. Esta “cua-
lidad” se refiere a la relación sustancial que se pretende que existe entre las
partes del proceso y el interés en el objeto de la decisión reclamada(16), mas
no confundir con la relación que pueda existir entre las partes y la situación
jurídico material pretendida. Esta precisión justificaría que, en caso de no
existir la (eventual) situación jurídica material pretendida o la titularidad que
se atribuye, no excluya la legitimación en la causa, sino que simplemente se
excluye la razón o fundamento para obtener un pronunciamiento favorable en
el proceso respecto de la pretensión solicitada.
IX. CLASES DE LEGITIMACIÓN

La diversidad de supuestos complica la institución en comentario, a
efectos de adecuarse a la realidad –socioeconómico– al punto que podemos
encontrar los siguientes supuestos:
1. Legitimación ordinaria
La función jurisdiccional actúa con sujeción al principio de oportuni-
dad; la autonomía de la voluntad y la existencia de verdaderos derechos sub-
jetivos privados suponen que la tutela jurisdiccional de estos solo pueda rea-
lizarse por quien “afirme” la titularidad del derecho subjetivo (en el caso del
demandante) y frente a quien se le “atribuya” (en el caso del demandado) la
(16) El maestro colombiano Devis Echandía aclara este concepto cuando refiere: “(…) la titularidad del
interés en litigio consiste en la pretensión o afirmación de ser titular del derecho o relación jurí-
dico-material objeto de la demanda (demandante), o la persona facultada por ley para controver-
tir esa pretensión o afirmación, aun cuando ninguna obligación a su cargo pueda deducirse de ella
(demandado), en el supuesto de que existan ese derecho o esa relación jurídico-material, y sin que se
requiera, por tanto, que existan en realidad, porque esto se refiere a la titularidad del derecho mate-
rial para obtener la prestación, la declaración o el pago o para controvertirlos, mediante sentencia
favorable de fondo, al paso que la titularidad del interés en litigio mira únicamente a obtener senten-
cia de fondo, sea favorable o desfavorable por estar el sujeto facultado para controvertir la existen-
cia o inexistencia del pretendido derecho o relación jurídico-material”.
40
titularidad de la obligación(17). Como vemos la tutela judicial que se solicita

no puede referirse a cualquier derecho, sino que solamente puede referirse
aquellos derechos que “afirme” como propios.
Sin embargo, debemos comentar que existen casos de “sucesión” de la

titularidad de la relación jurídica lo cual es llamado por algunos “legitima-
ción derivada”. En estos casos el demandante afirmará que una de las par-
tes (o quizá las dos) comparece en el proceso siendo titular de un derecho
subjetivo o de una obligación que originariamente pertenecía a otra persona,
habiéndosele transmitido de modo singular o universal. Para graficar este
caso, veamos por ejemplo los supuestos en donde el demandante afirma ser el
titular de un derecho subjetivo adquirido por herencia. No perdamos la pers-
pectiva en sentido de que la legitimación –en este caso– se referirá a la “afir-
mación del derecho” siendo tema de fondo constatar: i) la condición de here-
dero, ii) la existencia de la relación jurídica afirmada.
Por otro lado, y si bien estamos fijando una “regla”, esta tiene excep-
ciones pues no siempre estaremos en condición de “afirmar titularidad de un
derecho subjetivo” o de “atribución de una obligación”, simplemente por-
que no existen en ninguna de ellas. Estos casos se refieren a “situaciones jurí-
dicas” en donde la ley directamente ha determinado que posición debe ocu-
par un sujeto de derecho para encontrarse legitimado en el proceso, como por
ejemplo en los casos de nulidad de matrimonio, separación de cuerpos, divor-
cio, etc. En estos casos, es la ley –ex profeso– la que hace referencia a quie-
nes se encuentran legitimados para formular la pretensión(18).
2. Legitimación extraordinaria
A diferencia de la legitimación ordinaria, en donde se afirma titularidad
o se atribuye obligación (relaciones jurídicas) o en otros casos (situaciones
(17) Recordemos que el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece que “toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos
o intereses, con sujeción a un debido proceso”.
(18) Montero lo explica de la siguiente manera: “unas veces se trata de que el legislador concreta quienes
pueden pedir la actuación de la ley en un caso concreto y lo hace en atención a relaciones y situa-
ciones jurídicas muy variadas. Se trata aquí de decisiones legislativas basadas en la discrecionalidad
política. Respecto de ellas no puede afirmarse que la legitimación radique en posición habilitante
alguno, pues todo consiste estar a lo dispuesto en la ley. Tiene legitimación quien la ley lo deter-
mina, y nada más, sin que se entre a considerar la situación o posición del legitimado respecto de la
relación jurídica material o de una situación jurídica”. En: De la Legitimación en el Proceso Civil.
Editorial Bosch, Barcelona, 2007, p. 183.
41
jurídicas) en las que los sujetos no pueden “afirmar” o “atribuir” y son las
normas procesales quienes les permiten expresamente interponer la preten-
sión, la legitimación extraordinaria (es precisamente esta la que desarrolla el
pleno) permite a un sujeto de derecho ser parte en el proceso por mandato
expreso de la ley, pese a que este no es titular del derecho subjetivo en discu-
sión. Tengamos presente que en estos casos no se le atribuye derecho subje-
tivo material alguno, solo se le permite al sujeto legitimado a intervenir en el
proceso sin pedir nada para sí mismo(19).
Gozaini nos explica el tema de la siguiente manera: “la legitimación

extraordinaria en el primer aspecto, se produce como parte del ensancha-
miento de la franja e derechos tutelados que diseña todo orden jurídico. Si
antes solo era objeto de atención el derecho subjetivo, dando cuño individua-
lista al proceso judicial; ahora promedian otros intereses colectivos sociales,
o meramente difusos que por medio de situaciones o representantes diversos,
tienen cabida en la legitimación para actuar. Se trata de cubrir el problema
que surge cuando la pretensión planteada en juicio no viene en cabeza de su
titular, sino en la masificación del interés. Algo así como un bien indivisi-
ble que admite ‘cuotas’ identificadas en cada afectado, donde cada uno tiene
parte de un todo, pero donde nadie es dueño absoluto. El reconocimiento de
estos derechos repercuten la calidad de parte y en los efectos que siguen a la
sentencia, por ello, cada sistema legal debe garantizar el acceso a la jurisdic-
ción, sin descuidar los excesos probables de los grupos que actúan”(20).
La justificación de este tipo de legitimación parte de los diversos tipos

de intereses que se pretende tutelar, como a continuación podemos detallar:
a. Interés privado
Por este tipo de legitimación se trata de proteger derechos subje-
tivos particulares frente a otros derechos particulares, que es lo que
sucede en la llamada sustitución procesal(21). Un ejemplo típico sería el de
(19) MONTERO AROCA, J. Derecho Jurisdiccional. Tomo II, 20ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
2012, p. 86.
(20) GOZAINI, O. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007,
p. 367.
(21) Artículo 60 del Código Procesal Civil.- En el caso previsto en el inciso 4, del artículo 1219 del
Código Civil y en los demás que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar
la defensa del ya iniciado cuando tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho
propio o interés directo en la materia discutida.
42
la denominada “acción subrogatoria” del artículo 1219 inciso 4 de nuestro

Código Civil(22): En este caso existen dos relaciones jurídicos materiales; el
que existe entre el acreedor y el deudor, y la otra que se estima existente entre
el deudor anterior y el deudor del mismo(23). En este caso se “legitima” al
acreedor a ejercitar las “acciones” de su deudor; esto es, no le concede dere-
cho material alguno sino solo el poder ejercitar derechos que ha de afirmar
que son ajenos. Como vemos, la acción subrogatoria no confiere al acreedor
derecho material algún, sino un derecho procesal. Es por ello que el acreedor
no pide para sí, sino pide para su deudor, para integrar el patrimonio de este
y luego sobre el mismo posibilitar la efectividad de su derecho material. Gra-
fiquémoslo: X (deudor) tiene un crédito con Y (acreedor). Sin embargo X no
tiene patrimonio alguno que pueda responder por su acreencia. Sin embargo
X tiene una cuenta por cobrar de Z. En este caso, Y (acreedor) ejercerá la
“acción subrogatoria” para demandar –por cuenta de X– a Z (deudor de su
deudor), para que este (Z) le pague a X. Así, una vez integrado al patrimonio
de X, Y podrá efectivizar su derecho de crédito frente a X.
b. Interés social
Otras veces el reconocimiento legal de la legitimación extraordinaria
atiende (y es nuestro caso) a proteger situaciones en las que se ven impli-
cados grupos más o menos numerosos de personas, como consecuencia
(22) “Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: (….) 4.- Ejercer los derechos
del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes
a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en
este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deu-
dor en el juicio que promueva. (…)”.
(23) Cas. N° 3528-2007 “(…) al interpretar la norma del artículo mil doscientos diecinueve, inciso
cuarto, del Código Civil, el Superior Colegiado ha concluido que “la parte demandante no ha acre-
ditado tener una deuda reconocida judicialmente a su favor de parte de los supuestos deudores, Sin
embargo, haciendo una rigurosa interpretación, este Supremo Colegiado estima que ni la letra ni el
espíritu de la citada norma exigen que el ejercicio de la acción de rescisión por lesión sea hecho por
un acreedor que tenga una deuda judicialmente reconocida a su favor respecto de sus deudores. Por
el contrario, de la norma en estudio fluye claramente que el acreedor (genéricamente considerado)
puede ejercer los derechos de su deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, salvo en los
derechos intuito personae o cuando lo prohíba la ley ‘la acción de lesión puede ser promovida por
los acreedores del vendedor, porque este no es un derecho inherente’ CASTAÑEDA, Jorge Eugenio.
El contrato de compraventa. Lima mil novecientos setenta, página doscientos; es decir, para ejer-
citar los derechos a que refiere esta norma no se requiere otra calidad que la de ser acreedor y en el
caso de autos esta calidad se vislumbra de los documentos adjuntados a la demanda y en todo caso,
es en el proceso donde se debe determinar finalmente si la empresa demandante es acreedora o no y
si, por tanto, le asiste o no el derecho para ejercitar las acciones a que se refiere el susodicho artículo
mil doscientos diecinueve, inciso cuarto del Código Civil (…)”.
43
de que las relaciones jurídicas no son siempre individuales, como por

ejemplo los casos de intereses difusos(24) (25).
Es interesante referirnos a la discrepancia doctrinaria –a nivel nacio-

nal– respecto a este tema. Para algunos autores refieren que la legitimidad
para obrar extraordinaria (referida específicamente a la defensa de intereses
difusos) no es sino una figura de “representación procesal”, pues a través de
(24) “Artículo 82 del Código Procesal Civil.- Patrocinio de intereses difusos: Interés difuso es aquel
cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de ines-
timable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del
consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales,
los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya juris-
dicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin
fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada,
estén legitimadas para ello.
Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comu-
nidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde estas no existan o no se hayan
apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores cul-
turales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el juez deberá
incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los artículos 93
a 95.
En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial El Peruano o en otro
que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los proce-
sos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea
pertinente.
En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La
sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan
participado del proceso.
La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las Municipalidades Dis-
trital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la reparación del
daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de su circunscripción”.
(25) “Cas. N° 5081-2007: (….) Undécimo.- En cuanto al segundo extremo de la causal in procedendo,
relativa a la pretensión indemnizatoria por daño ambiental, expresa el recurrente que siendo los
impugnantes los principales afectados con el daño ambiental sufrido, tienen la titularidad para recla-
mar indemnización por tales daños; al respecto, debe señalarse que el artículo 82 del Código Pro-
cesal Civil ha previsto normativamente que en el caso de afectación de bienes jurídicos colectivos,
en cuanto a la vulneración de intereses que pertenecen a toda una comunidad de gentes, aparece la
institución jurídica procesal denominada ‘Patrocinio de intereses difusos’, cuya titularidad se le ha
conferido a una serie de instituciones públicas y asociaciones civiles legalmente constituidas; como
el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campe-
sinas y/o Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental; en tal sentido, los demandantes
no pueden irrogarse a título individual la legitimidad activa para reclamar los efectos indemnizato-
rios del daño ambiental cuando esta, al revelar una naturaleza ‘difusa’ es atribuida a las instituciones
que se contemplan en el artículo 82 del citado Código Adjetivo; de manera que los sujetos indivi-
dualizados no cuentan con legitimidad activa para interponer dicha acción ante el órgano jurisdic-
cional; en consecuencia, tampoco se evidencia la infracción de las formas esenciales para la validez
de los actos procesales; siendo necesario analizar las denuncias sustantivas (…)”.
44
ella se permite a una persona que no es parte de la relación jurídica material,

a nombre del titular de la relación material. En estos casos quien invoca judi-
cialmente un interés difuso no es titular del derecho subjetivo (no es parte de
la relación jurídico material); pero participa en un proceso realizando actos
por él, es decir actúa, como “representante” de origen legal. Intentan refor-
zar esta tesis bajo el argumento (sistemático) que en nuestro Código Procesal
Civil, el artículo 82 el cual regula al “patrocinio de intereses difusos”, lo hace
como una forma más de representación, junto con la representación judicial
por abogado y la procuración oficiosa.
Sin embargo, la posición contraria (con la cual nosotros nos identifica-

mos) cuestiona dicha tesis, en sentido de que cuando algún sujeto de derecho
actúa en representación –en un proceso– lo hace para favorecer a los intere-
ses de un tercero, a quien representa, sin embargo cuando se ejerce la defensa
de intereses difusos no se advierte la figura de la representación toda vez que
los resultados del proceso afectan directamente al “presunto representante”,
con lo cual los efectos del proceso, tanto en la posición activa como pasiva
recaerán en los sujetos –directamente– intervinientes. Por último, la ubica-
ción sistemática en la regulación de los intereses difusos (dentro del capítulo
de representaciones especiales) no altera de forma alguna la naturaleza de la
institución.
Hecho todo este antecedente y explicación previa, nos encontramos

de acuerdo con el voto unánime de la Sala Plena respecto a que únicamente
aquellos designados en el artículo 82 del Código Procesal Civil serán los
“legitimados” (activamente) para promover la pretensión, lo cual no sucedió
en el presente caso.
X. COMENTARIOS FINALES
Como reflexiones finales podemos anotar que la euforia por este pri-
mer pleno hizo que se generara un error curioso: ¿si los sujetos activos soli-
citan como pretensión única (indemnización) basada en dos fundamen-
tos (daño a la salud y daño al medio ambiente) como es posible que se
ampare la falta de legitimidad de los demandantes y a la vez la conclu-
sión por transacción? En otras palabras, resulta ilógico que los sujetos acti-
vos no se encuentren legitimados para iniciar el proceso, pero se ampara
la conclusión porque los sujetos (que no están legitimados) han suscrito
una transacción. Lo ideal hubiera sido que se precise que no se trata de una
45
pretensión única, sino que eran dos pretensiones distintas: uno por el daño a
la salud y otro por el medio ambiente.
Queda claro los precedentes fijados (aunque no compartidos en su tota-

lidad): En primer lugar la excepción de transacción es de naturaleza procesal
y como tal puede ser hecha valer como excepción de conclusión del proceso
por transacción, procurando así la nulidad de todo lo actuado y se rechace la
pretensión de ser amparada la misma, y en segundo lugar (y por unanimidad)
se acordó que únicamente se encuentran legitimados los sujetos enumerados
en el artículo 82 del Código Procesal Civil para actuar en pretensiones que
vinculen intereses difusos.
46
El Primer Pleno Casatorio Civil
y la transacción extrajudicial como
excepción procesal
(*)
Manuel Enrique VALVERDE GONZÁLES
I. CONSIDERACIONES
El año 2008 se realizó el Primer Pleno Casatorio Civil por la Corte
Suprema de Justicia de la República(1), el cual vino a ser, como su nombre lo
indica, el primero desde que entró en vigencia el Código Procesal Civil en
1993; es decir, luego de casi quince años es que el Poder Judicial hizo uso de
tal mecanismo procesal.
Dada la trascendencia de la citada sentencia, no solo por sus implican-

cias de orden jurídico sino también social, se hace necesario abordar varios
puntos que resultan de suma importancia para poder tener una cabal idea de
los hechos, así como realizar un análisis jurídico de la misma.
La resolución en sí misma es bastante extensa, por contener votos en

mayoría y minoría en cuanto se refiere a la posibilidad de proponer la tran-
sacción extrajudicial como excepción procesal, puesto que con relación a
la legitimación para promover demanda en defensa de los intereses difusos
mereció voto por unanimidad.
Desde su adopción hasta la fecha, el Pleno Casatorio ha suscitado en la

comunidad jurídica ardorosos debates y múltiples comentarios en pro y en
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Derecho Procesal Civil en
la Universidad César Vallejo, Lima Norte.
(1) El citado Pleno Casatorio fue publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de abril de 2008.
47
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
contra de las alternativas de solución planteadas para el caso judicial que le

dio origen(2).
El punto sustancial del debate se ha desarrollado en torno al extremo

concerniente a la posibilidad de plantear como excepción de forma la tran-
sacción extrajudicial.
Consideramos que el haberse dado el Pleno Casatorio, sirvió como pre-

texto para que nuestra anquilosada comunidad jurídica despierte y empiece a
expresar sus diferentes puntos de vista al respecto, lo que a la postre ha enri-
quecido nuestra cultura jurídica nacional, en donde destaca el pobre debate
jurídico que se tiene sobre temas del Derecho en general. En suma, lo intere-
sante de todo, y así ha venido ocurriendo con los demás plenos casatorios que
se han realizado hasta nuestros días (ocho en total), es que sirva de acicate
para la reflexión jurídica.
En el Pleno Casatorio se fijaron dos precedentes en específico: el pri-

mero, el controversial, donde se fija que la transacción extrajudicial no
homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal; y,
el segundo, que la legitimación para obrar activa, en defensa de los intere-
ses difusos, solo puede ser ejercida por las personas jurídicas señaladas en el
artículo 82 del Código Procesal Civil y no por personas naturales.
Para nuestros fines, primero nos referiremos brevemente a los hechos, y

luego nos ocuparemos de los siguientes tópicos: La naturaleza jurídica de la
transacción en nuestro ordenamiento civil; las excepciones materiales y pro-
cesales; y la importancia de los precedentes vinculantes
Por lo demás, adelantamos, como ya dijimos en oportunidades ante-

riores, que seguimos compartiendo la decisión adoptada en mayoría por el
Pleno Casatorio; postura favorable que iremos explicando a lo largo del pre-
sente comentario.
II. HECHOS MATERIA DE LA SENTENCIA CASATORIA

A título de comentario inicial podríamos señalar que el Pleno Casato-
rio no hubiera tenido, en parte, la repercusión que tuvo en varios ámbitos, si
(2) Para ello basta con dar un vistazo a las publicaciones aparecidas tanto en Actualidad Jurídica como
en Diálogo con la Jurisprudencia desde diciembre de 2007 a la fecha.
48
El Primer Pleno Casatorio Civil y la transacción extrajudicial como excepción procesal
es que los hechos que le dieron origen no se hubieran referido a unos suma-
mente controvertidos, que estaban referidos al derrame de mercurio que ocu-
rrió en Cajamarca, frente a lo cual la empresa minera tuvo una pésima y
negligente reacción. Al respecto, basta con hacer una simple búsqueda en
Internet para enterarnos de los detalles de tan lamentable suceso.
No obstante lo anotado, en este caso nos vamos a centrar en el aspecto

esencialmente jurídico, por lo que trataremos de exponer los hechos que die-
ron lugar al proceso materia de casación, así como los argumentos esgrimi-
dos por las partes demandadas, pues las mismas nos servirán de base para
realizar nuestro análisis.
El caso se inicia cuando la señora Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por

su propio derecho y en representación de sus tres menores hijos, demandó a
la Empresa Minera Yanacocha S.R.L., solicitando el pago de una indemni-
zación por daños y perjuicios proveniente de responsabilidad civil extracon-
tractual. El petitorio de indemnización por responsabilidad extracontractual
comprendía tanto daños materiales (daños al medio ambiente y la salud per-
sonal), así como daño moral, por lo que solicitó como pretensión principal el
pago de US$ 1’800,000.00 por daño material (daño bio-ambiental y daño a la
salud personal) y daño moral, monto que sería distribuido conjuntamente con
sus hijos. Además, solicitó como pretensiones accesorias: a) El pago de un
seguro médico y seguro de vida a favor de la demandante y sus hijos por una
suma no menor a US$ 100,000.00, por el lapso de quince años, con cobertura
a todo riesgo, incluyendo enfermedades oncológicas; b) que, la demandada
cumpla con descontaminar completamente y de modo óptimo sus vivien-
das de los materiales químicos que generaron los daños cuya reparación se
demanda, y c) el pago de los intereses legales devengados, así como la con-
dena en costos y costas procesales y multas en caso de oposición.
Los fundamentos de hecho se sustentan en el derrame de mercurio que

ocurrió en la comunidad de Choropampa, Cajamarca, el 2 de junio del año
2000, en circunstancias que un camión de propiedad de la empresa Ransa
Comercial S.A. transportaba mercurio de propiedad de Minera Yanacocha,
con destino a la ciudad de Lima.
La empresa minera Yanacocha, así como sus codemandados Ransa

Comercial S.A. y Arturo Blanco Bar, dedujeron varias excepciones:
a.- Excepción de prescripción extintiva: Dado que el derrame de mercurio
tuvo lugar el 2 de junio de 2000, por lo que al tratarse de una responsabilidad
49
extracontractual, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2001, inciso 4, del

Código Civil, la acción había prescrito el 2 de junio de 2002, teniendo en
cuenta lo normado por el artículo 1993 del citado Código, según el cual el
plazo de dos años empieza computarse a partir de la fecha en que ocurrieron
los hechos. b. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Sus-
tentaron sus excepciones en el hecho que el 2 de setiembre de 2000 la Minera
Yanacocha S.R.L. celebró tres transacciones extrajudiciales: 1) la primera
con la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por su propio dere-
cho, a quien se la indemnizó con la suma de S/ 5 250.00; 2) la segunda con
la demandante y con José Gilmer Mendoza Saldaña, en representación de
sus menores hijos, a quienes se les indemnizó con la suma de S/ 15 750,00
para ambos menores; y 3) la tercera con la demandante, en representación de
su hijo W. C. Q. a quien se le indemnizó con la suma de S/ 11 250.00. Aco-
tan que, en los tres casos, se suscribieron sendas adendas, el 4 de noviembre
de 2000, donde acordaron duplicar el monto indemnizatorio a cada uno de
los afectados; c. Excepción de falta de legitimidad para obrar de Minera
Yanacocha S.R.L.: Sostiene que como el derrame de mercurio se produjo
mientras era transportado por un camión de propiedad de Comercial Ransa
S.A., no es responsable de los daños causados como alega la demandante,
puesto que la responsabilidad surge de una actividad riesgosa o peligrosa, la
misma que no fue realizada por la empresa minera. d. Excepción de falta
de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la preten-
sión de indemnización por daño ambiental: Tratándose de intereses difu-
sos, solo pueden demandar el Ministerio Público, las asociaciones o institu-
ciones sin fines de lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo establece el
artículo 82 del Código Procesal Civil, por lo que los demandantes por sí solos
no pueden promover el presente proceso.
Por su lado Ransa, además, dedujo la Excepción de falta de legitimi-

dad para obrar de Ransa Comercial S.A.: indicando que cuando ocurrie-
ron los hechos se desempeñaba como agente de transporte de la minera Yana-
cocha y los balones que contenían mercurio eran de propiedad exclusiva de
dicha minera, fue ella quien no los envasó adecuadamente, lo que provocó el
derrame de mercurio.
El Juzgado de primera instancia declaró: Infundada la excepción de

conclusión del proceso por transacción referidos a la demandante Giovanna
Angélica Quiroz Villaty que deducen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa
Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar; Fundada la excepción de
50
conclusión del proceso por transacción referido a los tres menores hijos por
haberse aprobado la transacción judicialmente; Infundada la excepción de
falta de legitimidad para obrar de los demandados deducida por la minera
Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S. A.; Infundada la excepción de pres-
cripción deducida por todos los demandados, y Fundada la excepción de falta
de legitimidad para obrar activa respecto a la pretensión de indemnización
por daño ambiental.
Al ser apelada dicha resolución, la Sala Civil de Cajamarca revoca la

impugnada en el extremo que declara infundada la excepción de conclu-
sión del proceso por transacción respecto a la demandante Giovanna Qui-
roz Villaty y Reformándola la declara Fundada, confirmándola en los demás
extremos. Esta resolución fue impugnada en casación por la accionante,
en los siguientes extremos: en cuanto Confirma la resolución apelada que
declara fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción res-
pecto a sus tres hijos, propuesta por las demandadas Minera Yanacocha
S.R.L. y Ransa Comercial S.A.; confirma el auto apelado que declara fun-
dada la excepción de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante res-
pecto a la pretensión por daño ambiental formulada por el demandado Este-
ban Arturo Blanco Bar y en el punto que revoca el auto apelado en el extremo
que declara infundada la excepción de conclusión del proceso por Transac-
ción, y reformándolo declara Fundada la citada excepción en cuanto con-
cierne a la accionante, propuesta por Minera Yanacocha S. R. L. y Esteban
Arturo Blanco Bar.
Ante esta decisión, la accionante recurre en casación, alegando como

causales:
1. La inaplicación de normas de derecho material: Se han inapli-

cado los artículos 5 y 1305 del Código Civil al haberse transigido
sobre daños a la salud de los afectados, derechos que son persona-
lísimos y extrapatrimoniales y por ende no son transables, sin con-
siderarse que dichas transacciones son inválidas por no ajustarse al
ordenamiento legal, siendo nulas de pleno derecho.
2. Contravención a las normas que garantizan el derecho a un

debido proceso: a) Señala que, conforme al inciso 10 del artículo
446 del Código Procesal Civil, solo se puede proponer la excep-
ción de conclusión del proceso por transacción si se llega a esta-
blecer que la misma ha puesto fin a un proceso judicial, es decir
51
previamente ha debido existir un proceso judicial que haya termi-

nado con transacción. Del mismo modo el artículo 453, inciso 4 del
citado cuerpo procesal, requiere la existencia de procesos idénti-
cos para poder amparar la excepción de transacción, situación que
no se presenta en el caso de autos, al tratarse de una transacción
que no puso fin a ningún proceso judicial y tampoco fue homolo-
gada por juez alguno; habiéndose, además, contravenido princi-
pios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema en casa-
ciones anteriores, como por ejemplo la Casación N° 730-2005;
b) Alega que respecto a la Excepción de Falta de Legitimidad para
Obrar Activa de la accionante respecto al daño al medio ambiente,
no se ha interpretado correctamente los alcances del artículo 82
del Código Procesal Civil, toda vez que el mismo prevé la legiti-
mación extraordinaria para las instituciones que allí se mencionan,
en tanto que la legitimación ordinaria le corresponde a las perso-
nas naturales afectadas, incluso para las que no lo son directamente.
Agrega que no se ha aplicado el precedente vinculante trazado en
la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Expediente
N° 221-97-AA/TC.
III. LA TRANSACCIÓN
En el Derecho Romano, el pacto por el cual las partes, mediante conce-
siones recíprocas (aliquo dato aliquo retento), ponían fin a un pleito iniciado
entre ellas o evitaban un litigio por venir se denominaba transactio.
Conforme comenta Argüello, la transacción propiamente era una causa

que podía justificar la adquisición o pérdida tanto de derechos reales como
de obligaciones, pero ya que no engendraba más que excepciones, valía para
extinguir un crédito en todo o en parte; por lo que para hacer efectiva la tran-
sacción el Derecho Romano clásico otorgó dos defensas: la exceptio doli,
tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relación pretendiera hacer
revivir la obligación extinguida, y la exceptio pacti, como medio de tutela
general para garantizar el cumplimiento del acuerdo(3).
(3) Cfr. ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. 3ª edición, 10ª reimpresión, Astrea,
Buenos Aires, 2004, pp. 394-395.
52
Nuestro artículo 1302 del Código Civil indica que por la transacción las
partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre un asunto dudoso
o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que
está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regu-
lar, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido
objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene el valor de cosa
juzgada.
Creemos que no hay mayor discusión para entender que tampoco la

transacción, al ser un medio para extinguir obligaciones, deja de ser un
negocio jurídico y especialmente un contrato(4); es así cómo la Comisión
Revisora del Código Civil de 1936, ubicó a la transacción como un medio
de extinguir obligaciones. Primero, consideró que la figura de la transac-
ción presenta un doble aspecto; de un lado, es efectivamente un contrato
destinado a poner fin a obligaciones dudosas o litigiosas, mediante conce-
siones recíprocas; desprendiéndose su naturaleza contractual de la defini-
ción contenida en el artículo 1351 del Código Civil que define el contrato.
Este carácter se ve acentuado al haberse introducido el segundo párrafo del
artículo 1302 del citado Código, según el cual se admite que la transacción
puede crear, regular o modificar relaciones diversas de las que son objeto
de la controversia. También apuntaba que el legislador ubica a la transac-
ción como uno de los medios de extinguir obligaciones por razones de tra-
dición jurídica y porque en múltiples casos prevalece el efecto extintivo de
la misma. Decía también, que había sido motivo de especial preocupación
de la Comisión revisora introducir mecanismo ágiles para que los particula-
res solucionen sus diferencias sin la intervención de los tribunales de justi-
cia, teniendo en cuenta el explicable deseo de las partes de evitar los costos
de un proceso, la pérdida de tiempo que este conlleva y la voluntad común de
lograr tranquilidad, aspecto que prevalecía para que ellas se dicten su propia
sentencia(5).
Se consideran como elementos esenciales de la transacción los siguien-

tes: a) Una relación jurídica litigiosa o controvertida; b) la intención de los
(4) Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario y OSTERLING PARODI, Felipe. Tratado de las obligaciones.
Tercera parte, tomo IX, Vol. XVI, Biblioteca para leer el Código Civil, PUCP, Lima, 2005, pp. 446
y 451.
(5) Cfr. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS OFICIALES DEL CÓDIGO CIVIL: LA TRANSACCIÓN. Ela-
borada por la Comisión Revisora del Código Civil de acuerdo a las Leyes Nºs 24039 y 24136. Sepa-
rata Especial del diario oficial El Peruano publicada el 23 de marzo de 1988, p. 7.
53
contratantes de componer el litigio, esto es eliminar la controversia(6) y, c) Las

recíprocas concesiones de las partes (aliquid datum, aliquid retentum)(7).
Por su parte, Joaquín Llambías(8) nos dice que la transacción se basa
en un intercambio de sacrificios; si una sola de las partes sacrificara algún
derecho suyo, ello sería una renuncia y no una transacción que requiere que
medien concesiones recíprocas. Mientras exista una reciprocidad, no importa
la cuantía de ellos ni su equivalencia o desigualdad, puesto que la ley no
exige paridad de concesiones, ni ello podría imponerse porque la importan-
cia del sacrificio que cada cual realiza es de apreciación eminentemente sub-
jetiva, no habiendo pauta válida para su medición.
1. Efectos de la transacción extrajudicial

Conforme es opinión mayoritaria en la doctrina, y así también se indica
en la sentencia casatoria, la transacción produce diversos efectos, como: a) es
(6) La controversia puede versar sobre dos aspectos, conforme la misma ley lo expresa, sobre cuestio-
nes dudosas o sobre asuntos litigiosos, en razón de lo cual Fornaciari nos dice que las obligaciones
dudosas serán aquellas que las partes seriamente estiman como tales. Por lo que los requisitos esen-
ciales de la transacción serán la existencia de cuestiones dudosas o litigiosas, pero entendiendo que
la res dubia precede y enlaza siempre ambas situaciones; sea que el acuerdo se concrete como forma
de autocomposición extrajudicial, sea que se realice en el ámbito del proceso. Asimismo, el carác-
ter de dudosa de determinada cuestión debe ser apreciado de manera subjetiva, es decir, en el sen-
tido que seria y razonablemente le atribuyen los otorgantes con abstracción de la interpretación que
le daría un jurisconsulto o el propio juez de la causa.
Cfr. FORNACIARI, Mario Alberto. Modos anormales de terminación del proceso. Tomo II,
Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 27 y 28, LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil.
Obligaciones. Tomo III, 3ª edición actualizada, Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 75-76.
Se ocupa especialmente de la res dubia Compagnucci de Caso, Rubén: “La ‘res dubia’ como moti-
vación totalizadora de la transacción”. En: El Derecho. Jurisprudencia general. Tomo 85, Buenos
Aires, 1980, pp. 859-863.
(7) Es pertinente hace notar que en la doctrina se pueden encontrar alusiones respecto a la relación
Transacción versus Novación, puesto que incluso se habla de transacciones novativas.
En lo que respecta a nuestra legislación nacional podemos decir que las diferencias entre una y otra
son que la transacción requiere de formalidad para su realización, en tanto que la novación puede
celebrarse bajo el principio de la libertad de formas. Asimismo, la transacción puede ser judicial
o extrajudicial, mientras que la novación solamente es extrajudicial; por otro lado, con la transac-
ción se pone fin a obligaciones dudosas o litigiosas (radicando aquí, en nuestro concepto la princi-
pal diferencia) y en la novación cualquier otra obligación puede ser materia de esta. Finalmente, la
transacción siempre es convencional, mientras que la novación puede ser unilateral, convencional
o legal. Como última diferencia podríamos mencionar que la nulidad de la novación conlleva a la
reviviscencia de la anterior obligación en tanto que en la transacción no sería así.
Para estas diferencias y otras posiciones críticas Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario et al. en su Tra-
tado de las obligaciones. Tercera parte, tomo VIII, Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XVI,
PUCP, Lima, 2003, pp. 326 y 327, así como PELÁEZ, Francisco J. La transacción. Su eficacia pro-
cesal. Bosch, Barcelona, 1987, p. 104 y ss.
(8) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Ob. cit., pp. 77-78.
54
obligatoria o vinculante; b) es extintiva; c) tiene efecto declarativo; d) tiene

valor de cosa juzgada:
a) Es obligatoria o vinculante: Por su razón de carácter contractual,

la transacción crea para las partes una regla a la cual deben some-
terse como a la ley misma, en mérito al adagio que “el contrato es
ley entre las partes”.
b) Es extintiva: Esencialmente, al poseer este efecto, las partes no

pueden hacer valer luego los derechos renunciados por ese acto. Si
lo hicieran, serían rechazados por una excepción de transacción, que
impide renovar una pretensión ya aniquilada por la virtualidad del
convenio celebrado.
c) Tiene efecto declarativo: La transacción no tiene efectos traslati-

vos de derechos sino declarativos. Esto significa que cuando uno de
los contratantes reconoce el derecho del otro, no es que esté consi-
derando que se lo está transmitiendo, sino que ese derecho ha exis-
tido desde antes.
d) Tiene valor de cosa juzgada: Un sector de la doctrina, así como

las legislaciones que han servido de fuente a nuestro actual artículo
1302 del Código Civil le otorgan tal valor, aspecto que es debatible
como se apuntará seguidamente al tratar la transacción judicial.
2. La transacción judicial
En cuanto al régimen legal de la transacción judicial, nuestro Código
Procesal Civil estipula en su artículo 337 que la misma que debe ser homolo-
gada por el juez de la causa, limitando sus alcances únicamente a la materia
litigiosa. Dicha transacción que pone fin al proceso, una vez aprobada por el
juez, tiene la autoridad de cosa juzgada.
En consecuencia, lo que hace que esta transacción extrajudicial adquiera

la autoridad de cosa juzgada es sin duda la homologación realizada por el
juez de la causa y no solo la voluntad de las partes(9). Además, como bien dice
(9) Creemos que contiene un razonamiento implicante la opinión de una autora nacional, quien mani-
fiesta que: “Homologar es aprobar, sentenciar, es decidir. Son dos manifestaciones distintas al
poder jurisdiccional. En el caso de la transacción procede que el juez que haya intervenido en
55
Andrés de la Oliva, solo la homologación judicial puede convertir en judi-

cialmente indiscutible la transacción. Por su parte, Málaga también sostiene
que “(…) si bien es cierto que la transacción judicial puede considerarse un
verdadero acto procesal, ya que se celebra con la intervención del juez, lo
cierto es que la extinción del juicio no la produce el acuerdo de las partes,
sino más bien el auto que recoge y aprueba dicha transacción lo que produce
la conclusión del proceso no es el acuerdo al que han arribado las partes, sino
la resolución que expide el juez aprobando la transacción (...)”(10).
Estando a lo dicho, nadie discute (o por lo menos eso presumimos) que

únicamente la transacción judicial tiene la calidad de cosa juzgada, en tanto
que la transacción extrajudicial carece de esa cualidad, aunque nuestra legis-
lación, en el artículo 1302 del Código Civil, señale todo lo contrario, en el
sentido que sí la tendría(11).
el proceso apruebe el acto voluntario de las partes, pero lo que da el carácter de cosa juzgada
no es la decisión de él [conforme a nuestro CPC la transacción no se homologa mediante senten-
cia sino mediante auto], sino aquel acto voluntario”, en tanto que párrafos más adelante señala que:
“No se debe confundir la autoridad de la cosa juzgada que se puede lograr sobre el acuerdo, como
resultado de la homologación, [¿no dijo antes que era el acuerdo de las partes y no la homologación
la que le daba el carácter de cosa juzgada a la transacción?] con la facultad de ejecución de las pres-
taciones del acuerdo”.
Concluye luego que: “Si [la] transacción judicial, valorada como un acto procesal que pone fin al
proceso, no se somete al control jurisdiccional, ello no implica la invalidez del acuerdo, pues lo que
se enerva son los efectos que otorga la homologación, cual es aprobar la composición del pleito a
través de la transacción con la calidad de cosa juzgada” ¿No había sostenido antes todo lo contrario,
que la homologación no le daba el carácter de cosa juzgada?
Cfr. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La transacción extrajudicial y los mecanismos procesales
de defensa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 112, Año 13, Lima, enero, 2008, pp. 167 y 170.
(10) Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración conforme
a la ley 1/2000 de 7 de enero, de enjuiciamiento civil. 2ª edición, Centro de Estudios Ramón Are-
ces, Madrid, 2003, p. 440, y MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. Bosch, Barcelona,
1999, pp. 185-186.
(11) El análisis entre la transacción y la cosa juzgada es abordado con amplitud en el literal c.5.5. del
Pleno Casatorio, pp. 21993-21994 de la separata publicada, por lo que solamente haremos algunas
referencias adicionales.
No está de más decir que la cosa juzgada solamente puede provenir de una decisión jurisdiccio-
nal (judicial, arbitral o del fuero militar policial por así contemplarlo la Constitución Política) y no
de un negocio jurídico; por lo que en palabras de Montero Aroca la “Cosa juzgada es la fuerza que
el ordenamiento jurídico concede al resultado de la actividad jurisdiccional declarativa, fuerza que
consiste en la subordinación a los resultados del proceso y que se resuelve en la irrevocabilidad de
la decisión judicial”.
Cfr. MONTERO AROCA, Juan. “La cosa juzgada: conceptos generales”. En: Cuadernos de Dere-
cho Judicial. CGPJ, 1995, p. 69.
Sobre la cosa juzgada no nos vamos a ocupar, por lo que nos remitimos a lo dicho por: LIEBMAN,
Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Bue-
nos Aires, 1980, p. 590 y ss., así como su otra obra magistral: Eficacia y autoridad de la sentencia y
56
Por otro, y siempre aludiendo a los efectos de la transacción extrajudi-

cial, no compartimos las opiniones de ciertos autores que amparándose en la
cualificación de cosa juzgada que le da nuestra legislación a la transacción
extrajudicial, consideran mérito suficiente para concluir que la misma puede
ser opuesta como excepción procesal en sentido estricto(12).
Tampoco es que nuestro Código Procesal tenga una técnica legislativa

depurada, ya que si analizamos bien la lista completa de excepciones a pro-
ponerse que nos trae el artículo 446, las reguladas en el inciso 10 de la norma
no tendría mayor sentido que estén allí, considerando que tanto la conci-
liación como la transacción judicial, de acuerdo a los artículos 328 y 337,
tendrían la calidad de cosa juzgada, con lo cual ambos supuestos deberían
haberse subsumido dentro del supuesto previsto en el inciso octavo de la
misma norma, que se refiere a la excepción de cosa juzgada.
No obstante lo dicho, en vista de la regulación actual y encontrán-

dose asidero en esa clasificación actual, es que el Pleno Casatorio amplió los
alcances de la excepción de transacción no solo a la judicial sino también a la
extrajudicial.
IV. DERECHO A LA DEFENSA

Antes de adentrarnos en las denominadas excepciones procesales, con-
sideramos pertinente referirnos al ejercicio de la acción(13), la que es con-
ceptuada como un medio para solicitar la tutela jurisdiccional efectiva. Esta
garantía constitucional resulta de aplicación válida tanto para la parte deman-
dante como para la parte emplazada, pues se entiende que las mismas deben
otros estudios sobre la cosa juzgada, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ediar, Buenos Aires, 1946.
Como estudios actuales vide: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Objeto del proceso y cosa juzgada
en el proceso civil. Thomson-Civitas, Navarra, 2005, pp. 94-95 y NIEVA FENOLL, Jordi. La cosa
juzgada. Atelier, Barcelona, 2006, pp. 128-130.
(12) Vide TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “La transacción”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 170, Lima,
enero, 2008, p. 21, y también MORALES GODO, Juan. “¿La transacción civil puede oponerse
como excepción procesal?”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 114, Año 13, Lima, marzo,
2008, p. 135 y ss.
(13) En un trabajo anterior nuestro nos hemos ocupado de las excepciones. Vid: “Excepciones oscuras
y contiendas de competencias vulneradoras. Sobre las consecuencias del amparo de las excepcio-
nes de incompetencia y de oscuridad en el modo de proponer la demanda”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 163, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2007, pp. 61-70.
57
estar en un mismo plano de igualdad de armas para poder ejercer las defensas
de sus respectivos derechos.
Por tanto, la tutela jurisdiccional efectiva no solo concierne a quien

incoa un proceso sino también, y con tanta razón, a la parte accionada en un
proceso cualquiera. Esta defensa, se llama derecho de contradicción que, al
decir de la doctrina en general, es idéntico al derecho de acción, solamente
diferenciándose de esta última porque no comparte las cualidades de ser libre
ni autónomo, sino que depende que previamente alguien incoe un proceso
para que recién nazca este derecho de contradicción, siendo igual en todas
sus demás características.
El derecho a la defensa puede manifestarse de tres maneras, que no son

necesariamente excluyentes: a) Defensa de fondo: Referida a los argumen-
tos que vaya a esgrimir la parte emplazada para desvirtuar las afirmaciones
de su contraria, estos es, los alegatos están ligados al tema de fondo, como es
el señalar que el actor no tiene derecho a que se satisfaga la pretensión que
sostiene; b) defensa previa: Consiste en el cuestionamiento que el accio-
nado hace con relación a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso.
Esto es, tiene que ver con que el demandante haya estado obligado a realizar
actos previos a la interposición de su demanda; y c) defensa de forma: Refe-
rida a las excepciones procesales, así denominadas en nuestro ordenamiento
legal, que pueden plantearse por la parte demandada con el objeto de impe-
dir la prosecución del proceso, ya sea dilatándolo, para que sean subsanadas
las omisiones detectadas, o cortándolo definitivamente ante la posibilidad de
su amparo(14).
Necesario resulta también aludir a los presupuestos procesales y las con-

diciones de la acción, que estructuran la pretensión(15). Con relación a los pri-
meros mencionados, tenemos que los presupuestos procesales son: a) La
competencia; b) la capacidad procesal (o capacidad de obrar, que consiste
(14) Sobre los sentidos que se tiene o se le da al vocablo excepciones nos ocuparemos más adelante,
por mientras véase lo dicho por: COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.
3ª edición, reimpresión inalterada, Depalma, Buenos Aires, 1977, pp. 89-90; también BOULIN,
Alejandro. “El impedimento de incompetencia. Algunos aspectos de la declaración de incompe-
tencia”. En: Revista de Derecho Procesal. Defensas y Excepciones-II. N° 2, Buenos Aires, 2003,
p. 64 y ss.
(15) Para una posición crítica sobre las denominadas condiciones de la acción nos remitimos a la intere-
sante opinión de CAVANI, Renzo. “Las ‘condiciones de la acción’ Una categoría que debe desapa-
recer”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. N° 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2013, p. 233 y ss.
58
en el libre ejercicio de los propios derechos y por consiguiente, en la capa-

cidad de realizar actos jurídicos y por ende procesales); c) requisitos de la
demanda: Son los que la ley procesal señala como exigencias esenciales
para presentar el escrito de demanda, los que vienen regulados en los artícu-
los 424 y 425 de nuestro Código Procesal Civil.
Como condiciones de la acción se consideran: a) La voluntad de la ley

o amparo legal –o caso justiciable, que se refiere a la necesidad que toda
pretensión procesal tenga sustento en un derecho que, a su vez, tenga apoyo
en el ordenamiento jurídico–; b) el interés para obrar o interés procesal:
Por esta se entiende que una parte tendrá interés para obrar cuando su presen-
cia en el proceso se debe a una ineludible necesidad de recurrir ante el órgano
jurisdiccional para reclamar un derecho que cree le asiste, en defecto de
haber agotado todas aquellas otras posibilidades que el ordenamiento jurídico
le franquea para hacer efectivo su interés. Esto es, que no exista otra manera
de solucionar el conflicto de intereses que se ha originado sino es a través
de la actuación del órgano jurisdiccional. En palabras de Liebman, el inte-
rés para accionar es el elemento material del derecho de acción y consiste en
el interés para obtener la providencia solicitada(16), y c) la legitimación para
obrar, también denominada legitimatio ad causam, siendo aquella que se da
cuando las partes materiales (que conforman una relación jurídica sustantiva)
lo son también de la relación jurídica procesal.
V. DE LAS EXCEPCIONES
Para poder comprender el tema de las excepciones, tanto en su manifes-
tación material como procesal, se hace necesario referirnos a los hechos jurí-
dicos que resultan relevantes para resolución de fondo de un litigio.
Excepción es la afirmación por parte del demandado de un hecho extin-

tivo o impeditivo, dirigido a obtener el rechazo de la acción. La proposi-
ción de una excepción amplía la materia de la causa, porque introduce en
la discusión hechos diversos de aquellos que habían sido afirmados por el
actor, aun dejando inmutados los límites de la decisión, que son determina-
dos solamente por las demandas de las partes(17). En un sentido amplio puede
decirse que una excepción es cualquier medio de defensa esgrimido por el
(16) Cfr. LIEBMAN. Manual…, p. 115.

(17) Cfr. LIEBMAN. Ob. cit., p. 125.
59
demandado frente a la demanda con el que pretenda conseguir no sea conde-

nado, por lo que dentro de este espectro se distinguen dos categorías como
son: los medios de defensas o excepciones procesales o de forma y los
medios de defensa o excepciones materiales o de fondo(18).
En general, se acepta que el concepto de excepción procesal fue extraído,

por la ciencia jurídica moderna, de ejemplos sueltos existentes en el Derecho
Romano. Está demostrado que los juristas romanos no tenían la menor idea
de una excepción tal, pues en las fuentes jurídicas de aquel derecho no se
encuentra la menor huella de una distinción entre excepciones materiales y
procesales(19).
Con su notable sentido crítico, Bülow señalaba que: “Después de dar al

concepto de excepción dilatoria un exacto alcance, resulta manifiesto que la
división de las excepciones en perentorias y dilatorias no tiene, en muchos
casos, la gran importancia que se le ha asignado hasta ahora, bajo la influen-
cia de la teoría de las excepciones procesales”. Mencionaba seguidamente
que la “(…) diferencia [entre estas dos excepciones] consiste en que las
perentorias son una limitación permanente y las dilatorias, temporaria del
derecho del actor. Las primeras se oponen a la acción en toda circunstancia,
las últimas pueden evitarse por el actor”(20).
Por su parte, Fabbrini apunta que “(…) las excepciones procesales pare-
cen encontrar su matriz y su natural terreno de encuadramiento sistemático
en la esfera de la nulidad de los actos. Cuando (…) el demandado excep-
ciona la incompetencia del juez que conoce del proceso, o deduce el defecto
de su legitimación o del actor (…) el problema de fondo aparece siempre uno
e idéntico: los actos procesales que fueran realizados por un juez incompe-
tente o por una parte no legitimada (…) serían nulos, y viciarían, o directa-
mente o por repercusión, la sentencia de fondo que estuviera por ser emitida;
de aquí, la consecuente necesidad de paralizar inmediatamente el procedi-
miento y de definirlo con un mero pronunciamiento procesal. (…) La teoría
(18) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Ignacio. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho procesal…, p. 264.
(19) Cfr. BÜLOW, Oskar von. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales.
Trad. de Miguel Ángel Rosas Lichtschein, EJEA, Buenos Aires, 1964, p. 233.
(20) Cfr. BÜLOW. Ob. cit., p. 257. El autor señala que ambas excepciones pertenecen solo al derecho
privado y que ambas son un defecto inherente al derecho reclamado, una afección, una limitación
del mismo.
60
de la excepción procesal no es sino un perfil particular de la teoría de la nuli-

dad de los actos procesales”(21).
Según sostiene el tratadista brasileño Fredie Didier Jr., excepción es una

palabra polisémica en la dogmática jurídica, posee un sentido pre procesal,
procesal y substancial. Sentidos que siguen la misma línea de las acepciones
conferidas a la palabra acción.
En el sentido preprocesal, la excepción puede ser entendida como el

derecho abstracto de defensa de fondo constitucional; en tanto que en su sen-
tido procesal, será el medio por el cual el demandado se defiende en el jui-
cio, por lo que en este último caso representa el derecho de defensa, porque la
excepción es la propia defensa.
En sentido material, la excepción se relaciona con la pretensión, siendo

un derecho del que se vale el demandado para oponerse a la pretensión para
neutralizar su eficacia. Es una situación jurídica que la ley material consi-
dera como apta para impedir o retardar la eficacia de determinada preten-
sión (situación jurídica activa). Agrega el autor citado, que la excepción, para
el proceso, es defensa, es una expresión genérica que engloba todas las ale-
gaciones del demandado; mientras que la excepción en sentido material, es
una determinada situación jurídica subjetiva pasiva que tiene por objeto el de
neutralizar determinada eficacia jurídica(22).
(21) Cfr. FABBRINI. L’ecceziones di merito nello svolgimento del proceso di cognizione, en sus Scritti
giuridici. Tomo I, Nº 4 Giuffre, Milano, 1989, p. 335. (La traducción la hemos tomado de ARIANO,
Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, p. 89).
Sobre los efectos de nulidad o improcedencia que provocan las excepciones resulta interesante la
reflexión hecha por Bülow, al indicar que: “Probar una excepción no significa otra cosa que demos-
trar que el proceso, tal como ha sido iniciado, es improcedente o nulo. Y, sin embargo, ¿no debía, en
el derecho romano, la prueba de una excepción acarrear la invalidez del proceso? El tribunal, a pesar
de haber sido advertido respecto de la improcedencia del trámite iniciado y convenido de la irregu-
laridad de este, ¿no habría prescindido de ese proceso sino que, a pesar de la seguridad de que algo
ilegal y nulo existía, habría dictado una sentencia de fondo? ¿Qué utilidad habrían tenido, pues, las
excepciones procesales si no podían defender al tribunal de tal contrasentido? ¡Su única finalidad,
sin embargo, ha sido solamente prevenir contra los procesos que infringían las normas procesales!
Siempre que en el derecho moderno se ha hablado de excepciones procesales, esta finalidad se con-
sideró –como lo indica ya el nombre exceptio declinatoriae judicii– el solo objetivo de aquéllas,
su única posible consecuencia. Nunca dejó de tenerse por evidente que tal exceptio no podía cau-
sar ninguna absolutio ab actione sino una absolutio ab instantia, un rechazamiento de la demanda
defectuosa por inadmisible”.
Cfr. BÜLOW. Ob. cit., p. 266.
(22) Cfr. DIDIER Jr., Fredie. “Da exceção. O direito de defesa e as defesas”. En: MARINONI, Luis G.
(coord), Estúdios de direito processual civil. Homenagem ao Prof. Egas Dirceu Moniz de Aragao,
61
De lo dicho, serán excepciones procesales aquellas alegaciones en las

que el demandado pone de manifiesto la falta de algún presupuesto proce-
sal, la existencia de algún óbice procesal o la falta de requisitos de algún acto
procesal en concreto. En tanto que serán excepciones materiales aquellas
que se funden en cuestiones de derecho sustantivo y que, de ser estimadas,
conduzcan a una desestimación de la demanda y la consiguiente absolución
del demandado en cuanto al fondo. Con todo, se sostiene por la doctrina que
pese a que el uso de excepciones procesales está muy arraigado en el orde-
namiento procesal, se trata de un uso impropio(23).
Hugo Alsina manifestaba que: “La excepción es el modo normal de

poner de manifiesto un defecto del procedimiento y así el demandado puede
valerse de ella para alegar la ausencia de un presupuesto de la relación jurí-
dica, pero en sentido estricto solo tiene ese carácter la defensa que requiere
una actividad de su parte. El distingo tiene innegable importancia práctica,
porque permitirá al juez saber en qué casos le está permitido proceder de ofi-
cio y cuando no puede sino a requerimiento de parte”(24). En suma, cuando
se plantea una excepción, lo que está haciendo el demandado es denunciar la
inexistencia o la existencia defectuosa de un presupuesto procesal o de una
condición de la acción.
Ed. Revista dos tribunais, São Paulo, 2005, p. 576 y ss. (Traducción nuestra libre).
También conviene revisar sobre las excepciones procesales y materiales a: ARMENTA DEU,
Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Proceso de declaración, proceso de ejecución y pro-
cesos especiales. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 167 y ss.
(23) Cfr. DÍEZ-PICAZO. Ob. cit., p. 265, quien prefiere usar la denominación de alegaciones procesales,
siendo deducidas de manera previa mediante la declinatoria las concernientes a las falta de jurisdic-
ción y de competencia del tribunal, las demás se deben hacer valer preclusivamente con la contesta-
ción de la demanda.
Para el caso argentino, Álvarez Juliá comenta que: “A estas defensas, sujetas a un modo de regu-
lación particular, la ley las califica con un nombre especial. En este sentido podría decirse que las
excepciones son defensas nominadas, y que cuando la cognición está fragmentada en dos etapas, en
la primera solo se permiten oponer una parte de las defensas (las excepciones) y en la siguiente, las
defensas en sentido amplio. Si, por tanto, la teoría de la excepción ha de abarcar todos los procesos y
no solo el ordinario, no es rigurosamente exacto que la excepción se refiere a lo procesal y la defensa
a lo sustancial. Es que en las excepciones mismas, existe una diferencia, entre las que son exclusi-
vamente procesales porque hacen a la regularidad del proceso, y las sustanciales, porque tiene por
finalidad contrarrestar la pretensión o tiene efectos distintos de los de cualquier otra defensa (y como
tal han sido sometidas a un régimen especial), o son oponibles aunque en el concreto tipo de proceso
no sea admisible la defensa amplia”.
Cfr. ÁLVAREZ JULIÁ, Luis; NEUSS, Germán R. J. y WAGNER, Horacio. Manual de Derecho
Procesal. 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1990, p. 175.
(24) Cfr. ALSINA, Hugo. “Defensas y excepciones”. En: Revista de Derecho Procesal. Año VII, 1er. y
2do. trimestre, N° VII, Buenos Aires, 1949.
62
Esta consuetudinaria denominación ha sido corriente en nuestros suce-

sivos ordenamientos procesales desde el Código de Enjuiciamientos Civiles
del siglo XIX(25), pasando por el Código de Procedimientos Civiles de 1912,
hasta nuestro actual Código Procesal Civil, en el cual ya no se distinguen las
excepciones procesales en dilatorias y perentorias. Asimismo, todas ellas se
formulan antes de contestar la demanda o de consuno con el escrito de con-
testación a la demanda.
Adentrándonos en las excepciones materiales, se debe abordar lo ati-

nente a la clasificación de los hechos jurídicos relevantes para la resolución
de fondo de un litigio. Sobre esta clasificación encontramos posiciones disí-
miles entre tratadistas de diferentes nacionalidades, pues por una parte los
italianos los clasifican en hechos: constitutivos, impeditivos, modificativos
o extintivos(26), mientras que los españoles los clasifican en: constitutivos,
impeditivos, extintivos o excluyentes(27).
(25) El Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 regulaba las excepciones en sus artículos 615 a 638,
clasificándolas en declinatorias, dilatorias y perentorias conforme se ve del artículo 616. Estipulaba,
además, que las declinatorias tenían por objeto remitir el conocimiento de la causa a distinto juez del
que empezó a intervenir en ella; las dilatorias suspender y dilatar el curso del litigio, en tanto que las
perentorias extinguir el juicio o acción. Enumeraba como declinatorias: la incompetencia del fuero,
pleito pendiente y el impedimento del juez. La excepción declinatoria (decía el artículo 622) tiene
lugar en cualquiera de los casos señalados en el título del fuero competente y debe deducirse ante el
juez que intenta conocer la causa.
Las excepciones perentorias eran: la de pago; la de pacto de no pedir; la de compensación; la de
novación; la de dolo; la de prescripción; la de fuerza o miedo; la de ignorancia o error; la de dinero
no entregado; la de lesión enorme o enormísima; la de nulidad o falsedad; la de transacción y la de
cosa juzgada.
(26) Cfr. LIEBMAN. Ob. cit., pp. 122 y 292.
(27) Siguiendo a la doctrina española, se tiene lo siguiente:
Los hechos constitutivos son aquellos en los que el actor basa su pretensión, es decir con los
hechos que deben concurrir para que pueda estimarse existente la acción afirmada por el actor en su
demanda. Por ello, al actor le corresponde la carga de la alegación y de la prueba de estos hechos.
Los impeditivos son hechos producidos simultáneamente a los hechos constitutivos que impiden a
estos desplegar su eficacia jurídica, por ejemplo la ausencia de consentimiento en la formación de
un contrato.
Los extintivos son aquellos que, acaecidos con posterioridad a los hechos constitutivos, suprimen o
extinguen la eficacia jurídica de estos, por ejemplo el pago de una deuda.
Los hechos excluyentes serían aquellos que otorgan al demandado un contraderecho que le permite
enervar, destruir o paralizar la eficacia de los hechos constitutivos y por lo tanto la pretensión del
demandante; citándose como único ejemplo por los autores españoles a la prescripción.
Esta última tipificación no le encontramos función y diferencia práctica con relación a los extintivos
–tanto más, si todos los autores españoles consultados ponen como único ejemplo de hecho exclu-
yente a la prescripción, que, desde nuestro punto de vista es típicamente extintiva del derecho–, por
lo que bien podría subsumirse en los extintivos o modificativos.
Véase respecto a la catalogación española: DE LA OLIVA. Ob. cit., pp. 267-268.
63
Pues bien, una vez planteados los hechos por el demandante, que son
constitutivos de su derecho reclamado, el emplazado puede defenderse o
negándolos o admitiéndolos, si es que los niega simplemente se defiende; por
el contrario si es que el demandado plantea sus propios hechos, lo que está
haciendo es excepcionando(28), esto es, está ampliando la questio facti con sus
propios hechos, que pueden ser impeditivos, modificativos o extintivos.
Hay hechos impeditivos, modificativos o extintivos que aun cuando no

hayan sido invocados o alegados por la parte demandada deben ser tenidos en
cuenta de oficio por el juez de la causa, porque tienen que ver o con la exis-
tencia misma del derecho reclamado por el actor o con la constitución de la
relación procesal.
Los hechos impeditivos con aquellos cuya presencia hace imposible

el buen fin de la demanda, en razón a que la relación jurídica solo nació de
facto, pero nunca llegó a existir para el Derecho, por ejemplo, no existió el
consentimiento para la constitución de un contrato de mutuo.
Los hechos extintivos son aquellos en los que el demandado no pretende

negar que el actor tuviera un derecho que reclamar frente a él, sino que alega
simplemente que en el momento que ha planteado su demanda ese derecho
ya no existe porque ha quedado extinguido por un hecho jurídico posterior,
por ejemplo, porque ya se pagó la deuda exigida o se novó la obligación por
otra distinta a la que es materia de reclamo.
Finalmente, en lo atinente a las excepciones procesales, la vieja dis-

tinción entre dilatorias y perentorias no obedecía a otra cosa más que al
momento de ser deducidas, es decir, las dilatorias se formulaban antes de la
contestación de la demanda con el objeto, precisamente, de demorar la con-
testación de la litis, en tanto que las perentorias se proponían en la contesta-
ción de la demanda, porque se estaba cuestionando, en rigor, el fondo mismo
de la discusión.
VI. LA TRANSACCIÓN COMO EXCEPCIÓN PROCESAL

Como ya se tiene dicho, con la transacción no se hace otra cosa que
poner fin a un asunto dudoso o litigioso, con lo cual emerge una clarísima
(28) Estamos siguiendo lo dicho por ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. p. 144 y ss.
64
consecuencia de orden procesal, y es la referida a que las partes, ambas,

dejan de tener “interés para obrar” para accionar, puesto que el interés para
obrar consiste en que, sin la intervención del órgano jurisdiccional, el actor
corre el peligro de sufrir un daño injusto. Por lo tanto, en el caso sub júdice
del Pleno Casatorio, si es que ya no existía ese interés para obrar, no resul-
taba lógico que se dé trámite a una demanda hasta la expedición de la senten-
cia por el solo hecho que nuestro Código no regula la posibilidad de oponer
la transacción extrajudicial como excepción procesal bajo los términos de su
artículo 446, que menciona la lista de excepciones.
Si fuésemos formalistas y consideráramos que la transacción es una

excepción material y que debería analizada al momento de dictar la senten-
cia, ¿cómo entender, entonces, el contrasentido que una transacción judi-
cial se pueda hacer valer como excepción procesal y no hacer lo mismo con
la transacción extrajudicial? Se podría responder que la primera está ampa-
rada por la homologación del juez de la causa, dándole la calidad de cosa juz-
gada, por lo tanto surge este otro interrogante: ¿para qué regular una excep-
ción de transacción judicial por conclusión del proceso cuando existe otra
con la denominación de cosa juzgada? También podría decirse que ese es un
problema de quien legisló y redactó el Código Procesal Civil y que hay que
seguir a pie juntillas lo que dice dicho Código; ergo, se regresaría a lo afir-
mado por Montesquieu, que el juez es la boca de la ley.
Claro que el caso es debatible, tanto así que uno de los magistrados que
suscribió el voto en minoría, en oportunidad anterior opinó en sentido diame-
tralmente distinto al sentido de la votación minoritaria, lo cual quiere decir
que hasta para uno de los miembros del Pleno Casatorio la cuestión no estaba
clara del todo, por lo que cambió de criterio(29).
(29) El magistrado Víctor Ticona Postigo sostenía en un libro editado años antes que: “La transacción
extrajudicial también puede servir de sustento para la excepción que tratamos [se refiere a la Excep-
ción de Conclusión del Proceso por Transacción].” Líneas más adelante manifestaba no compar-
tir el criterio que exponía Hinostroza Mínguez (cuya obra le sirvió luego para sustentar su cambio
de criterio), puesto que “(…) si una de las partes celebrantes de la transacción extrajudicial, desco-
nociendo el contenido de esta, demanda el cumplimiento de las obligaciones anteriores a aquella
transacción, caso en el que evidente y razonablemente la excepción de transacción (extrajudicial)
que el demandado propusiera debe ser declarada fundada: no se puede desconocer la transacción
celebrada, demandada (sic) el cumplimiento de obli[g]aciones litigiosas que precisamente fueron
transigidas”.
Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demanda civil. Rodhas, Lima, 1998,
pp. 495-497; HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II,
Lima, Gaceta Jurídica, 2003, pp. 896-897, quien sostiene que no se puede considerar a la transacción
65
Creemos que al no incluirse la transacción extrajudicial como excepción

procesal no se estaría haciendo otra cosa sino, como dice Eugenia Ariano, el
de privar al demandado de un mecanismo rápido para liberarse de un largo
proceso que, antes de su inicio, ya ha sido vaciado de contenido(30). Por con-
siguiente ¿qué objeto tendría someter a las partes a la fatiga de un alon-
gado proceso judicial si es que al final el juez va a decir lo mismo que pudo
hacerlo al principiar el mismo? ¿Es razonable someter a un proceso a las par-
tes (en este caso al demandado) cuando no existe una de las condiciones de la
acción, amparándose en una supuesta ausencia de tipicidad?
Sostener que toda transacción extrajudicial (y por ende todo negocio

jurídico) que se oponga como defensa de forma contra el demandante puede
estar viciada de nulidad, es crear la cultura de la más absoluta incertidumbre
jurídica, pues ya no se tendrá que presumir que todos los negocios jurídicos
son válidos, sino partir de un criterio inverso y, en consecuencia, todos, abso-
lutamente todos, deberán ser sometidos a la criba judicial para que se deter-
mine “su validez y eficacia”. Consideraciones como esas devienen en inasi-
bles desde todo punto de vista racional.
Por otro lado, usando las mismas palabras de la sentencia casatoria, el

Poder Judicial tendría que haber ido contra sus propios actos al presumir que
las transacciones celebradas entre la minera demandada y los menores hijos
de la accionante, estaban viciadas de nulidad. En otras palabras, en un pri-
mer momento –en sede de los juzgados competentes– habría aceptado que
las transacciones a favor de los menores de edad eran válidos y eficaces; en
tanto luego –en el Pleno Casatorio– señalar todo lo contrario, lo que sería
implicante. Es más, bajo ese supuesto se estaría admitiendo un fraude proce-
sal en el trámite de las autorizaciones judiciales para transar sobre derechos
de menores edad, lo cual nos lleva ya no al ámbito de la nulidad de los actos
jurídicos sino a la nulidad de resoluciones judiciales firmes.
Siendo así y ante la evidente ausencia de una de las condiciones de la

acción resultaba, desde nuestro punto de vista, perfectamente posible dar
lugar a la excepción de transacción extrajudicial, habida cuenta que un ape-
gado formalismo legal no puede servir para someter a las partes a un largo y
extrajudicial como medio de defensa de forma (es decir como excepción) porque puede adolecer de
nulidad o anulabilidad.
(30) Cfr. ARIANO DEHO. De la excepción de transacción…, p. 15.
66
fatigoso proceso judicial, ¿si no de qué eficiente y oportuna administración

de justicia estaríamos hablando? Evidentemente, que en casos como estos
la Corte Suprema de Justicia debe cumplir su primordial función, la cual es
administrar justicia.
VII. DE SUPUESTAS NULIDADES Y CONSIDERACIONES SOCIALES

En su momento, se sostuvo que las transacciones extrajudiciales sus-
critas estarían viciadas de nulidad porque, según sostuvo, por ejemplo, la
Defensoría del Pueblo (en la conclusión número 26 de su Informe Defenso-
rial N° 62, de diciembre de 2001), que las mismas “(…) vulneran los dere-
chos al debido proceso y a una tutela jurisdiccional efectiva de los afectados,
derechos de la persona humana reconocidos constitucionalmente, inherentes
a la misma e irrenunciables”.
Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transaccio-

nes serían nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo con el dere-
cho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pero no se aden-
tra en explicar de qué modo se habría afectado el debido proceso o al derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva. Porque, bajo tales argumentos, se tendría
que concluir que la institución de la transacción es nula per se, precisamente
al servir para evitar un litigio, por lo que su regulación en el Código Civil
devendría en inconstitucional, argumento que no tiene asidero alguno, toda
vez que son las partes quienes se avienen a resolver algún asunto dudoso o
litigioso.
También se arguyó que las transacciones no valdrían porque la autono-

mía de la voluntad de la actora habría sido viciada o defectuosa(31), argumento
(31) En ese sentido, según nuestro punto de vista, se evidencia un grueso error de análisis tanto del caso
en sí mismo como del aspecto jurídico lo sostenido por Justicia Viva en su denominado “informe
Especial” sobre el Pleno Casatorio, cuando pretende que se “reconduzca el proceso” de indemniza-
ción a uno de Nulidad de Acto Jurídico por violación a un derecho fundamental como es el derecho
a la salud (p. 9 del citado documento).
Decimos que es un grueso equívoco, porque si, de acuerdo a la lógica del autor del informe, en la
transacción se ha convenido sobre el derecho fundamental a la salud y por ende sería nula ¿cómo así
sostiene, en la p. 11 de su informe, que el monto pagado por Yanacocha como reparación no repre-
senta una reparación satisfactoria que pueda cubrir los efectos de la violación previa? ¿eso quiere
decir que, según el mismo autor, si el monto es mayor sí es posible transar sobre derechos fun-
damentales? ¿entonces de qué derechos fundamentales propiamente dichos estaríamos hablando?
Puesto que, hasta donde sabemos los derechos fundamentales en sí mismos no son negociables.
67
que nos lleva a evaluar sobre la existencia de lesión en el contrato o en todo

caso de algunos de los supuestos de nulidad del negocio jurídico.
Sobre la lesión y la imposibilidad de su aplicación, en este caso ya se ha

ocupado la sentencia casatoria con amplitud, por lo que nos queda analizar
las causales de nulidad. Ergo, se advierte de lo expuesto en la sentencia que la
actora en ningún instante sostuvo en su demanda la nulidad de las transaccio-
nes, esto es que en las mismas haya faltado la manifestación de voluntad de ella,
o que el objeto haya sido física o jurídicamente imposible, que el fin haya sido
ilícito, o que haya mediado dolo, error o intimidación en su celebración, etc.
Una cosa es que alguien esté en desacuerdo con un contrato ya sus-

crito, porque se percató de que el monto de lo pagado es diminuto o excesivo,
y otra muy diferente que se pretenda alegar la nulidad del mismo, son dos
supuestos totalmente diferentes. En el primer caso se habrá dado una mala
negociación al momento de celebrar el contrato (existiendo mecanismos
para su disolución como es el mutuo disenso o resolución), en tanto que, en
el segundo caso, se habrá dado alguno de los supuestos de nulidad previstos
por los artículos 219 o 221 del Código Civil. Y si tenemos en cuenta que, de
acuerdo a los términos de la demanda, en realidad los argumentos van por el
lado del error o la lesión, no estaríamos ante un supuesto de un hecho impedi-
tivo que pudiera haber sido advertido de oficio por los jueces que conocieron
la causa en primera y segunda instancia.
Conforme a lo analizado, lo que pretendía la actora era un mayor pago

como indemnización, y eso sostiene en su demanda; de lo contrario, habría
sustentado su pretensión en la sola nulidad de las transacciones porque se
había vulnerado su derecho fundamental a la salud tanto de ella como de sus
hijos y, en consecuencia, quedaban sin efecto las transacciones.
Por el contrario, lo que implícitamente está reconociendo el autor es que sí se puede indemnizar un
daño extrapatrimonial, pero que en este caso, tanto a él como a la demandante también, le parece
muy poco lo que le pagó Yanacocha, supuesto que de modo alguno conlleva a la nulidad del nego-
cio jurídico, porque ni la misma demandante sostuvo haber estado privada de voluntad o incapaci-
tada para celebrar las transacciones, lo que en otras palabras quiere la accionante (y eso emerge de
la simple lectura de la sentencia) es que le paguen más por los daños causados.
Cfr. AVELLANEDA ROJAS, Julio. “Informe Especial. Primer pleno casatorio de la corte suprema:
las polémicas transacciones extrajudiciales de la minera yanacocha en el caso ‘choropampa’”.
Documento de Trabajo N° 8. Publicado en la página web de Justicia Viva: <http://www.justiciaviva.
org.pe/informes.htm#documentos_trabajo> (consultado el 20/02/2016).
68
Así las cosas, el debate se limita no a la supuesta protección de derechos

fundamentales o la existencia de causales de nulidad en los negocios jurídicos,
sino que se limita al monto pagado como indemnización y ese sí que consti-
tuye otro tema que nada, pero nada, tiene que ver con la validez de las tran-
sacciones o con supuestas afectaciones a los derechos a la vida o a la salud.
Supongamos por un momento que nunca se suscribió transacción extra-

judicial alguna entre las partes, en mérito a lo cual la actora demanda y, en el
decurso del proceso judicial, decide transar con la demandada; lo que hará el
juez del proceso es verificar que la citada transacción cumpla con los requi-
sitos legales y, de ser así, procederá a homologar el acuerdo en los términos
acordados. Imaginemos también, que posteriormente la actora se da cuenta
de que la suma acordada como pago no es suficiente para satisfacer sus nece-
sidades, el interrogante que surge es: ¿Tendría que demandar la nulidad de
la transacción judicial; que en otras palabras sería alegar Nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta? ¿Cuál sería el argumento para ello: el menor monto
pagado como indemnización? Obviamente que no, simple y llanamente el
caso quedó cerrado y no podría responsabilizar al Poder Judicial las conse-
cuencias de sus actos.
El caso tiene mayor relevancia que el solo cariz social que se le quiere
dar –precisamos que de nuestra parte nunca hubiéramos transado con la
minera, en tanto no nos indemnizara como realmente correspondía, por la
actitud negligente y hasta dolosa que tuvo luego de ocurrido el accidente–,
hay de por medio aspectos jurídicos importantísimos que no pueden dejarse
de lado, de lo contrario se estaría dando pie a que se judicialicen todos aque-
llos casos donde habiendo transado las partes, decida una de estas de la noche
a la mañana desconocer esos acuerdos con el solo argumento que no han sido
homologados judicialmente, lo que originaría una situación caótica.
Como reflexión final, sobre la trascendencia negativa de pretender apo-

yar la posición del desconocimiento del valor de las transacciones extrajudi-
ciales, podemos traer a colación las cientos de transacciones que se celebran
como resultados de los accidentes de tránsito. Figurémonos que alguno de los
indemnizados decida que los montos pagados no le resultan convenientes;
por lo tanto ¿tendría abierta la posibilidad de iniciar un proceso de indemni-
zación alegando que no fue debidamente resarcido?
69
VIII. DEL PRECEDENTE JUDICIAL

Otro hecho que fue materia de comentarios adversos, y que hoy en día
es aceptado en sede nacional pacíficamente, fue con relación a la decisión
vinculante del Pleno Casatorio y la supuesta afectación a la independencia de
los magistrados del Poder Judicial.
El tema del precedente vinculante ha sido abordado ampliamente por la

doctrina extranjera y también ha sido materia de pronunciamiento por los tri-
bunales constitucionales europeos y también por sus tribunales supremos.
1. Aspectos normativos
En sede nacional tal institución no nos ha sido ajena, aunque recibiendo
denominaciones diversas, dado que el artículo 22 de la LOPJ precisa que se
deben de publicar en el diario oficial todas las ejecutorias que fijen princi-
pios jurisprudenciales y que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas
las instancias judiciales, contemplando la posibilidad que las instancias de
mérito se puedan apartar de ellas, excepcionalmente, siempre y cuando moti-
ven debidamente sus decisiones en ese sentido señalando el precedente que
dejan de lado.
Posteriormente, con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil,

en su artículo 400 se estipulaba que la Sala Plena de la Corte Suprema (hoy
las salas civiles únicamente) en un caso materia de casación puede sentar
precedente judicial y es vinculante para los demás órganos jurisdiccionales
hasta que sea modificada por otro precedente es decir, solo la misma Corte
Suprema, a través de otro pleno casatorio, es la única llamada por ley a variar
dicho precedente, mas no así los órganos inferiores.
En ese mismo orden de ideas, el Código Procesal Constitucional en su

artículo VII del Título Preliminar, consagra el precedente vinculante con
efectos normativos, siendo posible su variación solo por el mismo Tribu-
nal Constitucional(32). Finalmente, y siguiendo este mismo trazo normativo,
el artículo 301-A introducido al Código de Procedimientos Penales mediante
el D. Leg. N° 959, también señala que las sentencias de la Sala Penal de la
(32) A este propósito es bueno remitirnos a lo dicho por el mismo Tribunal Constitucional en su senten-
cia dictada en el Proceso de Inconstitucionalidad N° 0024-2003-AI/TC, Municipalidad distrital de
Lurín, Publicada en su página Web el 31/10/2005 y en El Peruano el 09/11/2005.
70
Corte Suprema, cuando así lo expresen, constituyen precedente vinculante;

igual tesitura se encuentra en el artículo 433 del Nuevo Código Procesal
Penal.
También podemos hallar manifestaciones del precedente en el TUO de

Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, en cuyo artículo 37
se señala claramente que lo resuelto en Casación por la Sala Constitucional y
Social de la Corte suprema constituirá precedente vinculante.
Como vemos, la idea del precedente vinculante, bajo distintas denomi-

naciones, no ha sido extraña pues a nuestro ordenamiento legal, cosa distinta
es que tal institución jurídica haya cobrado relevancia a raíz de los pronun-
ciamientos del Tribunal Constitucional y sus consecuentes repercusiones en
el ámbito judicial, social y hasta político(33), ocurriendo lo mismo con la deci-
sión del Pleno Casatorio materia del presente comentario.
En consecuencia, no es que con la regulación del precedente vinculante

por el Tribunal Constitucional se haya innovado sustancialmente el ordena-
miento procesal en nuestro país o que se haya introducido una novísima fór-
mula procesal y que con ello se esté atentando contra la independencia judi-
cial, puesto que desde hace más de diez años que contamos con un sistema
del precedente y nadie ha cuestionado ello en el sentido de que violaba la
independencia de los magistrados, dado que esta no significa autarquía o
libre arbitrio, sino que debe discurrir por los causes de la razón y el respeto
al principio de igualdad ante la ley y el debido proceso, así como la seguri-
dad jurídica.
2. Aspectos doctrinarios
En el ámbito doctrinario y jurisprudencial sobre los alcances y efica-
cia de los denominados precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional,
especialmente en sede nacional se aborda este punto en cuanto a si se consi-
dera o no fuente del Derecho a dichos precedentes; esto es, si tienen natura-
leza normativa.
(33) Sobre una crítica al caso de los precedentes es recomendable consultar el siempre autorizado tra-
bajo de ARIANO, Eugenia. “Precedentes vinculantes y pirámide normativa. Los frenesíes de poder
del tribunal constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 96, Lima, setiembre, 2006,
p. 74 y ss.
71
Según se considera a nivel doctrinario, no todos los pronunciamientos

judiciales van a tener la condición de precedentes vinculantes, sino solo algu-
nos de ellos, que reúnan determinadas características, por ello Giovanni Sar-
tón precisa:
“En términos generales, podemos considerar que un precedente está

constituido por dos componentes:
a) un caso, entendido como una específica situación problemática

individual, es decir como un conjunto de circunstancias empíri-
cas que expresan un particular problema o cuestión,
b) la solución dada al problema expresado por el caso, como con-

secuencia a la consideración y a la valoración de las característi-
cas del caso mismo.
Esta amplia noción de precedente se aplica a todos los sectores de

la actividad humana en los cuales situaciones concretas exigen una
solución o una decisión. Esta última, puede consistir en una simple
calificación de la situación problemática o en una posterior deter-
minación. En particular, en el ámbito jurídico, todo acto constituye
un precedente respecto a los actos sucesivos del mismo tiempo: en
efecto, podemos tener precedentes legislativos, administrativos,
contractuales, etc.
En un sentido más restringido, la noción de precedente es limitada

al precedente judicial (obra de órganos jurisdiccionales) y, en un
sentido aún más restringido, solamente al precedente de la jurisdic-
ción contenciosa. Por ende, en esta última noción de precedente:
a) el caso está constituido por las circunstancias de una controver-

sia;
b) la solución es el pronunciamiento judicial que decide la

controversia.
No obstante, en la actividad judicial, ya sea el aspecto sub a) que el

aspecto indicado sub b) son compuestos.
El caso comprende dos aspectos:
72
a.1) las circunstancias de hecho, de la que nace la controversia;
a.2) las cuestiones inherentes a estas circunstancias.
La solución de la controversia es también completa, incluyendo (al

menos) tres distintos aspectos:
b.1) la secuencia de los actos procesales que han precedido la deci-

sión, incluida las actividades de las partes;
b.2) el dispositivo, es decir el estado del caso concreto;
b.3) la motivación de la decisión.
Al interior de la motivación de la decisión, se puede enuclear tres

tipos de contenidos:
b.3.a) la ratio decidendi, es decir, la razón de la decisión sobre el

caso, decisión susceptible de repercusión en los casos futuros.
b.3.b) el obiter dictum, es decir la afirmación ‘por inciso’, privada

de la inmediata conexión con el caso,
b.3.c) el denominado rationale, es decir la justificación de ratio

decidendi”(34).
Sobre la naturaleza normativa del precedente, se tiene como referen-

cia que los países que cuentan con tribunales constitucionales, en uso de su
“autonomía procesal”(35), han sustentado la vinculación de sus pronuncia-
mientos más en argumentos de autoridad que en una previsión legal especí-
fica. Mejor dicho, a la categoría argumentos de autoridad pertenecen todas
aquellas razones que tengan fundamento en la autoridad de su fuente. En
el razonamiento jurídico, concretamente, la ley, los precedentes y la doc-
trina jurídica han venido siendo identificados como argumentos de autori-
(34) Cfr. SARTOR, Giovanni. “Il precedente giudiziale”. En: Contratto e impresa N° 11, 1996, pp. 236-
237 (Queremos agradecer a Carlos Agurto Gonzáles, amigo y colega Sanmarquino, por haber tradu-
cido generosamente el texto del original italiano).
(35) Cfr. RODRÍGUEZ-PATRÓN, Patricia. La “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional.
Thomson-Civitas, Madrid, 2003, autora que desarrolla ampliamente sobre la denominada autono-
mía procesal de los tribunales constitucionales de Alemania y España especialmente.
73
dad, frente a los principios del Derecho denominados argumentos de razón.

Los argumentos de autoridad están basados en su fuente, en la autoridad de
la persona u órgano que los creó. Por ello se dice que los órganos judicia-
les superiores (tanto en la jurisdicción ordinaria como en la constitucional)
tienen una medida de competencia que justifica el precedente judicial como
argumento de autoridad. La idea de que estos órganos con competencia en la
totalidad del territorio del sistema jurídico de un país sean los que creen pre-
cedentes está relacionada con la unidad de la jurisprudencia y la seguridad
jurídica(36).
En consecuencia, lo que se requiere con los precedentes es tener un

marco dentro del cual se puedan resolver los casos que se sometan al cono-
cimiento de los órganos jurisdiccionales y en especial de los que resuel-
ven asuntos constitucionales, por lo que se espera, al decir de Robert Alexy,
que “Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dis-
puesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a en todos los aspec-
tos relevantes”(37).
Al establecerse precedentes vinculantes(38) por medio una sentencia

casatoria, en nuestro criterio, no se está vulnerando la independencia judicial,
puesto que el precedente, en esencia, es el que realiza los valores de igualdad,
(36) Ver más ampliamente a MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Marcial Pons, Madrid,
2002, pp. 70-71.
Resulta interesante leer un artículo de fecha anterior de la misma autora respecto al precedente como
técnica de argumentación. Vid.: “Los precedentes del tribunal supremo, el acercamiento de la juris-
prudencia a la teoría de los precedentes”. En: Revista del Poder Judicial. N° 57, Primer trimestre,
2000.
(37) Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como
teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, prólogo del
mismo Atienza, 1ª edición ampliada de la 1ª reimpresión española de 1997, Palestra, 2007, Lima,
p. 266.
(38) Al hablar de la función de la casación y sobre la fuerza del precedente vinculante, Xiol Ríos, nos
dice que “(…) la armonización del valor vinculante de la jurisprudencia con el principio de inde-
pendencia judicial. Difícilmente es compatible con este principio el obligar al juez a atenerse estric-
tamente al precedente jurisprudencial, prescindiendo de todo nuevo intento de valoración encami-
nado a lograr la evolución de la doctrina del Tribunal supremo. La obediencia ciega, reforzada por
consideraciones de orden jerárquico, a las decisiones de un tribunal superior es susceptible de dete-
nida consideración desde el punto de vista de la independencia judicial. También podría hablarse de
independencia del juez frente a la jurisprudencia. Esta independencia solo puede garantizarse arti-
culando el valor de esta no por la vía de la circulación incondicional, sino por la vía siempre suscep-
tible de matización de la fuerza vinculante del precedente”.
Cfr. XIOL RÍOS, Juan Antonio. “El precedente judicial en nuestro derecho, una creación del tribu-
nal constitucional”. En: Revista del Poder Judicial. N° 3, setiembre, 1986, pp. 25-40.
74
de coherencia y de continuidad del ordenamiento, permitiendo la inserción

de las decisiones individuales en contextos más amplios.
Como bien se sostiene, la casación constituye, en definitiva, un límite

fáctico de la libertad del juez en tanto y en cuanto atribuye un significado
general a una norma aplicable para casos futuros similares. Significado que
es necesario para proporcionar la certeza, previsibilidad e igualdad en la apli-
cación del Derecho que reclama todo Estado de Derecho(39). Por lo tanto, se
está ante un límite legítimo del principio de independencia judicial que, de
otro modo, permitiría interpretaciones diferentes de las normas por parte de
los diversos órganos jurisdiccionales, no obstante la existencia de igualdad o
similitud de los supuestos de hecho tenidos en cuenta en procesos judiciales
semejantes.
Siendo así, no se está infringiendo lo dispuesto por el artículo 16 de la

Ley Orgánica del Poder Judicial, porque el valor normativo de la jurispruden-
cia no es más que el presupuesto que da sentido a la casación misma y no el
contenido de una actividad extrajudicial del Tribunal Supremo(40).
Por medio del precedente se realiza la armonización entre las exigencias

de la flexibilidad del Derecho y de apertura y adaptabilidad al cambio, que
caracterizan la dinámica de los sistemas jurídicos actuales(41); de lo contrario,
bajo el supuesto respeto a la independencia del juez, sería imposible que se
sienten criterios rectores para la solución uniforme de casos idénticos o simi-
lares, conllevando a que se emitan decisiones contradictorias en perjuicio de
los litigantes y dejando de lado la predictibilidad que se espera en las decisio-
nes de los jueces, evidenciando con ello una clara afectación a sus deberes de
(39) Un Estado de Derecho, es aquel en el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qué ocu-
rrirá en el futuro en un sentido específico, es decir, cómo se comportarán otro individuos y cómo lo
hará también el Estado mismo, sobre todo como garante de la eficacia del Derecho. Cfr. BACIGA-
LUPO ZAPATER, Enrique. “Jurisprudencia y seguridad jurídica”. En: Estudios de Derecho Judi-
cial. N° 31, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 129-130.
(40) Cfr. MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz. La independencia judicial. CEPC, Madrid, 2004,
pp. 194-195.
(41) Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. “Constitución, legalidad y seguridad
jurídica”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. N° 1,
1997, pp. 169, 176 y 177, también: TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la jus-
ticia civil. Trad. de Beatriz Quintero, Temis, Bogotá, 2006, p. 192.
75
velar por la seguridad jurídica y el respeto al principio de igualdad, que como

integrantes de un Poder del Estado de Derecho están obligados a respetar(42).
Como bien decía Francisco Hernando Santiago(43), expresidente del

Poder Judicial español: “De lo que no cabe duda es que un estado de disper-
sión o de imprevisibilidad de las Sentencias resultaría difícilmente compati-
ble con el principio de igualdad ante la ley garantizado en nuestro texto cons-
titucional, con el principio de seguridad jurídica también en ella recogido, y
que en buena medida esa misma situación supondría una cierta quiebra de
alguno de los complejos perfiles que ostenta el principio de unidad jurisdic-
cional. En un orden más concreto, las exigencias de certeza y previsibilidad
de las consecuencias de nuestros actos adquieren una significación especial
(42) Conviene traer a colación lo señalado por Hermes Zaneti Jr, quien con mucha claridad precisa que:
“La teoría de los precedentes es una teoría para cortes supremas. Esto quiere decir dos cosas: pri-
mero, que son las cortes supremas principales destinatarios de una teoría de los precedentes por ser
cortes de vértice y de ellas depende la uniformidad de la interpretación del derecho; segundo, por-
que también las cortes supremas deben estar vinculadas a los propios precedentes desde el punto de
vista de la carga argumentativa para apartar la aplicación de un precedente o superar un precedente
antiguo en la aplicación actual. La teoría de los precedentes está ligada, así, a la teoría de la inter-
pretación, y la actividad de interpretación y aplicación de derechos por los tribunales, proviene, por
lo tanto, de la ampliación, en el Estado Constitucional garantista, de los postulados de la jurisdic-
cionalidad y accionabilidad, o sea, de la existencia de una institución de garantía de segundo grado
para el caso de incumplimiento de derechos, así como de la posibilidad de acceder a la institución
de garantía responsable para el ejercicio de esta garantía, directamente o a través de órganos públi-
cos a los cuales es atribuida esta competencia”.
Más adelante acota que “(…) parece correcto afirmar que las objeciones teóricas a la adopción de un
modelo de precedentes vinculantes que están ligadas especialmente al principio de legalidad, al prin-
cipio de la separación de poderes, y a la creación judicial del derecho por el juez (vinculación del
juez solamente a la ley e independencia judicial), no eliminan la necesidad de una teoría de los pre-
cedentes como un modelo normativo formal, tanto en el aspecto de densificación de cláusulas gene-
rales, conceptos jurídicos indeterminados y principios, como en la correlativa función interpretativa
y de completitud de las lagunas (débiles y débiles/fuertes) y de resolución de las antinomias (débiles,
débiles/fuertes y fuertes), especialmente porque los objetivos de la teoría de los precedentes formal-
mente vinculantes son el aumento de racionalidad, igualdad, previsibilidad y efectividad del dere-
cho (…). Así, la afirmación de la vinculación a los precedentes deja de ser contradictoria al principio
de la legalidad, de la misma forma que no es contradictoria a la legalidad la existencia de principios
con fuerza normativa, cláusulas generales y conceptos jurídicos indeterminados. El propio legislador
autoriza la integración de contenido por el Poder Judicial, en los límites de la legalidad y de la Cons-
titución. Afirmar la irrelevancia de los precedentes en estos casos, en los cuales el propio constitu-
yente o el legislador abrió espacio para la discrecionalidad judicial controlada por el texto legal, sería
ingenuo o demagógico. Lo mismo ocurre en relación a la actividad interpretativa en general”.
Cfr. ZANETI Jr., Hermes. El valor vinculante de los precedentes. Teoría de los precedentes norma-
tivos formalmente vinculantes. Trad. Renzo Cavani, María Luisa Meza Ríos y Francisco Escajadi-
llo, Raguel ediciones, Lima, 2015, pp. 409-410, 413-414 y 417.
(43) Cfr. HERNANDO SANTIAGO, Francisco. Jurisprudencia vinculante: una necesidad del Estado
de Derecho. Discurso leído en el acto inaugural del Año Judicial, el 13 de setiembre de 2005. Tribu-
nal supremo, Madrid, 2005, pp. 10-11.
76
en el derecho sancionador, y, por tanto, sobreañaden elementos de preocu-

pación cuando la incertidumbre aparece. Todo ciudadano tiene así derecho a
saber, con nítida precisión, si un hecho es o no lícito, incluso si es o no delito;
si un tipo específico se integra con tres o con cinco requisitos. A las exigen-
cias notorias de la ley sancionadora previa y cierta, en las que tanto el Tribu-
nal Supremo como el Tribunal Constitucional han aterrizado con profusión,
deben añadirse factores no menos intensos en la exigencia de certidumbre
de parte del aparato judicial. Paralelamente, se hace imperativo resaltar la
importancia que tiene que el Tribunal Supremo, con efectos en todo el terri-
torio nacional, pueda pronunciarse con eficacia y autoridad en orden a la uni-
dad, coherencia y certeza del derecho punitivo generado por el Estado, es
decir con independencia de cuál sea el reparto de funciones que se establezca
con los Tribunales Superiores de Justicia”.
En esa misma línea de pensamiento, Bacigalupo Zapater sostiene que:
“(…) un efecto obligatorio de la jurisprudencia chocaría con dicha dispo-
sición, pues el artículo 117.1 CE establece que los jueces solo están some-
tidos a la ley. Sin embargo, esta tesis puede y debe ser relativizada. En pri-
mer lugar, porque la ley –como venimos sosteniendo– solo es cognoscible
mediante su interpretación. Toda ley obliga en tanto ley interpretada por
medio de alguno de los cánones interpretativos reconocidos por la comuni-
dad científico-jurídica. El texto de la norma en una codificación, dice Frie-
drich Müller es solo la punta de iceberg. Ello quiere decir que el Juez está
vinculado a una ley cuyo texto debe ser necesariamente interpretado. Por
lo tanto, la seguridad jurídica exige también que algún órgano judicial esta-
blezca cuál es la que debe prevalecer. Es un principio elemental del orden. En
segundo lugar, y como consecuencia de lo dicho, la vinculación del juez a la
ley no constituye un derecho constitucional de carácter individual de los jue-
ces, sino una condición institucional para garantizar su independencia. No es
un derecho de los jueces, sino una garantía para el ciudadano de que sus pre-
tensiones serán juzgadas por un tribunal imparcial. Consecuentemente, sería
contradictorio con el sistema institucional que la independencia de los jue-
ces sea una razón para justificar la inseguridad jurídica de los ciudadanos. Un
equilibrio razonable, por el contrario, no permitiría invocar el artículo 117.1
CE para excluir el efecto vinculante de la jurisprudencia”(44).
Siguiendo a lo dicho por José Rivera Santiváñez, pensamos que el res-
peto al precedente vinculante tanto por la misma Corte Suprema como por los
(44) Cfr. BACIGALUPO ZAPATER. Ob. cit.
77
demás jueces del Poder Judicial, cumple funciones esenciales en un Estado

Social y Democrático de Derecho. La fuerza vinculante de la jurisprudencia
tiene su fundamento en el resguardo del derecho fundamental a la igualdad
de la persona en la aplicación de la ley así como del principio de la seguridad
jurídica, por lo que las autoridades judiciales no pueden otorgar diferentes
consecuencias jurídicas a dos o más situaciones de hecho análogos, sin que
exista justificación razonable para el cambio de criterio(45).
Por lo tanto, el sistema jurídico de un Estado de Derecho solo puede

funcionar si se garantiza en su aplicación continuidad y unidad de interpre-
tación del orden normativo; por ello, cuando se dice que el juez está sujeto
únicamente a la Constitución y a la ley, ello quiere decir que el juez está vin-
culado a una ley cuyo texto deber ser necesariamente interpretado, por cuya
razón, la seguridad jurídica exige que algún órgano judicial establezca cuál es
la que debe prevaler, siendo ello un principio elemental de orden(46).
IX. CONCLUSIONES
De todo lo expuesto, podemos señalar que con la decisión del Primer
Pleno Casatorio se marcó, en primer lugar, un hito histórico en nuestro país,
en cuanto se refiere a la uniformidad de la jurisprudencia en aras de la segu-
ridad jurídica, que al final de cuentas era y es lo más importante, a fin de no
dar pábulo a la desconfianza de la ciudadanía en las decisiones de los órganos
encargados de administrar justicia.
Como toda decisión judicial, no todos podremos compartir las conclu-

siones arribadas por dicho Pleno Casatorio pero, sin duda, la Corte Suprema
empezó a dejar sentada una posición clara sobre un tema controvertido en
concreto; la que ha venido sirviendo de referente para todos los magistrados
del país, sin que ello signifique ninguna vulneración a su independencia judi-
cial o a la libertad de criterio.
En suma, se dejó sentada una clara línea jurisprudencial a adoptarse

respecto a la transacción extrajudicial, así como a la titularidad de quiénes
podían accionar en pro de los intereses difusos.
(45) Cfr. RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. “La jurisprudencia constitucional y su fuerza vincu-
lante”. En: Estudios al precedente constitucional. Coordinadores Edgar Carpio Marcos y Pedro
Grández Castro, Palestra, Lima, 2007, pp. 163-164.
(46) BACIGALUPO ZAPATER. Ob. cit.
78
El hijo o familiar de quien detenta
el bien bajo el título de arrendatario
¿es poseedor, servidor de la posesión
o usuario? (*)
(**)
Julio E. POZO SÁNCHEZ
I. APUNTES PREVIOS
Qué duda cabe que la realización de los plenos casatorios civiles, hoy
por hoy, representan el más importe aporte para garantizar la predictibilidad
judicial. A la fecha se han celebrado ocho (8) plenos casatorios y siete (7) ya
han merecido una sentencia.
Es imposible no dejar de destacar que cuatro (4) de ellos se refieren en

estricto a instituciones del Derecho Real. A saber, la posesión precaria, la
hipoteca y el conflicto de oponibilidad entre la propiedad no inscrita frente
al embargo inscrito, han sido abordados en el Cuarto (IV), Sexto (VI) y Sép-
timo (VII) Pleno Casatorio Civil, respectivamente.
El segundo (II) pleno casatorio, que a continuación comentaré, tam-

bién se refiere a una importante institución del derecho real (la prescripción
adquisitiva de dominio) y aunque la doctrina jurisprudencial vinculante que
se dictaminó solo se pronuncia puntualmente respecto a la posibilidad de que
(*) El autor agradece la colaboración de Bryan Alberto Jara Palomino, destacado alumno de la Facul-
tad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM),
quien actualmente es el Coordinador del Grupo de Estudios de Derecho Inmobiliario [GEDI] de la
UNMSM.
(**) Docente de Derechos Reales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Título
de Postgrado de Especialización en Estrategias de Negociación por la Universidad de Castilla-La
Mancha (España). Miembro de la Comisión de Estudios de Derechos Reales (2015).
79
Julio E. Pozo Sánchez
los coposeedores también pueden prescribir (lo que en principio, parece una
obviedad), los hechos (el caso concreto) y los argumentos jurídicos expresa-
dos en la sentencia, nos ofrecen y permiten un análisis jurídico mayor de la
tenencia, la posesión y puntualmente, el animus domini en la prescripción
adquisitiva de dominio.
II. EL CASO CONCRETO

La sentencia expedida en el Segundo Pleno Casatorio, publicada en el
diario oficial El Peruano el pasado 22 de agosto de 2009 bajo la Casación
Nº 2229-2008-Lambayeque, resuelve un proceso de prescripción adquisi-
tiva de dominio iniciado por el Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos y su
hija Gladys Filomena Lluncar Moloche, quienes interponen la demanda con-
tra Guillermo Cepeda Villarreal y otras once (11) personas, respecto de un
inmueble ubicado en la calle Manuel María Izaga Nº 669, Chiclayo.
Según se desprende de la sentencia en comentario, el demandante Sr.

Rafael Agustín Lluncar Castellanos afirmó que desde el año 1943 entró en
posesión del inmueble objeto de litis con el permiso de la Sra. María Eugenia
Ízaga de Pardo quien se lo entregó –según su afirmación– en reconocimiento
de los servicios laborales que le prestaba, y que hasta el momento de interpo-
nerse la demanda (60 años después) él y su hija han venido poseyendo dicho
inmueble de forma “continua, pacífica y de buena fe”. El demandante agregó
que había realizado innovaciones (léase mejoras) en el predio debido a una
ampliación en la calle María Ízaga(1).
Por su parte, los codemandados señalaron, entre los varios argumentos

de su defensa, que ambos demandantes tenían conocimiento de que el predio
objeto de controversia tenía dueño, debido a que suscribieron un contrato de
arrendamiento con el representante del Señor Cepeda Yzaga. Además, afir-
maron que los codemandantes carecían de “justo título”, puesto que los des-
cendientes de la propietaria primigenia recibieron la propiedad y por tanto, es
“falso que los accionantes hayan ejercido algún derecho de propiedad sobre
el bien inmueble”(2).
(1) Considerando 2 de la Sentencia de Casación expedida en el Segundo Pleno Casatorio.

80
El hijo o familiar del arrendatario ¿es poseedor, servidor de la posesión o usuario?
Finalmente, señalaron que en el año 1998 los codemandados iniciaron

un proceso de desalojo por falta de pago, el cual concluyó por conciliación
extraprocesal con los demandantes, al haber cancelado los recibos de alquiler
hasta julio del año 2001(3).
Hasta aquí parece no haber mayor problemática. Si se acreditara lo afir-

mado por los codemandados, los demandantes, el Sr. Rafael Agustín Lluncar
Castellanos y su hija, no podrían prescribir entre tanto reconocen en otro (al
ser inquilinos) la propiedad y por tanto no ostentan el exigido animus domini.
¿Cuál fue entonces la problemática que nos llevó al Segundo Pleno

Casatorio? Sigamos resumiendo el proceso para entenderlo.
III. ¿QUÉ ESTABLECIERON LAS INSTANCIAS DE MÉRITO?

La demanda incoada fue declarada infundada en primera instancia
debido a que el Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos había reconocido su
calidad de inquilino por más de 40 años. Respecto de la otra codemandante,
el a quo sentencia que al ser hija del Sr. Rafael Agustín Lluncar Castella-
nos, habita el bien en condición de servidora de la posesión, y por tanto, no
puede ser catalogada como una poseedora calificada para adquirir el bien por
prescripción(4).
Habiendo consentido el Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos dicha

sentencia, esta solamente fue apelada por su hija quien alegó que se le
había catalogado como servidora de la posesión (tenedora) sin que esto se
hubiese expuesto como fundamento de la contestación o fijado como punto
controvertido.
Así, la Primera Sala Civil de Lambayeque declaró nula la sentencia

apelada en los extremos que concernían a la apelante, por lo que le ordena
al a quo emitir nueva sentencia en torno a la situación de la Sra. Gladys
Filomena Lluncar Moloche.
No obstante lo anterior, nuevamente se declara infundada la demanda

concluyendo que el único que poseía era el padre, el Sr. Rafael Agustín

81
Lluncar Castellanos, y no su hija, quien habitaba el inmueble en calidad de

tal. En su sentencia el a quo señala que:
“Lo pretendido por los demandantes implicaría crear la singular

figura de dos poseedores en forma paralela y universal de un
mismo bien, ambos con derechos independientes, con la facultad
de iniciar cada cual por su lado procesos de prescripción, pretensión
que resultaría manifiestamente improcedente”(5) (resaltado nuestro).
Dicha sentencia es nuevamente apelada, pero esta vez no corre con la

misma suerte de la primera apelación. Es más, la Primera Sala Civil de Lam-
bayeque establece ahora que:
“El acto de posesión, como propietario, debe ser de manera exclu-

siva y con el carácter de excluyente, por lo que no puede concu-
rrir en paralelo otro acto de posesión también como propietario
del otro peticionante, habiéndose pronunciado este hecho la Corte
Suprema en la Casación Nº 3140-2000, del 20 de marzo de 2001, en
la cual se indicó que de acuerdo al artículo 950 del Código Civil, la
propiedad inmueble se adquiere por prescripción, cuando la pose-
sión sea exclusiva y como propietaria (…) por lo que cuando la
posesión es compartida por otra persona natural o jurídica, resulta
evidente que no hay una posesión exclusiva y como propietaria; en
consecuencia, a criterio de la Sala Superior, la demanda no resul-
taba atendible, toda vez que la codemandante no estaba ejerciendo
la posesión como sucedánea de su padre sino en conjunto con él”(6)
(resaltado nuestro).
Puede advertirse (de lo resaltado) que ambas sentencias mantienen una

misma línea de argumentación para negar la posibilidad de que la hija del Sr.
Rafael Agustín Lluncar Castellanos pueda adquirirla propiedad por prescrip-
ción adquisitiva de dominio. Se fundamentan en que no es posible que dos
coposeedores adquieran por prescripción, dado que se requiere una posesión
independiente, exclusiva y excluyente.

(6) Considerando 9 de la Sentencia de Casación expedida en el Segundo Pleno Casatorio
82
IV. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE QUE ESTA-

BLECIÓ EL SEGUNDO PLENO CASATORIO
Dada la errónea conclusión de las instancias de mérito, la codemandada,
hija del Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos interpone el recurso de casa-
ción, sustentándose entre otros en lo siguiente:
• Interpretación errónea del artículo 950 del Código Civil (CC), lo

cual genera una restricción al derecho de prescribir y transgrede el
principio constitucional de no discriminación, además de vulnerar
por omisión el artículo 899 del CC que confiere estatus de derecho
sustantivo a la coposesión.
La Sala Civil Permanente remite el caso al Presidente de la Corte

Suprema para que convoque al Segundo Pleno Casatorio, cuya vista de la
causa se llevó a cabo el 18 de setiembre de 2008 y que estableció en su fallo,
como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente:
“La correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe
hacerse en el sentido que nada obsta para que dos o más coposee-
dores homogéneos puedan usucapir, puesto que de ver amparada
su pretensión devendrían en copropietarios, figura jurídica que está
prevista en nuestra legislación”.
Sobre el caso concreto, la Corte Suprema declara infundada la demanda.

En buena cuenta, para el Supremo Tribunal la hija del accionante tampoco
podía acceder a la propiedad entre tanto ella detentaba el bien por exten-
sión del derecho de uso que como arrendatario ostentaba su padre. Siendo así
–concluye la sentencia del Segundo Pleno Casatorio– la codemandante no
resultaba posible considerarla poseedora y menos coposeedora(7).
En mi opinión, aquí está lo más interesante –jurídicamente hablando–

del Segundo Pleno: ¿Qué calidad de detentación ostentaba la hija del deman-
dante? En otras palabras ¿es poseedor, servidor de la posesión o usuario, el
hijo o familiar de quien detenta el bien bajo el título de arrendatario?
83
En las líneas venideras ensayaremos algunas respuestas. No obstante

antes nos referiremos a la institución de la que se ocupó la doctrina jurispru-
dencial vinculante: la coposesión.
V. ¿ES POSIBLE ADQUIRIR LA PROPIEDAD VÍA COPOSESIÓN?

La respuesta que ofreció el Segundo Pleno fue positiva. En mi opinión,
más que obvia. Para referirse a la coposesión y responder afirmativa a la pre-
gunta que formulo en este apartado la sentencia se remitió al profesor español
Hernández Gil (véase sus considerandos 28, 29 y 30) y concluyó que no hay
impedimento alguno para que los coposeedores puedan usucapir un bien, lo
cual los conllevaría a la copropiedad(8).
Sobre la coposesión, para el maestro Díez-Picazo existe cuando una

misma situación de posesión de una cosa o de un derecho corresponde en
común a varias personas(9).
Por su parte el jurista Jorge Avendaño, comentando el artículo 899 del

Código Civil, afirma que “en realidad se trata de una situación posesoria que
es compartida por varias personas. Por ello no hay coposesión cuando las
posesiones son de distinto nivel. Ello ocurre, por ejemplo, cuando hay un
poseedor mediato y otro inmediato del mismo bien. Aquí hay dos poseedo-
res del bien, pero en niveles posesorios distintos. Tampoco hay coposesión
cuando el bien está dividido en partes materiales individuales y cada una de
ellas es poseída por diferentes personas, pues no existe un único bien objeto
de la posesión concurrente”(10).
Finalmente, el recientemente designado magistrado de la Corte Suprema

de Justicia, Héctor Lama More, nos dice que “no hay coposesión, en nuestro
país, cuando cada uno posee una parte físicamente determinada de un bien

(9) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las Relaciones Jurídico-Rea-
les, el Registro de la Propiedad, La Posesión. Tomo III, 5ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 2008,
p. 674.
(10) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Aspectos grises sobre la coposesión y la prescripción adquisi-
tiva. A propósito de la sentencia del reciente Pleno Casatorio”. En: Segundo Pleno Casatorio 18 de
setiembre de 2008. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 59.
84
divisible; pues la coposesión en nuestro ordenamiento supone poseer un bien

en forma conjunta”(11).
Las citas referidas resultan más que suficientes para advertir que el
Pleno resultó innecesario. Coincido por tanto con el profesor Eugenio Ramí-
rez cuando afirma contundentemente que “es bastante obvio que una per-
sona puede solicitar que se le declare propietaria por usucapión, de la misma
forma que dos o más pueden pedir lo mismo, en cuyo caso van a ser
declarados copropietarios por usucapión. Lo que está prohibido es usu-
capir a uno de los copropietarios en detrimento o perjuicio de otro copropie-
tario del mismo bien indiviso. En suma, mucho ruido y pocas nueces. El
mundo académico esperaba ansioso este fallo, una sentencia que recogiera lo
más avanzado de la doctrina en derechos reales, que mejorara los estándares
reinantes entre los magistrados del Poder Judicial. No ha sido así. Habrá que
esperar hasta otro Pleno Casatorio de este tipo”(12) (resaltado nuestro).
VI. ¿ES POSEEDOR, SERVIDOR DE LA POSESIÓN O USUARIO

EL HIJO O FAMILIAR DE QUIEN DETENTA EL BIEN BAJO EL
TÍTULO DE ARRENDATARIO?
Como lo indiqué, en mi parecer, responder a la inquietud pro-
puesta en este apartado resulta –jurídicamente hablando– lo más intere-
sante del Segundo Pleno: ¿Qué calidad de detentación ostentaba la hija del
demandante?
A los efectos de ensayar una respuesta, debemos hacer referencia a

todas las instituciones antes citadas y las vincularemos al caso concreto que
resuelve el Segundo Pleno Casatorio así como a una reciente sentencia emi-
tida por la Corte Suprema en un proceso de desalojo por precario, cuya lec-
tura nos forzó a un análisis similar sobre la cuestión planteada.
Se trata de la Casación N° 2945-2013-Lima, “la cual versa sobre des-

alojo por ocupación precaria y actos de tolerancia, (en la que) se discute si las
(11) LAMA MORE, Héctor. “La usucapión del coposeedor”. En: Segundo Pleno Casatorio 18 de setiem-
bre de 2008. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 49.
(12) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “Ese dolor de cabeza llamado ‘Usucapión’. A propósito del
Pleno Casatorio”. En: Segundo Pleno Casatorio 18 de setiembre de 2008. Fondo Editorial del Poder
Judicial, Lima, 2012, p. 77.
85
relaciones posesorias nacidas de las relaciones familiares son actos de tole-

rancia que no configuran actos de posesión, debido a que el titular del bien no
piensa desprenderse de su posesión”(13).
El profesor Gonzales Barrón afirma que servidor de la posesión ejerce el

control del bien, pero no es poseedor porque le falta autonomía, en conse-
cuencia, no le corresponde la tutela posesoria (resaltado del autor)(14).
Esto es totalmente cierto. El servidor de la posesión o tenedor carece de

autonomía entre tanto detenta el bien por encargo o bajo subordinación. A
ello podemos agregar –por tanto– que detenta el bien para satisfacer el inte-
rés de otro o (justamente por la falta de autonomía) sin animus de satisfacer
el interés propio(15).
Cabe precisar que el profesor Gonzales Barrón define a la detentación

como “el contacto físico voluntario del hombre sobre la cosa, pero que no
llega a configurar una situación posesoria, ni le confiere la protección asig-
nada a esta”(16). “(…) es una fattispecie ajena a la posesión, que nunca ha
llegado a ser tal ni llegará a serlo, es un concepto negativo (no-ser). Es la
no-posesión”(17). Menciona para ello las hipótesis, o características, de la
detentación(18):
i. El servidor de la posesión, pues le falta el requisito de la autono-

mía, en cuanto se encuentra sujeto a dependencia jurídica, social o
familiar.
ii. El detentador esporádico, pues le falta el requisito del control esta-

ble, como ocurre en los contactos fugaces sobre la cosa.
(13) Véase el comentario de Víctor Espinoza Arias, titulado “¡Largo de mi casa! ¡Ya no los tolero!:
Viabilidad del desalojo por precario respecto de los familiares que cohabitan una vivienda con el
dueño” en: <http://polemos.pe/2016/03/largo-de-mi-casa-ya-no-los-tolero-viabilidad-del-desalojo-
por-precario-respecto-de-los-familiares-que-cohabitan-una-vivienda-con-el-dueno/>.
(14) GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo II, 3ª edición, Jurista Edito-
res, Lima, 2013, p. 453.
(15) El profesor Gonzales Barrón afirma que “en la posesión inmediata, hay cierta autonomía para gozar
de y disfrutar del bien, eso sí, distinta en cada supuesto, de acuerdo al título posesorio. En cambio,
el servidor de la posesión es un detentador sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia
social o jurídica del principal”.
(16) GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 469.
(17) Ibídem, p. 470.
(18) Ibídem, pp. 469-470.
86
iii. El detentador intermitente, pues le falta la relativa permanencia,

como ocurre con las situaciones de mera tolerancia, en las que el
poseedor no pierde la posesión, pero tolera algunas injerencias no
significativas de un tercero.
iv. El detentador sin control efectivo, pues se limita a usar el bien, pero
no lo tiene para sí.
La explicación que nos ofrece no parece generar duda alguna respecto

a que la hija del Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos (codemandante) no
ostentaba la calidad de poseedora. Resultaba una mera detentadora, en el
“mejor” caso servidora de la posesión, pero bajo ningún supuesto, poseedora.
Y ello, por cuanto se encuentra en el bien sujeta a la dependencia de su padre,
inquilino.
No obstante, Lama More, opinando sobre el Segundo Pleno Casatorio,

precisa que los hijos al cumplir la mayoría de edad se convierten en poseedo-
res, alejándose de la situación jurídica que ostentan sus padres, así “cuando
estos adquieren la mayoría de edad, salvo los incapaces, y estos continúan
viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus padres, en principio
–salvo excepciones–, usan el bien en interés propio, para satisfacer, no
la necesidad o requerimientos de los padres, sino su propia necesidad de
vivienda, no continúan residiendo en el mismo bien para beneficio de los pro-
genitores –quienes lo consienten por afecto, o por su sentimiento natural de
padres–; por ello, considero que son poseedores y no detentadores, como se
menciona en la sentencia materia de análisis”(19).
Respecto al comentario de Lama More, en cuanto a que los hijos mayo-

res de edad se convierten en poseedores, Gonzales Barrón señala que “si el
hijo mayor de edad se convierte automáticamente en poseedor, pues entonces
habría que reputarlo como poseedor inmediato, igual que su padre arrendata-
rio, porque no podría tener mejor situación posesorio que el tradens. Siendo
así, en una hipotética demanda de desalojo habría que considerar a todos los
poseedores inmediatos, con el consiguiente aumento del conflicto en forma
(19) LAMA MORE, Héctor. “La Usucapión del Coposeedor”. En: Segundo Pleno Casatorio 18 de
setiembre de 2008. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 43.
87
absolutamente innecesaria, pues con ello no se tutela principio fundamental

alguno, conforme lo ha denunciado la doctrina italiana”(20).
Sobre el particular, creemos que el hijo o familiar de un inquilino (o

poseedor inmediato), sin importar su edad, detentará el bien bajo la misma
condición, por extensión, que la del inquilino; o, tal como señala el Segundo
Pleno Casatorio, el hijo o familiar detentará el bien por extensión del derecho
de uso que como arrendatario ostentaba su padre.
Esta interpretación descarta prima facie una situación de posesión de

parte de los hijos o familiares del inquilino (poseedor inmediato) evitando así
que el arrendador (o propietario en muchos casos) vea amenazado su derecho
por una eventual, por ejemplo, demanda de prescripción adquisitiva por parte
de ellos.
De otro lado, en nuestra opinión, tampoco se trata de concederles (a los

hijos y familiares) el derecho real de uso. En buena cuenta, los hijos o fami-
liares del inquilino detentan el bien por un acto de aquiescencia y tolerancia
del poseedor inmediato, por decisión (e instrucción) suya. Naturalmente ello
les concede la posibilidad de servirse del bien como lo hace el inquilino. Pero
de allí a considerar que respecto de ellos recae derecho real de uso (o habita-
ción) hay una gran brecha. Nos preguntamos: ¿Cómo imputarles un derecho
(real) que ni siquiera el arrendatario ostenta?
Por tanto, consideramos completamente erróneo lo afirmado en el fun-

damento 57, segundo párrafo, de la sentencia del Segundo Pleno Casato-
rio(21) cuando pretende vincular el uso que por extensión y tolerancia les
corresponde a los hijos (en el caso concreto, la hija codemandante del Sr.
Rafael Agustín Lluncar Castellanos), al derecho real de uso consagrado en el
artículo 1028 del Código Civil.
En el mismo sentido, comentando el Segundo Pleno Casatorio, Gonza-

les Barrón indica que el único poseedor deberá ser el inquilino; sin embargo,

(21) “En cuanto a la hija (…), la misma no tiene calidad de poseedora, toda vez que viene ocupando el
inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del que goza su señor padre, en mérito a lo dis-
puesto por el artículo 1028 del Código Civil”.
88
este puede ceder o permitir el uso de la cosa por deberes legales o morales,
pero ella opera en el interior de su familia(22).
No obstante lo anterior, no descartamos que en un caso concreto el hijo

o familiar, detentador del bien objeto de arrendamiento, pueda convertirse en
poseedor y que por tanto, cumplido los requisitos, pueda pretender adquirir la
propiedad con base en la prescripción adquisitiva de dominio.
Esta figura es conocida como la interversión del título, lo que noso-

tros consideramos plenamente aplicable siempre que concurran hechos con-
ducentes a considerar y advertir que el detentador (tenedor o servidor de la
posesión, por ejemplo) haga uso y disfrute del bien para satisfacer un interés
propio o desconociendo y negando el interés de quien le concedió la detenta-
ción (el verdadero poseedor).
Daniel Ovejero explica esto con magistral simpleza indicando que “esta
transformación que se denomina interversión de título ocurre cuando el
poseedor nomine alieno o tenedor, para emplear el lenguaje de la ley, con
actos positivos e inequívocos exterioriza su voluntad de poseer para sí, o
bien, cuando en virtud de una acto jurídico, el tenedor se convierte en posee-
dor o viceversa” (énfasis del autor)(23).
Naturalmente, este detentador, tenedor o servidor de la posesión, no solo

deberá convertirse en poseedor, sino que para adquirir la propiedad, deberá
poseer como si fuera el dueño. Tal como señala el profesor Gonzales Barrón
“la posesión en concepto de propietario es la voluntad dirigida a apropiarse
de la cosa como suya, sin reconocer posesión superior, lo que se manifiesta
mediante la causa posesoria; y, en forma complementaria, por los actos exter-
nos, notorios y constantes del poseedor que la corroboran”(24).
(22) Agrega el profesor Gonzales Barrón que “en efecto, imaginemos lo absurdo que significaría alqui-
lar un bien a un arrendatario, quien posee en tal condición y por ese hecho nunca puede convertirse
en propietario, sin embargo, los hijos de ese mismo arrendatario, que ingresaron al predio gracias
a ese vínculo jurídico, sin embargo, resultan poseyendo en condición de dueño y, por cuya virtud,
obtienen la propiedad. En tal caso, se derrumbaría por completo la seguridad jurídica en el uso y dis-
frute de los bienes, pues nunca un propietario tendría la certeza de mantener el dominio, ya que sin
él saberlo, y sin poder controlarlo o impedirlo, resultaría que los alojados o huéspedes de los arren-
datarios terminarían convirtiéndose subrepticiamente en propietarios”. Ibídem, p. 458.
(23) OVEJERO, Daniel. La Posesión. Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1942, p. 66.
89
Así, en un caso concreto, creemos que incluso cuando el guardián o

tenedor (servidor de la posesión) se niega a devolver el bien, con ello mani-
fiesta inequívocamente su intención de detentar el mismo para satisfacer un
interés propio. Se habrá convertido, por interversión, en un poseedor. Y
dado que carece del título a que se refiere el artículo 911 del Código Civil,
nos encontraremos frente a un poseedor precario. Y si el titular del bien (pro-
pietario o sujeto con derecho a poseerlo) no acciona contra el ahora poseedor,
transcurridos diez (10) años de posesión continua, pacífica, pública y como
propietario, este –en principio tenedor o servidor de la posesión– bien podría
adquirir el bien prescripción adquisitiva de dominio.
Esta situación bien podría ocurrir a favor de los hijos o familiares de un

inquilino, siempre que este último, por ejemplo, haya fallecido o en el caso
concreto, deje de reconocer, en su calidad de poseedor inmediato, la propie-
dad o titularidad en su arrendador.
Respondemos, por tanto, la inquietud formulada: ¿Es poseedor, servi-

dor de la posesión o usuario, el hijo o familiar de quien detenta el bien bajo
el título de arrendatario? En nuestra opinión, se trata de un mero detenta-
dor (tenedor o servidor de la posesión) que por tolerancia del padre (titular)
inquilino, ocupa el bien y hace uso por extensión (pero no derecho real de
uso) del mismo. No puede, salvo la circunstancia de interversión, conver-
tirse en poseedor.
VII. REFLEXIONES FINALES

El Segundo Pleno Casatorio Civil resolvió un caso que le pudo permi-
tir realizar una mayor y mejor reflexión sobre las instituciones jurídicas del
derecho real comentadas a lo largo de este breve ensayo. La tenencia, la pose-
sión y la propia prescripción adquisitiva pudieron merecer un mayor análisis
sobre todo buscando resolver los innumerables casos concretos que se pre-
sentan en el fuero judicial sobre hijos y familiares que son desalojados (por
causal de ocupante precario) o pretenden adquirir la propiedad vía usucapio.
Establecer, como doctrina jurisprudencial vinculante, que la correcta

interpretación del artículo 950 del Código Civil permite que dos o más copo-
seedores homogéneos puedan usucapir, deviniendo en copropietarios, resultó
una obviedad pero que entendemos ha zanjado una controversia ¿recurrente?
en nuestra judicatura.
90
En nuestra opinión, el hijo o familiar de un inquilino no es poseedor, en

tanto ocupa el bien por tolerancia y bajo subordinación del titular arrendata-
rio. Ostenta así la calidad de tenedor o servidor de la posesión entre tanto el
inquilino mantenga dicho vínculo jurídico o tal condición. Por tanto, detenta
el bien y lo usa (sin hacer alusión al derecho real de uso o habitación) por
extensión del derecho de uso que se le confiere al inquilino, en mérito al con-
trato de arrendamiento(25).
No obstante lo anterior, aquel detentador, servidor de la posesión o tene-

dor, podría convertirse en poseedor y eventualmente, cumplido los requisitos
del artículo 950 del Código Civil, podría incluso usucapir. Ello, siempre que
se produzca, en el caso concreto, la denominada interversión del título.
Como puede advertirse, el caso concreto mereció, al haber alcanzado la

calidad de Pleno Casatorio, un análisis más exhaustivo, estableciendo doc-
trina jurisprudencial que responda a más que una obviedad. No obstante,
gratamente, los plenos venideros que son comentados en el presente volu-
men por otros (y mejores) especialistas, nos ofrecen mayores luces y osten-
tan mejores alcances jurídicos de las instituciones del Derecho Real que
abordaron.
(25) Artículo 1666 del Código Civil: “Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporal-
mente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida” (resaltado nuestro).
91
El cónyuge perjudicado
en la separación de hecho:
alcances y repercusiones del Tercer
Pleno Casatorio
(*)
Benjamín AGUILAR LLANOS
I. INTRODUCCIÓN
En diciembre de 2010, la Corte Suprema se reunió en pleno casatorio,
para analizar y tomar posición respecto a la interpretación del artículo 345-A,
incorporado por la Ley Nº 27495, y que gira sobre la adjudicación preferente
de los bienes de la sociedad de gananciales, o una indemnización a favor del
cónyuge que resulte perjudicado, a propósito del divorcio por la separación
de hecho.
Con la finalidad señalada, la Suprema analizó un expediente venido

desde Puno, para pronunciarse sobre el recurso de casación que formulara
el demandante, a quien el juzgado especializado había fallado no solo decla-
rando fundada la demanda de separación de hecho, sino igualmente había
declarado fundada la reconvención interpuesta por la demandada y había
señalado una indemnización en aplicación de lo dispuesto por el artículo
345-A. La Corte Superior de Puno confirmó la sentencia, y el demandante
interpuso recurso de casación, recurso que es resuelto por la Corte Suprema
declarando sin lugar la casación. La Corte Suprema, atendiendo a que casos
semejantes venían siendo resueltos con sentencias contradictorias, sobre todo
respecto al tema de la indemnización o la adjudicación preferente de los bie-
nes de la sociedad de gananciales, y si esta debería operar de oficio, con-
vocó a pleno casatorio, para analizar estos temas familiares, y orientar a los
(*) Docente de Derecho de Familia y Sucesiones en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente
de Sucesiones en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de Derecho de Familia en la maes-
tría de la misma universidad.
93
Benjamín Aguilar Llanos
operadores del Derecho, respecto a cómo deben proceder en casos similares

y así uniformar el criterio jurisprudencial.
El presente artículo pretende trascender la casación emitida sobre ese

expediente, y más bien analizar las orientaciones que termina dando la Corte
Suprema, en casos de Derecho de Familia, en una suerte de cómo deben
manejar los temas de las relaciones familiares, todos aquellos que tengan que
ver con estos asuntos, no solo para los operadores del Derecho, sino igual-
mente para los letrados que patrocinan estas causas.
II. DEL TERCER PLENO CASATORIO

Como señalaba el entonces presidente de la Corte Suprema de la Repú-
blica, doctor César San Martín, al prologar una edición de este pleno, el cual
se llevó a cabo el 15 de diciembre de 2010, los plenos casatorios constitu-
yen un mecanismo útil y necesario para la unificación y consolidación de la
jurisprudencia; en efecto resulta indispensable un pronunciamiento del más
alto organismo del Poder Judicial, sobre todo cuando los magistrados sobre
un tema específico, terminan dando resoluciones contradictorias, que de por
sí no ayuda, sino dificulta una buena administración de justicia, pero princi-
palmente va contra un fin importante de la administración de justicia, como
es el de la predictibilidad, y en esa medida los profesionales del Derecho, al
no conocer cómo se está resolviendo un caso determinado, terminan conges-
tionando los juzgados y salas con pretensiones que al final terminan o ampa-
rándose o desestimándose. Por ello este tercer pleno casatorio que es vincu-
lante, ayuda en gran forma no solo a los magistrados, sino igualmente a los
abogados, los cuales conociendo como van a fallar los jueces sobre una pre-
tensión determinada, entonces actuarán con mayor responsabilidad, y en
algunos casos insistirán en acudir al Poder Judicial, y en otros, desistirán de
hacerlo, conociendo que esa pretensión está siendo desestimada por los órga-
nos jurisdiccionales.
III. DE CÓMO DEBE TRATARSE LOS TEMAS DE FAMILIA SEGÚN

EL TERCER PLENO CASATORIO
Las relaciones familiares de por sí, son complejas y muy sensibles,
y cuando se presentan problemas en el entorno familiar, lo ideal, es como
decía en el siglo XIX don Lorenzo Vidaurre y Encalada, no permitir que esos
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Alcances y repercusiones del Tercer Pleno Casatorio
problemas salgan del hogar conyugal, y para ello proponía poner en ejecu-
ción, la hoy tan venida a menos institución del consejo de familia o asamblea
de parientes, para impedir que se exterioricen esos problemas, y encuentren
solución dentro de los mismos integrantes de la familia. Sin embargo ello,
se ha vuelto casi imposible, y observamos en los juzgados de familia, como
aumentan los problemas de familia.
El magistrado de familia al conocer estos casos, no debe circunscribirse

a aplicar la ley como un simple operador, sino que debe analizar el tema, más
que como un problema legal, como un problema humano y para ello tiene la
colaboración de su equipo interdisciplinario, si orienta así su análisis, enton-
ces tendremos garantía de que la solución que de, será la más conveniente a
los intereses de la familia, que debe primar antes que los intereses particula-
res que puedan tener los miembros de la familia.
En el Derecho de Familia, tuitivo por excelencia, a diferencia de lo que

ocurre con otras ramas del Derecho, observamos un interés que termina prio-
rizándose a otros intereses, nos estamos refiriendo al interés familiar que des-
cansa en la protección familiar por parte del Estado, tal como se establece en
el artículo 4 de la Carta Magna. Algunos consideran que el interés familiar,
es algo abstracto, general y que no se traduce en algo concreto. Otros señalan
que la familia, hay que valorarla en tanto permita el desarrollo de las personas
que la integran, dando por entendido que lo que debe primar son estos inte-
reses particulares de los que componen el núcleo familiar. El interés familiar
no es algo indeterminado, abstracto, sino algo concreto y que se puede visua-
lizar en normas concretas que aparecen en el libro de familia; ejemplo de ello
lo encontramos cuando a propósito de la sociedad de gananciales, existen
bienes propios que pertenecen a uno de los cónyuges, y los frutos que gene-
ran esos intereses no solo corresponden al titular del bien, sino igualmente al
otro consorte, en función de que esos frutos se destinan precisamente a cubrir
las necesidades del hogar; por otro lado, cuando no se está cumpliendo con
destinar esos frutos al hogar, sino que terminan siendo apropiados por el titu-
lar del bien propio, surge en el otro consorte, el derecho de administrar ese
bien propio, aún cuando no sea propietario del mismo, todo ello con autoriza-
ción judicial. Con mayor significación comentamos la legislación argentina a
propósito de la venta de un bien propio de uno de los cónyuges, y si ese bien
está siendo destinado a casa habitación del grupo familiar, en esa medida no
puede vender el bien sin consultar previamente con su consorte, de caso con-
trario no podrá disponer del bien, por lo tanto, necesariamente debe concurrir
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el asentimiento del otro consorte, y la razón de esta exigencia, está en función

de ese interés familiar, la de proteger al núcleo doméstico, al grupo familiar,
en este caso garantizar que la familia conserve el inmueble que les sirve de
casa habitación, y no privilegiar el interés individual del propietario del bien
que al disponer del mismo, dejaría sin techo a la familia, del cual es parte
integrante.
Dentro de esta línea de raciocinio, el Tercer Pleno Casatorio nos recuerda

uno de los principios procesales denominado socialización del proceso;
ahora bien llevado al plano de las relaciones familiares, este principio debe
ser entendido, como un medio para igualar a las partes en conflicto, en tanto
que ha quedado constatado que en los problemas familiares, generalmente
no existe paridad entre las partes, resultando una de ellas, en desventaja res-
pecto de la otra; asimetría que responde a diversos factores que pasan por la
posición de las partes dentro del hogar, por el tema económico que es mane-
jado por uno solo de ellos, por la ascendencia que tiene uno respecto del otro,
ahora bien, cuando estas partes desiguales litigan sobre un problema familiar,
es de verse que no están en igualdad de condiciones, y ello debe ser obser-
vado por los jueces, y como dice el tercer pleno casatorio, en el punto 10 de
la sentencia, “(...) cuando se postula el principio de socialización del proceso,
se está promoviendo la igualdad material dentro del proceso, en contraposi-
ción y la aplicación de aquel principio opera como instrumento para lograr
una decisión objetiva y materialmente justa”.
Esta desigualdad se ve reflejada generalmente en las pretensiones, en

donde no se expresa todos los hechos que sustentan la pretensión, e incluso
esta no contiene todos los pedidos que el actor deseaba inicialmente formu-
lar, y ello sucede por miedo, temor e incluso timidez. El juez, ante problemas
de esta naturaleza debe tener la suficiente capacidad para detectarlos y con-
siderarlos en su resolución final, y ayuda, a que a lo largo del proceso, estas
reservas, estos pedidos no formulados van apareciendo, cierto es, en forma
disfrazada, o tácitas, pero con señales claras de que la pretensión no debe
quedar en lo dicho en la demanda. El Pleno Casatorio dice sobre el particu-
lar en el punto 8 de su sentencia: “Nuestro sistema procesal civil reconoce
este principio (socialización del proceso) desde luego en el marco del Estado
Democrático y Social de Derecho. Previene que el juez debe evitar que las
desigualdades de cualquier índole afecten el desarrollo o resultado del pro-
ceso”. (…) “En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las
partes es notoriamente débil, la aplicación del principio de socialización del
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proceso resulta de vital trascendencia, para evitar que las desigualdades pue-
dan afectar el proceso, sea en su curso, o en la decisión final del mismo”.
IV. FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LOS

TEMAS DE FAMILIA
Los temas de familia, a diferencia de los que versan en otros campos del
Derecho, resultan siendo más personales y con intereses, muchas veces reser-
vados o que no terminan de darse a luz, por las mismas partes involucradas.
Esto tiene mucho que ver, con las funciones que cada integrante del grupo
familiar le toca asumir dentro del hogar. Si se trata de la pareja, lo recomen-
dable es que esta división de funciones se de en términos de igualdad, pari-
dad, y si se trata de las relaciones entre padres e hijos, casi siempre estás rela-
ciones terminan siendo verticales a partir de la autoridad de los padres, lo que
no siempre resulta siendo lo más aconsejable, e incluso cuando las relaciones
se dan entre los hermanos, debemos suponer que estén encuadradas dentro de
un clima de armonía y respeto, pero igualmente no siempre ello sucede, sino
que terminan siendo confrontacionales. Empero es de verse que todas estas
relaciones se dan entre personas unidas por vínculos de matrimonio, filia-
ción y en última instancia de parentesco. Por ello estas relaciones deben ser
tratadas con criterio más humano que legal. Imponer la ley en forma vertical
puede terminar siendo más perjudicial para los que están inmersos en el tema
en discusión, de allí que se demande cierta flexibilidad en la aplicación de
las normas vigentes, aún cuando esto pase por ser más abiertos en la aplica-
ción de los principios que inspiran la normatividad, principalmente de orden
procesal. En esto radica que el Tercer Pleno Casatorio haya flexibilizado los
principios procesales como los de socialización del proceso, congruencia,
preclusión, y por cierto los de la acumulación. En el caso de socialización del
proceso, ya hemos dado nuestro parecer, ahora veamos los otros casos referi-
dos a la preclusión, congruencia, y acumulación.
1. Preclusión
Los procesos en general deben tener cierto orden, y mejor si se divi-
den en etapas, con la finalidad de que se vayan cumpliendo cada una de estas
hasta llegar a la resolución final. Debe cuidarse de que no exista retroceso en
esta fase evolutiva del proceso, salvo casos de excepción por algún defecto
insuperable que termina afectando un derecho constitucional. A este avance
por etapas, sin volver a las mismas, se le llama preclusión, poniéndose énfasis
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en que cada etapa tiene su propio momento, y contenido. Vencida una etapa,
se pasa a la siguiente, y ya no se puede regresar a la anterior, y lo que se dejó
de hacer en la etapa pertinente, no podrá superarse en etapas posteriores. Con
ello, se dice y con razón que actuar de esta manera es imponer orden, se posi-
bilita el avance del proceso y se llega en mejores condiciones para resolver
la causa.
En el Derecho de Familia, y tal como ya lo hemos mencionado sus

temas son muy sensibles, reservados y los intereses que se manejan se dan
entre familiares, por ello cuando surge algún conflicto familiar, no siempre
lo que se demanda (pretensión) contiene todos los petitorios, y por ello, las
pruebas ofrecidas para acreditar los hechos invocados terminan siendo insu-
ficientes; en este orden de ideas el tercer pleno casatorio establece que este
principio de preclusión no puede aplicarse rígidamente y más bien ser permi-
sivos en cuanto a las pruebas y la oportunidad de las mismas para su presen-
tación, lo que implica, si dentro de la etapa postulatoria quien ha demandado
un tema de familia, y no ha ofrecido todas las pruebas conducentes a acredi-
tar los hechos que sustentan su pretensión, pueden hacerlo aún cuando nos
encontremos en otra etapa del proceso, que puede ser el de la audiencia, e
incluso antes de la sentencia, claro está que tendrá que respetarse el derecho
de defensa de la otra parte procesal, a quien deberá notificársele con el ofre-
cimiento de la prueba tardía. Reiteramos la justificación de dicho comporta-
miento, que no es otro que generalmente es de la parte actora (puede igual-
mente presentarse en el caso del demandado(a) sobre todo en los procesos de
divorcio por separación de hecho), casi siempre la más débil de esta relación
procesal, por temor reverencial, presión, dependencia, chantaje y otros, cons-
piran para que ella, pueda expresar su deseo y ofrecer las pruebas pertinentes
en el acto de su demanda o de la contestación de la misma, sin embargo avan-
zado el proceso, y al tomar debida nota que su pretensión no está corroborada
con pruebas idóneas, que incluso las tenía cuando planteó la demanda o con-
testó, entonces y pese a que ha concluido la etapa postulatoria, puede ofrecer-
las y si se trata de documentos, presentarlas al juzgado, y este deberá tomar-
las en cuenta. Sobre el particular, el Tercer Pleno Casatorio, en el punto 14 de
la sentencia, señala lo siguiente “Estos principios de congruencia, preclusión
y eventualidad procesal reclaman que el juez se pronuncie solamente sobre
los hechos y petitorios formulados por las partes en sus actos postulatorios
respectivos. Igualmente estos principios imponen a las partes que todas sus
pretensiones y medios de defensa que convengan a sus intereses se formu-
len también en la etapa postulatoria ya sea en forma alternativa, subordinada
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o accesoria. Pero como veremos estos principios deben aplicarse en forma

flexible en los procesos de familia (…)”.
2. Congruencia
Congruencia significa conveniente, oportunidad; se dice de los alimen-
tos congruos, en tanto que la prestación debe encuadrarse dentro de las posi-
bilidades económicas y sociales de las partes procesales, empero en el Dere-
cho Procesal Civil, encontramos el término como conformidad entre las
pretensiones y lo que se decida en el proceso, es decir, el juez no puede en su
sentencia pronunciarse más allá de lo solicitado, sino que tiene que limitarse
a fallar sobre lo expresamente pedido, de no hacerlo es atentar contra este
principio, e incluso se expone a ser demandado por prevaricato; ahora bien,
la flexibilización de este principio ya se había dado a propósito de los alimen-
tos referidos a aquellos deudores alimentarios que no tienen un empleador, y
cuyos ingresos dependen de lo que generen ellos mismos, en esa circunstan-
cia la prestación alimentaria a fijar por el juez necesariamente va a ser cuan-
tificada, esto es señalar un monto fijo, en ese supuesto refiere el artículo 567
del Código Procesal Civil “Con prescindencia del monto demandado, el juez
al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe actualizarlo a su
valor real. Para tal efecto tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 1236 del
Código Civil (…)”. Este artículo permite al juez, sentenciar un monto supe-
rior a lo demandado, si al momento de resolver y por circunstancias de orden
económico (devaluación, inflación) la moneda circulante ha perdido su poder
adquisitivo. Incluso siguiendo lo dispuesto en el artículo 567 del Código Pro-
cesal Civil, puede solicitarse la actualización del valor aunque el proceso ya
esté sentenciado.
Como es de verse, antes del Pleno Casatorio, ya existía esta flexibiliza-

ción con respecto al principio de congruencia, únicamente tratándose de un
derecho vital y trascendente como son los alimentos.
También podríamos aludir al tema de la filiación no demandada, cuando

en un proceso de alimentos a favor del llamado hijo alimentista, figura que
recoge el artículo 415 del Código Civil, el juez en el acto de la audiencia,
se percata de que el demandado ha manifestado expresamente ser padre del
presunto hijo, en ese caso, y como lo manda la Ley Nº 28439 “Si durante la
audiencia única el demandado aceptara la paternidad el juez tendrá por reco-
nocido al hijo. A Este efecto enviará a la municipalidad que corresponda,
copia certificada de la pieza judicial respectiva ordenando la inscripción del
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reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continua-

ción del proceso (…)”. Es de verse como en temas de familia, no se actúa
con la rigidez que si opera en otros procesos civiles. En la referencia legal
que hemos hecho, se observa como en un proceso de alimentos, el juez queda
facultado para declarar filiación, a través del reconocimiento, pese a que ello
no había sido demandado.
El Tercer Pleno Casatorio, sobre todo en procesos de divorcio, pero

no exclusivamente, establece que no es faltar al principio de la congruen-
cia cuando el juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implícitos , en
tanto que considera que los asuntos de familia son a veces muy íntimos y per-
sonales y por ello no se exponen libremente. Esta flexibilización del princi-
pio de la congruencia, no debe violentar el derecho de defensa de la otra parte
procesal, en tanto queda obligado al juez, al considerar un pedido que no apa-
rece en la pretensión principal, pero que a lo largo del proceso se ha decan-
tado con algunos indicios o señales, o escritos en donde implícitamente apa-
recen pedidos concretos, entonces debe correr traslado a la otra parte, para
que haga uso de su derecho de defensa.
3. Flexibilización de acumulación de pretensiones

Los legisladores del Código Civil de 1984 ya habían previsto esta suerte
de acumulación originaria de pretensiones por mandato expreso de la norma;
en efecto los artículos 282 (en este caso los efectos están referidos a la inva-
lidez del matrimonio), los artículos 340, 342 sobre divorcio, y en cuanto al
Código Procesal Civil, el artículo 483 del Código Procesal Civil, a propósito
del divorcio prevén estas acumulaciones.
El artículo 282 del Código Civil, a propósito de los efectos de la invali-

dez del matrimonio, obliga al juez a determinar lo concerniente al ejercicio
de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio. Obligada
aclaración hacemos de que no se trata de suspender del ejercicio de la patria
potestad a uno y conceder al otro, sino que la decisión gira sobre la tenencia,
que es uno de los atributos de la patria potestad, más no el único, por lo tanto
a aquel progenitor a quien se encarga del cuidado de los hijos le está otor-
gando la tenencia, y el otro seguirá en el ejercicio de la patria potestad, pero
sin gozar de la tenencia, en esa situación se establecerá un régimen de visi-
tas para este.
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El artículo 340 del Código Civil regula los efectos del divorcio en cuanto
a los hijos menores de edad, y otorga elementos de juicio para que el magis-
trado se pronuncie sobre el ejercicio de la patria potestad, aunque en puridad
es sobre la tenencia, y así nos hace saber que ejercerá el cuidado de los hijos
aquel cónyuge que no dio motivos para el divorcio, es decir, el cónyuge ino-
cente, y si ambos hubieran dado motivos para el divorcio, entonces habrá que
recurrir a otros criterios, como la edad de los menores, el sexo, e incluso si no
conviene al interés de los menores que sus padres ejerzan la tenencia de los
mismos, entonces se encargará del cuidado de estos menores a los ascendien-
tes u otro familiar, e incluso hasta un tercero, pero estos no vendrán a ejer-
cer patria potestad, sino que cuidarán a los menores con el título de tutores,
o guardadores provisionales hasta que se dilucide la situación jurídica de los
infantes. Por otro lado el artículo 342 del Código Civil establece una suerte
de mandato al juez que resuelve un caso de divorcio, que no debe limitarse a
declarar el divorcio, sino que igualmente debe pronunciarse sobre los alimen-
tos que se deben entre sí los cónyuges, aún cuando somos de la opinión que
para estos casos si debe haber una pretensión específica sobre alimentos, y
de no haberlo no tiene objeto un pronunciamiento sobre este tópico, en tanto
que para los mayores de edad no se presume el estado de necesidad, y ade-
más no tendríamos referencia alguna sobre los otros elementos para pronun-
ciarse sobre la pretensión, esto es las necesidades del acreedor, y las posibili-
dades del deudor. Sin embargo en lo que atañe a los menores de edad, el juez
en su función tuitiva si debe velar por establecer los alimentos de ellos, y por
ende hay una obligación legal para dejar cubiertos estas necesidades seña-
lando quien debe prestarlos.
En cuanto al Código Procesal Civil, el artículo 483 dice textualmente:

“Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión
principal de separación o de divorcio, la pretensión de alimentos, tenencia y
cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación
de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los
cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal que directamente
deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal (…)”.
La lógica se impone en estos casos, en tanto que una sentencia que ampare
una demanda de separación o de divorcio, va a tener efectos no solo para los
cónyuges, sino igualmente para los hijos en cuanto a sus alimentos, tenen-
cia, y el ejercicio de la patria potestad, si fuera el caso de causales de suspen-
sión de la misma, más no como dice la norma, al referirse a la privación de la
patria potestad, en tanto que esta ha sido derogada tácitamente por el Código
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de los Niños y Adolescentes, al fusionar los casos de suspensión, privación,

y pérdida, como supuestos de cese temporal, por el de suspensión del ejerci-
cio de la patria potestad. Una sentencia que ampare una demanda de separa-
ción o divorcio también termina afectando las relaciones económicas que se
dan dentro de la sociedad conyugal, en el caso que esta se encuentre bajo el
régimen de sociedad de gananciales, por todo ello, se entiende y comprende
que aún cuando no se haya demandado esta acumulación, la misma tendrá
que darse para regular los efectos de la separación o divorcio, que como ya
lo hemos mencionado no se reducen a los cónyuges, sino que abarcan otros
ámbitos de la vida familiar.
El Tercer Pleno Casatorio sobre el tema bajo comento en el punto 18 de

la sentencia señala lo siguiente: “Se ha establecido como característica de los
procesos de estado de familia, el de ser una excepción al principio dispositivo
o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le otorgan facultades extraor-
dinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar solu-
ción efectiva al caso. Una de esas potestades es precisamente la de integrar
al petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronun-
ciamiento porque afectan a los hijos o al régimen patrimonial que se pretende
disolver (…)”. Cabe precisar que aún cuando no haya sido demandado temas
de alimentos (para el caso de menores), ejercicio de la tenencia o liquidación
de la sociedad de gananciales, el juez está obligado a integrarlos al petitorio
principal, en tanto que como ya lo hemos señalado, los efectos de la invalida-
ción del matrimonio, separación o divorcio no se agotan en los intereses de
los consortes, sino que estos se extienden a cubrir derechos de los hijos habi-
dos dentro de ese matrimonio invalidado, separado o divorciado.
4. El Tercer Pleno Casatorio y la separación de hecho y los efec-

tos de la sentencia, en particular para la protección del cónyuge
perjudicado
Tal como se ha indicado, el Tercer Pleno Casatorio parte del análisis de
un caso concreto que tiene como pretensión el divorcio por separación de
hecho de la vida en común, y las consecuencias que se generan a propósito de
la sentencia del juez, quien otorga una indemnización a favor de la cónyuge
demandada.
La magistratura actúa de esa forma, señalando que el artículo 345-A,

del Código Civil protege al cónyuge perjudicado y en función de ello es que
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se dicta una indemnización, la misma que incluso debe operar de oficio. Esta
interpretación que se hace de la norma citada, es una de las tantas que se han
dado del citado numeral por los jueces que han conocido temas afines, unos
en el sentido manifestado, esto es que la norma opere de oficio, y se dicte
una indemnización o adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales, y
otros señalando que la indemnización solo cabe otorgarla cuando se ha soli-
citado, y que establecer un monto a pagar cuando no es parte de la preten-
sión, es atentar contra el principio de la congruencia. Ante interpretaciones
diversas, que no ayudan en nada a la predictibilidad, es que el Tercer Pleno
Casatorio fija criterios para interpretar el artículo 345-A, así como reconocer
cuándo estamos ante un cónyuge perjudicado, pronunciándose incluso por la
naturaleza de la indemnización.
5. Del cónyuge perjudicado

No confundir cónyuge perjudicado con cónyuge culpable, sobre todo
cuando estamos ante una causal objetiva como lo es la separación de hecho,
donde no existe cónyuge culpable, bastándole al juez verificar que se ha pro-
ducido la separación de hecho por el término establecido por ley. La idea
de identificar al cónyuge perjudicado, es ofrecerle una indemnización que
de alguna manera, compense ese perjuicio, el mismo que aparece a conse-
cuencia de la ruptura de la vida matrimonial, ocasionando para ese cónyuge
una situación de desventaja en comparación a lo que ha venido sucediendo,
cuando mantenían la vida en común. En consecuencia se trata del cónyuge
que a consecuencia de la ruptura de la vida en común, se le causa un perjui-
cio económico, en tanto que su situación, ocurrida la suspensión de la vida
en común, lo pone en franca desventaja respecto no solo de la situación de
vida precedente, sino también respecto del otro consorte, y por ello debe en
la medida de lo posible, tratar de equilibrar la situación, y en función de ello
es que se le asigna una suma determinada o la adjudicación de bienes de la
sociedad de gananciales, este último supuesto como resulta lógico no es apli-
cable cuando estamos ante un matrimonio que ha separado patrimonios,
empero sigue estando presente la indemnización para equilibrar esta asime-
tría producida por la separación de hecho.
El Tercer Pleno Casatorio nos señala algunas pautas para identificar

al cónyuge perjudicado, y sobre el particular dice en el punto 63 de su sen-
tencia: “(…) la indemnización debe cubrir los perjuicios desde que el apar-
tamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la persona y a la situación
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económica del otro consorte más perjudicado. En consecuencia, respecto de

este se tendrá en cuenta su afectación emocional y psicológica, la tenencia y
custodia de los hijos menores de edad, si tuvo que demandar el cumplimiento
de la obligación alimentaria, entre otros (…)”. A lo señalado por el Pleno,
deberíamos adicionar algunos otros supuestos que estarían dando una idea
clara de que estamos ante un cónyuge perjudicado, como por ejemplo, no
haber ejercido su profesión durante el matrimonio por dedicarse al cuidado
del hogar y de los hijos; la edad del cónyuge cuando ocurre la separación de
hecho, la pérdida de determinados beneficios económicos que solo se activan
cuando existe el vínculo matrimonial.
6. La indemnización se otorga a pedido de parte o de oficio

Este tema también ha generado diversas interpretaciones, que resultan
contradictorias, en esa medida, el Pleno ha establecido criterios que a nuestro
parecer resultan prudentes; en efecto, si la pretensión principal viene acom-
pañada con una pretensión accesoria referida a fijar una indemnización, en
consecuencia no hay mucho que comentar, en tanto que el juez queda obli-
gado, en aplicación del principio de congruencia a pronunciarse sobre este
extremo. La dificultad radica en la omisión del pedido de indemnización, y
por ende la duda de si la norma contenida en el artículo 345-A es un mandato,
una orden al juez para que en todos los casos, pedidos o no, deba pronun-
ciarse sobre una indemnización; sobre el particular el Pleno es bastante claro,
al señalar que si no hay un pedido expreso o tácito, y no hay indicios que
revelen que estamos ante un cónyuge perjudicado, entonces no debe señalar
indemnización, empero si no existiendo un pedido expreso, más si hay indi-
cios de que estamos ante un cónyuge perjudicado, por ejemplo, el caso de una
mujer abandonada por su cónyuge, y que ha tenido que asumir la custodia de
sus hijos, e incluso ha demandado por alimentos, ante el incumplimiento de
esta obligación, entonces si debe pronunciarse sobre la indemnización por-
que se estará frente a un cónyuge que a todas luces, resulta el más perjudi-
cado, aún cuando deberíamos decir, el perjudicado. Por otro lado, el Pleno
no ha contemplado la situación del cónyuge demandado, el mismo que no se
apersona al proceso, y tiene la calidad de rebelde, durante todo el proceso, en
ese supuesto, creemos que si el demandante no ha solicitado indemnización,
no debería fijarse suma alguna a favor del demandado. La idea de indemnizar
es posibilitar una suerte de equilibrio roto a consecuencia de la suspensión de
la vida en común, y en el caso que estamos refiriendo no hay forma de cono-
cer si el demandado es un cónyuge perjudicado. Por otro lado, tampoco el
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Pleno se ha puesto en el caso de que haya una renuncia expresa por parte de
las partes procesales, respecto de una pretensión de indemnización o adju-
dicación de bienes comunes, sobre el particular creemos que igualmente no
debería fijarse indemnización alguna, por cuanto se está renunciando a dere-
chos patrimoniales de personas en pleno ejercicio de sus facultades, y en esa
medida no debería considerarse estos derechos como indisponibles.
En conclusión, el artículo 345-A no debe considerarse como norma

imperativa respecto de la indemnización o adjudicación de bienes comunes,
y más bien, lo que corresponde es aplicar el criterio del juzgador en cada caso
concreto, y para ello teniendo en cuenta las recomendaciones que da el Pleno,
esto es si la indemnización ha sido solicitada y se cuenta con los medios pro-
batorios pertinentes, aplicar la norma sobre la indemnización; si no habiendo
sido solicitada, empero a lo largo del proceso existen indicios respecto que
estamos ante un consorte que termina siendo perjudicado con la ruptura de
la vida en común, igualmente debe señalarse la indemnización; ahora bien,
si ambos consortes renuncian a este derecho, creemos que el juez no debe-
ría fijar suma alguna en concepto de indemnización, como tampoco debería
hacerlo si no existiendo pretensión sobre este extremo por parte del actor, y la
parte demandada es declarada rebelde a lo largo de todo el proceso, tampoco
debería establecerse indemnización alguna.
7. Naturaleza de la indemnización
El Pleno analiza las diversas posturas respecto a la esencia jurídica de la
indemnización, por un lado los que abogan por considerar que se trata de un
derecho con carácter alimentario, otros señalando que responde a una natura-
leza reparadora, otros indemnizatoria, y el mismo Pleno sustentando la tesis
de que estamos ante una obligación legal, es decir, el derecho nace de la ley.
Alimentos.- Como sabemos el instituto jurídico de los alimentos, des-

cansa en un estado de necesidad del acreedor alimentario y en la posibilidad
económica de quien asume este deber, siendo parte integrante de su natura-
leza, que los alimentos se paguen periódicamente, hasta que cese el estado de
necesidad, o se extinga la obligación por causas previstas en la ley. Siendo
estas las condiciones en que se otorga el derecho alimentario, resulta claro
que la indemnización prevista en el artículo 345-A, no tiene una natura-
leza alimentaria, en tanto que no está dirigida a cubrir un estado de necesi-
dad, y además que se trata de un único pago, estando ausente de la misma, la
periodicidad.
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Reparadora.- Implicando ello que la suma otorgada al cónyuge perju-

dicado es para reparar el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la ruptura
matrimonial y al efecto se establece una pensión compensatoria. Esta tesis
apunta más a la existencia de un perjuicio por parte de uno de los consortes
y que ese perjuicio debe ser compensado con una pensión; sobre el particular
hemos dado nuestra opinión del porqué la indemnización fijada no opera con
la entrega de sumas periódicas, sino es un solo pago, además lo del perjuicio
alude más al tema del daño o la culpa, que no necesariamente están presentes
en esta indemnización.
Indemnización.- Porque se efectiviza con un pago único, sin embargo

el artículo 345-A, no descansa en la culpa o el dolo de quien debe asumir este
pago, elementos que conjuntamente con el daño, y el nexo causal, son indis-
pensables para considerar que estamos ante una responsabilidad extracon-
tractual de la que deriva una indemnización, debiendo para su procedencia,
probarse indubitablemente estos elementos. Sin embargo lo que trasunta el
pago establecido en el numeral citado, más bien está dirigido a equilibrar una
situación asimétrica que nace con la separación de hecho, en donde se puede
observar a un cónyuge que resulta siendo el más perjudicado con esta sepa-
ración, lo que está evidenciando que los dos consortes terminan siendo per-
judicados con el divorcio, empero hay uno que termina siendo más perjudi-
cado que el otro.
Obligación legal.- A decir del Pleno, un sector importante de la doctrina

apuesta por esta tesis que descansa en la norma, que es la que termina impo-
niendo al cónyuge el pago de una prestación pecuniaria a favor del otro, para
corregir el desequilibrio o disparidad económica.
El Tercer Pleno Casatorio, adopta esta última tesis, al señalar en el punto

54 de su sentencia lo siguiente: “(…) el título que fundamenta y justifica la
obligación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños,
sino corregir y equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura
matrimonial (…)”.
Nuestra posición.- No comulgamos con la tesis del Pleno, por cuanto

incurre en un relativismo conceptual, al señalar que es la ley, fuente de
donde emana el Derecho, ese tema no está en discusión, la ley siempre va
a ser la que norme las instituciones jurídicas, en el caso bajo comentario,
lo que se discute es la naturaleza jurídica de la indemnización que fija el
artículo 345-A; con el criterio del pleno, instituciones como la legítima, o
106
la representación sucesoria del Derecho sucesorio por citar algunas, la esen-

cia sería la ley, que es la que termina regulando su concepto, y su aplicación,
empero en el primer caso, la esencia jurídica de la legítima, descansa en los
lazos familiares de los llamados legitimarios con el causante, y la participa-
ción de aquellos en la formación del patrimonio que luego será la herencia,
mientras que en el segundo caso, la representación sucesoria, la naturaleza
jurídica está dada por una suerte de excepción a la regla de que los parientes
más cercanos al causante termina excluyendo a los más lejanos.
Volviendo al tema de la indemnización que fija el artículo 345-A, somos

de la opinión de que se trata de una forma de compensación a favor del cón-
yuge llamado perjudicado, y que termina siendo el consorte en desventaja al
producirse la suspensión o término de la vida en común. Esta suerte de com-
pensar que significa, equiparar, igualar dentro de los posible, descansa en
razones del interés familiar que ordena el derecho de familia, y que tiene su
sustento en el artículo 4 de la Constitución peruana, y se otorga sobre la base
de una suerte de solidaridad familiar, en tanto que los que ahora se divor-
cian por esta causal han tenido una vida familiar, e incluso, en la gran mayo-
ría de casos con hijos comunes, y entonces, cuando esta estructura familiar
se rompe por la exclusión voluntaria, convenida o unilateral de uno de los
consortes, el otro termina en una condición de desequilibrio, que de alguna
manera hay que tratar de revertir, y por ello, en la parte patrimonial deberá
otorgarse una suma única o la adjudicación de bienes de la sociedad de
gananciales.
8. Criterios para determinar la existencia del derecho y su cuanti-

ficación
El Pleno Casatorio no se ha pronunciado, en todo caso no lo ha hecho
expresamente, sobre los criterios para determinar la existencia del derecho y
su cuantificación. Si bien es cierto algunos criterios se han dado para saber
cuándo estamos ante, lo que la ley llama cónyuge más perjudicado, también
lo es, que no ha señalado todos, o dicho en otros términos, ha omitido algu-
nos que consideramos importante, agregando a ello elementos referencia-
les para fijar el monto, y para este propósito nos ayudamos, en lo que sea
pertinente con el Derecho comparado, y en especial la legislación española,
cuando en su artículo 97 del Código Civil español se señala entre otros, lo
siguientes.
107
- Acuerdo entre cónyuges.
- Edad y estado de salud, cuando se produce la separación de la vida

en común.
- Calificación profesional y probabilidades de acceso al empleo.
- Dedicación pasada y futura de la familia.
- Colaboración con su trabajo en actividades económicas del otro

cónyuge.
- Duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
- Eventualidad de la pérdida de un derecho de pensión.
- Caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro

cónyuge.
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN
1. Importante el Tercer Pleno Casatorio, en la medida que resulta
siendo orientador para la magistratura y también para los letrados,
sobre todo cuando se trata de uniformar los criterios sobre las rela-
ciones familiares que entran en conflicto.
2. Una jurisprudencia unitaria sobre el tema que conlleva el artículo

345-A, favorece la predictibilidad.
3. La predictibilidad va a ayudar a descongestionar la carga procesal,

en particular sobre los casos de divorcio sobre la causal referida a la
separación de hecho.
108
El daño derivado de la separación
de hecho o del divorcio
en el Tercer Pleno Casatorio
(*)
Olga A. ALCÁNTARA FRANCIA
I. INTRODUCCIÓN
Algunos años han transcurrido desde que se publicó el Tercer Pleno
Casatorio y, desde entonces mucha “agua ha corrido bajo el puente”. Muchas
opiniones se han presentado por parte de distintos autores y estudiosos del
Derecho de Familia en nuestro medio. Nuestros especialistas han analizado,
por ejemplo, la aplicación del principio de congruencia(1) en los procesos
civiles; la interpretación realizada por el juez de primera instancia en el pro-
ceso de divorcio y el otorgamiento de una indemnización de oficio(2); de la
(*) Abogada. Máster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, Máster en Derecho Europeo
por la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica), DEA en Derecho Civil por la Universidad Carlos
III de Madrid (España). Docente de las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y Univer-
sidad de San Martín de Porres.
(1) AGUILAR LLANOS, Benjamín. “El pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la sepa-
ración de hecho y sus efectos económicos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 24, Gaceta Jurí-
dica, Lima, junio de 2015, p. 16 y ss.
(2) MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. “La indemnización en el divorcio por separación de
hecho”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2015, p. 23 y ss;
BELTRÁN PACHECO, Patricia Janet. “De la tuitividad a la arbitrariedad. Cuando el juez por tute-
lar derechos… violenta derechos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 24, Gaceta Jurídica, Lima,
junio de 2015, p. 30 y ss; DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN, Rosario. “¿La indemnización otor-
gada por separación de hecho, cuando la demandada ha sido declarada rebelde, vulnera el principio
de congruencia?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2015,
p. 31 y ss.
109
Olga A. Alcántara Francia
causal de separación de hecho prevista en el Código Civil(3) y de la responsa-

bilidad civil en la separación de hecho(4).
En nuestra opinión, dos temas gravitan en torno al pronunciamiento con-

tenido en el Tercer Pleno Casatorio y la interpretación dada al artículo 345-A
del Código Civil. El primero de ellos está relacionado a cuestiones proce-
sales: aplicación del principio de congruencia y facultades del juez; y, el
segundo, centrado en la indemnización y su naturaleza jurídica en un proceso
de divorcio o de separación de hecho. Es este último tema que será materia
de análisis en el presente artículo. No ahondaremos en el aspecto procesal
pues como hemos mencionado en el párrafo anterior, la doctrina nacional ya
se ha pronunciado al respecto en varias oportunidades.
En líneas generales, se puede afirmar que el otorgamiento de una indem-

nización responde a dos categorías distintas de responsabilidad: contractual
y/o extracontractual. La indemnización que surge de la responsabilidad con-
tractual tiene su origen en la inejecución de las obligaciones y la necesidad
de que el acreedor vea reparados los perjuicios sufridos en razón del incum-
plimiento del deudor. En sede extracontractual, se habla de daño y que este
será resarcible en la medida no solo en que la conducta que lo originó sea
antijurídica sino que este sea cierto y que esté conectado con el comporta-
miento del autor. De ser así, nacerá la obligación de reparar el daño o perjui-
cio causado(5).
La reparación del daño puede realizarse de dos formas distintas: la

primera, a través de la reparación in natura o específica o en especie, que
importa el restablecimiento de la situación anterior a la ocurrencia del evento
dañoso reparando o enmendando la cosa dañada; y la segunda, que es la repa-
ración por equivalente, la cual procede ante la imposibilidad de hacer efec-
tiva la primera forma de reparación. La reparación por equivalente consiste
(3) MELLA BALDOVINO, Ana Miluska. “El otorgamiento de una indemnización por separación de
hecho sobre la base del artículo 345-A del Código Civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 24,
Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2015, p. 52 y ss.; CABALLERO PINTO, Henry. “La interpretación
del artículo 345-A del Código Civil por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Civil & Procesal
Civil. Nº 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2015, p. 62 y ss.
(4) CANALES TORRES, Claudia. “Responsabilidad civil en la separación de hecho: Justicia constitu-
cional vs. Justicia ordinaria”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio
de 2015, p. 77 y ss.
(5) NAVEIRA, Maita. “La valoración del daño resarcible”. En: Anuario da Facultade de Dereito de la
Universidad A Coruña. Nº 7, 2003, p. 592.
110
El daño derivado de la separación de hecho o del divorcio en el Tercer Pleno Casatorio
en la entrega de una cantidad de dinero a la víctima para compensar el daño

sufrido.
La reparación in natura o específica es la forma más perfecta pues cum-

ple el objetivo a cabalidad, y es además, la preferida por la mayoría de estu-
diosos(6); aunque no es, necesariamente, posible(7) o puede resultar insufi-
ciente por no alcanzar a reparar aquellos perjuicios que se “han producido en
el intervalo de tiempo que ha mediado entre la causación del daño y el res-
tablecimiento de la situación ex ante”(8). Frente a la imposibilidad y la insu-
ficiencia de la reparación in natura, la reparación por equivalente cobra
importancia y “adquiere su razón de ser la valoración, porque consistiendo
la reparación por equivalente en la entrega al perjudicado de una cantidad de
dinero capaz de compensarle los daños que ha sufrido, se hace preciso deter-
minar en cada caso cuál ha de ser esa cantidad. Dicho de otro modo, se hace
necesario proceder a una valoración, la cual consiste en traducir los daños
(6) Así, son exponentes de la doctrina española: PUIG BRUTAU, L. Fundamentos de Derecho Civil.
Tomo II, Vol. III, Bosch, Barcelona, 1983, p. 192; CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho Civil español
común y foral. Tomo 4, Reus, Madrid, 1992, p. 998; SANTOS BRIZ, J. La responsabilidad civil.
Derecho sustantivo y Derecho procesal. 7ª edición, Montecorvo, Madrid, 1993, pp. 325 y 328; DE
ANGEL YAGÜEZ, R. Tratado de responsabilidad civil. Civitas, Madrid, 1993, p. 907; ALBALA-
DEJO, M. Derecho Civil. Tomo II (Derecho de obligaciones), Vol. Segundo, 9ª edición, Bosch, Bar-
celona, 1994; LACRUZ BERDEJO, J. L. Elementos de Derecho Civil II. Derecho de obligaciones.
Volumen Segundo, Dykinson, Madrid, 1999, p. 513; ROCA TRIAS, E. Derecho de daños. Textos
y materiales. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 181; YZQUIERDO TOLSADA, M.
Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual. Dykinson, Madrid, 2001, p. 477
y VICENTE DOMINGO, E. en Reglero Campos, L.E (Coord.) Tratado de responsabilidad civil.
Aranzadi, Navarra, 2002, p. 260.
(7) Los autores entienden que esa imposibilidad puede deberse a diversos factores. Así, Lacruz, seguido
por Yzquierdo, señala que concurrirá esa imposibilidad siempre que no sea reiterable el statu quo
ante (LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil II... Ob. cit., p. 513). Para Encarna
Roca “puede ocurrir que la reintegración sea imposible, porque requiera inversiones muy costosas o
la intervención de un tercero, que no puede o no está dispuesto a colaborar, sin que pueda ser obli-
gado a ello, o bien porque sea imposible la reivindicación. Puede ocurrir también, que esta repara-
ción sea imposible porque se ha destruido el objeto, sin posibilidad de restauración o reparación”
(ROCA TRIAS, E. Derecho de daños. Textos y materiales. Ob. cit., p. 182). Vicente Domingo, por
su parte, recoge otro supuesto de imposibilidad de la reparación in natura, que es la que se produce
en relación con los daños no patrimoniales (VICENTE DOMINGO, E. en Reglero Campos, L.f.
(Coord.) Tratado de responsabilidad civil. Ob. cit., p. 260). Por último, se reputa también imposible
la reparación en forma específica respecto del daño moral y del lucro cesante, así como respecto de
bienes únicos que no tengan sustitutivos en el mercado o de daños corporales que no admitan dicha
forma de reparación conforme al estado de los conocimientos de la medicina en el momento de pro-
ducirse. Así se indica en AA.VV., “Reparación in natura y por equivalente: opciones de la víctima
en el Derecho español”, /nDret 02/2002, p. 4.
(8) NAVEIRA, Maita. “La valoración del daño resarcible”. En: Anuario da Facultade de Dereito de la
Universidad A Coruña. Nº 7, 2003, p. 593.
111
causados a unidades monetarias, de modo tal que, a través de la suma acor-

dada, se compensen al perjudicado los daños sufridos”(9).
Ahora bien, ¿estas categorías propias del derecho de la responsabilidad

civil son aplicables al derecho del cónyuge perjudicado con la separación de
hecho o divorcio?; ¿la indemnización establecida en el artículo 345-A del
Código Civil(10) tiene carácter reparador de un daño como resultado de la rup-
tura del vínculo conyugal? Estos son los cuestionamientos que intentaremos
responder en el presente comentario a partir de la interpretación brindada por
los jueces supremos en el Tercer Pleno Casatorio Civil.
II. EL “DAÑO RESARCIBLE” Y LA INDEMNIZACIÓN COMO CON-

SECUENCIA DE LA SEPARACIÓN O DIVORCIO DE LOS CÓN-
YUGES. REFLEXIÓN A LA LUZ DEL DERECHO EXTRANJERO
1. El tipo de “daño” derivado del divorcio o de la separación de

hecho
El resarcimiento del daño es uno de los temas centrales de los que se
ha ocupado desde siempre el derecho de la responsabilidad civil o cono-
cido también, como “derecho de daños”. La infracción al imperativo general
de “no causar daño a otro” genera en el actor la obligación de “reparar” los
daños y perjuicios ocasionados. De diversa índole son los actos que generan
la obligación de “reparar” o “resarcir”, de hecho forman parte del panorama
cotidiano los accidentes de tránsito, las lesiones físicas provocadas por ani-
males domésticos, atentados contra la salud provocados por productos defec-
tuosos, etc. Podríamos citar un sinnúmero de situaciones que van a generar
en el conductor, el dueño de la mascota, el proveedor, etc., la obligación de
indemnizar por el daño y/o perjuicio ocasionado.
En el ámbito del Derecho de familia la infracción a los deberes jurídi-

cos nacidos del matrimonio puede, eventualmente, generar daños y perjui-
cios a uno de los cónyuges. El matrimonio, en tanto acto jurídico bilateral(11),
(9) Loc. cit.

(10) Modificación introducida por la Ley Nº 27495 del 6 de julio de 2001.
(11) GUZMÁN GARCÍA, Jairo José. “La naturaleza jurídica del matrimonio”. Tesis doctoral. Universi-
dad de Alcalá-Departamento de Derecho Privado, 2002, p. 197 y ss.; RODRÍGUEZ MEJÍA, Grego-
rio. “Matrimonio. Aspectos generales en el Derecho civil y canónico”. En: Revista de Derecho Pri-
vado. Nueva Época, Año I, Nº 3, setiembre-diciembre, 2002, pp. 91-111.
112
sujeta a los cónyuges al cumplimiento de una serie de deberes cuyo origen

se halla en la celebración misma del acto, tales como, el alimentar y educar a
los hijos(12), el deber de cohabitación(13), el deber de fidelidad y asistencia(14),
etc. En este sentido, el artículo 291 de nuestro Código Civil, regula la “obli-
gación” del cónyuge, que se dedica exclusivamente al trabajo, de sostener a
la familia. Esta norma es una manifestación de los vínculos de solidaridad y
altruismo que se generan entre los cónyuges en razón del matrimonio.
La ejecución de este deber provoca un impacto tanto en el cónyuge que

dedica su tiempo exclusivamente al cuidado del hogar y de los hijos como
en el estatus de la familia, en general. De tal modo, que si faltara el cónyuge
que sostiene el hogar, el nivel de vida y estabilidad alcanzada por la familia
podrían verse afectados.
Dicho de otro modo, la decisión del cónyuge que trabaja de separarse o

divorciarse puede, en potencia, ocasionar un “daño” a su propia familia. Este
daño, puede tener una incidencia en la esfera extrapatrimonial (por ejemplo,
daño psicológico, generado por la ausencia del padre o de la madre en razón
de la separación o divorcio) y, asimismo, en la esfera patrimonial(15) (causado
por la ausencia de ingresos que sostengan el estatus alcanzado por la familia).
Lamentablemente, esta situación no es excepcional sino todo lo contra-

rio, de ahí la necesidad de nuestro legislador de intervenir en la modificación
del Código Civil y, de nuestros jueces de interpretar la norma contenida en el
artículo 345-A. Ahora bien, estos daños o perjuicios, en principio, deben ser
probados o demostrados (aunque en los ítems que siguen a continuación ana-
lizaremos si los principios que informan la prueba del daño en responsabili-
dad civil se aplican a este supuesto propio del derecho familiar).
(12) Artículo 287 del Código Civil.

(15) Al respecto, cabe resaltar la postura adoptada por el considerando cuarto de la Casación Nº 3973-
2006, que “se refiere al concepto de daño no patrimonial previsto en el artículo 345-A del Código
Civil, puntualizando que se refiere a valores que pertenecen más al desmedro sufrido, como ha
influido negativamente en la vida subjetiva del afectado”; citado por CAYRO CARI, Rubén. “La
responsabilidad civil derivada del divorcio: daños en la causal de separación de hecho”. En: Libro
de especialización en Derecho de Familia. Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 76.
113
2. La “indemnización” a favor del cónyuge en el Derecho extran-

jero. Naturaleza jurídica
El segundo párrafo del artículo 345-A de nuestro Código Civil regula el
deber del juez de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte
perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Como coro-
lario de este deber, el juez “deberá señalar una indemnización por daños,
incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes
de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que
le pudiera corresponder”. Es interesante señalar que esta norma resulta apli-
cable por el solo hecho de la concurrencia de un daño o perjuicio a uno de los
cónyuges sin considerar el motivo o causa de la separación o divorcio ulterior
así como tampoco si esta le es imputable o no a alguno de ellos.
En el mismo sentido, el Código Civil español y el Código de fami-

lia catalán regulan, en sus respectivas normas, las “consecuencias patrimo-
niales de la ruptura matrimonial” y establecen que el juez puede fijar una
“pensión compensatoria a favor del cónyuge que ve empeorada su situación
(arts. 97 del CC y 84 CF), pero desvinculan dicha compensación, así como
el resto de medidas que pueden adoptarse, de cual sea la causa legal de sepa-
ración o divorcio concurrente y de su eventual imputabilidad a uno de los
cónyuges”(16). Sin embargo, no todos los códigos europeos contienen dispo-
siciones similares, de hecho los Códigos civiles francés y portugués regulan
“obligaciones indemnizatorias en la ruptura matrimonial si esta es reprocha-
ble a uno de los cónyuges, pero siempre de modo expreso y como un efecto
patrimonial específico de la separación o el divorcio”(17). Tal sería el caso del
adulterio o del abandono del hogar, por citar algunos ejemplos.
Esta “obligación indemnizatoria” a cargo del cónyuge que disuelve el

vínculo matrimonial reposa sobre un factor objetivo de atribución de respon-
sabilidad pues no requiere de la culpa de aquel. Sin embargo, la interrogante
respecto a la naturaleza jurídica de dicha obligación ha generado debate y
controversia en la doctrina y jurisprudencia no solo en nuestro país sino tam-
bién en España, cuya legislación sobre la materia seguimos.
(16) FERRER I RIBA, Josep. “Relaciones familiares y límites del derecho de daños”. En: Indret. Octu-
bre, 2001, p. 15. Disponible online: [<www.indret.com>].
(17) Ídem.
114
Desde la reforma de 1981 que modificó el artículo 97 del Código Civil

español mucho se ha discutido respecto de la naturaleza jurídica, de lo que en
Derecho español, se denomina prestación compensatoria. ¿Es de naturaleza
alimenticia o reparadora? Algunos autores han negado el carácter alimenti-
cio(18) de tal prestación y afirmado, más bien, su naturaleza “indemnizadora”(19)
frente al daño ocasionado en razón de la ruptura del vínculo matrimonial y
del desequilibrio económico en el que se encontraría uno de los cónyuges.
Actualmente, tal como señala Santos Morón(20), la doctrina española

“tiende a afirmar que dicha prestación tiene naturaleza ‘compensatoria’ con
la finalidad de incidir en su función ‘reequilibradora’ de la situación econó-
mica posterior a la crisis matrimonial que la jurisprudencia atribuye a la men-
cionada prestación”.
Sin embargo, con acierto señala la profesora Santos Morón que lo prin-
cipal de la cuestión más allá de la naturaleza jurídica de la prestación a la que
se obliga el cónyuge es poder determinar cuándo se está frente a una situa-
ción de desequilibrio económico(21) que merezca ser indemnizado, pues como
(18) Entre otros, GARCÍA CANTERO, Gabriel. “Comentario a los artículos 97-101 del CC”. En:
Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Tomo II, Madrid, 1982, pp. 437, 438; ROCA
TRÍAS, Encarnación. “De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, arts. 90-101”.
En: Comentarios a las reformas del Derecho de Familia. Vol. I, Tecnos, Madrid, 1984, p. 617;
CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. La pensión por desequilibrio económico en los casos de separa-
ción y divorcio. Bosch, Barcelona, 1989, pp. 18-20.
(19) En un primer momento ROCA TRÍAS, Encarnación. “De los efectos comunes…”. Ob. cit.,
pp. 618, 639, mantuvo su carácter indemnizatorio. También lo mantienen así con posterioridad
MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. “La temporalidad de la pensión compensatoria en la
Ley 15/2005 de 8 de julio”. En: De Verda y Beamonte, J.R. (coord.), Comentarios a las reformas
de Derecho de familia de 2005. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 90; CASTILLA BAREA/
CABEZUELO ARENAS. “Disposiciones comunes a la nulidad, separación y divorcio”. En: M.
Yzquierdo/M. Cuena (Coords.), Tratado de Derecho de la familia. Vol. II, Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2011, pp. 543-546.
(20) SANTOS MORÓN, María José. “Prestación compensatoria y prestación por trabajo doméstico.
¿Dos caras de una misma moneda?”. En: Indret. Nº 1, 2015, p. 7.
(21) En el mismo sentido se pronuncian RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Estudio legislativo y jurispru-
dencial de Derecho civil: Familia. Dykinson, Madrid, 2001, p. 214 y ss., al expresar, citando a De
La Cámara, que “no cree que el fundamento jurídico de la pensión lo constituya lo que se ha llamado
principio de solidaridad post conyugal (...), tampoco es una indemnización, porque no descansa en
la culpa del deudor ni en una situación de riesgo creada por él (...) La pensión tiene una naturaleza
compensatoria del mayor empeoramiento económico sufrido por la separación o el divorcio”; SAN-
CHO VILLARREAL. “El deber de fidelidad conyugal como obligación jurídica y consecuencias de
su infracción”. En: Revista de Derecho de Familia. N° 11, abril, 2001, p. 106 y ss., quien menciona
“procede la pensión en aquellos supuestos en que concurre el dato objetivo del desequilibrio eco-
nómico con independencia de si el cónyuge favorecido con ella haya sido o no el responsable de la
ruptura matrimonial”; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol.
115
bien señala la autora, “es habitual cuestionarse si basta, para el nacimiento de

tal derecho, que al momento de la separación o el divorcio los ingresos o el
patrimonio de uno de los cónyuges resulte inferior al del otro”(22).
En el Derecho español, desde la reforma de 1981 que incorpora la pres-

tación compensatoria a favor de uno de los cónyuges, la doctrina ha estudiado
tal cuestión y ha discutido respecto de si debía interpretarse desde una óptica
subjetiva u objetiva. Es decir, si bastaba la presencia de factores subjetivos o
si era suficiente la mera disminución patrimonial experimentada por uno de
los cónyuges respecto de la situación anterior al divorcio o separación.
Los tribunales españoles, tal como señala la citada autora, adoptaron el

criterio de interpretación objetivo bastando la disparidad patrimonial exis-
tente entre los cónyuges para atribuir una prestación compensatoria, en el
entendido que se trataba de un mecanismo dirigido a mantener el nivel de
vida disfrutado durante el matrimonio(23). Esta postura fue paulatinamente
abandonada pues la doctrina empezó a discutir si tal interpretación no confi-
guraba en realidad un “instrumento dirigido a perpetuar el estatus económico
matrimonial, insistiendo en la necesidad de conectar la prestación compensa-
toria con la forma de vida desarrollada durante el matrimonio y evitar que el
IV, Introducción, derecho de la persona, autonomía privada, persona jurídica. 7ª edición, Tecnos,
Madrid, 1990, p. 139 y ss.; ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensión compen-
satoria de la separación conyugal y el divorcio. 2ª edición, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003,
p. 129; MONTERO AROCA, Juan; FLORS MATÍES, José y ARENAS GARCÍA, Rafael. Sepa-
ración y divorcio tras la Ley 15/2005. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 204; CAÑETE QUE-
ZADA, Agustín. La pensión compensatoria: una visión de futuro, 2004, (<http://www.porticolegal.
com/pa_articulo.php?ref=180>); MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, María Teresa. “Temporali-
dad de la pensión compensatoria en la Ley 15/2005 de 8 de julio”. En: De Verda y Beamonte, José
Ramón (Coord.), Comentarios a las reformas de Derecho de familia de 2005. Thomson - Aranzadi,
Navarra, 2006, p. 218; MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Comentarios del nuevo artículo 97 del
Código Civil”. En: Guilarte Gutiérrez, Vicente (Director), Comentarios a la reforma de la separa-
ción y el divorcio (Ley 15/2005, de 8 de julio). Editorial Lex Nova, Valladolid, 2005, pp. 192 y 193;
SEOANE PRADO, Javier. “Prestaciones económicas: derecho de alimentos y pensión compensa-
toria”, en: González Poveda, Pedro y Gonzálvez Vicente, Pilar (Coordinadores), Tratado de Dere-
cho de Familia. Aspectos sustantivos y procesales. Sepín Editorial Jurídica, Madrid, 2005, p. 431;
VARGAS ARAVENA, David Gonzalo. Daños civiles en el matrimonio. Tesis Doctoral, Universi-
dad de Salamanca, 2009, p. 146.
(22) SANTOS MORÓN, María José. “Prestación compensatoria…”. Ob. cit., p. 7.
(23) LÓPEZ ALARCÓN, Mariano. El nuevo sistema matrimonial español. Tecnos, Madrid, 1983, pp.
360 y 363. En fechas muy posteriores, se inclinan todavía por esta postura; SAURA ALBERDI,
Beatriz. La pensión compensatoria: criterios delimitadores de su importe y extensión. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, pp. 54, 55 y 147; y ROMERO COLOMA, Aurelia. “La extinción de la pen-
sión compensatoria por el cese de la causa que la motivó. Especial referencia a los trabajos ocasio-
nales”. En: Revista jurídica del Notariado. Nº 65, 2008, p. 302.
116
matrimonio se convierta en una ‘profesión’ o un medio para ascender en el

estatus económico”(24).
Tomando como base este criterio de interpretación basado en conside-

raciones subjetivas la doctrina y los tribunales se inclinaron hacia la idea de
establecer pensiones temporales. Esta postura prevalece y es incorporada a la
Ley 15/2005(25), ello ha permitido a los tribunales españoles pronunciarse por
el no otorgamiento de la prestación compensatoria si ambos cónyuges traba-
jan aun cuando los ingresos sean de diferente cuantía u otorgarla de manera
temporal, en la medida en que ello le permitiría al cónyuge afectado su rein-
serción laboral y el poder desenvolverse autónomamente(26).
Ahora bien, en razón del poder discrecional del juez, esta interpreta-
ción no es uniforme pues se han presentado casos en donde los ingresos ínfi-
mos de la cónyuge han merecido la atribución de una prestación compensa-
toria que le permita cuidar de los hijos y mantenerse(27). Se vuelve entonces
al anterior cuestionamiento si basta la existencia de la disparidad económica
(25) Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de separación y divorcio. El artículo 97 del Código quedó redactado como sigue:
“El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con
la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ten-
drá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefi-
nido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta
las siguientes circunstancias:
◦ 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
◦ 2ª La edad y el estado de salud.
◦ 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
◦ 4ª La dedicación pasada y futura a la familia.
◦ 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge.
◦ 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
◦ 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
◦ 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
◦ 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su
efectividad”.
(26) Al respecto véanse las SSTS, 1a, 17/10/2008 (RJ 2008/5702); 28/4/2010 (RJ 2010/3554) o
05/09/2011 (RJ 2011/5677) que fijan pensiones temporales; o las SSTS, 1a, 29/09/2010 (RJ
2010/7147) y 14/03/2011 (RJ 2011/2772) en relación con pensiones indefinidas, citadas en SAN-
TOS MORÓN, María José. “Prestación compensatoria…”. Ob. cit., p. 10.
(27) STS, 1a, 17/07/2009 (RJ 2009/6474); STS, 1a, 16/11/2012 (RJ 2012/10435 ); STS, 1a, 16/07/2013
(RJ 2013/4639); STS, 1a, 20/11/2013 (RJ 2013/7823), citadas en SANTOS MORÓN, María José.
“Prestación compensatoria…”. Ob. cit., p. 20.
117
para atribuir la prestación compensatoria. Persiste una falta de uniformidad

de criterio respecto a lo que se debe considerar como “desequilibrio econó-
mico” para uno de los cónyuges resultante del divorcio o separación.
En nuestro país, los jueces supremos en el Tercer Pleno Casatorio se

han ocupado o han intentado determinar la naturaleza jurídica de la llamada
“indemnización” contenida en el segundo párrafo del artículo 345-A del
Código Civil. Se practica un escueto análisis de todas las interpretaciones
aportadas por la doctrina, es decir, se analiza el carácter alimentario, repara-
dor, indemnizatorio, fuente generadora de responsabilidad civil y de obliga-
ción legal. Los jueces se decantan por el “carácter de obligación legal” que
tiene la indemnización dado que está prevista por la norma como remedio al
eventual desequilibrio económico que pueda sufrir uno de los cónyuges y la
familia en general(28).
No queda la menor duda que dicha “indemnización” o prestación com-

pensatoria se encuentra normada por el Código Civil, por lo tanto, su carácter
legal o normativo es evidente. Sin embargo, esta característica no explica la
naturaleza jurídica de dicha prestación a cargo de uno de los cónyuges. No se
trata de una compensación originada en la responsabilidad civil extracontrac-
tual pues la atribución de la compensación procede sin necesidad de imputar
a alguno de los cónyuges una conducta determinada.
Los jueces niegan la naturaleza alimentaria de la prestación compensa-

toria con un argumento que está más vinculado a la operatividad de la insti-
tución jurídica que a su fundamento o justificación. En efecto, se señala que
la “indemnización” no tiene carácter alimentario porque no es una prestación
de tracto sucesivo ni tiene por finalidad cubrir la subsistencia del cónyuge(29).
Inciden, más bien, en su naturaleza compensatoria del desequilibrio econó-
mico en el que pudiera encontrarse uno de los cónyuges como resultado de la
ruptura del matrimonio(30).
(28) Corte Suprema de la República. Tercer Pleno Casatorio Civil, Sentencia dictada en el Tercer Pleno
Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República del Perú. Casación Nº 4664-2010-Puno, p. 52.
(29) Corte Suprema de la República. Tercer Pleno Casatorio Civil… Ob. cit., p. 53 y ss.
(30) En el mismo sentido, Alfaro Valverde, señala con acierto que las distinciones fundamentales entre
la prestación compensatoria y la pensión alimenticia se aprecia en el ámbito objetivo.- La primera
tiene como fin la indemnización por la inestabilidad; mientras que la segunda se establece para la
cobertura de necesidades. En el ámbito subjetivo.- La indemnización estudiada solo puede acor-
darse en beneficio del cónyuge o mejor dicho ex cónyuge perjudicado por la separación de hecho.
118
Se puede observar la influencia del Derecho español sobre la materia,

pero también, la falta de precisión respecto a lo que debiera entenderse por
“desequilibrio económico” que merezca ser compensado. Los jueces se pro-
nuncian sobre las modalidades que puede revestir la “prestación compen-
satoria”, es decir, que puede entregarse al cónyuge un pago de una suma de
dinero o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Estas
dos soluciones son excluyentes y definitivas. Pero no se establecen criterios,
sean estos objetivos o subjetivos, que permita comprender tanto a los opera-
dores del derecho como para los directamente implicados, cuándo un cón-
yuge se encuentra en una situación de “desequilibrio económico”.
3. El “desequilibrio económico” instaurado después del divorcio

o separación. Consecuencia resarcible
Durante el matrimonio y las relaciones y decisiones establecidas entre
los cónyuges pueden presentarse diversas situaciones, como por ejemplo,
que ambos cónyuges trabajen y colaboren en los gastos del hogar o que uno
de los dos cónyuges haya optado por dedicarse a las labores domésticas y
no haya desarrollado alguna actividad remunerada. De ocurrir esto último,
es evidente que aquél se encontrará en una situación difícil si sobreviene la
separación o el divorcio. Ahora bien, en este contexto, se pueden identificar
dos situaciones: la primera, aquélla en la que el cónyuge nunca ejerció una
actividad remunerada porque se casó muy joven y optó por dedicarse al cui-
dado del hogar, dejando de lado la posibilidad de cualificarse profesional o
técnicamente; y la segunda, aquella en la que el cónyuge sí tiene una cuali-
ficación profesional o técnica y, que decide renunciar a su trabajo o carrera
profesional para dedicarse al cuidado del hogar y la familia.
La primera situación descrita, la del cónyuge que no posee cualifica-

ción ni experiencia laboral pues se dedicó al hogar, lo coloca en un situación
difícil pues sobrevenido el divorcio o separación la posibilidad que no pueda
mantenerse por sí mismo no es ajena. Esta situación podría verse agravada
por la edad. La segunda situación, la del cónyuge que se dedica al hogar pero
que sí posee una cualificación profesional o técnica es distinta a la primera
ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “Reflexiones en torno a la naturaleza jurídica de la indem-

nización derivada de la separación de hecho ¿será realmente una forma de responsabilidad civil?”.
En: Libro de especialización en Derecho de Familia. Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Lima,
2012, p. 38.
119
pues la capacidad de trabajo o potencial para realizar una actividad remune-

rada no se ha extinguido. Solo que, sobrevenido el divorcio o separación, este
cónyuge no podrá quizás rápidamente insertarse en el mundo laboral y ser
autosuficiente, lo más probable es que le tome un tiempo y que, como conse-
cuencia, de la “suspensión” del desarrollo de su carrera profesional, su capa-
cidad laboral se haya visto mermada y la posibilidad de que sus ingresos sean
inferiores a los que hubiera obtenido si dicha “suspensión” no hubiera ocu-
rrido, tampoco resulta ajena.
En opinión de Santos Morón, estas situaciones ejemplifican justamente,

el “desequilibrio” que debe ser subsanado. De acuerdo a la autora, la noción
de “desequilibrio económico” debe identificarse con la situación de “inca-
pacidad, indefinida o temporal, de sostenerse por sí mismo de manera autó-
noma, en la que puede encontrarse un cónyuge como consecuencia de la dis-
tribución de funciones acordada durante el matrimonio”(31). Ahora bien, en el
caso del cónyuge que al dedicarse al hogar deja de lado su desarrollo profe-
sional y con ello ve mermada su capacidad laboral, el “desequilibrio” en este
caso se aprecia, de acuerdo a la autora citada, “no en la incapacidad para pro-
veer el propio sustento, sino en la pérdida de oportunidades o expectativas
profesionales, siempre que puedan probarse y concretarse en una disminu-
ción de los ingresos que podrían haberse percibido de no haberse suspendido
la actividad laboral o profesional durante el matrimonio”(32).
Ahora bien, la “prestación compensatoria” no tiene por finalidad garan-

tizar el estatus adquirido durante el matrimonio ni igualar o equiparar la dis-
paridad salarial que pudiera existir entre los cónyuges. Asimismo, si ambos
cónyuges tienen capacidad laboral, el derecho a la compensación se extin-
gue en la medida en que el matrimonio no ha constituido ningún obstáculo o
impedimento a la carrera profesional o laboral de uno de los cónyuges.
En otros términos, la “indemnización” regulada en el artículo 345-A de

nuestro Código Civil, se presenta como un mecanismo de naturaleza com-
pensatoria que se acomoda al esquema de la responsabilidad objetiva, en la
medida en que prescinde de la culpa del cónyuge, y en el que el “daño” está
delimitado por el “desequilibrio económico” resultante del divorcio o sepa-
ración. Cabe precisar que dicho “daño” resulta difícilmente imputable a uno
(32) Ídem.
120
de los cónyuges dado que los roles que asumen cada uno de ellos durante
el matrimonio resultan de las relaciones establecidas entre ellos(33). Por otro
lado, la apreciación del “desequilibrio económico” debiera orientarse en fun-
ción a ciertos criterios, tales como la edad, la cualificación profesional o téc-
nica del cónyuge, o su ausencia; su estado de salud, su capacidad de inserción
laboral, etc.
En este sentido, la jurisprudencia española, señala que para medir el

“desequilibrio económico” conviene valorar, entre otros, el patrimonio o
medios económicos de los que el cónyuge que se dedicó al hogar y tareas
domésticas dispone o pueda disponer. Si dicho patrimonio le permite mante-
nerse por sí mismo de forma autónoma, no hay nada que compensar. La STS,
1ª, 19/01/2010 (RJ 2010/417) indica que debe tenerse en cuenta, “el régimen
de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que
va a compensar determinados desequilibrios”(34).
Al respecto, señala con acierto Santos Morón, “que, si como consecuen-

cia de la liquidación del régimen de gananciales o el de participación se atri-
buyen al cónyuge que asumió las tareas del hogar bienes productivos que le
permiten subsistir autónomamente, aunque no tenga un puesto de trabajo no
habrá, en principio, ningún desequilibrio que compensar. Por el contrario, si
el régimen económico del matrimonio fue el de separación de bienes es más
probable que el cónyuge que se dedicó a las tareas del hogar se encuentre en
una situación de dificultad económica tras la crisis matrimonial”. Dicho en
otros términos, si la sociedad de gananciales tiene un patrimonio que repartir
entre los cónyuges, no hay lugar a la atribución de una prestación compensa-
toria pues la situación de desequilibrio no existe aun cuando uno de los cón-
yuges no trabaje. Esto es coherente con lo establecido por nuestro Código
Civil en el artículo 345-A cuando se señala “la adjudicación preferente de los
bienes de la sociedad conyugal” al cónyuge que padece el “daño” como un
mecanismo compensatorio.
A diferencia de lo que prevé el Derecho español, la prestación compen-

satoria en el Perú no se concibe como una “renta o pensión” que pueda pro-
longarse en el tiempo o incluso llegar a ser indefinida. En nuestro país, para
(33) En coincidencia con lo afirmado, ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “Reflexiones en torno a la
naturaleza jurídica de la indemnización…”. Ob. cit., p. 40.
121
distinguirla de la pensión de alimentos, la prestación compensatoria asume

la forma de un monto indemnizatorio único o bien la adjudicación preferente
de bienes de la sociedad de gananciales. No cabe hablar, en estos supuestos,
de temporalidad pues ninguna de las dos opciones se prolonga en el tiempo.
III. LA PRUEBA DEL DAÑO COMO REQUISITO “INDISPENSABLE”

PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA INDEMNIZACIÓN
¿Sobre quién recae la carga de probar el “daño” ocasionado como con-
secuencia de la separación o divorcio ulterior? O ¿es que la “indemnización”
o “prestación compensatoria” se otorga sin necesidad de demostrar el “des-
equilibrio económico” en el que se encuentra uno de los cónyuges como
resultado de la ruptura matrimonial?
Nuestro Código Civil en el artículo 345-A nada dice al respecto, ¿debe-

mos entender entonces que la demostración de la situación de “desequilibrio
económico” a ser resarcida no merece ser demostrada?
En el estudio realizado por Carreón Romero(35) de las sentencias casato-

rias emitidas entre los años 2005 y 2006 resultó que “la mayor parte de sen-
tencias casatorias establecen que la indemnización debe ser fijada de oficio,
en base a que existe una obligación legal de que los juzgadores deben pro-
nunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la exis-
tencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado, al que de existir se le
fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada; y tan solo dos
sentencias consideran que la indemnización debe ser solicitada por las partes
vía reconvención”.
Resulta interesante este estudio, pues nuestros jueces basándose en la

existencia de una obligación legal que reconoce la potencial existencia de
un “desequilibrio económico” entre los cónyuges, como consecuencia de
la separación o divorcio han venido concediendo de oficio y de manera casi
automática la prestación compensatoria sin determinar ni precisar ningún cri-
terio objetivo o subjetivo para su otorgamiento. Es decir, en la práctica no
se analizaba siquiera la existencia de un “desequilibrio económico” a ser
(35) CARREÓN ROMERO, Francisco. “La indemnización del daño en los procesos de divorcio por
separación de hecho”. En: Libro de especialización en Derecho de Familia. Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, Lima, 2012, p. 51 y ss.
122
compensado, con lo cual, la idea de la “indemnización” ha estado perdiendo

todo sentido. ¿Se ha estado reparando un daño causando otro daño?
Solamente la minoría ha venido exigiendo que esta prestación compen-

satoria sea demandada por las partes. Al respecto, Carreón Romero(36), indica
que en la Primera Sala Civil, al menos en diecisiete sentencias se estable-
ció que “al no haber sido solicitada la indemnización, ya sea en la demanda
o en la reconvención, no puede existir pronunciamiento, destacando la Causa
Nº 2005-6551 en la que se declaró nula e insubsistente la parte de la senten-
cia de primera instancia en la que fijó indemnización, debido a que ninguna
de las partes lo solicitó”.
Frente a esta situación, la interpretación brindada por los jueces supre-

mos en el Tercer Pleno Casatorio era necesaria pues en este punto la actua-
ción judicial debe ser uniformizada para evitar pronunciamientos que vayan
más allá del petitorio o ultra petitio y evitar, por consiguiente, la vulneración
al principio de congruencia procesal.
1. La delimitación de la actuación del juez por los magistrados

supremos
Los jueces supremos en la interpretación efectuada del artículo 345-
A del Código Civil en el Tercer Pleno Casatorio(37) se han pronunciado por
establecer la obligación del juez de apreciar el nexo causal existente entre el
“daño” y el divorcio o separación de hecho, como requisito previo al otorga-
miento de la prestación compensatoria. No deben evaluar ningún criterio de
imputabilidad pero sí apreciar la existencia del “daño o perjuicio” como con-
secuencia de la ruptura del vínculo matrimonial.
En este sentido, como bien señalan los jueces supremos, el “desequili-

brio económico” debe ser apreciado a la luz de las pruebas presentadas por
el cónyuge afectado y debe de estar vinculado, necesariamente con la sepa-
ración y divorcio en sí, con prescindencia de culpa de cualquiera de los
cónyuges.
(36) CARREÓN ROMERO, Francisco. “La indemnización del daño en los procesos de divorcio por
separación de hecho…”. Ob. cit., p. 52.
(37) Corte Suprema de la República. Tercer Pleno Casatorio Civil… Ob. cit., p. 53.
123
Ahora bien, en lo que concierne a la adjudicación preferencial de los bie-

nes que constituyen la sociedad conyugal, los jueces supremos han estable-
cido que estos no deben ser aquellos que por derecho le corresponden al cón-
yuge en razón de la liquidación. Ello claro está, siempre que estemos frente a
un matrimonio celebrado bajo el régimen de sociedad de gananciales.
Un segundo punto importante que nos aporta el Tercer Pleno Casato-

rio, es aquel que releva de la intervención de oficio o a pedido de parte en la
atribución de la prestación compensatoria. Como bien se señala, en el docu-
mento que contiene el Tercer Pleno Casatorio la redacción del artículo 345-A
del Código Civil no es clara, por lo tanto, da lugar a imprecisiones e interpre-
taciones variadas.
Del tenor de la norma, pareciera que el juez de oficio debe, en razón de

la protección de la estabilidad económica del cónyuge que se perjudicara con
la separación o divorcio, atribuir de oficio (y según su criterio) una prestación
compensatoria.
Si bien es verdad, que el juez puede actuar de oficio, dicha actuación

merece estar enmarcada bajo ciertos parámetros. En ese sentido, los jueces
supremos han establecido que los jueces pueden otorgar indemnizaciones en
la medida que durante el curso del proceso, uno de los cónyuges haya expre-
sado de alguna forma o referido su “situación” como consecuencia del divor-
cio o separación(38).
No nos queda claro cómo se manifiesta en un proceso civil esta “expre-

sión o referencia” al perjuicio sufrido por uno de los cónyuges. ¿Basta hacer
mención en la demanda o reconvención el contexto familiar post divorcio o
separación? ¿No se requiere el aporte de ninguna prueba en concreto? Tra-
tándose el “desequilibrio económico” de una situación objetiva, ¿no hubiera
sido mejor establecer los criterios que delimitan su existencia a fin de que
los jueces puedan con mayor claridad apoyar su decisión de indemnizar y no
dejar a su libre arbitrio el buscar esa “expresión o referencia” a un eventual
contexto económico no demostrado? Nos parece que más razonable hubiera
sido dejar el otorgamiento de la prestación compensatoria a instancia o peti-
ción de parte previa demostración de la situación de perjuicio en la que se
encuentra uno de los cónyuges.
(38) Corte Suprema de la República. Tercer Pleno Casatorio Civil… Ob. cit., p. 64.
124
Ni qué decir acerca del sin sentido de otorgar una indemnización a la

supuesta parte interesada que no se presenta al proceso y que incluso es
declarada rebelde. Pues al hacerlo se vulneran principios procesales básicos,
como el de congruencia o el del debido proceso.
Nos parece interesante la intervención de los magistrados supremos a

través del Tercer Pleno Casatorio pero al mismo tiempo, lamentamos que no
hayan aportado mayor claridad respecto de la intervención de oficio de los
jueces fijando parámetros claros sobre cómo evaluar esa “referencia o expre-
sión del perjuicio” que pueda efectuar uno de los cónyuges, así como tam-
poco se hayan pronunciado respecto de los criterios objetivos que determinen
la existencia del “desequilibrio económico” a resarcir.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

Nuestro Código Civil en el artículo 345-A reconoce el derecho del cón-
yuge que resulte perjudicado, como consecuencia del divorcio o separación
de hecho, a ser indemnizado. Sin embargo, tal indemnización no tiene por
objetivo garantizar el estatus adquirido por el cónyuge durante el matrimonio
sino más bien compensar aquellas situaciones de desequilibrio económico
en las que uno de los dos pudiera incurrir en razón de la ruptura del vínculo
conyugal.
El “desequilibrio económico” es una situación objetiva y demostrable,

de hecho los tribunales extranjeros, en especial, en España, vienen aplicando
una serie de criterios para determinar la existencia de dicha situación de per-
juicio, en razón por ejemplo, de la cualificación profesional o técnica, de la
renuncia o suspensión al desarrollo de la carrera profesional y/o capacidad
laboral, en razón de la edad, etc. En este sentido, la prestación compensatoria
se otorga en la medida que quede demostrada la existencia del “desequilibrio
económico”, puesto que este no se presume.
En nuestro país, la interpretación dada por los jueces al artículo 345-A,

translucía una especie de presunción de daño o perjuicio ocasionado a uno de
los cónyuges (generalmente, la esposa) en razón del divorcio o separación.
La concesión de oficio de la compensación sin mediar prueba alguna resul-
taba atentatoria contra los principios procesales.
125
La intervención de los magistrados supremos tampoco aporta mayor

claridad respecto de la intervención de oficio de los jueces pues no define
criterios para apreciar el perjuicio o daño causado. Por otro lado, el res-
paldar el otorgamiento de oficio de la compensación al cónyuge afectado
teniendo como respaldo la sola “referencia o expresión en el curso del pro-
ceso” del perjuicio sufrido, puede también generar una interpretación arbitra-
ria e injusta por parte de los operadores judiciales.
126
El desalojo por ocupación precaria
a la luz del Cuarto Pleno
Casatorio Civil (*)
(**)
Francisco Javier AVENDAÑO ARANA
(***)
Luis Felipe DEL RISCO SOTIL
I. INTRODUCCIÓN
Partiendo de una visión tradicional del proceso de desalojo por ocupa-
ción precaria, el poseedor siempre ha sido considerado como la parte débil de
la relación jurídica y, por tanto, merecedor de especial cuidado y protección.
¡El poderoso reclamante contra el ocupante endeble! Se entendía que el pro-
pietario podía “abusar” de su derecho a desalojar al acupante, quien “injusta-
mente” tendría que salir del inmueble en el que probablemente había vivido
muchos años y buscar, con mucha dificultad, otro lugar donde instalarse.
La imagen mental inmediata es la de un titular inescrupuloso contra un

ocupante desvalido. Algún principio de justicia ordenaba entonces que el
derecho a poseer el bien fuera aplazado, que el remedio para proteger la titu-
laridad no fuese aplicado de inmediato o que finalmente la falta de restitución
en esas circunstancias no revisiera de mayor importancia para el sistema jurí-
dico. Se prefiere, en buena cuenta, mantener el statu quo posesorio a resol-
ver la urgencia de que el predio retorne a quien prueba tener una titularidad
sobre él.
(*) Los autores agradecen la valiosa colaboración de Christian Fabricio Basaldua Chincha y Luis
Diego Vargas Sequeiros, estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con Maestría por la Universi-
dad de Boston. Abogado especializado en Derecho Inmobiliario. Profesor de Derecho Civil de la
PUCP y socio del Estudio Jorge Avendaño Abogados.
(***) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Civil de la
PUCP y socio del Estudio Jorge Avendaño Abogados.
127
Francisco Javier Avendaño Arana / Luis Felipe Del Risco Sotil
El caso que nos ocupa se trata de un esfuerzo judicial singular para darle
un enfoque distinto al problema del desalojo por precario. Se brinda una res-
puesta diferente a la pregunta sobre quién debe ser sujeto de protección espe-
cial en este proceso y, en definitiva, cuál debe ser la aspiración legal de nues-
tro ordenamiento: ¿debe ofrecerse una tutela rápida y eficaz a quién tiene
derecho a la posesión sobre el bien o debe cautelarse la posesión actual hasta
que esta sea vencida en largos y complejos procesos judiciales que diluciden
todo el fenómeno posesorio y los elementos asociados a él? En otras pala-
bras, ¿debe promoverse o limitarse el proceso de desolojo?
El Cuarto Pleno Casatorio Civil de fecha 14 de agosto de 2013 ha reno-

vado la visión judicial de este problema, prefiriendo la tutela urgente de la
titularidad que procura el retorno del bien. Con esta nueva lectura jurispru-
dencial se permite que a través de un examen preliminar de la controversia,
se haga efectivo el derecho a la posesión, sin perjuicio de que luego pueda
revisarse la solución tomada en un proceso más largo. Sin duda significa un
importante voto de confianza al proceso de desalojo en nuestro sistema.
En su afán de uniformizar la figura del precario en el ordenamiento

peruano y evitar mayores discusiones al respecto, el Cuarto Pleno Casatorio
Civil ha establecido un mecanismo de protección que pretende ser rápido y
efectivo para defender el derecho del propietario, del administrador o de todo
aquel que se considere que tiene derecho a la restitución de un predio (titula-
res en general), eliminando cualquier traba en el camino que pudiese prolon-
gar innecesariamente el remedio legal de la “restitución”.
En las siguientes líneas describiremos brevemente el panorama anterior

al Cuarto Pleno Casatorio Civil, tanto en la jurisprudencia como en la doc-
trina nacional. Luego repasaremos las reglas fijadas por el precedente judi-
cial, analizando cada una de ellas y si estas guardan relación con la figura del
precario recogida en el artículo 911 del Código Civil.
II. EL PANORAMA ANTERIOR AL CUARTO PLENO CASATORIO

CIVIL
1. En la jurisprudencia
¿Cuál era la problemática que pretende ser resuelta a través del Cuarto
Pleno Casatorio? ¿Cuál era la situación que ameritó que los jueces de la
128
El desalojo por ocupación precaria a la luz del Cuarto Pleno Casatorio Civil
Corte Suprema se reunieran para establecer un precedente vinculante sobre

esta materia? ¿Era realmente necesario este pronunciamiento?
El panorama anterior al Cuarto Pleno Casatorio era muy desalenta-

dor. Bastaba con que el demandado alegara alguna causal que no pudiese ser
analizada en un proceso tramitado en la vía sumarísima (el desalojo), para
que los jueces desestimaran la demanda y dictaran una sentencia inhibito-
ria. Bajo este argumento declaraban improcedente el desalojo y se abstenían
de pronunciarse sobre las cuestiones de fondo, las cuales según ellos debían
ser abordadas en otro proceso más largo, con mayor amplitud de debate y
prueba.
De esta manera, el desalojo fue perdiendo vigencia como instrumento

procesal de recuperación urgente y pasó a un segundo plano, siendo fácil-
mente burlado por la mera alegación del demandado. Así, si se invocaba
alguna causal de nulidad del título del demandante, si se oponía la prescrip-
ción del bien ocupado o si planteada la imposibilidad de la restitución por la
propiedad de las construcciones levantadas en el predio por el poseedor, el
desalojo no prosperaba, pues se tenía que dilucidar previamente en otros pro-
cesos más largos la nulidad del acto jurídico, la prescripción adquisitiva de
dominio o la declaración de propiedad de las edificaciones, respectivamente.
Se postergaba pues la restitución solicitada por el demandante y no

podía brindarse tutela hasta que no se definieran, en un proceso de conoci-
miento, las materias que aducía el demandado. La complejidad de la discu-
sión hacía que la vía sumarísima del desalojo se desbordara y no fuera útil
para resolver la controversia. Al menos así se entendía.
¿Qué ocurría con la solución descrita? Precisamente el problema no era

resuelto. El titular de la posesión se veía privado de su derecho y el desalojo
no podía ser activado para cumplir con su finalidad, ya que la controversia
estaba compuesta por otros factores que debían ser resueltos con antelación.
No había pues un marco jurídico claro donde pudiera proponerse el desalojo
sin que este sea desplazado por una discusión principal. Esto evidentemente
era gravísimo y se prestaba al abuso de los operadores jurídicos.
Nótese que por más que el desalojo se tramite en la vía sumarísima y

que en él no quepa la posibilidad de ahondar en cuestiones complejas que sí
podrían ser tratadas en un proceso de conocimiento, el juez nunca debe dejar
de impartir justicia y para tal efecto debe formarse un nivel de convicción
129
suficiente que le permita fallar de manera que pueda brindar una tutela efec-
tiva al derecho a la posesión.
Recordemos, además, que lo que resuelve un juez dentro de un pro-

ceso de desalojo no impide que se pueda ir luego a un proceso más largo para
evaluar con mayor detenimiento todos los aspectos complejos del caso. Por
ejemplo: si se produce una situación de precariedad por una discusión sobre
la resolución contractual del título que habilitaba la posesión, el juez debe
formarse un nivel de convicción suficiente que le permita decidir sobre el
decaimiento del título, sin pronunciarse ni declarar nada sobre la resolución
contractual. Este tema no se cierra con la sentencia que resuelve el desalojo,
sino que puede ser discutido a través de un proceso de mayor latitud.
No obstante lo expuesto, nuestra judicatura prefería lo contrario: poner

en “lista de espera” al proceso de desalojo, bajo el argumento de que la raíz
de la precariedad debía ventilarse primero en procesos judiciales más exten-
sos. De esta forma, un juicio que debió entrar por la sala de emergencia del
hospital, terminó recibiendo una cita médica con un plazo incierto de aten-
ción, exponiendo al paciente a graves perjuicios.
Recuérdese que antes del Cuarto Pleno Casatorio, la Corte Suprema

declaraba improcedente demandas de desalojo porque había “asuntos pen-
dientes por definir” previos a la tutela urgente de restitución. Por ejemplo, en
la Casación N° 1040-2003-Lima se indicó que el demandante no había pro-
bado ser propietario de la edificación, sino solo del suelo, por lo que se tenía
que definir en otro proceso judicial más largo la propiedad de lo edificado.
De manera muy similar ocurre con la Casación N° 3044-2006-Lima.
En esa misma línea, en la Casación N° 3780-2000-Callao se señala que

dada la naturaleza del proceso de desalojo, no se puede resolver en su inte-
rior la discrepancia vinculada a si un contrato quedó efectivamente resuelto o
no. Para determinar si realmente el título ha fenecido o no, debía analizarse la
resolución contractual en un proceso más lato.
Del mismo modo, podemos encontrar jurisprudencia contradictoria para

casos similares. Así, la precariedad surgida por la venta del bien arrendado en
un alquiler no inscrito, puede tener distintas pespectivas en sede judicial, una
que cierra el camino para el desalojo (Casación N° 2540-1999-Lima) y otra
que lo permite (Casación N° 1875-2008-Cañete).
130
En fin, la disparidad de criterios sobre el asunto era alarmante. No había

predictibilidad y, por ende, tampoco seguridad jurídica. Lejos de proveer
una solución adecuada a los particulares, estas decisiones judiciales genera-
ban serios perjuicios para su derecho, pues no solo no resolvían el problema
(definir a quién le corresponde la posesión del bien de acuerdo a un estudio
sumario de la controversia), sino que establecían que necesariamente debía
atravesarse una ruta más larga y frustrante para poder hacerlo efectivo, lo que
implicaba, desde luego, mayores costos de tiempo y dinero.
2. En doctrina
El artículo 911 del Código Civil establece que: “La posesión precaria es
la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”. Esta
definición legal, aunque sencilla en su formulación, ha generado un extenso
debate en doctrina nacional.
Un sector considera que el precario es una especie de “poseedor inme-

diato”, en tanto hay una relación de precariedad entre el concedente y el pre-
cario basada en un título social, que le permite a este último poseer el bien
por mera tolerancia o liberalidad. Esta postura asocia al precario del artículo
911 del Código Civil con la figura del “precario romano”, el cual hacía refe-
rencia a una persona a la que se le permitía ocupar un inmueble por un
tiempo indeterminado y que tenía que devolverlo a su propietario apenas este
así se lo exigiera(1).
Otra postura sostiene que el precario del Código Civil es un tipo de

posesión ilegítima (art. 906 del Código Civil), pues considera que no existe
mayor distinción entre ambas categorías en tanto los efectos de la posesión
sin título (precaria) y la posesión afectada por un vicio (ilegítima) son muy
similares: el poseedor no tiene derecho a la posesión del bien(2).
Asimismo, hay quienes consideran que el precario es una categoría

procesal que solo puede analizarse dentro de un proceso de desalojo y que
la legitimidad o ilegitimidad de la posesión debe verse en un plano dis-
tinto. Según esta postura, el proceso de desalojo consiste solamente en un
(1) GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Ediciones Legales, Lima, 2009, pp. 176-177.
(2) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Las modificaciones del Libro de los Derechos Reales”. En: Insti-
tuto de Investigación Jurídico Nacional, Reforma del Código Civil peruano. Gaceta Jurídica, 1988,
p. 201.
131
preexamen sobre quién tiene el derecho, por lo cual lo que se decida allí no
afecta en nada lo que se pueda ver en otro proceso más largo(3).
Otro sector de la doctrina parte de una interpretación a contrario sensu

del artículo 911 del Código Civil y determina que, a diferencia del precario,
el poseedor ilegítimo sí cuenta con un título, aun cuando este es inválido. En
atención a esta distinción, se concluye que no es lo mismo “posesión preca-
ria” que “posesión ilegitima”(4).
En conclusión, antes del Cuarto Pleno Casatorio existían distintas postu-

ras en torno al proceso de desalojo por ocupación precaria. La configuración
del precario era discutida tanto a nivel jurisprudencial como en doctrina. Pero
además existían cuestionables decisiones judiciales que cercenaban indebida-
mente el alcance del desalojo como instrumento de tutela urgente. Es por ello
que el Cuarto Pleno Casatorio, con el propósito de uniformizar criterios y de
generar predictibilidad en el sistema, elaboró siete (7) reglas que constituyen
precedente vinculante, las cuales serán analizadas en el siguiente acápite.
III. EL CUARTO PLENO CASATORIO CIVIL

El Cuarto Pleno Casatorio Civil estableció siete (7) reglas vinculantes
que a continuación describiremos, analizaremos y sobre las cuales daremos
nuestro punto de vista.
La primera regla señala lo siguiente:
“Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un

inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando
dicho título no genere nigún efecto de protección para quien lo
ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo” (el
resaltado es nuestro).
En esta primera regla se define al “precario”. Así, se manifiesta que un

poseedor precario será aquel que ocupe un inmueble ajeno, sin pagar renta
y sin título para ello. En términos generales, esta definición va acorde con
(3) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario ¿y qué?”. En: Actualidad Jurídica. N° 151, Gaceta Jurí-
dica, Lima, junio 2006, p. 60.
(4) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “¿En qué consiste la posesión precaria?”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2005, p. 91.
132
la prevista en el Código Civil. Sin embargo, consideramos que el hecho de

pagar o no la renta no es una característica esencial del concepto de precario.
Y es que no siempre coincidirá la precariedad con la falta de pago de

renta. Puede existir pago y precariedad al mismo tiempo. Es el caso de un
arrendatario que tiene un título vencido, pero continúa pagando renta en la
cuenta bancaria consignada en el contrato de arrendamiento, a pesar de que el
arrendador le ha requerido la restitución del bien. No por este hecho (pago de
renta) deja de configurarse la condición de precario, salvo que el arrendador
haya renunciado a su pedido de restitución a través de la aceptación de los
pagos. Lo cierto es que el asunto debe ser analizado caso por caso. Para tal
efecto, lo esencial no es el pago de la renta por parte del ocupante, sino que
haya ausencia de título o que habiéndolo, este se haya extinguido. Es decir,
que se presenten cualquiera de los dos (2) supuestos previstos en el artículo
911 del Código Civil.
A nuestro parecer, es una obviedad la referencia a que el precario ocupe

un “inmueble ajeno”. Si fuese un “inmueble propio” tendría título para poseer
(propiedad). Creemos innecesaria esta referencia. Basta la formulación gené-
rica de la ausencia de título o su extinción para concebir al precario. Siempre
se producirá en un inmueble de propiedad de un tercero.
Por otro lado, el supuesto de considerar como precario al que tiene un

título, “pero que no genera ningún efecto de protección para quien lo ostente”
(por haberse extinguido) es adecuado, porque ese supuesto se refiere al que
tiene formalmente un título pero este ha fenecido. Se sigue la orientación
contenida en el artículo 911 del Código Civil.
La Corte Suprema estableció como segunda regla la siguiente:
“Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del

mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclu-
siva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le
autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto
que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a
poseer” (el resaltado es agregado).
Esta regla es muy importante y marca el espectro de protección del pro-

ceso de desalojo. Acá no está en juego la propiedad (no se tiene que acreditar
ser dueño del bien para acceder a la parte activa de este juicio) y es un error
133
entender el Cuarto Pleno Casatorio como un precedente vinculante acerca del

dominio y sus mecanismos de protección. No existe aquí necesariamente una
rivalidad que vincule a un “propietario no poseedor” contra un “poseedor no
propietario” (como sí ocurre en materia de acción reivindicatoria - art. 927
del Código Civil), sino lo que está en discusión es quién tiene mejor dere-
cho a poseer. Se analizará entonces el título que habilita a la posesión en
cada una de las posiciones encontradas (demandante y demandado) y en fun-
ción de ello se resolverá la controversia.
Por la razón anterior, es que el proceso de desalojo está al alcance del

arrendatario, usufructuario o de cualquier poseedor inmediato del bien (art.
905 del Código Civil). No debe asociarse exclusivamente con el derecho de
propiedad.
La tercera regla establecida por el Cuarto Pleno Casatorio es la

siguiente:
“Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil en el sentido

de que por ‘restitución’ del bien se debe entender como entrega
de la posesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para
garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el
pleno disfrute del mismo, independientemente de que es propietario
o no” (el resaltado es agregado).
El primer párrafo del artículo 585 del Código Procesal Civil establece
que: “La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el
proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo”.
Antes del Cuarto Pleno Casatorio existían ocupantes que sostenían que
nadie les había entregado o cedido la posesión del bien, por lo que no tenían
un deber de restitución a su cargo. Se trataban de posesiones directas o deri-
vadas de un tercero distinto al titular demandante. Bajo esta perspectiva, no
se tenía en estricto obligación de “devolver”, toda vez que el demandante no
les había entregado la posesión del bien. Con este argumento, los demandan-
dos impedían que se les ordene restituir el bien que estaban ocupando.
El Cuarto Pleno Casatorio zanja esta defensa exageradamente formal

y establece que la restitución a la que se refiere el artículo 585 del Código
Procesal Civil debe entenderse, para efectos del proceso de desalojo, como
un pedido genérico de entrega de la posesión que le corresponde, como es
134
natural, al titular del derecho a poseer. Nótese que no es necesario que exista
un vínculo previo entre el demandante y el demandado para que nazca este
deber de restitución, el cual no tiene un origen convencional sino que es
esencialmente legal.
La cuarta regla del Pleno Casatorio es la que sigue:
“Establecer conforme el artículo 586 del Código Procesal Civil, que

el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede
ser el propietario, sino también el administrador y todo aquel que
considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte,
en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe compren-
der dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acre-
ditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque
nunca lo tuvo o el que tenía feneció”.
El artículo 586 del Código Procesal Civil dice:
“Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y

todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598, considere tener
derecho a la restitución de un predio.
Pueden ser demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el pre-

cario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución”.
La cuarta regla del precedente permite identificar con claridad quié-

nes son los sujetos que cuentan con legitimidad en el proceso de desalojo.
Nuevamente se enfatiza las dos (2) posiciones que deben ser evaluadas por
los jueces: el demandante, quien debe probar tener un título que le permita
poseer el bien que no ocupa (todo aquel que ostente un derecho a la restitu-
ción del predio - derecho a la posesión); y el demandado, quien debe acredi-
tar que su posesión actual está amparada en un título vigente (debe acreditar
que no hay ausencia de título o que su título no ha fenecido).
La quinta regla del Cuarto Pleno Casatorio contiene una enunciación

de ciertas situaciones comunes de precariedad. Así, formula casos que han
sido conocidos por la judicatura y da pautas para su resolución, sin establecer
una lista taxativa de los supuestos de precariedad. Estos son los siguientes:
135
(i) Cuando el ocupante es parte de un contrato que ha quedado resuelto

extrajudicialmente (arts. 1429 y 1430 del Código Civil), siempre
que para la resolución se haya cumplido con el procedimiento for-
mal previsto en la ley y en el mismo contrato. En este caso, el título
fenece (pierde eficacia conforme al art. 1371 del Código Civil) y,
por ende, el ocupante tiene la condición de precario. Puede ser el
caso, por ejemplo, de la resolución de un contrato de compraventa
a plazos. Ante el incumplimiento del contrato y la posterior resolu-
ción, el comprador ocupante se convierte en precario.
Adviértase que en estos casos el juez no debe pronunciarse sobre la
resolución contractual ni respecto de las condiciones que ameritaron
el ejercicio de dicha tutela. Solo debe merituar los hechos y determi-
nar quién tiene mejor derecho a poseer, según las circunstancias que
hayan sido probadas por las partes. Es un preexamen de la situación
que no impide que la discusión sobre la resolución contractual se
plantee en otro proceso. Si los hechos revisten mayor complejidad,
el juez puede resolver declarando infundada la demanda. No debe
optar por su improcedencia.
(ii) Cuando el poseedor tiene un contrato de arrendamiento ya ven-

cido con el propietario y este ha expresado su voluntad indubita-
ble de concluir la relación jurídica exigiendo la devolución del bien,
de conformidad con los artículos 1700 y 1704 del Código Civil. Se
precisa que el solo vencimiento del contrato no convierte al arrenda-
tario en precario, sino que para verificarse dicha condición es nece-
sario el requerimiento del bien por parte del arrendador, de lo con-
trario se entenderá la continuación del alquiler hasta que ello no
suceda.
(iii) Cuando el título del poseedor esté inmerso en una causal de inva-
lidez absoluta y esta sea evidente, conforme a los artículos 219 y
220 del Código Civil. Este caso se presenta, por ejemplo, cuando
durante el trámite del proceso de desalojo el juez advierte que el
título posesorio adolece de simulación absoluta o hubiera sido prac-
ticado por una persona absolutamente incapaz. En dichos supuestos,
evidentemente el juez no puede declarar la nulidad del acto jurídico,
sino que considerará tal circunstancia para efectos de declarar fun-
dada o infundada la demanda de desalojo, analizando la nulidad en
la parte considerativa de la sentencia.
136
(iv) Cuando el ocupante posee un bien en virtud de un contrato de

arrendamiento no inscrito y se produce la venta del predio. Frente
al nuevo dueño, el poseedor se transforma en precario (no tiene un
título emitido por el titular actual del bien que justifique su presen-
cia en el predio; se trata de un supuesto de ausencia de título), salvo
que aquel se comprometa a respetar el arrendamiento pactado entre
el antiguo propietario y el arrendatario, conforme lo establece el
artículo 1708 del Código Civil.
(v) Cuando el poseedor alega haber realizado edificaciones o modi-

ficaciones sobre el predio materia de desalojo, ya sean estas eje-
cutadas de buena o mala fe. El Cuarto Pleno Casatorio señala con
acierto que en este caso lo único que debe ser evaluado por el juez
es el derecho a poseer del demandante, puesto que las obras ejecu-
tadas por el ocupante y la consecuencia legal de su edificación en el
predio, deben ser evaluadas en otro proceso a la luz de los artícu-
los 941, 942 y 943 del Código Civil. Con ello se deja sentado que la
presencia de obras no es un obstáculo legal para evaluar el desalojo,
el cual debe proceder con prescindencia de la controversia sobre las
edificaciones.
(vi) Cuando el poseedor alega haber ganado el derecho de propiedad por

prescripción adquisitiva (art. 950 del Código Civil), pero no exhibe
prueba alguna que acredite este hecho jurídico. Así, la mera alega-
ción de prescripción no es suficiente para desestimar la pretensión
de desalojo o para declarar su improcedencia. En estos casos, el juez
nuevamente tiene que realizar un preexamen de la situación puesta
a su conocimiento, sin que ello implique que declare o niegue la
usucapión.
Los supuestos descritos fueron desarrollados por el Cuarto Pleno Casa-

torio porque eran los más frecuentes en la jurisprudencia peruana. Reite-
ramos: se trata de una lista enunciativa y no taxativa, por lo cual pueden
presentarse muchos más supuestos de precariedad, los cuales deben ser des-
entrañados en función de los elementos básicos de esta figura legal (primera
regla establecida por el Cuarto Pleno Casatorio)(5).
(5) La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de tratar otros casos asociados a la precarie-
dad, donde el origen del título del demandado está basado en vínculos de parentesco (Casación
137
Debemos anotar que se han formulado diversas críticas contra los supues-
tos de precariedad establecidos por la Corte Suprema. Así, por ejemplo, en
el caso del quinto supuesto referido a la usucapión, Gonzales Barrón mani-
fiesta que no existe una tutela igualitaria para las partes debido a que si bien
al demandado en un proceso de desalojo se le da un plazo para que pueda res-
ponder la demanda, este tiempo es demasiado corto para recabar la prueba de
la prescripción. Así, señala que se trata de solo cinco (5) días, lo que implica
que no haya tiempo suficiente para poder juntar los medios probatorios que se
van a presentar, por lo que aumentan las posibilidades de que se ordene ir a un
proceso posterior a la hora de discutir la prescripción adquisitiva(6).
Por su parte, Ramírez Cruz señala que la prescripción adquisitiva debe

entenderse como acción y no como excepción. Por consiguiente, según su
postura, si es que hubiera una demanda de desalojo contra alguien que ha
adquirido la propiedad por prescripción adquisitiva, se debería suspender la
demanda de desalojo e iniciar un proceso de prescripción adquisitiva(7).
De otro lado, existen también críticas con respecto al segundo supuesto

de posesión precaria relacionado con el vencimiento de contrato y el pedido
de restitución que convierte al ocupante en precario. Sobre el particular,
Abanto Torres sostiene que este caso debería ser considerado como uno de
vencimiento del plazo del contrato, y no como un proceso de desalojo por
precario. La consecuencia práctica de la referida distinción es que el proceso
iniciaría en un Juzgado de Paz Letrado y concluiría en un Juzgado Especiali-
zado o Mixto. En cambio, si se tramita como un proceso de desalojo, se ini-
cia en un juzgado especializado o mixto, teniendo como segunda instancia la
Corte Superior y pudiendo llegar mediante recurso de casación hasta la Corte
Suprema. Ello implica que el proceso sea más largo, cuando lo que supuesta-
mente se busca es que haya una tutela rápida(8).
N° 2945-2013-Lima); afincado en relaciones sucesorias (Casaciones N°s 4291-2011-Tacna y 2652-

2005-Lima Norte); o, proveniente de las consecuencias patrimoniales de la unión de hecho (Casa-
ción N° 3191-2010). Como se puede apreciar, los supuestos de precariedad son múltiples, por lo que
es necesario examinar caso por caso si es que hay ausencia de título o este ha fenecido.
(6) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Comentario breve al decepcionante Cuarto Pleno Civil”. En:
Actualidad Civil y Registral. N° 243, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2014, p. 44.
(7) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. “La posesión precaria en la visión del Cuarto Pleno Casatorio Civil:
Doctrina versus jurisprudencia”. En: Especial Cuarto Pleno Casatorio Civil, Gaceta Civil & Proce-
sal Civil. N° 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2013, p. 57.
(8) ABANTO TORRES, Jaime. “Análisis del precedente vinculante establecido por el Cuarto Pleno
Casatorio Civil”. En: Especial Cuarto Pleno Casatorio Civil, Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 3,
Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2013, pp. 65-66.
138
Más allá de las críticas que se le puedan expresar al listado formulado

en el Cuarto Pleno Casatorio, este sin duda promueve la legítima aspiración
de que toda demanda de desalojo por ocupación precaria tenga un pronuncia-
miento sobre la posesión y trata de evitar a toda costa que el proceso quede
descartado a través de la declaración de improcedencia de la demanda.
Al enumerar distintos supuestos de precariedad, la Corte Suprema busca

evitar que los precarios se aprovechen indebidamente del sistema para retra-
sar u obstaculizar el desalojo. Se trata, en definitiva, de generar una tutela
rápida para todo aquel que tenga derecho a la posesión. Nótese que ello no
implica que se deje sin protección, por ejemplo, a aquel que adquirió la pro-
piedad por prescripción adquisitiva, sino que en estos casos se concluye que
la discusión respecto al derecho de propiedad podrá ser resuelta en un pro-
ceso posterior. Del mismo modo ocurrirá en los demás casos. Así, no hay
indefensión sino una tutela anticipada en razón de la urgencia de los intere-
ses en juego. Se prefiere pues darle la posesión del bien a quien tiene dere-
cho a él, dejando que las materias más complejas sean analizadas en juicios
de mayor duración y trámite.
Siguiendo con el análisis del Cuarto Pleno Casatorio, la sexta regla

establece lo siguiente:
“En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expe-
dir una sentencia inhibitoria, sino que deberá pronunciarse sobre el
fondo de la materia controvertida, en el sentido de que corresponda,
conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas”.
Esta sexta regla nos permite observar el criterio que sirvió de base para
el pronunciamiento de los magistrados. El objetivo del Cuarto Pleno Casa-
torio es claro y está orientado a brindar una protección eficaz al derecho a la
posesión y a que los jueces, en todos los casos, se pronuncien sobre esta titu-
laridad, que es lo que realmente debe ocurrir en el proceso de desalojo. Existe
ahora una prohibición a la inhibición que esperemos se produzca en la prác-
tica judicial. Todos los jueces deben pronunciarse sobre el fondo del asunto
controvertido, en función de la información y pruebas aportadas al proceso.
Finalmente, la séptima y última regla del Cuarto Pleno Casatorio es la

siguiente:
139
“En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código

Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la
pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al
desalojo para lograr la recuperación del bien”.
Esta regla se ha recogido en el Cuarto Pleno Casatorio sin mayor desa-

rrollo que la justifique. Así, se traslada el plazo de prescripción extintiva de la
acción interdictal, dirigida a cautelar el derecho de posesión (posesión efec-
tiva, entendida como un hecho que se transforma en un derecho), al proceso
de desalojo, que procura defender el derecho a la posesión (derivado de un
título habilitante que genera el derecho a ejercer y reclamar la posesión de
determinado bien).
A nuestro parecer, este punto es de dudosa legalidad, pues solo la ley

puede fijar los plazos de prescripción en nuestro ordenamiento jurídico (art.
2000 del Código Civil). Entendemos la razón que puede estar detrás de esta
regla (pareciera que no se quiere habilitar subordinadamente estos procesos
ante un despojo ya que si transcurre el plazo de un año al que se refiere el
art. 921 del Código Civil y 601 del Código Procesal Civil, no se pueden pre-
sentar interdictos ni desalojos). Sin embargo, dicha decisión corresponde ser
tomada a través de una ley y no mediante un pleno casatorio.
IV. COMENTARIO FINAL

Sin perjuicio de que la materia está lejos de agotarse con el plantea-
miento realizado en el Cuarto Pleno Casatorio, la finalidad que persigue nos
parece loable: brindar predectibilidad y seguridad jurídica en nuestro sistema
con relación a las ocupaciones ilegítimas.
Debemos ser conscientes de que es un primer paso y hay mucho camino

por recorrer. No solo debemos ser celosos guardianes de su correcta apli-
cación, sino que el pleno debe estar acompañado de otras medidas que per-
mitan que el desalojo sea una verdadera herramienta de protección para los
derechos posesorios. La justicia para estos casos no puede tardar años y debe
generarse un incentivo económico que disuada que las posesiones precarias
se perpetúen y expandan en nuestro país.
140
Análisis crítico del Quinto Pleno Casatorio
Civil y algunas alternativas de solución
para superar la rígida preclusión temporal
(*)
Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL
I. INTRODUCCIÓN
El Quinto Pleno Casatorio Civil (Casación N° 3189-2012-Lima), de
fecha 03/01/2013 y publicado el 09/08/2014, ha establecido como precedente
vinculante lo siguiente:
“1. La impugnación de todo acuerdo emitido por una Asociación Civil,

persona jurídica no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria
e insoslayable en base a lo dispuesto por el artículo 92 del Código
Civil, conforme a los métodos sistemático y teleológico que per-
miten observar adecuadamente el principio de especialidad de la
norma.
2. El procedimiento predeterminado por ley para la tramitación de la

pretensión de impugnación de acuerdos de Asociación Civil, regu-
lado en el artículo 92 del Código Civil de 1984 es en la vía abreviada
y de competencia de un Juez Civil.
3. Se encuentran legitimados para impugnar el acuerdo asociativo, tal

como señala el artículo 92 del Código Civil, el Asociado que asistió
a la toma del acuerdo si dejó constancia de su oposición en el acta
respectiva, los Asociados no concurrentes, los Asociados que fueron
(*) Profesor de Derecho Civil. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de Lima.
141
Jimmy J. Ronquillo Pascual
privados ilegítimamente de emitir su voto, así como el asociado

expulsado por el acuerdo impugnado.
4. Los legitimados antes precisados no pueden interponer indistinta-

mente pretensiones que cuestionen los acuerdos asociativos, susten-
tados en el Libro II del Código Civil u otras normas, fuera del plazo
previsto en el artículo 92 del citado cuerpo normativo; solo y única-
mente pueden impugnar los acuerdos de la Asociación Civil en base
al citado artículo 92 que regula la pretensión de impugnación de
acuerdos de asociación.
5. Toda pretensión impugnatoria de acuerdos de Asociación Civil debe

realizarse dentro de los plazos de caducidad regulados en el artículo
92 del Código Civil, esto es:
5.1. Hasta 60 días a partir de la fecha del acuerdo.
5.2. Hasta 30 días a partir de la fecha de inscripción del acuerdo.
6. El Juez que califica una demanda de impugnación de acuerdos aso-

ciativos, fundamentados en el Libro II del Código Civil u otra norma
que pretenda cuestionar la validez del acuerdo, puede adecuar esta,
de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, siempre y cuando, conforme al petitorio y fundamen-
tos de hecho, se cumplan los requisitos previstos en el artículo 92
del Código Civil; sin embargo si los plazos previstos en la norma
acotada se encuentran vencidos ello no podrá realizarse de ninguna
manera, dado que se ha incurrido en manifiesta falta de interés para
obrar de la parte demandante, conforme a lo previsto en el nume-
ral 02 del artículo 427 del Código Procesal Civil, al interponerse la
demanda fuera del plazo establecido en la normativa vigente, lo cual
es insubsanable, correspondiendo la declaración de improcedencia
de la demanda incoada”.
En buena cuenta lo que se ha establecido como regla jurisprudencial

vinculante es que todo cuestionamiento a un acuerdo adoptado dentro de
una asociación civil debe hacerse dentro de los márgenes establecidos en el
artículo 92 del Código Civil, esto es, dentro de los 60 días contados a par-
tir de la fecha en que se adoptó el acuerdo o dentro de los 30 días contados
a partir de la fecha en que se inscribió el acuerdo. Y cuando decimos “todo
142
Algunas alternativas de solución para superar la rígida preclusión temporal
cuestionamiento”, nos estamos refiriendo al cuestionamiento sea por cau-

sal de inexistencia, por causal de nulidad o por causal de anulabilidad, pues
el Quinto Pleno Casatorio Civil (en adelante, Pleno Casatorio) ha enten-
dido que el término “impugnación” que aparece en el artículo 92 del Código
Civil, engloba todos los remedios que se pueda utilizar para hacer frente a un
acuerdo asambleario patológico (inexistencia, nulidad y anulabilidad).
En el presente trabajo intentaremos demostrar que la interpretación

histórico-comparativa y la interpretación sistemática del artículo 92 del
Código Civil permiten arribar a una solución distinta a la adoptada en el
Pleno Casatorio.
Pero, convencidos de que la labor de la doctrina no puede quedar en evi-

denciar las deficiencias o las incoherencias en las que –se considera– incurre
el legislador o el juez, sino que debe extenderse a aportar posibles solucio-
nes con lo que ya se nos ha impuesto sea por medio de una ley o –como es el
caso– de un precedente vinculante; el presente trabajo también tendrá como
propósito el plantear algunas “válvulas de escape” para evitar las consecuen-
cias aberrantes a las que nos podría llevar la rígida regla jurisprudencial que
se nos ha impuesto(1).
II. ALGUNAS DEFICIENCIAS E INCOHERENCIAS DEL QUINTO

PLENO CASATORIO CIVIL
1. El verdadero sentido del artículo 92 del Código Civil

El artículo 92 del Código Civil establece que:
“Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuer-

dos que violen las disposiciones legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor

de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser
interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta
(1) Hemos tenido oportunidad de analizar críticamente el Quinto Pleno Casatorio Civil en: RONQUI-
LLO PASCUAL, Jimmy. “El Quinto Pleno Casatorio Civil y una oportunidad perdida para reva-
lorizar el rol de la jurisprudencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 15, Gaceta Jurídica,
setiembre, 2014, pp. 51-83.
143
de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por

los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede
formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la
inscripción tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para
defender la validez del acuerdo.
La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la
asociación y se tramita como proceso abreviado”.
Como resulta evidente una interpretación literal de la norma no permite

determinar con absoluta certeza lo que aquella nos quiere decir respecto al
remedio a invocar para cuestionar los acuerdos asamblearios que contraven-
gan las normas estatutarias o las normas legales, pues, no utiliza el nomen
iuris de alguno de los remedios que prevé expresamente el Libro II del
Código Civil (“Acto Jurídico”(2)) para hacer frente a los actos de autonomía
(2) Es pertinente precisar que debemos distinguir entre negocio jurídico y acto jurídico. En efecto, el
acto jurídico comprende todos los comportamientos o hechos del hombre a los cuales el ordena-
miento jurídico les atribuye efectos jurídicos, comprende, entonces, como subcategorías al nego-
cio jurídico y al acto jurídico en sentido estricto, diferenciándose estos en que en el primero, los
efectos jurídicos serán determinados por la o las partes, es decir, están previstos en el mismo regla-
mento negocial; mientras que, en el segundo, los efectos jurídicos están predeterminados por la ley,
se generarán por la sola realización del acto. En el negocio jurídico el ordenamiento jurídico valora
el reglamento privado producido por las partes; y en el acto jurídico en sentido estricto, el ordena-
miento valora la sola realización del acto. Así, por ejemplo, son negocios jurídicos: el contrato, el
testamento, la promesa unilateral, etc.; y son actos jurídicos en sentido estricto, entre otros: el matri-
monio, la adopción, la aprehensión, la promesa de esponsales, el reconocimiento de un hijo. Para
una distinción de estas categorías, permítasenos remitirnos a: BETTI, Emilio. Teoría General del
Negocio Jurídico. Traducción y concordancias con el derecho español por A. MARTÍN PÉREZ,
Editorial Comares, Granada, 2000, p. 2 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto;
BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Hechos y actos jurídicos. Tomo I, Vol. II,
Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 575 y
ss.; FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil. Traducción efectuada por
Nélvar CARRETEROS TORRES, Presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales
Hervias y Leysser L. León; 1ª edición, Grijley, Lima, 2004, p. v y ss.; SANTORO PASSARELLI,
Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traducción y concordancias de Derecho espa-
ñol por A. LUNA SERRANO, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pp. 111 y 112.
Ahora bien, el hecho de que nuestro Código Civil haga referencia al acto jurídico, y no así al nego-
cio jurídico (que es lo correcto) se debe aun proceso erróneo de traducciones sucesivas, como deta-
lladamente ha evidenciado el profesor Leysser León a cuyo trabajo nos remitimos: LEÓN HILA-
RIO, Leysser. “Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú. El acto jurídico, el
negocio jurídico y la historia de una confusión”. En: Proceso & Justicia. Nº 2, Lima, 2002, p. 121
y ss.
144
privada patológicos (entre los cuales se encuentran los actos colegiales, cate-
goría que corresponde a los acuerdos adoptados en asociaciones(3)), esto es,
la inexistencia, la nulidad o la anulabilidad, sino que emplea los términos:
“impugnar”, “acciones impugnatorias” e “impugnación”. Pues bien, es el
significado de estos términos –que bien pueden reducirse a uno: impugna-
ción o impugnabilidad– lo que debe determinarse para comenzar a desentra-
ñar el verdadero significado del artículo 92 del Código Civil: ¿Se trata de un
término con el que se hace referencia indistinta a las categorías de inexisten-
cia, nulidad, anulabilidad e ineficacia?(4) ¿O se trata de un término con el que
se está haciendo referencia a una de las específicas categorías que regula el
Libro II del Código Civil, esto es, a la inexistencia, a la nulidad, a la anulabi-
lidad o a la ineficacia?(5). La interpretación histórico-comparativa –que ni por
(3) Los negocios jurídicos pueden ser clasificados en función de distintos criterios de distinción (nego-
cios inter vivos y mortis causa, negocios gratuitos y onerosos, negocios unilaterales y bilaterales,
etc). Ahora bien, dentro de los negocios unilaterales encontramos a aquellos con parte plurisubje-
tiva (varias personas integran una misma parte o centro de intereses) como son: el acto colectivo,
el acto complejo y el acto colegial (GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. VII edizione
aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, pp. 89 a 91).
Nos encontramos frente a un acto colegial “cuando el acto es atribuible a un sujeto distinto de
aquellos que le han dado existencia y es expresión de intereses igualmente pertenecientes a dicho
diverso sujeto. El acto colegial, por su naturaleza, se produce sobre la base de una mayoría de
votos, precisamente porque se trata de dar vida a un acto que expresa intereses propios de un sujeto
distinto del declarante”: GAZZONI, Francesco. Ob. cit., p. 91. Entonces, el acuerdo asambleario
tiene la naturaleza jurídica de un acto colegial, “en el cual se funden las declaraciones de los indi-
viduos que actúan como componentes del órgano colegial” (SANTORO PASSARELLI, Francesco.
Ob. cit., p. 254) o colegiado, siendo el órgano más importante, en el caso de las asociaciones, la
asamblea general; de donde se tiene que la celebración de un acto colegial requiere de una organi-
zación jurídica previa, por lo que su relevancia y validez no está supeditada a la sola presencia del
órgano colegial, sino que es necesario que el acto en cuestión se celebre cumpliendo determinadas
fases u observando los elementos constitutivos de un procedimiento formativo legalmente previsto,
tales como, la convocatoria (en la que debe respetarse el principio de dualidad de convocatorias, la
legitimidad para convocar, establecerse en la agenda los puntos a tratarse, etc.), el quorum, la vota-
ción, etc.
(4) Tal es la solución adoptada en el Pleno Casatorio y respaldada por un importante sector de la doc-
trina: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Tomo II, 6ª edición, Grijley, Lima,
2012, pp. 300 y 301; Íd. “La interpretación vinculante del artículo 92 CC. Una toma de posición res-
pecto del concepto de impugnación”. En: Actualidad Civil. Nº 2, agosto, 2014, pp. 24-31; CIEZA
MORA, Jairo. “El Quinto Pleno Casatorio Civil y el principio de especialidad”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 228, Lima, noviembre, 2012, p. 82; Id. “La impugnación judicial de acuerdos en la
persona jurídica no lucrativa y la invalidez del negocio jurídico: Comentario al V Pleno Casatorio
Civil”. En: Actualidad Civil. Nº 2, agosto, 2014, pp. 36-67. Para una exposición más amplia de las
ideas de este último autor, véase: CIEZA MORA, Jairo. Problemática de la nulidad y la impugna-
ción de los acuerdos de las sociedades y asociaciones. Análisis doctrinario, legislativo y jurispru-
dencia. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012.
(5) Nosotros hemos respondido afirmativamente, especificando que con el término impugnabilidad
se está haciendo referencia a la categoría de la anulabilidad: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy.
“Las patologías y los remedios en los acuerdos de una persona jurídica sin fines de lucro ¿Es la
145
asomo aparece en el Pleno Casatorio– y la interpretación sistemática, nos dan

la respuesta.
Sobre la interpretación histórico-comparativa, Carmelo Scuto enseña

que:
“En general, las disposiciones de ley que son promulgadas no son

del todo nuevas, siendo ellas el desarrollo y la modificación de nor-
mas precedentes: de esto aparece evidente la utilidad del estudio de
la historia de los institutos jurídicos, sea en los precedentes inmedia-
tos, entre ellos las legislaciones preexistentes, sea en los preceden-
tes remotos, que frecuentemente remontan hasta el derecho romano.
Alguno [De Ruggiero, en nuestra doctrina] sostiene que el hacer una
búsqueda histórica exhaustiva de la norma, que se debe interpretar,
significa cumplir las tres cuartas partes de la investigación exegética.
En el elemento histórico-comparado entran también el estudio de los
trabajos preparatorios, es decir de los proyectos, discusiones, expo-
siciones que por lo general preceden la ley, y el estudio de la legisla-
ción comparada, es decir de las legislaciones extranjeras vigentes. El
estudio de la legislación comparada es realizada solo en cuanto las
legislaciones extranjeras hayan tenido una influencia, directa o indi-
recta, sobre nuestra legislación, porque de lo contrario tal estudio es
un elemento inútil para la interpretación de nuestra ley”(6).
Entonces, para realizar una interpretación histórico-comparativa se

deben tener en cuenta los trabajos preparatorios y la exposición de motivos
de la norma a interpretar, así como las legislaciones extranjeras siempre que
hayan tenido una influencia sobre esta. En el mismo sentido, Giovanni Tare-
llo nos indica que, en aplicación del argumento histórico, dado un enunciado
normativo se le debe atribuir el mismo significado que tradicionalmente le
era atribuido al enunciado normativo contenido en un documento arquetí-
pico de otra organización, y plantea como ejemplo el atribuir a un artículo del
impugnación un remedio autónomo?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 10, Gaceta Jurí-
dica, Lima, abril, 2014, pp. 125-150; Ídem, “El Quinto Pleno Casatorio Civil y una oportunidad
perdida para revalorizar el rol de la jurisprudencia”. Ob. cit., pp. 51-83.
(6) SCUTO, Carmelo. Istituzioni di Diritto Privato. Volume I, “Parte Generale”, Settima edizione
riveduta, Libreria Internazionale Treves Di Leo Lupi, Napoli, 1955, pp. 112-115.
146
vigente Código Civil (entiéndase, el italiano) el significado que tradicional-

mente ha sido atribuido al artículo correspondiente del Código Civil francés
de 1804(7).
Pues bien, en la Exposición de Motivos del artículo 92 del Código Civil

se señala que: “El artículo 92 reconoce el derecho del asociado de impug-
nar judicialmente los acuerdos que violen la ley o el estatuto. En este sentido
recoge la prescripción del numeral 58 del Código Civil de 1936. No obs-
tante, regula más extensamente el ejercicio del derecho y establece, a fin de
no hacerlo ilusorio que el procedimiento judicial pertinente será el del juicio
de menor cuantía”(8). Y a su vez, el artículo 58 del Código Civil de 1936 que
a la letra señalaba que: “Todo asociado tiene derecho de impugnar judicial-
mente las decisiones a que no se haya adherido y que violen las disposicio-
nes legales o estatutarias”; tuvo como modelo al artículo 75 del Código Civil
suizo de 1912 que para entonces establecía que: “Todo asociado tiene dere-
cho a impugnar judicialmente, en el transcurso de un mes a contar desde el
día en que de ello haya tenido conocimiento, las decisiones a que no se haya
adherido y que violen las disposiciones legales o estatutarias”(9). Así nos lo
recuerda el maestro José León Barandiarán: “El juicio que se seguirá en caso
de aplicación del artículo 58 es uno ordinario, ya que no se indica otro pro-
cedimiento especial. El numeral citado no fija un plazo de caducidad para
intentar la acción judicial. Su modelo, el 75 del Código suizo, contiene el de
un mes desde que el asociado adquirió conocimiento de la decisión. Habría
sido de desear, pues aparece como indispensable, señalar un plazo dies ad
quem breve a este respecto”(10).
Como puede verse, la referencia a la categoría de la impugnación o

impugnabilidad obedece al transplante del citado dispositivo suizo, siendo
necesario precisar que –como es bien sabido– el Código Civil de Suiza se
(7) TARELLO, Giovanni. “La interpretación de la Ley”, Prólogo de Riccardo GUASTINI, Traducción
y nota introductoria de Diego DEI VECCHI, 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2013, p. 330.
(8) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y
Comentarios. IV, 3ª edición, Lima, 1988, p. 197. También puede verse: FERNÁNDEZ SESSA-
REGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero
del Código Civil peruano. 10ª edición actualizada, Grijley, Lima, 2007, p. 309.
(9) Tomado de: Instituciones Políticas y Jurídicas de los Pueblos Modernos. Apéndice al Tomo VIII.
“Código Civil Suizo. Aprobado en 10 de diciembre de 1907”, Establecimiento Tipográfico de Los
Hijos de F. Marqués, Madrid, 1908.
(10) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo I: “Título Preliminar y
Derecho de las Personas”. 1ª edición, WG Editor, Lima, 1991, p. 251.
147
inspiró en la codificación alemana (Código Civil (BGB) y Código de Comer-

cio alemán (HGB), ambos de 1900)(11). De hecho la génesis del recurso a la
categoría de la impugnación para hacer frente a las deliberaciones asamblea-
rias viciadas no puede encontrarse sino en el Código de Comercio alemán,
al regular el régimen de la sociedad por acciones(12) (13), en donde –al igual
que en los códigos receptores– se prevé una legitimación relativa y un plazo
perentorio para el cuestionamiento de tales deliberaciones. Cabe anotar que
en el sistema alemán únicamente se ha previsto el remedio de la impugnabi-
lidad para hacer frente a los acuerdos societarios, mas no así para los acuer-
dos asociativos(14).
(11) LOEWENWARTER, Víctor. Derecho Civil Alemán Comparado. Con las características del Dere-
cho Comercial. 2ª edición refundida, Editorial Nascimento, Santiago, 1943, p. 9; ALESSANDRI
R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel; y VODANOVICH H., Antonio. Tratado de Derecho Civil.
Partes Preliminar y General. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 102.
(12) A esta conclusión nos permite llegar Andreas von Tuhr cuando precisa las causales de impugna-
ción: “Las causas de impugnación que regula el código son los llamados vicios de la voluntad: el
error y la falsa transmisión de la declaración, el dolo y la intimidación (arts. 119 y ss.). En cier-
tos casos la impugnación corresponde aun por otros motivos: el matrimonio y su confirmación
pueden ser impugnados por falta del asentimiento del representante legal (art. 1331); las delibera-
ciones de la asamblea general de la sociedad por acciones y de la cooperativa, por violación de
la ley o de los estatutos (arts. 271, cód. com., y 51, ley de cooperativas)” [el resaltado es nuestro]:
TUHR, Andreas von. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil alemán. Volumen II, “Los
Hechos Jurídicos”, Traducción de Tito RAVÁ, Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 272.
(13) Artículo 271 del Código de Comercio alemán de 1900.- “Contra el acuerdo de la Junta general
que suponga infracción de ley o del contrato social podrá entablarse demanda ante los Tribunales.
La demanda deberá entablarse en el plazo de un mes.
Estará autorizado para formularla todo accionista que haya concurrido a la Junta general, siempre que
haya hecho consignar en el acta de la misma su oportuna protesta, y todo accionista no concurrente,
siempre que indebidamente se le haya negado el derecho a concurrir o que funde su reclamación en
la irregularidad de la convocatoria o del anuncio de las cuestiones sometidas a la deliberación. La
impugnación que se funde en que por el acuerdo se disponen devoluciones o nuevas aportaciones por
valor superior al que fijen la ley o el contrato social, solo será procedente cuando la participación del
accionista o accionistas que lo sostengan ascienda a la vigésima parte del capital social.
Podrían entablar además la demanda la Dirección o cualquiera de sus miembros o del Consejo de
inspecciones siempre que se trate de disposiciones con cuya ejecución cometan actos indebidos o
contradigan responsabilidades para con los acreedores de la sociedad” (el resaltado es nuestro).
Tomado de: “Texto del Código de Comercio del Imperio alemán”. Promulgado en 10 de mayo de
1807 y vigente desde el 1 de enero de 1900, Versión castellana por la redacción de la Revista de los
Tribunales y de Legislación Universal, Centro de Publicaciones Jurídicas, Madrid, 1899, p. 34.
(14) Da cuenta de todo esto Andreas von Tuhr: “¿Qué remedios jurídicos tiene el miembro para defen-
derse contra las resoluciones [entiéndase, deliberaciones] contrarias a la ley o a los estatutos y que,
por tanto, son nulas? En la sociedad anónima, el código de comercio (arts. 271 y ss.) ha estructu-
rado la invalidez de las resoluciones de la asamblea general como un caso de impugnabilidad,
condicionándola a ciertos supuestos; la impugnación se realiza por acción judicial en el término
de un mes; la acción solo compete a los miembros que objetaron la deliberación; puede orde-
narse una prestación de garantía para el daño que sufra la sociedad a raíz de una impugnación carente
de fundamento. De tal manera las deliberaciones están protegidas del peligro de contestaciones
148
Pues bien, en el Derecho alemán, la categoría de la impugnabilidad

(anfechtbarkeit) constituye, junto a la nulidad (nichtigkeit), una de las dos
especies de la invalidez negocial, caracterizada, aquella (la impugnabilidad),
por hacer frente a los vicios de voluntad, por la eficacia precaria del nego-
cio, por la prescriptibilidad de su acción, por la posibilidad de confirmación
del negocio, por la retroactividad de su declaración y por su legitimidad para
obrar relativa. Esto significa que en Alemania –y también en Suiza– la cate-
goría de la impugnabilidad no es otra que aquella que en nuestro ordena-
miento denominamos anulabilidad(15) (16).
infundadas y tardías, lo que es muy importante para el desarrollo normal de la sociedad. De acuerdo
con el artículo 51 de la ley pertinente, las mismas disposiciones rigen para la cooperativa inscrita,
y, por analogía, la jurisprudencia las aplica también a la sociedad de responsabilidad limitada. En
cuanto a la asociación, la segunda comisión rechazó una propuesta semejante que se había pre-
sentado. En razón de su naturaleza positiva no se pueden transferir a las asociaciones las dispo-
siciones del código de comercio sobre impugnación de las resoluciones; por tanto, en la asocia-
ción deben considerarse nulas las resoluciones inválidas de la asamblea. De lo que se sigue el
directorio no debe ejecutarlas y responde si su ejecución causó daños a la asociación; que al juez del
registro no le está permitido realizar inscripciones fundadas en deliberaciones inválidas (por ejem-
plo, de una modificación de estatutos que no se resolvió con la mayoría necesaria); que los miem-
bros y los terceros tienen derecho de ignorar esas deliberaciones (por ejemplo, el miembro no está
obligado a pagar un aporte que se estableció con una resolución inválida); que el tercero puede con-
testar el poder de representación del directorio que le demanda, si su nombramiento fue inválido”
(el resaltado es nuestro): TUHR, Andreas von. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Ale-
mán. Volumen I, “Las personas”. Traducción de Tito RAVÁ, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 523.
(15) Esto se infiere no solo de la legislación, como acabamos de ver en el pie de página que ante-
cede, sino también de la doctrina alemana: LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte
General. Vol. I, Traducción de la última edición alemana con notas de Derecho español por José
Mª Navas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 252: “La impugnabilidad es una
nulidad pendiente de la voluntad de n participante determinado, unida a la admisión de una validez
provisional”. “Entran en consideración como causas de impugnación: el error, el dolo, la intimida-
ción antijurídica (§ § 119 y 123) la declaración de voluntad inexacta (§ 120)”: Ídem, pp. 252 y 253.
“La impugnación eficaz anula totalmente el negocio con efecto retroactivo (‘ex tunc’); este deberá
ser considerado desde el principio como nulo (§ 142)”: Ídem, pp. 254 y 255. “El negocio impugna-
ble puede ser confirmado (§ 144, I). La confirmación significa renuncia al derecho de impugnación
(no es precisa nueva conclusión del negocio, como acontece en el negocio nulo)”: Ídem, p. 256.
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martín. Tratado de Derecho Civil. Parte Gene-
ral. Primer tomo, Volumen segundo, Décimo tercera revisión por Hans Carl Nipperdey. Traducción
de la 39ª edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurispruden-
cia española por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, José. Bosch, Barcelona, 1935, p. 175: “La
impugnabilidad es, pues, en realidad, una nulidad que depende de la voluntad del que tiene derecho
a impugnar”. “Mientras que en los casos de disconformidad consciente entre la voluntad y la decla-
ración, el CC, como hemos visto, declara nulo el negocio jurídico con excepción del caso de reserva
mental, en los casos de disconformidad inconsciente solo da lugar a una nulidad que depende de la
voluntad del que cometió el error y de la declaración de esta voluntad en tiempo oportuno. A esta
nulidad que depende de que se declare en tiempo oportuno que el negocio no debe valer, el CC la
llama impugnabilidad”: Ídem, p. 185.
(16) Del mismo modo, en el sistema francés tampoco se habla anulabilidad (como en el nuestro) sino
de nulidad relativa, frente a la nulidad absoluta que, para nosotros, vendría a ser la nulidad. Ver por
149
Autorizadas doctrinas corroboran la equiparidad terminológica que

sostenemos. Así, por ejemplo, Manuel Albaladejo afirma que: “El nego-
cio anulable (también llamado impugnable), es plenamente eficaz, pero por
haberse celebrado con determinados defectos, está amenazado de destrucción
(…)”(17) y que: “[E]l negocio anulable, mientras no se impugna es un nego-
cio válido; una vez impugnado eficazmente, equivale al negocio nulo”(18). En
sede nacional, Marcial Rubio también ha afirmado que: “La anulabilidad ha
recibido diversas denominaciones. Se cuentan entre ellas la de vulnerabili-
dad utilizada en la obra de Savigny, como vimos, la de nulidad relativa y la
impugnabilidad”(19).
En consecuencia, la interpretación histórico-comparativa nos indica que

al enunciado contenido en el artículo 92 del Código Civil se debe atribuir el
mismo significado que le es atribuido al enunciado contenido en el artículo
75 del Código Civil suizo, por haber inspirado la redacción del artículo 58
del Código Civil de 1936 que, a su vez, fue recogido en el vigente artículo
92. Esto nos lleva a concluir que con el término impugnación, que aparece en
el artículo 92 del Código Civil, no se está haciendo referencia indistinta a los
remedios de la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad y la ineficacia, sino
que se está haciendo referencia a uno específico de ellos: la anulabilidad. Es
este, y no otro, el remedio que prevé el, tantas veces citado, artículo 92, para
hacer frente a los acuerdos asociativos que vulneren disposiciones estatuta-
rias o legales.
A la misma conclusión (esto es, que impugnabilidad y anulabilidad son

términos equiparables) podemos llegar a través de una interpretación siste-
mática. Veamos.
Sobre la interpretación sistemática, Carmelo Scuto enseña que:
“Para determinar el verdadero sentido de la ley no basta tener en

cuenta el significado literal de las palabras en ella usadas y de la
ratio legis, entendida en el doble sentido; debemos tener en cuenta
todos: LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen I, Traducción de Jorge
Guerrero, Editorial Temis, Santa fe de Bogotá, 1993, p. 429 y ss.
(17) ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurídico. 2ª edición, Bosch, Barcelona, 1993, p. 423.
(18) Ídem, p. 424.
(19) RUBIO CORREA, Marcial. “Nulidad y anulabilidad. La invalidez del acto jurídico”. Volumen IX,
En: Para leer el Código Civil. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003, p. 29.
150
también la concatenación que existe, incluso cuando ella sea poco

vistosa, entre la norma que se debe interpretar y las otras normas o
leyes, respecto a las cuales la primera puede constituir o una apli-
cación o una excepción. En eso precisamente consiste el elemento
sistemático de la interpretación; y la regla, relativa a este otro ele-
mento, puede ser así formulada: Para determinar el verdadero sig-
nificado de la ley es necesario poner la norma, que es interpretada,
en relación con las otras normas afines, que forman en conjunto un
determinado instituto jurídico, y poner este último a su vez en rela-
ción con los institutos análogos y con los principios generales del
derecho”(20).
En esta interpretación, entonces, se ha de concatenar la norma que es

materia de interpretación con las otras normas de nuestro Código Civil, res-
pecto a las cuales la primera puede constituir o una aplicación o una excep-
ción. Asimismo, Giovanni Tarello precisa que, por el argumento sistemático,
a un enunciado o a un conjunto de enunciados se debe atribuir el significado
prescripto, o bien no se debe atribuir el significado impedido por el “sistema
jurídico”, entendiéndose por este último –en una de sus acepciones (aquella
del argumento de la constancia terminológica)– al conjunto de los conceptos
que el legislador utiliza, existiendo una correspondencia rígida entre concep-
tos normativos y términos de los enunciados, de manera que a un término “x”
contenido en un enunciado, debe atribuírsele el mismo significado que se le
atribuye a dicho término en otro enunciado(21).
Entonces, a efectos de determinar –vía interpretación sistemática– qué

se quiso decir con el término impugnación o impugnabilidad, lo primero que
debieron hacer nuestros jueces es verificar si en alguna otra norma de nuestro
Código Civil se utiliza el mismo término para hacer referencia al cuestiona-
miento de algún negocio jurídico viciado. Y, así, hubiesen advertido que en el
artículo 593 del Código Civil también aparece el término en cuestión:
“Los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de inter-
dicción no pueden ser impugnados por esta causa.
Los del ebrio habitual y del toxicómano pueden serlo si la causa de
la incapacidad hubiese sido notoria”.
(20) SCUTO, Carmelo. Ob. cit., pp. 112-115.

(21) TARELLO, Giovanni. Ob. cit., p. 338.
151
Pues bien, el pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano

son incapaces relativos, conforme lo establecen los incisos 4, 5, 6 y 7 del
artículo 44 del Código Civil, y la incapacidad relativa del sujeto es causal
de anulabilidad del negocio jurídico, tal y como aparece en el inciso 1 del
artículo 221 del Código Civil, de manera que los actos celebrados por el pró-
digo y el mal gestor posteriores al pedido de interdicción son actos que pue-
den ser impugnados, es decir, actos impugnables (en los términos del artículo
593) o actos anulables (en los términos del artículo 221). Lo mismo debe
decirse de los actos del ebrio habitual y del toxicómano si aun antes de la
declaración de interdicción, la ebriedad habitual y la toxicomanía existían
notoriamente en la época en que tales actos se celebraron.
Puede advertirse, entonces, que no solo en el artículo 92 se hace refe-

rencia a la “impugnación” sino también en el artículo 593, y en este se utiliza
el término para hacer referencia a negocios jurídicos típicamente anulables.
De esta manera, la interpretación sistemática ratifica la conclusión a la que
llegamos por medio de la interpretación histórica-comparativa: cuando se
habla de impugnación o impugnabilidad no se está haciendo referencia sino
a la anulación o anulabilidad. Para nuestro Código Civil entonces –como
no podía ser de otra manera– impugnabilidad y anulabilidad son una misma
categoría.
Pero ello no es todo, la interpretación sistemática nos da más muestras

de que el artículo 92 del Código Civil se está refiriendo al específico reme-
dio de la anulabilidad. Así es: (i) la norma en cuestión solo habilita a deter-
minados asociados para cuestionar el acuerdo patológico (los no asistentes
a la asamblea, los asistentes que dejaron constancia en acta de su oposi-
ción y los que fueron privados ilegítimamente de votar), mas no a los ter-
ceros (legitimidad para obrar relativa, propia de la anulabilidad, ex artículo
222 del Código Civil); (ii) la posibilidad de convalidación del acuerdo invá-
lido (característica propia de la anulabilidad, ex artículo 230 del CC), para
los asociados, por votar a favor del acuerdo, por no dejar constancia de su
oposición o por el transcurso del tiempo; (iii) una de las causales de anulabi-
lidad del negocio jurídico es aquélla contemplada en el inciso 4 del artículo
221 del Código Civil, en virtud de la cual el negocio será anulable cuando
así lo declare la ley, siendo ejemplos de esto los supuestos previstos en los
artículos 163, 166, 582, 743, 808, 809, 812 y, también –aunque utilizando un
nomen iuris distinto–, el artículo 92 del Código Civil.
152
En conclusión, el remedio que regula el artículo 92 del Código Civil

para hacer frente a los acuerdos asociativos que contravengan disposicio-
nes estatutarias y legales, es el de la anulabilidad, empero se trata de una
anulabilidad especial, no solo por todas las patologías a las que podrá hacer
frente sino también por el término en el que podrá ser accionada, pues este no
será el de dos años (como es la regla: inciso 4 del artículo 2001 del Código
Civil) sino el de 60 días desde la adopción del acuerdo o 30 días desde su
inscripción.
a. La inexistencia como categoría admisible, vigente y útil en el sis-

tema jurídico peruano
En los fundamentos 160 y 281 del Pleno Casatorio se han invocado dos
razones para descartar la aplicación de la categoría de la inexistencia o irre-
levancia: Primero, porque no se encuentra regulada en la normativa civil; y
segundo, porque nuestro sistema regula la nulidad virtual. No compartimos
ninguna de estas dos razones.
Respecto de la primera razón, bastaría señalar que en nuestro Código

Civil sí existen normas que expresamente aluden a la categoría de la inexis-
tencia, tales son los casos del artículo 1359 del Código Civil: “No hay con-
trato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones,
aunque la discrepancia sea secundaria”, y del artículo 1438 del Código Civil:
“El cedente garantiza la existencia y validez del contrato, salvo pacto en
contrario (…)”. Sin perjuicio de ello debemos preguntarnos: ¿En alguno de
los Códigos Civiles de los países de donde proviene esta doctrina (Francia,
Alemania, Italia) se regula la categoría de la inexistencia? La respuesta evi-
dentemente es negativa y es coherente que así sea, pues, “una norma jurídica,
en efecto ‘no puede sancionar directamente la inexistencia’ porque la norma
para ser aplicable, presupone que una fattispecie exista, aunque viciada en
alguno de sus elementos: si esta es, en cambio, inexistente, su aplicación
no es posible y los efectos por ella previstos no pueden en modo alguno
verificarse”(22). Por último, quienes redactaron el Pleno Casatorio parecen
haber olvidado que el silencio de la ley no puede ser obstáculo para el reco-
nocimiento de institutos que pudiesen resultar útiles para proteger intereses
(22) MARZIALE, Giuseppe. “L’invalidità delle deliberazioni delle società di capitali e il ruolo del giu-
dice”. En: L’attività del giudice. Mediazione degli interessi e controllo delle attività, a cura di Mario
Bessone, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, p. 192.
153
relevantes, y uno de tales institutos es, precisamente, la categoría en cuestión

que –a diferencia de la modalidad más grave de invalidez (nulidad)– impide
toda posibilidad de convalidación(23) y es imprescriptible.
Respecto de la segunda razón, debemos señalar que la figura de la nuli-

dad virtual también aparece regulada en el Código Civil italiano (artículo
1418(24)), en el Código Civil francés (artículo 6(25)) y en el Código Civil ale-
mán (§ 134(26) y § 138.1(27)), y ello no ha impedido que la doctrina y la juris-
prudencia de dichos sistemas hayan desarrollado profusamente la categoría
de la inexistencia, por lo que la regulación de la nulidad virtual no es impedi-
mento alguno para la vigencia y aplicabilidad de aquella categoría.
A fin de demostrar que quienes emitieron el Pleno Casatorio yerran al

considerar que la categoría de la inexistencia es equiparable a la de nulidad,
conviene dejar clara, primero, la distinción entre inexistencia e invalidez y,
luego, la distinción entre inexistencia y la forma más grave de invalidez, esto
es, la nulidad.
La inexistencia es la primera patología que podría advertirse durante la

calificación de un negocio jurídico, mientras que la invalidez es una patolo-
gía que recién podrá advertirse una vez que aquella haya sido descartada(28),
(23) Acertadamente se ha dicho que: “[L]a distinción entre inexistencia y nulidad asume una particu-
lar importancia en vista del tratamiento de la conversión, dado que esta presupone la existencia del
negocio que se intenta convertir (umdeuten) en otra figura negocial de tipo afín”: TONDO, Salva-
tore. “Invalidità e inefficacia del negocio giuridico”. En: Novísimo Digesto Italiano. Tomo VIII,
UTET, Torino, 1965, p. 996.
(24) Artículo 1418 del Código Civil italiano. “Causas de nulidad del contrato: El contrato es nulo
cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo contrario (…)”.
(25) Artículo 6 del Código Civil francés: “No cabe excluir, por acuerdos entre particulares, las leyes
que afecten al orden público y a las buenas costumbres”.
(26) § 134 del Código Civil alemán. “Prohibición legal: Un negocio jurídico contrario a una prohibi-
ción legal es nulo, a no ser que de la ley resulte otra cosa”.
(27) § 138 del Código Civil alemán. “Negocio jurídico contra las buenas costumbres; usura: (1) Un
negocio jurídico contrario a las buenas costumbres es nulo (…)”
(28) Conforme enseña una autorizada doctrina: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUS-
NELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 994 y ss.; También: TOMMASINI, Raffaele. Voz:
“Invalidità (Diritto Privato)”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XXII, Giuffrè Editore, 1972,
pp. 580-583: El negocio jurídico atraviesa por tres tipos de calificaciones. La primera de ellas
es denominada juicio de relevancia, en donde se constatará si el hecho fáctico presenta algu-
nos datos mínimos que permitan identificarlo como negocio jurídico (SANTORO PASSARELLI,
Francesco. Ob. cit., p. 296; CARIOTA FERRARA, Francesco. El negocio jurídico. Traducción,
prólogo y notas de Manuel ALBALADEJO, Aguilar, Madrid, 1956, p. 276; BONILINI, Gio-
vanni. “L’invalidità del contratto”. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BES-
SONE, ottava edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 734). Solo si el hecho fáctico ha sido
154
lo que significa que la invalidez supone que el negocio jurídico ha sido cali-
ficado como existente(29). En ese sentido, se ha afirmado que “la inexisten-
cia es la forma más radical de ineficacia y, lógicamente, la primera de ellas,
en tanto excluye, de por sí, las demás figuras, atendiendo a la irrefutable cir-
cunstancia de que el negocio que no existe no puede ni siquiera ser inválido o
ineficaz en sentido estricto”(30), y, en similares términos, que: “[P]ara que un
hecho sea válido o inválido primero debe ser un hecho relevante: de un hecho
irrelevante no se puede decir jamás que sea válido o inválido. Es, entonces,
posible distinguir fattispecie relevantes y válidas y fattispecie relevantes pero
inválidas”(31); en otras palabras, solo un negocio jurídico relevante puede ser
nulo o anulable, mientras que un negocio irrelevante no podría ser ni siquiera
nulo.
Ahora evidenciemos las diferencias entre la forma más grave de invali-

dez, esto es, la nulidad, y la inexistencia. Así, Emilio Betti ha señalado que:
“No existe de él [entiéndase, del negocio inexistente] más que una

vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de
los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asis-
tido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos,
calificado como relevante podrá pasarse a la segunda calificación conocida como juicio de vali-
dez, aquí se constatará si el negocio jurídico es conforme o no a las directrices del ordenamiento
jurídico, en el primer caso, nos encontraremos frente a un negocio válido y, en el segundo, ante
uno inválido. Finalmente, después de constatar si el negocio es válido o inválido, llegaremos al jui-
cio de eficacia, en el que se verificará, precisamente, la eficacia del mismo, teniendo en cuenta que
un negocio válido es potencialmente más idóneo para producir efectos jurídicos, empero ello no
implica que será siempre eficaz, piénsese, por ejemplo, en el negocio sometido a una condición o
plazo suspensivo (en estos casos nos encontramos frente a un negocio relevante, válido pero inefi-
caz); mientras que un negocio inválido no tiene la misma idoneidad potencial para producir efec-
tos jurídicos, lo que tampoco implica que será siempre ineficaz, piénsese, por ejemplo, en el nego-
cio anulable, que aun cuando inválido produce una eficacia precaria (en este caso nos encontramos
frente a un negocio relevante, inválido pero eficaz).
(29) SANTORO PASSARELLI, Francesco. Ob. cit., p. 296: “[H]ay que distinguir entre la falta que per-
mita, con todo, la identificación jurídica del negocio –falta que produce únicamente la invalidez–
y la falta que, por el contrario, impide la identificación del negocio, que es, por esto, jurídicamente
inexistente”.
(30) SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Traducción y notas de
Leysser L. LEÓN, 1ª edición, Grijley, Lima, 2004, p. 425.
(31) TOMMASINI, Raffaele. Ob. cit., p. 581. En el mismo sentido SANTORO PASSARELLI, Fran-
cesco. Ob. cit., p. 295: “La inexistencia jurídica del negocio no puede resumirse en la noción de la
invalidez, puesto que solo un negocio existente puede ser válido o inválido”. También CARIOTA
FERRARA, Francesco. Ob. cit., p. 275: “La invalidez, incluso en esta forma más grave [entiéndase,
la nulidad], presupone la existencia del negocio. Solo lo que existe puede calificarse como válido o
inválido” (el agregado entre corchetes es nuestro).
155
ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la esti-

mación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el
negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una
figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar
algún efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se
revele luego inconsistente ante un análisis más profundo”(32).
Y, en términos similares, Francesco Galgano sostiene que “es inexis-

tente el contrato o el acto que no es identificable como tal, pues carece del
mínimo esencial que permita hablar de un cierto evento como de contrato o
de acto unilateral. La importancia de la distinción entre nulidad e inexisten-
cia se encuentra en lo siguiente: el contrato o el acto inexistente no produce
ni aquellos efectos limitados que (…) el contrato o el acto nulo producen”(33).
Luigi Cariota Ferrara explica la distinción en los siguientes términos: “El
negocio jurídico inexistente, a diferencia del nulo, no existe como supuesto
de hecho, no hallándose ni siquiera la figura exterior, la apariencia de los ele-
mentos necesarios; es un ‘no negocio’”, y agrega que la utilidad de la distin-
ción radica en la diversidad de consecuencias:
“El negocio nulo puede, solo excepcionalmente, convalidarse por

medio de confirmación(34) (arts. 590(35) y 799(36) del CC); puede pro-
ducir efectos diversos de los suyos propios (art. 1338(37) del CC) o
efectos más limitados (así para el matrimonio: matrimonio putativo,
(32) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 408.

(33) GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Traducción de Francisco Blasco Gascó y Lorenzo
Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 261.
(34) Es pertinente precisar que en el Codice Civile se prevé la confirmación como instrumento de conva-
lidación para los actos anulables (artículo 1444), y para los actos nulos, únicamente para los casos
de nulidad de donación (artículo 799) y nulidad de estipulaciones testamentarias (artículo 590);
mientras que en nuestro Código Civil la confirmación es un instrumento que permite sanear exclu-
sivamente actos anulables (artículo 230).
(35) Artículo 590 del Código Civil italiano. “Confirmación y ejecución voluntaria de disposicio-
nes testamentarias nulas: La nulidad de las disposiciones testamentarias, de cualquier causa que
dependa, no puede hacerse valer por quien, conociendo la causa de la nulidad ha, después de la
muerte del testador, confirmado la disposición o le ha dado ejecución voluntaria”.
(36) Artículo 799 del Código Civil italiano. “Confirmación y ejecución voluntaria de donaciones
nulas: La nulidad de la donación, cualquiera que sea la causa de que dependa, no puede hacerse
valer por los herederos o causahabientes del donante que, conociendo la causa de nulidad han, des-
pués de la muerte de aquél, confirmado la donación o han procedido a su ejecución voluntaria”.
(37) Artículo 1338 del Código Civil italiano. “Conocimiento de las causas de invalidez: La parte que,
conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no hubiera
dado noticia de ella a la otra parte será obligada a resarcir el daño sufrido por esta por haber con-
fiado, sin su culpa, en la validez del contrato”.
156
art. 128 del CC); puede convertirse en otro negocio del cual tenga
los elementos (art. 1424(38) del CC). Todo esto es imposible para
los negocios inexistentes. En cuanto son lógicamente inconcebibles
como negocios y carecen de supuesto de hecho incluso solo exterior;
por consiguiente, no son susceptibles de convalidación ni pueden
producir efectos ni traducirse en otro negocio”(39).
En el mismo sentido, Giovanni Bonilini concluye que “respecto al nego-

cio inexistente, ni siquiera se plantea la pregunta sobre la absoluta improduc-
tividad de efectos; el negocio nulo tampoco produce efectos, sin embargo,
este conoce espacios marginales de relevancia: por ejemplo la convertibili-
dad, donde el negocio inexistente es, como se suele decir, un simulacro, que
ni siquiera permite aplicar la disciplina de los negocios nulos”(40); y Fabrizio
Di Marzio afirma que “la importancia de la distinción entre nulidad e inexis-
tencia no se agota en el área de la teoría general. De hecho, ella es muy rele-
vante también en la práctica, ya que el acto inexistente, a causa de su no
existencia, no produce algún efecto, lo que lo diferencia del acto nulo, pro-
ductivo en específicas hipótesis de ciertos efectos limitados. Negar relevan-
cia a la inexistencia implica, la imposibilidad de proporcionar una adecuada
justificación a los efectos excepcionales producidos por el contrato nulo”; y
precisa, además, que “[d]istinguir el contrato nulo del contrato inexistente
implica una ulterior consecuencia aplicativa. La inexistencia del contrato
puede ser hecha valer por cualquiera que tenga interés, sin limitaciones”(41)
(42)
. Por su parte, Francesco Scognamiglio anota que:
“La nulidad presupone, ni más ni menos, la existencia, la identifica-
ción jurídica del negocio”, y añade que “el negocio existe en tanto
y en cuanto se presenta su noción jurídica, tal cual ha sido hipoté-
ticamente contemplada por el ordenamiento; y este último puede
(38) Artículo 1424 del Código Civil italiano. “Conversión del contrato nulo: El contrato nulo puede
producir los efectos de un contrato distinto, del que contenga los requisitos de sustancia y de forma,
cuando, teniendo en consideración el fin perseguido por las partes, haya de estimarse que estas lo
habrían querido si hubiesen conocido la nulidad”.
(39) CARIOTA FERRARA, Francesco. Ob. cit., pp. 277 y 278.
(40) BONILINI, Giovanni. Ob. cit., p. 734.
(41) DI MARZIO, Fabrizio. La nullità del contratto. CEDAM, Padova, 1999, p. 30.
(42) Hay que precisar que a diferencia del artículo 220 de nuestro Código Civil que no establece sal-
vedades a la legitimidad de los terceros con interés para accionar la nulidad, el artículo 1421 del
Código Civil italiano señala que: “Salvo disposiciones contrarias de la ley, la nulidad podrá
hacerse valer por quienquiera que tenga interés en ella y podrá ser señalada de oficio por el juez”
(el resaltado es nuestro). Por lo que en nuestro sistema la legitimidad para obrar absoluta sería una
característica tanto de la nulidad como de la inexistencia.
157
hacer, en determinados casos, que el negocio sea nulo, pero sin dero-
gar el concepto que (…) dicta de él. Por el contrario, si el negocio
no existe, no es necesario, ni tampoco posible, disponer su nulidad;
del mismo modo, el ordenamiento no puede –por la contradicción,
que no se lo permite– elevar a la condición de fattispecie jurídica el
negocio inexistente, que equivale a la nada en el plano del derecho
(obviamente, como negocio)”(43).
Teniendo en cuenta estas apreciaciones podemos definir al negocio

jurídico inexistente como aquel que carece de algún componente que impide
su identificación en un tipo negocial, no produce efectos –sin perjuicio del
efecto restitutorio y del posible resarcimiento de daños–, no puede subsa-
narse (ni por voluntad de las partes ni por el transcurso del tiempo), no pre-
cisa de declaración judicial, puede ser cuestionado por cualquier tercero con
interés y es imprescriptible; siendo sus causales(44): la ausencia de los presu-
puestos o elementos del negocio jurídico(45) y la formación incompleta del
(43) SCOGNAMIGILIO, Renato. Ob. cit., p. 438.

(44) Cfr. MORALES HERVIAS, Rómulo. “Inexistencia e invalidez del contrato en el Código Civil peruano
de 1984”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 100, Normas Legales, Lima, junio, 2009, p. 89.
(45) La estructura del negocio jurídico está compuesta por un conjunto de presupuestos, elementos y
requisitos funcionalmente correlacionados.
Los presupuestos, son entidades ontológicamente distintas al negocio y preexistentes al mismo.
Entre ellas tenemos: (a) la parte (negocio jurídico unilateral) o las partes (negocio jurídico bilate-
ral); y (b) el objeto.
Los elementos, vienen a ser los componentes que integran la construcción del negocio. Entre ellos
encontramos: (a) la manifestación de voluntad; y (b) la causa.
Los requisitos, son las características o cualidades que deben presentar tanto los presupuestos
como los elementos.
Los requisitos de la parte o partes son: (a) la capacidad; (b) la determinabilidad; y (c) la legitimación.
Las cualidades que debe concurrir en el objeto son: (a) la determinabilidad; (b) la posibilidad física;
y (c) la posibilidad jurídica.
Los requisitos de la manifestación de voluntad son: (a) la ausencia de vicios; (b) la seriedad; y (c) la
formalidad obligatoria bajo sanción de nulidad.
Y las características que ha de presentar la causa son: (a) la licitud; (b) la realizabilidad al momento
de la celebración del negocio (o realizabilidad genética); y (c) la realizabilidad durante la ejecución
del negocio (o realizabilidad funcional).
Ahora bien, la ausencia de alguno de estos presupuestos, elementos o requisitos, determinará un
momento patológico en el negocio jurídico, frente al cual se podrá reaccionar por medio de la
inexistencia, la invalidez o la ineficacia negocial.
Así, la incapacidad absoluta y relativa de las partes determinará la nulidad y anulabilidad del nego-
cio jurídico, respectivamente; la falta de legitimación del agente derivará en la ineficacia del acto
de autonomía privada; y la ausencia de las partes, determinará la inexistencia del mismo.
La indeterminabilidad, la imposibilidad física y la imposibilidad jurídica del objeto conllevará la
nulidad del negocio; mientras que la ausencia de objeto, determinará la inexistencia.
La ausencia de manifestación de voluntad determinará la nulidad del negocio (rectius inexistencia);
158
negocio jurídico. Son casos de inexistencia: la ausencia de partes, la ausencia

de causa y la ausencia de objeto, la ausencia de manifestación de voluntad(46),
los negocios concluidos por declaraciones hechas en broma, con fines didác-
ticos o por jactancia, una oferta contractual no seguida de aceptación, una
aceptación no conforme con la oferta, etc.
De lo expuesto podemos establecer que entre el negocio inexistente y el

negocio nulo existen las siguientes diferencias:
(a) El negocio inexistente no existe como fattispecie jurídica, en tanto
que en el caso de la nulidad existe por lo menos la fattispecie exte-
rior del negocio. Es decir, en el negocio inexistente ni siquiera existe
el supuesto de hecho externo de un negocio jurídico (que sí existe en
el negocio nulo), en otras palabras, ni siquiera existe una apariencia
de negocio jurídico(47).
(b) El negocio inexistente implica la ausencia de algún presupuesto
(sujeto y objeto) o elemento (manifestación de voluntad y causa)
del negocio jurídico; mientras que el negocio nulo implica el incum-
plimiento de algún requisito del negocio jurídico, que se encuentre
expresamente contemplado en el artículo 219 del CC (capacidad,
determinabilidad, posibilidad física, posibilidad jurídica, formalidad
solemne, licitud).
la falta de seriedad de aquella derivará en la inexistencia; la inobservancia de la formalidad

solemne conllevará la nulidad del acto de autonomía privada y la presencia de vicios acarreará su
anulabilidad.
La ilicitud de la causa generará la nulidad del negocio; la ausencia de causa o irrealizabilidad gené-
tica acarreará la inexistencia del acto; mientras que la irrealizabilidad funcional de la causa deter-
minará su ineficacia.
Para un estudio amplio de la estructura del negocio jurídico y las patologías que podrían afectarla,
véase: MORALES HERVIAS, Rómulo. Inexistencia e invalidez del contrato en el Código Civil
peruano de 1984. Ob. cit., pp. 85-111; TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico.
2ª edición, 1ª reimpresión, Grijley, Lima, 2002, pp. 35-42.
(46) En estricto, y en contra de lo establecido en el inciso 1 del artículo 219 del CC, la consecuencia de
la ausencia de manifestación de voluntad debería ser la inexistencia del negocio jurídico mas no la
invalidez o, específicamente, la nulidad del mismo, en tanto que la manifestación de voluntad no es
un requisito sino un elemento del negocio jurídico, afirmación que se condice con el hecho de que
el artículo 140 del citado cuerpo normativo, no señala que para la validez del negocio jurídico se
requiere la manifestación de voluntad.
(47) Así lo ha graficado con total precisión Lehmann: “Cuando ni siquiera exista el supuesto de hecho
externo de un negocio jurídico, es decir, ni siquiera su apariencia, entonces es inadmisible la repre-
sentación de un negocio jurídico nulo (es decir, en todo caso, de un negocio jurídico); se habla
entonces de negocios jurídicos inexistentes, de un ‘no negocio jurídico’ (Nichtrechtsgeschäft)”:
LEHMANN, Heinrich. Ob. cit., p. 252.
159
(c) El negocio inexistente no produce efectos jurídicos, mientras que el

negocio nulo puede producir efectos jurídicos divergentes de aque-
llos que le son propios.
(d) El negocio inexistente no puede ser convalidado(48), en tanto que el

negocio nulo sí puede serlo mediante la conversión.
(e) El derecho a solicitar que se declare la inexistencia es imprescripti-

ble; mientras que –en nuestro ordenamiento jurídico– el derecho a
solicitar que se declare la nulidad prescribe a los diez años(49).
Finalmente, anotemos las ventajas –aquellas que parecen desconocer o

negarse a aceptar quienes emitieron el Pleno Casatorio– que reporta el uso
de la categoría de la inexistencia: (i) permite excluir la aplicación de las nor-
mas que regulan la nulidad a aquellos supuestos donde ni siquiera sea posible
reconocer la noción de negocio jurídico; (ii) permite colmar las lagunas legis-
lativas en el tema de la invalidez de los actos; (iii) cualquier persona puede
invocar en todo tiempo la inexistencia jurídica, independientemente de la
declaración judicial(50) (51).
(48) Entendemos a la convalidación como una categoría genérica de eliminación de la posibilidad de

cuestionamiento del acto inválido (esto es, nulo o anulable), que agrupa una serie de figuras como:
la confirmación, la prescripción extintiva, la caducidad, la conversión y la renuncia al derecho de
hacer valer la prescripción. Para un estudio de la convalidación como categoría general y de dos de
sus especies: la confirmación y la conversión, véase: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico
negocial. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 593-600.
(49) Hay precisar que, en nuestra opinión, lo que es objeto de extinción del fenómeno prescriptorio, no
es ni la acción ni la pretensión procesal, sino el derecho subjetivo o situación jurídica de ventaja;
y, evidentemente, en el caso de aquellos derechos subjetivos que se encuentren dentro de una rela-
ción jurídica, se extinguirán también las situaciones jurídicas de desventaja que los acompañan y,
con ello, la relación jurídica que los conecta. Para un desarrollo de estas ideas, permítasenos remi-
tirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿Prescriptibilidad o imprescriptibilidad de las ‘accio-
nes’ de desalojo y mejor derecho de propiedad?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 174,
Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2013, principalmente, pp. 75-79. En el mismo sentido: ARIANO
DEHO, Eugenia. “Prescripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa juzgada”. En: Problemas
del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003, pp. 114-118; MERINO ACUÑA, Róger. “Algunos
apuntes en torno a la prescripción a la prescripción extintiva y la caducidad”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Nº 104, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, principalmente, pp. 22-24; MORALES HER-
VIAS, Rómulo. “Situaciones jurídicas subjetivas”. En: Advocatus. Revista editada por alumnos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 119, Lima, 2008, pp. 344-348.
(50) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Inexistencia e invalidez del contrato en el Código Civil peruano
de 1984”. Ob. cit., p. 88.
(51) La segunda de las ventajas que se han mencionado es resaltada por SACCO, Rodolfo y DE NOVA,
Giorgio. Il contratto. Tomo secondo, UTET, Torino, 1993, p. 486: “La distinción entre nulidad e
inexistencia puede servir al intérprete para colmar un cierto tipo de laguna legislativa, frecuente
en temas de invalidez de los actos. Si el legislador regula muy rígidamente, y al mismo tiempo en
160
Todo esto no puede sino llevarnos a concluir que la inexistencia es una

categoría admitida, vigente y útil en nuestro sistema jurídico.
III. ALGUNAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN PARA SUPERAR LA

RÍGIDA PRECLUSIÓN TEMPORAL
Como se ha visto, en el Pleno Casatorio se ha fijado como precedente
vinculante que todo cuestionamiento a un acuerdo adoptado dentro de una
asociación civil (sea por causal de inexistencia, por causal de nulidad o por
causal de anulabilidad) debe hacerse dentro de los márgenes establecidos en
el artículo 92 del Código Civil, esto es, dentro de los 60 días contados a par-
tir de la fecha en que se adoptó el acuerdo o dentro de los 30 días contados a
partir de la fecha en que se inscribió el acuerdo.
Pero ¿qué si el acta que contiene el acuerdo asambleario aparece suscrita

con el voto determinante de asociados que al tiempo en que se llevó a cabo
la asamblea, habían fallecido (falsificación de firmas)? ¿Qué si el acuerdo
asambleario fue adoptado con el voto determinante de personas que al tiempo
en que se llevó a cabo la asamblea, ya no ostentaban la calidad de asocia-
dos? ¿Qué si el acuerdo fue adoptado sin la regular convocatoria? ¿Qué si el
acuerdo fue adoptado con un número insuficiente de votos como consecuen-
cia de un error de cálculo? Si nos ceñimos a la regla jurisprudencial impuesta
deberíamos concluir que si estos acuerdos no son cuestionados dentro de los
(brevísimos) plazos previstos en el artículo 92 del Código Civil devendrían
en inatacables (¡!). ¿Cómo, entonces, podríamos evitar estas posibles conse-
cuencias aberrantes? A continuación, plantearemos algunas alternativas.
1. La primera: el apartamiento del precedente vinculante para apli-

car el remedio de la inexistencia
Conforme se desprende del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y de una lectura a contrario sensu del artículo 386 del Código Pro-
cesal Civil, en nuestro sistema jurídico, el apartamiento de un precedente
(judicial) vinculante es permitido siempre que tal decisión se encuentre res-
paldada por una adecuada motivación. Pues bien, el apartamiento sería para
forma incompleta, las nulidades, el intérprete se refugia en el campo de las inexistencias, y en este
se reserva un mayor campo de libertad”.
161
darle espacio a la categoría de la inexistencia como remedio para hacer frente

a determinados acuerdos asociativos. Expliquémonos.
De acuerdo a la interpretación histórico-comparativa y a la interpreta-

ción sistemática del artículo 92 del Código Civil, lo que en realidad esta-
blece esta norma es que la contravención a las disposiciones estatutarias y a
las disposiciones legales (entre ellas, el artículo 219 del Código Civil y todas
sus causales) acarrea la anulabilidad (impugnabilidad) del acuerdo asamblea-
rio. Entonces, en este último caso (contravención a las disposiciones lega-
les) lo que está haciendo la norma es convertir causas de nulidad en causas
de anulabilidad, sin embargo, la conversión opera dentro de la categoría de
la invalidez (los acuerdos nulos se convierten en acuerdos anulables), cate-
goría que presupone que los acuerdos “existan”, mas no opera respecto de
aquellos acuerdos que deben ser considerados “inexistentes”(52) por la con-
currencia de vicios radicales en su procedimiento de formación(53) (54). Y, en
(52) Precisamente, una de las ventajas del uso de la categoría de la inexistencia es que esta permite
excluir la aplicación de las normas que regulan la invalidez a aquellos supuestos donde ni siquiera
sea posible reconocer la noción de negocio jurídico.
(53) Tal es la solución dada por la doctrina y la jurisprudencia italiana, conforme puede verse en: GAL-
GANO, Francesco. El negocio jurídico. Ob. cit., pp. 262 y 263. AURICCHIO, Alberto. Voz: “Asso-
ciazioni riconosciute”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo III, Giuffrè Editore, 1958, p. 909; DE
GIORGI, Maria Vita. “Associazione. Associazioni riconosciute”. En: Enciclopedia giuridica.
Volume III, Istituto Della Enciclopedia italiana, Roma, 1988, pp. 908 y 909.
El sistema jurídico italiano se vio ante el mismo problema frente al cual se encuentra el nuestro: la
posibilidad de que se consoliden en un breve plazo –aquel que corresponde a la prescripción extin-
tiva de la anulabilidad– acuerdos asociativos afectados por vicios sumamente graves. En efecto, el
artículo 23 del Codice Civile, en forma muy similar a nuestro artículo 92, establece que:
“Las deliberaciones de la asamblea contrarias a la ley, al acto constitutivo o al estatuto pue-
den ser anuladas a instancia de los órganos de la entidad, de cualquier asociado o del ministerio
público.
La anulación de la deliberación no perjudica los derechos adquiridos por los terceros de buena fe
sobre la base de actos realizados en ejecución de la deliberación misma.
El presidente del tribunal o el juez instructor, oídos los administradores de la asociación, puede sus-
pender, a instancia de quien ha propuesto la impugnación, la ejecución de la deliberación impug-
nada, cuando existan graves motivos. El decreto de suspensión debe ser motivado y se notifica a los
administradores.
La ejecución de las deliberaciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres puede sus-
penderse también por la autoridad gubernativa”.
La referida solución permitió hacer uso de la categoría de la inexistencia, por medio de la cual se
logró superar la rígida preclusión temporal: Cfr. ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de
Nélvar CARRETEROS TORRES, Traducción a cura de Eugenia ARIANO DEHO, Gaceta Jurí-
dica, Lima, 2009, p. 695.
(54) Un interesante análisis crítico del Quinto Pleno Casatorio Civil, que apunta a evidenciar, principal-
mente, que quienes lo emitieron habrían incurrido en una inadecuada comprensión de la interrela-
ción entre el derecho procesal y el derecho material vinculado a la invalidez del negocio jurídico, es
el que nos ofrece es que nos ofrece: CAMPOS GARCÍA, Héctor Augusto. “Apuntes introductorias
162
los actos colegiales –como son, los acuerdos de asamblea– el procedimiento

de formación supone el respeto de determinadas fases o elementos constitu-
tivos a saber: la convocatoria, el quorum y la votación. Siendo así, los casos
antes planteados bien pueden ser reconducidos a la categoría de la inexisten-
cia. En este sentido, podemos afirmar que constituyen acuerdos asamblea-
rios inexistentes: (i) el acuerdo adoptado sin la convocatoria a los asociados,
siempre y cuando no se presente una asamblea universal; (ii) los acuerdos
adoptados con el voto determinante de personas no legitimadas para votar;
(iii) los acuerdos adoptados con el voto determinante de personas inexis-
tentes (falsificación de firmas); (iv) los acuerdos adoptados con un número
insuficiente de votos; (v) los acuerdos contenidos en actas de asambleas que
nunca se realizaron (falsificación de actas); (vi) los acuerdos no insertados en
a la pretensión de nulidad de negocio jurídico desde la perspectiva civil: Análisis crítico de la posi-
ción del Quinto Pleno Casatorio Civil respecto de la impugnación de negocios colegiales asociati-
vos”. En: Thémis, Revista de Derecho, Nº 66, 2014, pp. 59-84. En este trabajo se realiza una con-
cienzuda apreciación respecto a la tesis que sostenemos: “Si bien concordamos con esta tesis en el
extremo que considera inadmisible que se reconduzcan los supuestos de ‘inexistencia’ negocial a
la hipótesis del artículo 92 del Código Civil, en la medida que el supuesto de hecho de esta norma
presupone que los acuerdos a ser cuestionados existan, disentimos en el extremo que se admita que
supuestos de ‘nulidad estructural’ o de ‘nulidad sanción’ hayan sido convertidos en causales de anu-
labilidad bajo la causal de ‘violación de una disposición legal’. Y es que, si bien esa interpreta-
ción es coherente con las premisas de las cuales parte, requiere justificar el por qué el asociado
y tercero tendrían diferentes mecanismos para hacer frente a los mismos vicios. El primero,
la vía procedimental abreviada y un plazo de caducidad, mientras que el segundo, la vía procedi-
mental de conocimiento y un plazo de prescripción” [el resaltado es nuestro]: Ídem, nota de pie de
página número 73, p. 79. Pues bien, intentando absolver el requerimiento diremos que si el artículo
92 del Código Civil está regulando la categoría de la anulabilidad como remedio para determina-
dos asociados (los no asistentes a la asamblea, los asistentes que dejaron constancia en acta de su
oposición y los que fueron privados ilegítimamente de votar), es lógico que esta no pueda ser invo-
cada por terceros (terceros con interés, el Ministerio Público y el juez) y que estos deban recurrir a
las reglas generales de la ineficacia (en sentido amplio) del negocio jurídico: anulabilidad, nulidad
e inexistencia, pues la anulabilidad se caracteriza por su legitimidad para obrar relativa, tal y como
se desprende del artículo 222 del Código Civil (recuérdese que, para nosotros, la anulabilidad que
contempla el artículo 92 del Código Civil es una anulabilidad especial por el tiempo en que debe
hacerse valer y por las distintas patologías a las que puede hacer frente, fuera de eso, comparte las
características del régimen general de anulabilidad, como la legitimidad para obrar relativa, la posi-
bilidad de convalidación, etc.). El hecho de que el cuestionamiento realizado por un asociado esté
sometido a un plazo de caducidad, mientras que el cuestionamiento realizado por un tercero esté
sujeto a un plazo de prescripción, obedece a un tema de política legislativa. Si el artículo 92 del
Código Civil no hubiese previsto ningún plazo, habría resultado de aplicación el plazo prescrip-
torio del régimen general de anulabilidad que aparece previsto en el inciso 4 del artículo 2001 del
Código Civil, tal y como sucede en el sistema italiano en donde el artículo 23 del Codice Civile no
establece ningún plazo para peticionar la anulación de los acuerdos asamblearios patológicos, por
lo que resulta de aplicación el plazo general de prescripción de la acción de anulabilidad que es de
5 años (artículo 1442 del Codice Civile). El artículo 92 del Código Civil está pensado únicamente
para los sujetos integrantes de la asociación y no para los sujetos ajenos a esta: es esto lo que jus-
tifica un trato diferenciado.
163
acta; (vii) los acuerdos adoptados en reuniones inválidamente instaladas por

ausencia de quorum.
Entonces, los asociados tienen a su disposición los remedios de la anu-

labilidad especial (para hacer frente a cualquier patología que no conlleve la
inexistencia del acuerdo, es decir, para hacer frente, por ejemplo, a acuerdos
en donde el voto determinante del asociado se encuentra afectado por vicio
de la voluntad [error, dolo, violencia o intimidación]; acuerdos que contravie-
nen cualquiera de las disposiciones estatutarias que no constituyen una mera
reproducción legal [de manera que no se contraviene una ley sino un pacto];
acuerdos que lesionen, en beneficio de uno o varios asociados, los intereses
de la asociación; e incluso acuerdos que importen la indeterminabilidad del
objeto, la simulación, el fin ilícito, la contravención al orden público o a las
buenas costumbres, etc.) y la inexistencia.
Es evidente que una decisión fundada en una interpretación histórico-

comparativa y en una interpretación sistemática del artículo 92 del Código
Civil, justificaría el apartamiento del precedente vinculante establecido en el
Pleno Casatorio.
Esta alternativa permitiría a los asociados cuestionar los precita-

dos acuerdos patológicos más allá de los brevísimos plazos que establece
el artículo 92 del Código Civil (30 y 60 días), pues, la inexistencia es
imprescriptible.
2. La segunda: el cuestionamiento de los acuerdos asamblearios

patológicos por parte de sujetos ajenos a la asociación
El artículo 92 del Código Civil regula el remedio mediante el cual los
asociados pueden cuestionar un acuerdo inválido, empero dicho remedio no
rige para los sujetos ajenos a la asociación, como son, los terceros con inte-
rés, el Ministerio Público y el juez, para quienes rigen las reglas generales
del remedio de la invalidez del negocio jurídico(55), de manera que los terce-
ros con interés y el Ministerio Público (primer párrafo del artículo 220 del
Código Civil) podrán cuestionar los acuerdos asociativos subsumibles en los
(55) Esta es también la interpretación correcta para: ALDANA DURÁN, Mariella. “Impugnación judi-
cial de los acuerdos”. En: Código Civil comentado. Tomo I, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2003, pp. 448-449.
164
supuestos contemplados en el artículo 219 del Código Civil, vía nulidad de

“acto jurídico”, es decir, dentro de los diez años, según lo establecido en el
inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil; mientras que el juez podría esti-
mar de oficio la nulidad siempre que esta resulte manifiesta (segundo párrafo
del artículo 220 del CC).
Los terceros con interés también podrían valerse del remedio de la

inexistencia siempre –claro está– que el acuerdo cuestionado sea suscepti-
ble de ser considerado inexistente, en cuyo caso, el cuestionamiento no estará
sometido a ningún plazo de prescripción, pues –como hemos visto– la inexis-
tencia puede ser invocada por cualquier tercero con interés y sin límite de
tiempo.
Afortunadamente, en ninguna parte del Pleno Casatorio se hace men-

ción del cuestionamiento que podrían realizar los sujetos ajenos a la asocia-
ción frente a un acuerdo asambleario patológico, por lo que no hay duda de
que las vías mencionadas en este punto permanecen expeditas.
3. La tercera: el plazo de caducidad para cuestionar el acuerdo

asambleario patológico ha de computarse desde el día en que el
afectado tomó efectivo conocimiento del acuerdo
En el precedente vinculante se ha establecido que el plazo a que hace
referencia el artículo 92 del Código Civil es uno de caducidad, que empezará
a computarse a partir de la fecha del acuerdo (60 días) o a partir de la fecha
de la inscripción del acuerdo (30 días).
Nuestro Código Civil no ha establecido el dies a quo del plazo de cadu-

cidad, sin embargo, consideramos que aquel (el dies a quo) ha de ser el
mismo que se establece para el plazo de prescripción, esto es, “el día en que
puede ejercitarse la acción” (artículo 1993), que no puede ser otro que el
momento en que el afectado toma efectivo conocimiento de la afectación(56).
Todo plazo perentorio (sea de prescripción, sea de caducidad) ha de com-
putarse a partir del momento en que el sujeto se encuentre en posibilidad
de hacer valer su derecho y esa posibilidad aparece recién cuando el sujeto
(56) Esta solución ya ha sido planteada por una autorizada doctrina que precisa que la misma es obte-
nida de una interpretación a simili del artículo 1993 del Código Civil y resulta de aplicación a los
acuerdos no inscribibles: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La interpretación vinculante del artículo
92 del CC. Una toma de posición respecto del concepto de impugnación”. Ob. cit., p. 28.
165
conoce la afectación, sostener lo contrario importaría vulnerar su derecho a la

tutela judicial efectiva consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Cons-
titución Política del Perú, respecto del cual, el supremo intérprete y controla-
dor de la Constitución, el Tribunal Constitucional, ha dicho que: “El derecho
a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de
derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho
de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado,
sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como
quedó dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales”(57)
(el resaltado es nuestro). ¿Es constitucional que se compute el plazo a par-
tir de la fecha en que se adoptó el acuerdo y no a partir del momento en
que se tomó efectivo conocimiento del mismo? ¿Acaso no resulta irrazona-
ble impedir el derecho de promover la actividad jurisdiccional –recuérdese
que la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez– por aplicación de
un plazo perentorio cuando el afectado no tenía conocimiento del acto que
lo afectaba? Una lectura en clave constitucional del artículo 92 del Código
Civil nos hace ver, con toda claridad, que la respuesta a la primera interro-
gante es negativa y la respuesta a la segunda, es positiva. Si tanto la prescrip-
ción, como la caducidad, extinguen el derecho (y no la primera, la acción, y
la segunda, el derecho, como se suele decir)(58), no existe alguna razón válida
para que, en este último caso (el de la caducidad), el transcurso del plazo que
determine tal extinción, se empiece a computar desde un momento distinto
(como el de “la fecha en que se tomó el acuerdo”) al de aquel en que se tomó
efectivo conocimiento de la afectación.
Esta propuesta de solución se ve reforzada, además, con una interpreta-

ción histórico-comparativa que nos lleva a prestarle atención al artículo 75
del Código Civil suizo de 1912(59), el cual establece –correctamente– que el
plazo para impugnar (anular) el acuerdo asambleario patológico ha de com-
putarse desde el día en que se tomó conocimiento del mismo: “Todo asociado
tiene derecho a impugnar judicialmente, en el transcurso de un mes a contar
desde el día en que de ello haya tenido conocimiento, las decisiones a que
(57) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en los Expedientes acumulados N° 2132-2008-
PA/TC, N° 016-2001-AI/TC, Nº 004-2002-AI/TC.
(58) Sobre el particular, permítasenos remitirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿Prescriptibi-
lidad o imprescriptibilidad de las ‘acciones’ de desalojo y mejor derecho de propiedad?”. Ob. cit.,
principalmente, pp. 75-79.
(59) Recuérdese que el artículo 75 del Código Civil suizo sirvió de modelo para el artículo 58 del
Código Civil peruano de 1936 y este, a su vez, para el vigente artículo 92.
166
no se haya adherido y que violen las disposiciones legales o estatutarias”(60)

(el resaltado es nuestro).
Entonces, para el caso de los acuerdos (patológicos) no inscritos, los
asociados tendrán 60 días para cuestionarlos, plazo que se computará no
desde la fecha en que se adoptó el acuerdo sino desde la fecha en que se
tomó efectivo conocimiento del mismo (ambas fechas no necesariamente
van a coincidir, piénsese, por ejemplo, en aquel asociado que no concurrió
a la asamblea); mientras que, para el caso de los acuerdos (patológicos) ins-
critos, los asociados tendrán 30 días para cuestionarlos, plazo que se compu-
tará desde la fecha en que se inscribieron tales acuerdos, pues, de conformi-
dad con lo establecido por el artículo 2012 del Código Civil: “Se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones” (el resaltado es nuestro).
4. La cuarta: el plazo de caducidad se suspende mientras sea impo-

sible cuestionar el acuerdo asambleario patológico ante un tri-
bunal peruano
Así es, en el Pleno Casatorio se ha establecido como precedente vin-
culante que los plazos previstos en el artículo 92 del Código Civil (30 y 60
días) son plazos de caducidad, sin embargo, debemos tener en cuenta que si
bien, en principio, la caducidad no admite interrupción ni suspensión, excep-
cionalmente, esta última (la suspensión) se verificará cuando, en el plano de
los hechos, resulte inviable reclamar el derecho ante un tribunal peruano (ex
artículo 2005 del Código Civil)(61) y esto sucederá, por ejemplo, cuando no
exista atención en el Poder Judicial, sea por huelga de los servidores judi-
ciales, por cierre de las dependencias judiciales, etc., o cuando se presenten
(60) Tomado de: Instituciones Políticas y Jurídicas de los Pueblos Modernos. Apéndice al Tomo VIII.
“Código Civil Suizo. Aprobado en 10 de diciembre de 1907”, Establecimiento Tipográfico de Los
Hijos de F. Marqués, Madrid, 1908.
(61) El tomar en cuenta la imposibilidad del reclamo ante un tribunal peruano a los efectos de mitigar
la rigidez de la regla jurisprudencial vinculante, también ha sido planteado por: NINAMANCCO
CÓRDOVA, Fort. “Lo que nos dejó el Quinto Pleno Casatorio”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil.
Tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, pp. 61-62. Nos parece acertada la propuesta, solo
disentimos de ella en el extremo que considera que para hacer viable esta alternativa se precisa de
una interpretación en clave constitucional del artículo 92 del Código Civil. En nuestra opinión, la
interpretación en clave constitucional para concluir que el plazo de caducidad se suspende mientras
resulte imposible cuestionar el acuerdo patológico ante un tribunal peruano, resulta prescindible,
pues esta solución ya aparece contemplada en una norma legal: el artículo 2005 del Código Civil.
No hay necesidad de recurrir a ninguna norma constitucional para concluir aquello, basta invocar
la precitada norma legal.
167
calamidades naturales, tales como, inundaciones, terremotos, incendios,

etc(62). En estos casos, el plazo de caducidad, tanto para los actos inscritos (30
días) como para los no inscritos (60 días), se suspenderá, esto es, no correrá
mientras dure la imposibilidad.
(62) Sobre los casos que determinan la imposibilidad de reclamo ante un tribunal peruano, véase:
ARIANO DEHO, Eugenia. “Causas de suspensión del decurso prescriptorio”. En: Código Civil
comentado. Tomo X, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 282.
168
El Quinto Pleno Casatorio Civil:
aspectos fundamentales teóricos
y prácticos de la impugnación
de acuerdos asociativos
(*)
Manuel Iván MIRANDA ALCÁNTARA
I. EL PROBLEMA: ENTRE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIÓN DE

ACUERDOS ASOCIATIVOS
La labor de la doctrina en materia de plenos casatorios en sus diferen-
tes disquisiciones jurídicas debe contribuir a enriquecer los alcances de estas
decisiones vinculantes; en ese sentido tenemos la plena convicción de que el
objetivo de tal doctrina debe ser no solo una recta interpretación del Derecho,
sino también generar predictibilidad y certidumbre en las decisiones de jue-
ces de todas las instancias.
Los plenos casatorios y sus reglas vinculantes requieren ser explicados

en tanto las sentencias de los plenos casatorios encierran múltiples problemas
por el diferente tratamiento de las instituciones jurídicas sustantivas y proce-
sales; los cuales deben ser puestos al descubierto por la doctrina, la misma
que también tiene que contribuir con propuestas de solución. Sobre la base de
estas consideraciones, es que realizamos los siguientes comentarios.
Para el V Pleno Casatorio Civil, las Salas Civiles de la Corte Suprema

se reunieron para tratar el tema de la nulidad de los actos jurídicos contenidos
en acuerdos emitidos por asociaciones que desarrollan actividades sin fines
de lucro; que merece algunas reflexiones, en el sentido que se señala que no
existe una antinomia, sino que solo corresponde interpretarse el artículo 92
(*) Abogado y magíster en Derecho con mención en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú. Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Becado por la
Escuela Judicial de Barcelona, España, al Curso de Formación Judicial Especializada para Jueces
Iberomericanos.
169
Manuel Iván Miranda Alcántara
del Código Civil, sin que sea necesaria la aplicación del principio de especia-
lidad normativa en observancia de los métodos sistemático y teleológico(1); a
lo que se agrega una “desnaturalización” de la categoría de negocio jurídico
que está referida a actos de autonomía de la voluntad donde las partes ejercen
la autodeterminación de los efectos o consecuencias jurídicas, que es una
referencia más específica a los contratos y no a los actos jurídicos pluri-
laterales como son los acuerdos de Asamblea de Asociados.
Dicho esto, conviene recordar que una autorizada doctrina se ha referido

al artículo 92 en los siguientes términos: “se trata de una norma que garantiza
los derechos inherentes del asociado y le permite ejercer un control sobre las
decisiones que adopten tanto la asamblea general de asociados como el con-
sejo directivo, facultándolo para actuar judicialmente contra los acuerdos que
sean contrarios a la ley o al estatuto”(2). Esta misma doctrina precisa que “por
razones de seguridad en las relaciones jurídicas se ha considerado un plazo
prudencialmente breve”(3) .
Al respecto, cabe resaltar los siguientes dos puntos:
i) El mecanismo de impugnación previsto en el artículo 92 no se activa

en base a la presencia de un acuerdo asociativo que lesiona intereses
o derechos de los asociados. El mecanismo se activa ante la presen-
cia de un acuerdo asociativo que viola el estatuto o una norma legal.
Se puede pensar, equivocadamente, que la impugnación del acuerdo
asociativo depende de la presencia de un perjuicio o afectación a un
asociado, como si se tratase de un asunto de responsabilidad civil.
No hay duda de que la adopción de acuerdos asociativos que violan
el estatuto o las normas legales implican afectaciones a derechos e
intereses de asociados, pero tal afectación no tiene que ser demos-
trada para impugnar con éxito el acuerdo.
ii) Parece que en opinión de la distinguida doctrina que se acaba de

citar, la única forma de cuestionar acuerdos asociativos es acudiendo
(1) MORALES HERVIAS, Rómulo. “La Desnaturalización de la categoría del negocio jurídico por
obra y gracia del Quinto Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 192, Gaceta
Jurídica, Lima, pp. 17-32.
(2) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de motivos y comenta-
rios al Libro Primero del Código Civil peruano. Studium, Lima, 1986, p. 173.
(3) Ibídem, p. 174.
170
El Quinto Pleno Casatorio Civil: aspectos fundamentales teóricos y prácticos
al mecanismo previsto en el artículo 92, puesto que de lo contrario

perdería sentido alegar que con los plazos breves se tutela la seguri-
dad jurídica.
Sobre este plazo contemplado en el artículo 92, se ha dicho que “la

norma no señala si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad; a
diferencia de la Ley General de Sociedades, que expresamente establece que
los plazos para impugnar los acuerdos societarios, son de caducidad. Sin
embargo, usualmente se considera que los plazos en el artículo bajo comen-
tario son de caducidad, declarando los jueces fundadas las excepciones de
caducidad que se deducen cuando los plazos señalados han vencido”(4).
Si bien no se han planteado consideraciones doctrinales que justifiquen

la idea de que el plazo en mención es de caducidad, el pleno casatorio ha sido
claro y ha adoptado esta tesis. Ya no cabe plantear la idea de que se trata de
un plazo de prescripción; de tal forma, si de lo que se trata es de proteger la
seguridad jurídica al máximo, seguramente podría decirse que la acogida de
esta solución está justificada.
Sobre el problema central abordado por este Pleno Casatorio, se ha

dicho que “en específico, la discusión se centró en si el artículo 92 constituía
o no un régimen especial para la impugnación de acuerdos asociativos bajo el
cual se deberían adecuar todo tipo de pretensiones, inclusive aquellas que se
sustenten en las causales de nulidad y anulabilidad contenidas en el Libro II
del Código Civil sobre Acto Jurídico”(5).
Lo que venía sucediendo en la práctica legal, puede resumirse de esta

manera: dada la brevedad de los plazos previstos en el artículos 92, muchas
veces los interesados en impugnar un acuerdo asociativo actuaban tardía-
mente, cuando tales plazos ya habían expirado. Ante ello, en lugar de plan-
tear la impugnación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92, plan-
teaban la nulidad del acuerdo, puesto que así se podían amparar en un plazo
mucho mayor. Así es, recordemos que el plazo para demandar la nulidad de
un acto jurídico es de 10 años.
(4) ALDANA DURÁN, Mariella. “Impugnación judicial de los acuerdos”. En: AA.VV. Código Civil
comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 451-452.
(5) CAMPOS GARCÍA, Héctor. “Apuntes introductorios a la pretensión de nulidad del negocio jurí-
dico desde la perspectiva civil: análisis crítico de la posición del Quinto Pleno Casatorio Civil res-
pecto de la impugnación de negocios colegiales asociativos”. En: Themis N° 66, Lima, 2014, p. 61.
171
En tal sentido, se ha observado que “el objeto del Quinto Pleno era
atender la problemática derivada, cuando los órganos judiciales se abocan
al conocimiento de temas de nulidad de acto jurídico contenidos en acuer-
dos emitidos por personas jurídicas que desarrollan actividades sin fines de
lucro, inaplicando el artículo 92 del Código Civil, que versa sobre impugna-
ción de acuerdos y cuyos requisitos de procedibilidad y vía procedimental
son distintos, de lo que se verifica que no existen criterios de interpretación
uniforme”(6).
Se comprende entonces que el tema en debate gire en torno a determinar

si la impugnación de acuerdos de una asociación (persona jurídica sin fines
de lucro) que se regula en el artículo 92 del Código Civil, puede ser sustituida
por una pretensión de nulidad de acto jurídico. Bien sabemos que los plazos
para actuar son distintos, uno de caducidad, el otro de prescripción, además
de otras variables que justifican una toma de posición en esta problemática.
A fin de postular que la sustitución de nulidad por impugnación no es

viable, se ha sugerido que recurrir a la nulidad luego de expirados los pla-
zos breves del artículo 92, resulta ser un “truco” que traiciona la regulación
especialmente establecida para las asociaciones. Así, se afirma: “qué vía ele-
gir, si la nulidad del acto jurídico o la de la impugnación de acuerdos, en el
caso de las decisiones tomadas por las personas jurídicas no lucrativas (prin-
cipalmente asociaciones). Metafóricamente señalé que en estos casos optar
por la nulidad de acto jurídico era como querer entrar por la ventana cuando
no se pudo entrar por la puerta y lo he explicado en algunos trabajos que tra-
tan la impugnación de acuerdos en asociaciones y sociedades en su diversi-
dad y problemática”(7).
Por otro lado, se ha sostenido que la imposibilidad de sustituir la impug-

nación por la nulidad provocaría situaciones injustas, consumando acuerdos
asociativos violatorios del estatuto y de las normas legales. Así, principios y
valores orientados a alcanzar soluciones justas, hacen necesario concluir que
se debe permitir la sustitución mencionada.
(6) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Crónica del quinto pleno casatorio civil”. En: Jurídica. Suplemento
de análisis legal del diario oficial El Peruano. N° 432, 13 de noviembre de 2012, p. 2.
(7) CIEZA MORA, Jairo. “La impugnación de acuerdos, la moral y la seguridad jurídica”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N° 178, Gaceta Jurídica, Lima, p. 85.
172
No obstante, hay que reconocer que el impedimento de sustitución no

necesariamente implica negar valores y principios encaminados a la justicia
del caso concreto. Así, como bien se ha apuntado, la aplicación exclusiva del
artículo 92 para cuestionar acuerdos asociativos, es una idea que se sustenta
en la seguridad jurídica, cosa que no se puede reputar, sin más, como reñida
con la justicia.
En efecto, se ha dicho que no es correcto trazar “una línea entre quie-

nes creen que debe aplicarse la impugnación de acuerdos y aquellos que
creen que es la nulidad del acto jurídico la aplicable, sobre todo cuando lo
que sustenta esta separación es el desapego a la moral en el primer grupo y
la adhesión a la misma en el segundo. Es una posición maniquea. La situa-
ción es más sencilla de lo que parece, pues se trata de comprender e internali-
zar cierto orden mínimo en las relaciones sociales y no generar incertidumbre
y carencia de predictibilidad en las relaciones intersubjetivas en las personas
jurídicas, que estarían condenadas a una anarquía por la no consolidación de
sus decisiones basadas en sus estatutos y en la Ley”(8).
II. LA TOMA DE POSICIÓN Y LAS REGLAS VINCULANTES DEL

PLENO CASATORIO: LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATI-
VOS NO VA MÁS
La sentencia del pleno casatorio, como ha venido sucediendo hasta hoy,
ha seguido los planteamientos de los correspondientes amici curiae. En este
caso, los amici curiae concordaron en los siguientes puntos:
“(a) Que en el caso de antinomias debe primar el principio de espe-

cialidad. Por ende, siendo el artículo 92 el que regula de manera
específica el tema de la impugnación de acuerdos, no debe recu-
rrirse a estructuras jurídicas de alcances generales como la teoría
de la nulidad del acto jurídico; (b) Que los breves plazos de caduci-
dad que prevé el artículo 92 del Código Civil procuran preservar la
buena marcha de las personas jurídicas, evitar inseguridades durante
mucho tiempo y permitir la circulación de la riqueza; (c) Que de
permitirse la aplicación de la tesis de nulidad del acto jurídico en
sustitución de la impugnación de acuerdos, supondría extender el
(8) Ibídem, p. 86.
173
plazo de prescripción a 10 años, lo que conllevaría la derogación

por desuetudo del referido artículo 92, ya que sería previsible que
todos los interesados opten por este tipo de pretensiones”(9).
No obstante, debe decirse que el amicus curiae Morales Godo fue el

único, de los 3 amici, que admitió la posibilidad de que en casos muy espe-
cíficos, cuando se trate de nulidades manifiestas y se afecten derechos funda-
mentales, de recurrir a la nulidad dejando de lado el artículo 92 del Código
Civil. Los otros profesores amici, Espinoza Espinoza y Cieza Mora, fue-
ron contundentes al afirmar que solo cabe aplicar el artículo 92, pues toda
discusión sobre dicha materia asociativa debe ser resuelta con los paráme-
tros del principio de especialidad regulados por el Código Civil en el libro
correspondiente.
Empero, lo cierto es que tanto en doctrina como en jurisprudencia, las

dudas persisten. Se pone en tela de juicio que en casos tan delicados, como
el resuelto en el pleno casatorio, se pueda llegar a una solución satisfactoria
con la mera invocación del argumento del principio de especialidad, que es
el aplicado por la Corte Superior, revocando la sentencia de primera instan-
cia que declaraba fundada la demanda de nulidad de acto jurídico. Quizá sea
necesario invocar mayores argumentos, no limitándose a la sola invocación
del principio de especialidad. La delicadeza del problema así lo requiere.
Por otra parte, el pleno se refiere trascendentalmente a la brevedad de

los plazos del citado artículo 92 del Código Civil, como es la impugnación
judicial de los acuerdos de asamblea de asociados de una asociación; así el
punto considerativo 267 menciona la existencia de dos plazos para realizar la
impugnación: 60 días, como regla general, y 30 días si se trata de un acuerdo
inscribible en el registro, ante este hecho cabe la pregunta ¿Son suficientes
estos plazos? Su notable brevedad no puede dejar de llamar la atención. La
experiencia demuestra que dicho plazo es insuficiente.
Haciendo directa referencia a las reglas vinculantes del pleno casatorio,

se ha precisado lo siguiente:
“Lo que cabe resaltar dentro de esta doctrina es que el cuestiona-

miento de los acuerdos de asamblea de una asociación solo podrá
(9) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. cit., p. 3.
174
realizarse dentro de los plazos de 30 y 60 días que contempla el

artículo 92 del Código Civil (CC). Se determina que tales plazos
son de caducidad. De este modo, si se pretende peticionar la nulidad
de estos acuerdos como si fueran cualquier acto jurídico, asumiendo
un plazo de prescripción de 10 años (inciso 1 del art. 2001 del CC),
la demanda tendrá que ser declarada improcedente.
Llama la atención que el Pleno se refiera, en su introducción (con-

siderando 1), a las pretensiones de nulidad de acuerdos de asamblea
de asociaciones, y termine estableciendo un precedente aplicable a
toda clase de cuestionamiento que se pretenda hacer a dichos acuer-
dos, y no solo a la nulidad. En efecto, el Pleno señala expresamente
ser aplicable a pretensiones que cuestionen los acuerdos asocia-
tivos, sustentados en el Libro II del Código Civil u otras nor-
mas (cuarta regla vinculante). Entonces, según el Pleno, no existe
manera de cuestionar estos acuerdos al margen de lo dispuesto en el
artículo 92 del CC”(10).
Para el Pleno, por consiguiente, el artículo 92 del CC establece una

regulación específica para realizar cualquier cuestionamiento a los acuerdos,
que son actos o negocios jurídicos unilaterales. Otras regulaciones aplicables
para cuestionar actos o negocios jurídicos en general (piénsese en las normas
sobre nulidad y anulabilidad), simple y llanamente no se aplican bajo nin-
guna circunstancia en sede de acuerdos de asamblea de asociación. Esto sig-
nificaría, claro está, que el artículo 92 del CC regularía un amplísimo espec-
tro de vicios (por no decir todos) que pueden afectar a los acuerdos.
En este sentido, la sentencia del pleno casatorio pone de relieve el lla-

mado “criterio de especialidad, el cual es una técnica de composición de
antinomias que se aplica en presencia de una antinomia entre dos nor-
mas –contiguas, congéneres o, al menos, homogéneas– que tienen entre
sí una relación de regla y excepción. En efecto, la regla es que el plazo para
interponer una demanda de nulidad, establecido por el artículo 2001 (inc. 1,
5, 8) del CC, es de 10 años. La excepción está en el plazo establecido en el
(10) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Lo que nos dejó el Quinto Pleno Casatorio”. En: Gaceta Civil
& Procesal Civil. N° 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2014, p. 61.
175
artículo 92 del CC; ya que se debe tener presente que el medio por el cual se
cuestiona la validez (en este caso, del acuerdo) es la impugnación”(11).
De otro lado, si bien no se defiende propiamente la tesis adoptada por

el pleno casatorio, sí se ha sostenido que la interpretación que este hace del
artículo 92 del Código Civil, resulta aceptable o valedera. En efecto, se ha
dicho que “el artículo 92 del CC se refiere a los acuerdos que violen dispo-
siciones legales o estatutarias, así que el radio de acción de esta norma está
lejos de ser específico o puntual. Uno puede imaginarse cualquier defecto
o vicio en un acuerdo de asamblea de asociación, y perfectamente consi-
derar que tal acuerdo es uno que viola una disposición legal o estatutaria.
Todo defecto o irregularidad en un acuerdo de asamblea de asociación puede
entenderse como una violación a una disposición legal o estatutaria.
En consecuencia, el artículo 92 del CC tiene un texto preciso o delimi-

tado en lo que se refiere a supuestos de vicios o imperfectos en un acuerdo;
más bien, el texto es vago e impreciso. Por tanto, conforme a esta interpreta-
ción (que, repito, no es la única atendible), la impugnabilidad prevista en el
artículo 92 del CC tendría un radio de acción vastísimo, dejando de lado su
sentido técnico que, conforme enseña la mejor doctrina, no hace referencia a
la invalidez, sino a la ineficacia. Nótese que la teoría de la interpretación jurí-
dica enseña que una interpretación no queda invalidada por el hecho de con-
cluir que una norma no se expresa en sentido técnico”(12).
En defensa de la postura acogida por el pleno casatorio, se alega que

“en la impugnación de acuerdos como parte de la figura de las ineficacias
negociales, sí se toma en consideración la gravedad de la vulneración a la
ley y al estatuto de la persona jurídica, que pueden acarrear la invalidez de
la decisión adoptada por el órgano que ha visto afectada su correcta forma-
ción volitiva, sin embargo, este cuestionamiento al acuerdo adoptado debe
hacerse tomando en consideración las particularidades de la Persona Jurídica
no Lucrativa dentro de las cuales se encuentra el plazo previsto en el artículo
92 del Código Civil, al cual hay que regirse, por la especialidad, la seguridad
jurídica y la predictibilidad en materia asociativa. Detrás de esta opción de
(11) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La interpretación vinculante del artículo 92 del Código Civil”. En:
Actualidad Civil. Nº 3, Pacífico, Lima, 2014, p. 29.
(12) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 61.
176
establecer plazos breves hay una racionalidad no solamente económica sino

social”(13).
Siguiendo la lógica asumida por el pleno casatorio, podría aseverarse,

más bien, que sería una grave arbitrariedad dejar que un asociado pueda
cuestionar un acuerdo asociativo durante diez años con lo cual el buen fun-
cionamiento de la persona jurídica se vería afectado, no podría contratar, no
podría celebrar acto o negocios jurídicos, no podría lograr el cumplimiento
de sus fines, en suma perjudicaría a sus asociados que pueden ser estudiantes,
trabajadores, discapacitados. Dejar abierta la posibilidad para que se entre
por la ventana cuando no se puede entrar por la puerta es incentivar con-
ductas no diligentes en los miembros de una persona jurídica, quienes no se
preocupan por la buena marcha de su institución, pues saben que cualquier
acuerdo que se tome tiene una eternidad en tiempo para ser impugnado, sea
con buena o mala fe(14).
Plazos breves hay en nuestro Código Civil, como es el plazo breve para
impugnar la paternidad, para renunciar a la herencia, para demandar respon-
sabilidad civil extracontractual, entre muchos otras situaciones, y claro para
impugnar acuerdos. Hay plazos breves en el Derecho comparado. Estos pla-
zos breves tienen una racionalidad: Que, dada la importancia de la materia
discutida y la necesidad de establecer criterios de consolidación y seguridad
jurídica para los sujetos involucrados y la trascendencia para la propia socie-
dad, se hace indispensable regular plazos cortos para evitar situaciones de
anarquía y de caos en el sistema jurídico y social(15).
En tal sentido, se ha dicho que “derivar el mecanismo expresamente

señalado por el Código Civil (art. 92, impugnación de acuerdos) hacia la pre-
tensión de nulidad del o de los actos jurídicos que emanan de los acuerdos
adoptados en cualquiera de los órganos de la asociación, es tergiversar el sen-
tido de las normas, condenar al desuso el artículo 92 y condenar a la inseguri-
dad jurídica la existencia de la asociación”(16).
(13) CIEZA MORA, Jairo. Ob. cit., p. 87.

(14) Ídem.
(15) Ídem.
(16) MORALES GODO, Juan. “¿Nulidad de acto jurídico o impugnación de acuerdos de los órganos de
una asociación?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 190, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 50.
177
Como se podrá observar, la mera invocación al principio de especialidad

no es el único argumento que se emplea para sustentar la tesis acogida por el
pleno casatorio. Se hace referencia a la seguridad jurídica y al orden nece-
sario en materia de personas jurídicas. De igual forma, se resalta la necesi-
dad de darle un sentido al artículo 92, de modo que si se hubiera acogido una
tesis distinta, los asociados siempre habrían podido ampararse en el plazo
de prescripción de 10 años, haciendo del artículo 92 una norma meramente
decorativa.
III. LAS CUESTIONES NO RESUELTAS POR EL PLENO CASATORIO

Por otra parte, el Pleno Casatorio en cuestión invoca con motivación
aparente la normativa societaria, dado que buscan fundamentar o respaldar
su postura, con base en la normativa societaria sobre impugnación y nulidad
de acuerdos de Junta de Accionistas; en tanto la Ley General de Sociedades,
en su artículo 150 admite plenamente la aplicación de las acciones procesa-
les de la nulidad y de la anulabilidad de acuerdos de Junta General de Accio-
nistas conforme a las reglas del Código Civil; mientras el artículo 139 de la
referida Ley societaria, consagra la acción de impugnación de acuerdos de
Junta General de Accionistas, conforme a las reglas de la misma Ley Gene-
ral de Sociedades; de tal forma que tal legislación no elimina las acciones de
nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas; sino que incluso las
extiende a los supuestos consagrados en el Código Civil.
En todo caso, a nivel de la jurisdicción comercial, resulta relevante y

debería ser materia de pronunciamiento por un pleno casatorio, la problemá-
tica de que la Ley General de Sociedades consagra una acción de impugna-
ción de acuerdos de junta general de accionistas, pero no consagra expresa-
mente la impugnación o nulidad de acuerdos de directorio, como órgano de
administración de la sociedad.
Sobre este punto, considero que la sentencia del pleno casatorio debió
ser más precisa al señalar que sus reglas vinculantes son aplicables para
cuestionar también acuerdos del consejo directivo de la asociación. Dada
la redacción de tales reglas, podría ser posible que se alegue que las mis-
mas no son aplicables más que a los acuerdos de asamblea general. En todo
caso, este “descuido” o imprecisión del pleno casatorio deberá ser explotado
por quienes pensamos que no debió privilegiarse al criterio de especialidad,
178
sacrificando otros factores o elementos relevantes para alcanzar una solución

adecuada para el caso concreto.
La sentencia del pleno casatorio también parece “olvidar” la situación

de los terceros. Esta es otra imprecisión que debe ser explotada por quie-
nes pensamos que es un desacierto aplicar plazos tan breves para cuestio-
nar acuerdos asociativos que pueden ser claramente abusivos e ilegales; y
eliminar las acciones de nulidad o anulabilidad previstas en la misma Ley
o Código Civil, que en determinados supuestos cabe su interposición por la
gravedad de los supuestos, que pueden requerir mayor tiempo de interposi-
ción de la tutela jurisdiccional efectiva.
Sobre el particular, se ha dicho que “con respecto a los terceros, se

señala que en el Pleno Casatorio debía regularse lo referente a estos con una
norma similar a la establecida en el artículo 150 de la Ley General de Socie-
dades, que prevé el plazo de un año para pedir la nulidad cuando un ter-
cero con legítimo interés pretende cuestionar el acuerdo de una Sociedad
Anónima. El legislador de la LGS ha sido previsor en concordancia con la
naturaleza del tipo de entes que está regulando y no ha dejado la posibilidad
que los terceros opten por la posibilidad de acudir a la nulidad del acto jurí-
dico con lo cual el problema está zanjado. Distinta es la situación omisiva de
nuestro artículo 92 del Código Civil, por eso propongo que se regule un plazo
breve para los terceros que pretenden cuestionar el acuerdo alegando legí-
timo interés”(17).
Y es que el Código Civil no ha regulado la situación del tercero (no aso-

ciado) que impugna judicialmente la decisión de un órgano de la asociación
por alguna causal de invalidez. Ello marca una diferencia con la Ley General
de Sociedades, Ley Nº 26887; en efecto, el artículo 150 dispone que: “Pro-
cede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a
normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta
ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede
interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo
anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento.
La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adop-

ción del acuerdo respectivo”. En atención a una interpretación a contrario
(17) CIEZA MORA, Jairo. Ob. cit., p. 87.
179
sensu, el plazo del artículo 92 no es aplicable a los terceros que invocan

alguna causal de nulidad (art. 219 del CC) que afecte a un acuerdo asociativo.
Por tanto, en este supuesto, se deben tener en cuenta los plazos contenidos en
el artículo 2001 del Código Civil. Queda claro que la interpretación que se ha
hecho en el Quinto Pleno Casatorio Civil es una toma de posición, en la cual
se ha fundamentado jurídicamente la causa decidendi(18).
IV. OBSERVACIONES CRÍTICAS

A nuestro parecer, estos plazos resultan muy cortos, en tanto los asocia-
dos no tenían conocimiento del acuerdo impugnable por diferentes razones
como enfermedad o ausencia; por ello el Código Civil facultaba la interpo-
sición de acciones de nulidad o anulabilidad de tales acuerdos de Asamblea
de Asociados; en todo caso, la Corte Suprema pudo hacer uso de su facultad
de iniciativa legislativa para modificar el artículo 92 del Código Civil, esta-
bleciendo plazos más largos para la acción de impugnación de acuerdos de
Asamblea de Asociados y más corto para las acciones de nulidad.
No se debió considerar a todas las irregularidades de un acuerdo asocia-

tivo “en un solo saco”. Hay circunstancias, como las ya mencionadas, que
hacen muy difícil poder cuestionar los acuerdos asociativos en plazos tan
breves. Cuando se presenten estas, debería ser posible sustituir la pretensión
de impugnación por la pretensión de nulidad. Así, el artículo 92 podría apli-
carse a supuestos en los que el asociado sí tuvo o pudo conocer el acuerdo
que será materia de cuestionamiento. Caso contrario, se debería permitir
ampararse en los plazos de prescripción más latos de la nulidad del acto jurí-
dico. La seguridad jurídica, creemos, no puede justificar la consumación exi-
tosa de acuerdos fraudulentos y abusivos, violatorios de la ley y del estatuto.
Por otra parte, las sentencias de los plenos casatorios deberían ser cla-
ras al momento de establecer los hechos del caso, a fin de entender de mejor
manera los preceptos que se establecerán como doctrina jurisprudencial vin-
culante. Si los hechos no quedan del todo claros, definitivamente ello deter-
minará mayores problemas para la aplicación de dicha doctrina.
(18) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 30.
180
Caso V Pleno Casatorio: ¿Qué se demandó en el caso concreto? ¿La

nulidad del negocio asociativo o la nulidad del documento que lo contiene?
Como bien se ha notado(19), esta pregunta no puede ser contestada a cabali-
dad, dado que en diferentes partes de la sentencia se hace referencia indistin-
tamente a los actos contenidos en las actas de la Asamblea General, así como
a las actas de la Asamblea General. El tema no queda claro.
Así se tiene que, por ejemplo, en el “Resumen del Proceso” se hace

directa referencia a la nulidad del “acto jurídico” contenido en el Acta de
Asamblea General Extraordinaria, mientras que al momento de establecer
aquello que fue objeto de pronunciamiento por el Juzgado de Primera Ins-
tancia, únicamente se hace referencia a la nulidad de las Actas de Asamblea
General Extraordinaria.
Si lo que se demandó fue la nulidad de los acuerdos asociativos conte-

nidos en las Actas de Asamblea General Extraordinaria, ¿cómo se explica la
referencia a la “nulidad del documento”, y no a la “nulidad del acto”, en los
considerandos de la sentencia? Si lo que se demandó fue la nulidad de las
Actas de Asamblea General Extraordinaria, el equívoco es mayor, pues todo
el Pleno carecería de razón de ser, ya que se habría razonado en términos de
“nulidad del acto”, cuando de por medio solo debió discutirse la “nulidad de
documento”.
Por tal razón, se concluye que “lamentablemente, la imprecisión se

encuentra presente en la sentencia y no permite conocer los verdaderos
hechos del caso, lo cual deslegitima su presunto –e inconstitucional– carác-
ter vinculante”(20).
Empero, según lo ya expresado, el genuino problema práctico se refiere

al cómputo de plazos para cuestionar los acuerdos. Si se considera que la
única manera de cuestionarlos es aplicando el artículo 92 del CC, los pla-
zos para tal efecto serían demasiado breves: sesenta días contados a partir
de la fecha del acuerdo, y treinta días luego de la inscripción respectiva, si el
acuerdo es inscribible. Un respetable sector de la doctrina afirma que el plazo
debe ser más extenso, por lo que se justifica una interpretación que reduzca
el radio de acción del artículo 92 del CC, de manera que una amplia gama
(19) CAMPOS GARCÍA, Héctor. Ob. cit., p. 75.

(20) Ibídem, p. 76.
181
de irregularidades o defectos de un acuerdo puedan hacerse valer dentro de

diez años, como si fueran un caso cualquiera de nulidad de acto o negocio
jurídico.
Qué sucede –se pregunta más de uno– si, por ejemplo, se comprueba que
votaron ausentes, muertos, si se falsificó el acta de votación o una enorme
cantidad de poderes de representación. Pues, conforme a la lectura sostenida
por el Pleno, los plazos para cuestionar los acuerdos con base en estas irregu-
laridades serían de sesenta y treinta días, según lo ya indicado. ¿Y si el aso-
ciado se encontraba imposibilitado de acudir a una judicatura para efectuar
tal cuestionamiento? Pues al parecer solo cabría lamentarse.
En este contexto, cabe compartir la opinión de quien afirma necesario

seguir un sendero argumentativo diferente: es preciso interpretar en clave
constitucional la regulación del cómputo de los plazos contemplados en el
artículo 92 del CC. ¿Es respetuosa del derecho constitucional al debido pro-
ceso una norma que establece que el cómputo de un plazo de caducidad no
se interrumpe aunque el interesado (asociado) se encuentre imposibilitado
de ejercer su derecho de acción? ¿Es constitucional que un plazo de caduci-
dad transcurra al margen de si efectivamente se puede o no acudir a un juez
para plantear la pretensión correspondiente? Obviamente las respuestas son
negativas. Por tanto, el Pleno debería leerse con base en esta consideración
constitucional.
Es más, adviértase que el Pleno no hace ninguna clase de referencia a la

interrupción de los plazos de caducidad, así que podría aplicarse, sin mayor
problema, lo dispuesto en el artículo 2005 del Código Civil: se interrumpe el
cómputo de los plazos de caducidad si, en el plano de los hechos, era inviable
acudir al juez para cuestionar el acuerdo. Por último, hay que destacar tam-
bién que ninguna de las seis reglas vinculantes del Pleno hace referencia al
cuestionamiento de acuerdos que puedan plantear terceros ajenos a la asocia-
ción o el Ministerio Público. Por interpretación a contrario de las reglas vin-
culantes, podría postularse que estos pueden cuestionar los acuerdos sobre la
base de las normas del Libro II del CC, aplicándose el plazo de prescripción
de diez años sin mayor inconveniente. Dejemos de dar vueltas en las consi-
deraciones de siempre, y tratemos de encontrar nuevos rumbos y argumentos
para plantear soluciones más justas(21).
(21) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 62.
182
En sentido semejante, uno de los amicus curiae del pleno en cuestión

ha afirmado que “si bien el caso materia del Pleno Casatorio era de un acto
inscribible, hay un problema en el cómputo del plazo inicial de los acuerdos
no inscribibles. Por ejemplo, en la decisión de expulsión de un socio (acto
no inscribible): el plazo para impugnar, de acuerdo al artículo 92 del CC es
de 60 días. Si bien se establece que son días “contados a partir de la fecha
del acuerdo”, entiendo que una tutela efectiva de los derechos del asociado
impone interpretar que el dies a quo del plazo debe ser contado a partir de la
fecha en la cual el afectado toma conocimiento efectivo de la decisión”(22).
A modo de conclusión, debemos señalar que los plenos casatorios men-

cionados configura avances en el tratamiento de las instituciones jurídicas
sustantivas y procesales; y especialmente han servido para resaltar la impor-
tancia de la jurisprudencia como fuente de derecho, que es la contemporánea
posición de los sistemas jurídicos; por ello se dice que en el futuro se va
referir a un estado constitucional judicial de derecho que va ser el preva-
lente frente a los demás poderes del Estado.
Considero pertinente resaltar que estas modestas reflexiones sobre el

V Pleno Casatorio se realiza a partir de la garantía constitucional de análisis
de las resoluciones judiciales; lo que constituye un mecanismo de retroali-
mentación para seguir en un proceso evolutivo de desarrollo y mejoramiento
de la administración de justicia, dotando de predictibilidad y seguridad jurí-
dica a favor de los justiciables y a la población en general; en tanto la facul-
tad de administrar justicia emana del Pueblo, conforme al principio constitu-
cional consagrado en el artículo 138 de la Constitución; de tal forma que la
labor de los abogados y función jurisdiccional de los Magistrados conllevan
un servicio a la ciudadanía y a la sociedad.
(22) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 28.
183
Sexto Pleno Casatorio: la ejecución
de garantías bajo el artículo 720
del Código Procesal Civil
(*)
Rolando CASTELLARES AGUILAR
Aun cuando ya señalé el caso y los alcances de la resolución casato-

ria referida a la sentencia de fecha 3 de enero de 2013, dictada por el Pleno
Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justi-
cia de la República, que fue hecha pública en el diario oficial El Peruano de
fecha 1 de noviembre de 2014, a pedido de esta casa editora vuelvo a refe-
rirme a dicha sentencia, que resolvió el recurso de casación interpuesto por
la parte ejecutada en un proceso judicial de ejecución de garantía hipotecaria,
constituida a favor de una entidad bancaria y cedida por esta a otra entidad de
banca de segundo piso, declarando fundado el recurso de casación e insub-
sistente la resolución apelada y nulo todo lo actuado, hasta la etapa de decla-
rar la procedencia o no de la demanda de ejecución de la garantía hipotecaria.
Esta sentencia contiene un amplio y profundo análisis de la institución

procesal del debido proceso, en sus aspectos formales y sustanciales, así
como de la obligación y necesidad de motivar las decisiones del juez; para
posteriormente referirse a la correcta forma de ejecución de las garantías rea-
les, que constituye un documento de singular importancia para los justicia-
bles, tanto ejecutantes como ejecutados; culminando sobre la base del aná-
lisis del caso concreto materia de resolución casatoria, con la determinación
de siete (7) Precedentes Vinculantes que, en adelante, deberán tener presente
los órganos jurisdiccionales de la República en las ejecuciones de garantías
reales en vía judicial; por lo que sin duda constituye una resolución y pieza
jurídica referente y de suma importancia e interés para todos los procesos
(*) Abogado y profesor de Derecho Bancario en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ami-
cus Curiae en el VI Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema.
185
Rolando Castellares Aguilar
de ejecución de garantías reales y no solo hipotecarias, y además, ya sea de

garantías reales constituidas a favor de las empresas del sistema financiero o
de personas ajenas a dicho sistema.
Antes de referirme a dichos precedentes vinculantes, al haber partici-

pado en el análisis del caso particular que ha generado dichos precedentes, en
calidad de Amicus Curiae, participación que me honra, más aún al comprobar
que en el contenido de la Sentencia Casatoria se han tomado en cuenta y aco-
gido las consideraciones, referencias, recomendaciones y conclusiones que
expuse en su momento, estimo que será ilustrativo resumir mi exposición ante
el Pleno, la misma que paso a referir a continuación.
I. NATURALEZA DEL RECURSO DE CASACIÓN

Aun cuando pueda parecer ocioso, debo recordar que el Recurso de
Casación se funda en cuestiones eminentemente jurídicas y no fácticas. La
Casación no se interpone ni admite para que la Sala Suprema revalore prue-
bas que no hayan sido hechas en las instancias precedentes; su finalidad esen-
cial es la verificación de la adecuada aplicación del derecho objetivo y lograr
una jurisprudencia uniforme en las resoluciones que expide el Poder Judi-
cial. Esa es su finalidad. Se señala esto, a fin de tenerlo muy en cuenta para la
resolución final que la Sala emita en el caso que nos ocupa.
II. CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL EXPE-

DIENTE Nº 2402-2012 QUE HACE LA SALA SUPREMA
La Sala Suprema admitió el Recurso de Casación interpuesto por la eje-
cutada, sobre la base de los siguientes dos fundamentos:
1) Por la denuncia referida a la insuficiente motivación, toda vez

que el cobro es por una suma muy superior al pagaré y al seña-
lado en el estado de cuenta y ello infringe el artículo 139.5(1) de la
(1) Constitución Política del Perú

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
5) La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hechos en que se
sustentan.
186
Sexto Pleno Casatorio: la ejecución de garantías bajo el artículo 720 del CPC
Constitución Política y el artículo 3(2) del CPC (que se refieren a la

obligación de fundamentar las resoluciones judiciales).
2) De modo excepcional, también se declara procedente este Recurso

de Casación, por la infracción del artículo 1099.1, 2 y 3(3) del CC
(referido a los requisitos para la validez de la hipoteca).
Paso en seguida a analizar si estos dos argumentos que se señalan en el

Auto Calificatorio del Recurso de Casación tienen sustento, según los docu-
mentos y actuaciones que corren en el Expediente, iniciando por este último
acogido por la Sala Suprema.
III. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA HIPOTECA

Según el artículo 1099 del CC, para la validez de la hipoteca, se requie-
ren de los siguientes requisitos:
1) que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese

efecto, conforme a ley.
2) que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o

determinable.
3) que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se

inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
Debemos analizar por tanto, si hay mérito para amparar la Casación,

sobre la base del incumplimiento de alguno de estos requisitos formales que
la ley exige para la validez de la hipoteca que se solicitó ejecutar.
(2) Código Procesal Civil

Artículo 3.- Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación
ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código.
(3) Código Civil
Artículo 1099.- Requisitos de validez de hipoteca
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la
propiedad inmueble.
187
Según la Escritura Pública de fecha 8 de mayo de 1998, que corre a

fojas 51, la hipoteca fue constituida por los legítimos propietarios del inmue-
ble ubicado en el Lote 19, Mz O-3, Sector 1°, del A. H. La Victoria, Sector
de Chiclayo (Calle Virú 536, La Victoria, Chiclayo), de 198.75 m2; por lo que
se da cumplimiento adecuado al primer requisito para la validez o eficacia de
la hipoteca, no existiendo razón alguna para seguir analizando el incumpli-
miento de este requisito, al haber sido constituida la hipoteca por los dos pro-
pietarios, mediante la antes indicada Escritura Pública, con exitosa inscrip-
ción de este gravamen en la partida registral del inmueble, con lo que se da
pleno cumplimiento a este primer requisito.
Respecto al segundo requisito para la validez de la hipoteca, de que la

obligación garantizada cuyo cumplimiento se persigue asegurar con la hipo-
teca, debe ser determinada o determinable; la Escritura Pública antes indi-
cada, señala en su cláusula primera que “Mediante el presente contrato los
hipotecantes garantizan el pago de todas las operaciones de crédito que el
Banco hubiese concedido o que concediera en adelante tanto a los hipote-
cantes como a terceros, ya sea en su oficina principal o en cualquiera de sus
sucursales, en moneda nacional o extranjera; ya sea que tales operaciones
se realicen o se hayan realizado en cuenta corriente o pagarés, descuentos
de pagarés, letras, adelantos en cuenta garantía con respaldo de documen-
tos cambiarios o facturas, advance account, cartas fianza, avales o cualquier
otro tipo de fianza y en general cualquier otra modalidad bancaria, a juicio
del Banco, pues es voluntad de los hipotecantes constituir amplia garantía
a favor del Banco en respaldo de todas las obligaciones directas o indirec-
tas que con el Banco contraiga el tercero, constituyendo, con tal efecto, por
plazo indefinido, PRIMERA Y PREFERENCIAL HIPOTECA hasta por la
suma de US$ 21,000.00 (…)”; de lo que resulta totalmente claro que se trata
de una hipoteca genérica (sábana), en el sentido que tiene por objeto asegurar
y garantizar la totalidad de las obligaciones y deudas de cargo de los constitu-
yentes frente al Banco acreedor, constituyendo así las obligaciones garantiza-
das perfectamente determinadas y determinables.
Al respecto, la doctrina y la legislación nacional y comparada, admiten

que la hipoteca puede garantizar obligaciones genéricas, o futuras, o even-
tuales, o sujetas a condición (ver art. 1104(4) del CC), por lo que no es un
(4) Código Civil

Artículo 1104.- Garantía de obligación futura
La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.
188
requisito esencial que deba señalarse un crédito específico y particular ya

existente en el acto y fecha de su constitución, o el hecho de determinar las
obligaciones garantizadas deba hacerse solamente con la indicación de una
obligación específica. En efecto, señalar que la hipoteca garantizará todas
las obligaciones presentes o futuras, determina claramente las obligacio-
nes que resultan garantizadas. Se tratan de obligaciones determinadas y per-
fectamente determinables. Por su lado, la obligación específica, no necesa-
riamente es determinada; pues pueden haber obligaciones específicas pero
determinables. Por ejemplo, si la obligación garantizada fuese una deuda
–la única deuda– cuyo monto es por S/ 10,000.00, a 2 años de plazo, sujeta
a reajuste conforme al VAC (Valor de Actualización Constante) que publica
el Banco Central de Reserva del Perú mensualmente, conforme al artículo
1235(5) CC y artículo 240(6) de la Ley Nº 26702 (teoría valorista), estamos
ante una obligación o deuda específica, totalmente identificada, pero no
“determinada” en su monto, sino una deuda “determinable”, al ser necesa-
rio ser determinada la deuda garantizada solo y recién en oportunidad de exi-
gir su pago y pretender dicho pago con la ejecución de la garantía, que muy
posiblemente será de monto distinto a la deuda original garantizada. Enton-
ces las obligaciones determinadas son las que expresamente están identifica-
das, pudiendo ser genéricas (sábana) o específicas.
(5) Código Civil

Artículo 1235.- Teoría valorista
No obstante lo establecido en el artículo 1234, las partes pueden acordar que el monto de una deuda
contraída en moneda nacional sea referido a índices de reajuste automático que fije el Banco Cen-
tral de Reserva del Perú, a otras monedas o a mercancías, a fin de mantener dicho monto en valor
constante.
El pago de las deudas a que se refiere el párrafo anterior se efectuará en moneda nacional, en monto
equivalente al valor de referencia, al día del vencimiento de la obligación.
Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su elección, que la deuda sea pagada al
valor de referencia al día del vencimiento de la obligación o al día en que se efectúe el pago.
(6) Ley General (Ley Nº 26702)
Artículo 240.- Reajuste automático de deudas.
La facultad establecida en el artículo 1235 del Código Civil puede ser ejercida respecto de pasivos
de las empresas contraídos a plazo no menor de noventa (90) días. El índice de reajuste diario es
elaborado por el Banco Central con sujeción al Índice de Precios al Consumidor para Lima Metro-
politana que, para el mes precedente, haya determinado el Instituto Nacional de Estadística e Infor-
mática, y se publica oportunamente en el Diario Oficial.
En los casos en que las partes se acojan a lo dispuesto en este artículo, debe consignarse en los con-
tratos, títulos valores y demás documentos, inmediatamente después de la cifra correspondiente, la
frase “Valor Adquisitivo Constante” o las siglas “VAC”.
189
Por otro lado, en la medida que se traten de obligaciones sujetas al régi-

men nominalista (art. 1234(7) del CC) o al régimen valorista (art. 1235 del
CC), serán determinadas o determinables. En el caso que nos ocupa, por la
plena identificación de las obligaciones que quedan respaldadas por la hipo-
teca, no hay duda que estamos ante obligaciones determinadas, faltando sola-
mente identificar las mismas que, en este caso, es el único pagaré emitido por
los constituyentes a la orden del Banco acreedor, que luego fue endosado o
cedido a favor del ejecutante (Cofide), por lo que sin duda, se trata de una
obligación perfectamente determinada.
Al respecto, el artículo 172 de la Ley General del Sistema Financiero

(Ley Nº 26702), en su versión original, disponía como regla, que las obli-
gaciones constituidas a favor de las empresas del sistema financiero, eran
garantías genéricas, y respaldaban todas las obligaciones ya adeudadas o las
que pudiesen adeudarse en el futuro por el constituyente y/o por el cliente
garantizado por dicho constituyente, admitiendo pactar en contrario. Para
mayor recordación este texto original, tenía el siguiente tenor:
“Con excepción de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipote-

carios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de
una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y
obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas
para con ella por quien los afecte en garantía o por el deudor,
salvo estipulación en contrario”.
Por tanto, según dicho texto original, para que una garantía no sea gené-
rica, debía haberse pactado de modo expreso que se trataba de una garantía
específica.
Al respecto, debemos recordar que la hipoteca que nos ocupa, es una

constituida bajo este régimen legal (8 de mayo de 1998).
Posteriormente, mediante la Ley Nº 27682, este régimen fue modificado,

estableciéndose uno opuesto, señalando que las garantías que se constituye-
sen a favor de las empresas del sistema financiero debían ser expresamente
(7) Código Civil

Artículo 1234.- Inexigibilidad de pago en moneda distinta
El pago de una deuda contraída en moneda nacional no podrá exigirse en moneda distinta, ni en can-
tidad diferente al monto nominal originalmente pactado.
190
señaladas, sancionando con nulidad todo pacto en contrario; por lo que cada
vez que se constituyese una garantía a favor de una empresa del sistema
financiero, debía necesariamente señalarse la obligación respaldada; o, lo que
es lo mismo, cada obligación debía tener una garantía específica, generando
con ello un gran malestar y perjuicio para los deudores de las empresas del
sistema financiero, por los ingentes gastos notariales y registrales que este
régimen generaba a los deudores; pues este régimen sui géneris solo era apli-
cable a acreedores que fuesen empresas del sistema financiero, ya que cual-
quier otro acreedor distinto a estas empresas, sí podía acordar con sus deudo-
res y constituyentes de garantías, que estas sean genéricas o específicas.
Debemos hacer notar, sin embargo, que la Ley Nº 27682, no prohi-

bía exactamente la constitución de garantías genéricas (sábana), sino que su
tenor obligaba a señalar las “(…) deudas y obligaciones expresamente asu-
midas (…)”, las que bien permitía señalar expresamente las obligaciones
que ya adeude y/o pueda adeudar el constituyente en el futuro; no siendo
pues clara esta expresión de “(…) deudas y obligaciones expresamente asu-
midas (…)”, por lo que muy rápidamente hubo la necesidad de modificar
este texto legal que reproducimos en seguida, que rigió solo durante 7 meses
aproximadamente:
Texto de la Ley Nº 27682 (rigió desde el 9 de marzo de 2002)
“Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una

empresa del sistema financiero, solo respaldan las deudas y obliga-
ciones expresamente asumidas para con ella por quien los afecta
en garantía. Es nulo todo pacto en contrario”.
Ante lo absurdo de esta norma, a solo pocos meses de su vigencia, hubo

la necesidad de modificarla, lo que se hizo mediante la Ley Nº 27851, que
dispuso que las garantías pueden respaldar las obligaciones propias, pre-
sentes o futuras, siempre que así se estipule en el contrato; es decir, que las
garantías podían ser específicas o genéricas, pero expresamente señaladas;
mientras que las garantías constituidas para respaldar deudas y obligaciones
ajenas, se limitaban a las expresamente señaladas; con lo que no hay un claro
y real distingo entre garantías constituidas por obligaciones propias y las que
se hagan para respaldo de deuda ajena. El texto fue el siguiente:
191
Texto de la Ley Nº 27851 (rigió desde el 22 de octubre de 2002)
“Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una

empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obli-
gaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella
por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se esti-
pule expresamente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del

sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo
respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran
sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía”.
Posteriormente, mediante la Ley Nº 28677, Ley de la Garantía Mobi-

liaria, se derogó también este último régimen, teniendo desde entonces las
hipotecas constituidas en respaldo de deudas y obligaciones asumidas frente
a una empresa del sistema financiero, el mismo régimen común contenido en
el Código Civil, que es el aplicable para cualquier otro acreedor hipotecario.
Al haberse constituido la hipoteca que nos ocupa según Escritura Pública

de 8 de mayo de 1998, es decir, conforme al texto original del artículo 172 de
la Ley General, encontramos totalmente adecuada a las normas vigentes en
la fecha de su constitución y aun a las normas que rigen hoy mismo, que es
plenamente válido constituir hipotecas para respaldar obligaciones presentes
o futuras, específicas o genéricas (sábana), que en este caso están plenamente
determinadas, más aún desde que existe una sola obligación de cargo de los
deudores constituyentes, consistente o representada por un pagaré.
Por tanto, estimamos que también se cumple a plenitud con este segundo
requisito, al haberse señalado con toda claridad las obligaciones garantiza-
das con esta hipoteca; comprendiendo expresamente al pagaré emitido por
ambos constituyentes a favor del Banco, en fecha posterior a la constitución
de dicha garantía, por lo que no nos cabe la menor duda que dicha obligación
está respaldada por esta hipoteca.
Respecto a la tercera condición para la validez de la hipoteca, de la indi-

cación del monto del gravamen, igualmente se señala en la Escritura Pública
de constitución de la garantía, que el inmueble fue gravado hasta por la suma
de US$ 21,000.00, habiendo quedado la hipoteca, por otro lado, inscrita en
el As. 0004, de la P. 100072265, del Registro Predial, tal como se aprecia
192
de la Escritura Pública que corre a fojas 51 y del Certificado de Gravamen

que corre a fojas 67; por lo que no apreciamos que exista alguna infracción
o incumplimiento o inobservancia del artículo 1099 del CC, que ampare la
Casación.
IV. INSUFICIENTE MOTIVACIÓN

Respecto a la causal de insuficiente motivación que el Auto que califica
la casación señalada como sustento, debemos analizar si las sentencias de
primera y segunda instancia han motivado adecuadamente las resoluciones
que han expedido.
Al respecto, es del caso recordar que, el presente proceso de ejecu-

ción de hipoteca se sustentó e inició bajo el texto anterior del artículo 720
del CPC, que con posterioridad a la demanda fue modificado mediante el
Decreto Legislativo Nº 1069, disponiendo que los procesos judiciales ini-
ciados antes de su vigencia, debían seguir tramitándose conforme al texto
anterior.
Así, era suficiente que la demanda de ejecución de garantía sea apare-

jada con el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta de la
obligación cuyo pago se persigue con dicha demanda.
Al respecto, la entidad ejecutante, sí cumplió a cabalidad con estos

requisitos de procesabilidad; pues a fojas 51 corre el testimonio de la escri-
tura pública de constitución de la hipoteca cuya ejecución se solicita; y, a
fojas 55 corre el estado de cuenta, conteniendo la liquidación de la acreen-
cia cuyo pago se exige con esta ejecución. Así, formalmente, sí se dio pleno
cumplimiento a esta norma procesal.
Por otro lado, el artículo 722 del CPC, señala que el ejecutado puede
contradecir la demanda de ejecución de garantía, solo sustentándose en las
siguientes causales: (i) la nulidad formal del título; (ii) la inexigibilidad de
la obligación; (iii) la obligación haya sido pagada; (iv) la obligación haya
quedado extinguida de otro modo; y (v) la prescripción. Agrega que cual-
quier otra causa distinta que se alegue para contradecir la ejecución deman-
dada, debe ser rechazada liminarmente por el juez.
Al respecto, la parte demandada, no ha sustentado su contradicción

en ninguna de estas únicas causales, por lo que no ha sido amparada su
193
oposición planteada bajo fundamentos distintos a los antes señalados; pues

sus argumentos basados en que por el hecho de haber fallecido uno de los
constituyentes, no procede el cobro de la acreencia; y, que al haber transcu-
rrido más de 10 años desde la emisión del pagaré, el mismo que sin embargo
había sido objeto de sucesivas prórrogas (por más de 40 veces), no tiene sus-
tento para pretender ampararse en la prescripción, que fue la causal de opo-
sición alegada por la ejecutada, más aún cuando sabemos que el plazo de
prescripción de los títulos valores se computan a partir de su vencimiento y
no a partir de su fecha de emisión.
Sin embargo, respecto a la causal de la “inexigibilidad de la obligación”

que la norma procesal sí lo admite, la ejecutada no la sustentó en ninguna de
las etapas previas a esta Casación. A este respecto, el artículo 689 del CPC
dispone que procede la ejecución, cuando la obligación contenida en el título
es cierta, expresa, exigible. Si la obligación consiste en dar suma de dinero,
debe ser además líquida o liquidable mediante operación aritmética.
En relación a estas condiciones que deben tener las obligaciones de dar

sumas de dinero, en vía de Casación ya se tiene determinado que una obliga-
ción “es cierta, cuando es conocida como verdadera e indubitable” (Cas.
Nº 784-2001-Lambayeque); por lo que en el caso que nos ocupa correspon-
dería determinar, si el Estado de Cuenta presentado por el ejecutante, reúne
las características que exige el artículo 687 del CPC, aun cuando se trata de
un proceso iniciado antes de la modificación del artículo 720 del CPC; y, por
otro lado, a raíz de este caso judicial, determinar para el futuro y conforme
al actual texto del indicado artículo 720 del CPC, las condiciones mínimas
que debe reunir el Estado de Cuenta o Liquidación que el ejecutante pre-
sente, no solo cuando el ejecutante sea una empresa del sistema financiero,
toda vez que este proceso de ejecución de garantía previsto en el artículo 720
y siguientes del CPC, es aplicable a todo acreedor ejecutante, persona natural
o jurídica, perteneciente o no al sistema financiero, que tenga respaldada su
acreencia con la garantía real objeto de ejecución.
V. CUESTIÓN A RESOLVER
Así, estimamos que debe determinarse si es suficiente la constitución
de una hipoteca válida, más la evidencia cierta de la existencia de la deuda
garantizada, aun cuando la suma cuyo pago se pretende no resulte cierta,
194
expresa, exigible ni líquida, ni indubitable, según y conforme al Estado de

Cuenta o Liquidación presentada con la demanda por el ejecutante.
Por otro lado, debería determinarse si el juez debe calificar la calidad

de “título ejecutivo” del instrumento que contiene el monto adeudado cuyo
pago se persigue con la ejecución de la garantía que hoy exige el CPC en su
artículo 720 modificado; o, tal determinación debe ser objeto de otra acción;
o debe determinarse solo en la etapa de aplicación del producto obtenido con
la ejecución de la garantía; toda vez que un proceso de ejecución de garantía
real que se peticione al amparo del artículo 720 del CPC, no es el apropiado
para la determinación de la acreencia adeudada.
En el caso que nos ocupa, Cofide demandó la “Ejecución de Garan-

tía Real para que los demandados cumplan con abonarnos la suma de
S/ 311,915.61”. Nótese que no demandó la ejecución de la hipoteca para el
pago de la deuda representada por pagaré garantizado y endosado en su favor,
más los intereses generados por la falta de pago de dicho pagaré; presentando
un Estado de Cuenta del saldo deudor insoluto, que no señala que se trata
de la deuda contenida en dicho pagaré y que a simple análisis, genera serias
dudas sobre su certeza en el monto, aun cuando está plenamente demostrado
que la parte ejecutada sí adeuda, en principio el monto del pagaré.
VI. LIQUIDACIÓN DEL SALDO DEUDOR

Aun cuando estimamos que esta no es la etapa procesal para revalo-
rar las pruebas, para lo cual hubo etapas en las que el ejecutado pudo haber
hecho valer su oposición por la inexigibilidad de la suma demandada, al no
encontrar suficiente sustento en las sentencias de primera y segunda instan-
cias respecto al monto cuyo pago se persigue con la ejecución de la Hipoteca,
hemos notado los siguientes hechos inconsistentes que ninguna de las dos
sentencias analiza:
1) El Estado de Cuenta no señala que la suma final liquidada, pro-

viene del pagaré insoluto, que es la única deuda de cargo de la parte
ejecutada.
2) En el Estado de Cuenta del Saldo Deudor, no se señala si los impor-

tes allí indicados son en moneda nacional o extrajera; lo que inclu-
sive ha generado confusión en la Corte Superior, que señala en su
sentencia que se trataría de US Dólares (5° y 6° considerando de la
195
sentencia, fojas 344), cuando resulta por demás obvio, que más bien
se trata de deuda asumida en Nuevos Soles, por ser esa la moneda
del Pagaré.
3) En la liquidación de intereses, se señalan tres rubros, uno de inte-

reses compensatorios, otro de moratorios y un tercer rubro de inte-
reses que no se señala de qué intereses se tratan (fojas 55), lo que
genera dudas sobre la legalidad y corrección de esta liquidación
practicada por el ejecutante que debió ser reparado por la autoridad
judicial.
4) A lo largo del proceso y documentos probatorios que corren en

autos, se aprecia referencias a diversos montos de la obligación
incumplida, que ninguna de las Sentencias se encargan de aclarar
(no es acaso esto, una insuficiente motivación?); dentro de las cua-
les tenemos las siguientes fechas y montos dispares:
• El PAGARÉ, fue emitido el 31/08/1998, por S/ 32,000.00, con

vencimiento al 30/10/1998.
• El PAGARÉ, a la fecha de la cesión a Cofide, esto es, al

26/10/2001, se señala que tenía como saldo S/ 23,253.18.
• El PAGARÉ, a la fecha de entrega de los documentos relacio-

nados al crédito cedido a Cofide, se señala que tenía como saldo
S/ 22,670.08, con vencimiento al 17/11/2001.
• El ESTADO DE CUENTA que se adjunta con la demanda, ela-

borado el 03/04/2008, señala que al 28/02/2006, el principal adeu-
dado era de S/ 22,587.56, y aplicadas las tasas de interés compen-
satoria de 34.49%, más moratorio de 6%, por los 762 días de
vencido, sumarían S/ 289,328.05 de intereses, al que se agrega
el capital de S/ 22,587.56 y así resulta la suma que se demanda
pagar, de S/ 311,915.61.
Al respecto, una simple operación aritmética, aplicando la tasa

total de 40.49% anual (34.49 + 6), por 762 días, no puede gene-
rar intereses de S/ 289,328.05, más aún, desde que los intereses
de una obligación representada en un Pagaré, no pueden ser capi-
talizados; capitalización que se admite solamente para acreencias
196
registradas en cuentas bancarias, mercantiles o análogas, tal como

dispone el artículo 1249 del CC, mas no cuando la obligación está
representada en un Pagaré. Además, estas tasas que son expresa-
das por las empresas del sistema financiero, son tasas efectivas
(TEA), es decir, no admiten capitalizaciones de intereses; por lo
que resulta claro que en este caso de una deuda consistente en un
Pagaré insoluto, no es posible capitalizar los intereses.
• Por otro lado, la CARTA NOTARIAL cursada por Cofide

el 05/02/2008 al Deudor, señala que se le adeuda la suma de
S/ 197,999.82, lo que genera más desorientación sobre el saldo
insoluto cuyo pago se demanda.
• Sin embargo, el escrito de Demanda, de fecha 05/05/2008 (solo 3

meses después de la notarial), exige el pago de S/ 311,915.61.
• La SENTENCIA de 1era Instancia, señala que según el Pagaré

y constancias de pagos parciales, el saldo de la acreencia al
17/11/2001, es de S/ 22,670.08.
• La Corte Superior, señala (Punto 5) que al 03/04/2008, el saldo

deudor es de USD 22,587.56 (y no Nuevos Soles); y, (Punto 6)
señala que al 21/11/2000, con las amortizaciones hechas por el
Deudor, la deuda disminuyó de USD 33,253.18 (señalando que se
trata de la última renovación).
Todos estos importes discrepantes y con poca claridad, debieron ser

aclarados y determinados en las instancias precedentes; todo lo cual
requiere que se precise las condiciones mínimas que debe tener el
Estado de Cuenta que debe aparejar las demandas de ejecución de
una garantía real, que hasta la fecha vienen generando inconvenien-
tes a los justiciables y criterios dispares entre los jueces.
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN

Por lo antes señalado, estimamos que debe ser materia de análisis sola-
mente el primer fundamento señalado en el Auto que califica este Recurso de
Casación, al no apreciarse defecto o causal de invalidez alguna en la consti-
tución de la hipoteca.
197
Respecto a la causal de insuficiencia en la fundamentación, aun cuando

existen elementos evidentes de la certeza del monto que se demanda pagar,
debería cuidarse en no incurrir en la inobservancia de revalorar las prue-
bas; pues esta ya no es la etapa para ello, y el ejecutado tuvo la oportunidad
en las instancias previas y no lo hizo valer, teniendo en cuenta además que
este proceso se inició estando en vigencia el anterior texto del artículo 720
del CPC.
Para futuras acciones de ejecución de garantías reales, sería acertado

determinar las formalidades mínimas de la liquidación o estado de cuenta que
se aparejan a las demandas sustentadas en el artículo 720 del CPC; teniendo
muy presente que estas ejecuciones no son exclusivamente para las garantías
constituidas a favor de acreedores que sean empresas del sistema financiero,
sino que se tratan de normas aplicables a cualquier acreedor ejecutante.
A continuación, nos referimos al contenido y alcances de los siete Prece-

dentes Vinculantes a las que ha dado origen este caso judicial.
VIII. PRECEDENTES VINCULANTES

La Corte Suprema de la República, luego de resuelto el caso particular
antes referido, ha acogido nuestras propuestas de fijar y precisar los requi-
sitos y formalidades que deben observar los ejecutantes de garantías rea-
les, ya sean ejecutantes que pertenezcan o no al sistema financiero, seña-
lando nada menos que siete precedentes vinculantes que serán de suma
utilidad en adelante, no solo como una seguridad para los justiciables, eje-
cutantes y ejecutados, sino también para los órganos jurisdiccionales que,
de esta forma y gracias a estos precedentes tendrán una actuación uni-
forme, que sin duda generará confianza, como uniformidad y predictibi-
lidad de nuestra jurisprudencia y procesos de ejecución de garantías rea-
les, lo que es encomiable y acertado y que debemos saber reconocer a los
señores magistrados que han resuelto este caso emblemático y fijado estos
Precedentes de suma importancia e interés para todos los justiciables
y abogados.
Los siete precedentes judiciales vinculantes son los siguientes, siendo de

singular importancia para las empresas del sistema financiero los Precedentes
Segundo y Tercero:
198
1. Precedente primero
Para la procedencia de una ejecución de garantías reales, en el caso de
personas ajenas al Sistema Financiero, a la demanda de ejecución deberá
acompañarse:
i) Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las

formalidades y requisitos de validez establecidos en los artículos
1098 y 1099 del Código Civil o, en su caso, por ley especial, con las
siguientes particularidades:
a. Tratándose de una garantía real constituida expresamente para

asegurar una obligación determinada, siempre que ella esté
contenida en el propio documento constituido de la garan-
tía; a los efectos de la procedencia de la ejecución, no será exi-
gible ningún otro documento.
b. Tratándose de una garantía real constituida para asegurar una

obligación determinable, existente o futura, documento reco-
nocido por ley como título ejecutivo u otro documento idóneo
que acredite la existencia de la obligación que contenga la deter-
minación de la misma a cancelar a través de la ejecución judi-
cial de la garantía, que cumpla con los requisitos del artículo
689(8) del Código Procesal Civil.
ii) Estado de cuenta de Saldo Deudor, suscrito por el acreedor, deta-

llando cronológicamente los pagos a cuenta, si hubiere, desde
el nacimiento de la obligación hasta la fecha de la liquidación del
saldo deudor; así como el monto de los intereses pactados sin con-
travenir la norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso.
iii) Los demás documentos indicados en el artículo 720(9) del Código

Procesal Civil.
(8) Artículo 689 del CPC:- Requisitos comunes

Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible. Cuando
la obligación es de dar suma de dinero, debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación
aritmética.
(9) Según este numeral, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1069, debe aparejarse la demanda de
ejecución de bien inmueble, presentando documentos sustentatorios, como la escritura pública de
constitución, el certificado de gravamen, la tasación comercial actualizada realizada por dos peritos
199
2. Precedente segundo
Para la procedencia de la ejecución de garantías a favor de empre-
sas que integran el sistema financiero, a la demanda de ejecución deberá
acompañarse:
i) Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las

formalidades y requisitos de validez establecidos en los artículos
1098 y 1099 del Código Civil o, en su caso, por ley especial, con las
siguientes particularidades:
a. Tratándose de una garantía real constituida expresamente para

asegurar una obligación determinada siempre que aque-
lla esté contenida en el propio documento constituido de la
garantía –a los efectos de la procedencia de la ejecución– no
será exigible ningún otro documento.
b. Tratándose de operaciones en cuenta corriente, la letra de

cambio a la vista debidamente protestada emitida conforme
a lo establecido en el último párrafo del artículo 228 de la Ley
N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
c. Tratándose de operaciones materializadas en títulos valores,

en particular letras de cambio y pagarés, el respectivo título
valor debidamente protestado, salvo que contenga la cláu-
sula “sin protesto” u otra equivalente en el acto de emisión o
aceptación, siempre que cumpla con los demás requisitos esta-
blecidos en la ley de la materia según el tipo de título valor.
d. Tratándose de operaciones distintas de las indicadas en los

dos acápites anteriores, documento que contenga la liquida-
ción de saldo deudor conforme a lo establecido en el artículo
132 inciso 7 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superin-
tendencia de Banca y Seguros, suscrito por apoderado de la
ingenieros o arquitectos, con firmas legalizadas, salvo que se haya pactado sobre el valor actuali-
zado. En el caso de bienes muebles, debe presentarse similar documentación, con tasaciones actua-
lizadas por peritos especializados según la naturaleza del bien, siempre con firmas legalizadas.
200
entidad del sistema financiero con facultades para liquida-

ción de operaciones, detallando cronológicamente los car-
gos y abonos desde el nacimiento de la relación obligatoria
hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa
indicación del tipo de operación así como la tasa y tipos de
intereses aplicados para obtener el saldo deudor; asimismo, la
parte ejecutante puede presentar prueba idónea y especialmente
documental, para acreditar la obligación objeto de la demanda,
teniéndose en cuenta para ello los fines de los medios probato-
rios previstos en el artículo 188(10) del Código Procesal Civil.
ii) Los demás documentos indicados en el artículo 720 del Código Pro-
cesal Civil.
De esta forma, en el caso particular de las ejecuciones de garantía

reales constituidas a favor de las empresas del sistema financiero,
de no encontrarse señalada la obligación garantizada en el mismo
instrumento de constitución del gravamen, será necesario aparejar
la demanda de ejecución, con la letra de cambio a la vista protes-
tada, proveniente del cierre de la cuenta corriente cuyo saldo deudor
representa dicha letra de cambio, aparentemente no admitiéndose
otro instrumento de probanza con calidad de título ejecutivo; por lo
que es aconsejable que las ejecuciones de garantías reales para el
pago de saldos deudores en cuenta corriente bancaria, sean sustenta-
das con la letra de cambio a la vista de que trata el artículo 228 de la
Ley General (Ley Nº 26702).
De encontrarse representada la acreencia de la empresa ejecutante

en algún título valor, será necesario presentar dicho título protes-
tado, o con la formalidad sustitutoria del protesto, salvo que el título
contenga cláusula que lo libere del mismo.
En los casos de acreencia distintas a las anteriores, se dispone que

debe aparejarse la demanda de ejecución, con la liquidación a que
se refiere el artículo 132.7 de la Ley General, que es un documento
(10) Artículo 188 del CPC.- Finalidad

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir
certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
201
que tiene mérito ejecutivo, siempre que esté suscrita por apode-
rado de la entidad del sistema financiero con facultades para sus-
cribir esas liquidación de operaciones; siendo por tanto recomenda-
ble que las empresas del sistema financiero confieran poder especial
para ese efecto a quienes suscriban dichas Liquidaciones. Esta liqui-
dación, debe además señalar en detalle y cronológicamente, los car-
gos y abonos realizados, desde el nacimiento de la relación credi-
ticia hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa
indicación del tipo de operación, así como la tasa y tipos de intere-
ses aplicados para obtener el saldo deudor; esta liquidación orde-
nada facilitará al juzgador a determinar que efectivamente el deudor
adeuda la suma ejecutada. Deberá además agregarse, el contrato de
crédito, que pruebe el vínculo contractual crediticio respaldado con
la garantía que se persigue ejecutar; con lo que se probará la rela-
ción causal y contractual entre ejecutante y ejecutado; con todo lo
que se dejará fuera de toda duda y obtendrá total certeza de la proce-
dencia de la ejecución por el monto real y efectivamente adeudado.
3. Precedente tercero
El juez de la demanda, a los efectos de determinar la procedencia de la
ejecución de garantías, debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta expre-
samente en la motivación de su resolución si en el caso:
i) Se cumplen los requisitos establecidos en los precedentes primero

y/o segundo.
ii) El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos

y cargos, o pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo que el pacto de
capitalización de intereses solo es lícito en los supuestos indica-
dos en los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, esto es, cuando
se trate de cuentas bancarias, mercantiles y similares, o cuando
se celebre por escrito el pacto después de contraída la obligación,
siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los
intereses.
Este Tercer Precedente es de suma importancia tenerlo presente por

parte de las empresas del sistema financiero; pues existe el errado crite-
rio bastante generalizado fuera y dentro de las empresas del sistema finan-
ciero, que solamente estas empresas pueden capitalizar los intereses de las
202
acreencias que mantengan frente a sus clientes deudores, o la creencia que

por el solo hecho de ser empresas pertenecientes al sistema financiero o ban-
cario, tienen plena facultad para capitalizar los intereses de cualquier acreen-
cia que tengan frente a sus clientes deudores, lo que no es verdad; pues el
artículo 1249(11) del CC lo que admite es la capitalización de intereses, en la
medida que las partes de la relación crediticia mantengan el vínculo contrac-
tual a través de cuentas mercantiles, bancarias o similares; por lo que aun
cuando no fuese una entidad bancaria la parte acreedora, si la deuda está sus-
tentada o registrada en una cuenta (mercantil o similar), es posible y válido
pactar desde un inicio la capitalización de los intereses; y, por su lado, aun
cuando el acreedor fuese una empresa bancaria o financiera, si el vínculo cre-
diticio no está registrado a través de cuentas bancarias, dicho acreedor ban-
cario no podría pactar la capitalización de intereses desde un inicio. Así,
por ejemplo, en tanto no se haya girado la letra a la vista, el saldo deudor en
cuenta corriente bancaria, sí producirá la capitalización permanente de los
intereses que se devenguen en cada periodo. Una vez girada la letra a la vista
y cerrada la cuenta corriente, al no estar más contenida la deuda en una rela-
ción de cuenta bancaria, mercantil o similar, y haber pasado a ser represen-
tada en una letra de cambio, ya no es posible que se capitalicen los intereses
que siga generando el importe de la letra de cambio. Por su lado, un acreedor
ajeno al sistema financiero, que mantenga con su deudor una relación de cré-
dito mediante el uso de una cuenta corriente mercantil (conforme al art. 563
del Código de Comercio), dos personas que deban entregarse recíprocamente
valores, pueden estipular la conversión de sus mutuas acreencias, en partidas
de “Debe” y “Haber”, de modo que solo resulte exigible la diferencia final,
procedente de la liquidación. En este caso, la ley admite pactar la capitali-
zación de intereses entre personas ajenas al sistema financiero, en la medida
que sus relaciones operan a través de cuentas mercantiles o similares.
Todo lo señalado anteriormente, tiene una explicación en la natura-

leza jurídica de las cuentas corrientes que datan desde hace más de 4 mil
años, al haber sido ya objeto de regulación desde el Código de Amurabi
(2,000 años AC), en el que se tipifica este contrato, que consiste en la perma-
nente compensación de los cargos y abonos (Debe y Haber), por lo que los
(11) Código Civil

Artículo 1249.- Limitación del anatocismo
No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que
se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares.
203
intereses devengados correspondientes al saldo deudor que se registren en

estas cuentas, automáticamente se capitalizarán; razón por la cual las limita-
ciones legislativas al anatocismo, no resultan aplicables a las relaciones cre-
diticias que se registren a través de estas cuentas mercantiles, bancarias o
similares.
Es del caso señalar que, desde la liberación de las tasas máximas com-
pensatorias dentro del sistema financiero (art. 52, Ley Nº 26123, Ley Orgá-
nica del BCR; artículo 9, Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero),
las mismas que se determinan por la libre oferta y demanda del mercado; así
como la obligación que tienen las empresas del sistema financiero de expre-
sar sus tasas de interés en términos efectivos, tanto en su publicidad como
en sus contratos, fijando en términos de TEA (Tasa Efectiva Anual), consi-
derando un año de 360 días, carece ya de toda importancia diferenciar entre
la tasa de interés nominal y la tasa con capitalización de intereses; pues el
acreedor bancario debe acordar, expresar y pactar necesariamente en térmi-
nos de TEA, que ya no admite capitalización de intereses. Es más, inclusive
para los clientes calificados como Usuarios, se ha impuesto que las empresas
del sistema financiero expresen el costo total de sus acreencias, en términos
de TCEA, esto es, no solo el costo total y efectivo de intereses, sino además
de otros cobros que estén facultados a hacer por servicios y gastos efectiva-
mente incurridos al colocar créditos a favor de estos deudores.
Todo ello, ha dejado ya atrás la preocupación que se tenía desde tiem-

pos remotos, de que con el sistema de capitalización de intereses, el acreedor
obtenga ingresos mayores a las tasas nominales máximas de interés que la ley
admitía; complementado con la sanción penal en caso de exceder dichas tasas
máximas. Con el régimen señalado en el párrafo anterior, para las empre-
sas del sistema financiero, carece ya de objeto prohibir o limitar la capitali-
zación de intereses; pues el interés compensatorio que utilicen, es efectivo,
neto; y, aun cuando en las cuentas bancarias se produzca la natural capitali-
zación de intereses, el costo neto final, será en términos de TEA (incluida la
capitalización).
4. Precedente cuarto
El juez de considerar que el estado de cuenta de saldo deudor presenta
evidentes omisiones de los requisitos y formalidades ya precisadas o tiene
notorias inconsistencias contables, debe declarar inadmisible la demanda a
204
los efectos de que el ejecutante presente nuevo estado de cuenta de saldo deu-
dor conforme a sus observaciones.
5. Precedente quinto
El juez ejecutor una vez determinada la procedencia de la ejecución,
debe emitir el mandato de ejecución, disponiendo el pago íntegro de la
suma liquidada en el plazo indicado en el artículo 721(12) del Código Pro-
cesal Civil, bajo apercibimiento de proceder al remate judicial del bien dado
en garantía, incluso si aquella suma excede del monto del gravamen estable-
cido en el acto de constitución de la garantía o en sus actos modificatorios y/o
ampliatorios.
6. Precedente sexto
El pago dispuesto en el mandato ejecutivo debe ser por suma líquida,
no pudiendo emitirse mandato ejecutivo disponiendo el pago de suma
dineraria en parte líquida y en parte ilíquida, a liquidarse tras el remate
judicial o el pedido de adjudicación en pago del ejecutante conforme al
artículo 746(13) del Código Procesal Civil, salvo en lo atinente a los intere-
ses, costas y costos que se generen después de la emisión del mandato de
ejecución hasta la fecha de pago.
7. Precedente sétimo
El acreedor tan solo podrá ejecutar la hipoteca por el monto de esa
garantía, es decir, que su concesión está limitada al bien o bienes que se espe-
cifiquen al constituir la garantía y que también está limitada a la suma que
expresa y claramente se determina en el correspondiente documento
constitutivo de la hipoteca. En los supuestos en que la suma dispuesta en el
mandato ejecutivo exceda el monto del gravamen de la garantía real, la parte
(12) Artículo 721 del CPC.- Mandato de ejecución

Admitida la demanda, se notificará el mandato de ejecución al ejecutado, ordenando que se pague
la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía.
(13) Artículo 746 del CPC.- Liquidación
Al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenará al Secretario de Juzgado liquidar los intereses,
costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora.
La liquidación es observable dentro del tercer día, debiendo proponerse en forma detallada. Absuelto
el traslado de la observación o en rebeldía, se resolverá aprobándola o modificándola y requiriendo
su pago.
205
ejecutante a fin de asegurar la posibilidad de ejecución debe proceder con-

forme a lo establecido en el artículo 724(14) del Código Procesal Civil (por el
saldo deudor tras la realización del remate del bien o, en su caso, la adjudica-
ción en pago al ejecutante).
Aun cuando este Precedente se limita a la ejecución de hipoteca con gra-

vamen menor al monto total adeudado, estimamos que debería aplicarse la
misma regla y norma procesal, para los casos de prendas y garantías mobilia-
rias que se ejecuten judicialmente.
(14) Artículo 724 del CPC.- Saldo deudor

Cuando se acredite que el bien dado en garantía no cubriera el íntegro del saldo deudor, se prose-
guirá la ejecución dentro del mismo o diferente proceso.
206
El Sexto Pleno Casatorio Civil:
entre el título de ejecución
y la reviviscencia de normas
(*)
Manuel Enrique VALVERDE GONZÁLES
I. ANTECEDENTES
Es objeto de este breve comentario el Sexto Pleno Casatorio, publi-
cado en el diario oficial El Peruano el 1 de noviembre de 2014, Casación
N° 2042-2012-Lambayeque.
Para efectos ilustrativos mencionaremos los hechos esenciales que die-

ron origen al proceso y, luego, pasaremos a exponer algunas reflexiones en
torno a los temas tratados en el citado Pleno Casatorio.
Se trata del proceso de ejecución de garantías reales iniciado por Cofide,

el 13 de mayo de 2008, contra Marciano Fernández Gonzáles y Aura Violeta
Salas Gonzáles para que cumplan con pagarle la suma de S/ 311, 915.66, más
los intereses compensatorios devengados y por devengarse, con costos y cos-
tas del proceso.
Como anexos de la demanda se adjuntan el testimonio de cesión y trans-

ferencia de bienes y garantías que realiza NBK Bank a favor de Cofide; la
escritura pública del otorgamiento de hipoteca; el estado de saldo deudor; la
tasación actualizada del inmueble y el certificado de gravamen.
Dictado que es el mandato de ejecución el 14 de mayo de 2008, la

demandada Aura Salas plantea contradicción basándose en el hecho que la
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Derecho Procesal Civil
en la Universidad César Vallejo, sede Lima Norte.
207
deuda se habría extinguido por fallecimiento del titular obligado, Marciano

Fernández, así como la inexigibilidad de la obligación por extinción, al igual
que la inexigibilidad de la obligación por prescripción. En su contradicción
adjunta el Pagaré N° 093-1574, con fecha de aceptación el 31 de agosto de
1998, con vencimiento al 30 de octubre del mismo año.
Tanto el 8° Juzgado Comercial (el 11 de agosto de 2011) como la Pri-

mera Sala Superior de Lambayeque (mediante auto de vista del 2 de mayo de
2012) rechazan los fundamentos de la contradicción, señalando que la muerte
del deudor no puede llevar a la extinción de la obligación, así como tampoco
se ha vuelto inexigible la deuda por extinción y no ha prescrito la obligación
por cuanto la deudora no canceló toda la deuda, además que el Pagaré fue
renovado hasta en cuarenta oportunidades.
Contra la resolución de vista, la ejecutada interpone recurso de casación

alegando tres causales: a) la contravención al debido proceso por haberse
incurrido en insuficiente motivación; b) la aplicación indebida del inciso 2
del artículo 1099 del Código Civil, al no constar expresamente en el docu-
mento de hipoteca la obligación dineraria y, c) la inaplicación del artículo
1099 del Código Civil, al no haberse garantizado ningún préstamo.
El 23 de julio de 2012, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema

declara procedente el recurso de casación y ex officio, en aplicación del
artículo 392-A del Código Procesal Civil, incorpora de manera excepcional
la infracción normativa del artículo 1099, incisos 1, 2 y 3, del Código Civil.
Finalmente, en la sentencia casatoria, el Pleno considera amparable la

causal procesal y, por lo tanto, casa las resoluciones tanto la de vista como
la apelada y reenvía los autos para que se dicte nueva resolución, conforme
a los precedentes establecidos, considerando que no se ha cumplido con ana-
lizar debidamente los medios probatorios, en especial el denominado saldo
deudor, y tampoco se ha exigido la presentación del original del Pagaré mate-
ria de cobro debidamente protestado.
Para tal efecto, establece siete precedentes: los dos primeros de apli-
cación para la calificación de títulos ejecutivos que originan la ejecución de
garantías; los tres siguientes dirigidos a regular la actuación del Juez de eje-
cución y, el último de ellos, referido a la liquidez del mandato ejecutivo.
208
El Sexto Pleno Casatorio Civil: entre el título de ejecución y la reviviscencia de normas
El Pleno Casatorio abarca varios temas, empero, nos avocaremos a

comentar dos de ellos que más han llamado nuestra atención.
II. INUTILIDAD DE INCARDINAR EX OFFICIO UNA CAUSAL

CASATORIA
Como se mencionó, la parte ejecutada alegó como causales de casa-
ción tres punto: el primero que se habría vulnerado el debido proceso al no
haberse motivado debidamente los mandatos de ejecución, puesto que se
estaba dando amparo a un monto reclamado por la ejecutante mayor al que
realmente había sido materia de crédito. Las otras dos causales, a criterio
nuestro, resultaban implicantes, puesto que si por un lado se alegaba la apli-
cación indebida del inciso 2 del artículo 1099 del Código Civil, no resultaba
lógico que, luego, se alegara que se había inaplicado el mismo artículo 1099
en su integridad. Esto es, o se había inaplicado la norma o, por el contrario, se
había aplicado indebidamente la misma, pero no podría haberse dado las dos
cosas a la vez.
No resulta del todo claro por qué la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema declaró procedente el recurso de casación solo por la causal de con-
travención a las normas que garantizaban el debido proceso –con lo cual se
entiende que las otras dos denuncias quedaban implícitamente desestimadas–
y, oficiosamente, incorporó, de manera excepcional, al amparo del artículo
392-A, la infracción normativa de todo el artículo 1099 del Código Civil (que
tiene tres incisos), sin precisar en qué habría consistido tal infracción norma-
tiva y en qué se diferenciaba de las denuncias casatorias formuladas por la
recurrente, precisamente sobre la aplicación/inaplicación de tal artículo.
Al final, el Pleno Casatorio no se ocupó de esta última infracción, sino

tan solo se decantó por amparar la que había denunciado la recurrente, que
fue la causal procesal, con lo cual resultó inane la incorporación de oficio de
una infracción que a la postre no fue analizada.
Es pertinente señalar que estando a la fecha de admisión de la demanda

de ejecución (14 de mayo de 2008), así como a la del auto que admite la
contradicción (10 de junio de 2008) de la coejecutada Aura Salas Gonzá-
les, el Código Procesal Civil aún mantenía su estructura original, puesto que
la modificación sustancial vino luego con el Decreto Legislativo N° 1069,
publicado el 28 de junio de 2008, cuya Primera Disposición Complementaria
209
Transitoria señalaba claramente que: “Los procesos de ejecución iniciados

antes de la entrada en vigencia del presente decreto legislativo continuarán su
trámite según las normas procesales con que se iniciaron”.
Siendo así las cosas, observamos que en algunos momentos, en la sen-

tencia casatoria, se habría incurrido en una extrapolación de normas, puesto
que, en un momento se mencionan los artículos del Código Procesal Civil,
con las actuales redacciones y, en otro momento, se alude a la normativa con
la redacción anterior(1).
Para efectos didácticos, lo mejor hubiera sido que se dedique un apar-

tado especial a señalar en qué momento se iba a mencionar la redacción ante-
rior y en qué otro se haría alusión a los textos vigentes, toda vez que no se
puede pasar por alto el hecho que el caso materia de comentario tenía que
sustanciarse bajo las reglas originales establecidas por dicho Código antes de
su modificación por el Decreto Legislativo N° 1069.
III. SOBRE LA REVIVISCENCIA DE UNA NORMA DEROGADA

Llamó nuestra atención especial un tema abordado en la citada senten-
cia, respecto a la mención de una norma jurídica que resultaba impertinente
por inaplicable, y es en cuanto concierne al párrafo “no vigente” artículo 172
de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgá-
nica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702, cuya crono-
logía existencial vale la pena mencionar.
La redacción inicial del controvertido artículo 172 de la Ley General del

Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superinten-
dencia de Banca y Seguros fue la siguiente:
“Artículo 172.- GARANTÍAS RESPALDAN TODAS LAS
OBLIGACIONES FRENTE A LA EMPRESA
Con excepción de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipoteca-
rios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una
(1) Como ejemplo de lo dicho, tenemos el fundamento 34, donde se hace alusión a los otrora denomi-
nados procesos ejecutivos y de ejecución, que hoy en día se han unificado en el denominado Pro-
ceso Único de Ejecución. Asimismo, se alude al artículo 697 del CPC, hoy derogado por el Decreto
Legislativo N° 1069, en tanto que la mención a los artículos 705 y 707 no se sabe si es a la anterior
o a la actual redacción.
210
empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obliga-

ciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con
ella por quien los afecte en garantía o por el deudor, salvo estipula-
ción en contrario.
La liberación y extinción de toda garantía real constituida en favor

de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente
declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el
artículo 3 de la Ley Nº 26639 no es de aplicación para los graváme-
nes constituidos en favor de una empresa”.
Luego fue modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27682, publicada el

9 de marzo de 2002, cuyo texto tenía la siguiente redacción:
“Modifícase el primer párrafo del artículo 172 de la Ley Nº 26702,

Texto Concordado de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, de acuerdo al texto siguiente:
‘Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de
una empresa del sistema financiero, solo respaldan las deudas y
obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien los
afecta en garantía. Es nulo todo pacto en contrario’”.
A su vez, tal norma, mediante Ley N° 27851, publicada el 22 de octu-

bre de 2002, modifica el artículo 1 de la Ley N° 27682, dejándola con el
siguiente texto:
“Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una

empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obli-
gaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el
deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expre-
samente en el contrato.
Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del

sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo
respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido
expresamente señaladas por el otorgante de la garantía”.
Posteriormente, tanto la Ley Nº 27851 como la Ley N° 27682 fue-

ron derogadas por la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677, Ley de la
211
Garantía Mobiliaria, publicada el 1 de marzo de 2006, sin acotarse nada más

al respecto, tan solo se dejaron sin efecto las mismas.
Realizado este recuento cronológico, analizaremos si la mencionada

norma está vigente o no y, de considerarse su vigencia, si corresponde remi-
tirse a qué parte del “original” artículo 172 antes transcrito; esto, si todo el
texto original habría recobrado vigencia.
Resulta que para el Pleno Casatorio, según se sostiene en el conside-

rando 48, último párrafo, la aludida norma legal habría quedado: “(…) sub-
sistente a la actualidad el texto primigenio del artículo 172 de la Ley de
Bancos”.
¿Cómo se llega a esta conclusión? No lo sabemos, pues en la sentencia

no se dice una sola palabra de cómo así, una norma modificada (que en suma
no es otra forma más de derogación con sustitución) cuyos textos modifica-
torios sucesivos han sido derogados, puede “resucitar” y recobrar vigencia,
cuando el legislador no dijo nada al respecto.
Adelantando nuestra posición, podemos sostener que hoy en día no está

vigente todo el artículo 172 primigenio de la Ley General del Sistema Finan-
ciero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, puesto que con la derogación establecida por la Ley de la Garantía
Mobiliaria se ha producido un aparente vacío legislativo que debe ser llenado
con las normas generales que regulan las garantías hipotecarias, que en nues-
tro caso no son más que las previstas por el Código Civil y ninguna otra más;
ergo, no hay vacío legislativo alguno.
Al respecto, tanto la doctrina nacional como la extranjera –esta última

en mayor y mejor medida–, se han ocupado largamente sobre la vigencia de
las normas y la derogación de las mismas. En todos los casos se concluye de
manera uniforme y mayoritaria, por no decir unánime, que por efectos de la
derogación de una norma derogatoria no recobra vigencia la norma derogada.
Nos explicamos mejor con el siguiente gráfico, para sustentar nuestros

argumentos en los párrafos siguientes:
Norma A  Derogada/modificada por la norma B  Norma C que

deroga la norma B = Vacío legislativo (no recobra vigencia la norma
A), y en todo caso se aplican las normas generales.
212
A nivel doctrinario, Coviello mencionaba que si la ley ha cesado por el

transcurso del tiempo señalado en ella, es claro que hay imposibilidad mate-
rial de que semejante causa de extinción quede eliminada. Si se producen o
continúan los hechos que se suponía que deberían desarrollarse solo en un
tiempo determinado, y que han sido justamente el objeto de la ley, se nece-
sita otra que vuelva su vigor a la extinguida, si no fue prorrogada en tiempo
oportuno. En ese sentido, indicaba que; “(…) del hecho de ser abrogada una
ley que, a su vez, abrogaba otra, no puede inferirse que esta última recobre
sin más su vigencia con respecto de las relaciones jurídicas disciplinadas por
leyes anteriores, relaciones que no fueron afectadas por la nueva ley o sí lo
fueron. En el primer caso, la institución jurídica correspondiente queda asi-
mismo abolida, o gobernada solo por los principios generales; en el segundo,
esas disposiciones son válidas, aunque sean idénticas a las abolidas por la
ley abrogada en último lugar. Es necesario, por lo tanto, que se declare en
la nueva ley la voluntad expresa de restituir su vigor a una ley ya derogada;
pero la simple abolición de la ley derogadora no puede por sí dar vida a lo
que ya no es (...)”(2).
Como venimos sosteniendo, con la modificación de una norma no

se hace otra cosa que sustituir el texto anterior por uno nuevo y ante la
(2) Cfr. COVIELLO, Nicola. Doctrina general del Derecho Civil. 4ª edición, revisada por Leonardo
Coviello, traducción de Felipe J. Tena. Concordancias de derecho mexicano por Raúl Berrón Mucel,
Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1938, pp. 107 y 108.
En ese mismo sentido, en sede nacional se afirma que: “(…) la derogación de una norma modifica-
toria no hace revivir a aquellas que esta modificó. El planteamiento es coherente con lo afirmado
antes en el sentido de que una modificación importa también y en forma previa la derogación de una
norma, además de su sustitución”.
Cfr. CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. Modificación y derogación de las normas legales. Ara editores,
Lima, 1999, p. 107 y ss., en especial pp. 114 y 115; también Vide: ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. Análisis doctri-
nario, legislativo y jurisprudencial. Fondo editorial PUCP, Lima, 2003, p. 62 y ss.
Por su lado Guastini no expresa una posición definida al respecto, cuando señala: “(iii) La tercera
hipótesis es aquella en la cual: (a) una primera norma N1 dicta cualquier regulación de un cualquier
supuesto de hecho; (b) una segunda norma N2 dicta, para el mismo supuesto de hecho, una regula-
ción incompatible con N1; (c) una tercera norma N3 dispone ‘se abroga N2’. El caso parece admi-
tir al menos dos soluciones. En primer lugar, se puede opinar que la abrogación –la mera abroga-
ción– de N2 no tenga otro fin y efecto que repristinar la vigencia de N1. En segundo lugar, se puede
opinar que abrogación de N2 responda, en cambio, al fin de sustraer aquel cierto supuesto de hecho
no solo a la regulación de N2, sino a cualquier regulación legislativa (podría tratarse de una ‘desle-
gificación’) o jurídica a secas (podría tratarse de una radical ‘desreglamentación’) de la materia. La
elección entre las dos soluciones depende, obviamente, de la interpretación”.
Cfr. GUASTINI, Riccardo. Las fuentes del derecho. Fundamentos teóricos. Trad. César E. Moreno
More y Luis Cárdenas Rodríguez, Raguel ediciones, Lima, 2016, p. 484.
213
eventualidad que se derogue este último texto, no se puede colegir ipso facto
que el texto original modificado (o derogado) recobre vigencia, dado que
para que ocurra tal hecho debe existir un pronunciamiento explícito del legis-
lador en ese sentido.
Refiriéndose a la derogación de las normas Díez-Picazo sostiene de

manera ilustrativa lo siguiente:
“Existe a este respecto un notable grado de consenso en el sentido

de que, en principio, no es posible la reviviscencia de las leyes dero-
gadas, incluso en aquellos ordenamientos en que no hay una norma
prohibitiva expresa (…). La causa de la derogación estaría, así, en
la ley derogatoria y, en particular, en la nueva voluntad de legislador
que le ha dado vida. Desde este punto de vista, el fenómeno dero-
gatorio se reduciría a una mera interrelación de voluntades legislati-
vas regidas por la regla de que la voluntad más reciente anula o eli-
mina la más antigua; y, a partir del momento en que se acepta que
toda cualidad de la ley dimana de la voluntad del legislador, es for-
zoso concluir que una declaración de voluntad que ha sido anu-
lada por otra posterior ha muerto y que no puede renacer por el
mero hecho de que esta última sea a su vez eliminada. Sería necesa-
ria, en todo caso, una nueva declaración de voluntad de signo posi-
tivo del legislador para que la antigua ley renaciera, mas inexora-
blemente como un nuevo acto que recoge el viejo contenido: jamás
sería posible la reviviscencia de la antigua ley en cuanto tal (…).
De ahí, que, como el acto de derogación suele estar incluido en una
ley que, además, contiene una regulación sustantiva que sustituye
a la de la ley que deroga, afirmar la reviviscencia pro futuro equi-
valdría a sostener que el legislador ha querido simultáneamente
–la ley derogatoria es una sola– dar vigencia a la nueva regulación
y a la regulación que había sido derogada por la ley que se deroga.
Ello sería manifiestamente absurdo. Por esta razón, hay que asumir
que, cuando la disposición derogatoria está recogida en una ley con
regulación sustantiva, existe una norma implícita en la ley nueva
que excluye la reviviscencia (…). Menos complejo, desde un punto
de vista dogmático, parece el otro supuesto en que una ley deroga-
toria podría provocar la reviviscencia de leyes derogadas, a saber:
las leyes puramente derogatorias, es decir, aquellas que se limitan a
derogar una ley anterior sin incorporar una regulación sustantiva en
214
sustitución de la derogada. Cierta posición doctrinal confiere a este

supuesto la virtualidad de producir la reviviscencia de la ley dero-
gada, ya que, si el legislador no puede querer el vacío normativo
o crear deliberadamente una laguna, habría que suponer que tam-
bién aquí hay una voluntad implícita de dar nueva vigencia a la ley
derogada. Otra corriente de pensamiento sostiene, con mayor cau-
tela, que la reviviscencia depende de que así se desprenda, en sede
interpretativa, de la ley derogatoria. Con ello parece que se alude
a que es perfectamente posible que la intención de la ley sea, pre-
cisamente, crear un vacío normativo; lo cual no es necesariamente
un fenómeno patológico, puesto que en el caso de leyes prohibiti-
vas –o, más en general, leyes desfavorables o gravosas para los par-
ticulares– la deregulation implica la reexpansión automática de la
esfera de lo jurídicamente lícito. De ahí, que no sea correcto afirmar
que la derogación pura y simple carece, en todo caso, de significado
propio. Pero es más: incluso en la hipótesis de que no cupiera atri-
buir al legislador la intención de dejar la materia a la libre actuación
de los individuos, no sería acertado sostener la existencia de una
nueva aprobación tácita de la vieja ley, por más que se diera lugar a
un indeseable vacío normativo. Hay una diferencia sustancial entre
este supuesto y el arriba descrito de la derogación de la derogación,
puesto que, mientras en este último presumir una aprobación tácita
de la ley derogada es el único significado normativo posible de la
ley derogatoria, ello no ocurre cuando de leyes puramente deroga-
torias se trata. Estas tienen, en todo caso, un inequívoco significado
normativo propio, como es la cesación de la vigencia de la ley dero-
gada (…). De todo ello se sigue que el rasgo último o núcleo esen-
cial del efecto derogatorio arquetípico consiste precisamente en su
irreversibilidad; esto es, salvo en los casos de invalidez, la vigencia
perdida no puede, por definición, ser recuperada: solo un nuevo acto
positivo de legislación puede otorgar vigencia; pero, en este caso, se
trataría ya de una nueva ley”(3).
En consecuencia, consideramos que no se puede concluir, como lo hace

el Pleno Casatorio, que el hecho de haberse derogado las Leyes N° 27682 y
28677 (que modificaron el primer párrafo del artículo 172 de la LGSFSBS),
(3) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes, prólogo de Francisco Rubio Llorente,
Civitas, Madrid, 1990, pp. 236, 237, 242-243, 248-249 y 256.
215
como simple consecuencia, habría recobrado vigencia el texto primigenio del

citado artículo, pues resulta evidente que eso no fue precisado por el legisla-
dor, conforme emerge del texto claro y expreso de la Sexta Disposición Final
de la Ley de la Garantía Mobiliaria. Pensar que se produjo la reviviscencia
del artículo 172 sería ir contra el texto expreso de la norma derogatoria.
El hecho de que tal silencio legislativo haya producido en los integran-

tes del Pleno Casatorio un horror vacui, no podía llevarlos a que arriben a
la conclusión de la reviviscencia de la norma, posición inasible desde todo
punto de vista(4); tanto más, si no se dedica ningún fundamento a explicitar
las razones por las que se llega a tal aserto.
En suma, pese a lo expuesto por el Pleno Casatorio –así como teniendo

en cuenta las contradicciones anotadas en al pie de página–, nuestra posición
sigue siendo la misma que inicialmente expusimos, que hoy en día el aludido
artículo 172 solo está vigente en uno de sus extremos, el cual es el último
párrafo que nunca fue materia de modificación, de tal modo que las normas
aplicables para la constitución de garantías hipotecarias serán las que regula
el Código Civil sobre la Hipoteca.
Lo único que pervive del artículo 172 citado, es la limitación aplicativa

a lo dispuesto por la Ley N° 26639, del 27 de junio de 1996.
Como se observa, queda claro que, a la fecha, lo único que está

vigente de la norma mencionada es el último párrafo, que no fue materia de
(4) La confusión se acentúa cuando el mismo Ministerio de Justicia, a través de su servicio en línea
(SPIJ), así como la Superintendencia de Banca y Seguros, en su página web, no brindan la misma
información al usuario, pues mientras que para el primero, aparentemente, el texto que estaría
vigente sería el original, que regulaba la Ley N° 27851 –precisamos que no lo dice expresamente,
podría concluirse en sentido contrario también–, para la SBS la cosa sería distinta, pues solo esta-
ría vigente el último párrafo del citado artículo, con lo que concordamos. Es así como en su página
web, se puede leer lo siguiente:
“Artículo 172.- GARANTÍAS RESPALDAN TODAS LAS OBLIGACIONES FRENTE A LA
EMPRESA
(…)
La liberación y extinción de toda garantía real constituida en favor de las empresas del sistema
financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta
por el artículo 3 de la Ley Nº 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor
de una empresa”.
En nota al pie se indica que el primer y segundo párrafo incorporados por la Ley N° 27851 (que
modificó el artículo 1 de la Ley N° 27682, norma modificatoria del primer párrafo del texto original
de este artículo) han sido dejados sin efecto en virtud de la derogación dispuesta por la Sexta Dis-
posición Final de la Ley de la Garantía Mobiliaria aprobada por la Ley N° 28677 del 24/02/2006.
216
modificaciones y que, por lo tanto, las reglas aplicables para la constitución

de hipotecas y demás garantías, se deben sujetar a lo dispuesto por el Código
Civil o por la Ley de la Garantía Mobiliaria.
Concluir de manera contraria, como lo ha hecho el Pleno Casatorio,

lo esperable era que realice una debida y especial fundamentación sobre
qué parte del texto legislativo recobraría vigencia, considerando que el pri-
mer párrafo –para nosotros no vigente– del artículo 172 (cuyo texto inicial
data de 1996) no solo se ocupa de las garantías hipotecarias sino también de
la prenda y el warrant, que tienen una regulación especial con las leyes de
Garantía Mobiliaria (del año 2006), para la prenda, y Títulos Valores (del año
2000) para el warrant. En consecuencia, se estaría regresando a un estado
legislativo anterior a la dación de las dos últimas leyes mencionadas.
Lo anotado nos lleva a reiterar que no se encuentra fundamento alguno

para colegir que el artículo 172 había recobrado vigencia con su texto inicial,
pues el haberlo repristinado lleva innecesariamente a crear más dudas que
certezas, cuando bien pudo concluirse que las reglas aplicables ahora son las
que contempla el Código Civil para el tema de las hipotecas.
IV. DE LOS PRECEDENTES ESTABLECIDOS

En cuanto al tema de los precedentes, somos del parecer que ya era el
momento que la Corte Suprema se ocupe de un tema de tanta relevancia jurí-
dica, que tantos problemas y confusiones ha provocado a lo largo del tiempo,
como es la ejecución de garantías reales y, en especial, la vieja discusión en
sede nacional sobre qué es lo que debía considerarse como título de ejecución
al respecto.
Al margen de las observaciones que hemos realizado en los párrafos que

anteceden, consideramos que con este Pleno Casatorio se han sentado con
meridiana claridad las bases de cómo deben proceder los jueces, y también
los usuarios del sistema judicial, al momento de llevar a cabo la ejecución de
garantías reales y en especial las instituciones financieras que no tenían pará-
metros en sus actuaciones.
No resultaba raro hallar en nuestro medio diversas sentencias casatorias

en las que, frente a un proceso de ejecución de garantías, se consideraba que
el título ejecutivo estaba constituido solo por el documento donde constaba la
217
garantía otorgada, mientras que otras señalaban que el título ejecutivo lo era
tanto la escritura pública de constitución de hipoteca como el saldo deudor,
y en otras se mencionaba que se debía adjuntar el documento cartular que
estaba siendo respaldado con dicha garantía. Todas estas variantes interpreta-
tivas se producían particularmente en los procesos de ejecución de garantías
iniciados por las instituciones del sistema financiero.
Por tal motivo, en los casos en donde la misma escritura pública de

constitución de hipoteca no indica el monto garantizado (que no es el del gra-
vamen porque el mismo sí debe estar expresamente señalado en el acto cons-
titutivo de la hipoteca), esta debe ser escoltada, al momento de la interposi-
ción de la demanda, con el documento que acredite la deuda, además de la
liquidación del saldo deudor. Ello emerge claramente del propio texto del
artículo 1099 del Código Civil y es así como se indica en los dos primeros
precedentes.
Ahora bien, conforme se ha establecido uniformemente, tanto por la

doctrina como por la legislación, para que un título pueda tener la calidad
de ejecutivo debe cumplir con tres presupuestos básicos, como son: debe ser
cierto, expreso y exigible, y en caso se trate de sumas dinerarias debe ser,
además, líquido o liquidable.
A modo ilustrativo, en vista de que nuestra norma procesal de

manera expresa alude a dichas características, procedemos a describirlas
sucintamente(5):
1. Cierta: Una obligación cierta será aquella que no ofrezca duda

sobre sus elementos objetivos y subjetivos. Por lo tanto, estaremos
ante una obligación cierta cuando el acreedor y el deudor estén cla-
ramente especificados.
2. Expresa: Una obligación será expresa cuando figura en el mismo

título y no sea el resultado de una presunción legal o una interpreta-
ción de algún precepto normativo. Por lo tanto, la prestación debida
tendrá que consistir en una actividad (de dar o hacer) o en una abs-
tención (de no hacer).
(5) Seguimos lo expuesto por: ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el
Código Procesal Civil peruano. Rodhas, Lima, 1996, pp. 190-191.
218
3. Exigible: Por exigibilidad se va a entender a aquella obligación que,

apareciendo en el título, no esté sometida a alguna modalidad (plazo
o condición) o al previo cumplimiento de una contraprestación.
4. Líquida: La prestación líquida está referida a las obligaciones pecu-

niarias, cuyo monto esté determinado o, de no estarlo, sea determi-
nable por simple operación aritmética.
Cuando la deuda está contenida en la escritura pública de constitución

de hipoteca no hay mayor problema, puesto que bastará que ante el requeri-
miento del acreedor el deudor no cumpla con su prestación para que se dé ini-
cio al proceso de ejecución de garantía real, tal como se acota en el literal a),
tanto del primer como del segundo precedente.
El problema se presenta cuando se está ante una garantía “abierta o

sábana” donde no se ha especificado el monto de la deuda sino que el mismo
está contenido en un título valor determinado. En esos casos, es lógico exigir
que, al momento de la presentación de la demanda no solo se debe adjuntar el
documento constitutivo de la garantía real, sino también el documento cartu-
lar que acredita la existencia del monto adeudado.
Estimamos también que, para el caso de personas ajenas al sistema

financiero, bien pudo hacerse expresa mención que cabía la posibilidad que
la deuda esté contenida en un título valor y no circunscribir tal posibilidad
solo para las entidades financieras.
Pues bien, la cuestión a determinar es si dicho título valor debe o no de

estar protestado (o en su defecto cumplirse con la cláusula de no protesto).
La respuesta no se hace esperar, toda vez que es evidente que para que haya
un título ejecutivo no solo debe haber certeza en el mismo, además de ser
expreso, sino también tiene que ser esencialmente exigible.
En el caso de un título valor, para que pueda llevarse a ejecución, este

debe ser exigible, y para tener tal calidad debe haber sido protestado –salvo
se haya pactado la cláusula del no protesto cuando corresponda–, no impor-
tando si se hará valer por su solo mérito de forma autónoma en un proceso
de ejecución o si escoltará al documento que acredita la garantía real, pues,
en cualesquiera de los casos, debe cumplir necesariamente con el requisito
de la exigibilidad, teniendo en cuenta que dicho documento cartular es el
fundamento basilar de la ejecución, toda vez que la hipoteca es un contrato
219
accesorio, que está destinado a garantizar uno principal que, para el caso
que venimos mencionando, es una deuda contenida en un título valor, y es
sabido que para que ese título valor pueda ser llevado a ejecución debe cum-
plir con los requisitos que la ley procesal prevé, entre ellos el de ser exigible,
de lo contrario, de no protestarse, se perjudicará y solo valdrá como un sim-
ple medio probatorio, como un recibo de entrega de suma de dinero, que úni-
camente se podrá hacer valer en un proceso de cognición al no tener la condi-
ción de título ejecutivo.
En el caso materia del Pleno Casatorio, las cosas ocurrieron al revés,

puesto que se inició un proceso de ejecución con el solo mérito de la garan-
tía hipotecaria que no tenía el monto adeudado señalado en la misma escri-
tura pública y, además, que estaba acompañada de un simple estado de saldo
deudor liquidado a libre albedrío de la ejecutante, todo lo cual configuraba un
irregular procedimiento de ejecución.
Tuvo que ser la misma ejecutada quien adjunte copia del pagaré que
daba origen a la deuda reclamada para poder esclarecer los hechos materia de
controversia; documento cartular que no fue presentado por la demandante y
menos aún estaba protestado con arreglo a la ley de la materia.
Por tales motivos, resulta oportuno y apropiado que el Pleno Casato-

rio haya instituido de una vez por todas que, a partir de su publicación, todas
las demandas de ejecución de garantías hipotecarias, al ser títulos ejecuti-
vos compuestos la mayoría de las veces –si es que no se ha expresado en
el mismo acto constitutivo de la garantía hipotecaria el monto garantizado–
deban estar aparejadas del respectivo documento reconocido como título eje-
cutivo u otro documento idóneo que acredite la existencia de la obligación,
así como del respectivo estado de cuenta de saldo deudor que, para el caso de
las instituciones financieras, el famoso “saldo deudor”, debe estar autorizado
por el apoderado de la entidad con facultades para realizar la liquidación de
operaciones.
V. REFLEXIONES FINALES
Como colofón de lo expuesto, tenemos lo siguiente:
1. Los precedentes judiciales vinculantes establecidos por el Pleno

Casatorio, en especial los dos primeros, resultarán de suma utilidad
220
para el adecuado trámite de los procesos judiciales de ejecución de

garantías reales, al haberse dejado sentados los criterios de qué es
lo que debe entenderse como título de ejecución y cuáles van a ser
los parámetros bajo los que se van a emitir los denominados saldos
deudores.
2. Seguimos sosteniendo que el artículo 172 de la Ley General del Sis-

tema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superin-
tendencia de Banca y Seguros, no se encuentra vigente in totum a la
fecha, puesto que con la derogación ordenada por la Ley de Garan-
tía Mobiliaria no se ha restituido la vigencia del primer párrafo. En
consecuencia, las garantías que se constituyan a favor de las entida-
des financieras deberán regularse por las normas del Código Civil o
por la Ley de la Garantía Mobiliaria, habiendo quedado subsistente
las limitaciones a los alcances de la Ley N° 26639.
3. Apreciamos que de los siete precedentes, los dos primeros resultan

oportunos y atinados, y que van a evitar el abuso por parte de algu-
nas entidades financieras y otros acreedores de realizar antojadizas
liquidaciones y con tasas de intereses desconocidas o adjuntando
títulos valores sin protestar, incumpliéndose así con el requisito de
la exigibilidad que debe tener todo título de ejecución.
4. Finalmente, los demás precedentes sirven como elementos orienta-

dores para los jueces de la República al momento de calificar y eje-
cutar las demandas de ejecución de garantías, al igual, en lo que
atañe a la liquidez de la deuda puesta a cobro y al límite de la ejecu-
ción de la garantía hasta por el monto gravado, debiendo recurrirse
al procedimiento señalado por el artículo 724 del CPC si quedara un
saldo deudor por cobrar.
221
Entre el embargo inscrito
y la propiedad no registrada
en el Sétimo Pleno Casatorio Civil:
apuntes aplicativos y críticos
(*)
Fort NINAMANCCO CÓRDOVA
I. EL PROBLEMA MATERIA DEL SÉTIMO PLENO CASATORIO

CIVIL
El VII Pleno Casatorio Civil resuelve uno de los asuntos más polémicos
que ha mostrado contener nuestro Código Civil en sus treinta años de histo-
ria, la resolución de conflictos entre derechos de naturaleza diversa, asunto
regulado por la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil: ¿Qué
sucede cuando se terminan enfrentando un derecho de crédito contra un dere-
cho de propiedad, sobre un mismo bien inmueble?
Considerando que la función de un pleno casatorio es hacer más pre-
decible a la administración de justicia, la convocatoria a este pleno estaba
sobradamente justificada en virtud de la ausencia de uniformidad de criterios
a nivel judicial, para resolver casos relativos al conflicto de derechos de dife-
rente naturaleza(1).
Durante estas tres décadas de vigencia de nuestro Código Civil, nadie
ha discutido que la primera parte del artículo 2022 del Código Civil contiene
una norma cuya aplicación no acarrea mayores inconvenientes:
(*) Abogado y magíster en Derecho, con mención en Derecho Civil y Comercial, por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad
Ricardo Palma y Universidad San Ignacio de Loyola. Amicus curiae de las Salas Civiles de la Corte
Suprema de Justicia en el VII Pleno Casatorio.
(1) Pleno que un destacado procesalista había venido reclamando desde hace ya buen tiempo: RAMÍ-
REZ JIMÉNEZ, Nelson. “¿Cuál debe ser tutelado: el embargo inscrito o la propiedad no inscrita?”
En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 122. Me adherí
al reclamo en el libro que dediqué al tema: NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Embargo inscrito y
tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 10 y ss.
223
Fort Ninamancco Córdova
“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también

tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho
que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se
opone”.
Si usted tiene un usufructo sobre un predio ubicado en el distrito limeño

de Lurín, y otra persona alega ostentar una superficie sobre el mismo bien
inmueble ¿a quién debe preferirse? Pues al primero que inscribió su derecho
real. Este modo de solución se aplica siempre que “colisionen” derechos rea-
les sobre un mismo inmueble.
Las dificultades empiezan al interpretar la segunda parte de este mismo

artículo:
“Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las dispo-

siciones del derecho común”.
¿A qué casos se refiere esta última norma? Pues, en esencia, a tres casos:
a) Usted toma en arrendamiento un departamento dúplex, celebrando

el respectivo contrato con el propietario. Poco tiempo después,
cuando se dispone a tomar posesión del bien arrendado, encuentra a
un tercero que se niega a entregar el departamento, dado que adqui-
rió la propiedad de dicho bien inmueble antes de que usted celebrara
el contrato de arrendamiento.
b) Usted celebra un contrato de opción de compra sobre un fundo pro-

ductor de tubérculos, cuya vigencia es de un año. En ese lapso, un
tercero celebra una compraventa y adquiere la propiedad sobre el
fundo, antes de que usted ejercite la opción.
c) Usted embarga una casa de su deudor ante el incumplimiento per-

sistente de este. No obstante, resulta que un tercero adquirió la pro-
piedad de la casa antes de que usted anote el embargo en el registro
público.
¿Aquí hay conflictos entre derechos de naturaleza diferente? Por

supuesto que sí. En el literal a) se enfrentan un derecho de crédito (vuestro
derecho de exigir la entrega del departamento) y un derecho real (el posee-
dor es propietario). Lo mismo sucede en el caso del literal b), ya que como
224
El Sétimo Pleno Casatorio Civil: apuntes aplicativos y críticos
optante usted es titular de un derecho potestativo(2), y el tercero de un dere-

cho real. En el literal c), el “enfrentamiento” es entre un derecho de crédito
(“representado” por el embargo inscrito) y un derecho real.
De conformidad con la exposición de motivos que corresponde al Libro

IX del Código Civil(3), estos tres casos se resuelven aplicando lo dispuesto
en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, entendiéndose que
el “derecho común” no es otra cosa que la normativa de derecho civil, esto
es el Código Civil mismo. De este modo, nos hallaríamos ante una autén-
tica norma de reenvío, toda vez que su “texto legislativo (la llamada norma
de remisión) se refiere a otro, de forma tal que su contenido deba conside-
rarse como parte de la normativa que incluye la norma de remisión”(4). Así,
para resolver el conflicto del literal a), la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil remite al artículo 1708 del mismo Código. De igual manera,
para resolver el conflicto del literal b), hay una remisión al artículo 2023 del
Código Civil.
¿Y a qué norma hay que remitirnos para resolver el conflicto del lite-
ral c)? Pues aquí la respuesta –como ya advertí– no es fácil de encontrar,
(2) En síntesis, el derecho potestativo puede ser entendido como aquel derecho subjetivo que con-
siste en la posibilidad de producir una alteración específica, de forma unilateral, en la esfera jurí-
dica de otro individuo (BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; y BUSNE-
LLI, Francesco D. Derecho Civil. Tomo I, Vol. I, Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 416 y ss.). Ahora bien, como es sabido, en el contrato
de opción, la celebración del contrato definitivo depende solo de la voluntad del optante. Si el
optante decide ejercitar la opción, el contrato definitivo se considerará celebrado, sin que la parte
que otorgó la opción pueda hacer algo para impedirlo (revísese lo dispuesto por el artículo 1419 del
Código Civil). Y es que, luego de celebrado el contrato de opción, la parte que otorgó la opción no
se encuentra en la necesidad de efectuar algún comportamiento, ya que el optante puede, por su pro-
pia cuenta, provocar la celebración del contrato definitivo. Así se explica que el optante posea no un
derecho de crédito (puesto que, como optante, nada puede exigir a la parte que le otorgó la opción),
sino un derecho potestativo. De igual forma, la parte que otorgó la opción no tiene deber alguno,
sino que se encuentra en un estado de sujeción. En este sentido: CARRESI, Franco. Il contratto.
Tomo II, Giuffrè, Milán, 1987, p. 755. En nuestro medio patrocina idénticas ideas, señalando que
tanto la oferta y el contrato de opción implican derechos potestativos y estados de sujeción: FORNO
FLÓREZ, Hugo. “Los efectos de la oferta contractual”. En: Ius et Veritas. Revista de los estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 15, Lima, 1995, p. 183
y ss. Por tanto, no se vaya pensar que el conflicto descrito en el literal b) es entre un derecho de cré-
dito y un derecho de propiedad.
(3) Tengo a la vista la Exposición de Motivos del Libro: Registros Públicos del Código Civil que consta
en: GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral. 3ª edición, Huallaga, Lima, 1988, pp. 715
y 716.
(4) SALVADOR CODERCH, Pablo. “Las remisiones”. En: AA. VV. La forma de las leyes. 10 estudios
de técnica legislativa. Bosch, Barcelona, 1985, p. 224.
225
sino que, por el contrario, ha suscitado amplios y ásperos debates. El con-

flicto del literal c) se refiere a la tutela sustantiva o de fondo (no procesal) en
un proceso de tercería de propiedad. Así lo reconoce una atenta doctrina pro-
cesalista, cuando precisa que, por lo general, el tema de fondo en una terce-
ría no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista (derecho
real), sino fundamentalmente a si ese derecho, de haberlo, es oponible o no
al acreedor ejecutante (derecho de crédito), lo cual se resuelve con normas de
derecho sustantivo, y no con normas procesales(5).
II. LA SITUACIÓN JURISPRUDENCIAL ANTES DEL PLENO

Es cierto que la jurisprudencia presupone, en un sentido riguroso, una
orientación “consolidada” en el tiempo(6), de manera que es necesaria una
clara constancia o “continuidad” en el criterio aplicado, solo así adquiere
sentido el importante concepto de “variación de la jurisprudencia (revire-
ment de la jurisprudence)”(7). Ello, sin embargo, estaba muy lejos de ocurrir
en materia de conflicto de derechos de distinta naturaleza, porque desde hace
más de una década antes del pleno se podían apreciar decisiones incompati-
bles a nivel de las Salas Civiles de nuestro máximo tribunal judicial. Además,
nótese bien, tales decisiones se deben valorar o analizar a la luz de su situa-
ción en el inmediato anterior a la publicación de la sentencia del pleno casa-
torio, sin otorgar relevancia esencial a la configuración que hubieran podido
(5) ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil.
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 38. En este mismo sentido se afirma que “los únicos derechos obli-
gacionales (o ‘no reales’, da lo mismo) inscribibles son los que se originan del contrato de arren-
damiento, contrato de opción y embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tienen su pro-
pia norma de protección frente a terceros (arts. 1708-1 y 2023 del CC). Siendo ello así, el segundo
párrafo del artículo 2022 en la práctica se refiere específicamente a la hipótesis de conflicto
entre la transferencia de propiedad no inscrita y el embargo inscrito”: GONZALES BARRÓN,
Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se
pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurispruden-
cia. Nº 134, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 48 (el resaltado es del autor).
(6) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo I, Reimpresión, Giuffrè, Milán, 1990, p. 84.
(7) CLAUDE DU PASQUIER. Introducción al Derecho. 3ª edición. Traducción española de Julio
Ayasta Gonzalez. Justo Valenzuela, Lima, 1984, pp. 39 y 40. Lo mismo puede decirse respecto de la
opinión que señala que “aun en los casos en los cuales las resoluciones jurisprudenciales de la Corte
Suprema no hayan sido formalmente establecidas como precedente obligatorio, de todas maneras
son utilizadas como argumentos de recta razón por los abogados y los jueces, bajo el principio de
que es equitativo resolver de manera similar dos casos similares”: RUBIO CORREA, Marcial. El
sistema jurídico. Introducción al Derecho. 10ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2009, p. 165. En efecto, si no existe la referida “continuidad”, mal se podría utilizar el prin-
cipio mencionado por este autor.
226
tener en un momento perteneciente al pasado(8). Por consiguiente, no existe

inconveniente alguno para centrar mi examen crítico en decisiones judiciales
de los años inmediatos anteriores a este pleno casatorio.
1. Los argumentos de la jurisprudencia en favor del propietario no

inscrito en los procesos de tercería de propiedad
Si bien me voy a enfocar en lo que han venido diciendo, hasta pocos
años antes del pleno, las Salas Civiles de la Corte Suprema en materia de
conflicto entre un embargo inscrito y una propiedad no inscrita, considero
importante referirme también al Pleno Jurisdiccional Nacional de 2012.
Creo que no puede dudarse del carácter representativo de esta muestra, pese
a que no se analizará con cierta amplitud la denominada “jurisprudencia de
mérito”(9). Veamos:
a. La postura adoptada en el Pleno Jurisdiccional Nacional de

2012
El Pleno Jurisdiccional mencionado plantea el problema en los siguien-
tes términos:
“Formulación del problema: ¿El derecho de propiedad no inscrito

alegado en un proceso de tercería de propiedad vence al embargo
inscrito? Primera ponencia: el derecho de propiedad no inscrito ale-
gado en un proceso de tercería vence al embargo inscrito, pues al
tratarse de derechos de distinta naturaleza (real y personal) se apli-
can las disposiciones del Derecho común, que dan prioridad a los
derechos reales. Segunda ponencia: el derecho de propiedad no
inscrito no es oponible al embargo inscrito. Deben prevalecer los
(8) LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte general. Traducción de Miguel Izquierdo y Macías Picavea.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 16: “La jurisprudencia, dado que sus resultados
ponen de manifiesto el Derecho fácticamente vigente en el momento actual (…)” (el resaltado es
agregado).
(9) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil
peruano de 1984. 3ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 637: “(…) entendiéndose por jurisprudencia
la interpretación más o menos uniforme, que dan las instancias de menor jerarquía sobre un mismo
punto del Derecho, llamada también jurisprudencia de mérito”. Téngase en cuenta que “la palabra
jurisprudencia se emplea en tres sentidos: a) como sinónima de ciencia del derecho; b) como con-
junto de sentencias o fallos dictados por los jueces u órganos jurisdiccionales; c) como conjunto de
sentencias dictadas sobre un mismo punto y orientadas en un mismo sentido” (MONROY CABRA,
Marco. Introducción al Derecho. 13ª edición, Temis, Bogotá, 2003, pp. 212 y 213).
227
principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, toda vez

que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el título del
tercerista. De acuerdo al artículo 1135 del Código Civil, que cons-
tituye una norma de derecho común, el principio de prioridad en el
tiempo determina la preferencia en el derecho”(10).
El Pleno se realizó en el hotel “Sheraton” de la ciudad de Lima, el día

20/10/2012, y sesionaron un total de 75 Jueces Superiores de los diferentes
distritos judiciales de nuestro país. El resultado fue –numéricamente– con-
tundente: solo 7 magistrados sostenían la primacía del embargo inscrito. Los
demás magistrados patrocinaban la idea de la preferencia de la propiedad no
inscrita.
Es interesante notar, además, que un grupo de seis magistrados planteó

una alternativa adicional, que propiamente constituye un cambio en la tesis
mayoritaria: que el tercerista acredite que ejerce actos de dominio sobre el
bien. Solo si acredita esto, debería ampararse su demanda:
“El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia, con el agre-

gado siguiente: El derecho de propiedad no inscrito alegado en un
proceso de tercería de propiedad es oponible al embargo inscrito,
pues al tratarse de derechos de distinta naturaleza (real y personal)
se aplican las disposiciones del Derecho común, que dan prioridad a
los derechos reales, siempre y cuando el tercerista ejerza los atribu-
tos de la propiedad”.
Es evidente que esta nueva tesis hace un sustancial añadido: análisis de

la posesión. De este modo, el tercerista ya no solo tiene que demostrar que su
propiedad se adquirió antes de la traba del embargo, sino que también tiene
que acreditar la efectiva posesión del bien. El radio de acción de los deba-
tes en estos procesos, por consiguiente, sufre una amplificación: se pasará
a debatir también sobre la posesión del tercerista y, por ende, de la eventual
posesión que pueda aún ostentar el deudor embargado.
(10) Materiales de Trabajo. Tema N° 3. Pleno Jurisdiccional Nacional Civil. Poder Judicial, Lima, 2012,
p. 397.
228
b. Los argumentos empleados por las salas civiles de la Corte

Suprema para privilegiar al propietario no inscrito frente al
acreedor embargante
Ahora veamos los argumentos que suelen esgrimir los Jueces Supremos
para otorgar prevalencia a la propiedad no inscrita en los procesos de tercería:
En la Cas. N° 3262-2001-Lima, la Sala Civil Transitoria de la Corte

Suprema, sin dar mayores explicaciones, sostiene que conforme al “dere-
cho común”, la propiedad se sobrepone al embargo. De la lectura de los con-
siderandos pertinentes (cuarto y quinto) solo se alcanza a comprender que
las reglas registrales contenidas en el Código Civil no serían aplicables para
resolver el conflicto que se presenta entre una propiedad no inscrita y un
embargo inscrito. Empero ¿Cómo así el “derecho común” dispone que la pro-
piedad no inscrita deba sobreponerse al embargo inscrito? Pues no hay res-
puesta en este fallo.
La Corte Suprema maneja una perspectiva idéntica a la anterior en la

Cas. N° 2472-2001-Lima: si el conflicto entre la propiedad no inscrita y el
embargo inscrito se resuelve por el “derecho común”, ello significa excluir
la aplicación de la normativa registral contenida en el Código Civil. Así, sin
expresar razones, se da por sentado que la propiedad no inscrita prevalece
sobre el embargo inscrito, motivo por el cual lo esencial sería simplemente
establecer si la propiedad del tercerista se adquirió antes o después de la ins-
cripción del embargo. En efecto, este fallo señala: “(…) en este caso se trata
de derechos de diferente naturaleza, por un lado real el de los terceristas y por
otro personal el del embargante, se tiene que aplicar el derecho común y por
lo tanto no rigen las disposiciones del derecho registral (…) el artículo nove-
cientos cuarentinueve del Código Civil dispone que la sola obligación de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él”.
Esta situación cambia con la Cas. N° 1253-2002-Ica, en la que la Sala

Suprema se preocupa por dar alguna explicación sobre cómo es que la pro-
piedad no inscrita se tiene que imponer al embargo inscrito. De la lectura de
los considerandos pertinentes, se desprende una idea que, en verdad, es bas-
tante simple: el derecho de propiedad no inscrito es un derecho que recae
sobre el bien materia de litigio, lo que no ocurre con el derecho de crédito del
embargante, que es un derecho dirigido contra el deudor. Esta circunstancia
no cambia por el hecho de la inscripción del embargo (que se entiende como
229
“crédito inscrito”). Así pues, dado que la propiedad recae sobre el bien y el
crédito no, se tiene que preferir a aquél, y no a este.
Pero es interesante notar que en esta misma decisión se emitió un voto

en discordia, en el cual se argumenta que debe prevalecer el embargo ins-
crito. Este voto recibió el respaldo de tres Jueces Supremos (Jorge Carrión
Lugo, Javier Román Santisteban y Fernando Zubiate Reyna) y demuestra la
significativa fuerza que en ese momento mostraba la tendencia a favor del
embargo inscrito. El argumento de este voto puede plantearse de este modo:
si bien es verdad que el derecho real es erga omnes y el derecho de crédito no
lo es, también es cierto que no se puede dejar de aplicar la prioridad registral
consagrada en el artículo 2016 del Código Civil, lo que no significa traicio-
nar el “derecho común”, pues el artículo 1135 del Código Civil, que se con-
sidera una norma de “derecho común”, también se fundamenta en la priori-
dad registral. Da la impresión de que los jueces consideran que existe una
especie de antinomia, ya que por un lado reconocen que el “derecho común”
hace prevalecer al derecho real por su carácter erga omnes, pero también ese
mismo “derecho común” toma en cuenta consideraciones de orden registral,
como por ejemplo en el artículo 1135 citado. Por ende proceden a “compul-
sar” ambos argumentos, prefiriendo salvaguardar el valor seguridad repre-
sentado en la prioridad registral. Esto se entiende cuando el voto en discor-
dia señala que “en materia registral quien entra primero al registro es primero
en el derecho, ya que admitir lo contrario importaría destruir y hacer inefica-
ces los principios de legalidad, impenetrabilidad y publicidad por cuanto el
registro ha sido constituido y establecido precisamente para proteger dere-
chos de terceros. En estos casos los derechos inscritos no se excluyen, pero si
se jerarquizan en función de la antigüedad de la inscripción”.
En la Cas. N° 3194-2002-Arequipa, los jueces supremos exponen algu-

nas ideas interesantes sobre el carácter controvertido del asunto. Así es, seña-
lan que si bien hay decisiones de la máxima instancia judicial que han pre-
ferido al embargo, lo cierto es que no hay jurisprudencia vinculante sobre el
tema conforme a lo estipulado en el artículo 400 del Código Procesal Civil,
de modo que las decisiones anteriores que un colegiado supremo haya emi-
tido, no vinculan a otro. Nótese pues, que los Jueces Supremos reconocen
que no existe una tendencia claramente dominante en esta materia. Luego,
se asevera que la propiedad no inscrita se impone al embargo inscrito debido
a que, según el derecho común, aquella tiene oponibilidad de carácter erga
omnes, de lo cual carece el derecho de crédito representado por el embargo.
De manera que no resulta oportuna la aplicación de las reglas registrales.
230
La idea según la cual la segunda parte del artículo 2022 del Código
Civil constituye una excepción a la normativa registral, aparece en la
Cas. N° 2103-2006-Lima. Aquí los Jueces Supremos parten de la conside-
ración de que solamente la aplicación de reglas registrales pueden hacer pre-
valecer al embargo inscrito sobre la propiedad no inscrita. Pero el segundo
párrafo del mencionado artículo, prescinde de dichas reglas, por lo que tiene
que imponerse la propiedad no inscrita porque esta, a diferencia del derecho
de crédito, implica una relación directa con la cosa, lo que recuerda al criterio
plasmado en la ya mencionada Cas. N° 1253-2002-Ica. Asimismo, señala que
el artículo 1135 del Código Civil no puede formar parte del análisis ya que se
refiere a un supuesto distinto, el de la concurrencia de acreedores.
La idea sustentada en la Cas. N° 1253-2002-Ica, es invocada una vez

más en la Cas. N° 909-2008-Arequipa, cuando se afirma que la propiedad no
inscrita prevalece porque consiste en un vínculo jurídico directo con el bien,
y cuando el artículo 2022 del Código Civil menciona al “derecho común”,
está descartando la aplicación de reglas registrales. En tal sentido, se afirma
que la inscripción de un embargo no hace que el crédito garantizado adquiera
la naturaleza de derecho real, de modo que se aplique la primera parte del
artículo 2022, toda vez que la inscripción no altera la naturaleza real o perso-
nal de los derechos.
La impertinencia del artículo 2014 del Código Civil para la solución

del conflicto en cuestión ha sido destacada en la Cas. N° 3687-2009-Cusco.
Así, se indica que la inscripción del embargo no constituye una adquisición a
título oneroso según los términos del mencionado artículo, sino una medida
de aseguramiento. Se destaca de nuevo que la segunda parte del artículo 2022
del Código Civil excluye la aplicación de normas registrales. Y, evocándose
otra vez el criterio sustentado en la Cas. N° 1253-2002-Ica, se explica que el
derecho de propiedad no inscrito debe imponerse debido a que consiste en
una relación directa entre el sujeto y el bien, a diferencia del derecho de cré-
dito, que se refiere a una relación que involucra solo a sujetos, no bienes.
Empero, esta resolución cuenta con un decidido voto en minoría de la

juez supremo Ana Aranda Rodríguez (que ejerce actualmente la jefatura de la
OCMA, por lo que no integra ninguna de las Salas Supremas, ni tampoco par-
ticipó en el VII Pleno Casatorio), que asevera que las normas registrales no son
incompatibles con el “derecho común”, de modo que sí pueden ser invocadas
para resolver el conflicto entre la propiedad no inscrita y el embargo inscrito.
231
A partir de allí, Aranda sustenta su voto en la idea de seguridad registral. De

este modo, resalta que la inscripción de una adquisición en los registros públi-
cos no puede solamente tener un mero rol de publicidad, sino también un rol
de oponibilidad, de manera que la inscripción asegura que el derecho adqui-
rido no pueda ser desconocido por terceros. Luego, si no hay inscripción, los
terceros sí podrían desconocerlo. Además, se privaría de sentido al instituto
del embargo si se permitiera que la propiedad no inscrita se imponga. Al final,
la Juez Supremo se preocupa por dejar sentado que realiza una interpretación
teleológica, considerando que la interpretación de la normativa aplicable al
caso no puede divorciarse de la seguridad jurídica necesaria para el adecuado
desarrollo de las transacciones en general. Como se podrá advertir, A
parece tomar las ideas expuestas por el voto en discordia contenido en la Cas.
N° 1253-2002-Ica, pero ciertamente las afina.
En la Cas. N° 5532-2009-Lambayeque, se puede verificar que la Corte

Suprema hace frente a un interesante argumento esgrimido por la 1° Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque: en el conflicto entre la
propiedad no inscrita y el embargo inscrito, en realidad debe aplicarse el pri-
mer párrafo, y no el segundo del artículo 2022, porque se concibe al embargo
como un derecho real ya que, al recaer sobre un inmueble, adquiere la cali-
dad de este conforme al inciso 10 del artículo 885 del Código Civil. Esto jus-
tificaría la aplicación del principio de prioridad. No obstante, el máximo Tri-
bunal señala que tal inciso, en realidad, se limita a otorgar la calidad de bien
inmueble al derecho sobre un bien inmueble inscribible, pero no la calidad de
derecho real, reiterando que, aunque se inscriba el embargo, siempre se tra-
tará de un derecho de crédito, no sufriendo el mismo ninguna clase de trans-
formación en su naturaleza jurídica.
Finalmente, en la Cas. N° 720-2011-Lima, la decisión parece basarse

principalmente en un criterio exclusivamente temporal al no considerar apli-
cables las reglas registrales, de tal suerte que la propiedad no inscrita se
impone al embargo en tanto que sea anterior a la inscripción de este.
c. Los argumentos empleados por las salas civiles de la Corte

Suprema para privilegiar al acreedor embargante frente al
propietario no inscrito
Si bien, como se dijo ya, el aspecto estadístico no es relevante, cabe rei-
terar que no parece que pueda compartirse la opinión que afirma que siempre
232
ha existido una tendencia jurisprudencial claramente dominante a favor de

la propiedad no inscrita y que, por consiguiente, los criterios jurisprudencia-
les a favor del embargo inscrito son “recientes”. Ya hemos visto que incluso
dentro de las sentencias en casación que fallan a favor de la propiedad no ins-
crita, se aprecia una resistencia notable de parte de un grupo de jueces supre-
mos que han emitido sus votos en sentido contrario. Además, desde inicios
de la década pasada ya se aprecian decisiones favorables al embargo inscrito.
Un ejemplo de lo que acabo de decir es la Cas. N° 2807-99-Callao, en

la que si bien no se aprecia un pronunciamiento sobre el fondo, se sugiere
claramente que “el derecho común” debe interpretarse a la luz de la idea de
seguridad jurídica, para lo cual debe tomarse en cuenta lo preceptuado en el
artículo 1135 del Código Civil, en el que se prefiere un título inscrito en el
registro a un título que solo consta en un documento de fecha cierta.
La Cas. N° 1417-2000-Lambayeque, resulta particularmente intere-

sante, ya que pese a que tampoco se analiza el tema de fondo porque el ter-
cerista adquirió el bien después de la inscripción de embargo (circunstan-
cia en la que nadie duda en preferir al embargo inscrito), nos muestra el voto
en discordia de los jueces supremos Pedro Iberico Mas y Nora Oviedo de
Alayza, en el que se expresan razones para sostener la primacía del embargo
inscrito, argumentando que se tiene que tener en cuenta el ya citado artículo
1135 para interpretar la frase “derecho común” contemplada en el artículo
2022 tantas veces mencionado. En efecto, la inscripción del embargo genera
un título semejante al del acreedor concurrente del supuesto del referido
artículo 1135.
De la Cas. N° 2429-2000-Lima, se puede advertir un razonamiento inte-

resante: la inscripción del embargo en los registros públicos, ya hace que
las vicisitudes de este se encuentren sometidas a la regulación registral. En
otras palabras, la inscripción del embargo es, indudablemente, un “fenómeno
registral”, por lo tanto mal se hace en someterlo a una regulación ajena al
registro público. Sin perjuicio de esto, se resalta también la necesidad de sal-
vaguardar la fe pública registral en todo momento. De este modo, el acreedor
que inscribe su embargo resulta diligente, en comparación con el propietario
que no inscribió su adquisición.
La Cas. N° 403-2001-Piura pareciera, por un momento, considerar la

idea de una suerte de antinomia normativa, de modo que el segundo párrafo
del artículo 2022 del Código Civil privilegia la propiedad no inscrita porque
233
tiene carácter erga omnes, se opondría a la normativa registral en virtud

de la cual debe prevalecer el embargo por inscribirse antes. Ante ello, sin
expresar fundamentos claros, se afirma que se debe preferir la normativa
registral. Luego, sin embargo, expresa una idea más comprensible: la apli-
cación del principio de prioridad registral no se encuentra excluida del “dere-
cho común”, ya que se encuentra consagrado en una norma no registral: el
artículo 1135 del Código Civil. No optar por esta interpretación, implicaría
traicionar esenciales principios registrales de gran importancia para la segu-
ridad jurídica.
Mención especial merecen dos sentencias en casación. Por un lado, la

Cas. N° 1117-2011-Lima ha sido objeto de reflexión por parte de Ricardo
Calle y Gunther Gonzales. Por otro lado, la Cas. N° 3321-2011-Lima ha sido
materia de algunas líneas tanto de este último como de Eder Juárez. Veamos
lo que dicen estos tres jueces de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Sobre esta sentencia en casación que analiza, C informa:
“Es el caso que una persona interpone una tercería de propiedad

basándose en que adquirió el vehículo mediante contrato de com-
praventa vehicular, legalizado notarialmente con fecha anterior
a la traba del embargo. Empero la Corte Suprema no ampara esta
pretensión, puesto que si bien acepta la transferencia de propie-
dad opera con el acta notarial, esta no es suficiente para oponerla a
terceros”(11).
Según Calle, “en esencia la Corte Suprema señala que no debe prospe-
rar la pretensión del tercerista porque su propiedad no es oponible a terce-
ros, aunque reconoce que la transferencia de propiedad vehicular opera con
el acta notarial respectiva ¿se aplica el artículo 947 del Código Civil? Pues
no, el máximo Tribunal afirma que se tiene que aplicar la normativa especial,
que negaría la regla general que establece a la tradición como mecanismo de
adquisición de la propiedad para bienes muebles”(12).
Luego Calle –reconozco que con bastante habilidad– agrega:
(11) CALLE TAGUCHE, Ricardo. “La tercería de propiedad a propósito de una reciente decisión de
nuestra Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. N° 239, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2013,
p. 112.
(12) Ibídem, p. 113.
234
“Seguramente Ninamancco hubiera sacado provecho de esta sen-

tencia para fortalecer su tesis, en caso la hubiera examinado. Así
es, la Corte Suprema termina privilegiando al embargo inscrito
frente a la propiedad no inscrita, sin negar que la propiedad se trans-
fiera antes de la inscripción, porque la sentencia en casación nunca
acepta que la normativa especial instituya el registro constitutivo.
O sea, un escenario muy parecido al que se presenta en la propie-
dad inmueble. De este modo, la Corte Suprema no ampara la preten-
sión del tercerista porque la propiedad no se haya transferido, sino
porque pese a que la transferencia operó, la misma no resulta opo-
nible frente a terceros porque no se registró. Justamente esta idea
es la que propugnan los fallos judiciales que reconocen la primacía
del embargo inscrito en las tercerías que involucran a la propiedad
inmueble.
En este orden de ideas, mal que bien se trataría de un fallo, fresco y

emitido por unanimidad, de la Corte Suprema que termina por adhe-
rirse a la tesis de los defensores de la primacía del embargo inscrito.
(...)
En mi opinión, es claro que la Corte Suprema establece esta idea a

favor del embargo inscrito porque existe una regulación especial,
cosa que no ocurre en materia de propiedad inmueble. ¿Qué hubiera
pasado si no existiera la normativa especial? Pues parece induda-
ble –y creo que Ninamancco no tendría más remedio que admitirlo–
que el criterio del juez de primera instancia se habría visto ratifi-
cado, esto es que habría primado la propiedad no inscrita. Si este
criterio se vio revocado, fue solo por la existencia de una normati-
vidad que invocaba al registro público en la transferencia de propie-
dad vehicular. Por lo tanto, donde seguramente Ninamancco vería
una sentencia en casación más a su favor, en realidad puede verse
una decisión que iría contra su postura: dado que en materia de
transferencia de propiedad inmueble no existe normativa que invo-
que al registro, aquí sí se tiene que privilegiar a la propiedad no ins-
crita frente al embargo inscrito.
Así las cosas, parece lícito afirmar que la Cas. Nº 1117-2011-Lima

termina por contradecir la posición expuesta en la Cas. Nº 4448-
2010-Arequipa (la cual Ninamancco resalta más de una vez como
235
favorable a la tesis que defiende), ya que implícitamente se señala

que la propiedad no inscrita prevalece sobre el embargo inscrito
salvo que, como ocurre con los vehículos, exista una normativa que
invoque al registro público en el proceso de transferencia del bien
materia de la tercería”(13).
Por su parte, Gonzales hace las siguientes críticas:
“En primer lugar, la propiedad no se transfiere inter partes, esa

es una típica falacia. La propiedad es un derecho absoluto, erga
omnes, es decir, se transfiere para todos o no se transfiere. Por lo
tanto, cuando el Máximo Tribunal dice que la oponibilidad a terce-
ros se logra con la inscripción, entonces realmente está sosteniendo
que la inscripción en el registro vehicular es constitutiva; y, siendo
así, mientras no se produzca la inscripción, entonces no hay transfe-
rencia. Bajo esta lógica, el comprador del vehículo no ha adquirido
la propiedad en ausencia de inscripción, por lo tanto, el bien sigue
en propiedad del vendedor-deudor, por lo que el embargo sería
legítimo”(14). Y esta idea no se vería afectada por lo dispuesto en la
legislación especial sobre transporte terrestre dado que “la palabra
formalizar, por más que la estiremos, no puede significar consti-
tuir, crear, originar o dar nacimiento. Nosotros formalizamos lo
que ya es nuestro, lo que ya nos pertenece, lo que ya existe, lo que
ya tiene un ser (esencia). Así, se dice que el notario formaliza el
contrato o que estamos formalizando nuestra propiedad con los
trámites de titulación, lo que significa que el contrato ya existe o
que el derecho es nuestro”(15).
La Cas. N° 3321-2011-Lima, puede resumirse del siguiente modo:
COSMOS PROMOTORES SA independiza un predio a su favor.

Luego esta empresa es absorbida por otra, FAM-PERÚ, la cual, a su
vez, vende el inmueble a favor de una sociedad conyugal. Tiempo
después, un acreedor embarga el predio por una deuda impaga de
(13) Ibídem, pp. 113 y 114.

(14) GONZALES BARRÓN, Gunther. “¿Hasta cuándo seguiremos engañándonos con una inscripción
como panacea para todos los males?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 232, Gaceta Jurídica, Lima,
marzo de 2013, p. 80.
(15) Ibídem, pp. 79 y 80 (el resaltado es del autor).
236
esta sociedad. En ese contexto, se inicia un proceso de tercería,

donde el demandante alega haber adquirido la propiedad del predio
en virtud a una venta que le hizo su padre y que ostenta fecha cierta,
varios años antes que se trabara el embargo. Agrega que, a su vez,
su padre adquirió el predio de COSMOS PROMOTORES SA,
antes de la absorción. El documento que contiene esta última venta
carece de fecha cierta.
Al momento de resolver, la Corte Suprema entra en discordia. El voto en

mayoría señala que no es necesario que el tercerista acredite de forma feha-
ciente la propiedad, razón por la cual anula la sentencia de vista, la misma
que había declarado improcedente la demanda porque concluyó que el terce-
rista no había acreditado de forma debida su derecho de propiedad sobre el
predio.
Juárez grafica el voto en minoría y expresa su opinión así:
“Por su parte, los jueces supremos que votaron en discordia consi-

deran que la tercería de propiedad comporta la necesaria acredita-
ción del derecho de propiedad sobre los bienes afectados, de modo
que, si no se acredita tal derecho, la demanda no puede ser ampa-
rada; aún más, si la falta de acreditación del derecho de propie-
dad es tan evidente, la demanda puede ser declarada improcedente
in limine, tal como lo prescribe el artículo 535 del Código Proce-
sal Civil. En tal sentido, la acreditación del derecho de propiedad
no puede ser superficial, sino plena, toda vez que debe repararse
que la sola admisión de la demanda de tercería suspenderá la eje-
cución del proceso cuestionado, de conformidad con el artículo 537
del Código Procesal Civil; y, en su oportunidad, eventualmente, sig-
nificará la prevalencia sobre el derecho que invoca el acreedor en
dicho proceso; por consiguiente, la labor de verificación del referido
derecho de propiedad por parte del órgano jurisdiccional debe ser
exhaustiva.
(…)
Pues bien, consideramos que es en el proceso de tercería de pro-

piedad que todos esos aspectos deben ser resueltos como cues-
tión de fondo, inclusive efectuándose un análisis de la prevalen-
cia de títulos, tanto más cuando el tercerista cuenta con el derecho
237
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva por cuanto se encon-

traría en situación urgente de afectación de su alegada propiedad,
la cual precisamente debe ser determinada. Ergo, no resulta acorde
con este derecho fundamental una concepción restringida del pro-
ceso de tercería de propiedad como la adoptada por la Sala Suprema
en mayoría”(16).
Y en su más reciente trabajo, Gonzales refiere que esta sentencia en

casación avala la tesis que entiende que, en el conflicto de derechos de dife-
rente naturaleza, debe preferirse al propietario, puesto que se hace mal en
exigir al tercerista que acredite de una manera indubitable su derecho de pro-
piedad. Según este autor, con tal exigencia se “olvida que en este caso nadie
discute la propiedad, pues el deudor no la defiende en cuanto no es el propie-
tario, ni el embargante que solo es acreedor, por tanto, el único propietario
es el tercerista, entonces, ¿para qué se habla de un proceso de mejor derecho
cuando hay un solo propietario?”(17).
III. LAS REGLAS FIJADAS POR EL PLENO

Todo este enfrentamiento de posturas que se configuraba básicamente a
nivel de la Corte Suprema, en principio, concluye con la dación del VII Pleno
Casatorio Civil, que establece las siguientes reglas vinculantes:
1. En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes ins-

critos, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la
segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia
con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el
derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acree-
dor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado
mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción
del embargo respectivo.
(16) JUÁREZ JURADO, Eder. “Dos posiciones contrapuestas sobre los alcances de la prueba de propie-
dad en la tercería”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2014,
p. 166.
(17) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de
bienes ajenos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2014,
pp. 88 y 89, nota 18.
238
2. El Juez de Primera Instancia, de oficio, una vez que sea admitida la

demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha
cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá
oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal certifica-
ción, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la
misma.
3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no

reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en
el documento presentado por el tercerista, la demanda deberá ser
declarada INFUNDADA, debiéndose expedir las copias certificadas
correspondientes al Ministerio Público, para que actúe conforme a
sus atribuciones.
Las reglas vinculantes zanjan el debate en favor de la propiedad no ins-

crita. No obstante, se establecen unos requisitos adicionales que debe cumplir
con presentar el demandante: i) fecha cierta; y ii) verificación de la certifica-
ción de la fecha cierta. Este último requisito debe ser recabado por el juez.
A decir verdad, el requisito de la verificación es completamente insu-

ficiente si se trata de evitar actuaciones fraudulentas en las que intervengan
malos notarios, jueces o funcionarios que emiten tales certificaciones, puesto
que estas no están sometidas a ningún tipo de control o supervisión. Cuando
el juez oficie, bastará con que el mal notario, juez o funcionario respondan
afirmando que la certificación es veraz, sin que ninguna autoridad les pida
cuentas de ello.
Por otro lado, estas reglas vinculantes están diseñadas para procesos de
tercería de propiedad que involucren “bienes inscritos”. No se precisa si se
trata de bienes muebles o inmuebles. Podría decirse que se aplica a ambas
clases de bienes. Sin embargo, una lectura distinta puede plantearse en base a
la invocación del artículo 949 del Código Civil, que se refiere solo a la trans-
ferencia de bienes inmuebles. Y es que cuando se habla del “derecho común”,
las reglas vinculantes del pleno invocan este último artículo y el artículo 1219
inciso 1 del mismo cuerpo legal. Así, pues, no se hace referencia específica a
una norma que regule la transferencia de propiedad de bienes muebles, sino
solamente de bienes inmuebles. En consecuencia, los jueces tienen de todos
modos una posibilidad de “maniobra” al momento de aplicar el pleno. Pue-
den apelar a una interpretación de tipo extensivo a fin de aplicarlo a procesos
de tercería de propiedad que involucre todo tipo de bien inscrito, o ensayar
239
una interpretación restrictiva, que postule la aplicación del pleno solo a pro-
cesos de tercería de propiedad que involucre bienes inmuebles.
En adelante, en principio, será muy sencillo saber el resultado de un pro-

ceso de tercería de propiedad sobre bienes inmuebles. Todo quedará determi-
nado al inicio del proceso. Una vez que se admite la demanda, el juez debe
oficiar al notario, juez o funcionario que emitió la certificación de la fecha
cierta. Una vez obtenida la respuesta, todo estaría definido. Pero surge una
duda: ¿qué sucede si no se puede ubicar al notario, juez o funcionario? ¿Qué
sucede si no es posible hacer la verificación? Pues definitivamente si el juez
no puede llegar a confirmar la legalidad de la certificación, debería declararse
infundada la demanda. No creo que deba declararse improcedente, porque es
claro que el pleno casatorio considera a la verificación como un requisito que
no tiene que ver con la admisión de la demanda, por lo que no se refiere a la
procedencia de la misma, sino a su fundabilidad.
IV. ANÁLISIS CRÍTICO: ¿ES POSIBLE APARTARSE DE LO

DISPUESTO EN EL PLENO?
Estoy convencido que la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil tiene
un genuino “talón de Aquiles”, el cual puede servir de base para sostener que
todavía es posible que los jueces privilegien al crédito inscrito en los proce-
sos de tercería de propiedad. Es más, la labor de crítica que se ha efectuado
en la sentencia no hace otra cosa que reforzar esta idea. En efecto, dado que
el VII Pleno Casatorio Civil, como no podía ser de otra manera, terminó
aceptando que los argumentos más difundidos en favor de la propiedad no
inscrita no aguantan un análisis objetivo y desprejuiciado, la presencia de
este “talón de Aquiles” no hace más que dejar con muy pocos argumentos a
los defensores de la propiedad no inscrita.
Es necesario resaltar que la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil se

caracteriza por plantear algunas ideas novedosas en favor de la propiedad no
inscrita, luego de haber criticado las tesis que defienden tanto a la propiedad
no inscrita como al crédito inscrito. Digo que son novedosas porque el Pleno
Casatorio demostró ser muy consciente de la argumentación que ha venido
desarrollándose en nuestro medio en favor de la propiedad no inscrita, y se
percató que se trataba de una argumentación bastante débil. Y lo demuestro
con una consideración bastante simple:
240
Luego de leer la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil, obviamente

se puede apreciar que venció la propiedad no inscrita. Pero cabe preguntarse
qué argumento o argumentos de los defensores de la propiedad no inscrita
fueron recogidos por este Pleno Casatorio. La respuesta es simple: ninguno.
Precisamente por ello, el Pleno Casatorio no tuvo más remedio que apelar a
una nueva argumentación, la misma que sirvió de base para criticar expresa-
mente los planteamientos del suscrito. Lo admito.
Es fácil entender, por tanto, que si esta nueva argumentación es reba-

tida, con muy poco que decir en su beneficio queda la postura en favor de
la propiedad no inscrita. Pero cuidado, no pretendo sostener que esta nueva
argumentación del Pleno Casatorio sea simple. De ninguna manera. En esta
sentencia, como ya dije, se desarrolla todo un razonamiento destinado a reco-
nocer que los argumentos de los defensores de la propiedad no inscrita no
convencen, que los argumentos de los defensores del crédito inscrito son
equívocos y que, en consecuencia, se tiene que plantear un nuevo enfoque
en torno a la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. Se trata, pues,
de una argumentación que aspira a ser novedosa y que contiene una serie de
planteamientos críticos. Insisto, algo sin precedentes que merece aplauso.
Empero, estoy seguro de que un elemento neurálgico de esta argumentación
tiene una falla “fatal”, un auténtico “talón de Aquiles”.
El “talón de Aquiles” se encuentra en el extremo referido al caso Tibi vs.

Ecuador. Rebatido el argumento del Pleno Casatorio en este específico punto,
todo el resto de la argumentación no puede ya mantenerse. Y no digo esto
porque a mí me parezca. En absoluto, el propio Pleno Casatorio así lo reco-
noce, puesto que afirma que se trata de un punto fundamental, de primerísima
importancia para su toma de posición. Hay mucho (a favor y en contra) que
decir en torno al resto de la argumentación, pero muy al margen de esto, lo
cierto es que rebatido el argumento en el extremo del caso Tibi vs. Ecuador,
ya creo que el tema debería reputarse zanjado en favor del crédito inscrito.
Como se comprenderá, el “talón de Aquiles” no solo compromete a la senten-
cia, sino también a la doctrina defensora de la propiedad no inscrita.
A decir verdad, lo que pretendo demostrar, el “talón de Aquiles”, no es

algo complicado. Mi argumento, en rigor de verdad, es relativamente sencillo.
El Pleno Casatorio, en el apartado III.4 de la sentencia, afirma que es

necesario hacer un análisis supra-legal, puesto que es posible que una norma
con rango superior a una ley resuelva el conflicto entre la propiedad no
241
inscrita y el crédito inscrito. Es así que analiza la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, deteniéndose en el caso Tibi vs. Ecua-
dor. Con esto, es obvio que el Pleno Casatorio está reconociendo que si la
Corte Interamericana de Derechos Humanos tuviese un pronunciamiento en
favor del crédito inscrito, el problema se termina y se tendría que fallar deci-
didamente en contra de la propiedad no inscrita. De hecho, el Pleno Casatorio
–como no podía ser de otro modo– acepta que el fundamento 219 de la sen-
tencia del caso Tibi vs. Ecuador privilegia al crédito inscrito. La pregunta que
surge no puede ser otra: ¿por qué, entonces, el Pleno Casatorio no se inclinó
por el crédito inscrito, siguiendo las consideraciones de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos? Pues por una sola razón: el mentado funda-
mento 219 sería, según el Pleno Casatorio, tan solo un obiter dicta de la sen-
tencia del caso Tibi vs. Ecuador, motivo por el cual su trascendencia o valor
vinculante es ínfimo. Empero, y este es el “talón de Aquiles” amable lector o
lectora, el Pleno Casatorio no explica bien cómo así concluye que el funda-
mento 219 es un simple obiter dicta. Y es que, en realidad, no lo es, pues se
trata de una auténtica ratio decidendi. Veamos.
El “talón de Aquiles” se encuentra en el punto III.4.2, que oportuna-

mente se intitula “El rol del fundamento 219 del caso Tibi vs. Ecuador en la
resolución del problema de este Pleno Casatorio Civil”, en el cual se mani-
fiesta lo siguiente:
“No puede negarse que el fundamento 219 de la sentencia del caso

Tibi vs. Ecuador se refiere a un conflicto de derechos, indicando
que el conflicto debe dirimirse en base a un criterio registral. Hay
que reconocer también que no es acertada la doctrina, ya citada, que
ha pretendido desaplicar este fundamento alegando que no estamos
ante un conflicto de derechos, sino ante la colisión de un derecho
frente a una medida judicial provisional. Es menester recalcar que
estamos ante un conflicto de derechos de naturaleza diversa.
Sin embargo, no se puede compartir la opinión que considera que
dicho fundamento respalda directamente la postura del acreedor
embargante frente al propietario no inscrito. Y aquí este Supremo
Tribunal no incurre en ninguna contradicción. Por el contrario, no
escapa al criterio de este Colegiado que el fundamento 219 de la sen-
tencia del caso Tibi vs. Ecuador, si bien favorece la inscripción regis-
tral como criterio dirimente de conflicto de derechos, no es más que
un obiter dicta. La razón por la que esto es así es bastante simple:
242
el caso Tibi vs. Ecuador no versa sobre un caso de tercería de pro-

piedad, ni de conflicto de derechos entre sujetos privados. El caso
resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es esen-
cialmente diverso: se refiere a la responsabilidad internacional de un
Estado (Ecuador) por la indebida privación de libertad del ciudadano
francés Daniel David Tibi. Si bien este caso involucra la propiedad
privada, no es menos cierto que un conflicto de derechos privados no
es materia de este caso. Consecuentemente, el fundamento 219 de la
sentencia respectiva está lejos de constituir una ratio decidendi y, por
eso mismo, no puede resultar determinante para establecer una regla
general vinculante sobre los conflictos de derechos”.
Nótese, pues, que un pilar fundamental de la argumentación del Pleno

Casatorio se construye sobre la base de asumir que el fundamento 219 de la
sentencia del caso Tibi vs. Ecuador es un obiter dicta. Y esta asunción se fun-
damenta en el hecho de que este caso no versa sobre un conflicto de derechos
privados, a diferencia del problema central que debía resolver el Pleno Casa-
torio: determinar qué derecho debe imponerse en caso de conflicto entre pro-
piedad no inscrita y crédito inscrito. Pero esta razón no es válida. La cuestión
no es saber de qué trata el caso Tibi vs. Ecuador. La cuestión es otra, una muy
distinta aunque sencilla: se tiene que determinar si el conflicto de derechos es
materia de un fundamento que es ratio decidendi en la sentencia del caso Tibi
vs. Ecuador.
Para empezar, el caso Tibi vs. Ecuador no solamente “se refiere a la res-
ponsabilidad internacional de un Estado (Ecuador) por la indebida privación
de libertad del ciudadano francés Daniel David Tibi”. Por supuesto que no.
El caso implica el análisis de la violación de varios derechos humanos, entre
ellos la propiedad privada. En este caso la propiedad no juega un rol “acce-
sorio” o “secundario”. De ninguna manera es así, sino todo lo contrario. La
ficha del caso, publicada por la propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos, claramente indica que la tutela de la propiedad privada es uno de
los aspectos centrales de este caso(18). En simple, el caso Tibi vs. Ecuador
trata sobre la violación de varios derechos humanos, entre ellos la libertad
personal y la propiedad. Basta ver la ficha correspondiente para percatarse de
esto. Así, es muy fácil concluir que, en esta sentencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, la protección del derecho fundamental de pro-
(18) Véase: <http://www.corteidh.or.cr/tablas/fichas/tibi.pdf> (consultado el 7 de enero de 2016).
243
piedad tiene igual protagonismo que la protección del derecho fundamental

a la libertad personal. Así que tienen que haber fundamentos que constitu-
yan ratio decidendi para referirse a la violación de la libertad personal, como
también tienen que haber fundamentos que constituyan ratio decidendi para
referirse a la propiedad privada.
El señor Tibi alegó que el Estado ecuatoriano vulneró, entre otros, su

derecho a la propiedad. Sucedió que el señor Tibi, al momento de su arbitra-
ria detención por parte de agentes de Interpol ecuatorianos por presuntamente
estar involucrado en el comercio de droga, conducía un auto de marca Volvo
y portaba valores consigo. Todos estos bienes le fueron indebidamente arre-
batados. Así, se sostuvo que el Estado ecuatoriano violó el derecho funda-
mental de propiedad sobre el vehículo y sobre dichos valores al momento en
que fueron incautados y, sin razón alguna, no le fueron devueltos.
¿Qué alegó el Estado ecuatoriano en relación al cargo de violación del

derecho de propiedad del señor Tibi sobre su auto? Tal como se puede apre-
ciar en el literal c) del fundamento 208 de la sentencia, el Estado ecuatoriano
sostuvo que no existió ninguna violación al derecho de propiedad del señor
Tibi sobre el auto de marca Volvo, puesto que este se encontraba registrado a
nombre de otra persona: Edgar Herrera Santacruz. Según la tesis de Ecuador,
el señor Tibi no había demostrado ser propietario del vehículo, por lo que
mal podía decirse que se violó su derecho a la propiedad sobre este vehículo,
no siendo procedente tampoco su devolución. Para que el señor Tibi hiciera
valer su derecho de propiedad sobre el vehículo en este caso, según Ecuador,
debía tener inscrito tal derecho. Así de simple.
¿Qué dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante este argu-

mento? La respuesta se halla en el fundamento 219 de la sentencia: “Por lo
que toca al automóvil que conducía el señor Tibi cuando fue detenido, si bien
se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el
solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de un tercero que pretende
tener algún derecho sobre el bien. En el presente caso no consta que per-
sona alguna haya reclamado la propiedad del automóvil que se encon-
traba en poder del señor Tibi, por lo cual no debería presumirse que no le
pertenecía dicho bien. En consecuencia, era procedente respetar la posesión
que ejercía”(19).
(19) El resaltado es agregado.
244
Es clarísimo que el fundamento 219 constituye ratio decidendi en lo que

se refiere a la violación del derecho de propiedad del señor Tibi. Este funda-
mento es la respuesta directa de la Corte a la alegación del Estado ecuato-
riano en relación al cargo de violación al derecho de propiedad sobre el auto
del señor Tibi. Ecuador alegó que el derecho de propiedad del señor Tibi
no estaba demostrado por falta de inscripción registral, y la Corte contestó
diciendo que la inscripción registral es necesaria para la oponibilidad del
derecho de propiedad ante terceros, no para determinar su existencia.
El Pleno Casatorio no ha reconocido el verdadero rol del fundamento

219 de la sentencia del caso Tibi vs. Ecuador, el mismo que constituye ratio
decidendi. Por consiguiente, siguiendo la propia argumentación de nues-
tra Corte Suprema, se tuvo que privilegiar al crédito inscrito. No existe otra
alternativa ante el hecho de que la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos haya manifestado que la inscripción es esencial para la oponibilidad de
un derecho de propiedad. Y no se trata de una manifestación secundaria o
accesoria, no se trata de un mero obiter dicta. No existe manera de sostener,
conforme a lo expresado por este Tribunal Internacional, que la propiedad no
inscrita pueda imponerse cuando entra en conflicto ante un crédito inscrito.
Ahora bien, en mi opinión, el “talón de Aquiles” constituye fundamento

suficiente para que un juez se aparte del precedente judicial establecido en el
VII Pleno Casatorio Civil, a efectos de fallar en favor del crédito inscrito en
los procesos de tercería de propiedad. Es paradójico, aunque de suma impor-
tancia resaltarlo, que este apartamiento resulta ser bastante respetuoso de
todo el resto de la fundamentación que utiliza la sentencia. No resulta ocioso
reiterarlo, el Pleno Casatorio sostiene que si el fundamento 219 de la senten-
cia del caso Tibi vs. Ecuador constituye ratio decidendi, indefectiblemente
debe privilegiarse al crédito inscrito frente a la propiedad no inscrita. Siendo
el caso que tal fundamento efectivamente es ratio decidendi, la primacía del
crédito inscrito es innegable.
En este punto es inevitable preguntarse: ¿es factible apartarse de las

reglas vinculantes que establecen los Plenos Casatorios Civiles? Creo que la
respuesta positiva, conforme a lo dispuesto en nuestra legislación, no debería
admitir dudas. Sobre el particular, en otra sede, anoté lo siguiente:
“¿Pero realmente la fuerza vinculante de un Pleno Casatorio puede
ser contrarrestada solo recurriendo a la Constitución? No lo creo. Es
más, creo que la fuerza vinculante de un Pleno es contrarrestada por
la propia normativa del Código Procesal Civil.
245
Así es, por un lado tenemos al artículo 22 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial (como sabemos, de jerarquía superior al artículo 400
del Código Procesal Civil), el cual expresamente establece que un
juez puede apartarse de los principios jurisprudenciales que han
de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judi-
ciales. De ser así, están obligados a motivar adecuadamente su
resolución dejando constancia del precedente obligatorio que
desestiman y de los fundamentos que invocan. En consecuencia,
sin necesidad de invocar la Constitución, sino tan solo una facultad
concedida por una ley orgánica, un juez puede apartarse del prece-
dente obligatorio (que así no resulta tan obligatorio que digamos),
teniendo, eso sí, el deber de efectuar una motivación especialmente
sustentada. Por otro lado, tenemos al artículo 386 del Código Pro-
cesal Civil, según el cual el recurso de casación se sustenta (...) en
el apartamiento inmotivado del precedente judicial. A contra-
rio sensu, si el apartamiento del precedente judicial es motivado, no
cabe interponer el recurso de casación, simple y llanamente porque
el mismo no tendría en qué sustentarse de acuerdo a las exigencias
del citado artículo 386.
Así las cosas, me parece que cuestionar la constitucionalidad del

artículo 400 del Código Procesal Civil es una empresa no solo dis-
cutible, sino también fútil, puesto que otras normas (no constitu-
cionales) pueden contrarrestar con efectividad la criticada fuerza
vinculante del precedente. Consecuentemente, si en un próximo
Pleno Casatorio se toma partido por la propiedad no inscrita o el
embargo inscrito, el debate puede continuar, toda vez que un juez, a
fin de cuentas, puede apartarse del precedente que se emita, sin nin-
guna necesidad de acudir al control difuso”(20).
Creo que en los procesos de tercería de propiedad, el crédito inscrito

tiene todo el potencial para triunfar frente a la propiedad no inscrita del terce-
rista. Otra conclusión no parece admisible a la luz del “talón de Aquiles” de
la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil.
(20) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en

la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 93 y 94.
246
Plenos
Casatorios Civiles
PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL
Precedente judicial vinculante sobre
la procedencia de la transacción
extrajudicial como excepción procesal
(El Peruano, 21 de abril de 2008)
 CASACIÓN N° 1465-2007-CAJAMARCA
c.1.- De su regulación en nuestro ordena-
miento nacional.
c.2.- Antecedentes y formalidades.
Demandantes : Giovanna Angélica Quiroz c.3.- Naturaleza jurídica.
Villaty, por derecho propio y
c.4.- Efectos de la transacción.
en representación de sus meno-
res hijos; Walker Steve Cuenca c.5.- La Transacción extrajudicial:
Quiroz; Euler Jonathan Men- ¿Defensa de forma o de fondo?
doza Quiroz y José Ronny Men- c.5.1.- Transacción vs. Cosa juzgada,
doza Quiroz c.5.2.- De la transacción extrajudicial
como excepción procesal.
Demandados : Empresa Minera Yanacocha
S.R.L., Ransa Comercial S. A. y D.- Formalismo, interpretación normativa,
Arturo Blanco Bar. justicia y conflicto social.
E.- Regla de Derecho: venire contra factum
Materia : Indemnización por daños y per- (teoría de los actos propios).
juicios derivados de responsabi-
F.- Transacción y lesión.
lidad extracontractual
G.- Pronunciamiento de la Defensoría del
Vía procedimental: Proceso de Conocimiento Pueblo.
H.- Sobre los intereses difusos y su defensa.
Sumario:
I.- Sobre la inaplicación de normas de dere-
I.- Introducción. cho material.
II.- Materia del recurso. i.1.- Validez de las transacciones.
III.- Fundamentos del recurso. i.1.1.- Sobre el daño a la salud.
IV.- De la convocatoria al Pleno Casatorio. i.1.2.- De la transacción sobre derechos
V.- Consideraciones. de menores de edad.
VI.- Efectos de la sentencia.
A.- Antecedentes resolutivos de las salas
civiles supremas. VII.- Constitucionalidad del Pleno Casatorio.
B.- De las transacciones celebradas. VIII.- Conclusiones.
C.- Sobre la transacción. IX.- Fallo.
249
Primer Pleno Casatorio Civil
SENTENCIA DICTADA POR EL PRIMER Como pretensión principal solicita

PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO el pago de una suma de dinero ascen-
POR LA SALA PLENA DE LA CORTE dente a US $ 1’800,000.00 (un millón
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA ochocientos mil y 00/100 dólares
REPÚBLICA DEL PERÚ americanos) por daño material (daño
bioambiental y daño a la salud per-
sonal) y daño moral, monto que sería
Casación Nº 1465-2007-Cajamarca distribuido: US $ 400, 000.00 dólares
americanos a favor de la accionante;
SENTENCIA DEL PLENO CASA- US $ 500, 000.00 dólares americanos
TORIO a favor de su hijo Walker Steve Cuenca
Quiroz; US $ 500, 000.00 dólares ame-
En la ciudad de Lima, Perú, a los vein- ricanos a favor de su hijo Euler Men-
tidós días del mes de enero de dos mil doza Quiroz y US $ 400, 000.00 dóla-
ocho, los señores vocales supremos, res americanos a favor de su otro hijo
reunidos en sesión de Pleno Casato- José Mendoza Quiroz.
rio, por mayoría en un extremo y por
unanimidad en otro, han expedido C o m o p re t e n s i o n e s a c u m u l a -
la siguiente sentencia, de acuerdo a das objetivas accesorias solicita las
lo dispuesto por el artículo 400 del siguientes: a) El pago de un seguro
Código Procesal Civil. médico y seguro de vida a favor de la
demandante y sus hijos por una suma
Vista que fue la causa en audiencia no menor a US $ 100, 000.00 (cien mil
pública del Pleno Casatorio de fecha y 00/100 dólares americanos), por el
dieciocho de diciembre de dos mil lapso de quince años, con cobertura a
siete, oídos los informes orales de los todo riesgo, incluyendo enfermedades
abogados de las demandadas; de con- oncológicas; b) Que, la demandada
formidad con lo opinado por el Minis- cumpla con descontaminar completa-
terio Público, discutida y deliberada mente y de modo óptimo sus vivien-
que fue la causa, das, de los materiales químicos cuya
presencia ha generado los daños cuya
SE RESUELVE reparación se demanda, y c) El pago
de los intereses legales devengados,
I. INTRODUCCIÓN así como la condena en costos y cos-
tas procesales y multas en caso de
1. A fojas 190 del tomo I del cuaderno oposición.
de excepciones (que forma parte de
estos autos) corre en copia el escrito 2. Manifiesta que el 2 de junio del
de demanda presentado por Giovanna año 2000, en circunstancias que el
Angélica Quiroz Villaty, por su pro- chofer Arturo Blanco Bar, que con-
pio derecho y en representación de ducía el camión con placa de rodaje
sus hijos Euler Jonathan y José Ronny Nº YG-9621, marca Volvo, de propie-
Mendoza Quiroz, y Walker Steve dad de la empresa Ransa Comercial
Cuenca Quiroz, a través de la cual S.A., transportaba mercurio, de propie-
emplaza a la Empresa Minera Yanaco- dad de Minera Yanacocha S.R.L., con
cha S.R.L., solicitando el pago de una destino a la ciudad de Lima, se produjo
indemnización por daños y perjuicios un primer derrame de dicho metal en
proveniente de responsabilidad civil el centro poblado de San Juan, dando
extracontractual. lugar a que un aproximado de cua-
renta pobladores del lugar recogieran
El petitorio de indemnización por res- el mercurio sin saber los efectos dañi-
ponsabilidad extracontractual com- nos del mismo. Posteriormente, entre
prende el “(…) daño material (daño las 5: 30 y 5: 40 p.m. del mismo día, se
bioambiental y daño a la salud perso- produjo un segundo derrame de apro-
nal), daño moral (…)”. ximadamente 152 Kg. de mercurio, en
250
Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal
las localidades de Chotén, San Juan, estos hayan sido intoxicados por dicho
La Calera, el Tingo, San Sebastián y elemento; de todos modos celebraron
Magdalena, esto en una longitud apro- transacciones extrajudiciales a favor
ximada de 27 Km de la carretera. de ella y sus hijos, teniendo dichos
actos jurídicos calidad de cosa juzgada
3. Acota la accionante que por su bri- en mérito a lo dispuesto por el artículo
llo y forma, e ignorando que se trataba 1302 del Código Civil.
de una sustancia tóxica, los poblado-
res comenzaron a recoger el mercu- Por otro lado, la empresa minera, a
rio hasta altas horas de la madrugada, fojas 687, formula denuncia civil con-
empleando para dicha recolección sus tra Ransa Comercial S. A., por ser la
manos e incluso su boca como medio empresa encargada del transporte del
de aspiración. Al guardar el mer- mercurio el día en que ocurrieron los
curio en sus hogares, sus familiares, hechos.
que recogieron el mercurio, también
se intoxicaron debido a los gases que Por resolución copiada a fojas 1123, el
emanaba este. juez de la causa incorpora de oficio a
Esteban Arturo Blanco Bar como litis-
La demandante refiere que Yanaco- consorte necesario pasivo, por ser el
cha no hizo caso a sus peticiones de chofer que conducía la unidad móvil
ayuda médica, quien no contaba con que transportaba el mercurio.
un plan maestro de contingencias, lo
que propició un mayor nivel de intoxi- 5. Tanto Ransa Comercial S.A. y
cación al pretender comprar el mercu- Esteban Arturo Blanco Bar, sostie-
rio derramado a quien lo hubiera reco- nen que se limitaron a transportar los
gido y que existió un nivel deficiente balones conteniendo mercurio y que
de embalaje, transporte y tratamiento fue minera Yanacocha S.R.L. quien
del mercurio por parte de la minera, no cumplió con entregar la mercade-
conforme ha declarado el chofer del ría al transportista en condiciones ade-
camión. cuadas para un traslado seguro. Ade-
más sostienen que se ha presentado
4. Al contestar la demanda, que corre el supuesto de fractura causal por el
en copia a fojas 765, Minera Yanaco- hecho propio de la víctima, pues no
cha S.R.L. sostiene que no fue infor- fue el derrame de mercurio lo que oca-
mada oportunamente por el chofer sionó daños a la demandante, sino su
de la empresa Ransa Comercial S.A. negligencia al manipularlo, llevarlo a
(encargada del transporte) respecto del su hogar y exponer a su familia a los
derrame y que al tomar conocimiento gases tóxicos.
del mismo, adoptó las medidas nece-
sarias para evitar perjuicios, infor- 6. Las partes demandadas deducen las
mando sobre la toxicidad del producto, siguientes excepciones:
lo cual resultó poco exitoso debido a A. De las excepciones deducidas por
la negativa de los pobladores a devol- la empresa minera Yanacocha S.R.L.
ver el mercurio que recogieron y guar- (fojas 248 del tomo I):
daron en sus hogares. Sostiene que la
causa determinante de la exposición y a. Excepción de prescripción extin-
elevación del nivel del mercurio en el tiva: Alega que el derrame de mer-
organismo de los pobladores afectados curio tuvo lugar el 2 de junio de
fue su propia imprudencia. Asimismo, 2000, por lo que al constituir un
manifiesta que el hecho de que la supuesto de responsabilidad extra-
demandante y sus menores hijos hayan contractual, de acuerdo a lo dis-
presentado niveles de mercurio mayo- puesto por el artículo 2001, inciso
res a los normales en su organismo, 4, del Código Civil, la acción ha
como consecuencia del derrame pro- prescrito el 2 de junio de 2002,
ducido, no necesariamente implica que teniendo en cuenta lo normado por
251
el artículo 1993 del citado Código, Ransa S.A., ella no es responsable

según el cual el plazo de dos años de los daños causados; que, como
empieza a computarse a partir de la la demandante alega, la responsa-
fecha en que ocurrieron los hechos, bilidad surge de una actividad ries-
no habiéndose interrumpido el gosa o peligrosa, la misma que no
plazo prescriptorio, siendo que se fue realizada por la empresa.
la ha emplazado con la demanda
con posterioridad a dicha fecha. En cuanto a lo señalado por la
actora, que no se les brindó la aten-
b. Excepción de conclusión del pro- ción debida, la minera no tuvo par-
ceso por transacción: Para poner ticipación alguna en el diagnóstico
fin a cualquier conflicto que surja y tratamiento de los afectados, sino
con respecto al derecho indemni- que el mismo fue dispuesto por
zatorio, el 2 de setiembre de 2000 los médicos del puesto de salud de
Minera Yanacocha S.R.L. celebró Choropampa y el Hospital Regio-
tres transacciones extrajudiciales: nal de Cajamarca en coordinación
1) la primera con la demandante con CICOTOX.
Giovanna Angélica Quiroz Villaty,
por su propio derecho, a quien d. Excepción de falta de legitimi-
se la indemnizó con la suma de dad para obrar de los deman-
S/. 5, 250.00 Nuevos Soles; 2) la dantes con relación a la preten-
segunda con la demandante y con sión de indemnización por daño
José Gilmer Mendoza Saldaña, ambiental: Tratándose de intere-
en representación de sus meno- ses difusos, solo pueden demandar
res hijos Euler Jonathan y José el Ministerio Público, las asocia-
Ronny Mendoza Quiroz, a quienes ciones o instituciones sin fines de
se les indemnizó con la suma de lucro, los gobiernos locales, etc.,
S/. 15,750,00 Nuevos Soles por los conforme lo establece el artículo
dos menores; 3) la tercera con la 82 del Código Procesal Civil, por
demandante, en representación de lo que los demandantes por sí solos
su hijo Walker Steve Cuenca Qui- no pueden promover el presente
roz, a quien se le indemnizó con proceso.
la suma de S/. 11, 250.00 Nuevos B. De las excepciones de Ransa
Soles. Comercial S.A. (fojas 752 del tomo
En los tres casos, se suscribieron II)
las respectivas adendas, con fecha
4 de noviembre del mismo año, a. Excepción de falta de legiti-
en las cuales acordaron duplicar el midad para obrar de Ransa
monto indemnizatorio a cada uno Comercial S.A.: Cuando ocu-
de los afectados con el derrame. rrieron los hechos se desempe-
Conforme lo dispone el artículo ñaba como Agente de Transporte
1302 del Código Civil, las transac- de Minera Yanacocha S.R.L., y
ciones antes mencionadas tiene el los balones que contenían mercu-
valor de cosa juzgada, por lo que la rio eran de propiedad exclusiva
pretensión de indemnización de los de dicha minera, fue ella quien
demandantes no puede ser revisada no los envasó adecuadamente, lo
en sede judicial. que trajo consigo el derrame; que
en todo momento el mercurio fue
c. Excepción de falta de legitimi- manipulado en su estiba y ase-
dad para obrar de Minera Yana- guramiento en la plataforma del
cocha S.R.L.: Sostiene que como vehículo por personal de la citada
el derrame de mercurio se produjo minera. Solicita se tenga en cuenta
mientras era transportado por un el Dictamen Pericial del Examen
camión de propiedad de Comercial Físico Químico emitido por la
252
Dirección Nacional de Crimina- Blanco Bar; Fundada la excepción

lística de la Policía Nacional, de de conclusión del proceso por tran-
fecha 18 de junio del 2000, en el sacción referido a los menores Euler
que se concluyó que la responsa- Jonathan y José Ronny Mendoza Qui-
bilidad por el derrame de mercurio roz y Walker Steve Cuenca Quiroz que
se debió a la imprudencia y negli- deducen los tres demandados; Infun-
gencia en su envasado. dada la excepción de falta de legiti-
midad para obrar de los demandados
b. Excepción de prescripción extin- deducida por la minera Yanacocha
tiva: Alega los mismos fundamen- S.R.L. y Ransa Comercial S. A.; Infun-
tos de Minera Yanacocha S.R.L. dada la excepción de prescripción
deducida por todos los demandados, y
c. Excepción de conclusión del pro- Fundada la excepción de falta de legi-
ceso por transacción: Menciona timidad para obrar activa respecto a la
como sustento de su defensa de pretensión de indemnización por daño
forma las transacciones celebra- ambiental.
das entre la demandante (por dere-
cho propio y en representación de 8. Apelada que fuera la citada reso-
sus hijos) con la Minera Yanaco- lución, la Sala Civil de Cajamarca,
cha S.R.L. mediante auto de vista del 25 de julio
de 2005, confirma la alzada (por unani-
C. Del litisconsorte necesario pasivo midad) en cuanto declara infundada la
Esteban Arturo Blanco Bar (fojas excepción de falta de legitimidad para
1173 del tomo III) obrar de la demandada Ransa Comer-
cial S. A. y fundada la excepción de
a. Excepción de prescripción extin- falta de legitimidad para obrar por daño
tiva: Sostiene los mismos funda- ambiental; confirma (por mayoría) en
mentos de la demandada Minera los extremos que declara infundada la
Yanacocha S.R.L. excepción de prescripción extintiva de
la acción; infundada la excepción de
b. Excepción de conclusión del pro- conclusión del proceso por transacción
ceso por transacción: Igualmente, referido a la accionante Giovanna Qui-
sirven de sustento de su excepción roz; fundada la excepción de conclu-
las transacciones celebradas entre sión del proceso respecto a los hijos
la parte accionante con la empresa menores de edad de la actora, dedu-
minera emplazada. cida por la empresa minera; la Revoca-
ron en el extremo que declara fundada
c. Excepción de falta de legitimi- la excepción de conclusión del proceso
dad para obrar de los deman- por transacción referido a los meno-
dantes con relación a la preten- res de edad, deducida por los deman-
sión de indemnización por daño dados Ransa Comercial S. A. y Arturo
ambiental: Consigna la misma Blanco Bar; infundada la excepción de
motivación que sus codemandadas. conclusión del proceso por transacción
respecto a la actora, deducida por la
7. Mediante Resolución número tres, empresa minera e infundada la excep-
dictada en la Audiencia de Sanea- ción de falta de legitimidad para obrar
miento Procesal, del 8 de enero de pasiva deducida por la misma empresa
2004, según acta de fojas 303 a 312, minera; Reformándola: declararon
se declara: Infundada la excepción de infundada la excepción de conclu-
conclusión del proceso por transacción sión del proceso por transacción refe-
referidos a la demandante Giovanna rida a los menores de edad, deducida
Angélica Quiroz Villaty que dedu- por Ransa y Arturo Blanco Bar, fun-
cen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa dada la excepción de conclusión del
Comercial S.A. y Esteban Arturo proceso por transacción respecto a la
253
actora, deducida por la minera deman- hijos), contra la resolución de vista de

dada, y fundada la excepción de falta fojas 1473 a 1480, expedida el 27 de
de legitimidad para obrar pasiva dedu- diciembre de 2006, por la Sala Civil de
cida por la misma empresa minera, en la Corte Superior de Justicia de Caja-
consecuencia nulo todo lo actuado y marca, en los extremos que:
por concluido el proceso.
a) Confirma la resolución apelada
Dicha resolución fue materia de que declara fundada la excepción
Recurso de Casación por los demande conclusión del proceso por tran-
dados Ransa Comercial S. A. y Arturo sacción respecto a los demandantes
Blanco Bar, así como por la accio- menores de edad: Walker Cuenca
nante Giovanna Quiroz siendo decla- Quiroz; Euler Mendoza Quiroz y
rados nulos los concesorios por la Sala José Mendoza Quiroz, propuesta
Civil Permanente de la Corte Suprema, por las demandadas Minera Yanaco-
respecto a los dos codemandados, en cha S.R.L. y Ransa Comercial S.A.
tanto que declaró procedente el recurso
de la accionante, el mismo que es b) Confirma el auto apelado en
declarado fundado mediante sentencia cuanto declara fundada la excep-
de fecha 7 de abril de 2006 (Casación ción de Falta de Legitimidad para
Nº 2383-2005-Cajamarca, corriente de Obrar de la demandante respecto
fojas 1428 a 1433 del tomo II que con- a la pretensión por daño ambiental
forma estos autos), por lo que casa- formulada por el demandado Este-
ron la de vista por no haberse funda- ban Arturo Blanco Bar.
mentado debidamente, así como por c) Revoca el auto apelado en el
no haberse fijado fecha para la vista de extremo que declara infundada la
la causa de acuerdo a ley, devolviendo excepción de conclusión del pro-
los actuados a la instancia de origen. ceso por Transacción y reformán-
9. Devueltos los autos a la Sala Civil dolo declara Fundada la citada
de Cajamarca, esta se avoca nueva- excepción en cuanto concierne a
mente al conocimiento de la causa la accionante Giovanna Angé-
emitiendo, en esta oportunidad por lica Quiroz Villaty, propuesta por
unanimidad, con fecha 27 de diciem- Minera Yanacocha S.R.L. y Este-
bre de 2006, el auto de vista (corriente ban Arturo Blanco Bar.
de fojas 1473 a 1480 del tomo III), por
medio de la cual Revoca la impug- III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
nada en el extremo que declara infun-
dada la excepción de conclusión del Por resolución del 3 de mayo de 2007
proceso por transacción respecto a la se declaró procedente el recurso de
demandante Giovanna Quiroz Villaty casación por las causales previstas en
y Reformándola la declara Fundada, los incisos 2 y 3 del artículo 386 del
confirmándola en los demás extremos. Código Procesal Civil, al haberse satis-
fecho los requisitos de fondo regulados
Esta resolución de vista es la que viene por los incisos 2.2 y 2.3 del artículo
en Recurso de Casación conforme se 388 del mismo cuerpo legal, por los
procede a describir a continuación res- fundamentos siguientes:
pecto a los fundamentos esgrimidos
por la parte demandante. 1. La inaplicación de normas de Dere-
cho material: Manifiesta la recurrente
II. MATERIA DEL RECURSO que se han inaplicado los artículos 5 y
1305 del Código Civil al haberse transi-
Se trata del recurso de casación inter- gido sobre daños a la salud de los afec-
puesto por doña Giovanna Angélica tados, derechos que son personalísimos
Quiroz Villaty (por derecho propio y y extrapatrimoniales y por ende no son
en representación de sus tres menores transables, sin considerarse que dichas
254
transacciones son inválidas por no IV. DE LA CONVOCATORIA AL

ajustarse al ordenamiento legal, siendo PLENO CASATORIO
nulas de pleno derecho.
1. Mediante Razón de fojas 123-A
2. Contravención a las normas que del Cuaderno de Casación, la señora
garantizan el derecho a un debido relatora de la Sala Civil Permanente
proceso: de la Corte Suprema de la República,
a) Señala la impugnante que con- da cuenta al Presidente de dicha Sala
forme al inciso 10 del artículo 446 de la existencia de pronunciamientos
del Código Procesal Civil, solo se contradictorios sobre la misma mate-
puede proponer la excepción de ria entre las dos Salas Civiles de esta
conclusión del proceso por transac- máxima instancia judicial.
ción si se llega a establecer que la
misma ha puesto fin a un proceso 2. Mediante resolución del 29 de
judicial, es decir previamente ha noviembre de 2007, la Sala Civil Per-
debido existir un proceso judicial manente, estando a la Razón emitida,
que haya terminado con transac- solicita al señor Presidente de la Corte
ción. Del mismo modo el artículo Suprema de Justicia de la República
453 inciso 4 del citado cuerpo pro- citar a Pleno Casatorio a fin de que
cesal, requiere la existencia de prose constituya doctrina jurisprudencial
cesos idénticos para poder ampa- sobre el caso materia de autos.
rar la excepción de transacción, 3. Por Resolución Nº 01-2007-I-Pleno
situación que no se presenta en el Casatorio-P-CS-PJ, del 04 de diciem-
caso de autos, al tratarse de una bre de 2007, la Presidencia del Poder
transacción que no puso fin a nin- Judicial, de acuerdo a lo dispuesto por
gún proceso judicial y tampoco el artículo 400 del Código Procesal
fue homologada por juez alguno; Civil, convoca a Sala Plena de la Corte
habiéndose, además, contravenido Suprema de Justicia de la República
principios jurisprudenciales esta- a sesión para llevar a cabo la vista
blecidos por la Corte Suprema en de la causa del presente proceso, la
casaciones anteriores, como por misma que se realizó el 18 de diciem-
ejemplo la casación Nº 730-2005. bre de 2007, habiendo sido designados
como vocales ponentes de las opinio-
b) Como segunda causal de contra-
nes divergentes de las salas supremas
vención al debido proceso alega
civiles los señores Walter Vásquez
la recurrente que la Excepción de
Vejarano y Víctor Lucas Ticona Pos-
Falta de Legitimidad para Obrar
tigo en sus condiciones de presiden-
Activa de la accionante respecto
tes de dichos órganos jurisdiccionales
al daño al medio ambiente, no se
supremos.
ha interpretado correctamente
los alcances del artículo 82 del V. CONSIDERACIONES
Código Procesal Civil, toda vez
que el mismo prevé la legitima- 1. Habiéndose invocado vicios in iudi-
ción extraordinaria para las insti- cando e in procedendo como funda-
tuciones que allí se mencionan, en mentación de los agravios y atendiendo
tanto que la legitimación ordinaria a sus efectos, es menester realizar pri-
le corresponde a las personas natu- mero el estudio de la segunda causal
rales afectadas, incluso para las (referida a infracciones procesales),
que no lo son directamente. Ade- dados los alcances de la decisión, pues
más de no haber aplicado el pre- en caso de amparase la misma, esto
cedente vinculante trazado en la es si se declara fundada la Casación
sentencia dictada por el Tribunal por dicha causal, deben reenviarse los
Constitucional en el Expediente actuados a la instancia de origen para
Nº 221-97-AA/TC. que proceda de acuerdo a lo resuelto,
255
no teniendo objeto pronunciarse en lo con los hechos debatidos y las denun-

que concierne a la causal de inaplica- cias expuestas en el Recurso de Casa-
ción de normas materiales. ción. En mérito a ello, se expondrá, en
primer lugar, los criterios y posiciones
Sin perjuicio de ello, cabe dejar cons- manifestadas por ambas salas civiles
tancia que si bien es cierto que en el supremas; a continuación se seguirá
auto que declara procedente el recurso un orden de exposición que abarque
de Casación se ha hecho expresa refe- la institución de la Transacción tanto
rencia solamente a las causales de en su vertiente sustancial como proce-
inaplicación de normas materiales y sal, además de otras instituciones afi-
contravención al debido proceso en nes que convienen traerse a colación
cuanto a la excepción de transacción, para un mejor esclarecimiento y reso-
mas no así en cuanto a la excepción lución del caso sublitis.
de Falta de Legitimación para obrar de
la demandante para accionar por daño
A. ANTECEDENTES RESOLUTI-
ambiental; tal omisión ha sido subsa-
VOS DE LAS SALAS CIVILES
nada al haberse dispuesto en la parte
SUPREMAS
resolutiva de manera genérica que
se declaraba procedente el recurso 3. Conforme se puede corroborar de las
por las causales denunciadas (por los resoluciones dictadas en las casaciones
tres motivos reseñados), tanto más si obrantes en copias en autos, la Sala
es que el Ministerio Público ha emi- Civil Permanente de la Corte Suprema
tido dictamen pronunciándose sobre de Justicia de la República, en los
todos los extremos denunciados y la Expedientes Nº 2383-2005-Caja-
parte demandada no ha alegado nuli- marca (sentencia dictada anterior-
dad alguna, por lo que cualquier posi- mente en este mismo proceso, donde
ble vicio de orden procesal ha quedado a manera de obiter dictum se refiere
subsanado, más aún si es que el mismo a la validez de la transacción extra-
no resulta trascendente para impedir judicial); Nº 2163-2006-Caja-
que se resuelva el caso de autos. marca, Nº 705-2007-Caja-
marca, Nº 733-2007-Cajamarca,
2. El asunto a dilucidarse en este pro- Nº 737-2007-Cajamarca y
ceso, y que es materia de divergencia Nº 1801-2007-Cajamarca, ha consi-
entre las decisiones de las salas civiles derado que la transacción extrajudi-
permanentes y transitoria de la Corte cial tiene calidad de Cosa Juzgada de
Suprema de Justicia de la República, acuerdo a lo previsto por el artículo
se centra en los alcances de la tran- 1302 del Código Civil, al poner fin a
sacción extrajudicial celebrada bajo algún asunto dudoso o litigioso evi-
el amparo normativo del artículo 1302 tando el pleito que podría promoverse
del Código Civil, esto es si la Transac- o finalizando el que está iniciado, por
ción Extrajudicial puede hacerse valer lo tanto no se contraviene los artícu-
como excepción procesal. los 446, inciso 10, y 453, inciso 4,
El otro punto materia de debate del Código Procesal Civil, así como
se refiere a la legitimación activa tampoco se vulneran los artículos 5 y
que pueda tener una persona natu- 1305 del Código Civil, al estar tran-
ral para promover proceso judicial sándose la indemnización sobre el
en la defensa de intereses difusos de daño que sufrió la parte afectada por
acuerdo a lo previsto en el artículo 82 el derrame de mercurio, por lo que si
del Código Procesal Civil. bien el daño puede ser extrapatrimo-
nial, toda indemnización por sí misma
Por tal razón, para un mejor entendi- se configura como un derecho patrimo-
miento del caso sub júdice, se ha consi- nial, respecto al cual sí se puede tran-
derado oportuno abordar determinados sigir; por lo tanto, dicha Sala Suprema
tópicos que tienen estrecha relación admite que la transacción puede ser
256
deducida como excepción en un pro- I. Transacción celebrada por

ceso judicial y ser amparada como tal, doña Giovanna Angélica Quiroz
precisamente por haber evitado una Villaty, por derecho propio, con
controversia judicial. Minera Yanacocha S. R. L.:
4. Por su parte la Sala Civil Transi- a) En este negocio jurídico intervino
toria de la Corte Suprema de Justi- en calidad de cónyuge de la indemni-
cia de la República, en las casaciones zada el señor José Gilmer Mendoza
Nº 730-2005-Cajamarca, Nº 2158- Saldaña.
2006-Cajamarca; Nº 2160-2006-
Cajamarca; Nº 2162-2006-Caja- Se estipuló como monto total de la
marca; Nº 2882-2006-Cajamarca y indemnización la suma de S/. 2 625.00
2942-2006-Cajamarca, considera que Nuevos Soles, el cual, según la cuarta
solamente se puede oponer la tran- cláusula, cubría el daño emergente,
sacción cuando ha estado en curso lucro cesante, daño físico o moral y
otro proceso, es decir previamente ha cualquier otro daño producido por el
tenido que existir un proceso judicial derrame de mercurio ocurrido el 2 de
que haya concluido con la suscrip- junio de 2000.
ción de una transacción homologada Asimismo, se acordó que la empresa
por el juez de la causa para que pueda minera proveería de un seguro de salud
hacerse valer como excepción ante la a favor de la parte afectada, sin costo
interposición de una nueva demanda para esta, que cubra por el plazo de 5
sobre los mismos hechos, al confi- años los gastos médicos asociados con
gurarse la identidad requerida por el las enfermedades derivadas de la con-
artículo 453, inciso 4, del Código Pro- taminación por mercurio, seguro que
cesal Civil, razón por la cual la Tran- podía ser renovado en caso la parte
sacción Extrajudicial celebrada bajo indemnizada haya requerido atención
los términos del Código Civil sin que médica cubierta por el seguro y además
haya existido un proceso judicial ante- presente alguna enfermedad derivada
rior, no cumple el requisito del artículo del derrame de mercurio que requiera
453.4 del Código Procesal Civil, ergo atención médica por un periodo adicio-
deviene en inamparable como medio nal a la vigencia del seguro.
de defensa de forma, es decir, no se
puede deducir como excepción de Fecha de suscripción: 2 de septiembre
forma. de 2000.
B. DE LAS TRANSACCIONES b) Con fecha 4 de noviembre de 2000

CELEBRADAS se redacta un nuevo documento deno-
minado addendum, donde se acuerda
5. Como se corrobora de lo descrito duplicar el monto de la indemnización
seguidamente, entre la parte deman- que haría un total de S/. 5 250.00 Nue-
dante y la empresa Minera Yanacocha vos Soles. El pago se realiza con fir-
S. R. L. se celebraron tres transaccio- mas legalizadas ante Notario.
nes extrajudiciales, la primera con la
accionante, por derecho propio y en II. Transacción celebrada por
representación de sus menores hijos doña Giovanna Angélica Quiroz
las dos siguientes, así como se adicio- Villaty en representación de su
naron sendas adendas a cada una de menor hijo de 15 años de edad,
ellas, todas con firmas debidamente Walker Steve Cuenca Quiroz1,
legalizadas por Notario. con Minera Yanacocha S. R. L.:
1 A la fecha el citado demandante, Walker Cuenca Quiroz, cuenta con 22 años de edad, por lo que
tiene capacidad de goce y de ejercicio al ser mayor de edad de acuerdo a ley.
257
a) En este negocio jurídico solo inter- a la madre del menor el saldo pen-
vino la madre del menor. diente de S/. 5 625.00 Nuevos
Soles. El pago se realiza con fir-
Se estipuló como monto total de la mas legalizadas ante Notario.
indemnización la suma de S/. 5 625.00
Nuevos Soles, el cual, según la cuarta III. Transacción celebrada por
cláusula, cubría el daño emergente, doña Giovanna Angélica Quiroz
lucro cesante, daño físico o moral y Villaty y José Gilmer Mendoza
cualquier otro daño producido por el Saldaña en nombre de los meno-
derrame de mercurio ocurrido el 2 de res Euler Jonathan Mendoza
junio de 2000. Quiroz (12 años) y José Ronny
Mendoza Quiroz (5 años), con
Asimismo, se acordó que la empresa Minera Yanacocha S. R. L.:
minera proveería de un seguro de
salud a favor del menor, sin costo para a) En este negocio jurídico intervinie-
este, que cubra por el plazo de 5 años ron ambos padres de los menores de
los gastos médicos asociados con las edad.
enfermedades derivadas de la contami-
nación por mercurio, seguro que podía - Se estipuló como monto total
ser renovado en caso la parte indemni- de la indemnización la suma
zada haya requerido atención médica de S/. 7 875.00 Nuevos Soles
cubierta por el seguro y además pre- (S/. 2 250.00 N.S. para Euler Men-
sente alguna enfermedad derivada doza y S/. 5 625.00 N. S. para José
del derrame de mercurio que requiera Mendoza), el cual, según la cuarta
atención médica por un periodo adicio- cláusula, cubría el daño emergente,
nal a la vigencia del seguro. lucro cesante, daño físico o moral
y cualquier otro daño producido
- En la segunda cláusula se condi- por el derrame de mercurio ocu-
cionaba el pago final del monto rrido el 2 de junio de 2000.
acordado cuando se contara con la
autorización judicial para celebrar Asimismo, se acordó que la empresa
la transacción. minera proveería de un seguro de salud
a favor de los menores afectados, sin
Fecha de suscripción: 2 de setiembre costo para ellos, que cubra por el plazo
de 2000. de 5 años los gastos médicos asocia-
b) Con fecha 4 de noviembre de 2000 dos con las enfermedades derivadas de
se redacta un nuevo documento deno- la contaminación por mercurio, seguro
minado addendum, donde se acuerda que podía ser renovado en caso la parte
duplicar el monto de la indemniza- indemnizada haya requerido atención
ción que haría un total de S/. 11 250.00 médica cubierta por el seguro y además
Nuevos Soles. presente alguna enfermedad derivada
del derrame de mercurio que requiera
- En este documento también se esti- atención médica por un periodo adicio-
pula en la segunda cláusula que nal a la vigencia del seguro.
el pago final se hará una vez se
cuente con la autorización judicial - En la segunda cláusula se condi-
respectiva. cionaba el pago final del monto
acordado cuando se contara con la
c) Mediante sentencia del 5 de junio de autorización judicial para celebrar
2001, el Segundo Juzgado de Familia la transacción.
de Cajamarca, teniendo a la vista los
dos documentos transaccionales, auto- Fecha de suscripción: 2 de setiembre
riza la celebración de la transacción. de 2000.
- En mérito a dicha sentencia, con b) Con fecha 4 de noviembre de 2000
fecha 10 de enero de 2002 la se realiza un nuevo documento deno-
empresa minera cumple con pagar minado addendum, donde se acuerda
258
duplicar el monto de la indemnización La transacción tiene el valor de

que haría un total de S/. 15 750.00 cosa juzgada”.
Nuevos Soles.
(Los subrayados son nuestros)
- En este documento también se esti-
pula en la segunda cláusula que c.2. Antecedentes y formalidades
el pago final se hará una vez se 7. Así lo entendía también el Código
cuente con la autorización judicial Civil de 1852 al estipular en su artículo
respectiva. 1702 que:
c) Mediante sentencia del 6 de febrero “Artículo 1702: Transacción es
de 2001, el Tercer Juzgado de Familia un contrato, por el que dos o más
de Cajamarca, teniendo a la vista los personas, decidiendo de común
dos documentos transaccionales, auto- acuerdo sobre algún punto dudoso
riza la celebración de la transacción y o litigioso, evitan el pleito que
addendum, y a la entrega del dinero podía promoverse, o finalizan el
señalado en ambos documentos. que está principiado.
- En mérito a dicha sentencia, Puede transigirse entre presentes
con fecha 1 de marzo de 2001 la o ausentes, por los mismos intere-
empresa minera cumple con pagar sados, o por apoderados con poder
a la madre de los menores el saldo especial”.
pendiente de S/. 7 875.00 Nuevos
Soles. El pago se realiza con fir- Seguidamente, agregaba en sus artícu-
mas legalizadas ante Notario. los 1703 y 1705, que la transacción se
debía redactar por escrito, sea en ins-
C. SOBRE LA TRANSACCIÓN trumento público o privado o a través
c.1. De su regulación en nuestro de una petición dirigida al juez y fir-
ordenamiento nacional mada por los interesados, con fe de las
firmas de los que la hacían.
6. Ante todo, cabe analizar la regulación
jurídica de la transacción de acuerdo a La transacción celebrada por escritura
nuestro actual ordenamiento legal. pública producía sus efectos desde que
era otorgada legalmente, en tanto que
En lo que concierne a su regulación la hecha por escritura privada lo hacía
legislativa sustantiva, el artículo 1302 desde que se traducía en instrumento
del Código Civil vigente indica: público y se protocolizaba y, la que se
“Artículo 1302: Por la transac- hacía ante el juez cuando se legaliza-
ción las partes, haciéndose conce- ran las firmas.
siones recíprocas, deciden sobre un
asunto dudoso o litigioso, evitando En lo que se refería a la transac-
el pleito que podría promoverse o ción sobre bienes de menores o per-
finalizando el que está iniciado. sonas sujetas a interdicción se indi-
caba, según el artículo 1716 del citado
Con las concesiones recíprocas, Código, que la misma no sería válida
también se pueden crear, regular, mientras no se contara con la aproba-
modificar o extinguir relaciones ción del juez, quien para concederla
diversas de aquellas que han cons- debía oír al Consejo de Familia y
tituido objeto de controversia entre pedir el dictamen de tres letrados y del
las partes. ministerio fiscal2.
2 Cfr. Código Civil, anotado y concordado, más un apéndice a cargo de Miguel Antonio de la
Lama, 4ª edición, concordada con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 por Pedro Goi-
tizolo, Lima, Librería e imprenta Gil, 1914.
259
Por su parte el Código Civil de 1936, dentro de la Sección de los contratos

en su artículo 1307 disponía que: denominados consensuales a diferen-
cia de los aleatorios que contemplaba
“Artículo 1307: Por la transacción otras figuras jurídicas.
dos o más personas deciden sobre
algún punto dudoso o litigioso, Esta calificación jurídica luego varia-
evitando el pleito que podría pro- ría con el Código Civil de 1936, el que
moverse, o finalizando el que está consideró a la Transacción como un
promovido”. medio de extinguir obligaciones. La
En lo que concernía a la protec- Comisión Revisora del Código Civil
ción de los derechos de menores de 1852 (que elaboró el corpus legal
de edad, igual disposición tenía el de 1936), manifestó que si era un acto
artículo 1312 del citado Código, jurídico en virtud del cual las par-
al estipular que los representantes tes, haciéndose concesiones recípro-
de menores, ausentes o incapaces, cas, extinguen obligaciones dudosas
podrían transigir con aprobación o litigiosas, era forzoso convenir en
del juez, quien para concederla que la transacción no era propiamente
oiría al Consejo de Familia cuando hablando un contrato sino un verda-
lo hubiera, y pediría el dictamen de dero modo de extinción de los actos
dos letrados y del ministerio fiscal. jurídicos en general, porque por ella
se podían extinguir derechos reales y
Nuestro actual Código Civil trae la derechos hereditarios.
misma regulación en su artículo 1307
al indicar que: La transacción, continuaba diciendo
la Comisión, es un contrato en cuanto
“Artículo 1307: Los representan- representa el resultado de la concor-
tes de ausentes o incapaces pue- dancia de las voluntades, pero como es
den transigir con aprobación del una convención que tiene por fin jurí-
juez, quien para este efecto oirá al dico principal liquidar relaciones obli-
Ministerio Público y al consejo de gatorios preexistentes, es real y verda-
familia cuando lo haya y lo estime deramente un medio de extinción de
conveniente”. obligaciones y está mejor ubicada en el
Sobre este particular regresaremos más plan del Anteproyecto (que la incluía
adelante cuando acometamos el estu- dentro de los efectos de las obliga-
dio de las transacciones celebradas ciones) que en la Sección del Código
entre la empresa minera demandada y Civil de 18523.
los menores de edad hijos de la actora. 9. En la doctrina se discute arduamente La transac-
ción es un
si la transacción es una convención, un contrato
c.3. Naturaleza jurídica
contrato4 o un acto jurídico, inclinán-
8. Como se nota, la Transacción en el dose la mayoría por concebirla como
Código Civil de 1852 era considerada un contrato, conforme lo exponen
3 Nos basamos en la cita que hacen Mario Castillo Freyre y Felipe Osterling Parodi en su Tra-
tado de las obligaciones. Tercera parte, tomo IX, Vol. XVI, Biblioteca para leer el Código
Civil, PUCP, Lima, 2005, p. 443.
4 Ya Joaquín Escriche nos decía que la transacción era un contrato voluntario en que se conve-
nían y ajustaban los litigantes acerca de algún punto dudoso o litigioso, decidiéndolo mutua-
mente a su voluntad. Debía recaer sobre cosa dudosa, de modo que sería nula si cualquiera de
los contrayentes supiera que no tenía ningún derecho, como igualmente si haciéndose sobre
cosa puesta en litigio, se había ya dado y pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia.
Acotaba que la transacción tenía fuerza de cosa juzgada y producía excepción de pleito
acabado.
Cfr. ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Librería de
Rosa, Bouret y Cía., París, 1851, p. 1507.
260
–entre otros, para el ámbito argentino– los tribunales de justicia, teniendo en

los tratadistas Jorge Llambías y Rubén cuenta el explicable deseo de las par-
Compagnucci de Caso5. tes de evitar los costos de un proceso,
la pérdida de tiempo que este con-
La transac- En sede nacional, la Comisión Revi-
ción como lleva y la voluntad común de lograr
medio de sora del Código Civil de 1936, ubicó tranquilidad, aspecto que prevale-
extinguir a la transacción como un medio de
obligaciones cía para que ellas “se dicten su propia
extinguir obligaciones (al igual que el sentencia”6.
aludido Código, materia de reforma),
primero consideró que la figura de la 10. Es por ello que los profesores Cas-
transacción presenta un doble aspecto: tillo Freyre y Osterling Parodi señalan
de un lado, es efectivamente un con- que la transacción es un acto jurídico,
trato destinado a poner fin a obligacio- puesto que constituye una manifes-
nes dudosas o litigiosas, mediante con- tación de voluntad destinada a crear,
cesiones recíprocas; desprendiéndose regular, modificar o extinguir relacio-
su naturaleza contractual de la defi- nes jurídicas, pero, asimismo, puede
nición contenida en el artículo 1351 ser un contrato al versar sobre relacio-
del Código Civil que define el con- nes jurídicas patrimoniales (puesto que
trato. Este carácter se ve acentuado al los derechos extrapatrimoniales son
haberse introducido el segundo párrafo intransigibles), por lo que ambos con-
del artículo 1302 del citado Código, ceptos no resultan ser excluyentes sino
según el cual se admite que la tran- complementarios.
sacción puede crear, regular o modifi-
car relaciones diversas de las que son Por lo tanto, se concluye que para nues- Definición
de tran-
objeto de la controversia. tro ordenamiento jurídico nacional la sacción
transacción es un acto jurídico de natu-
En otra parte se comentaba por la raleza patrimonial (contrato) por el que
anotada Comisión, que el legisla- las partes, en ejercicio de su autonomía
dor ubica a la transacción como uno de la voluntad, haciéndose concesiones
de los medios de extinguir obligacio- recíprocas, deciden sobre algún asunto
nes por razones de tradición jurídica dudoso o litigioso. A nivel formal, al ser
y porque en múltiples casos prevalece un contrato, apunta a zanjar cuestiones
el efecto extintivo de la misma. Aco- ya existentes entre las partes, es decir a
taba que había sido motivo de especial extinguir relaciones jurídicas existen-
preocupación de la Comisión revisora, tes que se encuentran en controversia.
que dio origen al Código Civil vigente Por ello su ubicación es más clara den-
de 1984, introducir mecanismos ági- tro de los medios extintivos de las obli-
les para que los particulares solucionen gaciones. En cuanto al nivel de fondo,
sus diferencias sin la intervención de lo que subyace en el corazón de esta
5 Cfr. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo III, 3ª edi-
ción actualizada, Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 77-78; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén.
Manual de obligaciones. Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 523-524. Para este último, la tran-
sacción es un contrato o negocio jurídico declarativo, ya que los derechos se fijan por obra y
facultad de las mismas partes, quienes tienen soberanía absoluta en sus propios intereses. De
ese modo, se afirma y aclara la situación jurídica incierta, que aflora con nitidez mediante la
transacción.
En torno a la duda que suscita la naturaleza jurídica de la transacción conviene revisar también
la obra de Alterini, Atilio Aníbal, Óscar José Ameal y Roberto López Cabana, Curso de obli-
gaciones. 4ª edición actualizada, 1ª reimpresión, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992,
pp. 339-340.
6 Cfr. Exposición de motivos oficiales del Código Civil. La transacción, elaborada por la Comi-
sión Revisora del Código Civil de acuerdo a las Leyes Nºs 24039 y 24136. Separata Especial
del diario oficial El Peruano publicada el 23 de marzo de 1988, p. 7.
261
figura se centra en la búsqueda de la paz argentina, por haber servido el Código

y la armonía7. Civil de este último país como fuente
para la redacción de nuestro actual
Causa La causa o función de la transacción es artículo 1302, especialmente en cuanto
de la
transacción la composición de la controversia jurí- a la validez de cosa juzgada que se le
dica que existe entre las partes, cuya otorga a la transacción9; extremo sobre
solución o liquidación asumen los pro- el cual nos ocuparemos más adelante10.
pios interesados, evitando provocar
un pleito o acabando el ya iniciado, y 11. Al decir de Llambías, la transac-
se realiza mediante recíprocas conce- ción se basa en un intercambio de
siones. Sobre esta causa, que en sus sacrificios; si una sola de las partes
múltiples aspectos revela la virtuali- sacrificara algún derecho suyo, ello
dad operativa del contrato, y sobre la sería una renuncia y no una transac-
situación o relación jurídica controver- ción que requiere que medien conce-
tida debe recaer, impelido por el ani- siones recíprocas. Mientras exista una
mus transigendi, el consentimiento de reciprocidad, no importa la cuantía de
los contratantes8. ellos ni su equivalencia o desigualdad,
puesto que la ley no exige paridad de
Seguidamente, haremos referencia concesiones, ni ello podría imponerse
tanto a la doctrina nacional como a la porque la importancia del sacrificio
7 Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario et ál, ob. cit., pp. 444, 446 y 451.
Refiriéndose a las concesiones recíprocas, la Comisión revisora siguiendo la doctrina argen-
tina, señalaba que ellas no requieren ser de valor equivalente, sino que pueden ser enteramente
desiguales y desproporcionadas en su valor patrimonial, tampoco es necesario que sean de
naturaleza económica, pudiendo ser de otra naturaleza.
Cfr. Exposición de motivos oficiales…, p. 8.
8 Cfr. LUNA SERRANO, Agustín, en: LACRUZ BERDEJO, José Luis et álii, Derecho de obli-
gaciones. Vol. Segundo, contratos y cuasicontratos, delito y cuasidelito, 3ª edición, Bosch, Bar-
celona, 1995, p. 377.
9 Lo dicho nos lleva a recordar que el Código Civil francés también le otorga tal calidad a la tran-
sacción, además de considerar que no procede alegar la lesión en su celebración, conforme a
continuación de menciona:
“Article 2044: La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation
née, ou préviennent une contestation à naître.
Ce contrat doit être rédigé par écrit.
Article 2052: Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier
ressort.
Elles ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion”.
Comentando tales normas, los hermanos Mazeaud estipulaban que la transacción es un con-
trato en el sentido preciso de la palabra, ya que crea una obligación de no hacer, la de no acudir
a la justicia o la de no continuar un procedimiento en curso.
Acotaban que las concesiones no necesariamente debían ser equivalentes, pero era necesario
que existiera alguna concesión, al menos de orden moral, de lo contrario la transacción sería
nula.
Cfr. MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte tercera, vol. IV, trad.
de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, bajo la dirección de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Bue-
nos Aires, 1974, pp. 619 y 627. También ver: TRIGO REPRESAS, Félix A. “Las concesiones
recíprocas en la transacción”. En: La Ley 1989-B, nota a fallo, p. 563.
10 Conforme es de aceptación general en el sistema jurídico, los elementos esenciales de la tran-
sacción son los siguientes: a) Una relación jurídica litigiosa o controvertida; b) La intención
de los contratantes de componer el litigio, esto es eliminar la controversia y, c) Las recíprocas
concesiones de las partes (aliquid Batum, aliquid retentum).
Estos elementos serán mencionados durante el desarrollo del análisis del caso a resolverse
por lo que no se les dedicará consideraciones específicas al tener que ser aludidos en toda la
sentencia.
262
que cada cual realiza es de apreciación c) Tiene efecto declarativo: La tran- Efecto
declara-
eminentemente subjetiva, no habiendo sacción no tiene efectos traslativos tivo
pauta válida para su medición11. de derechos sino declarativos. Esto de la
transacción
significa que cuando uno de los
c.4. Efectos de la transacción contratantes reconoce el derecho
Efectos
del otro, no es que esté conside-
12. Se sostiene que la Transacción,
de la rando que se lo está transmitiendo,
transacción como es opinión mayoritaria en doc-
sino que ese derecho ha existido
trina, produce diversos efectos, siendo
desde antes y directamente en
los principales: a) es obligatoria o vin-
cabeza de quien lo tiene luego de
culante; b) es extintiva; c) tiene efecto
la transacción.
declarativo; d) tiene valor de cosa
juzgada12: d) Tiene valor de cosa juzgada: Cosa
juzgada y
Efecto a) Es obligatoria o vinculante: Por La parte final del artículo 1302 transacción
vinculante de nuestro actual Código Civil le
de la su razón de carácter contractual,
transacción la transacción crea para las partes otorga tal condición a la transac-
una regla a la cual deben someterse ción, aspecto sobre el que regre-
como a la ley misma, en mérito al saremos más adelante cuando tra-
adagio que “el contrato es ley entre temos específicamente sobre la
las partes”. vinculación de la transacción con
la cosa juzgada y su posibilidad de
Efecto b) Es extintiva: Precisamente por el proponerse como excepción en ese
extintivo
de la efecto extintivo que posee la tran- sentido.
transacción sacción, las partes no pueden hacer
valer luego los derechos renun- 13. Concordante con lo dicho, el
ciados por ese acto, si lo hicieran, artículo 1303 del Código Civil es
serían rechazados por una excep- expreso al consignar que: “La tran-
ción de transacción, que impide sacción debe contener la renuncia de
renovar una pretensión ya aniqui- las partes a cualquier acción que tenga
lada por la virtualidad del conve- una contra otra sobre el objeto de
nio celebrado. dicha transacción”, dejando en claro
11 Llambías nos dice que la materia de la transacción son las obligaciones litigiosas o dudosas.
Un acuerdo extintivo que recayese sobre obligaciones que no fuesen litigiosas o dudosas, no
sería una transacción porque la res dubia es la esencia de esa figura. En efecto, la transacción
es un negocio o acto jurídico de fijación, que tiende a hacer cierta o a poner fuera de discusión
una situación determinada, eliminando la incerteza de la relación. Esa incertidumbre puede ser
objetiva o subjetiva, la primera corresponde a las obligaciones litigiosas que son las que están
sometidas a un pronunciamiento judicial; la segunda origina las obligaciones dudosas, es decir,
las que las partes sinceramente han estimado como tales, aunque en verdad no lo fueran para
un jurista especializado.
Cfr. LLAMBÍAS. Ob. cit., pp. 75 y 76.
En el mismo sentido se pronuncia Fornaciari, al estimar que las obligaciones dudosas serán
aquellas que las partes seriamente estiman como tales. Por lo que los requisitos esenciales de la
transacción serán la existencia de cuestiones dudosas o litigiosas, pero entendiendo que la res
dubia precede y enlaza siempre ambas situaciones; sea que el acuerdo se concrete como forma
de autocomposición extrajudicial, sea que se realice en el ámbito del proceso. Asimismo, el
carácter de dudosa de determinada cuestión debe ser apreciado de manera subjetiva, es decir,
en el sentido que seria y razonablemente le atribuyen los otorgantes con abstracción de la inter-
pretación que le daría un jurisconsulto o el propio juez de la causa.
Cfr. FORNACIARI, Mario Alberto. Modos anormales de terminación del proceso. Tomo II,
Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 27 y 28. También sobre la res dubia resulta oportuno ver
a Compagnucci de Caso, Rubén: “La ‘res dubia’ como motivación totalizadora de la transac-
ción”. En: El Derecho. Jurisprudencia general. Tomo 85, Buenos Aires, 1980, pp. 859-863.
12 Por todo lo que diremos se ha seguido la obra de Llambías. Ob. cit., pp. 114-124.
263
La recipro- la relevancia del elemento reciproci- o personas no comprendidas en

cidad en la
transacción dad en esta figura extintiva. El sentido ella. En este último caso, se tendrá
del artículo es evidente, tomando en en cuenta lo normado sobre inter-
cuenta la finalidad de la transacción, vención de terceros.
cual es la de no reabrir el asunto que
dejó de ser controvertido, dudoso o Con la transacción judicial no se
litigioso; por lo tanto, la eficiencia y puede crear, regular, modificar o
Ventajas practicidad, que constituyen las ven- extinguir relaciones materiales aje-
de la nas al proceso”.
transacción tajas de la transacción, giran alre-
dedor de esta economía en términos Seguidamente se regula:
de tiempo, recursos e incertidumbre.
Estos beneficios se tornarían estériles “Artículo 338. Normatividad
si la transacción no tuviera la calidad supletoria. En todo lo no pre-
de definitiva, es decir, si pudiera ini- visto en este Capítulo, se aplican
ciarse, reiniciarse o proseguir un pro- las normas pertinentes del Código
ceso judicial sobre el mismo tema, al Civil”.
cual las propias partes encontraron
solución y convinieron en ella13. 15. Como nota adicional deviene en
ilustrativo consignar que de las sesenta
14. Ahora bien, nuestro Código Proce- y dos modificaciones que se realiza-
sal Civil también regula sobre la tran- ron a diversos artículos del Código
sacción judicial, la misma que debe Civil, mediante la Primera Disposi-
ser homologada por el juez de la causa ción Modificatoria del Código Proce-
conforme se estipula en el artículo sal Civil, ninguna se refiere a las nor-
337, el mismo que a la letra dice: mas de la transacción, es más existe
“Artículo 337. Homologación de el artículo 338 antes citado que es
la transacción. El Juez aprueba remisivo a las reglas contendidas en
la transacción siempre que con- el Código sustantivo, lo que demues-
tenga concesiones recíprocas, tra que el legislador procesal no tuvo
verse sobre derechos patrimonia- intención alguna de restarle eficacia a
les y no afecte el orden público o la transacción extrajudicial, de lo con-
las buenas costumbres, y declara trario hubiera modificado o derogado
concluido el proceso si alcanza toda la normativa citada.
a la totalidad de las pretensiones
propuestas. Queda sin efecto toda c.5. La transacción extrajudi-
decisión sobre el fondo que no se cial: ¿defensa de forma o de
encuentre firme. fondo?
16. La cuestión surge en saberse si es
La transacción que pone fin al pro-
que solamente la transacción judicial
ceso tiene la autoridad de la cosa
puede hacerse valer como defensa de
juzgada. El incumplimiento de la
forma (excepción procesal) y la extra-
transacción no autoriza al perju-
judicial como defensa de fondo.
dicado a solicitar la resolución de
esta. Si bien es cierto que el artículo 453 del
Código Procesal Civil precisa que:
Si la transacción recae sobre
alguna de las pretensiones pro- “Artículo 453. Amparo de las
puestas o se relaciona con alguna excepciones de litispendencia,
de las personas, el proceso conti- cosa juzgada, desistimiento de
nuará respecto de las pretensiones la pretensión o conclusión del
13 Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario et ál., ob. cit., p. 530.
264
proceso por conciliación o tran- considerada dentro del supuesto pre-

sacción. Son fundadas la excep- visto por el artículo 446 inciso 10 del
ciones de litispendencia, cosa Código Procesal Civil.
juzgada, desistimiento de la pre-
tensión o conclusión del proceso 18. Comentando sobre la legislación
por conciliación o transacción, res- argentina, Compagnucci de Caso pre-
cisa que la defensa o excepción de
pectivamente, cuando se inicia un
transacción, denominada exceptio litis
proceso idéntico a otro:
per transactionem finitae, es de tipo
1. Que se encuentra en curso; perentorio que decide el pleito y tiene
carácter sustantivo, por lo que aquel
2. Que ya fue resuelto y cuenta con que pretenda oponer esta defensa debe
sentencia o laudo firme; demostrar, al igual que para la cosa
juzgada, que se den los requisitos de
3. En que el demandante se desis- las tres identidades: objeto, sujetos y
tió de la pretensión; o causa. En cuanto al objeto, debe enten-
derse que solo se ha transado sobre los
4. En que las partes conciliaron o
derechos que obran en el acuerdo, y no
transigieron”.
es posible extender el entendimiento
No resulta menos cierto que se puede a situaciones análogas o similares.
optar por uno de dos caminos, o el de Los sujetos también deben coincidir y
la aplicación literal de dichos supues- juega el principio del efecto relativo de
tos o el de interpretar sistemáticamente los contratos. Por último la causa debe
los mismos dentro del marco constitu- ser idéntica, es decir, estar fundada en
cional de la tutela jurisdiccional efec- los mismos hechos que fueron fuente
tiva, así como de los fines del proceso, de las pretensiones reclamadas14.
además del principio de autonomía de 19. Nuestra anterior legislación pro-
la voluntad; esto es de buscar la solu- cesal, aunque no de manera expresa,
ción a un caso concreto de manera contemplaba la distinción entre excep-
cierta sin dar pie a sucesivos litigios. ciones perentorias y dilatorias, por el
momento en que podían ser deducidas
17. Si nos inclinamos por la primera
–claro está que el Capítulo II del Título
opción, es decir por la aplicación lite-
I, de la Sección Segunda del Código
ral de la norma jurídica procesal, se
de Procedimientos Civiles de 1912,
consideraría que la transacción extra-
llevaba solamente por título “Excep-
judicial no puede ser alegada como ciones dilatorias”15–, clasificación que
excepción procesal, por el contra- hoy en día ha dejado de ser usada,
rio deberá alegarse como defensa de tanto es así que la actual Ley de Enjui-
fondo, es decir, como parte de la con- ciamiento Civil española del año 2000
La testación de la demanda. En cambio
transacción no las contempla, teniendo eso sí una
como si ponderamos la segunda alternativa, estación procesal de saneamiento.
defensa
de forma esto es, de la interpretación sistemá-
tica de la norma procesal, arribare- No obstante lo dicho, resulta ilustra-
mos a la conclusión que se puede ale- tivo hacer algunas referencias a ello,
gar la Transacción Extrajudicial como fundamentalmente por sus efectos
defensa de forma y por ende estaría prácticos.
14 Cfr. COMPAGNUCCI DE CASO. Ob. cit., pp. 532-533.

15 Sobre esto resulta ilustrativo revisar lo dicho por Eugenia Ariano: “Prescripción, ¿cuestio-
nes declarables de oficio y cosa juzgada”, artículo contenido en: Problemas del proceso civil.
Jurista editores, Lima, 2003, pp. 102-105, especialmente las notas a pie.
265
20. En doctrina existen tantas clasifi- forma bajo el amparo del inciso 8 del
caciones de excepciones como autores artículo 446 del Código Procesal Civil,
hay16, por lo que optamos por seguir que regula la excepción de Cosa Juz-
lo dicho por Peláez17, quien mencio- gada, y no bajo la égida del inciso 10
Clasificacio- nando los diferentes criterios de clasi- del mismo artículo.
nes de las
excepciones ficación de estas, alude, entre otras, a
las: a) procesales y materiales; b) pro- Si nos remitimos al ordenamiento
pias e impropias; c) de previo o espe- procesal, observamos que el Desisti-
cial pronunciamiento; d) perentorias, miento de la pretensión se puede hacer
dilatorias y mixtas. valer como excepción con nombre
propio (artículo 446 inciso 9: Desis-
Definiciones Es esta última clasificación la más timiento de la pretensión) o como
de excepcio-
nes dilatorias difundida, concibiéndose a las excep- excepción de Cosa Juzgada en mérito
ciones dilatorias o temporales como a lo dispuesto por el artículo 344 del
aquellas que no impiden una reproduc- Código Procesal Civil, por lo que en
ción del ataque del actor en otro pro- uno u otro sentido tendría paso, tam-
ceso una vez hayan variado las circuns- bién, para ser amparada la Transacción
Defini- tancias; en tanto que las perentorias judicial o extrajudicial.
ciones de
excepciones o perpetuas, eran aquellas que de ser
perentorias estimadas impedían que el ataque se Como dato histórico menciona-
reproduzca en otro proceso, porque se mos que el artículo 1728 del Código
dirigían a conseguir la absolución del Civil de 1852 decía que: “La transac-
demandado o la terminación del liti- ción produce entre las partes la excep-
gio, desvirtuando o destruyendo para ción de cosa juzgada; y puede inter-
siempre el derecho del demandante18. ponerse en cualquier estado de la
causa”. Coligiéndose de ello, que se
Excepciones Se admitía una tertius genus que se
mixtas le otorgaba la condición de excepción
denominaba excepciones mixtas, por- mixta, al poderse oponer como dilato-
que, se sostenía, tenían doble natura- ria o perentoria de acuerdo a lo antes
leza, de perentorias y de dilatorias, por mencionado.
lo que se podían hacer valer tanto antes
de contestar la demanda como al pre- 22. Empero, es sujeto de debate el con-
sentarse esta, siendo considerada den- siderar si es que la transacción extra-
tro de este tipo de excepciones la de judicial tiene o no la calidad de Cosa
Transacción. Juzgada, siendo de opinión en contra
la mayoría de la doctrina, por ejemplo
c.5.1. Transacción vs. Cosa juzgada en Argentina Llambías, Borda y Com-
21. Otro ámbito de debate es el refe- pagnucci sostienen que la transacción
rido a que si la Transacción al tener, como contrato que es, no tiene capa-
según nuestro Código Civil, el valor cidad de producir efectos de Cosa Juz-
[de] Cosa Juzgada podría haber hecho gada, solo tendrá aquella fuerza la que
valer en este proceso como defensa de ha sido homologada por el juez19.
16 Nos remitimos a lo comentado por ARIANO, Eugenia. Ob. cit., pp. 103, n. 4 y 145, n. 21.
17 Cfr. PELÁEZ, Francisco J. La transacción. Su eficacia procesal. Bosch, Barcelona, 1987, p.
191 y ss.
18 El procesalista brasileño Moacyr Amaral conceptúa a las excepciones dilatorias como “(...) são
aquelas que apenas distendem o curso da demanda (...)” mientras que las perentorias “(…) são
aquelas que trancam, encerram o processo (…)”.
Cfr. AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil, 2° volumen, 14ª
edición, Saraiva, Sao Paulo, 1989-1991, p. 195.
19 Cfr. LLAMBÍAS. Ob. cit., p. 120, COMPAGNUCCI DE CASO. Ob. cit., p. 530 y BORDA,
Guillermo. Manual de obligaciones. 10ª edición actualizada, Perrot, Buenos Aires, 1994,
p. 360.
266
De la misma postura son los autores dictan las partes para resolver su
nacionales Castillo Freyre y Osterling situación controvertida, pienso que
Parodi, al señalar que la transacción la interpretación que buscamos es
solo tiene similitudes con la sentencia la de Fenech.
o con el laudo cuando nos encontra-
mos dentro de un proceso judicial o El artículo 1.816, dice, ‘no refleja
arbitral20. una identidad conceptual con la
cosa juzgada de la sentencia.
De distinto parecer es el maestro uru-
guayo Eduardo Couture, que al con- La cosa juzgada de la transacción
siderar como excepciones mixtas a la que no puede hacerse valer, por
Cosa Juzgada y a la Transacción, decía ejemplo, por medio de la excep-
que: “Las excepciones de cosa juzgada ción de cosa juzgada en el pro-
y transacción evitan, en todo caso, el ceso civil, ni tratarse por el proce-
debate sobre el derecho expuesto en la dimiento incidental, quiere decir
demanda. Quien aduce la cosa juzgada que el juez viene obligado a tener
no discute el derecho mismo, sino en cuenta la decisión de las par-
que se ampara en un pronunciamiento tes y a no contradecirla, aunque
anterior a su respecto, que le resulta la crea injusta; pero esta cosa juz-
favorable y que le ahorra una nueva gada no impide que el Juez valore
discusión. El que invoca la transac- la validez del propio contrato de
ción tampoco quiere dilucidar el dere- transacción, y que estime su falta
cho tal cual era, sino que se ampara de causa, que ha sido otorgado
en un estado de cosas que ha surgido con dolo, etc., o sea, que el juez
luego del contrato de transacción y que no puede revisar el proceso que
hace innecesario todo debate sobre el ha culminado en una sentencia, de
estado anterior; la transacción que es el modo que la cosa juzgada se des-
equivalente contractual de la sentencia, prende de la sentencia y cubre la
actúa en el juicio como una verdadera actividad anterior a ella. Solo en
excepción de cosa juzgada”21. ese sentido puede hablarse propia-
mente de cosa juzgada, en cuanto
23. La doctrina española también se la solución se independiza de la
ocupa de tal efecto, considerando que actividad anterior y tiene valor por
la norma respectiva (artículo 1.816 del sí misma.’
Código Civil español), cuando habla
del valor de Cosa Juzgada, se trata Es como una sentencia que se han
más de una metáfora secular y que dado las partes”22.
ha cumplido históricamente la misión
de subrayar el carácter meramente Continúa citando Francisco Peláez,
declarativo del contrato, no debiendo esta vez a Carreras Llansana quien
entenderse en su sentido literal; por opina que: “Para que exista cosa juz-
tal motivo, el autor español Francisco gada en sentido material, es indispen-
Peláez comenta que: sable, por definición, que se haya juz-
gado, es decir, que exista verdadero y
“Partiendo de que la transacción propio juicio sobre una cuestión entre
es una especie de sentencia que partes. Si no existe una verdadera
20 Cfr. CASTILLO et ál., ob. cit., p. 512, y MORELLO, Augusto M. “La transacción desde la
perspectiva procesal”. En: Revista del Colegio de Abogados de La Plata. Año VI, Nº 11, Tomo
VI, julio-diciembre, 1953, pp. 375-390, artículo contenido también en su libro: La eficacia del
proceso, 2ª edición ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 393-409.
21 Cfr. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 12ª reimpresión de la 3ª
edición de 1958, Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 118-119.
22 Cfr. PELÁEZ. Ob. cit., pp. 161 y 163.
267
norma o regla sobre relaciones jurí- anterior Código de Procedimientos

dicas, si falta como hemos visto esta Civiles de 1912, Augusto Ferrero decía
imperatividad que es solo propia de la que:
sentencia dictada en el proceso conten-
cioso, no cabe afirmar que exista pro- “En cuanto a la transacción, nues-
piamente un juicio ni cosa juzgada”23. tra ley procesal no ha hecho sino
conceder al demandado el dere-
24. En la misma línea doctrinal Agus- cho de interponer con el carácter
tín Luna Serrano opina que, tampoco previo de defensa, una institución
habría de tener la transacción el valor de contemplada en el Código Civil
cosa juzgada en el sentido positivo de (artículos 1307-1316). La transac-
ser vinculante para el juez, puesto que al ción como la cosa juzgada, entraña
no haber juicio no se da el presupuesto una función positiva y una nega-
de la regla tradicional res iudicata pro tiva. Una función positiva por
veritate habetur, por lo que sostiene que cuanto se puede exigir su cumpli-
si alguna de las partes “(…) intentase miento. Una función negativa por
repristinar la discusión ante los órganos cuanto se puede oponer lo pac-
jurisdiccionales, la otra podría oponerle tado. Es en el sentido de la función
útilmente, con la misma fuerza que la negativa que opera la excepción.
exceptio rei judicate, la exceptio litis
per transactionem finitae”24. Como la transacción puede hacerse
por escritura pública o por peti-
25. En consecuencia, parecería dificul- ción al juez que conoce el litigio
toso decantarse por una u otra opción; (artículo 1308 del Código Civil),
empero, siguiendo a la mayoría de la entendemos que en ambos casos
doctrina, cuyos argumentos nos pare- procede como excepción. Tiene el
cen más plausibles con relación a si mismo valor que una resolución
en base a la transacción extrajudicial judicial.
–no homologada25– se puede deducir
la excepción de Cosa Juzgada, opina- Por ello, como anota Couture, por
mos que no resulta viable su proposi- medio de la transacción las par-
ción como defensa de forma bajo esa tes deciden por contrato lo que
denominación, sino más bien creemos el juez habría de pronunciar por
que se puede plantear como Excepción sentencia”.
Procedencia de Transacción propiamente dicha, toda
de la Seguidamente agrega “(…) El fun-
excepción vez que si bien es cierto existen ciertas damento de la excepción de cosa juz-
de la similitudes entre ambas instituciones
transacción gada, como el de la transacción,
–Transacción y Cosa Juzgada– se nota desistimiento y litispendencia, es la
la ausencia de identidad entre las mis- seguridad jurídica. No olvidemos que
mas y más bien una mayor presencia de no solamente es importante actuar el
diferencias. derecho con el mínimo posible de acti-
c.5.2. De la transacción extrajudicial vidad jurisdiccional, sino también con
como excepción procesal la mayor seguridad jurídica. Porque ‘el
derecho no es un valor en sí mismo,
26. En lo que respecta a nuestro orde- ni la justicia su contenido necesario.
namiento procesal, comentando el La prescripción no procura la justicia,
23 Cfr. PELÁEZ. Ob. cit., p. 164.

24 Cfr. LACRUZ. Ob. cit., p. 382 y ss.
25 Sobre la mala habitualidad de requerir la homologación de la transacción es bueno remitirnos
a lo dicho por: CARBONE, Carlos Alberto. “Excepciones de transacción, conciliación y desis-
timiento del derecho”. En: Excepciones procesales. Doctrina y jurisprudencia (coord. Jorge
Peyrano), Editorial Panamericana, Santa Fe, 1993, p. 181.
268
sino el orden; la transacción no ase- 28. Abundando en argumentos a favor

gura la justicia, sino la paz; la cosa juz- de la viabilidad de proponer la tran-
gada no es un instrumento de justicia, sacción extrajudicial como excepción,
sino de autoridad’”26. Fornaciari considera que la transac-
ción afecta directamente la pretensión,
27. Según Raymundo Salvat, para que afecta el derecho que se autoatribuye
la excepción de transacción pueda el actor en el proceso: “Cuando se
prosperar, es necesario el concurso de trate de convenio extrajudicial, esta-
dos condiciones, análogas a las que se remos en el campo de los derechos
exige para la cosa juzgada: a) Que la simplemente dudosos. Frente a este
nueva cuestión sea la misma que había supuesto, se ha sostenido que, cuando
sido transigida (identidad de objeto) el acuerdo se celebre sin que exista liti-
y b) que la cuestión se plantee entre gio, la transacción no puede oponerse
las mismas personas, actuando en la como excepción previa, solo sería via-
misma calidad (identidad de perso- ble como ‘defensa de fondo’ ya que
nas)27; por ello se dice que la transac- es un medio extintivo de obligaciones
ción es un instituto con una doble reso- que guarda similitud con el pago que
nancia normativa, fondal y ritual, por no está enumerado entre las defensas
cuanto sus efectos extinguen o modi- previas.
fican relaciones jurídicas y son idó-
neos para terminar anormalmente el Los argumentos no nos parecen defini-
proceso, puede argumentarse como tivos; pensamos que para arribar a una
pretensión para exigir su cumpli- solución a este problema, es necesario
miento (ya que genera un título eje- recurrir al procedimiento de identifica-
cutivo) o como excepción cuando se ción de pretensiones (…). Por su valor
pretende demandar por el mismo dere- gráficamente esclarecedor, conviene
cho primigenio que fue objeto de la reproducir la fórmula suministrada
transacción28. por Calamandrei. Según este autor, la
26 Cfr. FERRERO, Augusto. Derecho Procesal Civil. Excepciones. 2ª edición corregida y aumen-
tada, Lima, s/e, 1974, pp. 142-144.
Sobre esto también nos remitimos a lo ya dicho por Couture en su obra citada, pp. 118-119.
Otro autor nacional, comentando el artículo 317 del Código de Procedimientos Civiles, decía
que esta excepción se justificaba puesto que al tener esta como fin el evitar un litigio y si, a
pesar de ello, una de las partes planteara uno nuevo, tenía que otorgarse al demandado un
recurso que le permitiera “(...) hacer efectivo el efecto de la transacción (...)”.
Cfr. PERLA VELAOCHAGA, Ernesto. Juicio ordinario. 6ª edición, EDDILI, Lima, 1986,
p. 228.
De posición distinta es Pino Carpio, para quien la única transacción que podía dar pie a propo-
nerse como excepción, de acuerdo al artículo 317 del C. de P. C., era la que había “(…) incidido
en juicio, porque si este no ha existido, no se podría hablar de las identidades de objeto y de
causa (cosa y acción según el Código), por más que el del juicio iniciado después de la transac-
ción se deduzca que tales identidades existen en el convenio transaccional. Por consiguiente, si
la transacción se ha llevado a cabo sin que antes hubiera existido juicio, no puede deducirse la
excepción; pues lo que cabe en este caso es que el demandado oponga la transacción como un
medio de defensa substancial, lo que debe hacer al contestar la demanda”.
Cfr. PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del Código de Proce-
dimientos Civiles. Tomo II, Tipografía Peruana, Lima, 1963, pp. 72-73.
Respecto a la inviabilidad de proponer la transacción extrajudicial como excepción bajo las
normas de nuestro actual Código Procesal Civil es ilustrativo ver la obra de: ARIANO DEHO,
Eugenia. El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el Código Procesal Civil peruano.
Rodhas, Lima, 1996, pp. 216-217.
27 Citado por CASTILLO FREYRE et ál, ob. cit., p. 491.
28 Cfr. CARBONE, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 179-180.
269
identificación subjetiva tiende a esta- en aplicación del principio de Econo-

blecer quiénes son los litigantes; la mía Procesal sino también se estaría
objetiva apunta a determinar sobre qué descartando la aplicación literal, y por
litigan; la atinente al tercer elemento, o tanto perjudicial, de las normas proce-
sea al título o causa petendi, se dirige a sales contenidas en los artículos 446
responder por qué litigan”. inciso 10 y 453 del Código Procesal
Civil, tanto más si es que se está ante
Líneas más adelante el autor aludido un claro supuesto de ausencia de inte-
concluye que constatada la triple iden- rés para obrar en el proceso.
tidad no advierte impedimento alguno
para que la transacción pueda prospe- Reiterando, pensamos que los citados
rar como defensa previa, por lo que dispositivos legales no deben ser apli-
“(…) determinada por el procedi- cados ad pedem literae sino más bien
miento de confrontación la identidad deben ser interpretados a la luz del
de la pretensión deducida con la cues- ordenamiento constitucional y en con-
tión que ha sido materia de convenio cordancia con el resto el ordenamiento
transaccional, la excepción previa que legal, obedeciendo a una interpretación
analizamos es perfectamente viable”29. sistemática.
La transac-
31. Resulta muy oportuno traer a cola-
29. Concluimos que no existe basa-
ción extraju- ción lo dicho por el jurista brasileño
dicial como mento lógico que sirva de obstáculo Carlos Álvaro de Oliveira, a propó-
defensa
de forma para que la Transacción Extrajudicial sito del formalismo en el proceso
se oponga como defensa de forma, de civil, quien comenta que “(…) la clave
lo contrario se estaría desconociendo del problema consiste en la posibili-
sus efectos extintivos así como su uti- dad de que el poder organizador, orde-
lidad como medio eficaz para solucio- nador y disciplinario del formalismo
nar futuros litigios, además de instru- –en vez de servir a la realización del
mento para alcanzar la paz y armonía derecho– contribuya al aniquilamiento
entre las partes. del propio derecho o a un retraso irra-
zonable de la solución del litigio. En
D. FORMALISMO, INTERPRETA- este caso, el formalismo se transforma
CIÓN NORMATIVA, JUSTICIA en su contrario: deja de constituir una
Y CONFLICTO SOCIAL herramienta útil para la realización de
la justicia material y pasa a ser su ver-
30. De lo dicho surge el siguiente inte- dugo; en vez de propiciar una solución
rrogante: ¿cuál sería la razón para no rápida y eficaz del proceso, contribuye
poder alegar la transacción extrajudi- a la extinción de este sin juzgamiento
cial como defensa de forma (Excep- del mérito, impidiendo que el instru-
ción) y solamente limitarla a oponerla mento alcance su finalidad esencial.
como defensa de fondo?
Se coloca, por tanto, en primer plano
No se halla motivo razonable para exi- de la discusión hasta qué punto es
gir a las partes a litigar por un alon- posible aceptar, o no, una visión rígida
gado tiempo, sabiendo que se concluirá y rigurosa del formalismo procesal y,
finalmente por el amparo de la defensa al mismo tiempo, la problemática de
propuesta, cuando bien puede acogerse la investigación y búsqueda de solu-
la misma como excepción procesal, ciones para el antagonismo entre tales
con ello no solo se estaría actuando valores en conflicto”30.
29 Cfr. FORNACIARI. Ob. cit., pp. 96-97.

30 Cfr. ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil (Propuesta
de un formalismo-valorativo). Trad. de Juan José Monroy Palacios, Palestra, Lima, 2007,
pp. 368-369.
270
32. Justamente por ello es necesario contenido (aislándola del resto de

tener en cuenta que constituye un mar- las que componen el ordenamiento
gen de libertad del juez cuando realiza jurídico).
la conexión de la norma que interpreta
con los valores en los que descansa El primer aspecto que con-
todo el ordenamiento. viene resaltar es que toda norma
de Derecho, por muy claros que
Los principios de un sistema jurídico parezcan los signos con los que se
moldean el entendimiento de la tota- manifiesta, necesita de la interpre-
lidad de sus normas porque en todo tación del jurista, pues una cosa es
caso el intérprete deberá optar, entre que la letra (en el caso de la ley)
las varias posibles, por la solución her- o el uso (en el caso de la costum-
menéutica que mejor se adapte a ellos. bre) se muestren como perfecta-
mente definidores de un contenido
En esta labor tendrá a su favor los cri-
concreto que aparentemente no
terios de la razonabilidad, puesto que
ofrezca dudas y otra muy distinta
ante la pluralidad de exigencias pro-
que ello sea efectivamente así,
venientes de diversas fuentes, su única
pues hasta haber analizado aque-
solución será la de acudir a lo que la
llos signos no se estará en condi-
doctrina y la jurisprudencia han venido
ciones de determinar su claridad o
denominando “juicio de razonabili-
su complejidad. No hay que con-
dad”, que no es otra cosa que un jui-
fundir la facilidad o dificultad que
cio sensato y lógico desde un punto de
brinde cada norma para captar su
vista constitucional31.
significado con la existencia o
33. Otro autor español, Ricardo Ruiz inexistencia de una tarea interpre-
Serramalera, también se ocupa de la tativa, que en todo caso es nece-
aplicación e interpretación de las nor- sario poder traducir y comprender
mas jurídicas, por lo que aún siendo los signos a través de los cuales se
extenso lo transcrito, es necesario plas- presenta.
mar su punto de vista sobre ello. Dicho
autor nos dice que: Aunque siga teniendo vigencia el
antiguo principio ‘in claris non
“Para fijar el ámbito de la inter- fit interpretatio’ (constantemente
pretación jurídica se debe aten- recordado por la jurisprudencia),
der a tres puntos importantes, que hay que entenderlo en el sentido de
muchas veces se suelen marginar, que, si después de haberse compro-
entendiendo que solo se hace nece- bado el contenido de una norma no
saria una labor de esclarecimiento parece descubrirse ninguna conse-
de la norma cuando sea manifies- cuencia distinta de las que refle-
tamente dudosa (por su abstrac- jan sus signos, no puede el inter-
ción, por su complejidad o por su prete atribuirse facultad alguna
apariencia), o creyendo que úni- para modificar su alcance, pero no
camente corresponde investigar el en el que no sea precisa ninguna
alcance de la ley (por reducir a ella labor investigadora cuando a sim-
el contenido de la interpretación), ple vista no exista duda en su sig-
o suponiendo que es suficiente nificado, ya que, como antes se ha
con averiguar el sentido particu- advertido, para averiguar esto se
lar de cada norma según su propio hace siempre preciso analizar la
31 Seguimos lo dicho por FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, Plácido. El juez imparcial.

Granada, Comares, 1997, pp. 73-74.
271
forma material con la que se pre- sentido propio de las palabras. Se

senta revestida la norma”32. llama un criterio promovido por el
llamado literalismo, que es preci-
34. De lo trascrito, nos encontramos samente una corriente de interpre-
ante el hecho que no siempre se puede tación que estima que el lenguaje
decir que una norma es lo suficiente- es lo único que hay que entender a
mente clara, eliminando cualquier res- la hora de interpretar34.
quicio de duda o de interpretación; es
más, para arribar a la conclusión de Aunque este criterio ha sido pre-
que la misma es concluyente en un sentado por algunos como sufi-
determinado sentido se ha debido rea- ciente, no parece que sirva como
lizar un análisis de ella, considerando único criterio a la hora de deter-
sus alcances dentro de un determinado minar un significado. Más bien se
ordenamiento jurídico. constituye en un presupuesto de
Criterios
toda interpretación, por lo que su
35. Existen varios criterios normati- utilización debe ser desde la pers-
normativos
de inter- vos de interpretación, pero tradicional- pectiva sistemática. En este sen-
pretación mente se han destacado cinco que son: tido parece que se está en presen-
a) Criterio gramatical; b) Criterio con- cia de un metacriterio general,
textual o sistemático; c) Criterio histó- necesario en cualquier interpreta-
rico; d) Criterio sociológico y e) Crite- ción, pero insuficiente. También
rio intencional o teleológico. puede ser contemplado como cri-
Para lo que interesa al caso de autos se terio dentro del sistemático, que
desarrollarán los criterios gramatical sirve para dotar de significado a la
y contextual respectivamente, sin que idea de coherencia, en el sentido
ello signifique que los demás no tende que exige interpretar de forma
gan igual relevancia33. semánticamente coherente con el
ordenamiento.
Criterio a) Criterio gramatical: este crite-
gramatical
rio exige que la interpretación de b) Criterio sistemático: Según este Criterio
sistemático
las normas se haga atendiendo al criterio las normas cobran sentido
32 Cfr. RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. Derecho civil. Parte general. Las fuentes del Derecho
y la eficacia de las normas jurídicas. Universidad Complutense, Madrid, 1980, pp. 304-305.
33 Para esta clasificación nos remitimos al trabajo de: DE ASÍS ROIG, Rafael. Jueces y normas.
La decisión judicial desde el ordenamiento. Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 186-208. En dicha
obra se podrán apreciar, ampliamente desarrollados, los diferentes criterios de interpretación.
34 Es interesante el comentario que hace al respecto Karl Larenz, cuando dice que “Toda interpre-
tación de un texto ha de comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el significado de
un término o de una unión de palabras en el uso general del lenguaje o, en caso sea constata-
ble un tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla, aquí en el de la ley respectiva. El
enlace con el uso del lenguaje es el más evidente, porque se puede aceptar que aquel, que quiere
decir algo, usa las palabras en el sentido en que comúnmente son entendidas. El legislador se
sirve del lenguaje general porque y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea ser entendido
por ellos. Además de ello, se sirve ampliamente de un especial lenguaje técnico-jurídico, en el
que se puede expresar más precisamente, cuyo uso le ahorra múltiples aclaraciones circunstan-
ciales. También este lenguaje técnico se apoya, sin embargo, todavía en el lenguaje general, ya
que el Derecho, que se dirige a todos y a todos atañe, no puede renunciar a un mínimo de com-
prensibilidad general (…)”.
Cfr. LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho. 2ª edición de la 4ª alemana, Ariel,
Barcelona, 2001, p. 316.
Conviene consultar también a: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el
título preliminar del Código Civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y juris-
prudencial). PUCP, Lima, 2003, p. 310 y ss.
272
en relación con el texto legal que de tal modo que las unas se explican
las contiene o con el ordenamiento. por medio de las otras.
El criterio sistemático puede ope-
rar bien desde la perspectiva de la Creada una norma jurídica, esta viene
adecuación lógica de la norma con a integrar la totalidad del ordenamiento
las restantes (donde se conecta con jurídico y este impone a la norma una
el literal), bien desde la de la ade- configuración, un valor y un sentido
cuación teleológica y valorativa de que deben acomodarse a la unidad del
la norma respecto a las demás. mismo ordenamiento. De esta manera,
la institución de la transacción no solo
Todos los criterios sistemáticos está regulada por el Código Procesal
están presididos por la idea de la Civil sino también, y sustancialmente,
coherencia. Los enunciados nor- por el Código Civil, por lo que extraer
mativos deben ser interpretados conclusiones distintas es atentar con-
de forma coherente con el orde- tra la unidad de este ordenamiento jurí-
namiento. Este es precisamente el dico, visto como un entramado de dis-
significado general del criterio sis- positivos legales.
temático, siendo los restantes pro-
yecciones, presupuestos o limita- 37. Por tal razón, el artículo 1302
ciones del mismo. del Código Civil es meridianamente
claro (y por ende preciso), puesto que
En efecto, algunos no son otra prescribe que la transacción tiene por
cosa que concreciones al sentido cometido el poner fin a una controver-
general de este criterio, es decir, sia evitando así un pleito que podría
hacen alusión a qué partes del promoverse o finalizando el ya ini-
ordenamiento deben ser tenidas ciado, resultando excesivo y formalista
en cuenta. Dentro de estos pueden que se exija litigar a las partes en un
incluirse el criterio estructural, el fatigoso proceso judicial, para arribar
del lugar material, el de conformi- finalmente a la conclusión que el fondo
dad con la Constitución, el analó- de la controversia ya ha sido resuelto
gico, el de equidad, el del prece- por ellas mismas, cuando bien se pudo
dente, el de autoridad. poner fin al proceso amparando la
excepción propuesta35.
36. Ergo, considerando que, cuando
no se acoge como Excepción la Tran- Una interpretación distinta contribuye
sacción Extrajudicial, no homolo- a alimentar la litigiosidad, cuando a
gada judicialmente, se está haciendo las partes –pese a que decidieron libre-
una aplicación o interpretación lite- mente de manera extrajudicial poner
ral del citado artículo 453, inciso 4, fin a un asunto dudoso– se les deba
Interpreta- del Código Procesal Civil, mas no así exigir transitar por todo el iter procesal
ción siste-
mática para una interpretación sistemática, habida para concluir finalmente que no había
admitir cuenta que las normas que integran motivo a incoar la demanda. Con ello
la excepción
de transac- el ordenamiento jurídico son partes se estaría imponiendo a las personas
ción extra-
judicial conectadas que se apoyan mutuamente, (sean naturales o jurídicas) a que nunca
35 Carnelutti, refiriéndose a la confirmación del ordenamiento jurídico decía: “El conocimiento,

ahora ya bien establecido, de la confirmación judicial o procesal ha permitido hoy extender esa
figura fuera del campo del proceso. Se ha demostrado, en efecto, que las incertidumbres que
comprometen la eficacia de la disposición abstracta quedan eliminadas también con medios
distintos al proceso declarativo; en especial, de un lado, mediante la llamada interpretación
auténtica de las leyes, y por otro lado, mediante algunas formas contractuales, entre las que
descuella la transacción (…)”.
Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Teoría general del Derecho. Trad. de Francisco Javier Osset,
editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 125.
273
celebren transacciones extrajudiciales de lo individual y de lo universal, por

sino que esperen ineluctablemente a lo que, ni el texto de la norma es sufi-
que se principie un proceso judicial, ciente ni la aplicación de ella al caso
con todo el costo temporal y econó- concreto deja de influir en el momento
mico que ello significa, para luego de la interpretación. La sumisión del
recién puedan transar, de lo contrario juez a la ley no equivale a la sujeción
estaría latente el peligro que de hacerlo a un texto literal, admite un margen
antes del proceso, bajo el otro criterio que, dentro de esa vinculación, permite
que no se comparte, dicha transacción soluciones más abiertas37.
no tenga eficacia ni valor alguno por
estar posiblemente viciada de alguna 39. Situación diferente se manifes-
causal de nulidad o anulabilidad. taría si es que al momento de resol-
ver la excepción el juzgador considere
38. Por ello, resulta equivocado, soste- –en el ejercicio del control judicial
ner a priori, que no se puede dar cabida que prevé el artículo 220 del Código
a la transacción extrajudicial como Civil– que las transacciones extraju-
medio de defensa de forma porque esta diciales presentadas son inválidas o
“puede adolecer de nulidad o anula- ineficaces; supuesto este que no se ha
bilidad” conforme sostiene un autor considerado en ninguna de las instan-
nacional36. Mantener tal presunción, cias de mérito, no siendo alegada tam-
sería cuestionar la validez de cuanto poco por la demandante, aspecto que
acto jurídico se celebre en nuestro desde nuestro punto de vista también
medio y por ende, bajo esas premisas, resultaría discutible, toda vez que bien
se tendría que considerar, por ejemplo, podría haberse demandado la nulidad
que tampoco resultaría amparable la o anulabilidad de la transacción men-
excepción de convenio arbitral porque cionada; tanto más si es que en otros
esta podría estar viciada de nulidad o pronunciamientos casatorios, de crite-
anulabilidad, dándose incluso cabida a rio distinto al de esta sentencia, no se
otras posibilidades invalidantes sobre ha desestimado la procedencia de las
todos los negocios jurídicos celebra- excepciones de transacción extrajudi-
dos, creando un ambiente de total cial por tales causales sino porque las
incertidumbre e inseguridad jurídica. mismas no se ajustaban a lo prescrito
por el 453 del Código Procesal Civil.
Por todo ello, si bien el texto legal
sigue siendo un elemento fundamen- De igual guisa, tampoco podría
tal en el momento de interpretación y actuarse de manera oficiosa puesto que
aplicación de la norma, esa aplicación (aún existiendo pareceres en sentido
es un proceso de integración recíproca diferente38) en sede casatoria nacional
36 Cfr. HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II,
Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 896-897, quien sostiene que no se puede considerar a la tran-
sacción extrajudicial como medio de defensa de forma (es decir como excepción) porque puede
adolecer de nulidad o anulabilidad.
37 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. “Constitución, legalidad y seguri-
dad jurídica”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid.
Nº 1, 1997, p. 169.
38 Es necesario mencionar que en otros países se admite la aplicación del iura novit curia en sede
casatoria, como por ejemplo en Alemania y Francia; en tanto que de manera un tanto restrictiva
en España, apostándose por un mayor protagonismo de este principio que en tales lugares solo
se aplica cuando se atenta contra normas de orden público.
Sobre las posiciones favorables a la aplicación del citado principio, bajo el punto de vista men-
cionado, se puede consultar a: GUZMÁN FLUJÁ, Vicente. El recurso de casación civil (Control
de hecho y de derecho). Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 97-134; MORELLO, Augusto M.
La casación. Un modelo intermedio eficiente. Librería editora Platense-Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, pp. 279-284; RÚA, Fernando de la. El recurso de casación en el Derecho Positivo
argentino. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1968, pp. 223-224; 436; 438 y 441.
274
no es admisible la aplicación del prin- un límite del ejercicio de un derecho

cipio jurídico del iura novit curia, al subjetivo o de una facultad, derivado
ser la Casación un recurso extraordina- del principio de buena fe y particu-
rio que solo permite a la Corte de Casa- larmente de la exigencia de observar,
ción la revisión de los casos denuncia- dentro del tráfico jurídico, un compor-
dos específicamente bajo los supuestos tamiento coherente41.
del artículo 386 del Código Procesal
Civil, especificidad que impide el ejer- Rubén Compagnucci de Caso afirma
cicio de la facultad general del juez de que la doctrina de los actos propios
aplicar el citado principio39. importa una barrera opuesta a la pre-
tensión judicial, impidiéndose con
E. REGLA DE DERECHO: venire ello el obrar incoherente que lesiona
contra factum proprium nulli la confianza suscitada en la otra parte
conceditur de la relación e impone a los sujetos un
comportamiento probo en las relacio-
40. El brocardo jurídico de origen nes jurídicas, no siendo posible permi-
romano arriba citado no es otra cosa tir que asuman pautas de conducta que
que la actualmente denominada Teo- susciten expectativas o confianza en un
ría de los Actos Propios, la misma desarrollo ulterior y luego se contra-
que, según Mario Castillo Freyre, está diga al efectuar un reclamo judicial42.
Definición conceptuada como una limitación al
de teoría
de los actos ejercicio de los derechos subjetivos, 41. Por su parte Alejandro Borda
propios impuesta por el deber de un comporta- señala, aludiendo a la jurisprudencia
miento coherente con la conducta ante- de su país, que los tribunales han sos-
rior del sujeto que suscita en otro una tenido que las partes no pueden con-
fundada confianza40. tradecir en juicio sus propios actos
anteriores, deliberados, jurídica-
Luis Díez-Picazo precisa que la regla mente relevantes y plenamente efica-
de “nadie puede venir contra sus proces, como asimismo devienen inadmi-
pios actos” ha de interpretarse en el sibles las pretensiones que ponen a la
sentido de que toda pretensión, for- parte en contradicción con sus com-
mulada dentro de una situación liti- portamientos anteriores jurídicamente
giosa, por una persona que anterior- relevantes43.
mente ha realizado una conducta
incompatible con esta pretensión, debe Por lo tanto, la teoría de los actos pro-
ser desestimada, acotando que desde el pios constituye una Regla de Dere-
punto de vista del Derecho sustantivo, cho derivada del principio general de
la inadmisiblidad de venir contra los la Buena Fe, que sanciona como inad-
propios actos constituye técnicamente misible toda pretensión lícita pero
39 Resulta interesante revisar la misma la posición manifestada por el Tribunal Constitucional en

cuanto no resulta aplicable el principio citado en sede casatoria, ver al respecto Exp. Nº 8327-
2005-AA/TC y Exp. Nº 7022-2007-AA/TC. De igual modo son ilustrativos los artículos de:
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “La nulidad manifiesta. Su declaración judi-
cial de oficio”. En: Ius et veritas. Nº 24, 2002, p. 56 y ss.; y ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre
el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex art. 220 CC”, en su obra recopilatoria
citada en la n. 15, pp. 135-150.
40 Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. La teoría de los actos pro-
pios. Palestra, Lima, 2006, p. 63.
41 Cfr. DÍEZ-PICAZO Ponce de León, Luis María. La doctrina de los propios actos. Un estudio
crítico sobre la jurisprudencia del tribunal supremo. Bosch, Barcelona, 1963, p. 193.
42 Citado por CASTILLO FREYRE, Mario et ál, ob. cit., p. 62.
43 Cfr. BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios. 4ª edición ampliada y actualizada,
LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 55.
275
objetivamente contradictoria con res- expresan, o más concretamente,

pecto al propio comportamiento ante- es un acto volitivo, exteriorizado
rior efectuado por el mismo sujeto44. de las personas sobre un interés
trascendente.
42. Resulta esclarecedor lo dicho
por Luis Moisset de Espanés, quien, De acuerdo a lo expresado por
comentando la regla de que no es Mario Castillo Freyre, tenemos
admisible que uno venga a actuar en que la conducta vinculante tiene
contra de sus propios actos, menciona cuatro elementos: 1) Debe ser
que: “Es necesario reconocer que la RELEVANTE PARA EL DERE-
doctrina ha estado siempre presente en CHO lo cual excluye no solo las
numerosos fallos [se refiere a los tribu- conductas jurídicamente intrascen-
nales argentinos], pues repugna al más dentes (meras opiniones, expresio-
elemental sentido de justicia el que nes de deseos o proyectos, mani-
un litigante pretenda maliciosamente festaciones incidentales, etc.) sino
negar lo que antes ha afirmado (…)”45. también aquellas que requieren
Seguidamente da una serie de ejem- imperativamente una forma deter-
plos de conductas que atentan contra minada que, por hipótesis, esté
la buena fe, donde encuentra aplica- ausente: 2) Debe ser VÁLIDA Y
ción la doctrina de los actos propios, EFICAZ, es decir la primera con-
como en el caso donde una parte ejer- ducta no debe estar atacada de cau-
cita derechos anteriormente renuncia- sales de invalidez o ineficacia. Esta
dos, siendo este el supuesto que se pre- validez y eficacia de la conducta
senta precisamente en la controversia no se refiere a la juridicidad o anti-
juridicidad del propio acto (pues
materia de la presente casación, donde
al fin y al cabo, de lo que se trata
la accionante pretende reclamar dere-
es de dilucidar con esta teoría el
chos anteriormente renunciados.
aspecto antijurídico del mismo)
Presupuestos 43. Según la doctrina, la Teoría de los sino de subrayar que aquella con-
de la ducta reúne todos los requisitos de
teoría de Actos Propios tiene como presupues-
los actos
tos: a) Una conducta vinculante; validez y de eficacia como con-
propios
b) Una pretensión contradictoria y, ducta en sí misma, más allá del jui-
c) Identidad de sujetos46: cio valorativo que se haga de ella;
3) Tiene que presentarse en una
a) Una conducta vinculante: Esta MISMA SITUACIÓN JURÍDICA,
consiste en un acto o serie de actos puesto que se refiere al comporta-
que revelen una determinada acti- miento tenido dentro de una situa-
tud o decisión de una persona res- ción jurídica que afecta a una
pecto de intereses vitales que se esfera de intereses.
44 Cfr. BORDA, Alejandro. Ob. cit., p. 56.

45 Cfr. MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “La doctrina de los actos propios”. En: Rev. Comercio y
Justicia. Nº 13.607, diciembre, 1978. Este artículo se puede leer en la siguiente página Web:
<http://www.acader.unc.edu.ar>.
46 Por todo nos remitimos a las siguientes obras: CASTILLO FREYRE et ál, Ob. cit., p. 81 y
ss., DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 194 y ss.; BORDA, Alejandro. Ob. cit., p. 72; EKDAHL
ESCOBAR, María Fernanda. La doctrina de los actos propios. El deber jurídico de no contra-
riar conductas propias pasadas. Santiago de Chile, editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 106 y
ss., y LÓPEZ MESA, Marcelo J. y Carlos Rogel Vide, La doctrina de los actos propios. Doc-
trina y jurisprudencia. Madrid-Montevideo, Reus-IB de F, 2005, p. 110.
Se encuentra un artículo en línea, sin fecha, del mismo Marcelo López Mesa titulado: De nuevo
sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios, que se puede con-
sultar en: <http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/lopez_mesa_actos_propios2.htm>.
276
b) Una pretensión contradictoria: 45. Conforme se observa, las transac-

Es una nueva actuación, con un ciones fueron celebradas entre las par-
contenido jurídico preciso y deter- tes de común acuerdo; es más, en el
minado que importa ejercer una caso de los menores se contó con las
pretensión jurídica por parte del correspondientes autorizaciones judi-
mismo sujeto, que resultaría lícita ciales para dar legalidad a dichos nego-
en otro contexto, pero que en el cios jurídicos, por lo que se entiende
caso es ilícita e inadmisible por la que las mismas tienen plena validez
contradicción con la primera con- y eficacia; ergo, resulta contradicto-
ducta, llamada vinculante, y afec- rio que la accionante, pretendiendo
tándose valores o conceptos inde- desconocer actuaciones anterio-
terminados entre los cuales destaca res, interponga demanda por indem-
el principio de la buena fe. Por nización alegando haberse producido
otra parte, la segunda conducta un daño mayor al que fue materia de
debe dar lugar a una pretensión, transacción.
la misma que puede ser judicial o Asimismo, los negocios jurídicos tran-
extrajudicial. saccionales aludidos no fueron tacha-
c) Identidad de sujetos: Debe haber dos de falsos o nulos por la actora
una estricta identidad entre el cuando absolvió las excepciones que le
sujeto agente de la conducta vincu- opusieran los demandados, hecho del
lante y el sujeto de la pretensión. que nos volveremos a ocupar con más
detalle considerandos adelante.
44. Para el caso de autos, se verifica
46. Sobre esta conducta desplegada
que la accionante, Giovanna Angé-
por la actora, resulta necesario refe-
lica Quiroz Villaty, por derecho pro- rirse a lo dispuesto por el Código Civil
pio y en representación de sus meno- vigente, en lo que concierne al régi-
res hijos Walker Cuenca Quiroz, Euler men general de los contratos. Tal es
Mendoza Quiroz y José Mendoza Qui- así que, en sus artículos 1361 y 1362
roz, celebró transacciones extrajudicia- se consagran los principios de obliga-
les con la demandada Minera Yanaco- toriedad de los contratos y de la buena
cha S.R.L., con fecha 2 de setiembre fe, principio este último que debe exis-
de 2000, siendo autorizadas las tran- tir en sus etapas de negociación, cele-
sacciones referidas a los menores edad bración y ejecución de los mismos, por
por resoluciones judiciales del 6 de ello establecen que:
febrero y 5 de junio de 2001, luego de
lo cual se realiza el último pago que se “Artículo 1361. Obligatoriedad
había acordado, puesto que la cancela- de los contratos: Los contratos
ción total se condicionó a las citadas son obligatorios en cuanto se haya
aprobaciones judiciales. expresado en ellos.
En tales actos jurídicos, las par- Se presume que la declaración

tes acordaron que Minera Yanacocha expresada en el contrato responde
S.R.L. indemnizaba a los afectados por a la voluntad común de las partes y
el derrame de mercurio que ocurrió quien niegue esa coincidencia debe
en su localidad, en tanto que la ahora probarla.
accionante renunciaba a iniciar cual- Artículo 1362. Buena Fe y común
quier proceso judicial o reclamo al res- intención: Los contratos deben
pecto, puesto que se daba por indem- negociarse, celebrarse y ejecutarse
nizada completamente por los daños según las reglas de la buena fe y
irrogados a su persona y a sus meno- común intención de las partes”.
res hijos como producto de la manipu-
lación del mercurio que se derramó del De la regulación aludida, se demuestra Obligatorie-
dad de la
camión de la empresa Ransa S. A. que al ser la Transacción un contrato, transacción
277
resulta por sí mismo obligatorio entre fin’, agregando que la intención

las partes que lo celebraron, porque común ‘consiste en la unificación
responde a la voluntad de ellas. Esa del querer de ambas partes en el
obligatoriedad, sin duda, nace de la propósito de crear una obligación
ley, porque les otorga a los particulares jurídica’, en lo que los alemanes
la posibilidad de regular sus propios llaman la ‘voluntad del negocio’,
intereses, dentro de los límites que les atingente al contenido jurídico del
señala el ordenamiento jurídico47. contrato y no a los fines prácticos”.
Ahora bien, esta afirmación resulta ser Resulta así que la ‘común inten-
una presunción iuris tantum puesto ción’ de que habla el artículo 1362
que el mismo artículo 1361 admite del Código Civil de 1984 debe
la posibilidad de probar en contrario, ser entendida como la ‘voluntad
esto es que alguna de las partes llegue común’ mencionada en el artículo
a sustentar que lo expresado en el con- 1361 del mismo Código, o sea la
trato no es fiel reflejo de su real volun- absoluta coincidencia de las volun-
tad, extremo este que deber analizado tades de las partes en relación al
a luz del principio de la Buena Fe, de objeto del contrato, que es la crea-
lo contrario la simple alegación en ese ción (regulación, modificación o
sentido –sobre la discordancia– daría extinción) de la relación jurídica
pie a cuestionar la validez de los con- patrimonial”48.
tratos por la sola decisión unilateral de
las partes. 48. De ello emerge que, cuando se
celebra un contrato, las partes se vin-
47. Es por ello que el artículo 1362 culan a los términos del mismo, puesto
contempla que los contratos deben que ellos han sido fijados como expre-
negociarse, celebrarse y ejecutarse sión de la autonomía de la volun-
según las reglas de la Buena Fe y tad de estas; en todo caso, si alguna
común intención de las partes. Ello de ellas pretendiera alegar la existen-
significa que se entiende que el con- cia de algún vicio en su celebración,
trato debe ser celebrado bajo un prin- así lo debe hacer saber, procediendo a
cipio ético, donde los celebrantes tomar las acciones que correspondie-
confíen entre sí, razón por la cual el ren, pero de modo alguno resulta acep-
Derecho ha optado por consagrar la table que de manera unilateral desco-
Buena Fe Objetiva. nozca los efectos del contrato porque
así le parece.
Respecto a la común intención de las
partes el autor nacional Manuel de la En el caso materia de autos, la accio-
Puente decía que: nante no solo pretende desconocer
de manera unilateral los efectos de
“Entre los comentaristas de este las transacciones celebradas con la
Código [se refiere al de 1936], empresa minera demandada sino que,
el que trata mejor el tema de la lo que resulta más grave desde nues-
común intención es Cornejo, quien tra perspectiva, no hace mención a
dice que ‘la intención representa la tales hechos en su demanda, ocultando
dirección teleológica de la volun- haber celebrado sendos negocios jurí-
tad, es la voluntad dirigida a un dicos transaccionales con la empresa
47 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la sección

primera del libro VII del Código Civil. Tomo I, 2ª reimpresión de la 2ª edición actualizada de
la de 2001, Lima, Palestra, 2007, pp. 311-325 y PÉREZ GALLARDO, Leonardo. “Obligato-
riedad contractual. Presunción de voluntad común”. En: Código Civil comentado. Tomo VII,
contratos en general, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 90-99.
48 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 349.
278
minera, tanto más si luego de deduci- empresa minera demandada, por lo

das las excepciones de conclusión del que consideramos que se da la regla
proceso por transacción no formuló del venire contra factum, al pretender
tachas contra los citados acuerdos tran- desconocer injustificadamente un acto
saccionales, lo cual demuestra que no anterior válidamente realizado, puesto
estaba actuando coherentemente con que no se verifica que haya interpuesto
relación a su conducta anterior de demanda poniendo en cuestión la vali-
poner fin a un asunto controvertido dez de dichas transacciones [como
como fue la reparación de los daños proceso autónomo o como pretensión
causados por el derrame de mercurio. acumulativa]; conducta que no puede
pasar desapercibida.
49. Esta conducta contradictoria no
solo se evidencia con lo antes anotado 50. Lo argumentado en la demanda,
sino también que al absolver las excep- no puede servir de motivo para des-
ciones, únicamente alegó la supuesta conocer los alcances y efectos de una
nulidad de pleno derecho de las tran- transacción celebrada voluntaria-
sacciones, con relación a la defensa mente por la accionante. En todo caso,
formal propuesta por la empresa si es que consideró que tanto la tran-
minera [escrito de absolución de fecha sacción celebrada por derecho propio
17 de setiembre de 2002, obrante a como la referida a sus menores hijos
fojas 261 del tomo I], argumento que adolecían de algún vicio de invalidez,
no volvió a esgrimir ante idéntica debió optar primero, o acumulativa-
excepción propuesta por el codeman- mente si fuere el caso, por solicitar la
dado Arturo Blanco Bar [escrito del 7 nulidad de las mismas, pero de modo
de octubre de 2003, corriente a fojas alguno puede actuar de manera con-
1225 del tomo III], donde se limitó a traria a una conducta anterior como
decir que las transacciones extrajudi- fue la de renunciar a iniciar cualquier
ciales, al no haber sido homologadas proceso judicial sobre el asunto mate-
por el juez ni tampoco habían puesto ria de indemnización; en consecuen-
fin a un proceso anterior, no se ajusta- cia, en este caso concreto se eviden-
ban a lo regulado por el artículo 453, cia una clara actuación contradictoria
inciso 4, del Código Procesal Civil, en el comportamiento de la accionante,
por ende no se podían alegar como hecho que también debe ser tomado en
excepciones procesales. cuenta para realizar un análisis en con-
junto del caso materia de resolución en
Tal falta de coherencia en los argu- este Pleno Casatorio49.
mentos contenidos en el escrito de
la demanda y en el de defensa de la
F. TRANSACCIÓN Y LESIÓN
accionante nos llevan a colegir que la
misma ha tenido una conducta con- 51. La demandante, al momento de
tradictoria frente a su contraparte, la absolver el traslado de las excepciones
49 Hay posiciones en contrario que consideran que cuando las partes quedan ligadas o vinculadas
por su propio negocio jurídico no hay lugar a aplicar la doctrina de los actos propios, sino la
doctrina general de los efectos del negocio jurídico.
Se discrepa de tal parecer, dado que para el caso de autos no podría exigírsele a la parte empla-
zada a que plantee una demanda pidiendo que la ahora accionante se abstenga de incumplir el
contrato, no solo sería un contrasentido sino acrecentar aún más el conflicto jurídico, dado que
no se estaría resolviendo la cuestión principal del debate referido a la viabilidad de deducir la
transacción extrajudicial como excepción procesal así como, este órgano jurisdiccional se esta-
ría sustrayendo en su función de evaluar la conducta de la actora a la luz del principio de la
Buena Fey su comportamiento contrario a los acuerdos que aceptó asumir con la transacción.
Sobre los pareceres distintos a los que se hace alusión Vide: DÍEZ-PICAZO. Ob. cit., p. 161 y
BORDA, Alejandro. Ob. cit., pp. 114-115.
279
deducidas por la minera demandada debate judicial sobre la cuantía

(fojas 261 del tomo I), indica que las de las concesiones mutuas que se
transacciones extrajudiciales resul- hicieran las partes para arribar a la
tan lesivas [haciendo lo mismo en su transacción”50.
recurso de apelación donde consigna
que la empresa minera se aprovechó de 54. Al respecto Max Arias-Schreiber,
la “necesidad apremiante de los afec- comentando dicha norma legal, indi-
tados”], no exponiendo mayores argu- caba que la razón por la cual no cabe la
mentos al respecto. lesión en la transacción estriba en que
las partes se hacen concesiones recí-
52. El artículo 1447 del Código Civil procas y la operación tiene valor de
señala que: “La acción rescisoria por cosa juzgada en mérito a lo dispuesto
lesión solo puede ejercitarse cuando la por el artículo 1302 del Código Civil51.
desproporción entre las prestaciones al
momento de celebrarse el contrato es Posición algo distinta expresa Manuel
mayor de las dos quintas partes y siem- de la Puente quien, justamente alu-
pre que tal desproporción resulte del diendo al anterior autor, dice que no
aprovechamiento por uno de los con- comparte tales “(…) argumentos por
tratantes de la necesidad apremiante cuanto, si bien son válidos si se toma
del otro”; en tanto que en el artículo en consideración exclusivamente el
1455 es taxativo al prescribir que no elemento objetivo de la lesión, o sea
procede la acción de rescisión por la desproporción entre las prestacio-
lesión en la transacción ni en las ventas nes, carecen de justificación cuando se
hechas por remate público. tiene en cuenta los elementos subjeti-
53. La Comisión Revisora del Código vos, que son el aprovechamiento por
Civil de 1936 que dio a luz el vigente uno de los contratantes de la necesidad
de 1984, decía que: apremiante del otro”.
“El propósito del legislador de Seguidamente añade:

robustecer la transacción se mani-
fiesta principalmente en los “En efecto, siendo la transacción
siguientes aspectos: (…) En caso un contrato, es dable que las con-
que hubiera desproporción entre diciones de la transacción sean
las concesiones recíprocas que se impuestas por una de las par-
hicieran las partes, no se permite la tes abusando del estado de nece-
lesión en la transacción, en razón sidad en que se encuentra la otra,
que el artículo 1302 del Código que lleva a esta a aceptar tales con-
Civil no exige que las mutuas condiciones por ser la única manera
cesiones sean equivalentes. como puede satisfacer su nece-
sidad. No creo que deba ampa-
El legislador confiere un trata- rarse una transacción celebrada
miento excepcional a la transac- en estas condiciones. Convengo,
ción. Quiere impedir que lo que se sin embargo, en la razón dada por
persigue con la transacción (que es Arias Schreiber de que el artículo
evitar que un juicio se promueva 1302 del Código Civil establece
o continúe) se pierda por la vía de que la transacción tiene el valor
la lesión, que importa reabrir un de cosa juzgada, por lo cual no se
50 Cfr. Exposición de motivos oficiales…, cit., p. 8.

51 Cfr. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max et álii. Exégesis del Código Civil peruano de 1984.
Colección completa. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 226.
280
podría interponer una acción judi- caso, el haber tenido o desplegado

cial para rescindirla”52. una capacidad de análisis de juristas
o peritos, sino tan solo nos remitimos
No hay 55. Nuestra legislación nacional pros-
lesión en la al sentido común que todo profesio-
transacción cribe expresamente la posibilidad de nal tiene y que le permite formarse un
cuestionar la transacción alegando que juicio sobre la realidad que lo rodea
ha existido lesión al momento de su y de ese modo saber qué actos le son
celebración. Es más, la parte accio- más o menos ventajosos a sus intereses
nante solo hace mención, de manera personales54.
tangencial, en su escrito de absolución
de la excepción propuesta por Yanaco- Otro hecho que se corrobora es que la
cha53, que la transacción extrajudicial actora recibió el último pago indemni-
“resulta lesiva”, pero no menciona si zatorio acordado en las transacciones
es que intentó ejercer alguna acción en después de expedidas las resoluciones
ese sentido ni tampoco alegó la nuli- judiciales que las aprobaban, tal como
dad negocial en este proceso como se puede observar de las documenta-
parte de sus pretensiones acumuladas, les aparejadas en autos, conducta que
por lo que queda claro que este insti- denota que para ella, en ese momento,
tuto jurídico bajo análisis queda des- las citadas transacciones no carecían
cartado como argumento para cues- de validez, por el contrario estuvo de
tionar la validez de la transacción acuerdo con los términos pactados en
celebrada entre las partes. ellas.
De otra parte, se verifica que tanto la
demandante como su cónyuge, tienen G. PRONUNCIAMIENTO DE LA
la condición de profesores, ergo, al no DEFENSORÍA DEL PUEBLO
estar incapacitados cultural o legal- 56. Dada la trascendencia del hecho
mente, no se halla elemento impe- que da origen a esta y otras demandas
diente alguno para no hayan podido similares que se encuentran en curso,
apreciar los hechos con claridad. Y no la Defensoría del Pueblo se pronunció
es que se les esté exigiendo, en este con relación al derrame de mercurio
52 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., Tomo III, pp. 108-109.
Comparte la misma posición Luis Moisset de Espanés, acotando que no encuentra razón para
no dar lugar a la rescisión de la transacción por lesión, pero de cualquier modo como el texto
del artículo 1455 del Código Civil es claro, se cierra la puerta a la posibilidad de intentar la
acción de lesión en las transacciones.
Cfr. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, en: Código Civil comentado. Tomo VII, contratos en
general, 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 517.
Opinan por que sí procedería la rescisión por lesión Mario Castillo y Felipe Osterling, Tratado
de las obligaciones…, p. 506.
Sobre posiciones encontradas devienen en interesantes sobre dar cabida o no a la lesión en la
transacción, los artículos de: MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “La lesión subjetiva y sus ele-
mentos”, nota a fallo en: La Ley 1984-B, p. 308; XANTHOS. “Nulidad de una transacción que
versó sobre el monto del resarcimiento, por configurar lesión subjetiva”, nota a fallo en: La
Ley 1998-E, pp. 292-294, y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén. “Transacción y lesión sub-
jetiva”. En: La Ley. Año LXXI, Nº 239, 12 de diciembre de 2007, pp. 1-4.
53 De la revisión de los actuados se tiene que la accionante solamente absolvió las excepciones
deducidas por los demandados Yanacocha S. R. L. (fojas 261-264 del tomo I) y Arturo Blanco
Bar (fs. 1225 a 1228 del tomo III), mas no se advierte que lo haya hecho respecto a las deduci-
das por la otra demandada Ransa S. A.
54 Estos datos, concernientes a la formación profesional de la accionante y su cónyuge, emergen
de los que se consignan en la resolución de autorización judicial para celebrar transacción dic-
tada por el Tercer Juzgado de Familia de Cajamarca, obrante en copia de fojas 234 a 236 del
tomo I de los cuadernos que forman este proceso.
281
que afectó a las localidades de San “(…) vulneran los derechos al debido
Sebastián de Choropampa, Magdalena proceso y a una tutela jurisdiccional
y San Juan en la provincia de Caja- efectiva de los afectados, derechos de
marca, emitiendo el Informe Defenso- la persona humana reconocidos cons-
rial Nº 62, de diciembre de 2001. titucionalmente, inherentes a la misma
e irrenunciables”.
En el citado Informe se hizo un por-
menorizado análisis de lo acontecido, Según la Defensoría del Pueblo (p. 75
precisando en sus conclusiones, entre del Informe), tales transacciones sería
otros puntos, que a la Minera Yanaco- nulas de pleno derecho ya que se esta-
cha se la había sancionado adminis- ría transigiendo sobre el derecho al
trativamente, no habiendo impugnado debido proceso y a la tutela jurisdic-
dicha sanción (conclusión número 22). cional efectiva. Opinión que no es
También cuestionó la actividad proce- compartida por este Pleno Casatorio
sal de la magistrada provisional encar- por las razones ya expuestas.
gada del Juzgado Mixto de Santa Apo- 58. La Defensoría del Pueblo no se
lonia, Olga Castañeda Ayulo, así como pronunció en sus conclusiones ni en
del Fiscal Ad Hoc, Miguel Villalobos, sus recomendaciones sobre la viabili-
nombrado para el caso. dad o no de demandar indemnización
por daño ecológico a los responsables
Se procesó penalmente al chofer del
del hecho denunciado, esto a efectos
camión, Esteban Arturo Blanco Bar
de dar lugar a que se reparen esos per-
por el delito contra la vida, el cuerpo
juicios ocasionados con el derrame de
y la salud, como único responsable, y
mercurio. En suma, no instó a ninguna
contra los directivos de Yanacocha y
de las entidades o instituciones señala-
de Ransa por el delito contra la seguri-
das en el artículo 82 del Código Proce-
dad pública y delito de peligro común, sal Civil para que inicien las acciones
en sus figuras de formas culposas en que el caso ameritaba.
agravio de la sociedad, reservándose el
Fiscal el derecho de denunciarlos por
H. SOBRE LOS INTERESES DIFU-
delito ecológico. No habiéndose cons-
SOS Y SU DEFENSA
tituido en parte civil ninguno de los
agraviados. 59. En primer lugar, es necesario tener
en cuenta que a la fecha en que se
Finalmente, solo se sentenció al cho- suscitaron los hechos (2 de junio de
fer del camión a dos años de pena pri- 2000) y de la admisión de la presente
vativa de la libertad con ejecución sus- demanda (presentada el 27 de mayo
pendida, no habiendo sido apelada la de 2002 y admitida del 4 de junio de
sentencia. 2002, como se verifica de fojas 1101 a
1120 del tomo III) aún estaba vigente
Sobre este particular, la Defensoría del el texto original del artículo 82 del
Pueblo en sus conclusiones y recomen- Código Procesal Civil el mismo que
daciones (números 23 y 11, respecti- era el siguiente:
vamente) solicitó se investigue la acti-
tud tanto de la magistrada como del “Artículo 82. Patrocinio de inte-
fiscal por no haber procesado debida- reses difusos:
mente la cuestión del delito ecológico,
por lo que recomendó que los órganos Interés difuso es aquel cuya titu-
de control del Ministerio Público y del laridad corresponde a un con-
Poder Judicial procedan de acuerdo a junto indeterminado de personas,
sus atribuciones. respecto de bienes de inestima-
ble valor patrimonial, tales como
57. Finalmente, en lo atinente a las la defensa del medio ambiente, de
transacciones extrajudiciales (conclu- bienes o valores culturales o histó-
sión número 26), opina que las mismas ricos o del consumidor.
282
Pueden promover o intervenir en debidamente motivada, estén legi-

este proceso, el Ministerio Público timados para ello.
y las asociaciones o instituciones
sin fines de lucro que según la ley Las Rondas Campesinas que acre-
o el criterio del juez, esta última diten personería jurídica, tienen el
por resolución debidamente moti- mismo derecho que las Comuni-
vada, estén legitimados para ello. dades Campesinas o las Comuni-
dades Nativas en los lugares donde
En estos casos, una síntesis de la estas no existan o no se hayan
demanda será publicada en el dia- apersonado a juicio.
rio oficial El Peruano y en otro
de mayor circulación del distrito Si se promueven procesos relacio-
judicial. nados con la defensa del medio
ambiente o de bienes o valores cul-
Son aplicables a los procesos sobre turales, sin la intervención de los
intereses difusos, las normas sobre Gobiernos Locales indicados en
acumulación subjetiva de preten- el párrafo anterior, el Juez deberá
siones en lo que sea pertinente. incorporarlos en calidad de litis-
consortes necesarios, aplicándose
La sentencia, de no ser recurrida, lo dispuesto en los artículos 93 a 95.
será elevada en consulta a la Corte
Superior. La sentencia definitiva En estos casos, una síntesis de la
que declare fundada la demanda, demanda será publicada en el dia-
será obligatoria además para quie- rio oficial El Peruano o en otro que
nes no hayan participado del publique los avisos judiciales del
proceso”. correspondiente distrito judicial.
Son aplicables a los procesos sobre
Posteriormente, mediante Ley Nº 27752, intereses difusos, las normas sobre
del 8 de junio de 2002, se modifica el acumulación subjetiva de preten-
texto de dicho artículo en lo siguien- siones en lo que sea pertinente.
tes términos:
En caso que la sentencia no ampare
“Artículo 82. Patrocinio de inte- la demanda, será elevada en con-
reses difusos: sulta a la Corte Superior. La sen-
tencia definitiva que declare fun-
Interés difuso es aquel cuya titu- dada la demanda, será obligatoria
laridad corresponde a un con- además para quienes no hayan par-
junto indeterminado de personas, ticipado del proceso.
respecto de bienes de inestima-
ble valor patrimonial, tales como La indemnización que se esta-
el medio ambiente o el patri- blezca en la sentencia, deberá ser
monio cultural o histórico o del entregada a las Municipalidades
consumidor. Distrital o Provincial que hubie-
ran intervenido en el proceso, a fin
Pueden promover o intervenir en de que la emplee en la reparación
este proceso, el Ministerio Público, del daño ocasionado o la conser-
los Gobiernos Regionales, los vación del medio ambiente de su
Gobiernos Locales, las Comuni- circunscripción”.
dades Campesinas y/o las Comu-
nidades Nativas en cuya jurisdic- 60. Tal modificación versó sobre quié-
ción se produjo el daño ambiental nes tienen legitimación para obrar en la
o al patrimonio cultural y las aso- defensa de tales intereses, dándose el
ciaciones o instituciones sin fines caso que a la fecha de la interposición
de lucro que según la ley y criterio de la demanda, la norma procesal le
del juez, este último por resolución otorgaba tales facultades al Ministerio
283
Público y a las asociaciones o institu- individualmente consideradas. En ese

ciones sin fines de lucro; en tanto que sentido, esta habilitación legal tiene
la norma modificada amplía el espec- por finalidad superar el problema que
tro de instituciones legitimadas para el carácter difuso de la titularidad trae
tal fin. El caso es que ni en el texto a la determinación de quién se encuen-
anterior ni en el actual se contempla la tra habilitado para iniciar válidamente
posibilidad de que la acción pueda ser un proceso, problema que no se supera
ejercida por una persona natural sino otorgando representación, ya que en
tan solo por entes que cuenten con per- este caso, la dispersión de la legitima-
sonería jurídica. ción se mantiene56.
61. Al respecto, Juan Montero Aroca 63. Por tanto, en lo que concierne a
nos dice que frente a los intereses la denuncia referida al amparo de la
colectivos, los intereses difusos se Excepción de Falta de Legitimidad
caracterizan porque corresponden a para Obrar de la demandante respecto
una serie de personas que están absolu- al daño ambiental, no vislumbramos,
tamente indeterminadas, no existiendo en primer lugar, contradicción alguna
entre ellas vínculo jurídico alguno, de en las decisiones de ambas salas civi-
modo que la afectación de todas ellas les, puesto que concuerdan, como lo
deriva solo de razones de hecho con- hace este Pleno, que la legitimación
tingentes, como ser consumidores de únicamente les corresponde de manera
un producto, vivir en una misma ciu- exclusiva y excluyente a las entida-
dad o ser destinatarios de una misma des que se mencionan en el artículo
campaña publicitaria. Acotando que 82 del Código Procesal Civil; por ende
por ello se está, sin duda, ante un caso no puede ser ejercida por una persona
de legitimación extraordinaria. La aso- natural, salvo que represente a una de
ciación representativa no es, desde las entidades señaladas en el mencio-
luego, titular del interés difuso, pero nado artículo, tanto en su versión ori-
tiene por ley la legitimación para ginal como en su versión modificada.
defenderlo en juicio55.
64. En cuanto a la alusión que hace
62. En sede nacional Giovanni Priori la accionante respecto a la sentencia
comenta que en el caso de los intere- expedida por el Tribunal Constitucio-
ses difusos nos encontramos frente a nal en el Expediente Nº 0221-1997-
un problema de acceso a la jurisdic- AA/TC, donde se hace mención que
ción; por ello, en la medida que es la legitimación en la defensa de los
imposible o sumamente difícil preci- intereses difusos alcanza también a las
sar la titularidad del derecho –y por personas naturales, cabe precisarse que
ende la legitimación para obrar activa– tanto el artículo 26 de la Ley Nº 23506,
la ley habilita a determinadas perso- como el artículo 40 del Código Pro-
nas o instituciones para que actuando cesal Constitucional vigente le otor-
en nombre propio inicien los proce- gan legitimación a cualquier persona
sos tendientes a la tutela de estos dere- para interponer demanda de Amparo,
chos que, en principio, no les corres- lo cual debe entenderse que es para
ponden, debido a que la titularidad se efectos de solicitar esa garantía cons-
encuentra atribuida a un conjunto inde- titucional en defensa de los intereses
terminado de personas y no a estas difusos, pero ello no nos puede llevar
55 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. De la legitimación en el proceso civil. Bosch, Barcelona,

2007, pp. 413 y 432.
56 Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni. “La tutela jurisdiccional de los procesos difusos: una apro-
ximación desde el Derecho Procesal constitucional”. En: Apuntes de Derecho Procesal (Gio-
vanni Priori Posada y Reynaldo Bustamante Alarcón), Ara editores, Lima, 1997, p. 38.
284
a colegir que así como en el Amparo poder incoar la demanda de indemni-

también en la vía ordinaria la legitima- zación; es más, tampoco es sustento
ción es irrestricta para la defensa de los de la demanda el mayor valor de los
intereses difusos; por lo que se debe montos indemnizatorios que los fija-
diferenciar el ejercicio de una acción dos en las respectivas transacciones
de Amparo frente a una acción ordi- extrajudiciales.
naria, puesto que en uno y otro caso
se persiguen fines totalmente diferen- 67. Al momento de absolver las excep-
tes; en consecuencia, lo alegado por ciones deducidas por la empresa
la recurrente carece de sustento jurí- minera demandada (ver fojas 261 a
dico, siendo correcta la decisión de la 264 del tomo I), recién la accionante
Sala Civil de Cajamarca al confirmar procede a cuestionar la validez de
el auto apelado que declara fundada la dichas transacciones; en primer lugar,
excepción propuesta sobre esta materia señala que las mismas no son opo-
de legitimación activa en la defensa de nibles por no ajustarse a los supues-
intereses difusos. tos previstos por el Código Procesal
Civil, al no haber dado fin a un proceso
I. SOBRE LA INAPLICACIÓN DE judicial anterior y tampoco han sido
NORMAS DE DERECHO MATE- homologadas por ningún juez; ade-
RIAL más que serían nulas de pleno derecho
al haberse transigido sobre derechos
i.1. Validez de las transacciones extrapatrimoniales y, finalmente, en el
i.1.1. Sobre el daño a la salud: fondo estas resultan lesivas si es que
se tiene en cuenta la enorme diferencia
65. De la demanda que en copia corre entre las partes y el grado apremiante
de fojas 1101 a 1118 del tomo II de de necesidad en que se encontraban los
la presente causa, se advierte que en afectados. No obstante, la demandante
ninguna parte del citado documento no presentó cuestiones probatorias
se hace mención a la celebración de contra las transacciones ofrecidas por
transacciones extrajudiciales entre la empresa excepcionante como sus-
la accionante (así como sus meno- tento de su defensa de forma57.
res hijos) con la empresa demandada,
tampoco se hace alusión a invalidez 68. Respecto a la oponibilidad de la
alguna de dichos negocios jurídicos transacción extrajudicial como defensa
que pueda sustentar la interposición de de forma (esto es como excepción pro-
la demanda. cesal), los fundamentos de su proce-
dencia corren en los considerandos
66. De ello emergen dos hechos evi- precedentes.
dentes, el primero referido a que la
actora exprofesamente guardó silencio Lo mismo ocurre en lo atinente a lo ale-
respecto a la celebración de las tran- gado a la supuesta lesividad de la tran-
sacciones extrajudiciales; el segundo sacción celebrada, supuesto que tam-
relacionado con que no ha cuestio- bién ya ha merecido pronunciamiento
nado la validez de las mismas para en los considerandos pertinentes.
57 El artículo 300 del Código Procesal Civil, prescribe que se pueden presentar tachas contra tes-
tigos y documentos, en tanto que el artículo 243 del mismo Código regula que si un documento
es nulo carecerá de eficacia, cuya declaración podrá ser de oficio o como resultado de una tacha
fundada.
En este caso las instancias de mérito que tuvieron competencia para fijar los hechos no consi-
deraron que debían de enjuiciar oficiosamente la invalidez o ineficacia de dichos contratos tran-
saccionales, con lo cual se colige que los reputaron plenamente válidos y eficaces.
285
Corresponde analizar si es que las En suma, cuando se menciona que

transacciones celebradas son inváli- se indemniza un daño, lo que se está
das por haber versado supuestamente haciendo es patrimonializar el mismo,
sobre derechos extrapatrimoniales. Del sean de naturaleza personal, material
mismo modo, se estudiará el extremo o moral.
concerniente a las autorizaciones judi-
ciales y su temporalidad con relación 71. A lo que se refiere el artículo 1305 Imposibi-
lidad de
a la celebración de las transacciones del Código Civil, al indicar que no se transar sobre
puede transar sobre derechos extrapa- derechos
extrajudiciales de los menores de edad. extrapatri-
trimoniales, es a todos aquellos dere- moniales
69. El cuestionamiento que se hace de chos que no pueden ser apreciados o
tales negocios jurídicos es que se ha valorizados en dinero, por ello se dice
transado sobre derechos extrapatrimo- que no se puede transar sobre derechos
niales como, por ejemplo, el derecho familiares, esto es, por ejemplo, nadie
a la salud. puede ser hijo o pariente de otro por
transacción, tampoco se puede instituir
De acuerdo a lo dispuesto por el heredero forzoso vía transacción, así
Código Civil vigente, lo que en reali- como no se puede convalidar un matri-
dad se transó en el caso subjudice, no monio nulo por transacción, o tampoco
es sobre la salud sino sobre los daños se puede transar con alguien para que
que se ocasionaron a la salud como se deje inocular el virus del VIH.
consecuencia de la exposición y mani-
pulación del mercurio que sufrieron En este último ejemplo sí se estaría
la accionante y sus menores hijos, al atentando contra la salud, la misma
igual como ocurrió con otros poblado- que es entendida como una condición
indispensable del desarrollo humano
res del lugar.
y medio fundamental para alcanzar el
70. Los daños extracontractuales pue- bienestar individual y colectivo, siendo
den ser de orden patrimonial o extrapa- su protección de interés público, razón
trimonial, por ello se habla, respecto a por la cual toda persona tiene derecho
los primeros, del daño emergente y del a la protección de su salud en los tér-
lucro cesante, en tanto que con rela- minos y condiciones que establece la
ción al daño extrapatrimonial nos esta- ley, siendo irrenunciable el derecho a
mos refiriendo a los daños a la persona su protección, conforme lo expresan
y el daño moral. Inclusive, de acuerdo los artículos I a II del Título Prelimi-
al artículo 1306 del Código Civil, se nar de la Ley General de Salud, Ley
puede transar sobre responsabilidad Nº 26842.
civil proveniente de delito, es decir, 72. En el caso de autos no se ha tran-
se puede pactar sobre la reparación de sado sobre la salud en sí misma, por-
un daño causado por un hecho doloso; que las partes no han acordado que la
ergo, con mayor razón se puede tran- una tenga el derecho de dañar a la otra,
sar sobre daños provenientes de actos sino que se ha acordado en reparar ese
culposos. daño causado a través de un monto
La repa-
dinerario, tal cual ocurre cuando, por
De la prescrito por el artículo 1985 de
ración es ejemplo, a raíz de un accidente de trán-
patrimonial nuestro Código Civil, se colige que sito, la parte culpable indemniza a la
estos dos tipos de daños, patrimonia- parte afectada o a sus herederos y no
les y extrapatrimoniales, se pueden es que estén autorizándola a herirla o
reparar patrimonialmente, es decir son matarla, sino que se está tratando de
indemnizables ya sea con una suma de reparar las consecuencias de ese daño
dinero o con cualquier otra obligación causado.
que conlleve a resarcir el daño cau-
sado, de otro modo no habría manera De lo expuesto, queda descartada toda
de indemnizar. vulneración a los artículos 5 y 1305 del
286
Código Civil, por ende las transaccio- resoluciones judiciales que no pueden
nes celebradas tienen plena validez. cuestionarse en este estado procesal.
73. Estando a las consideraciones pre- 77. Concluyendo, no se debe confun-
cedentes, con las cuales se han des- dir el derecho afectado, que puede ser
estimado las denuncias de infraccio- de orden patrimonial o extrapatrimo-
nes de orden procesal, puesto que se nial, con el resultado indemnizatorio
ha concluido que sí resulta proce- del mismo; al final de cuentas todos los
dente la interposición de la Excepción derechos, cuando se trata de indemni-
por Transacción Extrajudicial, dichos zarlos, deben ser cuantificados patri-
argumentos se hacen extensivos al pre- monialmente; en consecuencia no se
sente análisis, toda vez que en las tran- advierte que se haya inaplicado, al
sacciones celebradas entre las par- caso sub júdice, ni el artículo 5 ni el
tes no se advierte que la accionante o artículo 1305 del Código Civil, por lo
sus menores hijos hayan renunciado a que esta denuncia también deviene en
alguno de sus derechos fundamenta- infundada.
les referidos a la vida, a la integridad
física, a la libertad, al honor y demás i.1.2. De la transacción sobre dere-
inherentes a la persona humana. chos de menores de edad
74. En efecto, si bien es cierto que con 78. Finalmente, corresponde analizar
el derrame de mercurio se creó una sobre la validez de las transacciones
situación de riesgo para los lugareños, celebradas por la accionante en nom-
quienes se expusieron a daños físicos bre de sus menores hijos, esto es si las
al manipular el metal, no es menos autorizaciones judiciales realmente
cierto que para efectos indemnizato- tuvieron efectos autoritativos para que
rios, ese daño debe ser cuantificable, las transacciones sean válidas.
de lo contrario no habría manera de Se ha constatado que la señora Gio-
poder resarcirse el mismo.
vanna Quiroz Villaty nunca cuestionó,
75. En su escrito que contiene el en su demanda de indemnización, la
recurso de Casación, admite la actora validez y eficacia de las transaccio-
que los derechos “personalísimos nes celebradas a favor de sus menores
y extrapatrimoniales” sí pueden ser hijos antes de contar con la autoriza-
cuantificados patrimonialmente y por ción judicial, así como tampoco lo ha
ende materia de transacción, como en hecho cuando absolvió las excepcio-
efecto ocurrió así y se consignó en la nes propuestas y menos en el recurso
respectivas transacciones que se estaba de casación interpuesto, salvo en el
indemnizando por el daño causado, el recurso de apelación que interpusiera
cual comprendía el daño emergente, contra la resolución de primera instan-
lucro cesante, daño físico o moral y cia que amparó la excepción de con-
cualquier otro daño sufrido. En conse- clusión del proceso por transacción
cuencia, no se puede argüir que se han referente a los menores de edad.
afectado los derechos señalados por el
artículo 5 del Código Civil o que se ha 79. En la citada apelación se dice que
infringido lo dispuesto por el artículo no se ha contado con autorización judi-
1305 del mismo cuerpo legal. cial previa para celebrar las transac-
ciones a favor de sus menores hijos de
76. Los jueces que autorizaron la cele- acuerdo a lo normado por el artículo
bración de las transacciones a favor de 448, inciso 3, del Código Civil y por
los hijos menores de edad de la accio- lo tanto dichos actos jurídicos no tie-
nante, tuvieron a la vista las documen- nen “(...) validez, son nulos, inexisten-
tales que las contenían, así como sus tes y por ende no surten efectos (...)”
respectivas adendas, conforme se veri- (el citado recurso de apelación corre de
fica de las pruebas anexadas en autos; fojas 1244 a 1254 del tomo III).
287
80. En realidad es el artículo anterior, otorgaron las respectivas aprobacio-

447 del Código Civil, el que prescribe nes para la celebración de las transac-
que para enajenar, gravar o contraer ciones judiciales, respecto a los hijos
obligaciones a nombre de los hijos menores de edad de la demandante,
por sus padres se requiere de previa tuvieron a la vista los documentos per-
autorización judicial; seguidamente el tinentes, incluyendo las adendas por
artículo 448 mencionado, prevé una lo que al verificar la legalidad de las
serie de supuestos que también requie- mismas procedieron a su aprobación,
ren de autorización judicial, porque de lo contrario no hubieran dictado las
son actos jurídicos o procesales que respectivas resoluciones en sentido
van a repercutir en la esfera jurídica positivo.
del menor de edad.
No obstante ello, el artículo 1307 del VI. EFECTOS DE LA SENTENCIA
mismo cuerpo civil señala que:
82. Resta hacer una precisión final, y
“Artículo 1307. Transacción del es respecto a los efectos de la presente
ausente o incapaz: Los represen- decisión.
tantes de ausentes o incapaces pue-
den transigir con aprobación del Como la misma no tiene efectos ex
juez, quien para este efecto oirá al tunc, sino por el contrario tiene efec-
Ministerio Público y al consejo de tos ex nunc, los procesos resueltos con
familia cuando lo haya y lo estime anterioridad a esta decisión bajo crite-
conveniente” (el subrayado es rios diferentes mantienen plena vigen-
nuestro). cia al estar protegido dentro del marco
de la autoridad de la Cosa Juzgada, en
Conforme a lo prescrito por dichos dis- tanto que el caso presente, así como los
positivos legales, en uno y otro caso demás que están pendientes de resol-
se usan términos diferentes, si bien en verse por ambas Salas Supremas Civi-
el artículo 447 se dice que se requiere les, donde se esté discutiendo iguales
contar con previa autorización judi- hechos e iguales razones, deberán ajus-
cial, por su parte el artículo 1307 pre- tarse al precedente vinculante trazado
ceptúa que se debe contar con la apro- en la presente sentencia, en mérito a
bación del juez, no indicando si esta lo dispuesto por el artículo 400 del
debe ser anterior o posterior a la cele- Código Procesal Civil.
bración de la transacción. Es más, el
artículo 447 no sanciona con nulidad En la Razón emitida por la señora
cuando se ha realizado alguno de los Secretaria General de la Corte
actos jurídicos que señala sin contar Suprema de Justicia de la República, se
con la autorización previa, por tanto hace alusión que se han remitido junta-
bien se puede tener dicha autorización mente con este proceso las casaciones
posteriormente. Nº 1463-2007, seguido por Bartolomé
Autorización Caso distinto es el de la transacción, Pérez Lozano y otros contra la Minera
posterior en Yanacocha S. R. L, Ransa Comercial
la transac- donde no se menciona que la aproba-
ción sobre ción del juez debe ser necesariamente S. A. y Arturo Blanco Bar; Nº 1811-
derechos de
menores anterior a su celebración, con lo cual 2007, seguido por José Azañero Chu-
se concluye que ella puede ser poste- quiruna y otros contra los mismos
rior a su realización. El hecho concreto demandados, y Nº 1813-2007, seguido
es que debe de contarse con tal apro- por Margarita Cabanillas Miranda y
bación, como en efecto aconteció en el otros, también contra las mismas par-
caso de autos. tes, expedientes que deben devolverse
a su Sala de origen para que procedan
81. Para concluir, es menester tener en de acuerdo al precedente fijado en este
cuenta que los jueces de familia que Pleno Casatorio.
288
VII. CONSTITUCIONALIDAD DEL jerarquía, y así sucesivamente. La

PLENO CASATORIO publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado”.
1. La Constitución Política del Estado,
dispone en su artículo 141 que: Por lo tanto, en primer lugar, nues-
“Corresponde a la Corte Suprema tro ordenamiento constitucional no
fallar en casación, o en última instan- sostiene que una Ley Orgánica tenga
cia, cuando la acción se inicia en una mayor jerarquía que una ley ordina-
Corte Superior o ante la propia Corte ria; en segundo lugar, aún siendo así,
Suprema conforme a ley (...)”. no existe prohibición alguna para que
una Ley Orgánica precise que la com-
Por su parte, la Ley Orgánica del Poder petencia para resolver los recursos de
Judicial (LOPJ) señala en su artículo casación no puedan ser regulados por
26, inciso 1, que son órganos juris- una ley ordinaria de orden procesal
diccionales del Poder Judicial, entre como es el Código Procesal Civil apro-
otros: La Corte Suprema de Justicia de bado por Decreto Legislativo (esto es
la República; acotando en su artículo por delegación de funciones del Poder
30 que el trabajo jurisdiccional de la Legislativo al Ejecutivo); tanto más
Corte Suprema se distribuye en Salas si el mismo artículo 32 de la LOPJ es
Especializadas Permanentes y Transi- meridianamente claro al precisar que
torias; en tanto que en el artículo 32 los procesos que se encuentren en vía
indica que la Corte Suprema conoce de casación se resuelven de acuerdo
de los procesos en vía de casación con a la norma procesal respectiva, y esa
arreglo a lo establecido en la ley proce- norma no es otra que el artículo 400
sal respectiva. del Código Procesal Civil.
2. De igual manera, la Vigésima Ter- 4. En consecuencia, no existe vulne-

cera Disposición Final y Transitoria de ración constitucional alguna, tampoco
la misma Ley Orgánica, precisa que conflicto normativo por jerarquía de
las disposiciones de carácter procesal leyes y menos avocación indebida de
contenidas en esta Ley son de aplica- esta Sala Plena de la Corte Suprema
ción supletoria a las normas procesa- de Justicia de la República, al no exis-
les específicas, dispositivo que debe tir desviación de la jurisdicción prede-
ser concordado con la Décima Dispo- terminada por ley, puesto que antes de
sición Final del Código Procesal Civil, que se iniciaran este y los otros proce-
la cual prescribe que: “De conformi- sos judiciales, ya existían las normas
dad con la Vigésimo Quinta Dispo- legales citadas, cuya constitucionali-
sición Final de la Ley Orgánica del dad ha sido referida líneas arriba.
Poder Judicial (Decreto Legislativo
5. Finalmente, este Pleno Casato-
Nº 767), las normas del Código Pro-
rio considera que el recurso de Casa-
cesal Civil se aplican preferentemente
ción no está solamente al servicio del
respecto de las de aquella”.
ius litigatoris, puesto que la Casación
La 25ª Disposición Final a que se hace deviene en un particular juicio de legi-
referencia es al orden original que timidad, donde el acento debe ponerse
tenía el D. Leg. Nº 767, que luego pasó en la existencia de una violación o apli-
a ser la 23ª Disposición Final y Tran- cación incorrecta de la norma jurídica
sitoria del TUO de la LOPJ, aprobado y por tal razón, más que centrarse en
por D. S. Nº 017-93-JUS del 28 de la motivación misma de la resolución
mayo de 1993. de origen y el razonamiento que lleva
a ella, debe hacerlo en el alcance que
3. Es más, el artículo 51 de la Consti- se da en dicha resolución a la norma
tución Política dice que: “La Constitu- legal que se ha aplicado al supuesto
ción prevalece sobre toda norma legal; fáctico de origen. En consecuencia, la
la ley, sobre las normas de inferior sentencia de casación debe tratar de
289
la justicia o legalidad de la solución LOPJ, porque el valor normativo de la

del caso, pero no debe prescindir de jurisprudencia no es más que el pre-
su tarea mediata uniformadora de la supuesto que da sentido a la casación
jurisprudencia, pues solo así el tribunal misma y no el contenido de una acti-
de casación podrá cumplir la función vidad extrajudicial del Tribunal
que le es propia como órgano supremo Supremo59.
de justicia, con lo cual estará favore-
ciendo la seguridad jurídica. 7. Del mismo modo, por medio del
precedente se realiza la armonización
6. Al establecerse precedentes vin- entre las exigencias de la flexibilidad
culantes por medio de esta sentencia del Derecho y de apertura y adaptabili-
casatoria, no se está, en modo alguno, dad al cambio, que caracterizan la diná-
vulnerado la independencia judicial, mica de los sistemas jurídicos actua-
puesto que el precedente es, en esen- les60, de lo contrario, bajo el supuesto
cia, el que realiza los valores de igual- respeto a la independencia del juez,
dad, de coherencia y de continui- sería imposible que se sienten crite-
dad del ordenamiento, permitiendo la rios rectores para la solución uniforme
inserción de las decisiones individua- de casos idénticos o similares, conlle-
les en contextos más amplios. vando a que se emitan decisiones con-
tradictorias en perjuicio de los litigan-
Como bien se sostiene, la casación tes y dejando de lado la predictibilidad
constituye, en definitiva, un límite fác- que se espera en las decisiones de los
tico de la libertad del juez en tanto y en jueces, evidenciando con ello una clara
cuanto atribuye un significado general afectación a sus deberes de velar por la
a una norma aplicable para casos futu- seguridad jurídica y el respeto al prin-
ros similares. cipio de igualdad, que como integran-
Significado que es necesario para protes de un Poder del Estado de Derecho
porcionar la certeza, previsibilidad e están obligados a respetar.
igualdad en la aplicación del Derecho
que reclama todo Estado de Derecho58. VIII. CONCLUSIONES
Por lo tanto, se está ante un límite legí-
timo del principio de independencia Estando a las consideraciones expues-
judicial que, de otro modo, permitiría tas, estimamos que el recurso de casa-
interpretaciones diferentes de las nor- ción es infundado al haberse dictado
mas por parte de los diversos órganos el auto de vista de acuerdo a Derecho,
jurisdiccionales, no obstante la exis- por lo que:
tencia de igualdad o similitud de los
supuestos de hecho tenidos en cuenta 1. No hay contravención a las normas
en procesos judiciales semejantes. que garantizan el debido proceso con-
forme ha alegado la recurrente, con-
Siendo así, no se está infringiendo lo siguientemente, la resolución impug-
dispuesto por el artículo 16 de nuestra nada se ajusta a Derecho, dado que al
58 Un Estado de Derecho, es aquel en el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qué
ocurrirá en el futuro en un sentido específico, es decir, cómo se comportarán otro individuos y
cómo lo hará también el Estado mismo, sobre todo como garante de la eficacia del Derecho.
Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Jurisprudencia y seguridad jurídica”. En: Estudios
de Derecho Judicial. Nº 31, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 129-130.
59 Cfr. MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz. La independencia judicial. CEPC, Madrid, 2004,
pp. 194-195.
60 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. Ob. cit., pp. 176-177, también:
TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Trad. de Beatriz
Quintero, Temis, Bogotá, 2006, p. 192.
290
ampararse las excepciones de conclu- deducir la transacción extrajudicial

sión del proceso por transacción, pro- como excepción procesal, siendo de
puestas por los demandados, no se aplicación, por interpretación sistemá-
ha hecho otra cosa que reconocer los tica, los artículos 446, inciso 10, y 453,
plenos efectos de actos jurídicos que inciso 4, del mismo cuerpo legal.
pusieron fin a las discrepancias que se
suscitaron entre las partes como con- IX. FALLO
secuencia de los daños causados por
el derrame de mercurio, las que se
finiquitaron celebrando transacciones Por tales razones, el Pleno Casatorio
extrajudiciales. de la Corte Suprema de Justicia de la
República, de conformidad con lo nor-
2. No ha existido inaplicación de los mado por el artículo 400 del Código
artículos 5 y 1305 del Código Civil, Procesal Civil, por mayoría:
puesto que bajo esta última argumen-
tación, a juicio de este Pleno Casa- a). Declara INFUNDADO el recurso
torio, sería imposible que se indem- de Casación interpuesto por doña Gio-
nice un daño causado pues, para que vanna Angélica Quiroz Villaty, por
pueda repararse cualquier perjuicio, derecho propio y en representación de
es menester que se patrimonialice el sus hijos Euler Jonathan y José Ronny
mismo, conforme se ha demostrado Mendoza Quiroz y Walker Steve
en los considerandos correspondien- Cuenca Quiroz, en consecuencia NO
tes. Asimismo, no pueden alegarse CASARON la resolución de vista, su
supuestas nulidades o ineficacias de fecha 27 de diciembre de 2006, expe-
actos jurídicos sin haberse solicitado dida por la Sala Civil de Cajamarca;
su declaración expresa, previa o con- asimismo,
currentemente a la pretensión indem-
b). DECLARA QUE CONSTITU- Doctrina
nizatoria, así como tampoco se formu- jurispru-
YEN DOCTRINA JURISPRU- dencial
laron cuestiones probatorias en ningún vinculante
DENCIAL los siguientes precedentes
estado del presente proceso contra las
vinculantes:
citadas transacciones, lo que abona a
favor de su legalidad. 1. La Transacción extrajudicial no
3. Respecto a la legitimación para homologada judicialmente puede
obrar activa por daño ambiental, esto ser opuesta como Excepción pro-
es en la protección de intereses difu- cesal conforme a lo regulado por el
sos, no ha existido mayor discrepan- inciso 10 del artículo 446 e inciso
cia entre la dos salas supremas civiles, 4 del artículo 453 del Código Pro-
habida cuenta que ambas han venido cesal Civil, por interpretación sis-
resolviendo concordadamente en el temática de dichas normas con las
sentido que las personas naturales no que contiene el Código Civil sobre
están legitimadas por ley para solici- la Transacción.
tar pretensiones indemnizatorias sino
tan solo aquellas instituciones señala- Entendiéndose que las transaccio-
das en el artículo 82 del Código Pro- nes extrajudiciales homologadas
cesal Civil. por el Juez, se tramitan de acuerdo
a las reglas del Código Procesal
4. Como se indicará en la parte reso- Civil, al tener regulación expresa.
lutiva, este Pleno Casatorio ha adop- Ocurriendo lo mismo en cuanto a
tado decisión por unanimidad respecto las transacciones celebradas con
a la legitimación activa para promo- relación a derechos de menores
ver procesos judiciales de acuerdo a lo de edad, las mismas que deben
normado por el artículo 82 del Código ser autorizadas por el juez com-
Procesal Civil, en tanto que por mayo- petente conforme a ley, (voto en
ría ha decidido que resulta procedente mayoría).
291
2. La legitimación parar obrar activa, conforme aparece a fojas 190 del cua-
en defensa de los intereses difu- derno de excepciones acumulado; fue
sos, únicamente puede ser ejer- calificada positivamente y admitida a
cida por las entidades señaladas trámite mediante auto de fecha cua-
expresamente en el artículo 82 del tro de junio del dos mil dos corriente
Código Procesal Civil, (voto por a fojas 207 del mismo cuaderno, en
unanimidad). la vía procedimental de conocimiento
conforme al Código Procesal Civil
SE ORDENA la publicación de la pre- vigente (en adelante, cuando no se
sente sentencia en el diario oficial El indique el cuerpo legal al que corres-
Peruano, teniendo efectos vinculan- ponde se entenderá que la norma
tes para todos los órganos jurisdiccio- corresponde al C.P.C.); los actos pos-
nales de la República a partir del día tulatorios de las partes están configura-
siguiente de su publicidad. Intervi- dos del siguiente modo:
niendo como Vocal Ponente el señor
Vásquez Vejarano. 1. Demanda
Según escrito copiado a fojas 190
SS. FRANCISCO TÁVARA CÓR- Giovanna Angélica Quiroz Villaty,
DOVA; WALTER VÁSQUEZ VEJA- por derecho propio y en represen-
RANO; ANTONIO PAJARES PARE-
tación de sus hijos Euler Jonathan y
DES; ROGER H. SALAS GAMBOA;
José Ronny Mendoza Quiroz, y Wal-
MANUEL SÁNCHEZ-PALACIOS
PAIVA ; HUGO SIVINA HURTADO; ter Steve Cuenca Quiroz, demanda el
JAVIER ROMÁN SANTISTEBAN; pago de una indemnización ascendente
ELCIRA VÁSQUEZ CORTEZ; VÍC- a US$1’800,000.00 por los daños oca-
TOR TICONA POSTIGO; CÉSAR SAN sionados por el derrame de mercu-
MARTÍN CASTRO; JAVIER VILLA rio, que incluye el daño a la persona
STEIN; VÍCTOR PRADO SALDA- (daño a la salud), daño moral y daño al
RRIAGA; DUBERLI RODRÍGUEZ medio ambiente, para lo cual emplaza
TINEO; JORGE SOLÍS ESPINOZA; a Minera Yanacocha S.R.L. en su cali-
JACINTO RODRÍGUEZ MENDOZA; dad de propietaria del mercurio.
JOSÉ LECAROS CORNEJO; MARÍA
DEL CARMEN RITA GALLARDO Desglosa la pretensión indemnizatoria
NEYRA del siguiente modo: US$ 400,000.00
a favor de Giovanna Angélica Qui-
roz Villaty, US$ 500,000.00 a
favor de Walter Steve Cuenca Qui-
La Secretaria General de la Corte roz, US$ 500,000.00 a favor de
Suprema de Justicia de la República Euler Jonathan Mendoza Quiroz, y
certifica que el voto en minoría de US$ 400,000.00 a favor de José Ronny
los señores vocales supremos Anto- Mendoza Quiroz.
nio Pajares Paredes, Hugo Sivina
Sostiene que el 2 de junio de 2000, a
Hurtado, Víctor Ticona Postigo, las 3:20 p.m. aproximadamente, en
Jorge Solís Espinoza, José Lecaros circunstancias de que el chofer de la
Cornejo y Jacinto Rodríguez Men- empresa Ransa Comercial S.A., Este-
doza, en cuanto al extremo referido ban Arturo Blanco Bar, transportaba
a la improcedencia de proponer la mercurio de propiedad de Minera
Transacción Extrajudicial como Yanacocha S.R.L., se produjo un pri-
excepción procesal es como sigue: mer derrame de mercurio a la altura de
la Quebrada de Chotén.
I.- DEL PROCESO
Entre las 5:30 y 5:40 p.m. del mismo
La demanda fue presentada ante el día, del mismo camión de la empresa
Juez del Juzgado Mixto del Módulo Ransa Comercial S.A. se produjo otro
Básico de Justicia de Santa Apolonia, derrame de 152 Kg de mercurio, en las
292
localidades de San Juan, La Calera, el organismo a consecuencia del derrame

Tingo, Magdalena (de donde proviene producido, no necesariamente implica
la demandante), y el Centro Poblado que estos hayan sido intoxicados por
Menor de San Sebastián de Choro- dicho elemento ni mucho menos que
pampa. Por su brillo, forma e igno- estos hayan sufrido daño como con-
rando que se trataba de una sustancia secuencia de tal exposición. Por lo
tóxica, los pobladores comenzaron a demás, ha suscrito con la deman-
recoger el mercurio hasta altas horas dante –en su nombre y en representa-
de la madrugada, empleando para ción de sus hijos– sendas transaccio-
dicha recolección sus manos e incluso nes extrajudiciales, las mismas que, a
su boca como medio de aspiración. Al tenor del artículo 1302 del CC tienen
guardar el mercurio en sus hogares, los calidad de cosa juzgada, resultando la
familiares quienes recogieron el mer- demanda interpuesta manifiestamente
curio también se intoxicaron debido a improcedente.
los gases que emana la sustancia.
En escrito aparte, que obra copiado a
La demandante refiere que Yanaco- fojas 687, Minera Yanacocha S.R.L.
cha no hizo caso a sus peticiones de formula denuncia civil contra Ransa
ayuda médica y no contaban con un Comercial S.A., por ser aquella la
plan maestro de contingencias, siendo empresa encargada del transporte del
que por el contrario propició un mercurio el día en que ocurrieron los
mayor nivel de intoxicación, al pre- hechos.
tender comprar el mercurio derramado
Posteriormente, por resolución copiada
a quien lo hubieran recogido. Igual-
a fojas 1123, el juez incorpora de ofi-
mente señala que existió un nivel defi-
cio a Esteban Arturo Blanco Bar como
ciente de embalaje, transporte y tra-
litisconsorte necesario pasivo, por ser
tamiento del mercurio por parte de la
el chofer que conducía la unidad móvil
Minera, conforme ha declarado el cho-
que transportaba el mercurio.
fer del camión.
Tanto Ransa Comercial S.A. como
2. Contestación Esteban Arturo Blanco Bar, luego de
Según escrito copiado a fojas 765, ponerse a derecho, sostienen que se
Minera Yanacocha S.R.L. sostiene limitaron a transportar los balones con-
que no fue informada oportunamente teniendo mercurio, y que fue Minera
por el chofer de la empresa Ransa Yanacocha S.R.L. quien no cumplió
Comercial S.A. (encargada del trans- con entregar la mercadería al transpor-
porte) respecto del derrame de mercu- tista en condiciones adecuadas para
rio, pero una vez tomó conocimiento un transporte seguro. Además, sostie-
del mismo, adoptó las medidas necesa- nen que se ha presentado el supuesto
rias para evitar perjuicios, informando de fractura causal por el hecho propio
sobre la toxicidad del producto, pero de la víctima, pues no fue el derrame
con poco éxito debido a la negativa de mercurio lo que ocasionó daños a la
de los pobladores de devolver el mer- demandante, sino lo fue su negligencia
curio que recogieron y guardaron en al manipular el citado mineral, llevarlo
sus hogares; en otras palabras, sostiene a su hogar y exponer a su familia a los
que la causa determinante de la expo- gases tóxicos.
sición y elevación del nivel de mercu-
rio en el organismo de los pobladores II. DE LAS EXCEPCIONES
afectados fue su propia imprudencia.
Asimismo, manifiesta que el hecho 1. De la demandada Minera Yana-
de que la demandante y sus menores cocha S.R.L. (fojas 248)
hijos hayan presentado niveles de mer- Esta demandada, como defensas de
curio mayores a los normales en su forma, propone las siguientes:
293
A. Excepción de prescripción extin- pretensión de indemnización de los

tiva: El derrame de mercurio tuvo demandantes no puede ser revisada
lugar el 2 de junio de 2000, por lo en sede judicial.
que la responsabilidad extracon-
tractual regulada en el inc. 4 del C. Excepción de falta de legitimi-
artículo 2001 del CC prescribió el dad para obrar de Minera Yana-
2 de junio de 2002, teniendo en cocha S.R.L.: El derrame de mer-
cuenta lo normado en el artículo curio se produjo mientras era
1993 del citado Código, según el transportado por un camión de
cual el plazo comienza a compu- Comercial Ransa S.A., por lo que
tarse a partir de la fecha en que su empresa no es responsable de
tuvo lugar el hecho que habría los daños causados.
causado el daño; sin embargo el
Además, la parte demandante
emplazamiento a su parte ha tenido
lugar vencido dicho plazo, sin alega que la responsabilidad surge
que ninguno de los demandantes del ejercicio de una actividad ries-
haya realizado algún acto que inte- gosa o peligrosa, la misma que
rrumpa el cómputo. no fue realizada por su empresa.
Igualmente, los accionantes seña-
B. Excepción de conclusión del pro- lan que no se les brindó la atención
ceso por transacción: Para poner debida, pero su empresa no tuvo
fin a cualquier conflicto que surja ninguna participación en el diag-
con respecto al derecho indemni- nóstico y tratamiento de los afec-
zatorio, el 2 de setiembre de 2000 tados, sino que el mismo fue dis-
Minera Yanacocha S.R.L. celebró puesto por los médicos del puesto
tres transacciones extrajudiciales: de salud de Choropampa y el Hos-
b.1)la primera únicamente con la pital Regional de Cajamarca, en
demandante Giovanna Angélica coordinación con CICOTOX.
Quiroz Villaty, por derecho pro-
pio, a quien se le hizo entrega de D. Excepción de falta de legitimi-
la suma de S/.10,500.00; b.2) la dad para obrar de los deman-
segunda con la demandante y con dantes con relación a la preten-
José Gilmer Mendoza Saldaña, en sión de indemnización por daño
representación del derecho indem- ambiental: Tratándose de intere-
nizatorio de sus menores hijos ses difusos, solo pueden demandar
Euler Jonathan y José Ronny Men- el Ministerio Público, las asocia-
doza Quiroz, a quienes se le hizo ciones o instituciones sin fines de
entrega de la suma de S/.7,875.00; lucro, los gobiernos locales, etc.,
b.3.) la tercera con la demandante, conforme lo establece el artículo
en representación del derecho 82 del Código Procesal Civil, por lo
indemnizatorio de su hijo Walker que los demandantes por sí solos no
Steve Cuenca Quiroz, en la que se pueden promover la presente causa.
transó por la suma de S/.5,625.00.
2. De la denunciada civil Ransa
En los tres casos, se suscribie- Comercial S.A. (fojas 752)
ron Addedums el 4 de noviem-
bre del mismo año, en los cuales A. Excepción de falta de legitimi-
las partes acordaron duplicar la dad para obrar de Ransa Comer-
suma entregada a cada uno de los cial S.A.: Pues cuando ocurrieron
indemnizados. los hechos se desempeñaba como
Agente de Transporte de Minera
Conforme lo dispone el artículo Yanacocha S.R.L., y los balones
1032 del CC, las transacciones que contenían mercurio eran de pro-
antes mencionadas tiene el valor piedad exclusiva de dicha minera,
de cosa juzgada, por lo que la quien fue quien no los envasó
294
adecuadamente, lo que trajo conde Saneamiento Procesal del 08

sigo el derrame. Es más, en todo de enero del 2004, cuya acta corre
momento el mercurio fue manipu- a fojas 303, repetida a fojas 861
lado en su estiba y aseguramiento y 1234: declara: INFUNDADA la
en la plataforma del vehículo por excepción de conclusión del proceso
personal de la citada minera. por transacción referida a la deman-
dante Giovanna Angélica Quiroz
Solicita se tenga en cuenta el Dic- Villaty que deducen Minera Yanacocha
tamen Pericial del Examen Físico S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Este-
Químico emitido por la Dirección ban Arturo Blanco Bar; FUNDADA la
Nacional de Criminalística de la excepción de conclusión del proceso
Policía Nacional, de fecha 18 de por transacción referida a los meno-
junio de 2000, en el que se con- res Euler Jonathan y José Ronny Men-
cluyó que la responsabilidad por doza Quiroz y Walker Steve Cuenca
el derrame del mercurio se debió a Quiroz que deducen Minera Yanaco-
la imprudencia y negligencia en su cha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y
envasado. Esteban Arturo Blanco Bar, en conse-
B. Excepción de prescripción extin- cuencia, nulo todo lo actuado; INFUN-
tiva: Alega similares fundamentos DADA la excepción de falta de legiti-
de la misma excepción de Minera midad para obrar de los demandados
Yanacocha S.R.L. que deducen Minera Yanacocha S.R.L.
y Ransa Comercial S.A.; INFUN-
C. Excepción de conclusión del pro- DADA la excepción de prescripción
ceso por transacción: Se sustenta extintiva que deducen Minera Yana-
en las transacciones celebradas por cocha S.R.L., Ransa Comercial S.A.
Minera Yanacocha S.R.L. con la y Esteban Arturo Blanco Bar; FUN-
parte demandante. DADA la excepción de falta de legi-
timidad para obrar respecto de la pre-
tensión indemnizatoria por daño
3. Del litisconsorte necesario
ambiental que deducen Minera Yana-
pasivo Esteban Arturo Blanco
cocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco
Bar (fojas 1173)
Bar, en consecuencia, anúlese todo lo
A. Excepción de prescripción extin- actuado en este extremo: a) en cuanto
tiva: Alega similares fundamentos a la excepción de conclusión del pro-
de la misma excepción de Minera ceso por transacción, debe estarse a lo
Yanacocha S.R.L. establecido en los artículos 446 y 453
del CPC, según las cuales corresponde
B. Excepción de conclusión del pro- amparar esta excepción cuando se ini-
ceso por transacción: Se sustenta cie un proceso idéntico a otro, esto es,
en las transacciones celebradas por debe existir una transacción homo-
Minera Yanacocha S.R.L. con la logada en un proceso anterior, vale
parte demandante decir, una transacción extrajudicial que
C. Excepción de falta de legitimidad se convierta en judicial (sic), siendo
para obrar de los demandantes que en el caso de Giovanna Angélica
con relación a la pretensión de Villaty no se cumple con este requi-
indemnización por daño ambien- sito, pero en el caso de sus menores
tal: Alega similares fundamentos hijos sí, pues las transacciones que
de Minera Yanacocha S.R.L. res- celebró en representación de los mis-
pecto de la misma excepción. mos cuentan con autorización judicial;
b) en cuanto a la excepción de falta de
legitimidad para obrar de los demanda-
4. Resolución de excepciones
dos que dedujeron Minera Yanacocha
4.1.- En primera instancia.- Reso- S.R.L. y Ransa Comercial S.A., debe
lución N° 03, dictada en Audiencia tenerse en cuenta la responsabilidad
295
de los emplazados o la falta de ella Villaty, por intermedio de sus aboga-

respecto del evento dañoso deberá dos Mario Vásquez Ramirez y Henry
ser estimada al evaluar la prueba, al Vera Ortiz, mediante escrito de fojas
final del proceso; c) en cuanto a la 1395, interpone recurso de casación en
excepción de prescripción extintiva, contra del auto Nº 746-2006-SEC de
la acción civil derivada de un hecho fecha 27 de diciembre de 2006 en la
punible no se extingue mientras sub- parte en que:
sista la acción penal; d) en cuanto a la
excepción de falta de legitimidad para A) Confirma la resolución apelada
obrar respecto de la pretensión indem- que declara fundada la excepción
nizatoria por daño ambiental, tratán- de conclusión del proceso por tran-
dose de intereses difusos solo están sacción respecto de los demandan-
legitimados los sujetos precisados en tes menores Walker Cuenca Qui-
el artículo 82 del CPC. roz, Euler Mendoza Quiroz y José
Mendoza Quiroz, propuesta por
4.2.- En segunda instancia.- Auto las demandadas Minera Yanaco-
de vista Nº 746-2006-SEC del 27 cha S.R.L., Ransa Comercial S.A.
de diciembre del 2006, de fojas y Esteban Arturo Blanco Bar;
1358: REVOCA la resolución ape-
lada en el extremo que declara infun- B) Confirma el auto impugnado en
dada la excepción de conclusión del cuanto declara fundada la excep-
proceso por transacción respecto de ción de falta de legitimidad para
la demandante Giovanna Angélica obrar de los demandantes respecto
Quiroz Villaty, deducida por Minera de la pretensión impugnatoria por
Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial daño ambiental formulada por los
S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, y demandados Minera Yanacocha
REFORMÁNDOLA declararon FUN- S.R.L. y Esteban Arturo Blanco
DADA dicha excepción, anulándose lo Bar;
actuado en dicho extremo; CONFIR- C) Revoca el auto apelado en el
MÁNDOSE la apelada en los demás extremo que declara infundada la
extremos: conforme a lo señalado en excepción de conclusión del pro-
el artículo 1302 del CC, por la transac- ceso por transacción respecto de
ción las partes haciéndose concesiones la demandante Giovanna Angé-
recíprocas, deciden sobre algún punto lica Quiroz Villaty y, reformándola
litigioso o dudoso, evitando el pleito declara fundada dicha excepción,
que podría promoverse o finalizando propuesta por Minera Yanacocha
el que está iniciado; en tal sentido, el S.R.L., Ransa Comercial S.A. y
argumento sostenido por el a quo en el Esteban Arturo Blanco Bar.
sentido de que, para que se ampare la
presente excepción, se requiere que la Como pretensión impugnatoria, la
mencionada transacción haya puesto recurrente solicita que se declare fun-
fin a un proceso anterior es incorrecto, dado su recurso de casación y, en sede
como así lo ha establecido la Sala Civil de instancia, que la Corte Suprema
Permanente de la Corte Suprema de declare infundadas las mencionadas
Justicia en la Casación N° 2383-2005 excepciones de conclusión del proceso
(Cajamarca). por transacción y de falta de legitimi-
dad para obrar de los demandantes.
III. PARTES DE LA RESOLUCIÓN
DE VISTA IMPUGNADAS EN EL La demandante ha cumplido con los
RECURSO DE CASACIÓN requisitos de forma y de fondo de la
casación que exigen los artículos 387
Extremos del auto de vista que son y 388, por cuya razón el recurso fue
materia de recurso de casación: declarado procedente por resolución
Doña Giovanna Angélica Quiroz de fecha 2 de noviembre de 2005.
296
IV. CAUSALES DEL RECURSO Y haya terminado por transacción,

SUS FUNDAMENTOS supuesto que no se da en el pre-
sente caso. Además, la transacción
1. Respecto de la excepción de
presentada no ha sido homologada
conclusión del proceso por
por juez alguno, por tanto no tiene
transacción
naturaleza de cosa juzgada. Agrega
que se ha contravenido principios
Se propone dos causales: establecidos por la Corte Suprema,
contenidos en la Casación número
a) Inaplicación de normas de dere- 730-2005, en el sentido de que la
cho material. Inaplicación de las excepción de conclusión del pro-
normas contenidas en los artícu- ceso por transacción solo será
los 5 y 1305 del Código Civil, en amparable si se presenta una tran-
cuanto regulan los derechos ina- sacción que hubiera puesto fin a un
lienables e irrenunciables como anterior proceso.
el derecho a la vida, a la integri-
dad física, la libertad, el honor y 2. Respecto de la excepción de
demás inherentes a la persona falta de legitimidad para obrar
humana. Precisa además que no se de la parte demandante
analizado si la transacción extra-
judicial se ha realizado conforme Esta defensa de forma de los empla-
al ordenamiento legal, pues se ha zados Minera Yanacocha S.R.L. y
transigido sobre daños a la salud Esteban Arturo Blanco Bar, fue pro-
de los afectados por derrame de puesta contra la pretensión indemni-
mercurio; derechos que no pueden zatoria por daño al medio ambiente.
ser materia de renuncia o cesión La recurrente Quiroz Villaty invoca la
alguna por tratarse de derechos causal de contravención a las nor-
extramatrimoniales y que no pue- mas que garantizan el derecho a un
den ser materia de transacción, debido proceso, argumentando para
salvo el caso en que hayan sido tal efecto que siendo los principales
cuantificados patrimonialmente y afectados, tienen la titularidad para
la afectante reconozca la indemni- reclamar por los daños ambientales;
zación que se requiere; por tanto, así lo dispone el artículo 82, norma
las transacciones no son válidas que además establece que las institu-
porque su objeto no está permitido ciones señaladas “pueden” promover
por ley. o intervenir en este tipo de procesos,
lo que significa que no les da exclusi-
b) Contravención de las normas vidad sino solamente una potestad, lo
que garantizan el derecho a un que implica que no son los únicos legi-
debido proceso. Argumenta la timados para accionar; en todo caso,
recurrente que conforme al inciso para la entidades se concede legitimi-
10 del artículo 446 solo se puede dad para obrar extraordinaria, mientras
proponer la excepción de con- que para las personas naturales afecta-
clusión del proceso por transac- das se les concede legitimidad ordina-
ción si se llega a establecer que ria. Por otro lado, el término “pueden”,
la misma solo ampara la transac- importa que otras partes han iniciado
ción que haya puesto fin a un pro- el proceso y tales entidades pueden
ceso judicial, esto es, la existencia intervenir. Finalmente, según la juris-
previa de un proceso en el cual las prudencia vinculante contenida en la
partes hayan transigido dando por resolución de fecha 27 de octubre de
finalizado el proceso. Asimismo, 1997, Expediente Nº 221-97-AA/TC
conforme al artículo 453 inc. 4 se se ha establecido que “(…) frente a los
requiere de la existencia de pro- derechos de incidencia colectiva a los
cesos idénticos, uno de los cuales que la doctrina conoce con el nombre
297
de intereses difusos o colectivos, prin- casatorio de fondo sobre todos los

cipalmente vinculados con la defensa extremos del recurso extraordinario.
del medio ambiente; cuyos valores
puestos en juego afectan prácticamente V. CONSIDERACIONES PREVIAS
a todos (…) se reconoce la legitima-
tio ad causam a cualquier persona, aún 1. Motivación y argumentación
cuando la violación o amenaza no le jurídica
afecte directamente”.
La motivación de la decisión judicial
En el auto de calificación del recurso, es una exigencia constitucional (art.
no se ha desestimado explícitamente 139 incs. 3 y 5); por consiguiente, el
la casación en cuanto se refiere a la Juzgador para motivar la decisión que
excepción de falta de legitimidad para toma debe justificarla, interna y exter-
obrar del demandante; en cambio, de namente, expresando una argumenta-
advierte que existe en este extremo ción clara, precisa y convincente para
una calificación genérica, por cuanto mostrar que aquella decisión es obje-
en el tercer considerando se expresa tiva y materialmente justa, y por tanto,
que “las causales invocadas satisfacen deseable social y moralmente. En este
los requisitos de fondo para su proce- orden de ideas, la consistencia argu-
dencia, prevista en los acápites 2.2. y mentativa de la doctrina jurispruden-
2.3. del artículo 388 del Código Proce- cial que se establece a través de la pre-
sal Civil”. Si bien esta forma de cali- sente, es un factor importante para su
ficación puede ser considerada como fuerza vinculatoria. Esto explica tam-
genérica e irregular, se ha producido bién la necesidad de estas considera-
la convalidación toda vez que según el ciones previas referidas a los fines de
artículo 172, tercer párrafo, se admite la casación, de la doctrina jurispruden-
la convalidación tácita cuando el facul- cial, del derecho de contradicción y de
tado para pedir la nulidad no la for- los medios de defensa, de los presu-
mula en la primera oportunidad que puestos procesales y de las condicio-
tuvo para hacerlo; y en el presente nes de ejercicio válido de la acción, de
caso las partes no han formulado arti- las defensas de forma y las defensas
culación alguna al respecto. Por otra de fondo.
parte, del dictamen de la señora Fis-
Por otra parte, la necesidad de una
cal Suprema en lo Civil aparece que la
argumentación persuasiva y sólida se
representante del Ministerio Público se
justifica desde que el caso sub judice
ha pronunciado sobre todos los extre-
representa lo que la doctrina ha deno-
mos de la casación, incluso sobre la
minado un caso difícil, en donde puede
excepción de falta de legitimidad para
identificarse problemas de relevan-
obrar activa. Las partes han sido cita-
cia jurídica (elección de una norma o
das para este pleno casatorio, en donde
grupo de normas aplicables al caso)
los abogados han informado y se han
así como de interpretación e integra-
pronunciado sobre todos los funda-
ción jurídicas; todo lo cual trae con-
mentos del recurso, por tanto se ha pro-
sigo la necesidad de formular hipótesis
ducido el contradictorio también sobre
de solución con su debida justificación
estos aspectos de la casación, que-
para llegar a la conclusión final que
dando incólume el derecho de defensa
dará contenido a la decisión casatoria.
de las partes y, particularmente, de las
emplazadas. Así mismo, hay convali-
dación en virtud de que el auto de cali- 2. De los fines de la casación
ficación, no obstante carecer de un Nuestro ordenamiento procesal civil,
requisito formal, ha logrado la finali- desde una concepción clásica del
dad para el que estaba destinado (art. recurso, reconoce como fines de la
172 segundo párrafo). En consecuen- casación la correcta aplicación e inter-
cia, es viable emitir pronunciamiento pretación del derecho objetivo, esto es,
298
la función nomofiláctica así como la En esta perspectiva el Código (art.

unificación de la jurisprudencia nacio- 400) reconoce dos vías para llevar a
nal por la Corte Suprema (art. 384). cabo el pleno casatorio: a) cuando una
Ambas finalidades se complementan, de las salas lo solicite, atendiendo a
no obstante que históricamente no sur- la naturaleza de la decisión a tomarse
gieron simultáneamente: en un caso concreto, se reunirán los
Vocales en Sala Plena para discutirlo y
“Estos dos aspectos de la fun- resolverlo, b) será obligatorio el pleno
ción ejercida por la Casación no casatorio cuando se conozca que otra
aparecieron simultáneamente en sala suprema está interpretando o apli-
el desarrollo histórico del insti- cando una norma en un sentido que
tuto y, como consecuencia, no han resulta contradictorio al criterio ya
sido simultáneamente aprecia- establecido.
dos y puestos en claro por la doc-
En el caso sub judice se hace obliga-
trina (…) y que la función de uni-
torio el pleno casatorio, desde que dos
ficación debe considerarse también Salas de la Corte Suprema (Civil Per-
hoy en día en relación a la función manente y Civil Transitoria) han adop-
de nomofilaquia, que la aclara y tado líneas jurisprudenciales contra-
la integra (…) la sola finalidad de dictorias referidas a la procedibilidad
la uniformidad de la jurispruden- y fundabilidad de la excepción de con-
cia no es suficiente para explicar clusión del proceso por transacción,
el funcionamiento del órgano de cuando ella se sustenta en la transac-
casación (…)”61. ción celebrada extrajudicialmente.
El recurso de casación materia de pro- La doctrina jurisprudencial así esta-
nunciamiento, esencialmente se refiere blecida es vinculante y se convierte
a aspectos materiales y procesales de este modo en una fuente formal del
vinculados a las excepciones; pues, se derecho nacional, pues a partir de sus
ha denunciado la inaplicación de nor- principios y alcances de carácter gene-
mas de derecho material y contraven- ral, tiene vocación de regular relacio-
ción a las normas que garantizan el nes jurídicas, fuera y dentro del pro-
derecho a un debido proceso al amparo ceso. La defensa del derecho objetivo
de los incisos 2 y 3 del artículo 386. a través de la casación no solamente
comprende a la ley o normas de igual
3. De la Doctrina Jurisprudencial jerarquía, sino, y sobre todo, a la Cons-
titución. No obstante que el juez ordi-
La doctrina jurisprudencial, en térmi- nario en un Estado Constitucional de
nos generales, es la jurisprudencia de Derecho tiene una doble vinculación,
los Tribunales y Corte de Casación de con la Constitución y con la ley, es
un Estado. Esta jurisprudencia, bajo esencialmente el supremo intérprete de
ciertas condiciones, puede ser vin- la ley y de normas con el mismo rango.
culante. Para nuestro sistema casato-
rio, la doctrina jurisprudencial tiene el 4. El derecho de contradicción y
carácter de vinculante, y por tanto, es los medios de defensa
de observancia obligatoria para todos La discusión jurídica en esta instan-
los jueces y tribunales de la República cia casatoria se podría sintetizar en
cuando resuelvan casos similares. dos preguntas, de la siguiente manera:
61 CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Tomo II. Traducción de Santiago Sentís Melendo,
Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 102 a 104.
299
¿Puede la transacción extrajudicial ser- emplazada una persona en un pro-

vir de sustento jurídico para el éxito de ceso, por solo ese hecho tiene derecho
la excepción de conclusión del proceso a defenderse, a ejercitar efectivamente
por transacción entre las mismas par- su derecho de defensa o a dejarlo de
tes? o bien, ¿la transacción extrajudi- hacer. Eduardo Couture destacaba
cial solamente puede proponerse como este aspecto abstracto del derecho de
defensa de fondo en el escrito de con- defensa, señalando:
testación de la demanda?
“Pero conviene reparar, desde ya,
Las excepciones son medios de en que lo que se da al demandado
defensa de forma y tienen su funda- es la eventualidad del la defensa.
mento en el derecho de contradicción, Esta defensa, en cuanto a su con-
del que es titular el demandado. Por el tenido, podrá ser acogida o ser
derecho a la tutela jurisdiccional efec- rechazada en la sentencia. El orden
tiva, reconocido por la Constitución jurídico no pregunta si el deman-
Política del Estado (art. 139 inc. 3), dado tiene o no buenas razones
el demandado tiene expedito su dere- para oponerse. Solo quiere dar a
cho de contradicción por la sola cir- quien es llamado a juicio, la opor-
cunstancia de haber sido comprendido tunidad de hacer valer las razones
como demandado o sujeto pasivo de la que tuviere. El derecho de defensa
pretensión procesal, y por esta razón, en juicio no es el derecho sustan-
tiene derecho a ejercitar su defensa y cial de la defensa; sino el puro
particularmente a contradecir la pre- derecho procesal de defenderse”63.
tensión proponiendo sus defensas de
fondo, de forma y defensas previas; En consecuencia, proponga o no el
y, también por el solo emplazamiento demandado excepciones o medios de
tiene necesidad de tutela jurisdiccio- defensa en general, es siempre titular
nal, concreta y actual. del derecho de contradicción, incluso
es suficiente que se le dé la oportuni-
Se ha definido el derecho de contradic- dad, en cualquier estado y grado del
ción como un derecho público, subje- proceso, de defenderse, bajo las for-
tivo, abstracto y autónomo, ejercitable mas y condiciones establecidas por la
ante el Estado y del que es titular todo ley.
demandado para ser oído en el proceso
en donde ha sido emplazado, y para El derecho de contradicción, al igual
disfrutar de la oportunidad de proponer que el derecho a la tutela jurisdiccio-
–en su caso– defensas62. nal efectiva del cual deriva, es uno de
configuración legal, toda vez que, aún
El derecho de contradicción es un cuando está reconocido como un dere-
derecho abstracto, porque no requiere cho fundamental, su contenido y forma
necesariamente para su configuración de ejercitarse en un proceso, es deter-
de una defensa o derecho material o minado por el legislador ordinario,
de un contenido concreto; es simple- quien establece los requisitos, oportu-
mente el derecho a defenderse en un nidad, las formalidades y demás condi-
proceso; por eso se dice que estando ciones en que puede hacerse efectivo64.
62 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El Proceso Atípico. Segunda parte, Editorial

Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 137).
63 COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 3ª edición, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46.
64 Cfr. SARAZA JIMENA, Rafael. Doctrina Constitucional aplicable en materia civil y procesal
civil. 1ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 1994, pp. 38 y 39.
300
En esta misma línea de pensamiento en su caso el reconvenido, denuncia

Javier Jiménez Campo ha sostenido la ausencia o insuficiencia de uno de
que los derechos de configuración los presupuestos procesales o de una
legal, como los derechos en todo o en de las condiciones de ejercicio válido
parte prestacionales, son: de la acción. En consecuencia, resulta
necesario un previo análisis de estas
“Aquellos atribuidos a los indivi- categorías procesales.
duos por la Constitución en tér-
minos de una titularidad abstracta 5.1. Los presupuestos procesales.
o potencial capacidad de derecho El análisis de las excepciones, parti-
fundamental (…) que se concre- cularmente las de conclusión del pro-
tará solo en conexión con la ley. ceso por transacción y de falta de legi-
Se trata de derechos cuya delimi- timidad para obrar del demandante,
tación jurídica es esencialmente supone examinar si ellas están dirigi-
legislativa, donde la titularidad das a denunciar un presupuesto proce-
del derecho subjetivo fundamen- sal o una de las condiciones de ejerci-
tal surge solo, como realidad prác- cio válido de la acción, desde que las
tica y actual, de la convergencia y excepciones son defensas de forma.
conexión entre el enunciado abs- En la doctrina se ha concebido, en tér-
tracto de la Constitución y la orde- minos generales, que los presupuestos
nación legal de los procedimien- procesales son los elementos impres-
tos y condiciones que delimitan el cindibles en los sujetos, en el objeto
derecho”65. y en la causa de pedir de la preten-
sión procesal, con el fin de consti-
No cabe duda que la transacción, sea tuir y desarrollar válidamente la rela-
judicial o extrajudicial, es un medio de ción jurídica procesal66. En el ámbito
defensa que tiene sustento en el dere- nacional, se ha definido este instituto
cho de contradicción. Sin embargo, procesal expresándose que los presu-
es necesario establecerse nítidamente, puestos procesales son los requisitos
entre otros aspectos, si la transac- esenciales para la existencia de una
ción extrajudicial puede invocarse relación jurídica procesal válida67. Por
como defensa de forma, en cuyo caso tanto, los presupuestos procesales son
será resuelta en la etapa postulatoria, los requisitos necesarios e imprescin-
o bien, únicamente como defensa de dibles para la constitución y desarro-
fondo para ser resuelta en la sentencia llo válido de la relación jurídica proce-
junto con el principal. sal; en consecuencia, estos requisitos
no solamente deben estar presentes al
5. De los presupuestos procesa- momento de iniciarse el proceso sino
les y las condiciones del ejer- también durante su desarrollo y hasta
cicio válido de la acción su total agotamiento, pues de sobreve-
En el presente caso, el tema casatorio nir la ausencia o deficiencia de uno de
se refiere a las excepciones y estas por estos presupuestos, el proceso deviene
definición son defensas de forma en en inválido y es susceptible de ser
virtud de las cuales el demandado o, cuestionado y nulificado.
65 Citado por CORREA HENAO, Magdalena. La Limitación de los Derechos Fundamentales.

Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Departamento de
Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 100.
66 Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo 1, Ediar, Buenos Aires, 1992,
p. 371.
67 Cfr.: MONROY GÁLVEZ, Juan. La Formación del Proceso Civil peruano. Comunidad, Lima,
2003, p. 180.
301
Para nuestro sistema procesal civil, demanda, la declarará improcedente

puede afirmarse casi pacíficamente que cuando el demandante carezca eviden-
los presupuestos procesales son tres: la temente de legitimidad para obrar o de
competencia del juez (salvo competen- interés para obrar (art. 427 incs. 1 y 2)
cia territorial), la capacidad procesal y, aún excepcionalmente, puede pro-
de las partes y los requisitos esenciales nunciarse sobre ellas en la sentencia
de la demanda; por consiguiente, son (art. 121, último párrafo).
requisitos de validez del proceso.
El interés para obrar es el estado de
5.2.- Las condiciones de ejercicio necesidad de tutela jurisdiccional, con-
válido de la acción. Algunos auto- creto y actual, en que se encuentra
res como Chiovenda, Alsina, Véscovi, una persona luego de haber agotado
Ramos Méndez, Fábrega, postulan que los medios pertinentes para obtener la
las condiciones de la acción son tres: satisfacción de su pretensión material
la norma jurídica, la legitimación para o porque el ordenamiento jurídico le
obrar y el interés para obrar. Estas con- indica la vía judicial como la única idó-
diciones, asimismo se sostiene, deben nea para obtener una sentencia favo-
ser examinadas por el juez al expe- rable a su pretensión; necesidad que
dir sentencia. Algunos autores, como determina a aquella persona a recurrir
Devis Echandía, sostienen que los pre- ante el juez a fin de proponer su pre-
supuestos materiales de la sentencia tensión procesal y obtener, por obra de
de fondo son los requisitos para que la jurisdicción, la tutela del bien de la
el juez pueda, en la sentencia, resolver vida que pretende. Por consiguiente, el
el fondo o mérito del litigio; y estos interés para obrar solamente puede ser
presupuestos están configurados por la satisfecho por el Estado a través de los
legitimación en la causa, el interés sus- órganos jurisdiccionales.
tancial, la correcta acumulación de pre-
tensiones, la ausencia de cosa juzgada, Por todo lo considerado, se concluye
transacción, desistimiento, litispenden- aquí que la presencia de los presupues-
cia y caducidad. Nuestro Código pro- tos procesales nos indica que el pro-
cesal no acoge esta doctrina. ceso es válido y, de otra parte, la veri-
ficación positiva de las condiciones de
En otra corriente doctrinaria con- ejercicio válido de la acción nos per-
temporánea, de orientación definida- suade que se puede emitir un pronun-
mente publicista y de mayor auge en ciamiento válido sobre el fondo del
la actualidad en el derecho compa- litigio. Por consiguiente, las excep-
rado, seguida entre otros por Liebman ciones pueden denunciar, respectiva-
y Ugo Rocco, se sostiene que las con- mente, la ausencia de aquellos requisi-
diciones de la acción son los requisitos tos imprescindibles para la validez del
necesarios para un pronunciamiento proceso, o bien, la ausencia de aque-
válido sobre en fondo de la pretensión llos requisitos para la validez de un
y, estas condiciones son dos: la legi- pronunciamiento sobre el fondo de la
timidad para obrar y el interés para litis; presupuestos y condiciones de la
obrar (o interés procesal); requisitos acción que son controlables de oficio y
que deben ser examinados por el Juez a instancia de parte; pero si la parte los
desde el inicio del proceso, durante su hace valer, lo hará en la oportunidad y
desarrollo y aún al expedir sentencia. con las formalidades de ley.
A esta corriente se adscribe nuestro
Código Procesal Civil cuando, entre La excepción de conclusión del pro-
otras normas, establece que el proceso ceso por transacción tiene sustento
se promueve a instancia de parte, la en la falta de interés para obrar del
que debe invocar el interés para obrar demandante, por cuanto se denun-
y la legitimidad para obrar (art. IV del cia que el actor no tiene ya necesi-
Título Preliminar); y, por otro lado, dad de tutela jurisdiccional, pues esta
se dispone que el juez, al calificar la fue satisfecha en el primer proceso
302
idéntico en donde se celebró la transac- ser objeto de pronunciamiento en la

ción judicial. En consecuencia, en esta misma sentencia, conforme lo autoriza
hipótesis, cuando se inicia el segundo la última parte del artículo 121.
proceso idéntico, el actor carece en
forma actual y manifiesta de interés 6. De las defensas de forma y las
para obrar, razón por la cual el juez al defensas de fondo
calificar la demanda puede declararla
improcedente liminarmente o, por su Cuando el demandado ejercita su
parte, el demandado puede oponer con derecho de contradicción, puede for-
éxito la excepción respectiva o, de ofi- mular medios de defensa de forma,
cio, al sanear el proceso, el juez puede de defensa de fondo o defensas pre-
declarar la nulidad de todo lo actuado vias. Si el demandado al contestar la
y dar por concluido el proceso; final- demanda propone defensas de fondo,
mente, el juez está autorizado para lo que hace es discutir la relación jurí-
pronunciarse excepcionalmente en la dica material que da sustento al dere-
sentencia sobre este defecto y decla- cho invocado por el actor; tales defen-
rar improcedente la demanda. La doc- sas pueden estar configuradas por el
trina italiana, con suficientes funda- pago, la condonación, la excepción de
mentos, al tratar sobre el interés para contrato no cumplido, entre otras. Por
obrar, sostiene que debe ser concreto y tanto, además de pronunciarse sobre
actual y que: todos y cada uno de los hechos esen-
ciales que fundamentan la pretensión,
“(…) en cuanto a su carácter el demandado puede cuestionar y dis-
actual, con ese adjetivo se intenta cutir el derecho que invoca el actor en
decir que el interés para accio- su demanda como respaldo de la pre-
nar no puede ser tomado en con- tensión, proponiendo sus defensas de
sideración sino en el momento en fondo; y como consecuencia de ello
que la acción es ejercitada, esto asume la carga procesal de sustentar-
es que debe existir en el momento las fácticamente y de probar los hechos
en que, por medio de la citación, correspondientes en el principal y en la
se inicia el ejercicio de la acción etapa correspondiente del proceso.
y se instaura la relación jurídica
procesal”68. Si el emplazado utiliza estas defensas
de fondo:
Por otra parte, la excepción de falta “(…) la actividad defensiva del
de legitimidad para obrar de la parte demandado se encarrilará a discu-
demandante, propuesta en este pro- tir la existencia del derecho sus-
ceso por la parte emplazada, está diri- tancial del actor que, a base de los
gida a denunciar la carencia de una hechos invocados en la demanda,
de las condiciones de ejercicio válido aduce tener”69.
de la acción: la falta de legitimidad
para obrar activa. Y esta, al igual que Mientras las defensas de forma –excep-
el interés para obrar del demandado, ciones– están orientadas a denunciar la
puede ser examinada al calificarse la ausencia o insuficiencia de los presu-
demanda, al proponerse las excepcio- puestos procesales y de las condicio-
nes y al momento del saneamiento nes de ejercicio válido de la acción;
del proceso; excepcionalmente, puede las defensas de fondo están dirigidas a
68 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo 1, Segunda reimpresión, Temis -
Depalma, Bogotá - Buenos Aires, 1983, pp. 345 y 346.
69 BENAVENTOS, Omar A. Excepciones y Defensas Procesales. 1ª reimpresión, Editorial Juris,
Santa Fe Argentina, 1999, p. 16.
303
discutir la relación o situación jurídica VI. LÍNEAS JURISPRUDENCIALES

material invocada en la demanda por CONTRADICTORIAS DE LAS
el actor, y de la cual emerge el derecho SALAS CIVILES DE LA CORTE
que este alega. SUPREMA
Nuestro Código Civil ha regulado dis- 1. Razón de relatoría y convoca-

tintos modos de extinguir las obli- toria al Pleno Casatorio
gaciones, tales como el pago, la
novación, la compensación, la condo- Mediante razón que obra a fojas 123-A
nación, la consolidación, la transac- del cuadernillo de casación, la señora
ción, el mutuo disenso. Estos modos Relatora de la Sala Civil Permanente
informó al Presidente de dicha Sala la
extintivos pueden ser alegados para
existencia de pronunciamientos con-
sustentar las defensas de fondo que
tradictorios en torno a la resolución
haga valer el demandado al contes- de los casos seguidos contra Minera
tar la demanda. En la hipótesis que el Yanacocha S.R.L. y Otros en materia
demandado afirmara haber pagado la de indemnización de daños y perjui-
obligación cuyo cumplimiento se le cios, con relación a los fallos que emite
demanda, lo que hace es afirmar que sobre el mismo tema la Sala Civil Tran-
si bien asumió la obligación deman- sitoria, por lo que mediante resolución
dada, sin embargo la pagó en la forma del 29 de noviembre de 2007, el Cole-
pactada o señalada por la ley. Enton- giado de la Sala Civil Permanente soli-
ces, el pago es una defensa de fondo citó al Presidente de la Corte Suprema
que el demandado debe invocar en el de Justicia citar a Pleno Casatorio,
escrito de contestación de la demanda. pedido que es acogido mediante Reso-
Esta defensa, empero, determina que el lución N° 01-2007-I Pleno Casatorio-
demandado tenga la carga de probarla, P-CS-PJ del 4 de diciembre de 2007,
y en tal sentido nuestro Código Civil convocándose a Sala Plena a realizarse
vigente (art. 1229) establece que “La el 18 de diciembre de 2007, designán-
prueba del pago incumbe a quien pre- dose como ponentes a los señores Wal-
tende haberlo efectuado”. ter Humberto Vásquez Vejarano y Víc-
tor Lucas Ticona Postigo.
En este mismo orden de ideas, si el
demandado opone la transacción extra- 2. Criterio jurisprudencial de la
judicial, debe hacerlo en el escrito de Sala Civil Permanente
contestación de la demanda y en cali- La Sala Civil Permanente ha resuelto
dad de defensa de fondo, para que el casos similares al presente (como las
Juez se pronuncie sobre ella en la sen- Casaciones Nºs 2383-2005 y 2163-
tencia. En esta se determinará si efec- 2006), referidos a la excepción de con-
tivamente aquella transacción extin- clusión del proceso por transacción,
guió la obligación que se reclama en con el argumento de que las transac-
la demanda. De lo expuesto, puede ciones extrajudiciales celebradas por la
concluirse en este extremo que, la demandada Minera Yanacocha S.R.L.
excepción de conclusión del proceso con otros damnificados por el derrame
por transacción solo puede susten- de mercurio el día 2 de junio del año
tarse en la transacción judicial cele- 2000, sí pueden sustentar la mencio-
brada entre las mismas partes en el pri- nada defensa de forma.
mer proceso idéntico; mientras que la En el documento remitido por dicha
transacción extrajudicial únicamente Sala a este pleno casatorio, adjuntando
puede proponerse como defensa de el criterio adoptado por el Colegiado
fondo en el escrito de contestación de Supremo en mayoría (4 votos) res-
la demanda. pecto al sentido y alcances jurídicos de
304
la transacción extrajudicial, se ha argu- 3. Criterio jurisprudencial de la

mentado esencialmente que: Sala Civil Transitoria
“(…) si bien el inciso 10 del La Sala Civil Transitoria de la Corte
artículo 446 y el artículo 453 del Suprema ha desestimado la misma
Código Procesal Civil no hace alu- excepción en casos similares (como en
sión directa a la transacción extra- las Casaciones N° 2882-2006, 2942-
judicial, es evidente que la ley pro- 2006, 2162-2006 y 2158-2006) con el
cesal no la prohíbe, circunstancia argumento esencial de que la transac-
que determina la tarea interpreta- ción extrajudicial es un medio o modo
tiva y sistemática del juzgador; sin extintivo de obligaciones, al igual que
perderse de vista que otro de los el pago o la condonación, regulado por
efectos de la transacción extraju- el Código Civil vigente, y en tal vir-
dicial es equiparar su valor al de tud debe ser propuesta como defensa
la cosa juzgada conforme apa- de fondo en el escrito de contestación
rece del citado artículo 1302 del de la demanda y debe ser resuelto por
Código Sustantivo y cuya ejecu- el juez en la sentencia. La transac-
ción se efectúa en el cauce pro- ción judicial, en cambio, sí puede sus-
cesal previsto por el artículo 697 tentar la excepción de conclusión del
del Código Adjetivo referido a la proceso por transacción en razón de
ejecución de obligaciones de dar, que, siendo un modo especial de ter-
hacer o no hacer, siendo necesa- minación del proceso, cumple con los
rio considerar, al respecto, la ter- requisitos de procedencia exigidos por
minante disposición contenida en el artículo 453, pues, al ser formulada
el artículo 1312 del citado Código en un segundo proceso idéntico, el
Civil. Por estas razones, conclú- demandado puede oponerla con éxito,
yase que el demandado estuvo al haber terminado el primer proceso
en aptitud jurídica de proponer la por transacción, seguido entre las mis-
excepción de conclusión del pro- mas partes, con los mismos petitorios
ceso por transacción extrajudi- e interés para obrar.
cial contra la acción indemnizato-
ria por haberla celebrado con las FUNDAMENTOS SOBRE LAS
formalidades de ley antes de la EXCEPCIONES DE CONCLUSIÓN
demanda, haciéndose concesiones DE PROCESO POR TRANSAC-
recíprocas en el ámbito patrimo- CIÓN Y DE FALTA DE LEGITIMI-
nial, por cuya razón no se advierte DAD PARA OBRAR DE LA PARTE
contravención a normas que garan- DEMANDANTE
tizan el derecho a un debido pro-
ceso ni a formas sustanciales para VII. FUNDAMENTOS SOBRE LA
la validez y eficacia de los actos EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN
procesales (…)”. DEL PROCESO POR TRANSAC-
CIÓN
En sustancia, el argumento principal
de la Sala Civil Permanente es que los
1. Sobre la transacción
artículos 446 inciso 10 y 453 del CPC
no prohíben sustentar la excepción La transacción siempre ha sido objeto
sub examen en la transacción extra- de distinción en cuanto a su origen
judicial y, por tanto debe admitirse la (contrato o modo de extinción de obli-
excepción; para ello debe acudirse a gaciones), a su formalidad (por escrito
la tarea interpretativa y sistemática sin homologación o por escrito homo-
del juzgador y que la referida transac- logado por el juez), a sus efectos (con
ción equipara su valor al de la cosa mérito ejecutivo o como mérito de eje-
juzgada. cución) y a su forma de hacerla valer
305
dentro de un proceso (como defensa de “La transacción es un acto jurídico

forma o defensa de fondo). bilateral, por el cual las partes,
haciéndose concesiones recípro-
Tanto en el derecho positivo como en cas, extinguen obligaciones litigio-
la doctrina, las definiciones que se han sas o dudosas”.
formulado sobre la transacción siem-
pre han comprendido y distinguido dos 1.5.- En nuestro Código Civil de
fuentes de origen: el “asunto dudoso” 1852, en el artículo 1702 se definía
y el “asunto litigioso”, o entre dere- así:
chos dudosos y derechos litigiosos.
Veamos las siguientes definiciones “Transacción es un contrato por
que ponen de relieve tal distinción de el que dos o más personas, deci-
origen: diendo de común acuerdo sobre
algún punto dudoso o litigioso,
1.1.- En el Derecho Romano: evitan el pleito que podía pro-
moverse, o finalizan el que está
En el Derecho Romano la transacción principiando”.
era una convención sinalagmática en
virtud de la cual las partes celebran- 1.6.- En nuestro Código Civil de
tes haciéndose concesiones recípro- 1936, en su artículo 1307, sin con-
cas fijaban sus derechos dudosos o liti- templar las concesiones recíprocas
giosos. Se exigían dos requisitos: que expresaba:
se refiera a un derecho dudoso o liti-
gioso y que los celebrantes sacrificaran “Por la transacción dos o más
alguna porción de su derecho70. personas deciden sobre algún
punto dudoso o litigioso, evi-
1.2.- En el CC francés: tando el pleito de podría promo-
El artículo 2044 define a esta figura verse, o finalizando el que está
como un contrato con el siguiente promovido”.
texto: 1.7.- En nuestro vigente Código Civil
“La transacción es un contrato por de 1984.
medio del cual las partes terminan En su artículo 1302, primer párrafo,
una controversia surgida, o previe- incorpora el requisito de las concesio-
nen una controversia por surgir. nes recíprocas y reitera las dos fuentes
Este contrato debe ser redactado de origen:
por escrito”.
“Por la transacción las partes,
1.3.- En el CC alemán: haciéndose concesiones recípro-
El artículo 779 define a la transacción cas, deciden sobre algún asunto
como un contrato: dudoso o litigioso, evitando el
pleito que podría promoverse o
“por el cual mediante recíprocas finalizando el que está iniciado”.
concesiones se elimina el pleito
o la incertidumbre de las partes 2. Clases de transacción
sobre una relación litigiosa”. Las dos fuentes de origen, a partir de
1.4.- En el CC argentino: un asunto dudoso o asunto litigioso,
han dado lugar a la distinción entre
El Código argentino, define a la insti- transacción extrajudicial y transacción
tución sub análisis del siguiente: judicial.
70 Cfr. CASTRO GALLO, Mario. La Transacción. Diálogo S.A., Lima, 2003, p. 11.
306
Si la transacción se celebra para poner El artículo 1304 del CC exige como

término a un asunto o derechos dudo- formalidad que la transacción (extraju-
sos o inciertos, que aún no son mate- dicial) se haga por escrito, bajo sanción
ria de proceso judicial alguno, se de nulidad, no requiriendo de mayores
denomina transacción extrajudicial. solemnidades, como sí se requieren en
Empero, si la transacción se celebra el caso de la transacción judicial, como
sobre la materia controvertida en un veremos a continuación.
proceso judicial, entonces recibe la
denominación de transacción judicial. 2.2.- Transacción judicial
2.1.- Transacción extrajudicial La transacción judicial, como ya se

dijo, es la que tiene lugar respecto de
Decíamos que esta transacción tiene un asunto litigioso, esto es, uno que
lugar cuando existen obligaciones las partes han sometido a considera-
dudosas o inciertas que las partes pre- ción del órgano jurisdiccional. En otras
tenden finiquitar. Entendemos por palabras, el elemento que genera con-
asunto dudoso a aquél no sometido troversia en la relación entre las par-
a debate judicial que produce incer- tes dejó de pertenecer a la esfera sub-
tidumbre en las partes en cuanto a la jetiva de las mismas y fue sometido al
extensión de sus derechos u obliga- criterio del juez, con la intención que
ciones71. Al referirse a la transacción sea este quien de solución definitiva al
extrajudicial, Roberto Valdés Sánchez conflicto; en tal sentido, la transacción
sostiene que puede presentarse cuando persigue concluir el litigio antes que en
las partes se encuentran frente a un el proceso judicial se emita una deci-
conflicto de intereses sustentada en sión final.
una situación de duda –sea de ambas
partes o de una de ellas– sobre aspec- A diferencia de la transacción extra-
tos de la relación, duda que puede ser judicial, la judicial se configura bajo
meramente subjetiva pero que encierra determinadas formalidades ad solem-
razonables elementos de incertidum- nitatem: no basta con que conste por
bre72. Fornaciari coincide al señalar escrito, sino que debe pedirse expre-
que la duda o incertidumbre se genera samente al juez que conoce el proceso
solo en la esfera subjetiva de las par- para que proceda a su homologación.
tes y refiere:
En este caso, la transacción deberá
“Predomina aquí el criterio sub- contar con la firma legalizada de las
jetivo. La duda generadora del partes ante el Secretario respectivo,
conflicto es la que razonable y requisito del cual puede prescindirse
seriamente puedan tener los inte- si el documento que se presenta consta
resados, aunque la cuestión fuese por escritura pública o cuenta con fir-
clara e indubitable para una per- mas legalizadas, tal como se esta-
sona versada en derecho. Basta blece en el artículo 335 del CPC La
para configurar este requisito la transacción judicial pone fin al pro-
creencia de las partes en lo dudoso ceso y tiene autoridad de cosa juzgada
de las obligaciones”73. (art. 337).
71 Cfr. CASTRO GALLO, Mario. La Transacción. p. 19.

72 Cfr. VALDEZ SÁNCHEZ, Roberto. La Transacción, solución alternativa de conflictos. 2ª edi-
ción, Legis, Colombia, 1998, p. 97.
73 FORNICIARI, Mario Alberto. Modos Anormales de Terminación del proceso. Tomo II, Edi-
ciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 27.
307
3. Efectos distintos según se llevar adelante su ejecución, las obli-

trate de transacción extrajudi- gaciones contenidas en ella no pueden
cial o de transacción judicial. ser exigibles compulsivamente al pre-
sunto deudor.
3.1.- Efectos de la transacción
extrajudicial Por ello, al adolecer de la caracte-
rística de inmutabilidad inherente a
El último párrafo del artículo 1302 del la cosa juzgada, la existencia de una
CC establece en forma genérica que transacción extrajudicial celebrada
la transacción tiene autoridad de cosa entre las partes solo puede ser opuesta
juzgada74. Sin embargo, en el caso de como defensa de fondo, esto es, como
la transacción extrajudicial, tal carac- un argumento más de la defensa del
terística no puede ser equiparada o asi- emplazado vinculada a la extinción
milada al de una sentencia, pues exis- previa de derechos dudosos76, en cuya
ten diferencias esenciales entre ambas, hipótesis el juez debe pronunciarse
como es el hecho, por ejemplo, que en la sentencia y determinar si aqué-
una transacción extrajudicial puede lla extinguió el derecho invocado en la
ser atacada por adolecer de vicios de demanda.
voluntad o que carezca de la fuerza
compulsiva que caracteriza a un man- 3.2.- Efectos de la transacción
dato judicial. Por ello, Jorge Joaquín judicial
Llambías afirma con acierto:
La transacción judicial, según expresa-
“(…) la autoridad de cosa juzgada mos, se equipara a una sentencia, y si
de la transacción está supeditada esto es así, tendrá los mismos efectos
a la homologación judicial que de aquella como es, entre otros, fuerza
pueda recaer sobre ella”75. ejecutoria, poniendo así fin a cualquier
intención de las partes de revivir el
El artículo 1312 del CC se encarga de derecho litigioso al que la transacción
zanjar la diferencia que caracteriza a la homologada puso fin. Una transacción
transacción extrajudicial, precisando así, con carácter de sentencia, es la que
que esta se ejecuta en la vía ejecutiva, se equipara en definitiva a la cosa juz-
mientras que la transacción judicial de gada, pues cumple con el requisito de
la misma forma que una sentencia. la inmutabilidad.
En tal sentido, la transacción extraju- La transacción judicial, por ser pre-
dicial viene a constituir un título eje- cisamente cosa juzgada, es ejecuta-
cutivo, según lo dispone el inciso ble a través del proceso de ejecución
5 del artículo 693 y, como tal, solo de resoluciones judiciales, conforme a
puede compelerse a su cumplimiento lo normado en el inciso 3 del artículo
mediante proceso ejecutivo, en cuyo 713. En este tipo de procesos, la con-
caso puede ser materia de contradic- tradicción solo puede sustentarse en
ción e incluso cuestionamiento sobre el cumplimiento de la obligación o
su validez. Mientras no se expida sensu extinción (art. 718), sin que le sea
tencia en tal proceso ejecutivo que conferido al emplazado la facultad de
resuelva en definitiva si procede o no cuestionar la validez de la transacción.
74 Este punto será desarrollado más profusamente en el punto 4 subsiguiente.

75 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Código Civil Anotado. Tomo II-A, Editorial Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1983, p. 396.
76 Cfr. VARGAS, Abraham Luís. Excepción de Transacción. En: PEYRANO, Jorge W.; COS-
TANTINO, Juan; DE LOS SANTOS, Mabel, y Otros. Excepciones Procesales. 2ª edición, Edi-
torial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2006, p. 580.
308
En tal sentido, la sola existencia de la obligacional. Por esta razón se le

transacción judicial permite liquidar el ubica dentro de un medio extintivo
proceso idéntico en su etapa postula- de obligaciones (…)”77.
toria que se hubiera iniciado sin nece-
sidad de llegar al debate del fondo del Se ha cuestionado por una parte de
asunto; por ello, se admite que la tran- la doctrina que a la transacción se
sacción judicial pueda ser empleada le asigne efectos de la cosa juzgada,
para sustentar una defensa de forma o equivalente a cosa juzgada. Se ha
(excepción de conclusión del proceso dicho, con mucha propiedad, que lo
por transacción), tal como se desa- que en esencia significa esta equiva-
rrollará y sustentará en los párrafos lencia, es que las partes dan por con-
siguientes. cluido un asunto dudoso o litigioso,
conforme a la naturaleza de un con-
4. Diferencias entre la transac-
trato que tiene por efecto extinguir
ción y la cosa juzgada
obligaciones, pero nunca en el sen-
tido de que adquiere la autoridad de
Nuestro Código Civil regula la tran- cosa juzgada con las características
sacción y precisa que por la transac- de inmutabilidad, inimpugnabilidad y
ción, las partes, haciéndose concesio- coercibilidad, como lo es una senten-
nes recíprocas, deciden sobre algún cia firme que ha adquirido la autoridad
punto dudoso o litigioso, evitando el de cosa juzgada material. En esta línea
pleito que podría promoverse o finali- de pensamiento, Lino Enrique Palacio,
zando el que está iniciado, asignándose compartiendo criterios con Leo Rosen-
el carácter de cosa juzgada (art. 1302). berg y Augusto Morello, advierte cla-
Para este cuerpo legal, siguiendo el ramente que:
mismo criterio del CC de 1936, la tran-
sacción es un modo o medio de extin- “(…) De conformidad con lo dis-
guir obligaciones, pues la finalidad puesto en el artículo 850 del
principal no es crear, regular o modi- Cód. civ. la transacción extingue
ficar una relación jurídica patrimonial los derechos y obligaciones que
sino la de poner fin a un asunto dudoso las partes hubiesen renunciado,
o litigioso, mediando concesiones recí- y tiene para ellas la autoridad de
procas. La doctrina nacional, poniendo cosa juzgada. Ello no implica, sin
de relieve este carácter extintivo, ha embargo, que la transacción en sí
precisado que: misma equivalga a una sentencia,
pues la autoridad de cosa juz-
“En otras palabras, lo que destaca, gada que la ley le atribuye debe
el eje central de esta figura –se entenderse en el sentido de que
refiere a la transacción– reside en el acto tiene por efecto provocar
una extinción de obligaciones recí- una nueva regulación de las rela-
procas, en una renuncia o conce- ciones jurídicas de las partes –se
sión de cada una de las partes a su resalta las negrillas–, quienes no
pretensión original. De esta forma pueden reclamar en lo sucesivo el
se zanja la discrepancia surgida al cumplimiento de los derechos y
interior de una relación jurídica obligaciones renunciados”78.
77 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones.

Tomo IX, 2ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2001, p. 447.
78 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo V, 4ª reimpresión, Abeledo-Perrot,
309
El efecto esencial de la transacción no la posibilidad de conceder las accio-

es su equivalencia a la cosa juzgada, nes de nulidad y de anulabilidad de la
sino la extinción de obligaciones, así transacción (arts. 1308 y 1310 del CC).
como los derechos subsecuentes que También Cortés Domínguez niega esta
se originan a partir de su celebración y equivalencia señalando que:
formalización. La doctrina ha estable-
cido diferencias y semejanzas entre la “(…) A pesar de lo que se esta-
transacción y la cosa juzgada, siendo blece en el artículo 1,816 del
preponderantes las primeras. En este Código Civil la transacción judi-
sentido, se ha dicho que las semejan- cial no produce los efectos de cosa
zas esenciales son dos: no pueden ser juzgada; en primer lugar, por-
rescindidas por error de derecho y que dicha eficacia está reservada
ambas producen efectos declarativos. a los actos judiciales decisorios
en el fondo, y en último extremo,
Como diferencias esenciales se ha porque al estar sometida la tran-
señalado a las siguientes: a) las sen- sacción a la acción de nulidad…
tencias pueden ser modificadas en no tiene un carácter inmutable y
parte y subsistir el resto, en tanto que permanente”80.
la transacción es indivisible, pues de
anularse una parte sobreviene la nuli- La transacción, y especialmente la
dad de toda ella; b) sus formalidades extrajudicial, carece de la autoridad
son totalmente distintas; c) la senten- y de la eficacia de la cosa juzgada.
cia se dicta cuando ya hay un conflicto En cuanto a lo primero, porque no
de intereses, mientras que la transac- tiene el imperium (poder de mando)
ción puede celebrarse para prevenir que si tiene la sentencia firme; y, en
un conflicto de intereses; d) las sen- cuanto a lo segundo, no tiene la efi-
tencias no pueden se impugnadas por cacia (orden impartida del que tiene
vicios de la voluntad, en tanto que la poder de mando) de la sentencia firme
transacción puede ser susceptible de porque no es inmutable (pues es ata-
ser anulada por tales vicios; y e) la sen- cable de nulidad y de anulabilidad).
tencia es impugnable solo a través de Tampoco es inimpugnable, porque
los recursos establecidos en el orde- en el caso de la transacción extraju-
namiento procesal, mientras que la dicial no existe proceso alguno donde
transacción es impugnable por vía de pueda operar esta cualidad; y, final-
acción de nulidad79. mente solo es coercible en tanto puede
ser susceptible de pedirse su ejecución
Un gran sector de la doctrina niega a la en la vía correspondiente, sea ejecu-
transacción la eficacia de la cosa juz- tiva o de ejecución, según se trate de
gada, precisamente por carecer de la la transacción extrajudicial o judicial,
característica de la inmutabilidad. Es respectivamente.
más, Gómez Orbaneja y Albaladejo
afirman que se trata de una metáfora En todo caso, la transacción extrajudi-
secular y que solamente ha cumplido el cial, se hace valer ante el juez como un
cometido de subrayar el carácter mera- acto jurídico que contiene una nueva
mente declarativo del contrato; tan regulación de las relaciones jurídicas
cierto es aquello que el propio Código sustanciales de las partes celebrantes
sustantivo contradice tal equivalencia pero nunca como un acto revestido de
con la cosa juzgada por cuanto admite imperium. Carreras Llansana resume
79 Cfr. DE GÁSPERI, Luís. Tratado de Derecho Civil. Tomo III, Tipográfica Editora Argentina,
80 Citado por PELÁEZ, Francisco J. La Transacción, su eficacia procesal. Bosch - Casa Editorial,
310
la esencia de la transacción señalando otros dos menores el 6 de febrero del

que: mismo año).
“Un sector importante de la doc- 5. De la excepción de conclusión
trina creo que acierta a ver la esen- del proceso por transacción
cia del instituto. La eficacia de la
transacción no es la invulnerabi- Esta excepción fue propuesta por
lidad o inmutabilidad, en cuanto los emplazados Minera Yanaco-
puede ser rescindida o anulada, cha S.R.L., Ransa Comercial S.A., y
sino poner término a una incerti- Esteban Arturo Blanco Bar. La men-
dumbre psicológica y a una litigio- cionada defensa de forma esencial-
sidad objetiva. Y esta definición de mente se sustenta en que Minera Yana-
lo incierto y litigioso se impone al cocha S.R.L. celebró con fecha 2 de
juez como un hecho jurídico, pero setiembre de 2000, tres actos jurídi-
no como acto revestido de impe- cos denominados “Transacción Extra-
rium, que solo tienen la sentencia y judicial Individual”, con sus respecti-
el laudo arbitral”81. vos “Addedum” del 4 de noviembre
del mismo año, en virtud de los cua-
Por otra parte, el Código Procesal les Minera Yanacocha S.R.L. transi-
Civil regula a la transacción judicial gió con la demandante, por derecho
como un modo especial de conclusión propio, y además con esta como repre-
del proceso, la misma que puede ser sentante legal de su menor hijo Walker
presentada por las partes en cualquier Cuenca Quiroz, y finalmente la misma
estado del proceso, incluso en el curso demandante junto a José Mendoza Sal-
del trámite del recurso de casación y daña, ambos en representación de sus
aún cuando la causa esté al voto o en dos menores hijos Euler y José Men-
discordia (art. 334). doza Quiroz. Es pertinente entonces
analizar esta defensa de forma.
En esta parte se puede concluir que, en
el caso sub júdice, las tres transaccio- Para nuestro ordenamiento jurídico
nes celebradas por Minera Yanacocha la transacción extrajudicial no puede
S.R.L. y la parte demandante el 2 de hacerse valer como defensa de forma
setiembre de 2000 son evidentemente sino únicamente como defensa de
transacciones extrajudiciales, incluso fondo. De la interpretación literal, sis-
las referidas a los menores Walker temática, teleológica y sociológica de
Cuenca Quiroz, así como Euler y José la normatividad pertinente así como
Mendoza Quiroz. Además, se advierte del análisis doctrinario pertinente se
de los actuados que las tres transac- puede establecer lo siguiente:
ciones, transcurridos dos meses (4 de
noviembre), fueron objeto de nuevos 5.1. El artículo 446 inciso 10 dispone
actos jurídicos denominados “Adden- que el demandado solo puede
dum” en donde se duplicó el monto de proponer, entre otras, la excep-
las respectivas indemnizaciones. ción de conclusión del proceso
por transacción.
Cabe hacer presente, además, que
doña Giovanna Angélica Quiroz pos- 5.2. En la parte pertinente del artículo
teriormente tramitó y obtuvo autoriza- 453 del mismo cuerpo legal pre-
ciones judiciales para celebrar transac- viene que es fundada la excepción
ciones, respecto de sus tres menores referida “(…) cuando se inicia
hijos de edad (respecto del menor un proceso idéntico a otro: 4° En
Walker el 5 de junio de 2001 y de los que las partes (…) transigieron”.
81 Citado por PELÁEZ, Francisco J. La Transacción, pp. 168-169.
311
En consecuencia, la procedencia puede sustentar jurídica y válida-

de la excepción indicada importa mente la excepción bajo examen,
necesariamente la existencia de en tanto que la transacción extra-
dos procesos idénticos. judicial debe formularse como
defensa de fondo. En esta misma
5.3. Por otro lado, hay identidad de dirección Alberto Hinostroza
procesos cuando las partes o quie- Minguez sostiene:
nes de ellas deriven sus derechos,
el petitorio y el interés para obrar, “Será amparable esta excepción
sean los mismos, según previsión tratándose de la transacción
normativa contenida en el artículo judicial. No ocurrirá lo propio
452. Se requiere esta triple identi- con la transacción extrajudicial
dad entre el primer proceso tran- strictu sensu porque:
sigido y el segundo en donde se
hace valer la excepción. • De la misma denominación de
la excepción se determina como
5.4. Por tanto, esta excepción sola- requisito de ella la existencia de
mente es oponible cuando se ini- una transacción que ponga fin
cia un segundo proceso, idéntico al proceso, debiendo haber sido
a otro anterior, en donde las mis- homologada por el Juez para
mas partes celebraron una tran- que surta tal efecto.
sacción judicial. De tal modo que
la transacción extrajudicial, al no • El artículo 453 –inciso 4– hace
haber sido celebrada dentro de un referencia a dos procesos idénti-
proceso, no puede configurar procos, uno de ellos terminado por
ceso idéntico y menos aún puede transacción, y ello solo puede
servir de sustento a la excepción darse, como es obvio, con la
tantas veces mencionada. transacción judicial.
5.5. Por consiguiente, para la proce- • La esencia de la excep-

dencia de la excepción de conclu- ción materia de nuestro aná-
sión del proceso por transacción, lisis radica en el carácter de
nuestro ordenamiento procesal cosa juzgada que tiene la figura
civil exige los siguientes requi- jurídica que se sirve de presu-
sitos: 1) que exista identidad de puesto, que hace inviable toda
dos procesos, en donde las par- revisión del asunto sobre el cual
tes o quienes de ellas deriven sus recayó la transacción. Ahora
derechos, el petitorio y el inte- bien, solo la transacción judi-
rés para obrar sean los mismos; cial (o la extrajudicial realizada
y, 2) que el primer proceso haya fuera del proceso e incorpo-
terminado por transacción homo- rada a él por las partes y apro-
logada por el juez. En el presente bada por el Juez, convirtiéndose
caso, no concurre ninguno de los en judicial) adquiere la cali-
dos requisitos, pues no se veri- dad de cosa juzgada: segundo
fica la preexistencia de dos proce- párrafo del artículo 337 del CPC
sos idénticos y, por tanto, resulta (…) La transacción extraju-
imposible que la existencia de un dicial, no obstante de no ser-
primer proceso transigido entre vir de presupuesto a la excep-
las mismas partes. ción de conclusión del proceso
por transacción, puede repre-
5.6. En la doctrina se ha formulado la sentar un medio de defensa
misma tesis, en el sentido de que de fondo –se resalta las negri-
únicamente la transacción judicial llas– valedero para fundar una
312
resolución favorable a quien la Para que esta excepción sea

alegue y acredite”82. amparada –el resaltado en negri-
lla es nuestro–, deben concurrir
En la misma línea interpretativa las identidades de partes o de
Mario Castro Gallo sostiene que quienes se deriven sus derechos,
la excepción bajo examen solo el petitorio y el interés para obrar
puede sustentarse en la transac- sean los mismos, y que el pro-
ción judicial; y así expresa: ceso haya terminado por transac-
“Pero si a pesar de la transac- ción judicial, más por la extraju-
ción celebrada y aprobada por el dicial (…) Si se inicia un proceso
juzgado, una de las partes qui- con las partes que han transi-
siera iniciar una acción sobre gido extrajudicialmente, se debe
el mismo asunto, por el cual se presentar el documento, como
transigió, ya sea por escritura medio de defensa más no como
pública o por petición ante el excepción”84.
juez que conocía de la causa; el 5.8. El abrogado Código de Proce-
demandado tiene todo el dere- dimientos Civiles de 1912 (art.
cho para oponer o deducir la 317), disponía que para que la
excepción de transacción, con- excepción de transacción sea
templada en el artículo 446 del admisible se requería triple iden-
Código Procesal Civil. Cabe tidad de partes, de acción y de
señalar que, para que proceda cosa y, además: “1° Que las per-
esta excepción de transacción sonas sea las mismas que tran-
se requiere que los procesos sigieron el juicio –se resaltan las
sean idénticos; y existe iden- negrillas–, sea por derecho propio
tidad de procesos cuando las o trasmitido legalmente”.
partes o quienes de ellos deri-
ven sus derechos, el petitorio 5.9. Comentando esta última norma
y el interés para obrar sean los procesal, Remigio Pino Car-
mismos”83. pio señalaba, desde la centuria
pasada, que:
5.7. También en la doctrina nacional,
Pedro Zumaeta Muñoz, luego de “(…) es evidente que la fini-
establecer las diferencias pun- quitación de este –se refiere al
tuales y efectos distintos entre la proceso– se produce por deci-
transacción judicial y la extraju- sión de ambas partes litigan-
dicial, puntualiza el carácter de tes; siendo esto así, sus efec-
medio de defensa de fondo de la tos tienen el mismo alcance que
transacción extrajudicial y, al res- la excepción de cosa juzgada.
pecto afirma: “Existen dos clases Según esto, la finalidad de la
de transacción. La judicial y la excepción que nos ocupa, no
extrajudicial. es otra que impedir que des-
pués de transigido un jui-
La primera se realiza dentro del cio, se le pueda remover (…)
proceso para finalizarlo; y la –se resalta las negrillas–. Ahora
segunda se realiza para evitar el bien, para que la transacción
proceso que podría iniciarse. pueda dar lugar a la excepción
82 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Formas Especiales de Conclusión del Proceso. 1ª edi-

ción, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, pp. 165 y 166.
83 CASTRO GALLO, Mario. La Transacción, p. 70.
84 Temas de Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso, Jurista Editores, Lima, 2008,
pp. 157-158.
313
de que nos ocupamos, necesa- el juez en la sentencia. Por eso

riamente, debe haber incidido se dice que la excepción previa
en juicio, porque si este no ha de transacción tiene afinidad con
existido, no se podría hablar de la cosa juzgada; mientras que el
las identidades de objeto y de acuerdo sobre derechos dudo-
causa (cosa y acción según el sos, sin que se haya promovido
Código), por más que del juicio un juicio, guarda analogía con el
iniciado después de la transac- pago”86.
ción se deduzca que tales iden-
tidades existen en el convenio 5.11. También abona a esta misma
transaccional. Por consiguiente, tesis, de que la transacción extra-
si la transacción se ha llevado judicial solo puede sustentar una
a cabo sin que antes hubiera defensa de fondo, María Guada-
existido juicio, no puede dedu- lupe Lata, quien precisa que:
cirse la excepción; pues lo que “La transacción extrajudicial
cabe en este caso es que el es aquella que confiere cer-
demandado oponga la tran- teza a derechos dudosos que
sacción como un medio de no han sido objeto de análi-
defensa sustancial –se resaltan sis judicial. Tiene el mismo
las negrillas– lo que debe hacer valor sustancial que la tran-
al contestar la demanda”85. sacción judicial, pero solo en
5.10. En la doctrina en general también cuanto permite oponer en lo
se ha fijado una posición clara en sucesivo la defensa vinculada
el sentido de que la transacción a la extinción de los derechos
extrajudicial solo puede sustentar inciertos. La diferencia está
una defensa de fondo mientras en que la transacción judicial
que la transacción judicial puede puede oponerse como defensa
proponerse como excepción, previa, es decir, como excep-
como “excepción previa” o como ción; en cambio, la otra única-
defensa de forma. En esta línea mente puede ser opuesta como
de pensamiento, Abraham Luís defensa de fondo, que resuelve
Vargas apunta: “Recordemos que el juez en la sentencia”87.
la transacción extrajudicial es la 5.12. Igualmente, Lino Enrique Pala-
que confiere certidumbre a dere- cio considera que debe exis-
chos dudosos que no han sido tir dos procesos idénticos como
materia de un juicio o litigio (…) supuesto o requisito de la excep-
Sin embargo, mientras la transac- ción de transacción, en razón a
ción judicial permitiría oponer que la misma:
una excepción previa (artículo
347 del Código Procesal Civil “(…) se funda en la existen-
y Comercial de la Nación) la cia de actos anormales de con-
extrajudicial solo permite dedu- clusión procesal cuya eficacia
cir una excepción perentoria (o equivale a la de cosa juzgada,
defensa de fondo), que resuelve [por lo que] resulta sin duda
85 PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedi-
mientos Civiles. Tomo II, Tipografía peruana, Lima, pp. 72 y 73.
86 VARGAS, Abraham Luís. Excepción de Transacción, p. 580.
87 Véase en: Defensas y Excepciones. Osvaldo Alfredo GOZAÍNI (Director). Rubinzal Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2007, pp. 308 y 309.
314
apropiado el tratamiento proce- sido resuelto o por sentencia

sal al que se los ha sometido”88. firme, en un caso, o por tran-
sacción judicial en el otro. Por
5.13. En la doctrina, apelando a la cla- este motivo tenemos que con-
sificación de las excepciones siderarla como ‘excepción de
entre sustanciales y procesales, derecho procesal o de forma’;
igualmente se distingue entre el el juez desestimará la demanda
carácter material y el procesal sin llegar a examinar el dere-
de la excepción de transacción; cho esgrimido por el actor,
y aún, se sostiene, con buen cri- absolviendo de la instancia”89.
terio, que la transacción extraju-
dicial es una excepción de carác- 5.14. Debe convenirse en que, si bien
ter material o sustancial, mientras es cierto que existe cierta simili-
que la transacción judicial es un tud entre la transacción extrajudi-
excepción de carácter procesal, y cial y la judicial (es producto de
así con suma claridad Francisco un acuerdo de voluntades entre
J. Peláez afirma que la transac- las partes, quienes se hacen con-
ción extrajudicial: cesiones recíprocas), las dife-
“Es un contrato concluido por rencias son ostensibles, las que
las partes de espaldas al pro- van a determinar distintos efec-
ceso (…). Al utilizarla como tos; así: 1) en la transacción
fundamento de una excep- extrajudicial no hay homologa-
ción, será un hecho que apor- ción por parte del juez, en cam-
tan al proceso con la finalidad bio la judicial requiere ser homo-
de hacer inaplicable a la pre- logada; 2) esta homologación
tensión del actor, contenida en importa un control y análisis
la demanda, la norma invo- por parte del juez, quien deter-
cada por este. En consecuen- mina si se ha cumplido con las
cia, es una excepción de dere- normas previstas en los artícu-
cho material o de fondo (…). los 335 a 337, estando facultado
Al ser una excepción perento- el juez a rechazar la transacción
ria material, el demandado ten- que no cumpliera con tales requi-
drá que proponerla al contestar sitos; mientras que la transac-
la demanda y el juez la resol- ción extrajudicial no está sujeta
verá al final del proceso, al a ningún tipo de control judi-
dictar sentencia. Si el deman- cial, y solamente está sometida
dado logra probar la existencia a la plena autonomía de la volun-
de la transacción –documen- tad de las partes, siendo que en la
talmente– y el juez la estima, realidad se dan casos de inequi-
le absolverá de forma defini- dad y de abuso del derecho por la
tiva en cuanto al fondo (…) posición contractual dominante
En nuestro derecho vigente, de una de las partes celebrantes;
sin identificarla, existe una 3) en la transacción extrajudicial
gran similitud entre la excep- con las concesiones recíprocas se
ción de cosa juzgada y la de puede crear, regular, modificar
transactione finitae. Las dos, o extinguir relaciones diversas
impiden volver a conocer un de aquellas que han constituido
pleito de nuevo, porque ya ha objeto de la controversia entre
88 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VI, 3ª reimpresión, Abeledo-Perrot,
89 PELAEZ, Francisco J. La Transacción. pp. 204-206.
315
las partes; en tanto que, con la extinguió el derecho invocado

transacción judicial no se puede en la demanda; 8) como se ha
crear, regular, modificar o extin- expresado el interés para obrar es
guir relaciones materiales ajenas el estado de necesidad de tutela
al proceso; 4) ante el incumpli- jurisdiccional, concreto y actual,
miento de las obligaciones con- que determina a una persona a
tenidas en la transacción, la ley recurrir a la instancia judicial;
concede mérito ejecutivo para la en tal sentido, en la transacción
extrajudicial, y tratándose de la judicial, aquel interés para obrar
judicial se ejecuta de la misma fue satisfecho en el primer pro-
forma que la sentencia firme (art. ceso idéntico y, por esta razón,
1312 del CC); 5) por tanto, la en el segundo proceso el deman-
transacción judicial se celebra en dante ya no tiene legítima nece-
virtud a que previamente ha exis- sidad de tutela jurisdiccional; en
tido un objeto litigioso concreta- cambio, en el caso de la tran-
mente definido en el proceso, el sacción extrajudicial, nunca fue
mismo que por efecto de aquélla satisfecho el interés para obrar,
queda finalizado; sin embargo, en pues sería absurdo sostener que
la extrajudicial, no hay una con- la contraparte celebrante de la
troversia objetivamente definida, transacción satisfizo la necesidad
sino que las partes considerando de tutela jurisdiccional, porque
sus intereses opuestos y subje- únicamente el Estado, a través
tivamente su contenido dudoso, del juez, puede satisfacer aquél
acuerdan terminar la contienda; interés procesal con la respectiva
6) la transacción judicial, al tener prestación jurisdiccional.
un control judicial y requerir de
más formalidades, ofrece una Es en esta dirección que Chio-
mayor certeza y seguridad jurí- venda ya había señalado con
dica que la transacción extrajudi- lucidez que el interés para obrar
cial, de allí que el ordenamiento solamente se satisface por obra
jurídico confiere a la primera el de los órganos jurisdiccionales; y
carácter de título de ejecución, así en ese sentido expresa:
mientras que a la segunda sola- “El interés en obrar no con-
mente mérito ejecutivo, en donde siste solamente en el interés
puede formularse contradicción, en conseguir el bien garanti-
con más causales y medios pro- zado por la ley (lo cual forma
batorios que en la primera; en parte del contenido del dere-
consecuencia, a distintas situa- cho), sino en el interés en con-
ciones jurídicas es razonable que seguirlo por obrar de los órga-
se apliquen normas jurídicas dis- nos jurisdiccionales”90.
tintas y tengan efectos diver-
sos; 7) que, en todo caso, la tran- Siendo evidente las diferencias
sacción extrajudicial puede ser entre las transacción extrajudicial
opuesta por el emplazado al con- y judicial, resulta absolutamente
testar la demanda como defensa justo, y no solamente razona-
de fondo, en cuya hipótesis el ble, concluir que no pueden ope-
juez debe pronunciarse en la sen- rar ambas como sustento de una
tencia y determinar si aquélla defensa de forma (excepción),
90 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, 2ª edición. Traduc-

ción de E. Gómez O, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 188.
316
de previo y especial pronuncia- como una renuncia al derecho

miento, sino que, como se viene subjetivo sustantivo que con-
sosteniendo, la transacción extra- nota el abandono del interés de
judicial únicamente puede sus- defensa o tutela, y que podría-
tentar una defensa de fondo, en mos englobar bajo el deno-
tanto que la transacción judicial, minativo de pactum de non
una de forma. petendo, o como una renuncia
clara y general al ejercicio de
5.15. Es necesario también analizar las futuras acciones procesales
la incidencia de la norma conte- que pueden darse al favorecido
nida en el artículo 1303 del CC por ellas.
sobre el caso sub materia. Esta
norma dispone que “La transac- La primera hay que contem-
ción debe contener la renuncia plarla dentro del plano del
de las partes a cualquier acción derecho civil y puede ser
que tenga una contra otra sobre válida; la segunda, no (…) El
el objeto de dicha transacción”. pacto, evidentemente, no pro-
Tomando como punto de partida ducirá jamás la inadmisibli-
el análisis la transacción extraju- dad del proceso, pero puede
dicial, de principio no es legítimo afectar a la cuestión de fondo
la renuncia anticipada e incondi- y provocar una desestimación
cional del derecho de acción, y de la acción o de la excep-
lo que más bien si sería proce- ción por falta de fundamento,
dente es la renuncia de dere- salvo aquellos supuestos en
chos materiales muy específicos que del propio derecho sustan-
y con una máxima concreción tivo resulte la invalidez de la
y sus respectivas acciones, lo renuncia”91.
que se ha denominado en doc-
trina “pactum de non petendo”, Por tanto, para el caso de la tran-
pero aún en esta última hipóte- sacción extrajudicial, en prin-
sis, el Juez no puede rechazar de cipio no está absolutamente
plano la demanda sino que ten- cerrado el acceso a la juris-
dría que merecer un pronuncia- dicción y al proceso y, en todo
miento sobre el fondo del litigio caso, si existe renuncias muy
en la sentencia, así con suma cla- específicas y concretas de dere-
ridad se ha afirmado: chos materiales y sus respecti-
vas acciones ello será objeto de
“Está fuera de toda duda, que análisis en la sentencia de mérito,
una renuncia previa y abso- precisamente por tener aquella
luta a la jurisdicción, es decir, transacción la calidad de defensa
a impetrar la tutela de los Jue- de fondo.
ces y Tribunales, tanto del lado
activo o de la acción, como 5.16. Si el juez considera que la tran-
del lado pasivo o de la excep- sacción extrajudicial es un medio
ción o defensa, constituye una de defensa de fondo debe emitir
acuerdo radicalmente nulo. pronunciamiento al respecto en
Ahora bien, la renuncia anti- la sentencia. De esta manera, la
cipada a la acción puede venir transacción extrajudicial pasa un
articulada de dos maneras: o control judicial, y este se produce
91 MUÑOZ SABATÉ, Luís. Las Cláusulas Procesales en la Contratación Privada. Librería

Bosch, Barcelona, 1988, pp. 35-36.
317
cuando el Juez, en la sentencia, menores hijos, incluso para dos

examina sus requisitos de procede estos intervino además con
dencia y determina sus efectos el padre de ellos (José Mendoza
extintivos, sea en forma total o Saldaña). En todo caso, el Juez
parcial; o, en su caso, su falta de analizará la contestación de la
eficacia extintiva. demanda y determinará si dichas
transacciones han sido opuestas
5.17. Sostener que en virtud de una como defensa o argumento de
política judicial de desjudiciali- fondo y, de ser así, deberá pro-
zación de las controversias debe nunciarse en la sentencia, bajo
admitirse que la transacción las condiciones señaladas.
extrajudicial sí puede sustentar
una defensa de forma, se podría 6. De la razonabilidad de los dere-
llegar al extremo irrazonable de chos fundamentales de acción
postularse, con la misma lógica y contradicción
argumentativa, que el pago o la Del derecho fundamental a la tutela
condonación también pueden ser jurisdiccional, como se ha anotado,
alegadas como defensas de forma derivan los derechos, también funda-
(excepciones) y, por tanto, ser mentales, de acción y de contradic-
resueltas en la etapa postulatoria ción (art. 2). Estos derechos se regu-
del proceso. lan, para hacerse efectivos, dentro de
5.18. Por otra parte, si bien el derecho un proceso civil; razón por la cual el
de defensa es un derecho funda- legislador le da contenido, determina
mental y que la interpretación de sus alcances y las formalidades para su
las normas infraconstitucionales ejercicio, por eso en la doctrina se con-
deben hacerse en la forma más sidera que son derechos fundamenta-
favorable al respeto y plena efecti- les de configuración legal. Como son
vidad de tal derecho; sin embargo, derechos equivalentes, por el principio
debe reconocerse, como se ha de igualdad, y más allá de la distinta
expuesto, que el derecho constitu- posición que el actor y el demandado
cional de defensa es de configura- ocupan en el proceso, deben ser regu-
ción legal y, en tal virtud, el legis- lados de tal forma que el ejercicio de
lador ordinario determina cuáles uno no importe la vulneración de con-
son la defensa de forma y cuáles tenido esencial del otro, evitándose el
las de fondo, así como su oportu- conflicto de derechos fundamentales.
nidad y forma de ejercitarse, res- Dentro de una tipología de conflictos
petándose el contenido esencial iusfundamentales, la doctrina ha con-
de aquel derecho fundamental; siderado, entre otros, que los conflic-
por tanto, queda claro que la tran- tos pueden ser abstractos y concretos.
sacción extrajudicial únicamente El primero debe ser resuelto dentro de
puede sustentar una defensa de un proceso de control abstracto, y que
fondo. en nuestro sistema sería un proceso
de inconstitucionalidad de leyes. El
5.19. En el caso sub júdice, la empla- segundo –concreto–, debe ser resuelto
zada Minera Yanacocha S.R.L. en un proceso judicial ordinario o en
celebró transacciones extra- un proceso de amparo, cuando el juez
judiciales con la demandante, resuelve un caso concreto92. Con rela-
quien actuó por derecho propio ción al tema de la excepción de tran-
y en representación de sus tres sacción, debe estimarse de principio
92 Cfr. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflictos entre Derechos Fundamentales, Expresión,

información y honor. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 44 y ss.
318
que el legislador ordinario ha regulado previas y defensas de fondo. En ese sen-

razonable o proporcionalmente, los tido, el artículo 446 dispone: “Excep-
derechos de acción y de contradicción ciones proponibles: El demandado
en el proceso civil, y, luego de una solo puede proponer (se resalta las
interpretación de las normas sustan- negrillas) las siguientes excepciones:
tivas y procesales implicadas, puede (…) inciso 10. Conclusión del proceso
concluirse, por un lado, que la transac- por conciliación o transacción”.
ción judicial no solo es un modo espe-
cial de conclusión del proceso sino que Por otro lado, el Código Civil (art.
además puede sustentar válidamente la 1302, párrafos primero y tercero) esta-
excepción de conclusión del proceso blece que por la transacción las par-
por transacción; y, por otro lado, que la tes, haciéndose concesiones recípro-
transacción extrajudicial es un medio cas, deciden algún asunto dudoso o
o modo extintivo de obligaciones y, litigioso evitando el pleito que podría
en tal virtud, solo puede sustentar una promoverse o finalizando el que está
defensa de fondo. en curso y, además, que la transacción
tiene valor de cosa juzgada.
De esto también resulta claro que si
el legislador, en una hipótesis norma- Establecer en el proceso la volun-
tiva, hubiera regulado y dispuesto que tad objetiva de la norma jurídica, en
todos los medios de defensa, de fondo este caso normas materiales y pro-
y de forma, puedan ser propuestos por cesales, requiere de métodos o crite-
el demandado en la etapa postulatoria rios de interpretación; y los criterios
del proceso, estaría lesionando el con- pertinentes para cada caso deben ser
tenido esencial del derecho de acción en empleados de la manera más armó-
beneficio ilegítimo del derecho de con- nica y certera. La doctrina no propone
tradicción, pues resulta obvia la irrazo- los denominados criterios o méto-
nabilidad de esta hipotética norma pro- dos de interpretación jurídica. De la
cesal al permitir un pronunciamiento aplicación de estos criterios de inter-
sobre el fondo del litigio en la etapa pretación a las normas jurídicas per-
postulatoria del proceso: sería como tinentes, debemos establecer si efec-
sentenciar el proceso al momento de tivamente la transacción extrajudicial
resolver las excepciones. Con igual cri- es un modo extintivo de obligaciones
terio lógico, en otra hipótesis normativa regulado por nuestro Código Civil y
extrema, si el legislador dispusiera que por consiguiente deducible solo como
todos los medios de defensa, de fondo y defensa de fondo, en tanto que la tran-
de forma, sean resueltos en la sentencia, sacción judicial, regulado por el CPC
estaría vulnerado el derecho de contra- es un modo especial de conclusión del
dicción y de defensa del demandado, al proceso y por consiguiente deducible
obligarle a seguir todo el proceso civil, solo como defensa de forma (excep-
cuando las excepciones deberían ser ción), conclusiones estas que preten-
resueltas en la etapa postulatoria, las demos demostrar como certeras con la
cuales por su propia naturaleza estric- argumentación pertinente y persuasiva.
tamente formal y de especial y pre-
vio pronunciamiento, no necesitan ser Todo enunciado normativo requiere
sustanciadas con el principal y mucho de una interpretación; por tanto, no es
menos ser resueltas en la sentencia. cierto que cuando el texto de la norma
es claro no requiere de actividad inter-
7. De la aparente antinomia de las pretativa. Por ello el paradigma que se
normas procesales y sustanti- sustenta en el clásico brocardo: in cla-
vas sobre la excepción de tran- ris non fit interpretatio, ha quedado sin
sacción vigencia.
El código establece que el demandado Estos criterios de interpretación deben
puede oponer excepciones, defensas aplicarse dentro de un modelo de
319
aplicación dinámico u objetivo, deno- tampoco debe asumir las posiciones

minado también modelo constructivo. extremas corrosivas de la Escuela del
Para llegar a una conclusión interpre- Derecho Libre, porque el juez de nues-
tativa compatible, sin lugar a dudas, a tros tiempos no debe ser la boca de la
una decisión objetiva y materialmente ley pero tampoco debe atribuirse las
justa. facultades propias del legislador. Es
cierto que el juez es creador del dere-
Dentro de los criterios que la doc- cho, en tanto crea normas particula-
trina93 propone y que el juez debe con-
res para las partes en la sentencia, o
siderar en su labor interpretativa puede
cuando integra el vacío normativo con
mencionarse los siguientes: 1) criterio
la aplicación de los principios genera-
gramatical denominado también lite-
les del derecho; y aún más, por anto-
ral; 2) criterio lógico conceptual (en
nomasia el juez de nuestros tiempos es
donde encontramos los argumentos a
priori, a contrario, a fortiori, gene- el recreador del derecho, pues su sen-
rali sensu, stricto lege, ad absurdum); tencia objetiva y materialmente justa
3) criterio sistemático; 4) criterio his- recrea el derecho, vivifica los valores
tórico (precedentes inmediatos y remo- y fines de este, concreta el sistema de
tos, proceso de elaboración de normas, valores que acoge la Constitución, pri-
exposición de motivos y debates legis- mordialmente el valor justicia, que es
lativos); 5) criterio teleológico; 6) cri- el valor supremo del derecho.
terio axiológico.
En principio, debe hacerse una inter-
Como se ha expresado, con una posi- pretación restrictiva de la citada norma
ción de equilibrio o de justo medio si procesal (art. 446 inc. 10), es decir que
se quiere, el juez de nuestros tiempos no cabe sino aplicar a los casos expre-
en un Estado Constitucional de Dere- samente previstos en la norma, exclu-
cho 94, debe recusar y apartarse las yéndose la interpretación extensiva y
posiciones extremas del positivismo la analogía. La norma enumera taxati-
jurídico a ultranza o dogmatismo95, y vamente las excepciones proponibles
93 Cfr. MARTÍNEZ, Luis y FERNÁNDEZ, Jesús. Curso de Teoría del Derecho y Metodología
Jurídica, p. 288-290. Rafael de Asis Roig hace una sistematización más general y compleja,
estableciendo los siguientes criterios: a) por su sentido: criterios de coherencia semántica o
literal (gramatical, analógico); coherencia teleológica (teleológico estricto, de racionalidad y
de proporcionalidad, de razón mayor); coherencia valorativa (de justicia y equidad, de natu-
raleza de las cosas, del contrapeso y razonabilidad); b) proyecciones: pasado (criterio histó-
rico estricto estático, criterio de la voluntad o psicológico, criterio del precedente); presente
(criterio del lugar material, criterio de conformidad con la constitución); futuro (criterio histó-
rico estricto dinámico), c) límites: criterio de la no redundancia, apagógico, criterio de la con-
secuencialista estricto, criterio de la ordenación, véase: Jueces y Normas, la Decisión Judicial
desde el Ordenamiento. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. Madrid, 1995, p. 209.
94 Con acierto dice Manuel Aragón Reyes “(…) el problema de la vinculación de los jueces a la
ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar ‘moderna’, esto es, la propia
de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que la doble sumisión de
los jueces a la constitución y a la ley…) La vinculación del juez a la Ley. Anuario de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), Madrid, 1997, p. 180.
95 El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Dere-
cho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social de Derecho;
empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo
régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer cuando precisa “El
principio de legalidad se construye históricamente como oposición a la arbitrariedad y la sub-
jetividad de las decisiones del príncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualita-
rio y previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo
(…)”. “Constitución, Legalidad y Seguridad Jurídica”. En: Anuario de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), p. 157.
320
por el demandado en un proceso civil, “El principio cronológico es

de tal modo que está excluida cual- aquel principio en virtud del
quiera otra excepción; es una norma cual, en caso de conflicto de
“numerus clausus” que no admite otros normas provenientes de fuentes
supuestos o casos de los previstos jerárquicamente equiparadas (o
expresamente. Está claro, como ya se sea, dispuestas sobre el mismo
ha expresado, que de la interpretación plano en la jerarquía de fuen-
sistemática, teleológica y literal de esta tes) y provistas de la misma
norma con la prevista en el artículo esfera de competencia, la
453, inciso 4, se llega a la conclusión norma proveniente de la fuente
interpretativa final que solamente se anterior en el tiempo debe con-
admite la excepción de transacción siderarse abrogada (y, por
judicial excluyéndose cualquier otra tanto, debe ser desaplicada)”98.
excepción que se sustente en la tran-
sacción extrajudicial. Y que, en todo En consecuencia, para resolver
caso, la transacción extrajudicial debe la excepción de transacción pro-
ser opuesta como una defensa de fondo puesta por los emplazados, debe
según las reglas del Código Civil. aplicarse preferentemente las nor-
mas del Código Procesal Civil
Un sistema jurídico, se ha dicho, tiene sobre las del Código Civil por ser
como características la unidad, pleni- posteriores; considerándose que
tud y coherencia96. Cuando existe una ambos subsistemas reguladores tie-
antinomia o contradicción normativa, nen la misma jerarquía normativa.
ella se resuelve mediante la aplicación
de los criterios: jerárquico, de compe- b) cuando existe incompatibilidad
tencia, de prevalencia, cronológico y entre una norma especial y una
de especialidad97. general prevalece la especial (lex
specialis derogat generali) en apli-
En la hipótesis negada que el vigente cación del principio de especiali-
Código Civil de 1984 haya reconocido dad. La norma especial es aquella
las dos excepciones, de transacción que presenta un ámbito de aplica-
judicial y de transacción extrajudicial, ción incluido en un ámbito más
esta hipótesis carecería de todo sus- amplio, que es el de la norma gene-
tento y razón de ser desde la entrada ral y que por tanto aquella preva-
en vigencia del nuevo Código Procesal lece sobre esta en su dinámica de
Civil, a partir del 28 de julio de 1993, interpretación y aplicación99.
por cuanto:
Por consiguiente, para resolver
a) cuando existe incompatibilidad la excepción de transacción pro-
entre una norma posterior y una puesta por los emplazados en el
anterior, prevalece la posterior (lex presente proceso debe aplicarse
posterior derogat priori), en apli- prevalentemente las normas del
cación del criterio cronológico Código procesal citado; tenién-
para resolver las antinomias; al dose en cuenta que lo que se va a
respecto Ricardo Guastini señala resolver es la procedencia y la fun-
que: dabilidad de una excepción (que
96 Véase: PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho. 2ª edición, Editorial Trotta,
Madrid, 2007, p. 113 y ss.
97 Ob. cit., p. 134 y ss.
98 GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. 2ª edición, Editorial Porrúa,
México, 2000, p. 76.
99 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 138.
321
desde luego los emplazados así la judiciales mediante las cuales se apro-
han propuesto no obstante su fun- baron las transacciones extrajudicia-
damento) y no un medio extin- les celebradas por Giovanna Angé-
tivo de obligaciones; finalmente, el lica Quiróz Villaty, en representación
artículo 338 dispone que en todo lo de sus tres menores hijos, resultarían
no previsto en el capítulo de tran- cuestionables, toda vez que el artículo
sacción judicial se aplican suple- 1307 del CC, al tratar de la transac-
toriamente las normas del Código ción a cargo de los representantes de
Civil; norma que refuerza el carác- ausentes o incapaces, señala que estos
ter especial de las normas procesa- pueden celebrarla, pero con aproba-
les sobre las sustantivas respecto a ción del juez, lo que quiere decir que
la tema de la transacción. la oportunidad en la que debe obte-
nerse la autorización del juez es pre-
De todo esto cabe concluirse que el via a la celebración del acto transac-
juez no puede crear una excepción cional (entiéndase sobre un proyecto),
o defensa de forma que no esté pre- y no después, ya que celebrarse pri-
vista expresamente en la norma pro- mero la transacción importaría haber
cesal civil. Además está prohibido de celebrado un acto ineficaz 100. En el
hacerlo porque sino abriría las puer- caso de autos, mediante resoluciones
tas para reconocer otras excepciones del 6 de febrero y 5 de junio de 2001,
no previstas expresamente, vulnerán- el órgano jurisdiccional “autorizó” a
dose de este modo el contenido esen- Giovanna Angélica Quiróz Villaty a
cial de los derechos de acción, al pro- celebrar las transacciones en nombre
ceso y a una decisión sobre el fondo de sus menores hijos, es decir, luego de
del litigio que corresponde a la parte haber transcurrido varios meses desde
demandante. su suscripción, teniendo en cuenta que
los contratos principales datan del 2 de
Por los fundamentos pertinentes que setiembre de 2000 y sus addedums del
anteceden, la excepción de transacción 4 de noviembre del mismo año.
formulada por los emplazados Minera
Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial Se ha verificado, en consecuencia, la
S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar contravención a las normas que garan-
debe ser desestimada en cuanto a la tizan el derecho a un debido proceso,
demandante y a sus tres hijos, en con- reconocido por el inciso 3 del artículo
sideración de que la referida transac- 139 de la Constitución Política y por
ción extrajudicial no puede en modo el artículo I del Título Preliminar
alguno sustentar una excepción de del Código Procesal citado, pues al
conclusión del proceso por transac- haberse declarado fundada la mencio-
ción, por cuanto: 1) la transacción nada excepción y dado por concluido
no fue celebrada para dar por finali- el proceso, se ha lesionado el derecho
zado un proceso judicial en curso; de la parte demandante a obtener una
2) no fue homologada o aprobada por sentencia sobre el fondo del litigio res-
el juez del proceso; 3) la tantas veces pecto a las emplazadas Minera Yana-
citada transacción, al no haberse gene- cocha S.R.L., Ransa Comercial S.A.
rado en un proceso, no puede en modo y Esteban Arturo Blanco Bar. De con-
alguno configurar la hipótesis legal siguiente, el recurso de casación debe
requerida de un primer proceso idén- ser declarado fundado en este extremo
tico al segundo, en el que se hace y, en sede de instancia, debe revocarse
valer la excepción; 4) las resoluciones la resolución de primera instancia
100 Cfr. MURO ROJO, Manuel. “Transacción de Ausentes e Incapaces”. En: Código Civil comen-
tado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 819.
322
en la parte en que declara fundada la Como puede verse, siguiendo el crite-

excepción de conclusión del proceso rio normativo de código procesal civil
por transacción con respecto a los tres (arts. 452 y 453), la ejecutoria también
menores ya nombrados, y reformán- exige para la procedencia de la excep-
dola en esta parte, debe declararse ción de conclusión del proceso por
improcedente la mencionada excep- transacción el presupuesto de dos pro-
ción; y, con relación a la demandante cesos idénticos con la concurrencia de
Giovanna Angélica Quiroz Villaty, en una triple identidad entre ellos: de par-
cuanto actúa por derecho propio, debe tes, de pretensión –entiéndase de peti-
revocarse la resolución del juez que torio– y de interés para obrar.
declara infundada la misma defensa de
forma, y en sede de instancia también 9. De la inaplicabilidad de la doc-
debe declararse improcedente. trina de los Actos Propios al
presente caso
8. Criterio de nuestra jurispru- Se pretende aplicar la doctrina de
dencia sobre la excepción los Actos Propios para desestimar
de transacción judicial como el recurso de casación interpuesto
defensa de forma por doña Giovanna Angélica Quiroz
Antes de presentarse las líneas juris- Villaty, por derecho propio y en repre-
prudenciales contradictorias, que son sentación de sus tres menores hijos.
materia de análisis en la presente, la Por ello es necesario analizar su apli-
Corte Suprema estableció en varias cabilidad o inaplicabilidad al presente
ejecutorias que la excepción de tran- caso de las transacciones celebradas
sacción solamente podía sustentarse por la nombrada demandante.
en la transacción judicial. Así se puede
9.1.- Antecedente histórico
citar la siguiente sentencia casatoria,
que en la parte pertinente expresaba: La llamada Teoría de los Actos Propios
tiene sus raíces en el Derecho Romano,
“La excepción de transacción se el cual se limitó a hacer una cierta apli-
presenta como un mecanismo pro- cación de la citada teoría en algunos
cesal de defensa que se configura casos concretos. Aunque no se formuló
cuando se pretende variar los efec- una definición específica de esta teo-
tos de un proceso ya resuelto, ría, es en el Derecho Romano donde se
mediante un acuerdo transaccional, comienza a sancionar como inadmisi-
definitivamente, en otro (…) Para ble la actuación contraria a la conducta
la configuración de esta excepción anterior, pero ello no de una manera
–de conclusión del proceso por general sino en determinados casos y
transacción– se requiere de la con- con algunas excepciones. Dicha inad-
currencia de tres presupuestos, los misibilidad dio origen, entre otros, a
cuales son: a) la identidad de las los brocardos: venire contra factum
partes; b) la identidad de la preten- proprium nulli conceditur y adversus
sión; y, c) la identidad del interés factumsuum quis venire non protest.
para obrar; (…) no será fundada la Dichos brocardos, aunque son latinos,
excepción de transacción que no no han nacido en el Derecho Romano,
reúna los requisitos de identidad sino en el Derecho Intermedio, aquel
que establece la ley (…)”. Casa- periodo comprendido desde el redes-
ción Nº 2734-2003-Apurímac. crubrimiento del Corpus Iuris Civiles,
Sala Civil Transitoria de la Corte en el siglo XI, hasta el momento de las
Suprema101. codificaciones, etapa poco conocida
101 Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero de 2005.
323
y a la vez importante porque en ella Mesa y Carlos Rogel Vide, consiste en

nacen la mayoría de nuestros dog- una limitación al ejercicio de un dere-
mas, y comprende a los glosadores, cho, que reconoce como fundamento
posglosadores, canonistas, prácticos y una razón de política jurídica: la pro-
tratadistas102. tección de la confianza suscitada por
el comportamiento antecedente, que
La formulación más antigua que se luego se pretende desconocer104. Como
conoce de la regla que prohíbe venir señalan los referidos autores, la Teo-
contra los Actos Propios es un pasaje ría de los Actos Propios constituye
de Ulpiano que recoge el fragmento una derivación inmediata y directa del
25 del Digesto 1,7, en él se afirma que principio de la buena fe, reconocido
resulta inadmisible que el padre pre- por la jurisprudencia argentina en una
tenda iniciar, una vez muerta la hija infinidad de pronunciamientos, espe-
que ha vivido como mater familias cificándose en algunas sentencias, que
emancipada y que ha instituido here- se trata de un principio que integra el
deros por testamento, una controversia Derecho positivo.
alegando que la emancipación no ha
sido jurídicamente eficaz. El profesor Fueyo Laneri define a la
Teoría de los Actos Propios como un
Sin embargo, esta actitud es inadmi- principio general de derecho, fundado
sible debido a que él mismo ha per- en la buena fe, que impone un deber
mitido que su hija sea tratada como jurídico de respeto y sometimiento a
sui iuris, es decir, le ha permitido una situación jurídica creada anterior-
vivir como si fuera emancipada aún mente por la conducta de la misma
cuando no hubieran sido cumplidos los persona, evitando así la afectación a un
requisitos establecidos en el Derecho interés ajeno y el daño consiguiente,
Romano. Por ello se resolvió que el la teoría obliga a una conducta leal,
padre que ha consentido que la hija sea honesta, confiable y que encuentra
tratada como sui iuris no puede igno- apoyo natural en la moral105.
rar o desconocer tal estado y, por lo
tanto, no puede pretende impugnar el En conclusión, como lo señala Alejan-
testamento. Es necesario destacar que dro Borda, la teoría de los Actos Pro-
la solución dada en el referido caso, pios constituye una regla de derecho
como lo sostiene Díez-Picazo no tiene que se deriva del principio de la buena
como primera razón sancionar la confe, el cual sanciona como inadmisible
ducta contradictoria sino, más bien, toda pretensión lícita pero objetiva-
evitar un resultado que objetivamente mente contradictoria con respecto al
es considerado injusto103. propio comportamiento anterior efec-
tuado por la misma persona106.
9.2.- Concepto
Esta doctrina se halla vinculada direc-
La Teoría de los Actos Propios, tal tamente con los principios generales
como la definen Marcelo J. López del derecho y en particular con el de
102 BORDA, Alejandro. La Teoría de los Actos Propios. 4ª edición, Editorial Abeledo-Perrot
Lexis Nexis Argentina, Buenos Aires, 2005, pp. 15 y 21.
103 DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luís. La doctrina de los propios actos: un estudio crítico
sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963, pp. 23
a 26.
104 LÓPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos. La Doctrina de los actos propios, Doctrina
y Jurisprudencia. Editorial Reus y Editorial B de F, Buenos Aires, 2005, p. 91.
105 FUEYO LANERI, Fernando. Instituciones de Derecho Civil Moderno. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1990, pp. 308 y 310.
106 Ibídem, p. 56.
324
buena fe, pero también ha sido enfo- de los actos propios. El conflicto
cada como medio de defensa contra el de intereses generado por el com-
accionar incoherente y también como portamiento contradictorio podría,
una nueva forma de restricción o limi- hipotéticamente, soslayar la inter-
tación en el ejercicio de derechos107. vención judicial o arbitral; pero
en los hechos, esta intervención
9.3.- Requisitos resulta imprescindible toda vez
La teoría de los actos propios requiere que la aplicación de la teoría de los
de tres condiciones para que pueda ser actos propios se realiza dentro de
aplicada, que son las siguientes108: un proceso porque se trata de un
impedimento de orden procesal.
a) Una conducta anterior relevante
y eficaz. La conducta vinculante o c) La identidad de los sujetos que
primera debe ser jurídicamente efi- se vinculan en ambas conductas.
caz. Por lo tanto, si esta primera El sujeto activo que ha observado
conducta es inválida, se puede vol- determinada conducta debe ser el
ver lícitamente contra ella. Ello mismo que pretende luego contra-
significa que si el negocio jurí- decir esa primera conducta.
dico celebrado en primer término El sujeto pasivo, es decir, la per-
o, lo que es lo mismo, la conducta sona que ha sido receptor o desti-
vinculante llevada a cabo fuese natario de ambas conductas, tam-
inválida o ineficaz en sí misma, o
bién debe ser el mismo.
ilícita, o contraria las buenas cos-
tumbres o al orden público o de 9.4.- Inaplicabilidad de la doctrina
cumplimiento imposible, puede ser de los actos propios al caso sub judice
atacada o impugnada sin que ello
importe una violación de la teoría En el caso de autos, se aprecia que la
de los propios actos. accionante Giovanna Angélica Quiroz
Villaty, por derecho propio y en repre-
b) La pretensión contradictoria. La sentación de sus menores hijos Walker
referida pretensión, que puede ser Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Qui-
judicial o extrajudicial, teniendo roz y José Mendoza Quiroz, celebró
como referencia un acto anterior, transacciones extrajudiciales con la
permite la defensa del sujeto que demandada Minera Yanacocha S.R.L.
ha receptado ambas conductas, que con fecha 2 de setiembre de 2000. En
ha confiado en la primera de ellas y los referidos actos jurídicos, las par-
que ha actuado consecuentemente tes acordaron que Minera Yanacocha
con dicha confianza, salvo que la S.R.L. indemnizaba a los afectados
variación de la conducta esté jus- por el derrame de mercurio que ocu-
tificada por las circunstancias del rrió en su localidad, en tanto que la
caso o haya intereses sociales pre- ahora accionante renunciaba a iniciar
valecientes, o hayan variado las cualquier proceso judicial o reclamo
condiciones que se daban al pro- al respecto.
ducirse la conducta vinculante.
Desde luego, el agente receptor A continuación expondremos los fun-
del comportamiento debe haber damentos por los cuales consideramos
obrado de buena fe. La mala fe que la Teoría de los Actos Propios es
impide la aplicación de la teoría inaplicable al caso submateria.
107 Cfr. PEYRANO, Jorge W. Derecho Procesal Civil, de acuerdo al CPC peruano. Ediciones
Jurídicas, Lima, 1995, pp. 355 y 356.
108 BORDA, Alejandro. Ob. cit., p. 71.
325
Como quiera que la transacción extra- que la transacción extrajudicial solo

judicial, desde nuestra óptica, sola- es admisible como defensa de fondo.
mente puede ser invocada como Sin embargo, aquella mala fe no sería
defensa de fondo, resulta necesario que razonablemente viable su probanza
esta debe ser materia de actividad pro- en la etapa postulatoria del proceso y
batoria junto con el principal y objeto menos con motivo de tramitarse una
de pronunciamiento en la sentencia. defensa de forma como es la excep-
ción. Dentro de la buena o mala fe que
Bajo esta premisa, por lo demás se alegara se deberá probar si Yanaco-
ya establecida anteriormente, debe cha, a través de sus directivos y perso-
tenerse en cuenta que la conducta ante- nal calificado, tenía conocimiento que
rior “relevante y vinculante” debe ser la intoxicación por mercurio causaba
válida, pues de lo contrario es lícito lesiones en el cuerpo humano de mani-
volverse en contra de esa conducta. Si festación progresiva en el tiempo.
la primera conducta (celebración de
la transacción extrajudicial por parte Otro aspecto relevante que tendría que
de doña Giovanna Angélica Quiroz evaluarse en la sentencia es si la lla-
Villaty) se ha realizado con error (de mada “addendum” o segundo acuerdo
la declarante) y si además el receptor transaccional celebrado entre las par-
(Yanacocha) habría obrado de mala fe tes, dos meses después de la primera
(aspecto que debe ser materia de pro- transacción, ponía de manifiesto efec-
banza junto con el principal, tal como tivamente aquella progresividad de las
ya se dijo), es lícito que la declarante lesiones, que bien podría haber sido de
vaya contra su propio acto; por consi- pleno conocimiento por parte del per-
guiente, en el presente caso, es lícito sonal de Yanacocha y, por otro lado,
que la señora Quiroz vaya en contra de ser ignoradas total o parcialmente por
la transacción extrajudicial celebrada los damnificados con el derrame e
si alega mala fe en Yanacocha al cele- intoxicación del mercurio.
brarla109. En este mismo sentido se pro-
nuncia Alejandro Borda: La conducta anterior no debe ser deter-
minada por el error, el estado de nece-
“Cuando el receptor de la conducta sidad o cualquier vicio sustancial, pues
ha tenido conocimiento del error de lo contrario no es aplicable esta
del declarante, resulta lícito que doctrina. López Mesa y Carlos Rogel
este vaya contra su propio acto. con acierto, y citando a Leiva Fernán-
Pero ello no se fundamenta en el dez, sostienen:
error del acto sino en que el recep-
tor de la conducta obra de mala fe “En palabras de Leiva Fernán-
si, conociendo tal error, pretende dez ‘el acto previo debe ser válido
hacer valer dicha conducta. No es (…) De modo que bastaría con
admisible la protección de quien que en un caso concreto se alegue
actúa de mala fe pretendiendo usu- y demuestre –por vía de acción o
fructuar un acto ajeno, incluso aun- excepción– la ausencia de volun-
que no hubiera existido error”110. tad en el acto (…) sea por error,
dolo, estado de necesidad, violen-
En cuanto a la mala fe, por su natura- cia, etc., para que la aplicación
leza y complejidad, debe ser objeto de lisa y llana de esta doctrina sea
probanza junto con el principal desde objetable’. (…) Por nuestra parte,
109 En el escrito de absolución de la excepción corriente a fojas 261 del Tomo I, la demandante
expresamente alegó la nulidad de pleno derecho de las transacciones celebradas con Empresa
Minera Yanacocha S.R.L.
110 Ob. cit., p. 78.
326
compartimos el criterio de que si el doña Angélica Quiroz en representa-

primer acto no es válido, por estar ción de sus tres menores hijos, sin las
viciado sustancialmente, no cabe formalidades legales que establece el
aplicar la doctrina de los actos artículo 1307 del CC (previa autori-
propios, pues ella no establece zación judicial, con dictamen fiscal y
una obligación de mantenerse en opinión del Consejo de Familia cuando
el error, sino de actuar coherente- lo haya) contraviene normas que inte-
mente cuando ambas manifestacio- resan al orden público. Conforme a lo
nes de voluntad son válidas, pero dispuesto en el artículo V del Título
contradictorias entre sí”111. Preliminar de nuestro Código Civil,
es nulo el acto jurídico contrario a las
Así mismo se ha sostenido que siendo leyes que interesan al orden público o
la transacción un contrato es fácil- a las buenas costumbres. Las normas
mente viable que una de las partes de orden público se caracterizan por
imponga sus condiciones a la otra por su prevalencia sobre las originadas en
un estado de necesidad de esta. En este la autonomía de la voluntad, resultan
sentido se ha pronunciado Manuel De principios cuyo reflejo constituye las
la Puente y Lavalle112 cuando afirma normas jurídicas113. En cambio las bue-
enfáticamente: nas costumbres son entendidas como
“En efecto, siendo la transacción los cánones fundamentales de hones-
un contrato, es dable que las con- tidad pública y privada a la luz de la
diciones de la transacción sean conciencia social.
impuestas por una de las par-
tes abusando del estado de nece- Si las transacciones extrajudiciales
sidad en que se encuentra la otra, contravienen normas que interesan al
que lleva a esta a aceptar tales con- orden público también debe ser mate-
diciones por ser la única manera ria de probanza en el principal y objeto
cómo puede satisfacer su necesi- de pronunciamiento en la sentencia,
dad. No creo que deba ampararse pues de considerarse que en aquellas
una transacción celebrada en estas transacciones que interesan a los tres
condiciones (…)”. menores de edad, concurre una cau-
sal de nulidad absoluta y manifiesta,
En el presente caso, el error en que el juez está autorizado para declararla
habría incurrido la parte demandante, de oficio (art. 219, inc. 8, y art. 220
o el estado de necesidad en que se del CC).
habría encontrado el mismo, al cele-
brar las transacciones extrajudiciales, Por otra parte, no se aplica la doctrina
debería ser analizado por el juez en la de los actos propios si han variado
sentencia, con las pruebas pertinentes las condiciones que se daban al pro-
que resulten del proceso al resolver las ducirse la conducta vinculante. En
tantas veces mencionada defensa de el caso sub júdice, las condiciones y
fondo. circunstancias que se daban al cele-
brarse la primigenia transacción extra-
Por otra parte, cabe preguntarse si la judicial (2 de setiembre de 2000) evi-
transacción extrajudicial celebrada por dentemente variaron con el transcurso
111 Ob. cit., p. 190.

112 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Comentarios a la Sección
Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo III, segunda reimpresión de la 2ª edición actua-
lizada, Palestra editores, Lima, 2007, pp. 108 y 109.
113 Cfr. CASTILLO FREIRE, Mario. La Teoría de los Actos Propios. 1ª edición, Palestra editores,
Lima, 2006, p. 109.
327
del tiempo, tan cierto es ello que con ha señalado anteriormente, el agente
fecha 4 de noviembre de 2000 las par- receptor del comportamiento debe
tes celebran un segundo acuerdo tran- haber obrado de buena fe; la mala fe
saccional que le denominan “adden- impide la aplicación de la teoría de los
dum”, y en virtud del cual Yanacocha actos propios. Todos estos aspectos
duplica el monto de las indemniza- corresponden ser analizados durante
ciones pactadas en la primigenia tran- el desarrollo del proceso, con la actua-
sacción a favor de la demandante y de ción de los medios probatorios perti-
sus tres menores hijos. Este segundo nentes, lo cual resulta inviable a tra-
acuerdo evidencia que la controversia vés de una excepción de forma con una
fue reabierta por ambas partes y que cognición sumaria; por todo esto ade-
las condiciones variaron con el paso más, corresponde analizar la excepción
del tiempo, esto es que el progresivo de transacción extrajudicial sublitis
agravamiento de las lesiones tenía como un medio de defensa de fondo.
lugar en razón de la naturaleza de la
intoxicación por mercurio, y por tanto, También es importante tener en cuenta
las condiciones existentes al celebrar que la Teoría de los Actos Propios
el segundo documento fueron distintas tiene una aplicación residual, esto es
a las que se daban al celebrar la refe- que solamente se aplica cuando el
rida transacción extrajudicial. ordenamiento jurídico no provee de
otra solución para la conducta contra-
Asimismo, respecto a las buenas cos- dictoria; por consiguiente, no es apli-
tumbres, corresponde al Órgano Juris- cable esta teoría cuando la ley regula
diccional en la causa sub materia anali- una solución expresa para la conducta
zar en la sentencia si las transacciones contradictoria, sea impidiéndola o per-
fueron celebradas respetando los cáno- mitiéndola114. En ocasiones la varia-
nes fundamentales de honestidad a ción de la doctrina está justificada por
la luz de la conciencia social, pues el las circunstancias del caso o existen
presente caso es muy particular, no se intereses sociales prevalentes que lle-
trata de un daño a la salud típico ocu- van al legislador a autorizar retrocesos
rrido por ejemplo en un accidente de y contramarchas115. En el caso de autos
tránsito donde las consecuencias son existen ya normas expresas, contenidas
más que previsibles, sino se trata de en los artículos 446 y 453 del Código
una contaminación química producto Procesal Civil vigente, que establece
de un derrame de mercurio, donde las que el demandado solo puede alegar
consecuencias inmediatas y sobre todo determinadas excepciones, donde no
futuras, pueden ser del total desconoci- se considera de forma alguna la excep-
miento de los pobladores rurales, en su ción de transacción extrajudicial; por
mayoría campesinos, con niveles ínfi- consiguiente, no cabe la aplicación
mos de educación, que podrían des- o creación de otras excepciones, vía
conocer los posibles daños actuales y interpretación o de la aplicación de
futuros a su salud producto de dicha la doctrina de los actos propios, más
contaminación; mientras que, Minera aún que, como se ha señalado anterior-
Yanacocha, habría tenido la respon- mente, la intervención judicial resulta
sabilidad de explicar a dichas perso- imprescindible toda vez que la Teo-
nas los efectos de una posible conta- ría de los Actos Propios trata sobre un
minación por mercurio, pues como se impedimento de orden procesal.
114 Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo J. y ROGEL VIDE, Carlos. Ob. cit., p. 180.
115 Conclusión 3ª del despacho de la Comisión 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Mar del
Plata, 1983.
328
También es inaplicable esta doctrina que configuran, entre otros, los requi-
al caso concreto, para resolver en la sitos anotados, por ello la doctrina
etapa postulatoria una excepción, ya se inclina por considerarla como una
que existe doctrina sólida que postula defensa de fondo que debe ser alegada
que esta doctrina opera procesalmente por la parte interesada, a fin de preser-
como defensa de fondo y por tanto var los principios del contradictorio,
debe ser objeto de pronunciamiento de defensa y de congruencia procesal:
solo en la sentencia. Con suma clari-
dad López Mesa y Rogel Vide expre- “Esta –la doctrina que se analiza–
san al respecto: viene así a cumplir una defensa de
fondo, pues ataca el derecho subje-
“Procesalmente, la doctrina opera tivo e impide su recepción jurisdic-
como defensa sustancial o de cional (…)
fondo, y no como excepción de
previo y especial pronunciamiento; Sucede que el juez puede no cono-
y debe ser opuesta al contestar la cer la conducta sistemática prece-
demanda o el traslado de la preten- dente, o que no surja de los ele-
sión que se trate. No configura una mentos de prueba agregados; o
excepción en sentido estricto, sino bien, que la presunta contradicción
una defensa amplia, abarcadora, no tenga estricta vinculación con el
hábil para frustrar la pretensión asunto que tramita la litis. En estos
desleal. Ello, obvio es, sin perjui- casos, el problema del ámbito de
cio de su posibilidad de invocación composición del entuerto (princi-
de oficio, en los casos en que ella pio de contradicción, principio de
procede (…)”116. congruencia) le impide al senten-
ciante introducir otros argumen-
Por tanto, determinar si la obligación tos de hecho que no hubieran sido
indemnizatoria se extinguió o no es un planteados por las partes (…) Sin
tema de fondo que el juez debe resol- embargo, interpretado el princi-
ver en la sentencia. En este orden de pio en la medida del alcance que
ideas, si los tres emplazados al for- pretendemos asignarle (residual),
mular la excepción materia de análi- parece más coherente afirmar la
sis alegan que la obligación referida se necesidad de que se oponga como
extinguió por el mérito de las transac- defensa y se prueba la conducta
ciones extrajudiciales y, además hubie- incompatible con el obrar anterior,
ran alegado expresamente como medio so riesgo de privar al principio de
de defensa la doctrina de los actos pro- su presencia en el proceso”117.
pios (cosa que no lo hicieron), estos
dos aspectos, estrechamente vincula- 10. Del Informe Defensorial Nº 62
dos, configuran defensas de fondo que sobre el caso submateria
deben ser objeto de resolución en la
sentencia. La Defensoría del Pueblo, en el men-
cionado Informe Nº 62, da cuenta
La doctrina de los actos propios de la investigación y análisis sobre
impone la probanza de ciertos hechos los hechos ocurridos con relación al
116 Ob. cit., p. 150.

117 GOZAÍNI, Osvaldo A. La conducta en el proceso. Librería Editora Platense S.R.L., La Plata,
1988, pp. 215 y 219. Este mismo autor cita en este lugar a Edgardo Alberti, quien advierte “Lo
necesario, en todo caso, es que la conducta precedente respecto de la cual la pretensión provo-
caría una contradicción inatendible por el Tribunal, sea invocada y probada en sí misma: cual
todo otro hecho de la causa. De manera que si no estuviera ya contenida en la relación formu-
lada por el pretensor –contra el cual ella sería vuelta por la interpretación de su sentido–, el
demandado estará constreñido a referir cuál haya sido la conducta antecedente, y a probarla de
negar el pretensor haber actuado de tal manera”.
329
derrame de mercurio en las inmedia- altamente cuestionables desde la pers-

ciones de las localidades de San Sebas- pectiva de los derechos fundamenta-
tián de Choropampa, Magdalena y San les y las limitaciones al principio de la
Juan, en la Provincia de Cajamarca. autonomía de la voluntad en un Estado
Constitucional de Derecho.
Entre otras conclusiones se establece
(conclusión Nº 22) que la Empresa VIII. FUNDAMENTOS SOBRE LA
Minera Yanacocha S.R.L. había sido EXCEPCIÓN DE FALTA DE
sancionada administrativamente por LEGITIMIDAD PARA OBRAR
estos hechos, llegando a consentir tal DE LA PARTE DEMANDANTE
sanción. Así mismo se estableció que
el chofer Esteban Arturo Blanco Bar
fue el único procesado penalmente por 1. La falta de legitimidad para
el delito contra la vida, el cuerpo y la obrar como excepción
salud (condenado a dos años de pena 1.1. Como se ha visto, la legitimidad
privativa de la libertad con ejecución para obrar es una de las condiciones
suspendida); y contra los directivos de del ejercicio válido de la acción, y ha
la Minera demandada y de Ransa por sido reconocida por nuestro Código
los delitos contra la seguridad pública Procesal Civil, particularmente en los
y peligro común, en su modalidad artículos IV del T.P. y 427 inciso 1.
culposa y en agravio de la sociedad,
habiéndose reservado el representante 1.2. La falta de esta condición de la
del Ministerio Público denunciar- acción faculta al demandado a pro-
los por delito ecológico; en tanto que poner la excepción de falta de legiti-
los agraviados no se constituyeron en midad para obrar, sea activa o pasiva,
parte civil. según norma contenida en el artículo
446 inciso 6.
Asimismo, se señala en el Informe
N° 62 emitido por la Defensoría del 1.3. La legitimidad para obrar debe
Pueblo, en fojas 983 (conclusión 26), ser examinada por el Juez en la cali-
que las transacciones extrajudiciales ficación de la demanda, al resolver la
sub materia vulneran los derechos al defensa de forma pertinente o en vía
debido proceso y a una tutela jurisdic- de saneamiento procesal. También el
cional efectiva de los afectados –pues juez puede excepcionalmente pronun-
versan sobre derechos extra patrimo- ciarse sobre ella al expedir sentencia,
niales, como el derecho a la vida y la al amparo de la norma contenida en el
salud–, derechos de la persona humana último párrafo del artículo 121.
reconocidos por la Constitución y que
tienen la calidad de inherentes a la 1.4. La doctrina ha conceptuado la
misma e irrenunciables. legitimidad para obrar del siguiente
modo:
Otra conclusión importante señala que
las cuestionadas transacciones extra- a) Señala Luís Loreto, siguiendo
judiciales serían nulas de pleno dere- sustancialmente la concepción
cho, pues entre otros aspectos de esta- de Chiovenda, que la legitimidad
ría transigiendo sobre los derechos al para obrar o cualidad:
debido proceso y a la tutela jurisdic-
cional efectiva. “(…) expresa una relación de
identidad lógica entre la persona
Las glosadas conclusiones de la Defen- del actor, concretamente consi-
soría del Pueblo no hacen sino reafir- derada, y la persona abstracta a
mar el criterio jurídico de que las tran- quien la ley concede la acción; y
sacciones extrajudiciales celebradas de identidad lógica entre la per-
entre la empresa minera demandada sona del demandado, concreta-
y la parte demandante son también mente considerada, y la persona
330
abstracta contra quien la ley corresponden únicamente a una

concede la acción”118. definición de la legitimidad para
obrar ordinaria, pues establecen
b) Enseñaba Giuseppe Chiovenda una relación directa entre el titu-
que: lar del derecho y quien formula
la pretensión, y así mismo, entre
“(…) para que para que el juez quien es objeto de la imputación
estime la demanda, no basta de una obligación y el derecho de
que considere existente el dere- contradecir. Para conceptuar ade-
cho, sino que es necesario que cuadamente a la legitimidad para
considere que este corresponde obrar, incluyendo a la ordinaria y
precisamente a aquel que lo extraordinaria, debe considerarse
hace valer y contra aquel con- a la legitimidad como la autori-
tra quien es hecho valer; o sea, zación del ordenamiento jurídico
considere la identidad de la per- para proponer una pretensión pro-
sona del actor con la persona en cesal o para contradecirla, sea que
cuyo favor está la ley (legitima- tal autorización provenga de ser
ción activa) y la identidad de la titular del derecho u obligación o
persona del demandado con la bien que provenga de la facultad
persona contra quien se dirige la expresa concedida por una norma
voluntad de la ley (legitimación jurídica. En conclusión, en el caso
pasiva)”119. sub júdice, debe establecerse si la
parte demandante está o no autori-
c) Según Juan Montero Aroca, es zada (legitimada en forma activa
necesario distinguir entre la titu- y extraordinaria) por el ordena-
laridad activa o pasiva de la rela- miento jurídico para formular la
ción jurídica material y la posi- pretensión indemnizatoria por
ción habilitante para formular una daño al medio ambiente.
pretensión (legitimación activa)
o para contradecirla (legitima- 1.5. Considerando diversos criterios
ción pasiva), posición que a su de clasificación de la legitimidad para
vez puede ser ordinaria o directa, obrar puede ser activa y pasiva, prin-
cuando quien demanda afirma cipal y secundaria, permanente y tran-
ser titular del derecho subjetivo sitoria, singular y plural, ordinaria y
e imputa la titularidad pasiva al extraordinaria. Con respecto a esta
demandado, o puede ser también última clasificación, importante para
extraordinaria o indirecta, lo que el presente caso, es necesario recor-
tiene lugar cuando el que demanda dar que la excepción pertinente de
no afirma ser titular del derecho los emplazados está dirigida a denun-
subjetivo o no imputa la titula- ciar la inexistencia de la legitimidad
ridad pasiva al demandado, sino para obrar activa y extraordinaria de
que interviene por ley para pro- la parte demandante para proponer la
teger un interés, sea este privado, pretensión indemnizatoria por daño
social o público120. Las concepcio- ambiental. En tal sentido debe pun-
nes de Luis Loreto y Chiovenda tualizarse que la legitimidad ordinaria
118 LORETO, Luís. “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de

Cualidad”. En: Estudios de Derecho Procesal Civil. Universidad Central de Venezuela, Facul-
tad de Derecho, Volumen XIII, Caracas, 1956.
119 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, p. 185.
120 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La Legitimación en el Proceso Civil. 1ª edición, Editorial
Civitas, Madrid, 1994, pp. 35 y 36.
331
corresponde a quien afirma ser titular de la Ley Nº 23506, sobre Hábeas Cor-
de un derecho y por tanto habilitado pus y Amparo, hoy derogada, que habi-
para formular una pretensión procesal, litaba a cualquier persona a interponer
mientras que en la legitimidad extraor- demanda de amparo ante la violación
dinaria, no obstante no afirmarse ser o amenaza de violación de derechos
titular de un derecho, la norma jurídica constitucionales de naturaleza ambien-
expresamente autoriza para proponer tal, supuesto que no corresponde al
una pretensión concreta. presente proceso, que tiene por objeto
la indemnización que se tramita en la
1.6. En el presente caso, tanto Minera vía procedimental de conocimiento
Yanacocha S.R.L. como Esteban ante el Juez civil, y no un proceso ini-
Arturo Blanco Bar han formulado ciado ante un Juez Constitucional. De
excepción cuestionando la legitimi- lo que se concluye que aquel argu-
dad para obrar activa, principal, per- mento de la actora y recurrente tam-
manente, singular y extraordinaria, bién carece de asidero jurídico.
alegando que la demandante Quiroz
Villaty carece de legitimidad para for- 2. Conclusiones sobre la excep-
mular la pretensión indemnizatoria por ción de falta de legitimidad
el daño ambiental, a raíz del derrame para obrar activa
del mercurio.
En esta parte se puede concluir que la
1.7. El artículo 82 concede únicamente excepción de falta de legitimidad para
legitimidad para obrar extraordinaria obrar de la parte demandante, con rela-
y activa a las siguientes instituciones: ción a la pretensión indemnizatoria por
el Ministerio Público, los Gobiernos el daño ambiental en el presente pro-
Regionales, los Gobiernos Locales, ceso, resulta fundada, tal como efecti-
las Comunidades Campesinas y/o las vamente las instancias de mérito la han
Comunidades Nativas en cuya juris- declarado. Por consiguiente, el recurso
dicción se produjo el daño ambien- de casación en este extremo debe ser
tal o al patrimonio cultural y las aso- desestimado al no haberse verificado
ciaciones o instituciones sin fines de la contravención a las normas que
lucro que, según la Ley y criterio del garantizan el derecho a un debido pro-
Juez, este último por resolución debi- ceso, como se denunció en el indicado
damente motivada, estén legitimadas recurso.
para ello. De igual forma, las Rondas
Campesinas que acrediten personería Al declararse fundado el recurso de
jurídica, tienen el mismo derecho que casación por causal procesal, en cuanto
las Comunidades Campesinas o las a la excepción de conclusión del pro-
Comunidades Nativas en los lugares ceso por transacción, carece de objeto
donde estas no existan o no se hayan pronunciarse sobre la causal material
apersonado a juicio. En tal virtud, la de inaplicación de las normas conte-
demandante carece de legitimidad para nidas en los artículos 5 y 1305 del CC
obrar, tanto ordinaria como extraordi- referida a la misma excepción.
naria, pues no está autorizada por el
ordenamiento jurídico para proponer IX. DE LA CAUSAL PROCESAL
esta pretensión procesal indemnizato- CASATORIA Y EL REENVÍO
ria en la instancia judicial.
La parte pertinente del artículo 396
1.8. De otro lado, la sentencia del Tri- previene que si la sentencia declara
bunal Constitucional recaída en el fundado el recurso, además de decla-
Expediente N° 0221-1997-AA/TC, al rarse la nulidad de la sentencia impug-
referirse a la legitimatio ad causam nada, la Sala debe completar la deci-
para la defensa de los intereses difusos sión, y si se trata de la causal prevista
o colectivos, lo hace en el marco nor- en el inciso 3 del artículo 386 (error in
mativo del artículo 26, tercer párrafo, procedendo) debe reenviar y reponer el
332
proceso al estado en que se cometió el tiempo; pues, en el proceso, el tiempo

vicio procesal que determinó la senten- es más que oro, es justicia (Couture).
cia casatoria. De ello se constata indu-
bitablemente que si se declara fundado X. DE LOS EFECTOS DE LA SEN-
el recurso por causal procesal, sea por TENCIA CASATORIA
contravención a las normas que garan-
tizan el derecho a un debido proceso o La jurisprudencia vinculante que se
por infracción a las formas esenciales establece por la presente tiene fuerza
para la eficacia y validez de los actos vinculatoria para los jueces de todas
procesales, el proceso debe reenviarse las instancias de la República, será de
al estadío procesal que corresponda obligatoria observancia para los casos
para que el juzgador subsane el vicio similares, en los procesos de natura-
advertido y emita nueva decisión. leza homóloga desde el día siguiente a
su publicación oficial, hasta que no sea
En el presente caso, se declara fun- modificada por otro pleno casatorio.
dado el recurso de casación por cau- No será vinculante para los casos simi-
sal procesal en lo concerniente a la lares que ya fueron resueltos por reso-
excepción de conclusión del proceso lución firme; por tanto, no tendrá efec-
por conciliación; entonces cabe pre- tos retroactivos, sino alcances ex nunc,
guntarse ¿puede resolverse en instan- es decir, efectos solo a partir del día
cia de mérito sobre la excepción si se siguiente de su publicación.
ha declarado fundado el recurso por
causal procesal?
XI. DE LA CONSTITUCIONALIDAD
Nuestro ordenamiento procesal no ha DEL PLENO CASATORIO
previsto expresamente normas a este
respecto, razón por la que es necesario La Constitución (art. 141) dispone,
integrar la norma procesal, tal como entre otros, que corresponde a la Corte
lo autoriza el artículo III, segundo Suprema fallar en casación. Los órga-
párrafo, que establece que en caso de nos jurisdiccionales son la Corte
vacío o defecto en las disposiciones Suprema de Justicia y las demás cortes
del Código, se recurrirá a los princi- y juzgados que determine su ley orgá-
pios generales del derecho procesal y nica (art. 143, segundo párrafo). A su
la doctrina y jurisprudencia correspon- vez, la Ley Orgánica del Poder Judicial
dientes, en atención a las circunstan- previene en su artículo 80 inciso 8 que
cias del caso concreto. son atribuciones de la Sala Plena las
señaladas por la Constitución, la ley
En aplicación de los principios proce- y el reglamento. Precisamente la ley
sales de dirección del proceso, celeri- ordinaria, como es el caso del Código
dad y economía procesal es viable el Procesal Civil, reconoce y regula en
pronunciamiento de este Colegiado en el artículo 400 la doctrina jurispru-
instancia de mérito sobre la fundabili- dencial, la misma que tiene la calidad
dad de las excepciones y defensas prede jurisprudencia vinculante y que se
vias, aún cuando el recurso se estima genera en el Pleno Casatorio. El mismo
por causal procesal, como en efecto se Código establece en su Décima Dispo-
hace en la presente resolución. El juz- sición Complementaria y Final que sus
gador es el director y conductor del normas procesales se aplican preferen-
proceso, en todas las instancias y debe temente respecto de las reguladas en la
velar por la rápida solución no solo del Ley Orgánica del Poder Judicial.
fondo del litigio sino de toda articula-
ción de previo y especial pronuncia- De todo ello se desprende, sin lugar a
miento, como es el caso de las excep- dudas, que existe una cadena de remi-
ciones, teniendo el deber de impedir siones legitimantes que cautelan el
cualquier dilación y procurar la eco- principio de reserva de ley orgánica
nomía de esfuerzos, de gastos y de para establecer tanto la competencia
333
de los Juzgados y Colegiados en el por jueces ad hoc. Este derecho signi-

conocimiento de los procesos como de fica que la ley, con generalidad y con
los recursos impugnatorios. Por con- anterioridad al caso, ha de contener
siguiente, la Constitución establece la los criterios de determinación compe-
estructura básica de los órganos juris- tencial para garantizar la independen-
diccionales, dentro de los cuales se cia e imparcialidad del juez. También
encuentra la Corte Suprema. La Ley ha considerado aquél Tribunal que el
Orgánica del Poder Judicial establece derecho a la predeterminación legisla-
en parte la competencia, determinando tiva del juez:
los asuntos que deben conocer los dife-
rentes órganos jurisdiccionales, y en “(…) no puede ser entendida en
otra parte, remitiendo a una ley ordina- términos absolutos, no solo por-
ria para fijar otras reglas y criterios de que ningún derecho constitucional
competencia. Esta ley ordinaria, para tiene tal cualidad, sino, además,
el proceso civil, viene a ser esencial- porque existen otros bienes y prin-
mente el Código Procesal Civil; por cipios constitucionales que tam-
tanto, en virtud del principio de lega- bién exigen ser optimizados”.
lidad de la competencia, esta se esta-
blece en atención a normas legales y a La competencia del Pleno Casatorio
diversos criterios como materia, terri- para expedir sentencia casatoria, con
torio, turno, cuantía y función, según carácter vinculante, está predeter-
los casos. De ello se puede concluir minada por la ley. Además, persigue
que la competencia para conocer del varias finalidades de relevancia consti-
recurso de casación por parte de la tucional como la aplicación e interpre-
Sala Plena en calidad de Pleno Casa- tación correcta del derecho objetivo,
torio, regulado por el citado artículo la uniformidad de la jurisprudencia,
400, cumple tanto con el principio de hacer efectivo el derecho de igualdad
reserva de ley como con la predeter- en los justiciables, optimizar el prin-
minación legal que exigen los artículos cipio de seguridad y certeza, así como
143 y 139 inciso 3, segundo párrafo hacer predecible la impartición de jus-
de la Carta Fundamental. Además, ticia en nuestro país. Por lo demás, en
debe tenerse en cuenta que los dere- el Código de Procedimientos Penales
chos al Juez predeterminado por ley se reguló desde 1940 el Recurso de
y al acceso a los recursos (art. 139 Revisión penal, el mismo que era ven-
inc. 6) son derechos de configuración tilado y resuelto por la Sala Plena de
legal, por cuanto el legislador ordina- la Corte Suprema en ejercicio de una
rio regula la forma y condiciones en potestad jurisdiccional predeterminada
que deben ejercitarse en un proceso; por la ley.
es decir, que se establece por ley las
reglas de competencia, los plazos, for- XII. RESOLUCIÓN
malidades y recaudos que deben obser-
varse y cumplirse para interponer los Por estos fundamentos, NUESTRO
recursos impugnatorios pertinentes. VOTO es porque se declarare FUN-
DADO en parte el recurso de casación
En la sentencia de fecha 30 de junio interpuesto por doña Giovanna Angé-
del 2003 recaída en el Exp. Nº 1013- lica Quiroz Villaty, por derecho pro-
2003-HC/TC, el Tribunal Constitucio- pio y en representación de sus hijos
nal ha considerado que el derecho a la Euler Jonathan y José Ronny Men-
jurisdicción predeterminada por la ley doza Quiroz, y Walter Steve Cuenca
está expresado en términos dirigidos Quiroz; se CASE la resolución impug-
a evitar que se juzgue a una persona nada, en consecuencia, NULO el
por órganos jurisdiccionales de excep- auto de vista de fecha 27 de diciem-
ción o por comisiones especiales crea- bre de 2006, corriente a fojas 1358, y
das exprofesamente y ex post facto o actuando en sede de instancia, SE
334
REVOQUE la resolución apelada dic- procesos idénticos, de tal modo

tada en la Audiencia de Saneamiento que la transacción extrajudicial
Procesal del 8 de enero de 2004, en alegada por la parte emplazada, al
el extremo que declara FUNDADA la no haber sido celebrada dentro de
excepción de conclusión del proceso un proceso, no puede configurar un
por transacción respecto a los meno- supuesto de proceso idéntico y, en
res Euler Jonathan y José Ronny Men- tal virtud, no puede sustentar váli-
doza Quiroz, así como Walker Steve damente la excepción de conclu-
Cuenca Quiroz, propuesta por Minera sión del proceso.
Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial
S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, 2. Si el demandado opone la transac-
y REFORMÁNDOLA se declare ción extrajudicial, debe hacerlo
IMPROCEDENTE esta excep- en el escrito de contestación de la
ción; se REVOQUE la misma reso- demanda y en calidad de defensa
lución del Juez de Primera Instan- de fondo, alegando la extinción
cia en cuanto declara INFUNDADA de la obligación demandada por
la excepción de conclusión del pro- efecto de aquélla, para que el juez
ceso por transacción referida a la se pronuncie sobre esta defensa
demandante Giovanna Angélica Qui- material en la sentencia.
roz Villaty, y REFORMÁNDOLA 3. Desde que en las defensas de fondo
se declare IMPROCEDENTE esta se discute el derecho sustancial, es
excepción. Se declare INFUNDADO en la sentencia donde podrá defi-
el recurso de casación en la parte refe- nirse si la transacción extrajudicial
rida a la excepción de falta de legitimi- extinguió, total o parcialmente, la
dad para obrar de la parte demandante obligación que se reclama en la
respecto de la pretensión indemniza- demanda.
toria por daño al medio ambiente pro-
puesta por los nombrados emplazados 4. Para el patrocinio de intereses
Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban difusos, en un proceso civil, úni-
Arturo Blanco Bar. Se DECLARE camente tienen legitimidad para
que carece de objeto pronunciarse obrar, activa y extraordinaria, las
sobre la causal de inaplicación de nor- instituciones y comunidades a que
mas de derecho material respecto de la se refiere el artículo 82, por cuanto
excepción de conclusión del proceso es una colectividad la titular de los
por transacción. DECLARARON intereses o derechos transpersona-
que constituye doctrina jurispruden- les y no una persona individual-
cial con carácter vinculante conforme mente considerada.
a los alcances y efectos previstos en
el octavo y décimo sétimo consideran- 5. Si bien, cuando se declara fun-
dos, respectivamente, lo siguiente: dado el recurso de casación por
una causal procesal (error in pro-
1. Como se previene en el artículo cedendo) se debe reenviar la causa
453, resulta procedente la excep- a la instancia pertinente para que
ción de conclusión del proceso por el Juzgador subsane el vicio pro-
transacción si concurren los dos cesal encontrado y emita nueva
siguientes requisitos: a) cuando se decisión, a tenor de lo dispuesto
inicia un proceso idéntico a otro en el artículo 396; sin embargo, se
anterior; y b) que el primer proceso advierte un vacío normativo para
idéntico haya concluido por tran- el supuesto de que en sede casa-
sacción judicial homologada por toria se ampare o desampare una
el juez que conoce del proceso. En de las excepciones previstas en
consecuencia, la procedencia de la el artículo 446 del mismo cuerpo
excepción indicada importa nece- legal o una defensa previa; ante
sariamente la existencia de dos tal vacío, debe integrarse la norma
335
procesal aplicando los principios y perjuicios. Vocal ponente señor

de dirección, economía y celeridad Ticona Postigo.
procesal y procederse a emitir pro-
SS.
nunciamiento en sede de instancia
sobre la procedibilidad y fundabi- Antonio Pajares Paredes
lidad de las excepciones y defensas Hugo Sivina Hurtado
previas. Víctor Lucas Ticona Postigo
Jorge Alfredo Solís Espinoza
Se DISPONGA la publicación en el
Jacinto Julio Rodríguez Mendoza
diario oficial El Peruano; en el pro-
ceso de conocimiento seguido por Gio- José Luís Lecaros Cornejo
vanna Angélica Quiroz Villaty y Otros María del Carmen Rita Gallardo Neyra
contra Minera Yanacocha S.R.L. y Secretaria General de la Corte Suprema
Otros sobre indemnización de daños de Justicia de la República
PLENO CASATORIO - VOTO EN MINORÍA III.- PARTES DE LA RESOLUCIÓN DE VISTA

IMPUGNADAS EN EL RECURSO DE
CASACIÓN.
 CASACIÓN N° 1465-2007-CAJAMARCA
Extremos del auto de vista que son materia de
recurso de casación.
Demandantes : Giovanna Angélica Quiroz IV.- CAUSALES DEL RECURSO Y SUS
Villaty; Walter Steve Cuenca FUNDAMENTOS.
Quiroz; Euler Jonathan Men-
doza Quiroz y José Ronny Men- V.- CONSIDERACIONES PREVIAS.
doza Quiroz. 1.- Motivación y argumentación jurídica.
Demandados : Empresa Minera Yanacocha 2.- De los fines de la casación.
S.R.L., Ransa Comercial S.A. y 3.- De la Doctrina Jurisprudencial.
Arturo Blanco Bar.
4.- El derecho de contradicción y los medios
Materia : Indemnización por daños y de defensa.
perjuicios
5.- De los presupuestos procesales y las con-
Proceso : Conocimiento diciones del ejercicio válido de la acción.
Sumario : 6.- De las defensas de forma y las defensas
de fondo.
I.- DEL PROCESO.
VI.- LÍNEAS JURISPRUDENCIALES CON-
1.- Demanda. TRADICTORIAS DE LAS SALAS CIVI-
2.- Contestación. LES DE LA CORTE SUPREMA.
II.- DE LAS EXCEPCIONES. 1.- Razón de relatoría y convocatoria al

Pleno Casatorio.
1.- De la demandada Minera Yanacocha 2.- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil
S.R.L. (fojas 248) Permanente.
2.- De la denunciada civil Ransa Comercial 3.- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil
S.A. (fojas 752) Transitoria.
3.- Del litisconsorte necesario pasivo Este- VII.- FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEP-
ban Arturo Blanco Bar. (fojas 1173) CIÓN DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO
4.- Resolución de Excepciones. POR TRANSACCIÓN.
336
1.- Sobre la transacción. 10.- Del Informe Defensorial Nº 62 sobre el

2.- Clases de transacción. caso sub materia.
3.- Efectos distintos según se trate de tran- VIII.- FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEP-
sacción extrajudicial o de transacción CIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA
judicial. OBRAR DE LA PARTE DEMANDANTE.
4.- Diferencias entre la Transacción y la
Cosa Juzgada. 1.- La falta de legitimidad para obrar como
excepción.
5.- De la excepción de conclusión del pro-
ceso por transacción. 2.- Conclusiones sobre la excepción de falta
6.- De la razonabilidad de los derechos funde legitimidad para obrar activa.
damentales de acción y contradicción.
IX.- DE LA CAUSAL PROCESAL CASATORIA
7.- De la aparente antinomia de las normas Y EL REENVÍO.
procesales y sustantivas sobre la excep-
ción de transacción. X.- DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA
8.- Criterio de nuestra jurisprudencia sobre CASATORIA.
la excepción de transacción judicial como XI.- DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL
defensa de forma. PLENO CASATORIO.
9.- De la inaplicabilidad de la doctrina de los
Actos Propios al presente caso. XII.- RESOLUCIÓN.
337
SEGUNDO PLENO CASATORIO CIVIL
Precedente judicial vinculante
sobre la procedencia de la usucapión a
favor de los coposeedores
(El Peruano, 22 de agosto de 2009)
 CASACIÓN N° 2229-2008-LAMBAYEQUE
A.- De la contravención a las normas que
garantizan el derecho a un debido
proceso.
Demandantes : Rafael Agustín Lluncor Caste- a.1.- El debido proceso: Aspecto formal
llanos y Gladys Filomena Llun- y sustancial.
cor Moloche a.2.- De la motivación de las resolu-
ciones.
Demandados : Guillermo Cepeda Villarreal;
María Emilia Yzaga Pérez; B.- De la posesión, la propiedad y otras insti-
Guillermo Cepeda Yzaga; tuciones afines.
María Emilia Cepeda Yzaga; b.1.- La Posesión.
María del Pilar Cepeda Yzaga; b.2.- Formas de adquirir la posesión.
Rodrigo Cepeda Yzaga; Hugo b.3.- La coposesión.
Jesús Alberto Arbulú Arbulú;
b.4.- Clases de posesión.
Otilia Arbaiza Aguinaga; Delia
Marcela Arbulú Arbulú; Marco b.4.1.- Posesión mediata e inme-
Antonio Burga Bravo; Leopoldo diata.
Edgardo Arbulú Arbulú y Silvia b.4.2.- Servidor de la posesión.
Ortega Ortega. b.5.- La propiedad.
Materia : Prescripción adquisitiva de b.6.- Derecho de habitación.
dominio b.7.- Derecho de uso y arrendamiento.
b.8.- Usucapión: Fundamentos y efectos.
Vía procedimental: Proceso Abreviado
b.9.- Situación jurídica material y proce-
Sumario: sal de los demandantes.
I.- Introducción. C.- De la interpretación errónea de una norma
de derecho material.
II.- Materia del recurso.
D.- De la inaplicación de normas de derecho
III.- Fundamentos del recurso. material.
IV.- De la convocatoria al Pleno Casatorio. VI.- Conclusiones.
V.- Consideraciones. VII.- Fallo.
339
Segundo Pleno Casatorio Civil
SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO ahora pon el N° 769, posesión que le

CASATORIO CIVIL REALIZADO entregó María Eugenia Ízaga de Pardo,
POR LA SALA PLENA DE LA CORTE ya fallecida, en reconocimiento de los
SUPREMA DE JUSTICIA servicios laborales que le prestaba.
DE LA REPÚBLICA DE PERÚ
Acota que en dicho inmueble nacieron
sus hijos, manteniendo hasta la fecha
Casación N° 2229-2008-Lambayeque la posesión del mismo y conducién-
dolo como propietario en forma conti-
En la ciudad de Lima, Perú, a los vein- nua, quieta, pacífica y de buena fe por
titrés días del mes de octubre de dos más de sesenta años, siendo el único
mil ocho, los señores vocales supre- patrimonio con el que cuenta, habiendo
mos, reunidos en sesión de Pleno realizado innovaciones en el predio a
Casatorio, por unanimidad han expe- raíz de la ampliación de la calle María
dido la siguiente sentencia, de acuerdo Ízaga, teniendo en la actualidad un
a lo dispuesto por el artículo 400 del área total de 31.51 metros cuadrados.
3.- Finalmente señalan los accionan-
Vista que fue la causa en audiencia tes que los que aparecen como titulares
pública del Pleno Casatorio de fecha registrales del predio en litigio nunca
dieciocho de septiembre del año en lo han ocupado, por el contrario en
curso; oídos que fueron los informes forma ladina y punible” los demanda-
orales de los abogados de ambas par- dos Arbulú Arbulú incluyeron el pre-
tes; discutida y deliberada que fue la dio en litigio dentro de propiedad sig-
causa, SE RESUELVE: nada en la calle siete de enero.
4.- Admitida a trámite la demanda se
I.- INTRODUCCIÓN
corre traslado a los emplazados, siendo
contestada a fojas doscientos cinco
1.- A fojas ciento veinte a ciento vein-
por Hugo Jesús Arbulú Arbulú, quien
tiséis corre la demanda interpuesta por
señala que los demandantes saben que
Rafael Agustín Lluncor Castellanos
el bien materia de litigio tiene 1 pro-
y Gladys Filomena Lluncor Moloche
contra Guillermo Cepeda Villarreal; pietario y que carecen de justo título,
María Emilia Yzaga Pérez; Guillermo habiendo recibido los descendientes
Cepeda Yzaga; María Emilia Cepeda la propiedad de dicho predio, por lo
Yzaga; María del Pilar Cepeda Yzaga; que es falso que los accionantes hayan
Rodrigo Cepeda Yzaga; Hugo Jesús ejercido algún derecho de propiedad
Alberto Arbulú Arbulú; Otilia Arbaiza sobre el bien inmueble; asimismo, el
Aguinaga; Delia Marcela Arbulú recurrente tiene mejor derecho de pro-
Arbulú; Marco Antonio Burga Bravo; piedad sobre el inmueble que la fami-
Leopoldo Edgardo Arbulú Arbulú y lia Cepeda Yzaga por estar inscrito su
Silvia Ortega Ortega. derecho con mayor antigüedad y que
los demandantes vienen ocupando el
El petitorio de la demanda está diri- inmueble por haber suscrito un con-
gido a que se les declare, vía pres- trato de arrendamiento con el repre-
cripción adquisitiva de dominio, pro- sentante del señor Guillermo Cepeda
pietarios del inmueble sito en la calle Yzaga.
Manuel María Ízaga número setecien-
tos sesenta y nueve, Chiclayo. 5.- A fojas cuatrocientos quince, se
apersona Guillermo Cepeda Yzaga,
2.- Manifiestan que en el año 1943, representado por Luis Gómez Pereda
don Rafael Lluncor Castellanos entró y Carlos Gómez Paredes, solicitando
en posesión del inmueble en litigio, se declare infundada la demanda,
conocido entonces como calle María puesto que los accionantes poseen el
Ízaga N° 126, la cual se identifica inmueble a título de arrendatarios y
340
Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores
no de propietarios, por ende no pue- En relación a la codemandante Gladys

den adquirir la propiedad del bien Filomena Lluncor Moloche, el a quo
vía prescripción adquisitiva de domi- estableció que en su condición de hija,
nio, siendo los actuales propietarios en realidad es una servidora de la pose-
los hermanos Guillermo, María, Emi- sión y como tal, conforme al artículo
lia, María del Pilar y Rodrigo Cepeda 897 del Código Civil, no es poseedora
Yzaga, los que han ejercido tal dere- y, por tanto, tampoco puede adquirir
cho sobre el inmueble, habiendo obte- un bien por prescripción.
nido la rectificación judicial del área
del predio. Asimismo, el año mil nove- 7.- La sentencia aludida fue apelada
cientos noventa y ocho iniciaron pro- únicamente por la codemandante
ceso de desalojo por falta de pago Gladys Filomena Lluncor Moloche, en
contra los demandantes, proceso que atención a lo cual la Primera Sala Civil
concluyó por conciliación extrapro- de Lambayeque1, mediante sentencia
cesal, al haber cancelado los recibos de vista del 25 de octubre de dos mil
de alquiler hasta julio del año dos mil seis (fojas 735), declaró nula la senten-
uno. cia apelada en el extremo que declaró
infundada la demanda interpuesta por
6.- Mediante sentencia del 1 de junio Gladys Filomena Lluncor Moloche,
de 2006 (fojas 614) se declaró infun- ordenando que el a quo emita nueva
dada la demanda interpuesta por los sentencia, toda vez que en ella se había
accionantes, dado que de lo actuado en determinado que la apelante tenía la
el proceso acompañado sobre rectifica- condición de “servidora de la pose-
ción de área (expediente 1457-2000), sión”, situación que no fue expuesta
se aprecia que en la Audiencia de Prue- como fundamento de la contestación
bas del 25 de septiembre de 2000 de demanda ni fue fijada como punto
(fojas 202 a 205 del citado proceso) el controvertido, por lo que se imposibi-
ahora demandante reconoció que ocu- litó la defensa en cuanto a dicha impu-
paba el inmueble sito en Calle Manuel tación, infringiéndose el inciso 3 del
María Ízaga N° 769 como inquilino, artículo 122 del Código Procesal Civil.
precisando que ello ocurre desde hace
El Colegiado dejó establecido que
más de cuarenta años. Siendo así, se
lo resuelto en primera instancia res-
concluyó que no concurría el requi- pecto al señor Rafael Agustín Llun-
sito de poseer a título de dueño, toda cor Castellanos no podía ser objeto
vez que el demandante reconoció a un de pronunciamiento en razón de que
titular dador de la posesión, imposi- este no había apelado la sentencia y
bilitando que su posesión pueda pre- por tanto esta tenía la calidad de Cosa
sumirse que es a título de propietario, Juzgada, por lo que la nulidad versaba
por existir una relación de poseedor únicamente en lo que concernía a la
mediato a inmediato; además, se con- apelante.
cluyó que tampoco podía sostenerse
que la posesión del demandante era 8.- Devueltos que fueron los autos al
a título de dueño, toda vez que cono- juzgado de origen, Cuarto Juzgado
cía del proceso de rectificación de área en lo Civil de Lambayeque, mediante
que, a título de propietarios del pre- resolución número cincuenta y cua-
dio en litigio, iniciaron los hermanos tro, del 30 de enero de 2007, dicta
Cepeda Yzaga ante el Segundo Juz- nueva sentencia declarando infundada
gado Civil de Chiclayo. la demanda, al considerar, entre otros
1 El Tribunal estaba conformado por los vocales Balcázar Zelada, Zamora Pedemonte y Silva
Muñoz, teniendo como ponente a este último.
341
aspectos, que quien ejerce realmente Dicha resolución es la que vino en

la posesión es el señor Rafael Lluncor Recurso de Casación por la deman-
Moloche y no su hija codemandante, dante Gladys Filomena Lluncor
por haber vivido en el inmueble en Moloche conforme se procede a des-
calidad de tal, condición que le impide cribir a continuación respecto a los
adquirir el predio por prescripción, fundamentos esgrimidos por la parte
dado que no cumple con el requisito impugnante.
de conducirse como propietaria como
lo señala el artículo novecientos cin- II. MATERIA DEL RECURSO
cuenta del Código Civil. Además, lo
pretendido por los demandantes impli- Se trata del recurso de casación inter-
caría crear la singular figura de dos puesto por doña Gladys Filomena
poseedores en forma paralela y univer- Lluncor Moloche, contra la sentencia
sal de un mismo bien, ambos con dere- de vista de fojas ochocientos treinta
chos independientes, con la facultad de y tres a ochocientos treinta y cuatro,
iniciar, cada cual por su lado procesos expedida el 25 de enero de 2008, por la
de prescripción, pretensión que resul- Primera Sala Civil de la Corte Superior
taría manifiestamente improcedente. de Justicia de Lambayeque.
9.- Apelada que fuera la citada reso-
lución, la Primera Sala Civil de Lam- III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
bayeque2, mediante sentencia de vista
del 25 de enero del 2008, confirma la Por resolución del 3 de julio de 2008,
apelada en todos sus extremos, susten- expedida por la Sala Civil Perma-
tándose en los mismos fundamentos de nente de la Corte Suprema de Justi-
la recurrida y acotando que el acto de cia de la República, se declaró proce-
posesión, como propietario, debe ser dente el recurso de casación por las
de manera exclusiva y con el carác- causales previstas en los incisos 1, 2
ter de excluyente, por lo que no puede y 3 del artículo 386 del Código Pro-
concurrir en paralelo otro acto de pose- cesal Civil, al haberse satisfecho los
sión también como propietario del otro requisitos de fondo regulados por los
peticionante, habiéndose pronunciado incisos 2.1, 2.2 y 2.3 del artículo 388
sobre este hecho la Corte Suprema en del mismo cuerpo legal, por los funda-
la Casación N° 3140-2000, del 20 de mentos siguientes:
marzo de 2001, en la cual se indicó
que de acuerdo al artículo 950 del 1. Contravención a las normas
Código Civil, la propiedad inmueble que garantizan el derecho a un
se adquiere por prescripción, cuando debido proceso
la posesión sea exclusiva y como pro- Señala la impugnante que la recurrida
pietario por parte de quien demanda infringe las reglas del silogismo jurí-
la prescripción, por lo que cuando la dico y de la inferencia, pues se ampara
posesión es compartida con otra per- en una sentencia de casación para esta-
sona natural o jurídica, resulta evidente blecer que la posesión debe ser exclu-
que no hay una posesión exclusiva y siva, cuando ello no se verifica de las
como propietario; en consecuencia, a premisas del artículo 950 del Código
criterio de la Sala Superior, la demanda Civil; se usurpa la función del legisla-
no resultaba atendible, toda vez que la dor al haber modificado dicho dispo-
codemandante no estaba ejerciendo la sitivo legal introduciendo un requisito
posesión como sucedánea de su padre ajeno e incurre en ese razonamiento
sino en conjunto con él. al hacerlo depender de una sola
2 En esta oportunidad el Colegiado estuvo integrado por los vocales Balcázar Zelada, Peralta
Cueva y De la Cruz Ríos, siendo ponente el primero de los nombrados.
342
ejecutoria que no es doctrina jurispru- 2008, publicada en el diario oficial El

dencial de acuerdo a los términos pre- Peruano el 28 del mismo mes y año,
vistos por el artículo 400 del Código la Presidencia del Poder Judicial, de
Procesal Civil, por lo que el artículo acuerdo a lo dispuesto por el primer
22 de la Ley Orgánica del Poder Judi- párrafo del artículo 400 del Código
cial no puede prevalecer sobre la preci- Procesal Civil, convoca a Sala Plena
tada norma. de la Corte Suprema de Justicia de la
República para llevar a cabo la vista
2. Interpretación errónea del de la causa del presente proceso, la
artículo 950 del Código Civil misma que se realizó el 18 de septiem-
bre de 2008, habiendo sido designado
Indica la recurrente que al crearse un como Vocal ponente el señor Manuel
nuevo requisito legal, que implica Sánchez-Palacios Paiva.
una restricción al derecho de prescri-
bir y transgrede el principio constitu-
V. CONSIDERACIONES
cional de no discriminación y vulnera
por omisión el artículo 899 del Código
Civil que confiere estatus de derecho 1.- Habiéndose invocado vicios in
sustantivo a la coposesión, según los iudicando e in procedendo como fun-
comentarios de los juristas que cita y damentación de los agravios y aten-
propone como interpretación correcta, diendo a sus efectos, es menester
que el artículo 950 del citado cuerpo realizar primero el estudio de la pri-
sustantivo, señala que la posesión debe mera causal (de acuerdo [con el]
reunir tres caracteres: continua, pací- orden mencionado en el auto que cali-
fica y pública y que no excluye del fica el recurso interpuesto), dados los
derecho de prescribir un inmueble al alcances de la decisión, pues en caso
coposeedor. de ampararse la misma, esto es si se
declara fundada la Casación por dicha
causal, deberán reenviarse los actua-
3. La inaplicación de normas de
dos a la instancia de origen para que
derecho material
proceda de acuerdo a lo resuelto, no
Manifiesta la impugnante que se ha teniendo objeto pronunciarse en lo que
inaplicado el artículo 899 del Código concierne a la causal de interpretación
Civil el cual regula el instituto de la y aplicación de normas materiales.
coposesión y representa la fuente legi-
timadora de su derecho. 2.- El asunto a dilucidarse en este pro-
ceso se centra en esclarecer si se ha
IV. DE LA CONVOCATORIA AL incurrido en un errado razonamiento al
PLENO CASATORIO momento de fundamentar la segunda
sentencia de mérito, así como el haber
1.- Mediante la misma resolución que incurrido en errónea interpretación de
declara procedente el recurso de Casa- una norma de derecho material e inapli-
ción, la Sala Civil Permanente, dis- cado otra que resultaba pertinente al
puso remitir los actuados al señor Pre- caso de autos.
sidente de la Corte Suprema de Justicia
de la República para que se sirva con- Para tal cometido se hace necesario
vocar a Pleno Casatorio de conformi- tener como puntos de debate o análisis
dad con lo dispuesto por el artículo las instituciones jurídicas de la pose-
400 del Código Procesal Civil, a fin sión, propiedad y usucapión ámbito
que se constituya doctrina jurispruden- del derecho sustancial, en tanto que
cial sobre el caso materia de autos. como cuestión procesal se abordará el
debido proceso, la motivación de las
2.- Por Resolución N° 01-2008-I-Pleno resoluciones judiciales y la figura del
Casatorio-P-CS-PJ, del 7 de agosto de litisconsorcio necesario activo.
343
A. De la contravención a las nor- profundidad y extensión desde fines

mas que garantizan el derecho del siglo XIX, hasta llegar a consti-
a un debido proceso tuirse en una garantía de fondo, garan-
3.- Conforme a lo alegado por la recu- tía sustantiva y patrón de justicia3 reco-
rrente, se acusa en la sentencia de vista nocida en los principales pactos y
que se ha incurrido en contravención tratados internacionales, entre los que
a las normas que garantizan el dere- cabe destacar los artículos 8 y 10 de
cho a un debido proceso por presen- la Declaración Universal de los Dere-
tar una motivación insuficiente, con- chos del Hombre, artículo 6 del Con-
traponiéndose al principio de la debida venio Europeo para la Protección de
motivación legal, puesto que se ha sus- los Derechos Humanos y Libertades
tentado en una sentencia casatoria que Fundamentales y artículo 14 del Pacto
no tiene fuerza vinculante de acuerdo Internacional de Derechos Civiles y
a lo dispuesto por el artículo 22 de Políticos.
la Ley Orgánica del Poder Judicial
(LOPJ), además de haberse concluido, a.2.- De la motivación de las resolu-
de manera contraria al texto expreso ciones
del artículo 950 del Código Civil, que 6.- El tema de la motivación de las
la posesión debe ser exclusiva, cuando sentencias y de las resoluciones en
en las premisas de dicha norma no se general, como es sabido, no ha tenido
exige tal requisito. una alongada práctica en el mundo
a.1.- El debido proceso: aspecto for- jurídico, sino que la misma ha sido
mal y sustancial una conquista de la ciudadanía prác-
ticamente a finales del siglo XVIII, si
4.- Con antecedentes que se remontan bien es cierto que en nuestra tradición
hasta el siglo XIII, la garantía constitu- jurídico-castellana tenemos anteceden-
cional del debido proceso –aún sin esa tes históricos en cuanto a la exigencia
nomenclatura cuando en 1215 la Carta de la motivación de las sentencias, ese
Magna del rey Juan Sin Tierra otorgó a no fue el talante de todos los ordenar-
los nobles ingleses la garantía de que mientos jurídicos europeos.
“ningún hombre libre podrá ser apre-
sado, puesto en prisión ni desposeído 7.- En efecto, la obligación de moti-
de sus bienes, costumbres y libertades, vación de las sentencias es el resul-
sino en virtud del juicio de sus pares, tado de una larga y conflictiva evolu-
según la ley del país” (Cláusula 48)– ción histórica4, puesto que los reinos
es reconocida en nuestra legislación en europeos, fieles a los principios del ius
el artículo 139, inciso 3, de la Consti- commune no tenían por función moti-
tución Política del Estado. var sus sentencias, dado que la activi-
dad de juzgar era una tarea reservada
5.- De su inicial concepto como garan- a la nobleza, por lo que el fundamento
tía procesal de la libertad (procedu- y respaldo de la actividad de un juez
ral limitation), el debido proceso ganó se encontraba en su prestigio social,
3 Cfr. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las Leyes. El “debido proceso” como
garantía innominada en la Constitución Argentina. Buenos Aires, 1970, pp. 15-22.
4 Resultan ilustrativos al respecto los sesudos trabajos de: COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio.
La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, p. 80 y ss.; GARRIDA, Carlos y LORENTE, Marta. “El juez y la ley. La moti-
vación de las sentencias (Castilla, 1489-España, 1855)”. En: Anuario de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad Autónoma de Madrid, N° 1, 1997, p. 97 y ss., e IGARTUA SALAVE-
RRÍA, Juan. La motivación de las sentencias, imperativo constitucional. Centro de estudios
políticos y constitucionales, Madrid, 2003.
344
además que tal comportamiento se 10.- Bien se dice que cuando se Funciones
esenciales
debía, también, a la Decretal Sicut empezó a exigir la motivación de las de la motiva-
Nobis de Inocencio III dictada el año sentencias se perseguía tres funciones ción de las
sentencias
1199, de cuyo texto los comentaris- esenciales: la primera, tutelar el interés
tas dedujeron el principio de derecho público, porque se concebía la posibi-
común según el cual iudex non tenetur lidad de anular la sentencia por notoria
exprimere causam in sentencia5. injusticia; la segunda, era el permitir
a las partes y a la sociedad en general
8. Empero, tal uso judicial, de la no que pudiesen apreciar la justicia de la
motivación, no fue el general proceder
sentencia redactada, con el objeto que
en todos los reinos europeos, dado que
los destinatarios pudieren aprehender
en algunos casos se hacia excepciones
y valorar lo ajustado a Derecho de la
a tal regla, siendo ejemplo emblemá-
sentencia, a efectos de ponderar una
tico de ello el reino de Aragón (por el
posible impugnación de la misma, y la
origen contractual de su monarquía),
el cual sí se llegó a obligar a los jueces tercera, el expresarse en la sentencia
y tribunales a motivar sus sentencias6; la causa determinante de la decisión,
por lo que en la España tardo medie- resolvía el problema de saber entre las
val coexistieron dos regímenes total- varias acciones o excepciones formu-
mente diferenciados, por un lado el ladas cuáles habían sido acogidas por
Castellano que no contemplaba la obli- el juez para condenar o absolver9.
gación de motivar las sentencias y por 11.- Nuestro ordenamiento legal no
el otro, el Aragonés que sí lo exigía, ha sido ajeno a tal exigencia, puesto
hasta que se dio la unificación norma- que desde los albores de nuestra Repú-
tiva en el siglo XVIII, iniciada con los blica, en la Constitución de 1828, ya
Decretos de Nueva Planta, lo que se
se estipulaba en su artículo 122 que
tradujo en la generalización de la pro-
los juicios civiles deberían ser públi-
hibición de justificar las sentencias a
cos, los jueces deliberarían en secreto,
todo el territorio español7.
pero las sentencias serían motiva-
9.- No es sino hasta la llegada de la das y se pronunciaban en audiencia
Revolución Francesa cuando se intro- pública. Garantía esta que se ha man-
duce definitivamente la obligatorie- tenido incólume hasta nuestros días; es
dad de fundamentar las sentencias, y más, ha tenido un mayor espectro de
se hace a través de la Ley del 24 de aplicación como toda garantía dentro
agosto de 1790, con la clara intención de un Estado Constitucional y Social
de someter la actuación del juez a la de Derecho, por lo que el inciso 5 del
ley, a diferencia de la antigua forma de artículo 139 de nuestra actual Cons-
actuar del antiguo Régimen, dado que titución prescribe que es un principio
el no motivar constituía un elemento de la función jurisdiccional la motiva-
esencial para un ejercicio arbitrario del ción escrita de las resoluciones judi-
poder por parte de los jueces8. ciales en todas los instancias, excepto
5 Cfr. COLOMER HERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 64.

6 Cfr. GARRIGA Y LORENTE. Ob. cit., p. 101.
7 Cfr. COLOMER. Ob. cit., p. 69.
8 Ibídem, pp. 65-66. Bien se dice respecto a la discrecionalidad que “(...)es muy importante
recordar que la presencia creciente de discrecionalidad ni proporciona inmunidad ni es equi-
valente a una toma de decisiones arbitrada, por el contrario, su existencia correlativa al cam-
bio de funciones operado por muchos sistemas jurídicos es antes que nada, un desafío para la
existencia de controles jurídicos y sociales críticos e inescindible de la exigencia de mayores
cuotas de responsabilidad por quienes son titulares de un poder de decisión.” Cfr. AÑÓN, José
María. “Notas sobre la discrecionalidad y legitimación”. En: Doxa. N°s 15-16, 1994, p. 902.
345
los decretos de mero trámite, con men- dado que estas también van dirigidas
ción expresa de la ley aplicable y de al público12.
los fundamentos de hecho en que se
sustentan10. En suma, motivar significa indicar el Definición
de
motivo por el que ha sido dictada una motivación
12.- En ese mismo sentido se pronun- decisión, por lo que siendo obligación
cian el artículo 12 de la Ley Orgánica de los jueces dictar decisiones que sean
del Poder Judicial (LOPJ) y el artículo conformes al derecho, se debe presumir
122 del Código Procesal Civil, textos que el motivo por el que ha sido dic-
normativos que señalan los requisitos tada una determinada decisión, en vez
esenciales para la validez de toda reso- de otra distinta, consiste en que el juez
lución judicial, puesto que su incum- que la ha dictado de tal modo, consi-
plimiento acarrea la nulidad de la dera que la misma es conforme con el
misma, puesto que de otro modo no es derecho. Por lo tanto; cuando el dere-
posible que sean pasibles de cuestiona- cho establece que el juez que dicta una
miento por parte de quienes se sientan decisión debe motivarla, lo que le está
afectados con las decisiones adoptadas exigiendo es que indique el motivo por
por los jueces. el que él considera que dicha decisión
es conforme al derecho13.
Dimensio- 13.- Ahora bien, en doctrina se suele
nes de la
motivación mencionar que la función de la motiva- 14.- A nivel doctrinario se acepta que Finalidades
de la
ción puede ser en su dimensión endo- la motivación de las sentencias cum- motivación
procesal o en su dimensión extrapro- ple múltiples finalidades, así por ejem-
cesal; se dará la primera cuando esté plo: a) Permite el control de la acti-
encaminada a permitir un control téc- vidad jurisdiccional por parte de la
nico-jurídico de la decisión judicial, opinión pública, cumpliendo de este
que sucesivamente desarrollarán los modo con el requisito de publicidad
litigantes (control privado) y los órga- esperado; b) Hace patente el someti-
nos jurisdiccionales superiores (control miento del juez al imperio de la ley;
institucional); en tanto que la segunda c) Logra el convencimiento de las par-
engloba el conjunto de funciones que tes sobre la justicia y corrección de la
cumple la motivación fuera del ámbito decisión judicial, eliminando la sensa-
del proceso, dado que hace referencia a ción de arbitrariedad y estableciendo
las consecuencias e impacto que el dic- su razonabilidad, al conocer el por qué
tado de una resolución jurisdiccional concreto de su contenido; d) Permite
tiene a nivel social11, puesto que, como la efectividad de los recursos por las
dice lgartua Salaverría, ni las partes, partes; y e) Garantiza la posibilidad de
ni sus abogados, ni los jueces que exa- control de la resolución judicial por los
minan los recursos agotan el destino tribunales superiores que conozcan de
de las motivaciones de las sentencias, los correspondientes recursos14.
10 Se dice que: “Entendida como instrumento para evitar la arbitrariedad del poder, la motiva-
ción adquiere, además, una particular importancia merced a la evaluación que ha conocido el
Estado de Derecho en el constitucionalismo, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad
(externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos
en el nivel jurídico más alto, la Constitución, condiciona también la legitimidad (interna) de los
actos del poder a la protección de esos derechos. La motivación cobra entonces una dimensión
político-jurídica garantista, de tutela de los derechos”.
11 Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la
prueba. 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 192.
12 Cfr. COLOMER. Ob. cit, p. 124.
13 Cfr. IGARTUA SALAVERDA. Ob. cit., p. 24.
14 Cfr. HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Las obligaciones básicas de los jueces. Marcial Pons,
346
Finalmente, se ha expresado que no se jurisdiccional afecta el derecho a un

trata de exigir a los órganos jurisdic- debido proceso?
cionales una argumentación extensa,
exhaustiva o pormenorizada que vaya 17.- Con relación a la primera cues- Discrepancia
de criterios
respondiendo, punto por punto, a cada tión, evidentemente que la discrepan- judiciales
cia de criterios entre los órganos reso- no afecta
una de las alegaciones de las partes, el debido
ni impedir la fundamentación concisa lutores no puede dar pie a considerar proceso
o escueta que en cada caso estimen que se ha afectado el debido proceso,
suficiente quienes ejercen la potestad puesto que, precisamente, las deci-
jurisdiccional, ya que la exigencia de siones judiciales se sustentan en cri-
motivación no implica necesariamente terios jurisdiccionales; ergo, el hecho
una contestación judicial expresa a que se haya aplicado tal o cual norma
todas y cada una de las alegaciones de y que la misma haya sido interpretada
las partes15. de una manera diferente a la esperada
por la parte interesada, prima facie no
15.- Ahora, ingresando específica- puede colegirse que se haya afectado
mente al fundamento, del recurso de el debido proceso, puesto que para eso
casación en lo concerniente a la cau- existen los medios impugnativos pre-
sal por vicio in procedendo, se acusa vistos por ley y en todo caso el órgano
a la Sala Superior de contravención a revisor revocará la decisión cuestio-
las normas que garantizan el derecho nada si es que no comparte los criterios
a un debido proceso por presentar una allí expuestos.
motivación insuficiente, contraponién-
dose al principio de la debida moti- Por lo tanto, la disconformidad en la
vación legal, puesto que se ha susten- apreciación de los hechos o en la cali-
tado en una sentencia casatoria que no ficación jurídica no puede, de ningún
tiene fuerza vinculante de acuerdo a lo modo, considerarse como un medio de
dispuesto por el artículo 22 de la Ley afectación al debido proceso.
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ),
con el fin de confirmar la sentencia 18.- En lo tocante a la segunda y ter- Interpreta-
ción errónea
apelada que desestima la demanda, cera preguntas; en primer lugar debe no afecta
dejarse sentado el hecho que la inter- el debido
además de haberse concluido, de proceso
manera contraría al texto expreso del pretación errónea de una norma de
artículo 1950 del Código Civil, que la derecho material es causal de casación
posesión debe ser exclusiva, cuando en específica en nuestro ordenamiento
las premisas de dicha norma legal no procesal, la misma que también ha
se exige el cumplimiento de tal requi- sido denunciada por la recurrente, por
sito, por no estar contemplado en su lo que mal puede alegarse el mismo
texto. argumento para sustentar la afecta-
ción al debido proceso, dado que el
16.- Los interrogantes que prorrumpen tratamiento procesal es diferente para
de lo expuesto son: ¿La discrepancia una y otra denuncia. En segundo tér-
de criterios es fuente de afectación del mino, se sostiene que la interpreta-
debido proceso?, igualmente ¿la inter- ción del artículo 950 del Código Civil
pretación errónea de una norma mate- evidenciaría una motivación insufi- El desacierto
judicial no
rial vulnera la exigencia de la motiva- ciente, aserto este que deviene en ina- implica
ción de las resoluciones judiciales?, sible, toda vez que en el fondo se esta- afectación
al debido
¿el acierto o desacierto en una decisión ría reclamando que no ha existido una proceso
15 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías pro-
cesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Bosch, Barcelona, 1994, p, 205, y PICÓ
I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 64.
Cfr. PICÓ I JUNOY. Ob. cit., p. 61.
347
tutela judicial efectiva, pero este dere- radicalmente diferente al que es mate-
cho se define o conceptúa como uno ria del presente caso.
dirigido a la obtención de una resolu-
ción judicial fundada, sin incluirse en 20.- Ahora bien, ¿este dislate come-
él un derecho al acierto de los órga- tido por el tribunal superior puede dar
nos jurisdiccionales en la aplicación o lugar a casar la sentencia por indebida
interpretación de la legalidad16; en con- motivación?, consideramos que no es
secuencia, cuando se analiza la debida viable, no porque el ad quem no haya
motivación no se ingresa a cuestionar incurrido en evidente desatino en otor-
si una norma fue bien o mal interpre- garle un efecto vinculante a una reso-
tada o aplicada, sino si es que el juz- lución que no tiene tal calidad, sino
gador ha sustentado las razones por las que este Pleno Casatorio debe anali-
cuales considera que esa o esas normas zar los efectos prácticos (trascenden-
legales deben sustentar su fallo, por lo cia del agravio denunciado) que con-
que su pertinencia o no en el caso con- llevaría el anular la sentencia de vista
creto será materia de análisis en las por esa sola formalidad; esto es, si la
otras denuncias casatorias. nulidad a declararse (como efecto de la
casación) haría que el sentido del fallo
19.- Sobre la invocación de la Casa- se vea sustancialmente modificado, de
ción N° 3140-2000 por la Sala Supe- otro modo no tendría razón de ser, que
rior para confirmar la apelada, sin duda luego de casada la de vista se vuelva a
que la misma resulta impertinente a la
resolver en el mismo sentido.
presente litis, puesto que de la lectura
de la misma se verifica que los hechos 21.- Desde nuestro punto de vista la
y la materia de controversia son total- referencia que hace la Sala Superior
mente diferentes al caso sometido a a la citada Casación no se configura
la presente casación, además de no como un elemento basilar de la sen-
ajustarse dicha resolución suprema a tencia recurrida, sino que la usa como
lo preceptuado por el artículo 22 de argumento de autoridad; razón por
la Ley Orgánica del Poder Judicial la que, aun en el hipotético caso que
(LOPJ), dado que, en ninguna parte de la hubieran mencionado siquiera, los
su texto se indica que lo decidido tenga demás considerandos de la sentencia se
efecto vinculante en materia civil, esto explican por sí solos (al margen de si
es, que a través de ella se estén estatu- se comparte o no los criterios expues-
yendo principios jurisprudenciales17.
tos en ellos), habida cuenta que se sos-
En efecto, en el citado proceso judicial, tienen autónomamente y no son depen-
la parte que actuaba como demandante dientes de la alusión a la sentencia
(pretendiendo la usucapión) poseía el casatoria: Reiterando, los consideran-
inmueble conjuntamente con su con- dos restantes no van embretados a la
traparte (contra quien pretendía usu- cita que se hace de la aludida sentencia
capir). En otros términos, un coposee- de Casación. Ergo, no siendo sustan-
dor intentaba ser declarado propietario cial la referencia a la resolución casa-
vía prescripción adquisitiva de domi- toria N° 3140-2000 (por cierto erra-
nio en desmedro de su similar, hecho damente invocada), no se considera
16 Esta también es la posición que se manifiesta jurisprudencialmente en España, por todo con-
viene consultar la obra ya citada de Picó i Junoy, p. 65.
17 Hay que dejar constancia que existen errores en la numeración de los considerandos en la sen-
tencia de vista, puesto que luego del cuarto considerando debía seguir, por lógica, el quinto
y así sucesivamente, lo que no ha ocurrido dado que se ha consignado (sexto, quinto, sexto,
sétimo y octavo), errores que no resultan relevantes para el análisis de la citada sentencia, toda
vez que se advierte que los párrafos guardan una relación consecutiva.
348
suficiente para dar paso a la denuncia las instituciones jurídicas de la pose-

planteada por la recurrente. sión y de la propiedad.
En suma, la causal de contravención b.1. - La posesión
al debido proceso no ha prosperado de
acuerdo a las razones precedentemente 22.- Como referente legislativo básico
expuestas, por lo que debe ser desesti- en nuestro ordenamiento civil tenemos
mada; debiéndose pasar al estudio de que el artículo 896 nos trae una idea de
las siguientes causales que sustentan el lo que es la posesión, cuyo texto es el
recurso de Casación. siguiente: “Artículo 896: La posesión
es el ejercicio de hecho de uno o más
B. De la posesión, la propiedad y
poderes inherentes a la propiedad”.
otras instituciones afines Pues bien, como comenta Jorge Euge-
Comoquiera que en el presente caso nio Castañeda, la posesión es el poder
no solo se viene discutiendo la cali- o señorío de hecho 18 que el hombre
dad de poseedores de los accionantes, ejerce de una manera efectiva e inde-
sino también de usucapientes, conside- pendiente sobre las cosas, con el fin
ramos necesario abordar someramente de utilizarlas económicamente; poder
algunas cuestiones relacionadas con que jurídicamente se protege con la
18 No pretendemos ingresar a debatir sobre el terna pero es pertinente mencionar que a nivel doc-
trinarlo se han suscitado amplias discusiones sobre la doble naturaleza de la posesión, como
HECHO o COMO DERECHO o ambos a la vez, que en palabras de García Valdecasas: “Ni
siquiera en el Derecho Romano es posible negar radicalmente la doble significación. En él
–como el mismo Windscheid reconoce– se da lugar a las consecuencias jurídicas de la pose-
sión en ciertos casos en que no existe el hecho de la posesión; no obstante la cual, las fuentes
dicen que existe posessio. Si, pues, la palabra posesión tiene esa doble significación, es decir,
el con ella se designan dos objetos de distinta naturaleza, tendremos que admitir con Savigny
que la posesión es al mismo tiempo hecho y derecho. Con esta advertencia, sin embargo, que
al hablar de la doble naturaleza de la posesión, no pensamos que el hecho sea al mismo tiempo
derecho, sino que tanto uno como otro son elementos integrantes de la posesión en la forma y
con las peculiaridades que hemos indicado al examinar la conexión existente entre ellos”. Cfr.
GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. “La doble naturaleza de la posesión’’. En: Anuario de
Derecho Civil. Tomo VII, Madrid, 1954, p. 817. De manera parecida se sostiene por otro autor
que el problema debe resolver en el sentido de que la posesión es en su origen un hecho, una
relación fáctica, una relación de señorío sobre la cosa; pero que a ese hecho el ordenamiento
jurídico vincula consecuencias jurídicas importantes. Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, Derecho de las cosas y Derecho Inmobiliario
registral. Reimpresión de la 6ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 102.
También resulta sumamente ilustrativa la exposición y contrastación de ideas que hace Hernán-
dez Gil en cuanto a la naturaleza jurídica de la posesión, vide HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La
posesión como institución jurídica y social. Obras completas, tomo II, Espasa-Calpe, Madrid,
1987, pp. 32-46. Tampoco puede dejarse de lado la mención a las obras capitales de Savigny y
Ihering, ambas impecablemente reimpresas últimamente. Del primero ver: Tratado de la pose-
sión según los principios del Derecho Romano por M.F.C. de Savigny, edición y estudio pre-
liminar de José Luis Monereo Pérez, Granada, Comares, 2005, p. 19; del segundo de los nom-
brados: La teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria, con traducción
y estudio preliminar sobre la vida y obras de Ihering por Adolfo Posada, Reus S.A., Madrid,
2004, y la voluntad en la posesión, con la critica del método Jurídico reinante. Traducción de
Adolfo Posada, Segunda parte de la teoría de la posesión, Rete S.A., Madrid, 2003.
En sede nacional, los maestros sanmarquinos Romero y Castañeda, especialistas en la materia,
se han decantado por considerar a la posesión como un derecho, siguiendo lo prescrito por el
Código Civil de 1936, del cual es símil en su regulación nuestro actual corpus civil.
Cfr. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los derechos reales. 2ª edición aumen-
tada. Tomo 1, Lima, s/f, p. 74 y CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los derechos reales. Tomo I,
4ª edición, P. L. Villanueva S. A., Lima, 1973, pp. 93-94 y 95.
349
prescindencia de la cuestión de saber encontraba que su acción no era más

si corresponde o no a la existencia de preponderante que en cualquier rela-
un derecho; más adelante acota que se ción jurídica21.
trata de un poder de hecho, del ejerci-
cio pleno o no de las facultades inhe- 24.- En palabras de Álvarez-Capero-
rentes a la propiedad, es decir el usare, chipi, las discrepancias entre estas dos
el fruere y el consumere19. posiciones se afincan fundamental-
mente en el análisis del animus; mien-
Ya en el siglo decimonónico Francisco tras que Savigny, en consonancia con
García Calderón señalaba que se llama su visión de la posesión como ima-
posesión la tenencia o, goce de una gen de la propiedad, considera que el
cosa o de un derecho, con el ánimo de animus consiste en un animus domini,
conservarlo para sí. No debiendo con- esto es en una voluntad de señorío
fundirse la posesión con la propiedad, pleno sobre la cosa, Ihering, desde su
puesto que esta consiste en el derecho perspectiva de la realidad de la pose-
de disponer de las cosas a su arbitrio sión, consideraba que bastaba un puro
y la posesión en la mera tenencia, que animus possidendi; lo cual implica
muchas veces no está acompañada del afirmar no solo el valor jurídico de la
dominio20. apariencia, sino también la supremacía
(o mejor la realidad) de la apariencia22.
Teorías 23.- Únicamente para efectos ilustrati-
sobre la
posesión vos, conviene mencionar que sobre la En atención a ello, el citado autor
posesión existen las dos teorías clási- opina que lo decisivo en la posesión es
cas, cuyos exponentes son Savigny y ser una apariencia socialmente signifi-
Ihering, para el primero la posesión es cativa, que exterioriza (manifiesta) for-
el poder que tiene una persona de dis- malmente la propiedad, y a la que se le
poner físicamente de una cosa, acom- liga la adquisición, ejercicio y prueba
pañado de la intención de tenerla para de la propiedad (traditio, usucapión,
sí (animus domini, animus rem sibi tesoro, frutos, etc.), Es el reconoci-
habendi). Sin el elemento volitivo, la miento social de la voluntad inmediata
posesión es simple detención, la inten- (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es
ción es simplemente un fenómeno psí- una atribución primaria fundada en la
quico, sin repercusión en la vida jurí- propia complejidad de la fijación de la
dica. Esta posesión es lo que se ha titularidad plena. No hay que partir de
pasado a denominar la teoría subjeti- la posesión con una visión individua-
vista de la posesión. lista (como voluntad preferente), sino
desde una visión global que considera
Por su lado, Ihering consideraba la el derecho como generador o tutelador
posesión como una relación de hecho, de apariencia significativas23.
establecida entre la persona y la cosa
para su utilización económica. No 25.- Por todo ello, la posesión cum- Función de
legitimación
negaba la influencia de la voluntad en ple una función de legitimación, de la
la constitución de la posesión, pero en virtud de la cual determinados posesión
19 El autor sigue la definición del tratadista argentino Daniel Ovejero. Cfr. CASTAÑEDA, Jorge
Eugenio. Ob. cit., p. 101.
20 Cfr. GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. Tomo II, edi-
ción facsimilar de la segunda edición de 1879, Grijley, Lima, 2003, p. 1559.
21 Cfr. CASTAÑEDA, J. E. Ob. cit., p. 96, también DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de dere-
cho civil patrimonial, volumen tercero. Las relaciones jurídico-reales, el registro de la propie-
dad, la posesión. 4ª edición, Civitas, Madrid, 1995, pp. 548-549.
22 Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Curso de derechos reales. Propiedad y posesión.
Tomo I, Civitas, Madrid, 1986, p. 84.
23 Ibídem, p. 86.
350
comportamientos sobre las cosas per- coposesión cuando dos o más personas
miten que una persona sea considerada poseen un mismo bien conjuntamente.
como titular de un derecho sobre ella
y pueda ejercitar en el tráfico jurídico De ello surge, en palabras de Hernández
las facultades derivadas de aquel, así Gil, que existen dos notas esenciales
como que los terceros pueden confiar de la coposesión, a saberse: a) La uni- Característi-
cas de la
en dicha apariencia. dad del objeto sobre el que osten- coposesión
tan el poder los coposeedores y b) La
De igual guisa, otro de los efectos de homogeneidad del poder, es decir, de
la posesión es la posibilidad de su con- la posesión. No existiendo coposesión
versión en dominio o en el derecho si el objeto aparece dividido en par-
real de que es manifiestamente exterior tes determinadas materialmente y atri-
mediante la usucapión24. buidas a cada sujeto, porque enton-
ces cada parte asume el significado
b.2.- Formas de adquirir la posesión de objeto de una posesión indepen-
26.- Se considera que la posesión se diente. Acota más adelante que la deli-
adquiere tanto a título originario como mitación material y separada del uso
a título derivativo. Es originaria la es incompatible con la coposesión,
Adquisición adquisición cuando se funda en el solo puesto que esta presupone la presen-
originaria de
acto de voluntad unilateral del adqui- cia de varios en uso no dividido, pero
la posesión
rente, en cambio, es derivativa cuando sí compartido.
Adquisición se produce por una doble intervención 29.- Ahora bien, la indivisión puede
derivativa de
la posesión activa del adquirente y, del precedente ser derivada de la comunidad de bie-
poseedor y el fenómeno adquisitivo nes y en particular de la copropiedad
tiene su causa y su origen en la dis- (cuando existe una titularidad domi-
posición de ese poseedor precedente25. nial), pero también esta puede apre-
ciarse como la indivisión de hecho, es Indivisión
27.- Nuestro ordenamiento jurídico, en de hecho
el artículo 900 del Código Civil, señala decir, con independencia de la exis-
que la posesión se adquiere de manera tencia o no de un derecho atribuido en
derivativa (usa el término tradición) u régimen de cotitularidad26, a lo que se
originaria. Esta última se sustentará en debe agregar que la aludida indivisión
el solo acto volitivo del adquirente, en no necesariamente está concernida a
tanto que la primera requerirá la exis- la imposibilidad material de dividir
tencia de un poseedor que entregue la el bien, sino que al hacerse referen-
posesión y un segundo que la reciba. cia a tal estado es por una cuestión de
hecho, donde no haya exclusión entre
b.3.- La coposesión un coposeedor (o copropietario) frente
al otro en la posesión del bien.
28.- Normalmente se concibe que la
posesión es a título exclusivo, pero 30.- Es importante destacar la exigen-
también es posible que se dé la figura cia de la existencia “de una misma
de la coposesión, la misma que se situación de posesión” para que lle-
Definición de manifiesta cuando varias personas gue a constituirse una “coposesión”,
coposesión ya que ello evidencia que insoslaya-
ejercen la posesión sobre el mismo Homogenei-
bien en el mismo grado. blemente debe existir homogeneidad dad en la
en la forma en que las personas que posesión
Nuestro artículo 899 prevé esta institu- postulan ser reconocidos como copo-
ción jurídica cuando indica que existe seedores accedieron a dicha situación.
24 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema..., p. 98.

25 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos..., p. 603.
26 Cfr. HERNÁNDEZ GILL, Antonio. Ob. cit., pp. 131 y 133.
351
En consecuencia, no existirá copo- intermediación del sujeto que tiene la

sesión en aquellos casos en que dos cosa, si se prefiere, este comunica a
o más personas ocupen físicamente aquel el corpus necesario para elevarlo
un bien pero el origen de la particu- a la categoría de poseedor27.
lar situación de cada uno de ellos sea
diverso. b.4.1.- Posesión mediata e inmediata
Es en este contexto que se verifica que 33.- Bajo esa línea de ideas y estando
no existe impedimento alguno en nues- en consonancia a la materia debatida
tro ordenamiento legal para que dos o en el presente proceso, importa ahon-
más coposeedores homogéneos pue- dar respecto a la posesión mediata e
dan usucapir un bien, puesto que la inmediata contemplada por el artículo
institución jurídica que de ello se ori- 905 de nuestro Código Civil.
ginaría sería la de la copropiedad. Se Conforme a lo expresado por Hernán- Posesión
hace especial referencia a la homoge- dez Gil, la posesión inmediata es la inmediata
neidad en las posesiones para poder que se ostenta o tiene a través de otra
usucapir, dado que de otro modo, si las posesión correspondiente a persona
posesiones son de calidades diferen- distinta con la que el poseedor mediato
tes, obviamente no se puede decir que mantiene una relación de donde surge
existe coposesión. la dualidad (o pluralidad) poseso-
b.4.- Clases de posesión ria, por lo que el poseedor mediato
“ostenta” o “tiene” y no “ejerce”, por-
31.- Nuestro ordenamiento civil nos que en la posesión mediata predo-
trae una clasificación de posesiones y mina la nota de la atribución el reco-
sus efectos, como se puede verificar nocimiento antes que la del “ejercicio”
de los artículos 905 a 911 del Código propiamente dicho. El poseedor Posesión
mediata
Supuestos Civil; siendo que la posesión puede ser mediato no posee por sí solo, requiere
de posesión
reconocidos mediata o inmediata, legítima o ile- el concurso (no para compartir, sino
en nuestra gítima, esta última se subclasifica de para superponerse) de un mediador
legislación
buena o mala fe, y finalmente la pose- posesorio, que es el poseedor inme-
sión precaria, la misma que ha susci- diato. Hay una yuxtaposición vertical
tado ardorosos debates a nivel nacio- y hasta, en cierto sentido, jerárquica de
nal en cuanto a su conceptualización posesiones. Aunque el poseedor inme-
y alcances. diato tiene unos poderes directos sobre
la cosa (de ahí que sea inmediato), su
32.- La materialización de la pose- posición jurídica dentro de la media-
sión se refleja también en la forma de ción posesoria, viene determinada por
organizar y entender la concurrencia otro u otros poseedores (mediatos)28.
de posesiones, por ello el Derecho ale-
mán concibe la posesión mediata y la 34.- Lo que específicamente se con-
inmediata que se disponen superpues- figura como posesión inmediata no
tas en concurrencia vertical sobre la puede darse por sí sola, fuera de la
cosa, encontrándose en la base la pose- mediación; cuando falta esta, la inme-
sión inmediata, que aporta el elemento diatividad no es un grado de la pose-
corporal sobre el que se edifica la pirá- sión, sino simplemente la única forma
mide posesoria. En otros términos, de poseer. Si para que haya un posee-
el poseedor superior es poseedor por dor inmediato se requiere de un
27 Cfr. JIMÉNEZ HORWITZ, Margarita. “La concurrencia de posesiones en conceptos diferen-

tes sobre una misma cosa: especial referencia al artículo 463 del Código Civil”. En: Anuario de
Derecho Civil. Tomo LII, Madrid, 1999, p. 613.
28 Cfr. HERNÁNDEZ GILL, Antonio. Ob. cit., p. 111.
352
mediato, también el poseedor mediato 37.- Conforme expresan los tratadistas,

requiere del inmediato, no siendo con- en las fuentes romanas no se encontra-
cebible una posesión como mediata sin ban definiciones de la propiedad, voca-
otra inmediata29. blo que proviene del término latino
proprietas, que a su vez deriva de pro-
b.4.2.- Servidor de la posesión prium, que significa lo que pertenece
a una persona o es propio, por lo que
35.- Otro aspecto de relevancia que partiendo de dicha idea, se puede decir
se debe abordar es el referido al servi- que la propiedad es el derecho subje-
dor de la posesión que viene regulado tivo que otorga a su titular el poder de
por el artículo 897 del Código Civil, el gozar y disponer plena y exclusiva-
mismo que no se concibe como posee- mente de une cosa33.
dor porque ejerce el poder posesorio
de otra persona en relación de depen- El romanista español Juan Iglesias
dencia o subordinación, dado que comenta que la propiedad es la seño-
actúa por orden, no por poder; no es ría más general, en acto o en potencia
representante, sino instrumento de la sobre la cosa, por lo que como seño-
posesión, toda vez que no está en un ría que es, la propiedad entraña un
plano de igualdad con el poseedor sino poder tan amplio, que no es posible
que esté subordinado a este, por lo que, reducir a un cuadro la serie de facul-
al no ser poseedor, está privado de las tades que encierra: derecho de usar,
acciones e interdictos posesorios30. de disfrutar, de enajenar, de reivindi-
car, etc. En principio, la cosa se somete
Característi- En suma, el servidor de la posesión no entera y exclusivamente al dueño, y
cas del
servidor participa en la posesión ni esta se des- este puede traerla, sin cortapisa alguna,
de la plaza hacia él. El poder efectivo que
posesión a toda clase de destinaciones, den-
ejerce sobre la cosa ni es posesorio tro de un mundo económico-social
en cuánto ejercido por él ni incorpora que se encuentra siempre en ince-
una representación del que ostenta la Limitaciones
sante camino. Sin embargo, limitacio- a la
posesión, toda vez que esta queda por nes de variada índole le son impues- propiedad
entero en el otro, en el único poseedor, tas por la norma jurídica, para tutela de
en el que imparte las instrucciones31. un interés público, o privado, cuando
no surgen de la existencia de víncu-
b.4.- La propiedad los o derechos concurrentes como
Atributos 36.- Nuestro Código Civil en su son las servidumbres, prohibicio-
de la
artículo 923 señala que la propiedad es nes de enajenar o de reivindicar, per-
propiedad
el poder jurídico que permite usar, dis- tenencia de la cosa común (copropie-
frutar, disponer y reivindicar un bien. dad), etc. Fuera de tales limitaciones,
el propietario puede actuar libremente
Modernamente se define la propiedad y tan pronto como desaparecen, la pro-
como el señorío más pleno sobre una piedad retorna automáticamente a su
cosa. Dicho señorío comprende todas estado de plenitud, lo que otros pasan
las facultades jurídicamente posibles a denominar como la elasticidad de la
sobre una cosa32. propiedad34.
29 Ibídem, p. 111, Vide también DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema..., p. 107.

30 Cfr. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. Tomo 1, 3ª edición, Rod-
has, Lima, 2007, p. 404, también DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 671.
31 Cfr. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., pp. 123-124.
32 Cfr. ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, José A. Ob. cit., p. 39.
33 Cfr. ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. Historia e Instituciones.
10ª reimpresión de la 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 219.
34 Cfr. IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. 12ª edición, revisada, Ariel, Barcelona, 1999, p. 155.
353
b.6.- Derecho de habitación (sic) derecho de uso se constituye a título

oneroso presenta similitud con el
38.- De acuerdo a lo normado por el derecho que adquiere el arrendata-
artículo 1027 del Código Civil, cuando rio mediante dicho contrato (pues
el derecho de uso recae sobre una casa tanto el arrendatario como el usuario
o parte de ella para servir de morada, solo adquieren el derecho al uso del
se estima constituido el derecho de
bien, mas no a los provechos que este
habitación.
pudiera generar). No obstante, el autor Diferencias
entre
Este es un derecho real en el que el encuentra algunas diferencias, como el derecho
son: a) Como consecuencia del carác- de uso y
uso del bien se encuentra restringido, el arren-
dado que se limita a ejercerse sobre ter del derecho real de uso, la transfe- damiento
una casa o parte de ella que sirve de rencia del bien durante el transcurso de
Elementos morada, por lo que tiene como elemen- su vigencia no importará su extinción,
del derecho
de habitación tos: a) el ser un derecho de uso; b) el efecto que sí se puede producir por
de recaer sobre una casa o parte de ella voluntad del nuevo propietario en el
y c) tener por destino la morada del caso de la venta de un bien arrendado
beneficiario35. conforme a lo dispuesto por el artículo
1708, inciso 2, del Código Civil; b) El
Ahora bien, si en principio el derecho derecho de uso es intransmisible, en
de uso puede constituirse a título gra- consecuencia no puede ser objeto de
tuito, nada obsta para que se establezca cesión a tercera persona (artículo 1028
a título oneroso, puesto que, por ejem-
CC) como sí puede suceder con el
plo, el contrato de arrendamiento en
arrendamiento, que admite ser objeto
el fondo implica que el arrendatario
de cesión de posición contractual
ejerza el derecho de uso y habitación
sobre el inmueble que ocupa como (artículo 1896 CC); c) Tanto el arren-
casa habitación. damiento como el derecho de uso pue-
den tener origen contractual, el dere-
39.- Del mismo modo el artículo 1028 cho de uso puede constituirse mediante
del mismo código señala que los dere- apto unilateral y por testamento, en
chos de uso y habitación se extienden tanto que el arrendamiento solo tiene
a la familia del usuario, salvo dispo- como fuente el contrato; y d) Si se con-
sición distinta, de lo que emerge que cede el derecho de uso de un inmue-
en el caso de una familia, el hecho ble por medio de un contrato por un
de otorgarse el uso y habitación de plazo determinado, y si al finalizar este
un inmueble a los cónyuges, implica el usuario permanece en posesión del
que tal derecho se extienda a los hijos bien y el propietario no exige su devo-
de estos, siendo inútil exigir que los lución, aquel se habrá convertido en
mismos sean menores de edad o no, ocupante precario, no ocurriendo lo
puesto que es a consecuencia del dere- mismo con el arrendamiento, en el que
cho otorgado a los padres por lo que la permanencia del arrendatario en el
los hijos entran a habitar conjunta- uso del bien más allá del plazo vencido
mente el inmueble. se entiende como continuación de la
b.7.- Derecho de uso y arrendamiento relación obligacional bajo sus mismas
estipulaciones de acuerdo a lo regu-
40.- Conforme expone el autor nacio- lado por el artículo 1700 del Código
nal Jack Bigio Chrem, cuando el Civil36.
35 Cfr. CUADROS VILLANA, Carlos Ferdinand. Derechos reales. 1ª edición, tomo III, Fecat,
Lima, 1995, pp. 116-117.
36 Cfr. BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos del Código
Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 1995, pp. 44-45.
354
b.8.- Usucapión: Fundamentos y prescripción de un inmueble se logra Requisitos

de la
efectos mediante la posesión continua, pacífica usucapión
y pública como propietario durante
41.- Se considera que el real funda- diez años (denominada usucapión
mento de la usucapión es el significado extraordinaria), en tanto que, si media
constituyente de la apariencia como justo título y buena fe dicho lapso de
única realidad del derecho y de la pro- tiempo se reduce a cinco años (deno-
piedad. La usucapión es algo más que minada usucapión ordinaria).
un medio de prueba de la propiedad o
un instrumento de seguridad del tráfico, Para el caso de autos nos interesa ana-
es la realidad misma (la única realidad) lizar la cuestión de la usucapión bajo
de la propiedad. El substrato dogmático la exigencia decenal de la posesión,
de un orden social patrimonial37. puesto que es esta la que ha sido invo-
cada por los demandantes; en conse-
42.- Por eso se dice que la usuca- cuencia no se pasará a analizar ni el
pión es una consecuencia necesaria justo título ni menos la buena fe en
de la protección dispensada a la pose- dicha posesión.
sión. Esta normalmente se sacrifica
ante la propiedad u otro derecho real 44.- Siendo ello así, tenemos que se
(de ahí que se considere un derecho requiere de una serie de elementos
real provisional). Pero cuando, de una configuradores para dar origen este
parte, la propiedad o el derecho real derecho, que nace de modo originario;
de que se trate se alían con el aban- así es pacífico admitir como requisitos
dono y, en cambio, la posesión se alía para su constitución:
con el tiempo y la gestión de los bie-
nes, termina triunfando la posesión, a) La continuidad de la posesión,
que genera un característico y defini- es la que se ejerce sin intermiten-
tivo derecho real. En cierto sentido, la cias, es decir sin solución de conti-
usucapión representa también la super- nuidad, lo cual no quiere decir que
posición del hecho sobre el derecho38. nuestra legislación exija la perma-
nencia de la posesión, puesto que
Definición de 43.- En suma, la usucapión viene a se pueden dar actos de interrupción
usucapión
ser el instituto por el cual el poseedor como los previstos por los artículos
adquiere el derecho real que corres- 904 y 953 del Código Civil, que
ponde a su relación con la cosa (provienen a constituir hechos excep-
piedad, usufructo), por la continuación cionales, por lo que, en suma, se
de la posesión durante todo el tiempo puede decir que la posesión conti- Posesión
continua
fijado por ley 39. Sirve además, a la nua se dará cuando esta se ejerza a
seguridad jurídica del derecho y sin través de actos posesorios realiza-
ella nadie estaría cubierto de preten- dos en la cosa, sin contradictorio
siones sin fundamento o extinguidas alguno, durante todo el tiempo exi-
de antiguo, lo que exige que se ponga gido por ley;
un límite a las pretensiones jurídicas
envejecidas40. b) La posesión pacífica, se dará Pacificidad
de la
cuando el poder de hecho sobre posesión
Nuestro ordenamiento civil señala la cosa no se mantenga por la
que la adquisición de la propiedad por fuerza; por lo que, aun obtenida
37 Cfr. ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 147.

38 Por lo dicho y más nos remitimos a la magistral obra de Antonio Hernández Gil, p. 359 y ss.
39 Cfr. PAPAÑO, Ricardo J.; KIPER, Claudio M.; DILLON, Gregorio A. y CAUSSE, Jorge R.
Manual de derechos reales. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 666.
40 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema…, p. 146.
355
violentamente, pasa a haber poseen concepto de dueño es el que se

sión pacífica una vez que cesa la comporta con la cosa como titular
violencia que instauró el nuevo de un derecho susceptible de pose-
estado de cosas41; sión, que son los derechos reales,
aunque no todos, y algunos otros
c) La posesión pública, será aquella derechos, que aun ni siendo reales,
que, en primer lugar resulte, evi- permiten su uso continuado44.
dentemente, contraria a toda clan-
destinidad, lo que implica que Por lo tanto, como se anota en doc-
sea conocida por todos, dado que trina: ¿Cuál es la posesión que va a
Posesión el usucapiente es un contradictor investirse formalmente como propie-
pública como
contraria a del propietario o poseedor ante- dad mediante el transcurso del tiempo?
clandes- rior, por eso resulta necesario que Se trata exclusivamente de la posesión
tinidad
la posesión sea ejercida de manera a título de dueño, conocida como pos-
que pueda ser conocida por estos, sessio ad usucapionem; nunca puede
para que puedan oponerse a ella si adquirirse la propiedad por los posee-
esa es su voluntad. Si ellos pudie- dores en nombre de otro (como los
ron conocer esa posesión durante arrendatarios o depositarios); cualquier
todo el tiempo que duró, y no lo reconocimiento expreso o tácito del
hicieron, la ley presume en ellos el derecho del dueño interrumpe la pres-
abandono y la posesión del usuca- cripción por faltar el título de dueño,
piente se consolida42; dado que los actos meramente tolera-
dos no aprovechan a la posesión45.
d) Como propietario, puesto que
se entiende que el poseedor debe 46.- Abundando en argumentos se dice
Animus actuar con animus domini sobre que el concepto de dueño se presenta
domini
el bien materia de usucapión43. Al “(...)cuando el poseedor se comporta
decir de Hernández Gil, la pose- según el modelo o el estándar de com-
sión en concepto de dueño tiene portamiento dominical y cuando el
un doble significado, en su sen- sentido objetivo y razonable derivado
tido estricto, equivale a compor- de este comportamiento suscite en los
tarse el poseedor como propieta- demás la apariencia de que el poseedor
rio de la cosa, bien porque lo es, es dueño. Es, pues, esta apariencia o
bien porque tiene la intención de esta consideración lo que en principio
serlo. En sentido amplio, poseedor constituye la sustancia del concepto de
41 Cfr. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La usucapión. Colegio de registradores de la propie-

dad, mercantiles y bienes muebles, Madrid, 2004, p. 69.
42 Cfr. Papaño et alii, Ob. cit., p. 673. Por su lado Hernández Gil comenta: “(...) No hay una pose-
sión no pública frente a una posesión pública, sino que la general publicidad propia de la pose-
sión aparece aquí subrayada. Por otra parte, la posesión más rigurosamente pública no es una
posesión a la vista del público. Siempre que se dé el grado de exteriorización propio del uso
de las cosas, según la naturaleza de estas y las circunstancias, la posesión será pública. Lo que
ha de hacer el usucapiente es comportarse en la utilización de la cosa, no de un modo especial,
sino conforme a los criterios empíricos usuales. Todo ello habrá de ser objeto de prueba, como
todos los demás requisitos, y será materia de debate de manera, sise quiere, más estricta (...)”.
Cfr. HERNÁNDEZ GILL. Ob. cit., p. 365.
43 Ya decía Toribio Pacheco en el s. XIX, “(...) como uno de los elementos de la prescripción es
la posesión; es necesario que el poseedor posea para si, que tenga el animus domini, de donde
se deduce, que no podrá prescribir quien no posee para sí, quien no tiene ese animus”.
Cfr. PACHECO, Toribio. Tratado de Derecho Civil. Tomo III, Librería Hispano-Francesa,
Librería Central, Lima, 1864, p. 20.
44 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 371-372.
45 Cfr. ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 150.
356
la posesión. Por tanto, un poseedor en titularidad que les correspondería en

concepto de dueño será una persona el plano material en lo concerniente
que realiza sobre la cosa actos inequí- a la posesión que relaman tener res-
vocamente dominicales, de los cua- pecto al inmueble materia de usuca-
les puede objetivamente inducirse que pión, puesto que, de otro modo, no es
se considera y que es considerada por posible, en este caso concreto, arribar
los demás como efectivo dueño de la a la conclusión de si son o no litiscon-
misma (...) tampoco coincide el ‘consortes necesarios.
cepto de dueño’ con el animus domini,
mientras tal ánimo se mantenga en la 48.- Cuando en un proceso litigan
irrecognoscible interioridad del posee- varios sujetos procesales sea como
dor. Es preciso que se manifieste hacia demandantes o demandados se dice
el exterior, suscitando en los demás la que se está ante un litisconsorcio, cuyo
indubitada creencia de que posee como concepto puede fijarse como la plura- Definición de
litisconsorcio
dueño (...)”46. lidad de sujetos procesales que actúan
en posición de parte de un mismo pro-
b.9.- Situación jurídica sustancial y ceso, bien sea como demandantes
procesal de los demandantes (activo), bien sea como demandados
(pasivo) o simultáneamente (mixto),
47.- De lo considerado, resulta de sin romperse por ello el principio de la
necesidad el examinar la situación jurí- dualidad de partes47.
dica de los accionantes, dado que úni-
camente determinando tal condición 49.- Ahora bien, estos liticonsortes Clases de
litisconsorcio
se puede decidir si es que la sentencia pueden ser voluntarios o necesarios48,
a dictarse implicará también al señor y estos últimos se clasifican en lo que
Rafael Lluncor Castellanos, toda vez se denomina litisconsorcio propio y
que el mismo no recurrió de la senten- litisconsorcio impropio.
cia dictada por el a quo así como tam-
poco impugnó la sentencia en revisión Será propio al existir una relación jurí-
que confirmaba la apelada que decla- dica sustancial única para todos ellos,
raba infundada la demanda. por lo que la ley no se limita a auto-
rizar, sino que exige la presencia de
Vista la demanda, prima facie, con- todos ellos en el proceso. En tanto que
forme ha sido planteada y de acuerdo en el impropio, la necesidad no viene
a lo alegado por los actores parece- expresamente establecida por la ley,
ría que se está ante un litisconsorcio sino en aquellos casos que, en una rela-
necesario activo, aspecto este que se ción jurídica única por su propia natu-
pasará a dilucidar a continuación a la raleza, estén interesadas diversas perso-
luz de las consideraciones preceden- nas, y que su tratamiento en juicio solo
tes, que imbricado al análisis de la puede ser efectuado con eficacia cuando
46 Cfr. DÍEZ-PICAZO. Luis Ob. cit., p. 564.

47 Estamos siguiendo fundamentalmente la obra de DÁVILA MILLÁN, Mº Encarnación. Litis-
consorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal. 3ª edición revisada y actualizada,
Bosch, Barcelona, 1997, p. 21.
Vide, también GONZÁLEZ GRANDA, Piedad. El litisconsorcio necesario en el proceso civil.
Comares, Granada, 1996, p. 92 et pássim.
Liebman nos dice que el litisconsorcio necesario se resuelve, desde el punto de vista teórico, en
una legitimación para accionar necesariamente conjuntiva respecto de los titulares de la rela-
ción jurídica que el actor quiere deducir en juicio.
48 Cfr. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1980, p. 79.
357
todos ellas estén presentes en el pro- inmueble que pretenden usucapir y a

ceso49. Deduciéndose esta necesidad del qué título lo ejercen, solo así se podrá
derecho material e implícitamente de las discurrir finalmente si tienen la condi-
normas materiales, dado que en ciertos ción de litisconsortes necesarios.
supuestos de relaciones materiales, la
sentencia ha de ser unitaria con referen- 51.- Como en sede casatoria no puede
cia a una serie de personas50. ingresarse a debatir sobre las cuestio-
nes probatorias, sino que toda deci-
49.- Siendo así, como bien dice Dávila sión debe limitarse a los hechos ya fija-
Millán, el litisconsorcio necesario, más dos o establecidos en las instancias de
Litisconsor- que a una situación exclusivamente mérito, en atención a lo cual se proce-
cio necesario
procesal, va ligado a la naturaleza de derá a analizar los mismos de acuerdo
la relación jurídico-material controver- a lo señalado.
tida51, es decir, a una cuestión de dere-
cho sustancial y, por eso los códigos 52.- El señor Rafael Lluncor Caste-
procesales, a priori, señalan cuáles son llanos sostiene en su demanda (fojas
los casos en los que esta institución 121) que viene ocupando el inmueble
necesariamente de produce. Por lo que desde el año 1943, al habérsele cedido
el litisconsorcio necesario es aquella el inmueble “(...) en forma voluntaria,
figura de pluralidad de partes activas pacífica y de buena fe por mi emplea-
o pasivas, imprescindibles en un pro- dora de ese entonces, María Eugenia
ceso impuesto por el carácter único Ízaga de Pardo, para vivir en él con
e indivisible, que la relación jurídica mi joven cónyuge, Julia Moloche de
sustantiva tiene para todas estas partes. Lluncor (hoy fallecida) y la proge-
Por ello, el fundamento del litiscon- nie que pronto llegaríamos a conce-
sorcio necesario se debe buscar fuera bir(...)”, más adelante acota que “(...)
del derecho procesal, pues se debe ir en el inmueble vieron la luz del mundo
al derecho material, toda vez que aquél progresivamente mis hijos, uno de los
trae su causa al proceso de la natura- cuales es precisamente la codeman-
leza de la relación jurídico-sustantiva dante, quien nació en 1943 (...)”.
que se deduce en el mismo52.
53.- Del propio dicho del actor se
50.- En consonancia con lo expuesto, colige que quienes ingresaron al
lo que se debe esclarecer aquí es si inmueble como poseedores fueron él
ambos accionantes tienen la condición y su cónyuge, para que puedan vivir
de poseedores en el mismo grado del en el inmueble, es decir para que lo
49 En otra parte de su obra, Dávila Millán sostiene que el litisconsorcio impropiamente necesario
lo que impone es la actuación conjunta de todos los interesados en la relación jurídico-mate-
rial deducida en juicio y por la naturaleza de esta, los litisconsortes están unidos de tal modo
que a todos afecta la resolución que en el proceso pueda dictarse y a todos compete la legiti-
mación conjunta, bien activa o pasivamente. Siguiendo a Sena Domínguez, señala que en este
caso no se trata de una extensión de los efectos de la sentencia a los terceros interesados, sino
a la inversa, al no resultar afectados dichos terceros por la cosa juzgada de le sentencia, esta
no podrá ser ejecutada a su respecto, por lo que siendo la sentencia de imposible cumplimiento
parcial dada la índole de la relación jurídica declarada, la sentencia devendrá en ineficaz.
50 Cfr. DÁVILA MILLÁN. Ob. cit., p. 95. Id., pp. 26 y 28.
51 Id., pp. 97-98, en ese mismo sentido se pronuncia Juan Montero Aroca en su libro: De la legi-
timación en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 2007, p. 221 y ss. Dicho autor considera que
no existe litisconsorcio necesario activo (p. 235), asimismo tiene una posición critica en cuanto
a los fundamentos de esta institución en cuanto se alude a la extensión de la cosa juzgada, al
principio de contradicción, a la evitación de sentencias contradictorias o a la imposibilidad de
ejecución de la sentencia (p. 227).
52 Cfr. DÁVILA MILLÁN. Ob. cit., pp. 50, 51 y 57.
358
ocupen como morada, lugar donde y menos como propietaria al existir

nacieron sus hijos, entre ellos la code- una posesión superior o mediata.
mandante Gladys Lluncor Moloche.
55.- Otro hecho que las instancias de
Independientemente del título de pose- mérito han considerado probado es el
sión definitivo que haya tenido el señor referente al proceso de Rectificación de
Rafael Lluncor, que más adelante se Área seguido por el señor Aurelio Cor-
precisará, el punto es que de acuerdo nejo Barturén contra Edith Córdova-
a lo descrito por el propio interesado, Calle y otros ante el Segundo Juzgado
lo que se constituyó a favor suyo y el Civil de Chiclayo, expediente N° 1457-
de su cónyuge, hoy fallecida, fue un 2000 (el cual corre como acompañado
derecho de habitación en los términos del presente proceso de usucapión), en
de los artículos 952 y 953 del Código donde el señor Rafael Lluncor declara
Civil de 1936 –que no ha variado en como testigo, a fojas doscientos cuatro,
nuestro actual Código–, por ende ese y ante la pregunta de que diga cómo es
derecho se extendió a los demás miem- verdad “Que ocupa el inmueble urbano
bros de su familia, es decir a sus hijos en la calle Manuel María Yzaga N° 769
nacidos en dicho lugar. de esta ciudad, en calidad de inquilino
54.- Evidentemente que, aceptada de los señores CEPEDA YZAGA” res-
la premisa anterior, la posesión del ponde que “(...)es verdad, desde el año
inmueble le fue otorgada al accio- mil novecientos cuarenta y dos, siendo
nante por su propietaria María Ízaga de propietario del inmueble don Guillermo
Pardo, hecho que, automáticamente, lo Cepeda Ízaga (...)”, hecho que ha tra-
convertía a él y a su cónyuge en posee- tado de ser negado por el abogado de
dores inmediatos, dado que reconocían los accionantes, como se verifica a fojas
a una titular superior de la posesión (y cuatrocientos treinta y tres de autos,
en este caso de la propiedad misma) afirmación que luego, de manera con-
que venia a ser poseedora mediata, la tradictoria, trata de ser atenuada cuando
aludida señora María Ízaga de Pardo. seguidamente (fojas cuatrocientos
treinta y cuatro) señala: “g. Que aun
Siendo así, resulta palmario que el en la negada e infundada hipótesis que
señor Rafael Lluncor ni su familia pue- mi citado cliente hubiere sido alguna
den haber poseído el inmueble como vez arrendatario, la magistratura deberá
propietarios, porque sabían, y así se apercibirse que tal fantasiosa condición
conducían, que la titularidad de la pro- no le ha sido imputada a mi otra cliente
piedad le correspondía a otra persona. y codemandante, Gladis Lluncor Molo-
Lo mismo ocurre con la otra accio- che, quien habita el inmueble desde que
nante, quien ocupa el inmueble en vir- nació, esto es, por más de sesenta años y
tud a la extensión del derecho de habi- quien nunca ha tenido relación jurídica
tación que goza su señor padre –hasta alguna de ninguna estirpe con alguno de
este momento del análisis y de acuerdo los demandados”.
a los términos de la demanda, se consi-
dera que el señor Rafael Lluncor goza 56.- Creemos que hay un deber de
del derecho de habitación, situación coherencia que toda persona y todo
jurídica que será contrastada segui- litigante en especial (ello incluye a los
damente con su declaración brindada abogados y demás intervinientes en
como testigo en otro proceso– y por lo un proceso) debe demostrar, lo cual se
tanto no tiene posesión a título propio imbrica con la buena fe53; puesto que
53 No debe pretender confundirse con que en este fundamento se está haciendo alusión a la exi-
gencia de la Buena Fe en la posesión para usucapir, puesto que la existencia de esta es irrele-
vante cuando se pretende la prescripción extraordinaria o decenal; en consecuencia a lo que se
está haciendo referencia es a la conducta procesal desplegada por los demandantes.
359
aun haya resistencia por cierto sec- 58.- De acuerdo a lo señalado y viendo
tor nacional a la aplicación de la teo- que ninguno de los accionantes (padre
ría de los Actos Propios, no es agible e hija) vienen conduciéndose como
que las mismas personas afirmen en un poseedores a título de propietarios del
momento conducirse como propieta- predio materia de litigio, no se da la
rios de un bien y luego, cuando la parte figura del litisconsorte necesario (en
contraria demuestra una condición ninguna de sus clases: propio o impro-
diferente, pretendan deslindar situacio- pio), dado que el primero es posee-
nes jurídicas como la antes anotada, dor inmediato a título de arrendata-
en el sentido que incluso demandando rio y la segunda no es poseedora sino
en calidad de litisconsortes necesa- que se le extiende el derecho de uso
rios (puesto que ambos alegan tener del padre, en mérito a lo cual ocupa el
la misma titularidad jurídica posesoria inmueble; en consecuencia la senten-
homogénea), pretendan luego que los cia a expedirse en Casación se referirá
títulos posesorios sean considerados únicamente a la impugnante mas no así
independientemente del uno respecto respecto al otro accionante quien ha
del otro, con lo cual están admitiendo consentido la sentencia de primera ins-
que no tienen la misma posesión que tancia, por lo que en cuanto atañe a la
afirmaban inicialmente en su demanda. esfera jurídica del señor Rafael Llun-
cor dicha resolución tiene la calidad
57.- De lo considerado se tiene que si de Cosa Juzgada, no beneficiándolo ni
bien es cierto que el señor Rafael Llun- afectándo lo que vaya a decidirse en
cor es poseedor del inmueble materia esta sede.
de litigio, también lo es que su pose-
sión es en calidad de poseedor inme- C. De la interpretación errónea de
diato puesto que reconoce una pose- una norma de derecho material
sión superior a la de él, al haber
aceptado su condición de arrendatario 59.- Se ha denunciado por la recu-
del predio, como ya se indicó antes, rrente que se ha interpretado errónea-
razón por la cual no puede preten- mente el artículo 950 del Código Civil
der usucapir al no haberse conducido al haberse introducido por el tribunal
como propietario del mismo, conforme ad quem un requisito no previsto por
emerge de la prohibición contenida ley como es la exclusividad en la pose-
en el artículo 912 del Código Civil. sión, limitándose con ello su derecho
En síntesis, se colige que no estuvo a usucapir, dado que la norma no pro-
gozando del derecho de habitación, híbe que un coposeedor pueda solicitar
sino que el inmueble le fue entregado la prescripción adquisitiva de dominio,
en arrendamiento. por tanto tiene legitimación para lograr
un pronunciamiento judicial favorable
En cuanto a la hija, Gladys Llun- en ese sentido.
cor Moloche, la misma no tiene cali-
60.- Cuando se habla de interpretación Definición de
dad de poseedora, toda vez que viene interpreta-
errónea nos referirnos al hecho que ción errónea
ocupando el inmueble en virtud a la
el juez, pese a haber elegido correc-
extensión del derecho de uso del que
tamente la norma legal pertinente, se
goza su señor padre, en mérito a lo dis- ha equivocado sobre su significado y
puesto por el artículo 1028 del Código dándole una interpretación errada le ha
Civil, habida cuenta que por el arrendado un alcance diferente al que tiene.
damiento se da en uso un bien a favor
del arrendatario, por lo que al mar- Si bien es cierto que, en principio, toda
gen de que si se vino pagando o no norma jurídica es pasible de interpre-
la renta por dicho contrato, la cues- tación, no resulta menos cierto que
tión es que la señora Gladys Lluncor tal interpretación debe encontrar sen-
no viene poseyendo el inmueble como tido dentro del ordenamiento jurídico
propietaria. vigente y precisamente esa es una de
360
las funciones del recurso de Casación, de propietarios, sino que uno de ellos
el de velar por la correcta interpreta- es poseedor inmediato y la otra per-
ción y aplicación de las normas. sona (la impugnante ante esta sede)
ocupó el inmueble por extensión del
61.- La Sala Superior ha considerado derecho de uso del que goza el pri-
que el acto de posesión, como pro- mero como arrendatario, en conse-
pietario, debe ser exclusivo y con el cuencia este Pleno Casatorio deberá
carácter de excluyente del peticiona- corregir los fundamentos de la senten-
rio, con el cual no puede concurrir en cia de vista de acuerdo a lo dispuesto
paralelo otro acto de posesión también por el artículo 397 segundo párrafo,
como propietario de otro peticionante del Código Procesal Civil.
en el ejercicio de una única tutela
jurisdiccional. 64.- Como se sostiene en la doctrina,
no tiene relevancia para efectos casa-
62.- Conforme ya se expuso amplia- cionales la simple denuncia de un vicio
mente en los considerandos preceden- existente en los motivos jurídicos de
tes, nada obsta para que dos o más la resolución impugnada si es que la
coposeedores homogéneos puedan misma no trasciende al fallo ocasio-
usucapir, puesto que el resultado sería nando su no ajuste a Derecho; por lo
una copropiedad, figura jurídica que tanto, la corrección de la motivación
está prevista en nuestra legislación. que se vaya a realizar, se revela como
el mecanismo idóneo porque permite
Por lo tanto, es evidente que la instan- mantener el fallo objetivamente con-
cia revisora ha incurrido en una evi- forme a Derecho y hace desaparecer
dente interpretación errónea de la los fundamentos jurídicos en los que
norma aludida, dado que de su texto se basó el ad quem y que resultan erró-
ni de su interpretación se puede cole- neos por otros que son adecuados, y
gir que los coposeedores del mismo pertinentes. A la vez, todo esto repre-
rango estén impedidos de usucapir senta una evidente utilidad desde el
de consuno. Reiterando, es perfecta- punto de vista de la uniformidad en la
mente posible que dos o más coposee- aplicación e interpretación de las nor-
dores de un bien, teniendo el mismo mas jurídicas, por cuanto los motivos
grado homogéneo (al conducirse como erróneos contradicen la jurisprudencia
propietarios) puedan usucapir, lo que establecida y no corregirlos implica-
devendría en una copropiedad. ría dejar subsistentes interpretaciones
susceptibles de reproducirse en casos
63.- Ahora bien, el hecho que haya posteriores, con evidente peligro para
existido una errónea interpretación de la igualdad, la seguridad y certidum-
la norma jurídica anotada por el tribu- bre jurídicas54.
nal Ad quem, tal situación no conlleva
necesariamente a que se deba casar la En suma, las irregularidades de la moti-
sentencia impugnada, puesto que ello vación no implican necesariamente
significaría concluir que las preces de la de la parte dispositiva, que puede
la demanda resultan fundadas, es decir ser justa y correcta, aunque el juez la
que los accionantes sí tendrían derecho haya fundado mal, por lo que la inco-
a usucapir, lo cual no es cierto, toda rrección del razonamiento, en defini-
vez que como se ha demostrado ante- tiva, solo provoca la revisión del fallo
riormente, los mismos no se han con- cuando ha sido relevante sobre este,
ducido como poseedores en concepto de otro modo, solamente se rectificará,
54 Cfr. GUZMÁN FLUJÁ, Vicente C. El recurso de casación civil (control de hecho y de dere-
cho), Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 104 y 110.
361
a efectos didácticos y de justificación, a proceso, pero de modo alguno ello

el fundamento jurídicos55. obliga al juez a que deba aplicarla al
momento de resolver.
Estando a lo expuesto, este colegiado
considera que si bien ha existido una La invocación de una norma por parte
errónea interpretación del artículo 950 de la magistratura es independiente
del Código Civil, tal yerro no puede de las aspiraciones de las partes, tanto
dar cabida a amparar el recurso de más si es que las instancias de mérito
Casación, puesto que el fallo se ajusta no solo están facultadas sino también
a Derecho al no tener la demandante obligadas a aplicar el principio iura
la calidad de poseedora en concepto novit curia, en consecuencia el análi-
de propietaria, por lo que esta cau- sis de esta causal casatoria, se circuns-
sal también deviene en infundada. cribe a lo que se haya probado en el
Ergo, no dándose uno de los supues- proceso.
tos necesarios para la usucapión (el
de de no reconocer el poseedor otro 67.- Como ya se ha expuesto anterior-
señorío sobre el bien que el propio), la mente, no resulta posible considerar a
demanda planteada carece de sustento. la recurrente como poseedora y menos
como coposeedora del inmueble que
D. De la inaplicación de normas la misma no tiene tal condición y por
de derecho material ende resultaba ocioso que se aplique
a su caso el artículo 899 del Código
65.- Como otra denuncia casatoria, la Civil, puesto que no se puede conside-
impugnante señala que no se ha lle- rar la existencia de coposesión con su
gado a aplicar al caso de autos el señor padre cuando no ha acontecido
artículo 899 del Código Civil, puesto
tal hecho, al tener este último la con-
que de hacerlo modificaría radical-
dición de arrendatario y la impugnante
mente el fallo de la Sala Superior.
de ocupar el inmueble en mérito a tal
Sostiene que al no haberse aplicado la situación jurídica de su padre, no pose-
citada norma jurídica se ha descono- yendo como propietaria.
cido su derecho de coposeedora, que
En conclusión no se ha demostrado la
en consonancia con los términos de la
demanda resulta pertinente para diri- inaplicación de la norma jurídica con-
mir la controversia. tenida en el artículo 899 del Código
Civil, por lo que también esta causal
Definición de 65.- Estando a lo dicho, la inaplica- de casación deviene en infundada.
inaplicación
de una norma ción de una norma de derecho material
de derecho se presentará cuando el juez, pese a la VI. CONCLUSIONES
material
imperatividad de aplicar una norma, no
la invoca o la ignora, al no haber sub- Estando a las consideraciones expues-
sumido los hechos a los supuestos pre- tas, estimamos que el recurso de casa-
vistos por la norma jurídica pertinente. ción es infundado al haberse dictado la
sentencia de vista de acuerdo a Dere-
66.- En efecto, esta aplicación correcta cho, por lo que:
de la norma está relacionada con los
hechos debatidos y probados, no basta 1. No hay contravención a las normas
la sola referencia a ella por alguna de que garantizan el debido proceso
las partes, dado que como es natural conforme ha alegado la recurrente,
debe proteger sus intereses sometidos consiguientemente la resolución
55 Cfr. NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial. Ariel, Barcelona, 2000, pp. 284 y 290.
362
impugnada no adolece de motiva- b) ESTABLECE como doctrina

ción aparente o defectuosa. jurisprudencial vinculante lo
siguiente
2. No es amparable la denuncia de
interpretación errónea del artículo La correcta interpretación del Doctrina
jurispru-
950 del Código Civil, ni tampoco artículo 950 del Código Civil debe dencial
inaplicación del artículo 899 del hacerse en el sentido que nada vinculante
mismo Código, puesto que en el obsta para que dos o más coposee-
primer caso si bien es cierto ha dores homogéneos puedan usuca-
existido una errónea interpreta- pir, puesto que de ver amparada su
ción de la norma jurídica, no obs- pretensión devendrían en copro-
tante el fallo se ajusta a Derecho pietarios, figura jurídica que está
y en el segundo caso se ha demos- prevista en nuestra legislación.
trado que la norma no resulta perti-
nente de aplicación al caso materia c) IMPUSIERON a la recurrente
de autos. una multa de dos Unidades de
Referencia Procesal de acuerdo a
3. Este Pleno Casatorio considera lo previsto por el artículo 398 del
necesario precisar que la correcta Código Procesal Civil; asimismo
interpretación del artículo 950 del
Código Civil debe hacerse en el b) ORDENARON la publicación de
sentido que nada obsta para que la presente sentencia en el diario
dos o más coposeedores homogé- oficial El Peruano, teniendo efec-
neos puedan usucapir, puesto que tos vinculantes para todos los órga-
el resultado sería una copropiedad, nos jurisdiccionales de la Repú-
figura jurídica que está prevista en blica a partir del día siguiente de su
nuestra legislación. difusión.
SS. FRANCISCO TÁVARA CÓR-
VII. FALLO DOVA, ANTONIO PAJARES PARE-
DES, LUIS ALMENARA BRYSON,
Por tales razones, el Pleno Casatorio MANUEL SÁNCHEZ-PALACIOS
de la Corte Suprema de Justicia de la PAIVA, HUGO SIVINA HURTADO,
República, de conformidad con lo nor- JAVIER ROMÁN SANTISTEBAN,
mado por el artículo 400 del Código ELCIRA VÁSQUEZ CORTEZ, VÍC-
Procesal Civil, por unanimidad: TOR TICONA POSTIGO, CÉSAR SAN
MARTÍN CASTRO, JAVIER VILLA
a) Declara INFUNDADO el recurso STEIN, JOSÉ LECAROS CORNEJO,
de Casación interpuesto por doña VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA,
Gladys Filomena Llúncor Molo- JACINTO RODRÍGUEZ MENDOZA,
che, en consecuencia NO CASA- JORGE SOLÍS ESPINOZA, DUBERLI
RON la resolución de vista, su RODRÍGUEZ TINEO
fecha veinticinco de enero de dos María del Carmen Rita Gallardo Neyra
mil ocho, expedida por la Primera Secretaria General de la Corte Suprema
Sala Civil de Lambayeque; de Justicia de la República
363
TERCER PLENO CASATORIO CIVIL
sobre la indemnización
en la separación de hecho
(El Peruano, 13 de mayo de 2011)
 CASACIÓN N° 4664-2010-PUNO
3. La función tuitiva del Juez en los proce-
sos de familia.
4. Flexibilización de los principios de con-
Demandante : René Huaquipaco Hanco
gruencia, preclusión y eventualidad en
Demandada : Catalina Ortiz Velazco los procesos de familia.
Materia : Divorcio por la causal de sepa- 5. Flexibilización de la acumulación de pre-
ración de hecho tensiones en materia de familia.
Clase de proceso: Proceso de Conocimiento 6. El divorcio en el Código Civil.
Sumario: 6.1. Clases de divorcio.
I. DEL PROCESO. 6.2. Causales de divorcio.
1. Demanda. 7. El divorcio por la causal de separación de
2. Contestación de la demanda por el Fiscal hecho
Provincial. 7.1. Evolución en nuestro sistema
3. C o n t e s t a c i ó n d e l a d e m a n d a y jurídico.
reconvención. 7.2. Incorporación de la causal de sepa-
3.1. Contestación. ración de hecho en nuestro sistema
civil.
3.2. Reconvención.
7.3. Concepto de la causal de separación
4. Sentencia de primera instancia. de hecho.
5. Sentencia de segunda instancia. 7.4. Naturaleza jurídica de esta causal.
6. Recurso de casación: extremos de la sen- 7.5. Elementos o requisitos configurati-
tencia de segunda instancia impugnada. vos de la causal.
7. Causal del recurso y sus fundamentos. 7.6. Diferencia con otras causales.
II. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO 7.7. Efectos legales.
CASATORIO Y ANTECEDENTES. 8. La indemnización en el divorcio por
III. CONSIDERANDO. separación de hecho.
1. El Estado democrático y social de Dere- 8.1. Concepto.
cho y los procesos de familia. 8.2. Naturaleza jurídica.
2. El principio de socialización del proceso 8.3. De la indemnización y de la adjudi-
y los procesos de familia. cación de bienes.
365
Tercer Pleno Casatorio Civil
9. La indemnización o adjudicación de bie- 12. De los efectos de la sentencia y el prece-

nes: de oficio y a instancia de parte. dente judicial.
9.1. La indemnización o adjudicación de IV. FALLO.
oficio. Primero: Infundado el recurso de casación
9.2. La indemnización o adjudicación a Segundo: Precedente Judicial Vinculante
instancia de parte.
9.3. Carga de la prueba del cónyuge FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL
que solicita la indemnización o SEÑOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDI-
adjudicación. VIA CANO.
10. La reconvención formulada por la deman- I. El fin de la comunidad política.
dada en el presente proceso.
II. La sociedad y el Estado al servicio de la
10.1. La reconvención y la sentencia de familia.
primera instancia.
III. La solidaridad y los procesos de familia.
10.2. La reconvención y la sentencia de
segunda instancia. 3.a) La solidaridad como principio social.
10.3. Análisis de las sentencias de pri- 3.b) La solidaridad y el crecimiento común
mera y segunda instancia. de los hombres.
11. Juicio de fundabilidad del recurso de 3.c) La solidaridad familiar.
casación. Parte Decisoria
SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER I. DEL PROCESO

PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO
POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE La demanda fue presentada ante el
Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA Juez del Primer Juzgado de Fami-
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA lia de la Provincia de San Román de
DEL PERÚ la Corte Superior de Justicia de Puno,
como aparece del escrito de fojas 11
del expediente principal, y subsanado
CAS. N° 4664-2010-Puno a fojas 19; y fue calificada y admitida
a trámite en la vía de proceso de cono-
En la ciudad de Lima, Perú, a los die- cimiento conforme al Código Proce-
ciocho días del mes de marzo del dos sal Civil, así aparece del auto del vein-
mil once los señores Jueces Supre- tidós de noviembre del dos mil seis de
mos, en Pleno Casatorio, han expe- fojas 21.
dido la siguiente sentencia, conforme
a lo establecido por el artículo 400 del Los actos postulatorios de las partes
Código Procesal Civil. están configurados del siguiente modo:
Vista que fue la causa en audiencia

pública del Pleno Casatorio de fecha 1. DEMANDA
quince de diciembre del dos mil diez, Con el escrito de fojas 11, subsanado
oídos el informe oral del señor abo- a fojas 19, René Huaquipaco Hanco
gado de la parte demandante y la expo- interpone demanda para que se declare
sición de los señores abogados invi- el divorcio por la causal de separación
tados en calidad de amicus curiae de hecho y la suspensión de los debe-
(Amigos del Tribunal), discutida y res relativos al lecho, habitación y del
deliberada que fue la causa, de los vínculo matrimonial; y solicita acce-
actuados, resulta: soriamente se le otorgue un régimen
366
Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho
de visitas para con sus menores hijos formula reconvención en los siguien-
Robert y Midan Huaquipaco Ortiz. tes términos:
Sostiene que contrajo matrimonio con 3.1. Contestación
la demandada Catalina Ortiz Velazco
el 6 de diciembre de 1989 por ante la La demandada afirma que convi-
Municipalidad Provincial de Juliaca; vió con el actor desde el año 1980,
procrearon cuatro hijos: Adán, James es decir, desde que tenía 19 años de
René, Robert y Midan, nacidos: el 15 edad, y por ansiar un mejor futuro para
de febrero de 1981, el 30 de julio de su familia le insistió al demandante
1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de para que estudie mientras ella se dedi-
julio de 1991, respectivamente. caba al cultivo de café en el sector de
Putina Punco. Es el caso que el actor
Agrega que se encuentra separado de ingresó para estudiar la carrera magis-
la demandada desde el año 1997, no terial en Juliaca y la suscrita siempre le
obstante ello, ha venido cumpliendo enviaba dinero para sus estudios, pero
los requerimientos fundamentales de el actor siempre le pedía más y más,
la familia, especialmente con los ali- ya sea para la confección del terno,
mentos, educación e instrucción de los sus paseos de excursión, sus gastos
hijos, tal como aparece de la sentencia de estudio, alimentación, alquiler del
de alimentos recaída en el Expediente cuarto y otros, tal como acredita con
N° 177-1997 seguido ante el Primer las cartas que este le remitía.
Juzgado de Familia de San Román,
que impone un descuento del 50% de Señala además que el demandante los
sus haberes a favor de su esposa e hijos abandonó para irse con otra mujer,
Adán, James René, Robert y Midan; y razón por la cual se vio en la necesi-
siendo estos dos últimos menores de dad de interponer demanda de alimen-
edad, solicita como pretensión acceso- tos para ella y sus hijos, que se tramitó
ria se le conceda un régimen de visitas como Expediente N° 177-1997. Desde
a su favor. Finaliza precisando que no entonces el actor jamás se ha preocu-
han adquirido con la demandada nin- pado por sus hijos, nunca los visitó
gún bien susceptible de partición. y menos les dio orientación alguna.
Tampoco la visitaba cuando nacie-
ron los menores y, por el contrario, ha
2. C O N T E S T A C I Ó N D E L A
sido la demandada que se dedicó a la
DEMANDA POR EL FISCAL
crianza de aquellos, siendo que en la
PROVINCIAL
actualidad se dedica a vender fruta y
Mediante escrito a fojas 41, la Fis- lo poco que gana no le alcanza para
cal Provincial de la Primera Fiscalía subsistir ya que paga los estudios de
de Familia de San Román se apersona su hijo James René quien se educa
al proceso y al contestar la demanda en el CEPRO Horacio Zevallos Car-
señala que se reserva el pronuncia- nes; de Robert que está preparándose
miento hasta que las partes actúen las en la academia, y de Minan que cursa
pruebas pertinentes dentro del proceso; el cuarto año de secundaria. Por tal
sin embargo, precisa que su deber es motivo, solicita que subsista la pensión
velar por la protección de la familia y alimenticia a su favor.
en tal sentido debe declararse infun-
dada la pretensión interpuesta. 3.2. Reconvención
Interpone reconvención para que el
3. C O N T E S T A C I Ó N D E L A
demandante la indemnice por el daño
DEMANDA Y RECONVENCIÓN
moral y personal, y le pague por con-
Por escrito de fojas 91, subsanado a cepto de indemnización de daños y
fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de perjuicios la suma de S/. 250,000.00
Huaquipaco contesta la demanda y (doscientos cincuenta mil nuevos
367
soles). Como sustento de su preten- Actualmente, la reconviniente padece

sión reconvencional, reitera que ella de dolencias cerebrales y se le ha orde-
envió dinero a su cónyuge para solven- nado efectuar una tomografía cerebral
tar sus estudios y manutención en la a la que no puede acceder por ser cos-
ciudad de Juliaca, mientras ella siguió toso dicho examen.
trabajando en la chacra. El reconve-
nido siempre la amenazaba con aban- 4. SENTENCIA DE PRIMERA INS-
donarla y afirmaba que tenía otras TANCIA
mujeres que podían mantenerlo, y por Por sentencia de 29 de enero del 2009,
el temor de que él la abandonara con corriente a fojas 313 se declara FUN-
sus hijos tuvo que prestarse dinero de DADA la demanda de divorcio por
diversas personas y familiares para la causal de separación de hecho; en
remitírselo. Cuando la suscrita quiso consecuencia, DISUELTO el vínculo
viajar a Juliaca el demandante se lo matrimonial celebrado entre las partes;
prohibía, y cuando tuvo su primer tra- FENECIDO el régimen de sociedad
bajo en la Escuela de Huancho y fue de gananciales, ORDENÁNDOSE la
a visitarlo, el demandante se molestó inscripción de la presente en el regis-
y la avergonzó, al extremo de llegar a tro personal; FUNDADA la pretensión
golpearla hasta dejarla inconsciente, y de régimen de visitas, en tal sentido
fueron los demás profesores quienes la AUTORIZA al demandante que visite
auxiliaron, tal como se corrobora con a sus menores hijos los días sábados
el certificado médico y la constancia de cada semana entre las ocho y die-
expedida por el Director de la Escuela cisiete horas, siempre que no perjudi-
que acompaña a la demanda. Luego se que sus estudios ni altere su normal
enteró que la razón de los golpes fue desenvolvimiento; FUNDADA EN
porque el demandante había dicho a PARTE la reconvención sobre indem-
todos que era soltero y no tenía nin- nización de daño moral, en conse-
gún compromiso. Lo cierto es que él cuencia ORDENA que el demandante
no quería contraer matrimonio con ella indemnice a favor de la demandada la
pese al compromiso que había asu- suma de S/. 10,000.00 (diez mil nue-
mido, pero finalmente lo hizo por exi- vos soles), los que se harán efectivos
gencia de los padres de la demandada. en ejecución de sentencia; sin costas
ni costos.
Agrega que los maltratos físicos suce-
dieron continuamente, e incluso el Se ha establecido en esta sentencia
demandante llegó a agredir a su hijo que las partes se encuentran separa-
mayor, Adán, y a botarlo de la casa. das de hecho por más de cuatro años
Asimismo, refiere que los bienes ininterrumpidos, pues así lo han afir-
gananciales adquiridos durante el mado el demandante y la demandada
matrimonio, como son cinco máquinas en sus escritos de demanda y contes-
de tejer y doscientos veinticinco vari- tación respectivamente, y se corro-
llas de fierro para construcción, fue- bora con la copia de la sentencia del
ron vendidas por el demandante, ade- 18 de agosto de 1997 recaída en el pro-
más de que se llevó el dinero ahorrado ceso N° 84-97, obrante a fojas 04 y 05
ascendente US$.6,000.00, dejándola del Expediente acompañado N° 177-
en el más completo abandono moral 1997, en el que se consigna que en esa
y material. fecha las partes ya no viven juntas; a
ello se suman las declaraciones testi-
El actor la ha dejado para irse con una moniales de Reymundo Ortiz Sacaca
profesora llamada Natividad, y reitera y Juana Yucra de Condori brindadas en
que nunca volvió a preocuparse por la Audiencia de Pruebas cuya acta obra
sus hijos ni a visitarlos, siendo que el a fojas 146 y siguientes, quienes dan
mayor de ellos, Adán, tuvo que dejar fe de la separación de los contrayentes
sus estudios universitarios a medias. por un periodo superior a cuatro años.
368
Asimismo, se ha acreditado que la lo que corresponde que por lo menos

demandada inició un proceso de ali- pueda visitarlos una vez por semana;
mentos en el que se ha dispuesto que en consecuencia, a fin de no contrastar
el demandante acuda con una pensión con los estudios de los menores, debe
alimenticia a la demandada, en la que accederse a la visita los días sábados
se encuentra al día, así aparece del entre las ocho y las diecisiete horas.
Expediente N° 177-1997 sobre pro-
rrateo de alimentos seguido por Cata- Con respecto a la reconvención por
lina Ortiz de Huaquipaco contra Julia daños y perjuicios, la sentencia señala
Hancco de Huaquipaco, el mismo que que debe prosperar en parte y solo en
ha concluido con homologación de cuanto al daño moral, porque de los
conciliación asignándole el 10% del actuados se advierte que como con-
haber mensual del ingreso que per- secuencia de la separación de hecho
cibe el demandado [debe decir 50%], entre los cónyuges ha sido Cata-
tal como consta de fojas 52 a 54 del lina Ortiz Velazco quien ha sufrido
citado expediente, descuento que sigue menoscabo en su esfera moral, afec-
vigente como fluye de la copia legali- tándose sus sentimientos al no conti-
zada de la boleta de pago de fojas 186. nuar vigente el vínculo matrimonial y
mantener una familia, extremos que se
También se dispone en la sentencia infieren por constituir consecuencias
que debe terminarse con el régimen naturales del decaimiento del matri-
de sociedad de gananciales, al cons- monio, cuya probanza objetiva tiene
tituir consecuencia jurídica accesoria limitaciones que son apreciados por el
legal del divorcio conforme a lo dis- magistrado, los que nacen también de
puesto en el artículo 318 inciso 3 del la conducta asumida por René Huaqui-
Código Civil, teniéndose presente que paco Hanco.
el demandante y la demandada han
manifestado que no tienen patrimonio Se ha establecido que el demandante:
ni derechos en común; y en cuanto a la a) recibió asistencia económica por
pretensión accesoria sobre régimen de parte de su cónyuge a fin de labrarse
visitas, al estar vigentes los descuen- un futuro mejor, así fluye de las instru-
tos judiciales por concepto de pensión mentales manuscritas de fojas 54 a 72
alimenticia a favor de sus menores [debe decir 59 a 72]1, las que no han
hijos, y al no haberse acreditado que sido cuestionadas por el demandante;
exista resolución judicial que restrinja b) promovió actos de violencia física
de forma alguna la patria potestad res- en agravio de la demandada, conforme
pecto de ellos, subsiste dicho derecho fluye de las instrumentales de fojas 73
inherente a la calidad de padre, por a 81 y 84 a 902, las que tampoco han
1 De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre
de 1983,14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el deman-
dante al padre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a
68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 18 de diciembre de 1980,
18 de enero 8 y 21 de julio de 1981, 3 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Reci-
bos de préstamos realizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de
julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985.
2 A fojas 73: Citación Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra
el demandante por Violencia Familiar (maltrato físico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas
74: Acta de Conciliación ante el Fiscal Provincial Civil de San Román - Juliaca, su fecha 7
de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato físico y psicoló-
gico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transacción Extrajudi-
cial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones físicas sufridas por la demandada,
de parte del demandante, el día 17 de octubre del mismo año. A fojas 76: Acta de Compro-
miso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por maltratos físicos y
369
sido cuestionadas; c) rehuyó el cum- recurso de apelación alegando que la

plimiento de su obligación alimentaria Sala Superior debió amparar en su
a favor de la demandada e hijos, dando totalidad la pretensión indemnizato-
pie a que judicialmente se le conmine ria, toda vez que ha cumplido con los
a su cumplimiento, como aparece del deberes conyugales, ayudando decisi-
expediente judicial N° 177-1997 que vamente al sostenimiento de la fami-
se adjunta al presente; y d) inició el lia, además que el demandante con-
proceso judicial de divorcio, compor- trajo otro compromiso, abandonando
tamiento asumido de manera volunta- el hogar bajo un clima de violencia al
ria y candente por lo que resulta inne- haber sustraído los bienes gananciales,
gable que con la conducta adoptada dejándola sola al cuidado de los hijos.
por el demandante (nexo causal) se ha
producido el quebrantamiento de los Resolviendo estos recursos, la Sala
deberes de asistencia y vida común Superior expide sentencia el 22 de
entre marido y mujer. Por tanto, con setiembre del 2010 de fojas 426 por la
la finalidad de determinar el monto que CONFIRMÓ la sentencia apelada
indemnizatorio, por su propia natura- en cuanto declaró fundada la demanda
leza extrapersonal, se recurre a la dis- de divorcio por la causal de separa-
crecionalidad del magistrado, tomando ción de hecho, con lo demás que con-
en consideración el tiempo en que tiene; igualmente en el extremo que
demandante y demandada se hallan declaró fundada la reconvención sobre
separados, el tiempo que se desatendió indemnización y ordena que el deman-
las necesidades básicas de la demandante indemnice a la demandada con la
dada e hijos, y que subsiste la pensión suma de S/. 10,000.00 (diez mil nue-
alimenticia para la demandada. vos soles); REVOCARON la senten-
cia en el extremo que declaró fundada
5. SENTENCIA DE SEGUNDA INS- la pretensión de régimen de visitas, Y
TANCIA REFORMÁNDOLA declararon sin
objeto pronunciarse por sustracción de
A fojas 322, René Huaquipaco Hanco la pretensión del ámbito jurisdiccional;
interpone recurso de apelación res- INTEGRÁNDOLA declararon el cese
pecto del extremo declara fundada en del derecho de la mujer a llevar el ape-
parte la reconvención sobre indemni- llido del cónyuge y la pérdida del dere-
zación por daño moral alegando que cho hereditario entre las partes.
fue la demandada quien promovió la
separación, que esta no apoyó sus estu- En esta sentencia se estableció que
dios en forma exclusiva ya que tam- la cónyuge perjudicada es la deman-
bién lo apoyaron sus padres y que dada Catalina Ortiz de Huaquipaco,
prestó alimentos sin necesidad de exi- pues esta no motivó la separación de
gencia judicial. Por su parte, a fojas hecho, además se aprecia que cumplió
328, Catalina Ortiz Velazco interpone con sus deberes matrimoniales durante
psicológicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones reco-
gidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la
demandada contra el demandante por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la citada
demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada
por la demandada en contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de
agosto de 1986, que da cuenta del politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Cer-
tificado Médico Legal de fecha 6 de mayo de 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas
a la demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Médicos de fechas 13 de
diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de
las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y tórax por acción de los golpes
y puñetes que, según afirma, le fueron propinados por el demandante.
370
el periodo de vida en común, poste- A criterio del Colegiado Superior la

riormente asumió la tenencia y edu- indemnización fijada por el Juez en la
cación de sus hijos conforme aparece sentencia apelada corresponde a su pru-
de las constancias de fojas 53 a 583, dente arbitrio, habiéndose considerado
no cuestionadas por el actor. A ello el interés familiar y lo actuado en el pro-
se agrega que los testigos Reymundo ceso; tanto más, si no fue posible adjudi-
Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Con- carle bienes de modo que compense su
dori y Adán Huaquipaco Ortiz rea- mayor perjuicio; siendo ello así, valo-
firman la separación de los cónyuges rando las pruebas en conjunto y según
por más de cuatro años, y agregaron su apreciación razonada, en aplicación
los dos primeros testigos nombrados del artículo 197 del Código Procesal
que la demandada es quien asumió los Civil debe confirmarse dicho extremo.
gastos para la obtención del título de
docente del demandante, hecho que Sobre el régimen de visitas fijado por
ha sido admitido en parte por este al el Juez de la demanda, la Sala Supe-
prestar su declaración, tal como consta rior sostiene que no hay necesidad de
en el acta de la Audiencia de Pruebas fijarlo porque los hijos de los cónyu-
de fojas 146 a 156. Estos hechos pro- ges en controversia, a la fecha, son
bados no solo permiten evidenciar la mayores de edad, así lo demuestran
calidad de cónyuge inocente y per- las partidas de nacimiento glosadas a
judicada de Catalina Ortiz de Hua- fojas 3 y 4, en consecuencia carece de
quipaco sino que permiten al juzga- objeto establecer un régimen de visi-
dor determinar una indemnización a tas, siendo atendible dicho extremo de
favor de aquella por el daño y perjui- la apelación de la parte demandada y
cio sufrido debido a la aflicción de los debe desestimarse respecto de la liqui-
sentimientos y frustración del proyecto dación de bienes sociales a que hace
de vida matrimonial, tratándose de un referencia la apelante por no haberse
supuesto de responsabilidad civil fami- acumulado dicha pretensión con arre-
liar de tipo contractual. glo a lo dispuesto en el artículo 483 del
En tal virtud, estima la Sala Superior,
que corresponde velar por la estabili- En cuanto a los efectos de la sentencia,
dad económica de la cónyuge perju- estima que carece de objeto pronun-
dicada, así como reparar los daños a ciarse sobre la pensión de alimentos
su persona fijando una indemnización que pudiera corresponder a la cónyuge
a cargo de la parte menos afectada, e hijos del demandante, por cuanto esta
máxime si se tiene en cuenta el aban- se fijó en el proceso de prorrateo de ali-
dono moral en que se encuentra la cón- mentos, por consiguiente, igualmente
yuge y sus hijos quienes tuvieron que carece de objeto pronunciarse sobre su
recurrir al Poder Judicial para obtener subsistencia si esta aún se encuentra
una pensión alimenticia, incluso vía vigente, más aún si no ha sido objeto
prorrateo de alimentos, según consta de pretensión (demanda o reconven-
de los actuados del proceso de prorra- ción) ni ha sido fijado como punto con-
teo de alimentos acompañado, por lo trovertido, quedando a salvo el dere-
que quedan desvirtuados los argumen- cho de las partes para hacerlo valer con
tos expuestos en el recurso de apela- arreglo a ley ante el juez competente y
ción del demandante. en la vía correspondiente.
3 De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro

hijos. A fojas 58: Carnet preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrícula en centro pre-
universitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanización San Fran-
cisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha
sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.
371
Respecto a las demás consecuencias demostró en ningún extremo que el

legales accesorias de la institución de suscrito hubiese contraído compro-
divorcio regulados por los artículos 24 miso con otra mujer, como sería con
y 353 del Código Civil, respecto de los una partida de nacimiento del hijo
cuales el Juez no se ha pronunciado en adulterino; existiendo frondosa juris-
la parte decisoria, esta debe integrarse prudencia al respecto como la dictada
con arreglo al artículo 370 del Código por la Corte Superior de Justicia de
Procesal Civil, declarando el cese del Arequipa en el Expediente N° 2003-
derecho de la mujer a llevar el apellido 00512. Igualmente hay contraven-
del cónyuge y la pérdida del derecho ción del artículo VII del Título Preli-
hereditario entre las partes. minar del Código Procesal Civil, pues
las sentencias expedidas por el Juez y
6. RECURSO DE CASACIÓN: la Sala Superior son contradictorias,
EXTREMOS DE LA SENTEN- por cuanto el Juzgado no se pronuncia
CIA DE SEGUNDA INSTANCIA sobre la supuesta infidelidad del recu-
IMPUGNADA rrente, mientras que la Sala asevera la
inocencia y perjuicios supuestos de la
René Huaquipaco Hanco, mediante demandada, por lo que no existe una
escrito de fojas 439, interpone recurso adecuada motivación de la sentencia
de casación en contra la senten- conforme lo disponen los artículos 121
cia de vista de fojas 426, en la parte y 139 de la Constitución Política.
que declaró fundada la reconvención
sobre indemnización interpuesta por la No obstante las deficiencias anotadas,
demandada Catalina Ortiz Velazco de la Sala Suprema estimó la proceden-
Huaquipaco, y ordena que el deman- cia excepcional del recurso de casa-
dante indemnice a la demandada con ción, a fin de velar por la adecuada
la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nue- aplicación del derecho objetivo, espe-
vos soles). cíficamente del artículo 345-A del
Código Civil; por lo que invocando
7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS la facultad excepcional prevista en el
FUNDAMENTOS: PROCEDEN- artículo 392-A del Código Procesal
CIA Civil, de conformidad además con el
El recurso de casación del deman- artículo 391 del mismo Código, decla-
dante se sustentó en los siguientes fun- raron procedente el recurso de casa-
damentos: que se ha aplicado indebi- ción interpuesto por René Huaquipaco
damente el artículo 345-A del Código Hanco, mediante resolución de fojas
Civil –la aplicación indebida es una 34 del cuaderno de casación, del 16 de
forma de infracción normativa– toda noviembre del 2010.
vez que la reconvención por daños y
perjuicios se sustentó en su presunta II. DE LA CONVOCATORIA AL
infidelidad con otra mujer, lo que no PLENO CASATORIO Y ANTE-
fue acreditado por la demandada, pero CEDENTES
sí se probó que el matrimonio se llevó
adelante por presión de los padres de Por resolución del 17 de noviembre
aquella, más aún si cumple legalmente del 2010, publicada en el diario ofi-
con prodigar alimentos a la demandada cial El Peruano el día 3 de diciembre
y a sus hijos. del 2010 la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repú-
Agrega que la Sala Superior ha llegado blica, de conformidad con lo dispuesto
a la convicción de que la inocente y por el artículo 400 del Código Proce-
perjudicada es la demandada cuando sal Civil, convocó a la Sala Civil Per-
en realidad no se probó las causales manente de la Corte Suprema de Justi-
determinantes de los daños y perjui- cia de la República a sesión de Pleno
cios del daño moral expuesto; no se Casatorio para llevar a cabo la vista
372
de la causa del presente proceso, la de hecho en el que el tema materia de

misma que se realizó el 1 de diciembre casación trata esencialmente sobre la
del 2010 a horas diez de la mañana. indemnización fijada a favor del cón-
yuge perjudicado; por lo que resulta
Entre los diversos expedientes eleva- necesario establecer pautas para una
dos en casación ante este Supremo Tri- interpretación vinculante, además
bunal, se ha advertido que, de forma
de un criterio uniformizador para las
continua y reiterada, los Juzgados y
decisiones que en el futuro adopten
Salas especializadas que se avocan
los órganos jurisdiccionales sobre el
al conocimiento de temas de fami-
lia están resolviendo los procesos mismo tema.
de divorcio por la causal de separa-
ción de hecho, específicamente refe- III. CONSIDERANDO
rido al tema indemnizatorio previsto
en el artículo 345-A del Código Civil, 1. EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y
con criterios distintos y hasta contra- SOCIAL DE DERECHO Y LOS
dictorios, tal como se evidencia del PROCESOS DE FAMILIA
análisis de las Casaciones Nºs 5106-
2009-Lima4, 1585-2010-Lima5, 5512- 1.- Para una mejor justificación y com-
2009-Puno6, entre otras, en los que se prensión de las facultades tuitivas del
evidencia que a nivel de los órganos juez de familia en los procesos que
jurisdiccionales inferiores no existe bajo su competencia le corresponde
consenso respecto de la determina- conocer, y dentro de ellos el proceso
ción del cónyuge perjudicado, las pau- de divorcio así como de la flexibili-
tas para su probanza, la necesidad o no zación de ciertos principios procesa-
de que la indemnización a que hubiere les, es pertinente abordar muy breve-
lugar sea solicitada expresamente por mente el significado y alcances de la
la parte afectada o sea determinada fórmula política del Estado democrá-
de oficio por el juzgador, entre otros tico y social de Derecho. La doctrina7
aspectos relacionados con el tema de considera como elementos esenciales Elementos
esenciales de
divorcio en general. del postulado del Estado de Derecho, un Estado de
los siguientes: a) la justicia y seguri- derecho
El presente caso trata de un proceso de dad jurídica, b) la Constitución como
divorcio por la causal de separación norma suprema, c) la división de
4 En este proceso, el juez de la causa estableció que la conducta conflictiva entre ambos cónyu-
ges evidenciaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en común, argumento con el que
se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cónyuge perjudicado. No obstante, la Sala
Superior estableció que en autos se encontraba acreditada la situación de grave desavenencia
que existía entre los cónyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones contra su
cónyuge demandante, no obstante lo cual no se ha probado que hubiera tenido por objeto cau-
sarle daño y perjudicar la imagen de este de forma deliberada.
5 Revisadas las sentencias de mérito, se advierte que el juez de la causa estableció que no era
posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razón a que existió una intención cierta
y deliberada de ambos cónyuges de poner fin a su vida en común; mientras que para la Sala
Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo convertía en
el cónyuge más perjudicado, habiéndose frustrado de manera directa e injustificada el proyecto
de vida que este se había trazado.
6 En este proceso en particular, el Juez de primera instancia refirió que al no haberse acreditado
cuál de los cónyuges resulta responsable de la separación, no se puede verificar la existencia
del cónyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableció
que al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensión de cobro de indemnización,
la misma no puede ser estimada en la sentencia.
7 BENDA, Maihofer, VOGEL, Nesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2ª edición,
Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 493 y ss.
373
poderes, d) la protección de los dere- medios instrumentales al servicio de

chos fundamentales, e) la vinculación ciertas finalidades”9.
de los poderes públicos al derecho (a
la ley), f) la tutela judicial y vertiente 3.- Nuestra Carta Fundamental Noción
de Estado
procedimental de los derechos funda- (artículo 43) acoge la fórmula política democrático
compleja, integrada por dos fórmulas de derecho
mentales; a los cuales se podría agre-
gar el control jurisdiccional de los simples: Estado democrático de Dere-
actos de la administración, el con- cho y Estado social de Derecho10. El
trol constitucional de las leyes, entre Estado democrático de Derecho, luego
otros8. Como se ha anotado, la doctrina de una sucesión de fases evolutivas,
considera que un elemento esencial del esencialmente comporta el Estado de
Estado de Derecho es la tutela judicial Derecho y su legitimación democrá-
de los derechos fundamentales; pro- tica del ejercicio del poder del Estado,
piamente diríamos que dicho elemento es decir, como afirma Javier Pérez
está configurado por la tutela jurisdic- Arroyo “(...) el de la reconducción de
cional efectiva de todos los derechos y la voluntad de Estado única y exclusi-
libertades, y dentro de ellos especial- vamente a la voluntad de la sociedad
mente de los derechos fundamentales. (...). Sin hacer realidad el principio de
que todo el poder procede del pueblo
2.- Una tutela jurisdiccional efectiva no se puede hablar en sentido estricto
requiere, entre otras cosas, un pro- de Estado de Derecho”. Y luego agrega
ceso con un “mínimo de garantías” que el mismo autor que “Estado de Dere-
hagan posible un juzgamiento justo e cho y Estado democrático de Dere-
imparcial; esta necesidad nos lleva a cho se convierten, pues, a partir de
buscar y postular un modelo proce- este momento en términos idénticos.
sal que responda a estas exigencias, Un Estado que no sea democrático, es,
pues sería vano reconocer derechos en por definición, un Estado que no es de
la Constitución cuando ellos no pue- Derecho (...)”11.
den hacerse efectivos en un proceso
jurisdiccional; de allí que las garantías En cuanto a la segunda fórmula de
dentro un marco del Estado de Dere- Estado social de Derecho comienza
cho “(...) se revela en la aceptación del a gestarse desde fines del siglo XIX, Origen del
Estado social
postulado según el cual los procedi- cuando aparece en el escenario social de derecho
mientos deben ser puestos al servicio una nueva clase integrada por los tra-
de los contenidos, desde el momento bajadores obreros y la extensión pro-
en que aquéllos son nada más que gresiva del sufragio. Entonces va
8 Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: sobe-
ranía popular, creación del derecho por intervención o representación de los gobernados, pre-
dominio del consenso sobre la coerción en la gestión de las decisiones políticas fundamenta-
les, separación y distribución de poderes, limitación y control del poder, independencia del
controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales, pluralismo de
partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el acceso de
poder, responsabilidad de los gobernantes, régimen de garantías y relativización de los dogmas
oficiales. En: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social. 3ª edición, Editorial Uni-
versitaria de Buenos Aires - Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 44-45.
9 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Ob. cit., p. 50.
10 Constitución, artículo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La República del Perú es democrática,
social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la
separación de poderes.
11 Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid -
Barcelona, 2000, pp. 200 y 201.
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apareciendo un Estado proveedor de Haberle precisa además que “Dicho

servicios sociales, de bienestar social. óptimo (o mínimo) de regulación de
Pérez Arroyo sostiene también que: la justicia social corresponde hoy al
“Esta es la evolución que pretende tra- estándar del tipo de ‘Estado Constitu-
ducir la fórmula Estado social de Dere- cional’, por ejemplo, mediante dere-
cho. El Estado sigue siendo un Estado chos justiciables a un mínimo econó-
de Derecho, esto es, un Estado garan- mico existencial, a la protección de
tiste del individuo frente al poder y en la salud, a la protección de la familia
el intercambio con los demás ciudada- y a la garantía de condiciones de tra-
nos, pero es también un Estado social, bajo humanas”15. Como puede apre-
esto es, un Estado comprometido con ciarse, una de la notas características
la promoción del bienestar de la socie- del Estado social de Derecho es la pro-
dad y de manera muy especial con la moción y protección de los sectores
de aquellos sectores más desfavore- sociales menos favorecidos, brindando
cidos de la misma. El Estado social particularmente una especial protec-
es, pues una consecuencia del pro- ción a la familia, cuyos derechos mate-
ceso de democratización del Estado. riales, en consecuencia, deben influir y
Como consecuencia de ello, el Estado modular el tipo de normatividad pro-
democrático tiene que convertirse ine- cesal (célere), la naturaleza de la tutela
vitablemente en Estado social, en la jurisdiccional (especialmente efectiva
medida en que tiene que atender y dar y muchas veces urgente), que hagan
respuesta a las demandas de ‘todos’ los viable esta promoción y protección.
sectores de la sociedad y no exclusiva-
mente a una parte de la misma12. 5.- La Constitución Política impone
al Estado y a la comunidad el deber
4.- Hay un sector importante de la doc- de brindar una especial protección a
trina que sostiene que el Estado social los niños, adolescentes, a los ancianos
de Derecho en el fondo significa: el y madres en situación de abandono.
Estado constitucional13 comprometido También se extiende esta protección
con la justicia social; el atributo social a la familia y al mismo matrimonio16.
comporta un mayor recurso directo a Si revisamos la normatividad relacio-
los elementos de la justicia, la igual- nada con los temas de familia, tanto en
dad material, la compensación social, el Código de los Niños y Adolescentes,
la ayuda para los débiles y su protec- el Código Civil y el Código Procesal
ción. La cláusula del Estado social Civil, podemos llegar a la conclusión
fue una vía para la integración de la de que las normas jurídicas referidas
clase trabajadora en el estado consti- a los derechos, deberes y obligaciones
tucional y el sistema parlamentario14. derivados de las relaciones familiares
12 Ob. cit., p. 202.

13 La supremacía del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir
los pilares principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la
cabal realización del Estado de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la Consti-
tución democrática y las leyes (conformes a la Constitución) establecen límites al ejercicio del
poder con la finalidad de garantizar la protección y efectividad de las libertades y los derechos
fundamentales.
14 HÁBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2001, p. 225.
15 Ob. cit., p. 226.
16 Constitución, artículo 4.- Protección del niño, madre, anciano, familia y el matrimonio. La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano
en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Recono-
cen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
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están inspirados en la cláusula com- configurar los derechos fundamentales,

pleja del Estado democrático y social sino también a través de la implemen-
de Derecho, acogiéndose el principio tación de mecanismos procesales que
de igualdad material antes que el de permitan su ejercicio y efectividad.
igualdad formal, la socialización del
proceso, el principio del interés supe- Como ha señalado Augusto César
rior del niño y del adolescente, las Belluscio: “La naturaleza de los dere-
facultades tuitivas del juez en los pro- chos en juego en las acciones de estado
cesos donde se ventilan derechos sobre de familia, y en especial la circunstan-
familia, especialmente referidos a los cia de que el interés general esté vin-
niños, ancianos y madres abandona- culado con su resultado, hacen que los
das moral o materialmente, entre otros. procesos en que ellas se deducen que-
den sujetos a características especia-
6.- La denominación de Estado “demo- les que, en alguna medida, los diferen-
crático y social” de Derecho solo pre- cian de las demás, aun cuando dichas
tende resaltar la participación del pue- características no sean propias exclusi-
blo en la administración del Estado. vamente de ellos, sino que puedan ser
No es que se trate de una clase dis- compartidas por otros”18; en tal sen-
tinta a la del simple Estado de Dere- tido, si bien las relaciones derivadas
cho, sino que pretende resaltar algunas del vínculo conyugal o del parentesco
de sus funciones y características, par- son tratadas como relaciones privadas,
ticularmente vinculados con la pobla- estas, en su mayoría, están determina-
ción y su bienestar, abarcando aspectos das o dominadas por normas de orden
sociales, políticos, económicos y jurí- público, precisamente para impedir la
dicos. Con relación al aspecto jurídico, desnaturalización de los fines familia-
en particular, “(...) se entiende que el res19. Esto no impide, por supuesto,
Derecho, en especial los Derechos que ante un conflicto familiar sus inte-
Fundamentales, no solo implican su grantes puedan acordar soluciones
vigencia formal, sino también las con- razonables y convenientes para efec-
diciones materiales para permitir un tos de satisfacer los derechos y deberes
ejercicio efectivo del Derecho”17. Tales exigidos recíprocamente.
condiciones materiales se dan no solo
a través de la promulgación de leyes de Al igual que este autor, Mirta Man- Tipología de
las normas
menor rango que permitan promover y gione Muro20 resalta el hecho de que de Derecho
de Familia
17 GONZÁLES OJEDA, Magdiel. “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado

peruano”. En: Derecho y Sociedad Nº 23, Revista de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima; <http://blog.pucp.edu.pe/item/24656/el-estado-social-y-democrático-de-derecho-
y-el-estado-peruano>.
18 BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo I, 7ª edición, primera
reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., Buenos Aires, 2004, p. 79.
19 Respecto del presunto conflicto entre la autonomía privada y el orden público, Bossert y Zan-
noni han señalado que: “El orden público en el derecho privado tiene por función primordial
limitar la autonomía privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en
las relaciones jurídicas (...). En el derecho de familia, el orden público domina –como dijimos–
numerosas disposiciones (...). Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero
interés individual, egoísta del titular, sino un interés que está en función de fines familiares. Por
eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las nor-
mas legales que reconocen tales facultades sean de orden público para impedir la desnaturali-
zación de los fines familiares a que aquellas responden”. En: Manual de Derecho de Familia.
5ª edición actualizada y ampliada, primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 11.
20 MANGIONE MURO, Mirla Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado. Centro
de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 2000, p. 70. Por
su parte. Belluscio entiende que la limitación del principio dispositivo opera propiamente a nivel
de disposición del derecho material por las partes. (Cfr.: BELLUSCIO, Augusto César. Ibídem).
376
las normas de derecho de familia ade- de matrimonio, divorcio, etc.) o como

más de ser de derecho privado son dictaminador (cuando estén involucra-
también de orden público y hacen que dos menores), conforme a los supues-
conlleven características especiales, tos establecidos en la Ley Orgánica
tales como la limitación del principio del Ministerio Público aprobado por
dispositivo, asignación del proceso de Decreto Legislativo Nº 052.
conocimiento, la competencia de los
órganos en materia civil21, el recono- 2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZA-
cimiento de litisconsorcio pasivo22, la CIÓN DEL PROCESO Y LOS
intervención del Ministerio Público, PROCESOS DE FAMILIA
entre otros.
8.- Nuestro sistema procesal civil reco- Principio de
socialización
7.- En cuanto a la limitación del prin- noce este principio, desde luego en el del proceso
cipio dispositivo debe señalarse que marco del Estado democrático y social
por el mismo se entiende al principio de Derecho. Previene que el juez debe
de iniciativa e impulso de parte, esto evitar que las desigualdades de cual-
es, a aquel que deja librado a las par- quier índole afecten el desarrollo o
tes la disponibilidad del proceso, de tal resultado del proceso24.
manera que corresponde solo a ellas
iniciar el proceso, formular sus peti- 9.- Los principios procesales, siendo
ciones, desistirse de ellas y ofrecer parte de los principios generales del
pruebas que sustenten los hechos que derecho, son los fundamentos que sus-
configuran su pretensión. “En materia tentan un sistema procesal. Para nues-
civil este principio es muy amplio, se tro sistema, el proceso civil tiene una
apoya sobre la suposición de que en orientación publicista, pues no sola-
aquellos asuntos en los cuales solo se mente interesa a las partes la resolu-
dilucida el interés privado, los órga- ción del conflicto intersubjetivo de
nos del poder público no pueden ir más intereses sino también, y al mismo
allá de lo que desean los particulares, tiempo, interesa a la sociedad tanto
pero en los procesos de estado prevale- el desarrollo del proceso como su
cen los poderes del juez, fundado en el resultado. En razón de esta orienta- Fines del
proceso
interés social comprometido, que hace ción publicista es congruente conce-
que las facultades de las partes se limi- bir el proceso con dos fines: a) resol-
ten o se suprimen23. ver un conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre jurídica, haciendo
Intervención del Ministerio Público: efectivos los derechos materiales, y
Interviene en estos procesos en defensa b) lograr la paz social en justicia. Por
del interés social y de la familia como ello se explica que el juez en nues-
célula básica de la sociedad, además tro sistema procesal es el director y
de ejercer la defensa de los menores, conductor del proceso, desde el ini-
sea como parte del proceso (invalidez cio del proceso hasta su finalización,
21 Respecto a la naturaleza jurídica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha seña-
lado: “Otro tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Código Civil o en un
código especial. Fuera de que su importancia es puramente académica, nosotros nos inclina-
mos por mantenerlo dentro del Derecho Civil, dada la íntima relación que tiene con la persona
humana”. En: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII, Derecho de Familia,
Lima, Gaceta Jurídica Editores S.R.L. 1997, p. 29.
22 Cfr.: BELLUSCIO, Augusto César. Ob. cit., p. 84.
23 MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Ibídem.
24 Código Procesal Civil, artículo VI del Título Preliminar.- Principio de socialización del pro-
ceso. El juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza,
religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del
proceso.
377
por consiguiente, el legislador le con- 3. LA FUNCIÓN TUITIVA DEL

fiere un haz no solamente de deberes JUEZ EN LOS PROCESOS DE
y derechos sino también de amplias FAMILIA
facultades para el cumplimiento de su 11.- El Derecho Procesal de Fami- Diferencia
noble y delicada función pública: emi- entre el
lia se concibe como aquel destinado Derecho
tir una decisión objetiva y material- a solucionar con prontitud los conflic- Procesal de
Familia y
mente justa, que haga posible los fines tos que surjan dentro de la esfera de el Derecho
del proceso así como los fines y valo- Procesal
las relaciones familiares y personales, Civil
res consagrados por la Constitución y ofreciendo protección a la parte per-
las leyes. judicada, ya sea que se trate de hijos,
padres, cónyuges, hermanos, etc., de
10.- Como se ha visto, nuestra Consti- allí que se diferencie del proceso civil
tución no adopta la fórmula del Estado en razón a la naturaleza de los conflic-
liberal de Derecho sino la del Estado tos a tratar, y que imponen al juez una
democrático y social de Derecho, en conducta conciliadora y sensible, que
donde debe haber un serio y mayor supere los formalismos y las meras
compromiso con la justicia social, esto cuestiones técnicas, reservando la con-
es un mayor énfasis e importancia a frontación como última ratio.
los elementos de la justicia, a la igual-
12.- La doctrina procesal contemporá-
dad material, la compensación social,
nea ya ha destacado la gran importan-
la protección de los más débiles, entre
cia que tiene la estrecha relación entre
otros. el proceso y el derecho material, por
esta razón se postula el carácter instru-
Socialización En este orden ideas, cuando se pos-
del proceso mental del derecho procesal respecto
e igualdad tula el principio de socialización del
material del derecho material. En este contexto
proceso, se está promoviendo la iguales ineludible concluir que el derecho
dad material25 dentro del proceso, en material influye y muchas veces con-
contraposición de la igualdad for- diciona al legislador para establecer
mal, y la aplicación de aquel principio determinada estructura a cada tipo de
opera como instrumento para lograr proceso; así mismo, la naturaleza de
una decisión objetiva y materialmente la situación material y del conflicto
justa. de intereses que nace de este, influye
de diversa manera en el comporta-
En los procesos de familia, en donde miento de los sujetos procesales, par-
muchas veces una de las partes es ticularmente en el juez, pues, con su
notoriamente débil, la aplicación del demanda el actor introduce al proceso
principio de socialización del proceso una cadena de hechos que configuran
resulta de vital trascendencia para evi- una situación o relación jurídica mate-
tar que las desigualdades puedan afec- rial, que va servir de base para la acti-
tar el proceso, sea en su curso o en la vidad probatoria y será objeto de pro-
decisión final misma. nunciamiento en la sentencia26.
25 El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales. y
se dé un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obe-
dezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrirá en un trato discriminatorio,
con vulneración al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Política pro-
híbe que por ley se establezcan diferencias por razón de las personas, pero admite tales diferen-
cias en atención a la naturaleza de las cosas (artículo 103).
26 Cfr. ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccional.
Traducción Juan José Monroy Palacios, Librería Cornmunitas E.I.R.L., Lima - Perú, 2008,
p. 163.
378
En consecuencia, la naturaleza del limitando su pronunciamiento a aque-

derecho material de familia, en sus llas alegaciones introducidas en los
diversas áreas y en distintos grados, escritos constitutivos (demanda, con-
condiciona al legislador y al juez para testación, reconvención y contesta-
regular y desarrollar procesos que ción de esta)28, pues cualquier desvío
correspondan a aquella naturaleza, evi- en esta base del raciocinio conculcaría
tando el exceso de ritual y la inefica- las reglas de juego que los mismos jus-
cia del instrumento procesal. Se com- ticiables establecieron. El artículo VII
prende por ello que, por un lado, el del Título Preliminar del Código Pro-
proceso tenga una estructura con com- cesal Civil, en concordancia con los
ponentes flexibles y, por otro lado, el artículos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del
juez de familia tenga amplias faculta- mismo cuerpo normativo reconocen
des tuitivas, para hacer efectivos aque- este principio de congruencia.
llos derechos.
Conforme señala Davis Echandía 29,
“Las finalidades fundamentales este principio tiene extraordinaria
tuitivas que se asignan a la fami- importancia, pues se encuentra ínti-
lia trascienden los intereses estric- mamente ligado con el derecho cons-
tamente individuales, de modo que titucional a la defensa, asegurando
su cumplimiento no puede dejarse que quien es parte en cualquier clase
al arbitrio individual. Consecuen- de proceso conozca las pretensiones o
cia de ello es que, así como los imputaciones esgrimidas en su contra,
poderes jurídicos que se atribuyen de tal manera que la actividad probato-
a la persona en el campo patrimo- ria, las excepciones o simples defensas
nial son de ejercicio libre –y por y demás alegaciones se orienten por
ello son estrictamente derechos ellas. Osvaldo A. Gozaíni señala que
subjetivos–, los poderes derivados la conformidad entre las pretensiones
de las relaciones jurídico-familia- y lo que se decida en el proceso debe
res son instrumentales y se atribu- darse en un triple orden: de sujetos, de
yen al titular para que mediante su objeto y de causa petendi30.
ejercicio puedan ser cumplidos los
El principio de preclusión procesal Noción del
fines previstos por el ordenamiento principio de
impone orden en el debate y posibilita preclusión
jurídico”27. procesal y
el progreso del proceso para alcanzar eventualidad
sus fines, consolidando las etapas cum-
4. FLEXIBILIZACIÓN DE LOS plidas y prohibiendo el retroceso en el
PRINCIPIOS DE CONGRUEN- iter proccesus31. Por su lado, el prin-
CIA, RECLUSIÓN Y EVENTUA- cipio de eventualidad (denominado
LIDAD EN LOS PROCESOS DE también principio de ataque y defensa
FAMILIA global) impone la necesidad de apro-
Noción del 13.- Por el principio de congruencia vechar cada ocasión procesal íntegra-
principio de
congruencia el juez debe respetar el thema deci- mente, empleando en su acumulación
procesal dendum propuesto por las partes, eventual todos los medios de ataque
27 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, derecho de
familia y sucesiones, 7ª edición, 2ª reimpresión, Editorial Tecnos, Madrid, 2001, p. 43.
28 Cfr. GOZAINI, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1ª edición, Ediar, Buenos
Aires, 2005, p. 385.
29 Citado por: BORTHWICK, Adolfo E. Principios Procesales, Mario A Viera Editor, Buenos
Aires, 2003, pp. 45-46.
30 GOZAÍNI, Osvaldo A. Ibídem, p. 387.
31 Cfr. MORELLO Augusto, citado por: PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil, Principios y
Fundamentos. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 268.
379
y defensa de que se disponga para independientemente de la forma o tér-

que surtan sus efectos ad eventum, es minos en los que se hubiera planteado
decir para estar prevenido por si uno o la demanda33.
varios de ellos no los producen32.
16.- Como lo analizaremos oportuna-
14.- Estos principios de congruen- mente, si en el proceso de divorcio por
cia, preclusión y eventualidad proce- la causal de separación de hecho, la
sal reclaman que el juez se pronuncie parte interesada, en cualquier estado
solamente sobre los hechos y petitorio del proceso, expresa hechos claros y
formulados por las partes en sus actos concretos referidos al perjuicio que
postulatorios respectivos. Igualmente, resulta de dicha separación o del divor-
estos principios imponen a las partes cio en sí, el juez debe considerar esta
que todas sus pretensiones y medios de manifestación de la voluntad como un
defensa que convengan a sus intereses, pedido o petitorio implícito y, por con-
se formulen también en la etapa pos- siguiente, debe ser objeto de pronun-
tulatoria, ya sea en forma alternativa, ciamiento en la sentencia, garantizando
subordinada o accesoria. Pero como desde luego a las partes el derecho de
veremos estos principios deben apli- defensa y el derecho a la instancia plu-
carse en forma flexible en los proce- ral. Por lo demás el pedido implícito
sos de familia y, particularmente, en está considerado por la doctrina como
el proceso de divorcio por la causal una hipótesis de flexibilización del
de separación de hecho, respecto de la principio de congruencia.
indemnización.
La Corte Suprema en destacable acti-
15.- Cabe preguntamos si puede con- tud de compresión se ha movido con
siderarse infracción al principio de plasticidad, sin dejarse atrapar por
congruencia cuando un juez de fami- ninguna explicación teórica cerrada o
lia decide sobre pedidos o petitorios absoluta (...); firma que el órgano no
implícitos. Para ello debemos par- está embretado por lo que peticionan
tir de considerar el tipo de problemas las partes, ni por la literal hermenéu-
que se aborda en un proceso de fami- tica de los preceptos legales. No está
lia, siendo muchos de ellos conflictos encerrado por el dibujo, voluntad y
tan íntimos y personales que las par- límites de ellas, pues es el juez (direc-
tes se niegan a exponer libremente, tor del proceso, bajo control de los
ya sea por simple pudor o por desco- abogados en contienda) el que habrá
nocimiento de que este mecanismo de suministrar –con suficiente y ade-
está precisamente destinado a tutelar cuado sustento en las consideraciones
su derecho a la dignidad. En tal sen- de hecho, evaluación profunda de la
tido, no resulta lógico que, al encon- prueba y valoración y del derecho apli-
trarnos frente a un proceso tuitivo, no cable– prolija y razonada motivación
pueda permitirse la flexibilización del (...)34.
principio de congruencia al interior
del proceso para efectos de revisar y 17.- En consecuencia, los principios de
dar solución al conflicto en sí mismo, congruencia, preclusión y eventualidad
32 MORELLO y otros citado por PEYRANO, Jorge W. Ob. cit., p. 273.

33 Al respecto se ha sostenido que: “El análisis del principio iura novit curia al interior de los juz-
gados y demás instancias judiciales en el ámbito tutelar familiar, implica no solo un análisis
procesal de los planteamientos de la demanda, sino también la posibilidad de revisar el con-
flicto en sí mismo”. En: BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Elementos a tener presente en los pro-
cesos de divorcio por causal. JUS Jurisprudencia. Nº 8, Lima, agosto, 2008, p. 40.
34 MORELLO, Augusto M. La prueba, tendencias modernas. 2ª edición ampliada, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2001, pp. 98-99.
380
Aplicación procesal, entre otros, deben aplicarse en familia el de ser una excepción al prin- Relación
de los de los
principios de forma flexible en los procesos de fami- cipio dispositivo o de iniciativa de procesos
congruencia, lia y en particular en los procesos de parte, y que en tal sentido se le otor- de estado
preclusión y de familia y
eventualidad divorcio por separación de hecho, con gan facultades extraordinarias al juz- el principio
procesal en dispositivo
el proceso de el fin de darle efectividad de los dere- gador para concretar las finalidades del
familia chos materiales discutidos en este tipo proceso y dar solución efectiva al caso.
de procesos y especialmente cuando se
refiera a los niños, adolescentes, a la Una de esas potestades es precisa-
familia monoparental resultante de la mente la de integrar el petitorio con
disolución del vínculo matrimonial, al pretensiones sobre las cuales es nece-
cónyuge que resulte más perjudicado sario emitir un pronunciamiento por-
con la separación de hecho, como suele que afectan a los hijos o al régimen
ocurrir en este tipo de procesos. patrimonial que se pretende disolver.
Ejemplos representativos sobre la acu-
No está de más anotar que en el con- mulación de pretensiones en materia
texto de un Estado Democrático y de familia son el relativo a la separa-
Social de Derecho también se expli- ción de cuerpos o divorcio, conforme
can y justifican otras flexibilizaciones a los términos que señalan los artícu-
del principio de congruencia proce- los 340 y 342 del Código Civil y el
sal, que resultan pertinentes referirlas, artículo 483 del Código Procesal Civil,
como: a) en el nuevo proceso labo- en concordancia con el artículo 87 in
ral, regulado por la Ley Nº 29497, se fine del mismo cuerpo normativo; tam-
admite la posibilidad de que el juez en bién en el caso de invalidez del matri-
la sentencia (artículo 31) disponga el monio según lo establece el artículo
pago de sumas mayores a las deman- 282 del Código Civil y en los pro-
dadas si apareciere error en el cálculo cesos por patria potestad, tenencia y
de los derechos demandados o error régimen de visitas a que se refiere el
en la invocación de las normas aplica- artículo 137 del Código de los Niños y
bles, y también se dispone que el pago Adolescentes35.
de intereses legales no requieren ser
demandados, h) en el proceso conten- Con acierto se sostiene que la acumu-
cioso administrativo, regulado por el lación bien puede presentarse incluso
Texto Único Ordenado aprobado por en el supuesto de que no se formulen
Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, en la demanda pretensiones accesorias,
se faculta al juez a decidir sobre el res- “siempre y cuando estas se encuentren
tablecimiento o reconocimiento de una expresamente previstas por la ley, en
situación jurídica individualizada y cuyo caso se consideran tácitamente
la adopción de cuantas medidas sean integradas a la demanda (...). Tal es el
necesarias para el restablecimiento o caso, por ejemplo, del proceso de sepa-
reconocimiento de la situación jurí- ración de cuerpos o divorcio por cau-
dica lesionada, aun cuando no haya sal, en el que se consideran como pre-
sido objeto de pretensión expresa en tensiones accesorias a ser acumuladas
la demanda. al principal (separación de cuerpos o
divorcio por causal) por disposición
legal (art. 483 del Código Procesal
5. FLEXIBILIZACIÓN DE LA ACU-
Civil), las de alimentos, tenencia y cui-
MULACIÓN DE PRETENSIO-
dado de los hijos, suspensión o priva-
NES EN MATERIA DE FAMILIA
ción de la patria potestad, separación
18.- Se ha establecido como caracte- de bienes gananciales y las demás rela-
rística de los procesos de estado de tivas a derechos u obligaciones de los
35 Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de Familia. 1ª edición, Gaceta

Jurídica, Lima, 2001, pp. 41-42.
381
cónyuges o de estos con sus hijos o de 6.1. Clases de divorcio

la sociedad conyugal, que directamente 21.- La doctrina contempla diversas
deban resultar afectadas como conse- clasificaciones del divorcio, siendo
cuencia de la pretensión principal36. la clasificación tradicional aquella
En consecuencia, el juez de familia que diferencia el divorcio “absoluto”
está facultado, en principio, para inte- del divorcio “relativo”, según quede Clasificación
del divorcio:
grar la demanda con las pretensiones o no subsistente el vínculo matrimo- absoluto y
nial. Sin embargo, para el caso con- relativo
accesorias previstas expresamente por
la ley, y en este sentido podrá hacerlo creto nos centraremos en aquella cla-
hasta el momento de fijar los puntos sificación que toma como parámetro
controvertidos. Particularmente tam- para su determinación al elemento sub-
bién podrá integrar como punto con- jetivo (la existencia o no de culpa) y al
trovertido la indemnización o alternati- elemento objetivo. Así tenemos que el
divorcio puede ser de dos clases:
vamente la adjudicación preferente de
un bien de la sociedad de gananciales, 6.1.1. Divorcio sanción
como se analizará más adelante.
22.- Es aquel que considera solo a
19.- También es necesario puntuali- uno de los cónyuges –o a ambos– Noción y
zar que en esta línea de flexibilización efectos del
como responsable de la disolución divorcio
del principio de congruencia nuestro del vínculo matrimonial por incum- sanción
Pretensiones ordenamiento procesal civil admite plimiento de algunos de los deberes
accesorias e
integración casos de acumulación tardía y de acu- matrimoniales que impone la ley o por
tácita mulación tácita. Así podemos verifi- la conducta que el juez valora como
car que en la última parte del artículo grave por ser moralmente negativa, y
87, modificado por Decreto Legisla- que trae como consecuencia la sanción
tivo Nº 1070, dispone que: a) si no del culpable que se proyecta en diver-
se demandan pretensiones acceso- sos aspectos, como son la pérdida de
rias, solo pueden acumularse estas los derechos hereditarios, de los dere-
hasta antes del saneamiento del pro- chos alimentarios, de la patria potes-
ceso, b) cuando la accesoriedad está tad, entre otros.
expresamente prevista por la ley, se
consideran tácitamente integradas a la “La causal culposa constituye un
demanda. hecho voluntario consistente en el
incumplimiento de alguno de los
deberes matrimoniales a la que la
6. EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO
legislación directamente o a través
CIVIL
de la facultad de apreciación del
20.- Nuestro Código Civil, con la hecho por el Juez califica negativa-
modificatoria introducida por la Ley mente y de grave. (...) Del estable-
27495, reconoce un sistema de diso- cimiento de la culpabilidad o ino-
lución del vínculo matrimonial mixto cencia de uno de los cónyuges se
y complejo, al regular tanto causales obtiene determinados beneficios o
inculpatorias como causales no incul- perjuicios, que serían distintos al
patorias, configurando el divorcio san- caso en que los dos fueran califica-
ción y el divorcio remedio. dos de culpables”37.
36 HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Sujetos del Proceso Civil. 1ª edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2004, pp. 352-353.
37 QUISPE SALSAVILCA, David. El Nuevo Régimen familiar peruano, Breviarios de Derecho
Civil Nº 2. Editorial Cultural Cuzco S.A.C., Lima, 2002, pp. 73-75.
382
También respecto de esta causal, Luis casos en los que la relación conyugal
Díez-Picazo y Antonio Gullón han se ha quebrado de forma irrevocable
señalado que: “De acuerdo con ella, la y no se cumplen los fines del matri-
consideración de determinados hechos monio. El divorcio no tiene el efecto
antijurídicos como causa de divor- de frustrar la relación matrimonial ni
cio para el cónyuge que no los haya sus fines sino que viene a declarar una
cometido constituye una sanción cuya situación fáctica de frustración matri-
imposición queda al arbitrio de este, monial que acaeció mucho antes de
mediante el ejercicio de la acción de que se iniciara el proceso de divorcio.
divorcio. En consecuencia, el proceso En el caso concreto, la separación de
de divorcio es un debate sobre la cul- hecho de los cónyuges, probada en el
pabilidad o la inocencia y determina la proceso respectivo, confirma la quie-
búsqueda, a veces escandalosa y nada bra del matrimonio, independien-
conveniente, de los más escondidos temente de cuál de los cónyuges lo
pliegues de la vida conyugal. (...) En demande o cuál de ellos lo motivó39.
el llamado divorcio-sanción se buscan
Con alguna razón se sostiene que “[e]l Clasificación
aquellos hechos que entrañan incum- del divorcio
simple hecho de que un cónyuge remedio
plimientos graves de los deberes dima-
acuda a los tribunales formulando una
nantes de la relación conyugal, que son
demanda frente a otro, revela la ausen-
especialmente el abandono, el adulte-
cia de cariño o afecto marital, siendo
rio, y otras situaciones similares”38. causa suficiente para justificar la separa-
6.1.2. Divorcio remedio ción judicial o el divorcio”40; de allí que
se ha dado a denominarla como la tesis
Nociones 23.- Es aquel en el que el juzgador se de la frustración de la finalidad social
y efectos
del divorcio limita a verificar la separación de los del instituto, que coincide con la impo-
remedio cónyuges sin necesidad de que sean sibilidad de recomponer la ruptura de la
tipificadas conductas culpables impu- vida conyugal producido por el fracaso
tables a alguno de ellos. Aquí, el divor- razonablemente irreparable del matri-
cio no importa ni trae consigo una san- monio41. Ante tal perspectiva, podemos
ción a las partes, sino la solución a los subclasificar42 al divorcio remedio en:
38 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 115-116.

39 Respecto del divorcio remedio, la Casación Nº 38-2007 Lima, publicada el 2 de setiembre de
2008, ha establecido que cualquiera de los cónyuges puede accionar en busca de solucionar una
situación conflictiva; en estos casos “(...) se busca no un culpable, sino enfrentar una situación
en que se incumplen los deberes conyugales”.
40 SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Ángel. “La modificación del Código Civil en materia de separa-
ción y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio”. En: Anales de Derecho. Universidad de Mur-
cia, Nº 23, 2005, pp. 136.
41 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 118. Señalan estos autores:
“Cuando se ha producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y este no puede
ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser social-
mente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido
y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible
levantar el acta de la definitiva frustración”.
42 Respecto de esta subclasificación, Díez-Picazo y Gullón han referido: “Si se adopta esta pre-
misa [divorcio-remedio] pueden seguirse dos vías distintas para regular los hechos determi-
nantes del divorcio, según se prefiera dejar muy abierta la fórmula legislativa a modo de una
cláusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y des-
envolviendo a través de una casuística que se tipificará jurisprudencialmente, que es la línea
seguida por los países anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automa-
tismo a los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor casuismo legisla-
tivo y unos tipos más cerrados. En esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automatismo
legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situación de
383
A) Divorcio-remedio restringido: (divorcio contencioso), bastando que

cuando la ley restringe, bajo enun- hayan transcurrido tres meses desde la
ciados bien enmarcados, la situa- celebración del matrimonio, no siendo
ción objetiva que da lugar a su preciso el transcurso del plazo para la
configuración. interposición de la demanda cuando se
acredite la existencia de un riesgo para
B) Divorcio-remedio extensivo: la vida, la integridad física, la libertad,
que se configura cuando com- la integridad moral o libertad e indem-
prende una causal potestativa des- nidad sexual del cónyuge demandante
crita expresamente por el legisla- o de los hijos de ambos o de cualquiera
dor (numerus clausus), o cuando de los miembros del matrimonio43.
de manera nominada o innominada
alude a una situación compleja de 25.- La distinción entre el divorcio Diferencias
entre el
ruptura matrimonial sujeta a califi- como sanción al cónyuge culpable, o divorcio
cación judicial (numerus apertus). como remedio a una comunidad insos- sanción y
el divorcio
tenible, obedece a la complejidad de remedio
24.- A diferencia del divorcio-san- las relaciones que se establecen entre
ción, el divorcio-remedio puede ser los cónyuges, así como de sus efec-
decretado a pedido de uno de los cón- tos, producto del cumplimiento de
yuges, como también puede presen- los deberes conyugales y fines pro-
tarse a pedido de ambos esposos por pios del matrimonio, conflicto que
mutuo consentimiento, sin atender a nace y se acrecienta en la medida que
causal inculpatoria alguna. En países los esposos, con los hijos que traje-
como España, por ejemplo, a raíz de ron al mundo, no pueden, no saben o
la expedición de la Ley 15/2005 que no quieren asumir el proyecto existen-
modificó el Código Civil en materia de cial de naturaleza ética que propone la
separación y divorcio, se eliminaron unión, sin que para ello deba mediar
las causales de divorcio-sanción, y se necesariamente la comisión de hechos
ha optado únicamente por el divorcio- ilícitos.
remedio, de forma tal que el mismo
puede decretarse sin que sea necesa- Así lo entienden Gustavo A. Bossert
rio alegar causa alguna y sin necesidad y Eduardo A. Zannoni cuando seña-
de tramitar o acreditar la separación lan acertadamente que: “Según una
previa (separación judicial o de hecho, tendencia, la separación personal o
respectivamente), pudiendo presen- el divorcio solo pueden ser decreta-
tar el pedido ambos cónyuges, o solo dos judicialmente ante la alegación y
uno de ellos con el consentimiento del prueba de hechos culpables, de uno o
otro (ambos casos conocidos como de ambos cónyuges (...). La otra ten-
divorcio consensuado), o por uno de dencia se manifiesta en la posibilidad
los cónyuges sin asentimiento del otro de decretar la separación personal o el
separación que ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido
separado a lo largo de un periodo de tiempo es muy difícil que vuelva a unirse”. (Ob. cit.,
p. 116). Entre corchetes es nuestro.
43 Para Augusto César Belluscio resulta evidente la tendencia de los países de dar mayor cabida
al llamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagación de culpas.
Al respecto ha señalado: “En los últimos años, en Europa occidental y en Estados Unidos de
América se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus últimas consecuencias el cri-
terio del divorcio-remedio, admitiéndolo sobre la base de la irremediable desunión entre los
esposos. Aun cuando en unos se mantenga también la posibilidad de que uno de los esposos lo
obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros –a partir de las nuevas legislaciones de
Alemania, Suecia y de algunos Estados norteamericanos– se ha suprimido inclusive toda posi-
bilidad de indagación de culpas” (Ob. cit., p. 426).
384
divorcio, aun sin alegar hechos impu- desquicien por el mismo proceso de
tables a uno de los cónyuges, o a los divorcio, de las imputaciones recípro-
dos, si, no obstante, el vínculo matri- cas que allí se hacen los cónyuges”44.
monial está desquiciado y la vida en
común resulta imposible o intolerable. 6.2. Causales de divorcio
Desde esta perspectiva no se requiere
26.- Nuestro Código Civil, tras la Las causales
la tipificación de conductas culpables; de divorcio
modificatoria introducida por Ley según el
la separación o el divorcio importan, Código Civil
Nº 27495, ha consensuado la vigen-
esencialmente, un remedio, una solu-
cia de dos sistemas dentro de la ins-
ción al conflicto matrimonial (y no
titución de divorcio: uno subjetivo
una sanción) tendiente a evitar mayo-
o de culpa del cónyuge, y otro obje-
res perjuicios para los cónyuges y los
tivo, basado en la ruptura de la vida
hijos. (...) En las legislaciones más
matrimonial45. Así tenemos que nues-
modernas tiende a prevalecer el con-
tro ordenamiento regula [como] un sis-
cepto de divorcio como remedio, sin
tema como causales de divorcio aque-
que interese investigar cuál de los cón-
llas contempladas igualmente para la
yuges dio causa al conflicto, o, lo que
separación de cuerpos46, estableciendo
es igual, cuál de esos cónyuges es e1
en su artículo 333 las causales de sepa-
culpable del divorcio. Es que lo fun-
ración de cuerpos47.
damental, de acuerdo con el desarro-
llo que las modernas ciencias sociales 27.- Las causales detalladas en los
han realizado coadyuvando al progreso incisos 1 a 11 se circunscriben a la cla-
del derecho a través de la observación, sificación del divorcio-sanción, en la
es evitar que los vínculos familiares se medida que importan actos imputables
44 BONEN, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332.

Véase también: MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho
de Familia. Editorial San Marcos, Lima. 2001, pp. 520-523.
45 Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las Causales de Divorcio y Separación de Cuerpos
en la Jurisprudencia Civil. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 15-19.
46 Artículo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas
en el artículo 333, incisos del 1 al 12.
47 Artículo 333: Son causas de separación de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la 1
duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar
toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta
después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años.
Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos
no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del
matrimonio.
385
a título de dolo o culpa a uno de los divorcio-remedio, desde que existe

cónyuges que violentan los debe- objetivamente la separación de los
res que impone el matrimonio48. Por cónyuges sin voluntad alguna de
supuesto, la verificación de estas cau- reconciliación, evidenciándose así el
sales está sujeta [a] probanza de las fracaso de la unión matrimonial. Nin-
partes y a la valoración razonada del guno de estos supuestos requiere la
juzgador. acreditación de los hechos o causas
que derivaron en la separación de los
Zannoni repara como caracteres comu- cónyuges, limitándose el juez a consta-
nes a todas esas causales, el hecho de tar el hecho objetivo del cese definitivo
que constituyen “conductas antijurídi- de la cohabitación por el periodo que
cas” que contradicen la observancia de establece la ley.
los derechos-deberes que el matrimo-
nio impone a los consortes, más aún Como vemos, nuestro sistema jurídico Modelo de
sistema
tratándose del supuesto de atentado se adscribe a un modelo mixto en el mixto para el
contra la vida del cónyuge, que pro- que acoge tanto causales de divorcio- divorcio
piamente constituye un ilícito penal. sanción como de divorcio-remedio,
Señala al respecto: “la antijuridicidad adaptándose así al curso de las doctri-
objetiva de las causales de separación nas modernas.
debe corresponderse con su impu-
tabilidad al cónyuge que incurre en 7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL
ellas. Se trata del factor de atribución DE SEPARACIÓN DE HECHO
objetivo que determina la culpabili- 29.- Es pertinente referir los antece-
dad (...). En general se trata de culpa- dentes y evolución del divorcio por
bilidad derivada de conductas dolosas, la causal que nos ocupa y particular-
es decir, de acciones intencionalmente mente sobre la forma cómo se incor-
dirigidas a transgredir algunos de los pora en nuestro sistema jurídico.
denominados derechos-deberes que
el matrimonio impone. Excepcional- 7.1. Evolución en nuestro sistema
mente podrían constituir actos mera- jurídico
mente culposos, particularmente en el
caso de las injurias inferidas por un En general, el divorcio como institu- Evolución
histórica del
cónyuge a otro, las que, aunque care- ción jurídica ha sido contemplado en divorcio en el
nuestro ordenamiento jurídico desde ordenamiento
cieran de animus iniuriandi, pueden nacional
importar de todos modos ofensas o los albores de nuestra vida Republi-
humillaciones cuya entidad debía ser cana. Ya en el artículo 192 del Código
advertida por el cónyuge ofensor”49. Civil de 1852 se regulaba una serie de
causales que daban lugar a la decla-
28.- Por su parte, las causales referi- ración del divorcio sin disolución del
das en los incisos 12 y 13 se englo- vínculo matrimonial, el cual quedaba
ban dentro de la clasificación del subsistente, evidenciándose con ello la
48 Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio específicamente enunciadas en una norma
material no son sino “diversos actos que representan injurias de un cónyuge al otro, en tanto lo
afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y mate-
riales que impone el matrimonio” (Cfr.: BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo. Ob.
cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmación no es correcta, pues estima que: la cali-
ficación de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimo-
niales que no se encuadren en alguna de las demás causales previstas” (BELLUSCIO, Augusto
César. Ob. cit., p. 439).
49 ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil - Derecho de familia. Tomo 2, 4ª edición actualizada y
ampliada, primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires,
2002, p. 76.
386
clara influencia del Derecho Canónico República tendientes a incorporar la

en nuestra legislación. causal de separación de hecho dentro
del listado de causales de divorcio. La
No fue sino hasta 1930, con la promul- más antigua fue presentada en el año
gación de los Decretos Leyes 6889 y
1985 como Proyecto de Ley N° 253/85
6890 que se introdujo el divorcio abso-
del 29 de octubre de 198550. Pero es
luto en nuestro ordenamiento y se
aprobó su reglamento. Asimismo, en recién a partir del año 1996 en que las
1934 se promulgó la Ley Nº 7894 por propuestas legislativas se acrecientan,
la cual se incorporó el mutuo disenso destacando entre ellas el Proyecto de
como causal de divorcio. Estas refor- Ley N° 1716/96- CR (reactualizado
mas fueron mantenidas con la promul- mediante Proyecto de Ley N° 4662/98-
gación del Código Civil de 1936. CR51), por el cual se especificaba la
causal de separación de hecho, cuya
En el Código Civil de 1984 no hubie- duración hubiera sido no menor de dos
ron mayores modificaciones para el años continuos.
régimen del divorcio, manteniéndose
como causales: el adulterio, la violen- En esa misma perspectiva, el Proyecto
cia física o psicológica, el atentado de Ley N° 2552196-CR ampliaba la
contra la vida del cónyuge, la injuria propuesta, regulando que la causal
grave, el abandono injustificado de la pueda ser invocada luego de haber
casa conyugal (antes llamado mali- transcurrido cuatro años continuos de
cioso), la conducta deshonrosa que separación. Más restrictivo fue el Pro-
haga insoportable la vida en común, el yecto de Ley N° 1729/96-CR, que solo
uso habitual e injustificado de drogas autorizaba invocar la causal de sepa-
alucinógenas o de sustancias que pue- ración de hecho en caso que no exis-
dan generar toxicomanía, enfermedad tieran menores de 14 años. Incluso
venérea grave, homosexualidad sobre- más radical fue el Proyecto de Ley
viniente y condena por delito doloso a
N° 3155/97-CR que autorizaba invo-
pena privativa de la libertad impuesta
car la citada causal solo si no se hubie-
con posterioridad a la celebración del
matrimonio. ran procreado hijos y la suspensión de
la cohabitación hubiera durado más de
7.2. Incorporación de la causal cinco años. Para el año 2000 se pre-
de separación de hecho en sentaron siete Proyectos de Ley ten-
nuestro sistema civil dientes a la incorporación de la sepa-
La La causal de divorcio (y de separación ración de hecho como causal de
separación
de cuerpos) por separación de hecho divorcio. Nos referimos a los Proyectos
de hecho en
la legislación es incorporada a nuestro sistema civil de Ley Nºs 154/2000-CR, 171/2000-CR,
peruana
a través de la Ley Nº 27495, publi- 278/2000-CR, 555/2000-CR,
cada el 7 de julio de 2001, luego de 565/2000-CR, 655/2000-CR y
haberse trabajado varios anteproyectos 795/2000-CR, los cuales a través de
de ley y de los debates correspondien- diversas fórmulas legislativas propen-
tes. Veamos. dían a sancionar el incumplimiento del
deber de cohabitación por un periodo
7.2.1. Proyecto de Ley prolongado de tiempo, que podía abar-
Fueron diversos los Proyectos de car de uno a cinco años, dependiendo
Ley presentados en el Congreso de la de la propuesta alcanzada.
50 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004,
p. 41.
51 Cfr.: PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 211.
387
7.2.2. Memoria de la Comisión de del Congreso, el Presidente del Con-

Justicia, periodo 2000-2001 greso ordenó que se comunique a la
Presidencia del Consejo de Ministros
La Comisión de Justicia del Con- para su publicación y cumplimiento,
greso de la República, acogiendo siendo numerada como Ley Nº 27495
los Proyectos de Ley Nºs. 154/2000- y publicada en el diario oficial El
CR, 171/2000-CR, 278/2000- Peruano el 7 de julio de 2001.
CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR,
655/2000-CR y 795/2000-CR, emi- 31.- La Ley en comento introdujo
tió un Dictamen final con fecha 28 de expresamente la causal de separa-
diciembre de 2000, elevando al Pleno ción de hecho como causal de sepa-
del Congreso para su aprobación el ración de cuerpos y de subsecuente
Texto Sustitutorio de los Proyectos de divorcio, precisando como requisitos
Ley presentados. para su configuración la separación
ininterrumpida de los cónyuges por
El Texto Sustitutorio de la Comisión un periodo de dos años si no hubie-
de Justicia fue sometido a debate en ran hijos menores de edad, y de cua-
dos días consecutivos, 6 y 7 de junio tro años si los hubiera, pudiendo cual-
de 2001. En este debate fueron tam- quiera de las partes fundar su demanda
bién sometidos a consideración los en hecho propio, sin que se conside-
Textos propuestos en los Dictáme- rase separación de hecho a aquella que
nes alcanzados por la Comisión de se produzca por razones laborales. Si
Reforma de Códigos y por la Comisión hubiera hijos menores de edad, el juez
de la Mujer, en torno al mismo tema. debe pronunciarse sobre la tenencia de
El primer día de debate concluyó apro- estos, favoreciendo la patria potestad
bándose conceder un intermedio para a quien lo obtuviere, quedando el otro
elaborar un Texto Sustitutorio unita- suspendido en su ejercicio.
rio de los tres Dictámenes sometidos
a debate. Sin embargo, al retomarse al Asimismo, se incorporó un artículo
día siguiente el debate, solo las Comi- especifico en el Código Civil (artículo
siones de Reforma de Códigos y de la 345- A) con el fin de regular el requisito
Mujer lograron consensuar sus posicio- especial de procedencia en las deman-
nes en un texto único, manteniéndose el das de divorcio por la causal de separa-
texto independiente presentado por la ción de hecho, como aquel que exige al
Comisión de Justicia, aunque introdu- demandante que se encuentre al día en
ciéndose las modificaciones pertinen- el pago sus obligaciones alimentarias u
tes producto del debate realizado el día otras que hayan sido pactadas por los
anterior, el cual fue sometido a vota- cónyuges de mutuo acuerdo.
ción por los congresistas asistentes al
Pleno, y aprobado por 53 votos a favor, De igual forma, en el mismo artículo
23 votos en contra y 2 abstenciones. se previó la posibilidad de fijar una
indemnización o reparación económica
7.2.3. Publicación y vigencia de la a favor del cónyuge que resulte perju-
Ley Nº 27495 dicado por la separación de hecho, así
como la de sus hijos, pudiendo incluso
30.- La Autógrafa del Texto Sustitu- optarse por la adjudicación preferente
torio de la Comisión de Justicia apro- de los bienes de la sociedad conyugal,
bado por el Pleno del Congreso de la independientemente de la pensión de
República fue remitido al Presidente alimentos que le pudiera corresponder,
Constitucional de la República Valen- siendo aplicables a favor del cónyuge
tín Paniagua Corazao, quien no cum- que resulte más perjudicado por la
plió con promulgarla dentro del plazo separación de hecho, las disposiciones
constitucional, por lo que en cumpli- contenidas en los artículos 323, 324,
miento de los artículos 108 de la Cons- 342, 343, 351 y 312 del Código Civil,
titución Política y 80 del Reglamento siempre que resulten pertinentes.
388
32.- Mención atarte merecen las Dis- aplicación de la Ley Nº 27495, los juz-
posiciones Complementarias y Tran- gadores deben ir más allá de la como-
sitorias, en las que se regulan princi- didad de aplicar el mandato consti-
palmente la aplicación de la ley en el tucional de irretroactividad de la ley,
tiempo52. El legislador estimó que la y por el contrario deben dar respues-
causal podría ser invocada alineándose tas para efectos de superar situaciones
inclusive a las separaciones de hecho injustas e ineficientes a nivel social.
existentes al momento de entrada en Considerar que los problemas socia-
vigencia de la ley; por tanto, si las par- les pueden superarse con el princi-
tes a la fecha de la entrada en vigencia pio de irretroactividad de la ley sería
de la ley, cumplían con el plazo esta- “(...) tan absurdo como si, al remonta-
blecido por esta, podían interponer su
mos a la época en la cual Ramón Cas-
demanda amparándose en dicha cau-
tilla mediante ley abolió la esclavitud,
sal. Incluso las demandas de divorcio
en trámite sustentadas en las causa- se hubiera entendido que ésta era sólo
les de divorcio sanción podían modifi- aplicable a los hijos de esclavos naci-
carse para ser comprendidas dentro de dos con posterioridad a la publicación
esta nueva causal de divorcio remedio. de ésta. Esto es justamente lo que se
quiere evitar cuando se dicta una ley
Este supuesto configura lo que la doc- que elimina una situación que genera
trina a denominado una excepción un conflicto social, dándole una apli-
al principio de irretroactividad de la cación retroactiva. (...) El Tribunal
ley, la misma que se presenta en los Supremo español con sentencia del 16
siguientes casos: 1) cuando la ley así lo de junio de 1956 (...) ha establecido lo
disponga; 2) cuando se trate de normas siguiente: (...) el principio de irretroac-
de derecho público, como el Código tividad no es aplicable por su propia
Penal; 3) en el caso de normas mera- naturaleza y alcance cuando se trata
mente interpretativas dé una disposi- de normas que son de mero desarrollo
ción anterior; 4) en los supuestos de
de otras, o procuran exclusivamente
disposiciones de carácter complemen-
su ejecución, o denuncian su propó-
tario; o, 5) cuando se trate de normas
sito ampliamente rectificador de situa-
que contengan la abolición de determi-
nada figura jurídica. ciones morales o sociales en las que la
nueva ley se declara incompatible, o
Con buen criterio Juan Espinoza Espi- cuando persiguen un designio interpre-
noza señala que cuando se trata de la tativo o aclaratorio53.
52 Con respecto a la presunta vulneración del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 3654-2009 (Lima), publicada el
28 de febrero del 2011, ha señalado que: “En la Primera Disposición Complementaria y Tran-
sitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica inclusive a las separa-
ciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; por tanto, si las partes, a la
fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplían con el plazo establecido por esta, podían inter-
poner su demanda amparándose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido
por esta Sala Suprema en la Casación número dos mil doscientos noventa y cuatro - dos mil
cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra sepa-
rada de hecho del actor desde el año mi novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de inter-
posición de la demanda (el uno de septiembre del año dos mil cinco) ya había transcurrido en
exceso el plazo mínimo establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser
desestimado”.
53 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios contenidos en el Titulo Preliminar del Código
Civil peruano de 1984. 2ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2005, pp. 153-154. También ha señalado Alex Plácido Vilcachagua: “Esta refe-
rencia al tiempo transcurrido en la separación de hecho, preexistente a la vigencia de la citada
norma, fue cuestionada por considerársela contraria al principio de irretroactividad de la ley.
389
7.3. Concepto de la causal de objetiva, es decir, que se configura con

separación de hecho la sola comprobación del hecho de la
33.- Se ha conceptuado el divorcio por ruptura de la vida en común en forma
la causal de separación de hecho de permanente, por el tiempo establecido
diversas maneras. Así se afirma que: en la norma jurídica. Sin embargo, la
Concepto de “la separación de hecho es la situación Tercera Disposición Complementaria y
la separación
fáctica en que se encuentran los cón- Transitoria de la Ley Nº 27495, admite
de hecho
yuges que, sin previa decisión juris- implícitamente el análisis de las cau-
diccional, quiebran el deber de coha- sas que dieron lugar a esa separación,
bitación de forma permanente, sin al regular que no puede considerarse
que causa justificada de forma alguna como cese de la cohabitación aquella
imponga tal separación sea por volun- que se justifique en razones laborales.
tad de uno o de ambos esposos”54. De igual modo, el artículo 345-A del
Código Civil alude a la indemnización
También se asevera que la separación de daños, incluyendo el daño personal,
de hecho es “(...) el estado jurídico en o la adjudicación preferente de bienes
que se encuentran los cónyuges, quie- de la sociedad conyugal a favor del
nes sin previa decisión jurisdiccional cónyuge más perjudicado con la sepa-
definitiva, quiebran el deber de coha- ración; en tal situación, el juez debe
bitación en forma permanente, sin que establecer los hechos que dieron lugar
una necesidad jurídica lo imponga ya a esa separación, pasando a analizar
sea por voluntad de uno [o] de ambos aspectos subjetivos inculpatorios úni-
esposos (...)”55. camente con la finalidad de determinar
la procedencia de aquella indemniza-
Definición de Esta Corte Suprema de Justicia, en rei- ción y el monto a resarcir.
la separación
de hecho terada jurisprudencia, ha definido a
por la Corte esta causal como: “(...) la interrupción Como podemos concluir, la causal
Suprema regulada en el inciso 12 del artículo
de la vida en común de los cónyuges,
que se produce por voluntad de uno de 333 del Código Civil es a la vez una
ellos o de ambos”56. de naturaleza objetiva y subjetiva, por-
que no solo se configura con la veri-
ficación de la separación física per-
7.4. Naturaleza jurídica de esta
manente y definitiva de los cónyuges,
causal
sino por la intención deliberada de uno
Naturaleza 34.- La naturaleza jurídica de la cau- o de ambos de no reanudar la vida en
jurídica de la
separación sal, prima facie, es la de ser una causal común.
de hecho
No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicación retroactiva de la norma debe ser descar-
tada por cuanto no se está frente a hechos, situaciones o relaciones jurídicas que hubieren con-
sumado sus consecuencias con anterioridad a la dación de la norma. Por el contrario, la eviden-
cia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que
se está frente a un caso de aplicación inmediata de la ley”. En: Separación de Hecho: ¿Divor-
cio-culpa o Divorcio-remedio? Diké, Portal de Información y Opinión Legal de la Pontificia
Universidad Católica del Perú: <http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/civ_art45.PDF>, p. 15.
54 AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 258.
55 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Separación de hecho entre cónyuges. Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 3.
56 Entre otros, la Casación Nº 1120-2002 (Puno) y la Casación Nº 784-2005 (Lima), ambas expe-
didas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casa-
ción N° 157-2004 (Cono Norte), publicada el 28 de febrero del 2008, se ha establecido que: “El
artículo 333 inciso 12 del Código Civil (...) regula la causal de separación de hecho, la que se
presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en común que
tienen los cónyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisión mutua o unilateral,
sin que exista una decisión judicial previa”.
390
7.5. Elementos o requisitos confi- cónyuges –sea de ambos o de uno de

gurativos de la causal ellos– para reanudar la comunidad de
Elementos 35.- Son tres los elementos que distin- vida (animus separationis). Por tanto,
configura-
guen a esta causal en particular, y que no puede alegarse la separación de Falta de
dores de la voluntad para
causal se derivan de la atenta lectura de su hecho como causal de divorcio cuando reanudar
esta se produzca, por ejemplo, por la vida en
texto, en concordancia con la Tercera común
Disposición Complementaria y Tran- cuestiones laborales, o por una situa-
sitoria de la Ley Nº 27495. Los ele- ción impuesta que jurídica o táctica-
mentos son: material, psicológico y mente sea imposible eludir, como el
temporal. caso de la detención judicial; o en el
supuesto en que el cónyuge viaja al
7.5.1. Elemento material extranjero para ser intervenido qui-
rúrgicamente o por razones de estu-
36.- Está configurado por el hecho dio. Sin embargo, cesada cualquiera
mismo de la separación corporal de de estas circunstancias justificatorias,
los cónyuges (corpus separationis), el consorte está obligado a retornar
Cese de la es decir, por el cese de la cohabita- físicamente al hogar conyugal, y en el
cohabitación
ción física, de la vida en común57. Sin supuesto de no hacerlo, se configurará
embargo, puede ocurrir que por diver- la causal de separación de hecho.
sas razones –básicamente económi-
cas– los cónyuges se ven obligados a Analizando los alcances de la Tercera
habitar el mismo inmueble no obstante Disposición Complementaria y Transi-
su renuencia a concretar su vida en toria de la Ley Nº 27495, Quispe Sals-
común (ocupan habitaciones distintas, avilca refiere que: “(...) no se configura
manejan horarios distintos, y su único la causal cuando el corpus separatio-
nexo de comunicación suelen ser los nis se produce como resultado de una
hijos). En este caso, la separación de actividad –la laboral– que indirecta-
hecho no puede ser interpretada como mente revela la presencia de una affec-
“no habitar bajo un mismo techo”, sino tio maritalis. La disposición tercera
como abdicación total y absoluta de solo se limita a este supuesto de hecho
los deberes matrimoniales58. pero no queda claro si tal enunciación
es de carácter númerus clausus o si por
7.5.2. Elemento psicológico el contrario vía interpretación exten-
37.- Se presenta este elemento cuando siva considerando la racionalidad de
no existe voluntad alguna en los la norma es correcto comprender toda
57 Con relación a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justi-
cia, en la Casación Nº 157-2004 (Cono Norte), citada en la referencia anterior, ha establecido
que: “Este deber, llamado también ‘deber de cohabitación’, significa la obligación que tienen
los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado de este deber no
debe ser restringido al concepto de la obligación marital, dicho de otra forma, el débito sexual,
pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligación –entre otros– que
tienen los esposos de compartir la mesa o el techo”.
58 Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil - Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 117-118. Sin
embargo, Plácido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posición, señalando que:
“(...) se sostiene que no existe impedimento para que la separación de hecho se configure
viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo,
en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitación. En definitiva, en tal caso se
incumplirían otros deberes conyugales, como los de respeto recíprocos, asistencia espiritual y
sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditarían otras causales de separación
de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta”. (Separación de Hecho: ¿Divorcio-culpa
o Divorcio-remedio?: Ob. cit., p. 6). En la misma tónica: CHÁVEZ DE LA PEÑA, Verónica.
“Acerca de la procedencia de una asignación dinerario por concepto de indemnización en los
procesos de divorcio por la causal de separación de hecho”. En: JUS Doctrina y Práctica.
Nº 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.
391
situación que revele inequívocamente 7.5.3. Elemento temporal

la presencia de la affectio maritales
como el supuesto de viaje por trata- 38.- Está configurado por la acredita-
miento de enfermedad y otras activi- ción de un periodo mínimo de separa-
dades que no excluyen el animus de ción entre los cónyuges: dos años si no
comunidad de vida. Creemos que esta existen hijos menores de edad, y cuatro
es la interpretación más coherentes59. años si los hubiere. La norma no señala
En el mismo sentido Plácido Vilcacha- que puedan sumarse plazos indepen- El plazo
corrido sin
gua señala que la citada Disposición dientes en caso que se configure solu- solución de
ción de continuidad en el transcurso continuidad
Transitoria debe interpretarse en forma
del tiempo, pero tratándose de un
concordada con el artículo 289 del
estado en el que se quiebra la cohabi-
Código Civil, referido a los casos en
tación de forma permanente y defini-
que se justifica la suspensión temporal
tiva, es lógico que se entienda que se
de la cohabitación y que exigen el tras-
trata de un plazo corrido sin solución
lado de uno de los cónyuges fuera del
de continuidad computable a la fecha
domicilio conyugal, ya sean razones
de interposición de la demanda.
laborales, de estudio, de enfermedad,
accidentes, entre otros60. Cabe anotar que en la invocación de
esta causal no opera plazo de caduci-
En la misma línea de argumentación dad alguno, de conformidad con lo dis-
Zannoni estima que en el proceso puesto en el artículo 339 del Código
deberá acreditarse que la interrupción Civil, encontrándose la acción expe-
de la cohabitación no se debió a cau- dita mientras subsistan los hechos que
sas involuntarias o de fuerza mayor, o la motivan62.
que habiéndose configurado aquellas
en un inicio, con posterioridad no se 7.6. Diferencia con otras causales
reanudó la convivencia por sobrevenir
la falta de voluntad de unirse de uno o 39.- Habiendo definido a la sepa- Diferencias
entre la
de ambos cónyuges61. ración de hecho como la interrup- separación
ción de la cohabitación de los cónyu- de hecho
y otras
Es suficiente que uno de los cónyuges ges por voluntad de uno de ellos o de causales
haya abandonado al otro, o se rehúse ambos, sin alegación de culpa impu-
volver al hogar, para que proceda su table a ninguna de las partes, salvo
pretensión de divorcio, sin que obste para la determinación de los efectos
para ello que el cónyuge demandado o consecuencias de la declaración de
alegue que él, por el contrario, nunca divorcio, la diferencia entre esta cau-
tuvo la voluntad de separarse. sal (conjuntamente con la separación
59 QUISPE SALSAVILCA, David. Ob. cit., p. 110.

60 Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en
la jurisprudencia civil. Ob. cit., p. 48.
61 Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil - Derecho de Familia. Tomo 2, Ob. cit., p. 124.
62 Zannoni refiere como característica de las acciones del estado de familia que estas son impres-
criptibles, lo que no quiere decir que no estén sujetas a plazo de caducidad: ‘Los términos de
caducidad integran el supuesto de hecho que atañe a la existencia del derecho como tal. Los
plazos de prescripción no afectan la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al
término comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la
consolidación del estado de familia de que se goza, en función de un imperativo de estabili-
dad (...). En otras palabras, dicha caducidad actúa, simultáneamente, con la consolidación del
estado de familia y, en virtud de esta consolidación, la acción para obtener la modificación o
extinción del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripción de
la acción, sino de extinción del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado”. En: Derecho
Civil - Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 95-96.
392
de cuerpos) con las demás contempla- intencional y libre de los deberes con-
das dentro de la categoría del divor- yugales (que no solo incluye la coha-
cio-sanción resulta evidente, desde que bitación, sino también la asistencia
la fractura del vínculo no se declara a alimentaria, entre otros), lo que no se
consecuencia de la constatación de un exige para la configuración de la cau-
actuar doloso o culposo del otro cón- sal de separación de hecho, a tal punto
yuge (como sería el adulterio, la vio- que –por el contrario– para que pro-
lencia física o psicológica, la injuria ceda la última causal señalada, se exige
grave o el atentado contra la vida del al demandante (que puede ser perfecta-
cónyuge, entre otros), sino solo del mente quien se alejó del hogar) que se
hecho objetivo de la separación por un encuentre al día en el pago de sus obli-
tiempo determinado y sin la voluntad gaciones alimentarias64.
de unirse, sin entrar al análisis de las
causas que lo motivaron. En cambio, 7.6.2. Con la causal de imposibili-
como se ha visto, en el divorcio-san- dad de hacer la vida en común
ción, las causales son inculpatorias y, 41.- Esta causal se concibe como una
por tanto, debe establecerse el factor suerte de causal residual, en la medida
de atribución que corresponda a la cau- que en ella se pueden abarcar con- Diferencias
sal específica en cada caso concreto. entre la
ductas no previstas expresamente en separación
los demás incisos del artículo 333 del de hecho y la
7.6.1. Con la causal de aban- imposibilidad
Código Civil, aunque algunos autores de hacer
dono injustificado del hogar estiman que básicamente se refiere a la vida en
común
conyugal la incompatibilidad de caracteres entre
Diferencias 40.- Esta causal se configura con la los cónyuges a un grado que no sea
entre la
separación dejación material o física del hogar posible la convivencia por el estado
de hecho y conyugal por parte de uno de los cón- permanente de conflicto que se crea
el abandono
injustificado yuges63, con el objeto de sustraerse en entre ellos65, mientras que para otros se
del hogar
forma dolosa y consciente del cum- trata de una definición abierta, por lo
plimiento de las obligaciones conyu- que corresponde al órgano jurisdiccio-
gales o deberes matrimoniales. Como nal calificar el supuesto sancionado por
vemos, para la configuración de esta el legislador66. Para la configuración de
causal no basta el alejamiento físico este supuesto, no se requiere que las
de la casa o domicilio común por parte partes, a la fecha de interposición de la
de uno de los esposos, sino que se demanda, se encuentren separadas físi-
requiere del elemento subjetivo con- camente, como sí se exige en el caso
sistente en la sustracción voluntaria, de la causal de separación de hecho,
63 Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia

argentina, en cuanto no admiten que, también, puede producirse abandono sin dejación del
hogar o separación física, bastando para ello que el cónyuge culpable descuide voluntariamente
su deber de atención de las necesidades de su familia, o cuando un cónyuge desatiende al otro
en una enfermedad que requiere de asistencia permanente (Cfr.: Derecho Civil - Derecho de
Familia. Tomo 2, pp. 98-99).
64 En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en
la Casación Nº 2178-2005-Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al señalar que: “(...) debe
tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido aban-
dono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges: por el contra-
rio, se trata de una situación táctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del
mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados”.
65 Cfr. HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio.
1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 82.
66 Cfr. QUISPE SALSAVILCA, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122.
393
pudiendo continuar la convivencia obligaría al otro consorte al divorcio,

vigente hasta que se decrete la separa- permitiéndose al cónyuge culpable
ción definitiva. obtener por vías legales la liberación
de la mayoría de sus obligaciones con-
7.7. Efectos legales yugales y familiares”68.
42. Tenemos dicho que el divorcio 44.- Por ello, como segundo efecto de
tiene lugar con la sentencia estimato- la declaración de divorcio en esta cau-
ria que así lo declare; sentencia que es sal específica, tenemos a aquel relacio-
de carácter constitutiva67; por tanto, nado con la estabilidad económica del
es lógico afirmar que los efectos del cónyuge que resulte perjudicado por
divorcio se darán a partir de la expedi- la separación de hecho, así como la de
ción de la sentencia respectiva. sus hijos. Este efecto se proyecta en
dos dimensiones:
43. El primer efecto o consecuen-
cia –común a todas las causales– es A) El establecimiento de una indem- La indemni-
el de la disolución o rompimiento del zación por
nización por daños, incluyendo el daños
vínculo matrimonial y, con ello, el tér- daño personal, o la adjudicación
mino de los deberes morales que deri- preferente de bienes de la sociedad
van del matrimonio, como son: coha- conyugal a favor del cónyuge per-
bitación, fidelidad y asistencia mutua. judicado. Este aspecto será materia
Se incluye además el cese del dere- de un mayor análisis más adelante.
cho de la mujer a llevar el apellido del
marido agregado al suyo (artículo 24 B) La pensión de alimentos que La pensión
de alimentos
del Código Civil). pudiera corresponder, ya sea a
favor del cónyuge o de los hijos;
Consecuen- Sin embargo, tratándose de la causal de por tanto, no es de aplicación inme-
cias espe-
cíficas del separación de hecho, el artículo 345-A diata a la declaración de divorcio
divorcio por del Código Civil ha regulado conse- por esta causal el cese automá-
separación
de hecho cuencias específicas, en tanto que no tico de la obligación alimentaria
estamos ante una causal inculpatoria entre los cónyuges prevista en el
que conlleve consecuencias gravosas primer párrafo del artículo 350
o sancionadoras para el cónyuge cul- del Código Civil, norma aplicable
pable. Ello no quiere decir que exista solo al divorcio-sanción; estando
perdón total para quien promovió o dio facultado el Juez a apreciar las cir-
lugar a la separación, “(...) por cuanto cunstancias de su subsistencia en
de no ser así se incitaría a quien quiere cada caso concreto. Es de aplica-
obtener el divorcio a incurrir en culpa ción, igualmente, lo dispuesto en el
para lograrlo. La solución contraria artículo 342, que indica: “El juez
67 Dentro de los diversos criterios de clasificación de las sentencias la doctrina clasifica a las sen-
tencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, modifica o extingue
una situación jurídica, dando lugar –en estos dos últimos casos– a una nueva situación jurídica,
con efectos a futuro (ex nunc),de allí que sea imprescindible la intervención del órgano juris-
diccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a través de una demanda de divorcio es
modificar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, además, que su amparo impor-
tará no solo la variación de esa situación jurídica sino que irradiará a otros aspectos relaciona-
dos con la institución familiar, como son el régimen patrimonial, los alimentos, la tenencia y
custodia, le patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse será una cons-
titutiva de estado que producirá sus efectos únicamente a partir de su expedición (sin efecto
retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efec-
tos, véase también: MANGIONE MURO, Mina Hebe. Ob. cit.; p. 89. Asimismo: ZANNONI,
Eduardo A. Derecho Civil- Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 92-94.
68 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Ibídem, p. 51.
394
señala en la sentencia la pensión su orden, y siendo posible y con-

alimenticia que los padres o uno veniente, en alguno de los abuelos,
de ellos debe abonar a los hijos, así hermanos o tíos. Si ambos cónyu-
como la que el marido debe pagar ges son culpables, los hijos varo-
a la mujer o viceversa”69. nes mayores de siete años quedan a
cargo del padre y las hijas menores
45.- La norma bajo análisis agrega de edad así como los hijos meno-
como otros efectos del divorcio por res de siete años al cuidado de la
la causal de separación de hecho, los madre, a no ser que el Juez deter-
siguientes: mine otra cosa. El padre o madre
a) Fenecimiento del régimen de a quien se haya confiado los hijos
sociedad de gananciales y divi- ejerce la patria potestad respecto
sión por partes iguales de los bie- de ellos. El otro queda suspendido
nes gananciales (artículo 323), en el ejercicio, pero lo reasume de
La pérdida de sin olvidar que el cónyuge culpa- pleno derecho si el primero muere
los derechos
ble pierde el derecho a gananciales o resulta legalmente impedido
patrimoniales
proporcionalmente a la duración (artículo 340).
de la separación (artículo 324). b) En cualquier tiempo, el Juez puede
b) Asimismo, el cónyuge divorciado dictar a pedido de uno de los
por su culpa perderá los ganancia- padres, de los hermanos mayores
les que procedan de los bienes del de edad o del consejo de familia,
otro (artículo 352). las providencias que sean requeri-
das por hechos nuevos y que con-
c) El cónyuge separado por culpa sidere beneficiosas para los hijos
suya pierde los derechos heredita- (artículo 341).
rios que le corresponden (artículo
343). 8. LA INDEMNIZACIÓN EN EL
DIVORCIO POR SEPARACIÓN
Consecuen- 46.- En caso de existir hijos menores DE HECHO
cias en torno
a los hijos de edad, el divorcio por la causal de
separación de hecho producirá –por 47.- Nuestro sistema jurídico civil ha
remisión del artículo 355 del Código establecido dos tipos de indemnización
Civil– además los siguientes efectos: en los casos de divorcio (y separación
de cuerpos). El primero, se aplica para
a) Los hijos se confían al cónyuge los casos del divorcio-sanción, cuyo La indem-
nización a
que obtuvo la separación por sustento es la culpa del cónyuge que partir del
causa específica, a no ser que el motiva la causal en la que se funda el divorcio
Juez determine, por el bienestar de divorcio, razón por la que también se
ellos, que se encargue de todos o la ha denominado divorcio por causas
de alguno el otro cónyuge o, si hay inculpatorias. El segundo, se refiere al
motivo grave, una tercera persona. divorcio-remedio incorporado por la
Esta designación debe recaer por Ley Nº 27495, es decir el divorcio por
69 En esta misma línea de argumentación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justi-
cia en la Casación Nº 4057-2009 (Huánuco), publicada el 4 de octubre de 2010, ha expresado:
“Que, por tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cónyuges, en el
caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separación de hecho, no rige la regla
general, por la cual el divorcio pone fin a la obligación alimentaria entre los cónyuges, sino
debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligación alimen-
taria a favor del cónyuge que resulte perjudicado con la separación. ello siempre y cuando se
hubiera acreditado que el cónyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar o de subve-
nir sus propias necesidades por otros medios, conforme lo establece el artículo 350 del Código
Civil”.
395
causa no inculpatoria. Para los efec- y aun cuando haya mediado acuerdo
tos de la sentencia casatoria nos inte- de los cónyuges para el apartamiento.
resa desarrollar brevemente los aspec- En consecuencia, la indemnización, o
tos más relevantes de la indemnización en su caso, la adjudicación de bienes
en el divorcio-remedio. de la sociedad conyugal, se debe esta-
blecer a favor del cónyuge que resulte
8.1. Concepto más perjudicado con la separación
de hecho, y esta indemnización debe
48.- En la doctrina y el derecho com- comprender tanto el menoscabo patri-
parado se ha establecido un régimen de monial como el daño a la persona, en
Responsabili- responsabilidad familiar en los casos el que se comprende al daño moral.
dad familiar
de divorcio o nulidad matrimonial que
reposa esencialmente en la denomi- 50.- No obstante ello, es necesario pre-
nada compensación económica, lla- cisar que la referida causal de divorcio,
mada también pensión compensatoria. si bien se sustenta en un criterio obje-
tivo, en donde es indiferente la culpa- Parámetros
Herminia Campuzano Tomé, compar- bilidad del cónyuge en la separación de para la
indemnización
tiendo criterio con Pereda y Vega Sala, hecho; sin embargo, para la determina-
concibe a esta compensación como: ción de la indemnización se hace nece-
“Aquella prestación satisfecha normal- sario recurrir a ciertos elementos de la
mente en forma de renta periódica, que culpa o dolo, a fin de identificar al cón-
la ley atribuye, al margen de toda cul- yuge más perjudicado. Y en este sen-
pabilidad, al cónyuge que con poste- tido, será considerado como tal aquel
rioridad a la sentencia de separación o cónyuge: a) que no ha dado motivos
divorcio se encuentre –debido a deter- para la separación de hecho, b) que
minadas circunstancias, ya sean per- a consecuencia de esa separación ha
sonales o configuradoras de la vida quedado en una manifiesta situación de
matrimonial– en una situación econó- menoscabo y desventaja material con
mica desfavorable en relación con la respecto al otro cónyuge y a la situa-
mantenida por el otro esposo y con la ción que tenía durante la vigencia del
disfrutada durante el matrimonio, diri- matrimonio, c) que ha sufrido daño a
gida fundamentalmente a restable- su persona, incluso el daño moral.
cer el equilibrio entre las condiciones
materiales de los esposos, roto con la 51.- El caso típico de la separación de
cesación de la vida conyugal”70. Sin hecho se produce por decisión unilate-
embargo, esta noción se refiere a la ral de uno de los cónyuges cuando, por
compensación que se fija en el divorcio ejemplo, se aparta del hogar conyu-
tanto por causas inculpatorias como las gal sin causa legal justificada. En otra
no inculpatorias, pues la prestación se hipótesis, cuando el cónyuge se aparta
impone, según se dice, “al margen de inicialmente por un motivo justificado
toda responsabilidad”. (enfermedad, trabajo, estudios), pero
luego de cesado este motivo se rehúsa
49.- Como se ha visto, en nuestro sis- injustificadamente a retomar al hogar.
tema jurídico, el divorcio por la cau-
sal de separación de hecho se sustenta Aun en la hipótesis en que se produzca Facultad del
en causa no inculpatoria; por cuanto juez para
acuerdo de los cónyuges sobre la sepa- identificar
puede demandar el divorcio cual- ración de hecho, el juez puede identi- al cónyuge
perjudicado
quiera de los cónyuges, sea culpable ficar y comprobar en el proceso cuál
o inocente de la separación de hecho es el cónyuge más perjudicado con la
70 La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación de divorcio. Especial con-
sideración de sus presupuestos de otorgamiento, Librería Bosch, Barcelona, 1986, p. 28.
396
cesación de la convivencia y, por con- indemnización o compensación. En

siguiente, disponer una indemnización la pensión alimenticia procede de la
o adjudicación de bienes a su favor. situación de necesidad, para cubrirlas
y el sustento se encuentra en el vínculo
52.- Pueden darse otras dos hipóte- familiar de origen legal. La compensa-
sis con relación al cese de la vida en ción procede de la sentencia de divor-
común de los cónyuges: a) cuando uno cio o separación, a favor del cónyuge
de los cónyuges acepta la propuesta perjudicado para compensar el des-
del otro de separarse (acuerdo verbal o equilibrio producido por la separación.
escrito de separación), para evitar que También se sostiene que la pretensión
siga siendo maltratado física o moral-
de alimentos es imprescriptible mien-
mente, (incluso los hijos también pue-
tras que la compensación económica
den ser maltratados); b) cuando uno de
debe necesariamente reclamarse en el
los cónyuges se aleja unilateralmente
proceso de divorcio.
del hogar porque el otro lo maltrata o
ejerce violencia familiar en cualquiera 8.2.2. Carácter reparador
de sus formas. Consideramos que en
ambos supuestos se justifica la acti- Por otro lado, se ha afirmado que
tud del cónyuge y fácilmente se puede esta compensación tiene una natura-
identificar y acreditar su condición de leza reparadora, pues su finalidad sería
cónyuge más perjudicado y, por tanto, reparar el perjuicio que el cónyuge
establecerse una indemnización a su padece a raíz de la ruptura matrimo-
favor. nial72, y al efecto se establece una pen-
sión y compensatoria.
8.2. Naturaleza jurídica
8.2.3. Carácter indemnizatorio
Naturaleza 53.- Es necesario determinar la natura-
de la indem-
nización por leza jurídica de la indemnización bajo En otra vertiente se ha sostenido que
separación análisis a fin de establecer qué tipo de
de hecho tiene una naturaleza indemnizatoria,
normatividad o régimen legal le resulta porque se debe cumplir la prestación
aplicable y, por consiguiente, el conte- mediante un pago único, en oposición
nido y extensión de aquella indemniza- a la pensión compensatoria, que es de
ción. En la doctrina71 se han formulado tracto sucesivo. Para establecer esta
distintos enfoques sobre su naturaleza: indemnización es necesario acreditar
8.2.1. Carácter alimentarlo un desequilibrio en relación con el otro
cónyuge y en relación con la situación
Se ha sostenido, en primer término, anterior a la ruptura matrimonial73. En
que se trata de una prestación de carác- esta posición se excluye que la pres-
ter alimentario; sin embargo, exis- tación derive de una responsabilidad
ten sustanciales diferencias con la civil y, por tanto, no se sustenta en la
71 Cfr. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La Pensión compensatoria en la

nueva ley del divorcio: su temporalización y su sustitución. Puede verse este texto completo en
el siguiente enlace: <http://www.nuevodivorcio.com/pension_compensatorio.pdf>.
72 “La pensión compensatoria, recogida en el artículo 97 del Código Civil –español–, es una
medida no de índole o carácter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar
en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de
uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como
momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y conse-
cuentemente si nace el derecho a la pensión (compensatoria), de la situación instaurada en el
matrimonio”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18ª del 1 de octubre
de 1998.
73 ZARRALUQUI, Luis Ob. cit., p. 3.
397
culpa o dolo del cónyuge a quien se le que entre los miembros de la familia
impone el pago de aquella prestación. debe hacerse efectiva la solidaridad
familiar.
8.2.4. Carácter de obligación legal
Otro sector importante de la doc- 8.2.5. Carácter de responsabilidad
trina postula que la indemnización civil extracontractual
bajo análisis tiene el carácter de obli- Para otro sector de la doctrina esta
gación legal, pues la norma impone a compensación económica tiene su fun-
uno de los cónyuges el pago de una damento en la responsabilidad civil
prestación pecuniaria a favor del extracontractual; por esta razón, se
otro con la finalidad de corregir un sostiene, que para la configuración
desequilibrio o una disparidad eco- de esta responsabilidad debe exigirse
nómica producida por el divorcio o todos sus elementos: a) el daño y per-
la nulidad del matrimonio, y así evi- juicio, b) antijuricidad, c) factor de
tar el empeoramiento del cónyuge más atribución o imputabilidad, d) relación
débil74. No es imprescindible la conde causalidad76.
ducta culposa o dolosa del cónyuge
menos perjudicado. El fundamento de Un sector de la doctrina nacional
esta obligación legal indemnizatoria asume esta posición 77, aun cuando
la encontramos en la equidad75 y en la algunos distinguen su aplicación y
solidaridad familiar. En cuanto a este precisan que para el divorcio sanción
último fundamento, se trata de indem- se aplican las normas de la respon-
nizar daños producidos en el inte- sabilidad civil extracontractual mati-
rior de la familia, esto es de los daños zada por las características propias del
endofamiliares, que menoscaban dere- Derecho de Familia y, por otro lado,
chos e intereses no solo del cónyuge para el divorcio remedio se aplicaría
más perjudicado (solidaridad conyu- un tipo de responsabilidad civil fami-
gal) sino también de los hijos, por lo liar y especial78. En consecuencia, se
74 Cfr. VIDAL OLIVARES, Álvaro Rodrigo. La compensación económica en la ley del matri-
monio civil ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?, véase el texto en
el siguiente enlace: <http://www.bibliojutidica.org/libros/4/1943/23.pdf>. Asimismo, Cfr.:
ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada ‘indemnización
en caso de perjuicio’, derivada de la causal de separación de hecho, algunas notas entorno al
esclarecimiento de su auténtica naturaleza jurídica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo
123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2008, pp. 147 y ss.
75 ZARRALUQUI, Luis, Ob. cit., pp. 8-9.
76 La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la
antijuridicidad, b) el daño, c) relación de causalidad entre el daño y el hecho, d) factores de
imputabilidad o atribución legal de responsabilidad. Cfr.: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge.
Teoría general de la responsabilidad civil. 8ª edición ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1993, p. 105 y ss.
77 Reflejando esta posición doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia,
resolvió la Casación Nº 241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo de 2010, en la que sos-
tiene: “Que, tradicionalmente este daño se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad
civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vínculo jurídico familiar que relaciona
a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligación de reparar tiene como funda-
mento la violación del deber genérico de no causar perjuicio a otro”.
78 Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: “Es imprescindi-
ble, asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontrac-
tual que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realiza-
ción de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la reparación por esta vía.
Será necesario que se configure la responsabilidad, para lo que es precisa la concurrencia de sus
elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil debe
verse matizada por las características propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la
398
puede convenir parcialmente, que en el para equilibrar en todo o en parte una

divorcio sanción, en donde se requiere desigualdad económica peyorativa
la culpabilidad de uno de los cónyu- (...) la obligación legal compensatoria
ges, la indemnización se sujeta a las tiene por finalidad corregir desigual-
reglas de la responsabilidad civil extra- dades fortuitas (...). El propósito no
contractual, y a su vez teniéndose en es resarcir o reparar daños, ni igualar
cuenta las particularidades, caracterís- renta o patrimonios, sino equilibrar el
ticas y la naturaleza del Derecho de agravio comparativo de las situacio-
Familia. Mientras que en el divorcio nes que se comparan sin que dejen ser
remedio que analizamos, no le es de desiguales”79.
aplicación las reglas de la responsabi-
lidad extracontractual ni contractual. La aplicación de la equidad en la fija-
ción de la indemnización o la adjudica-
8.2.6. Nuestro sistema normativo ción de bienes, presupone por lo menos
algunos elementos de convicción del
Naturaleza 54.- Para nuestro sistema normativo la perjuicio, como las pruebas, las pre-
del divorcio
por indemnización regulada en el artículo sunciones y los indicios, que sirvan de
separación 345-A del Código Civil tiene el carác-
de hecho referentes para identificar al cónyuge
según el ter de una obligación legal, la misma más perjudicado, la magnitud del per-
Código Civil
que puede ser cumplida de una sola juicio y el quantum indemnizatorio.
vez en cualquiera de las dos formas
siguientes: a) el pago de una suma de 55.- Por otra parte, para nuestro sis-
dinero o, b) la adjudicación preferente tema la indemnización no tiene un
de bienes de la sociedad conyugal. Se carácter alimentario porque su presta-
opta por dos soluciones de carácter ción, además de no ser de tracto suce-
alternativo pero a la vez con el carác- sivo o de pago periódico, no tiene por
ter de excluyentes y definitivas. Sin finalidad cubrir las necesidades pro-
embargo, se debe tener en cuenta que pias de la subsistencia sino el de res-
en nuestro sistema esta indemnización tablecer, en la medida de lo posible,
no solo comprende la indemnización el mayor perjuicio sufrido por el cón-
por el menoscabo material sino tam- yuge. Se debe tener en cuenta que se
bién el daño personal. ordena la indemnización o adjudica-
ción además de la pensión de los ali-
El título que fundamenta y justifica la mentos que pudiera corresponder al
obligación indemnizatoria es la misma cónyuge mencionado.
ley y su finalidad no es resarcir daños,
sino corregir y equilibrar desigualda- En el Derecho alemán e italiano las
des económicas resultantes de la rup- prestaciones económicas derivadas
tura matrimonial; en tal perspectiva de la ruptura matrimonial tienen el
Eusebio Aparicio Auñon sostiene que carácter de pensión alimenticia, en el
“(...) en sentido estricto puede defi- derecho español y francés tienen un
nirse como una obligación impuesta carácter de pensión compensatoria o
por la ley, por motivos de equidad, prestación indemnizatoria80.
armonía de los intereses superiores en la constitución de un matrimonio, de su estabilidad, y

el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien
sufre un daño debe ser indemnizado”. Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Véase el
texto completo en el siguiente enlace: <http://www.castillofreyre.com/articulos/responsabili-
dad_civil_derivada_del_divorcio.pdf>.
79 “La Pensión Compensatoria”. En: Revista de Derecho de Familia N° 5, octubre, 1999, pp. 40
y 41.
80 Cfr. VIDAL OLIVARES. Álvaro Rodrigo, Ob. cit., p. 424. El Código Civil italiano (artículo
129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzioque viene a ser una suma corres-
pondiente al mantenimiento durante tres años. El Código Civil francés (artículo 270) acuerda
399
La solidari- 56.- En el curso de la audiencia de responsabilidad civil, con todos sus

dad familiar
como funda- pública de este Pleno Casatorio expuso elementos que comporta; en conse-
mento de la su disertación, en calidad de amicus cuencia, no puede considerarse a aque-
indemnización
curiae (amigo del Tribunal), el señor lla indemnización dentro de una de las
Alex P1ácido Vilcachagua, quien sos- formas de responsabilidad civil con-
tuvo, entre otros argumentos, que en tractual o extracontractual.
el plano de la indemnización en este
tipo de divorcio era aplicable –como 57.- En cuanto a la naturaleza jurí-
fundamentos– los criterios de equi- dica de la indemnización, resulta apro-
dad, el principio de enriquecimiento piado el criterio expuesto oralmente en
indebido y la solidaridad conyugal. la Audiencia del Pleno Casatorio por
Sin embargo, el enriquecimiento sin el profesor Leysser León Hilario, tam-
causa o indebidos 81 debe conside- bién en calidad de amicus curiae, en el
rarse subsumido en la equidad; y, por sentido de que la indemnización pre-
otro lado, en cuanto al tercer funda- vista en el artículo 345-A del Código
mento –solidaridad conyugal– consi- Civil no tiene una naturaleza resarci-
deramos que como la indemnización toria y, por tanto, no es un caso de res-
debe comprender no solo al cónyuge ponsabilidad civil contractual o extra-
sino también a las consecuencias per- contractual, sino que se trata de una
judiciales recaídas en los hijos, enton- obligación legal basada en la soli-
ces el concepto de solidaridad familiar, daridad familiar, criterio que coin-
como fundamento de dicha indemniza- cide en parte con el de este Colegiado
ción, resulta mucho más apropiado y Supremo, expuesto líneas arriba. En
comprensivo82. consecuencia, no es pertinente apli-
car a la indemnización mencionada
En esta posición se descarta que la las reglas de la responsabilidad civil,
indemnización constituya una forma y dentro de esta, ejemplo, las reglas de
la llamada prestación compensatoire en virtud de la cual “(...) uno de los cónyuges puede que-
dar obligado a abonar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posi-
ble, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas”.
El Código Civil español (artículo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han denomi-
nado pensión compensatoria; aquella norma dispone que: “El cónyuge al que la separación o
divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique
un empeoramiento en su situación anterior, tiene derecho a una pensión que se fijará en la reso-
lución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (...)”. Asimismo,
Cfr.: ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada indemniza-
ción en caso de perjuicio derivada de la causal de separación de hecho”. Véase en: Diálogo con
la Jurisprudencia. N° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2007, pp. 150-151.
81 El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla
arreglado a la justicia y a la equidad; por tanto, la pretensión de enriquecimiento sin causa tiene
sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artículo 1955 del Código Civil la acción para
su indemnización no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejerci-
tar otra acción para lograr dicha indemnización. Para el caso concreto, el cónyuge más perjudi-
cado puede obtener la indemnización en el proceso de divorcio en atención a lo dispuesto por
el artículo 345-A del citado código. Además, de tomarse como fundamento el enriquecimiento
sin causa sería más gravoso para el perjudicado porque requiere probar: 1) el incremento del
patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia
de causa que justifique el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que excluya
su aplicación.
82 Jurisprudencia del Tribunal Supremo español hace mención del principio general de “protec-
ción del conviviente más perjudicado’ (STS de 27 de marzo de 2001. 17 de enero de 2003, 23
de noviembre de 2004) en donde se soslaya la aplicación del principio del enriquecimiento sin
causa y únicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio económico entre las
partes. Véase en: PINTO ANDRADE, Cristóbal. Efectos patrimoniales tras la ruptura de las
parejas de hecho. 1ª edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2008, p. 131.
400
responsabilidad objetiva, las de frac- es necesario establecer factor de atri-

tura del nexo causal o las concausas, bución alguno, como es el caso del
entre otras. dolo o la culpa en sentido estricto, ni
la conducta antijurídica como requi-
Los compo- 58.- Ahora bien, la norma que regula sito de procedencia de esta indemniza-
nentes del
desequilibrio la indemnización (artículo 345-A) ción. Por el contrario, resulta necesario
económico y tiene serias deficiencias, pues con-
el daño que concurra la relación de causalidad
tiene imprecisiones que hace difí- entre el menoscabo económico (y el
cil concluir cuál es la naturaleza jurí- daño personal) con la separación de
dica de la misma, sus alcances y si el hecho y, en su caso, con el divorcio en
Juez fija tal indemnización de oficio, sí. No se indemniza cualquier daño o
a pedido de parte o tiene ambas opcio-
todos los daños producidos en la época
nes. Sin embargo, teniendo en cuenta
de la separación de hecho, sino aquel
las posiciones doctrinarias aludidas y
daño que sea consecuencia directa de
su regulación en el derecho compa-
dicha separación o del divorcio en sí.
rado, puede establecerse válidamente
En este mismo sentido Luis Zarralu-
que, la indemnización tiene dos com-
qui apunta que: “En lo que respecta a
ponentes: a) la indemnización por el
la relación de causa a efecto, es evi-
desequilibrio económico resultante de
la ruptura matrimonial, que tiene como dente que en cada caso particular habrá
objeto velar por la “estabilidad econó- de constatarse la realidad de que ese
mica” del cónyuge más perjudicado desequilibrio –daño– haya sido pro-
y, b) el daño personal sufrido por este ducido directamente por la separación
mismo cónyuge83. o el divorcio y no por cualquier otro
hecho o causa, quizás concurrente en
En cuanto al primer componente, es el tiempo. Tiene que ser la separación
evidente que la prestación a imponerse o el divorcio el que produce directa
tiene una naturaleza legal indemni- y efectivamente el desequilibrio, de
zatoria, desde que es la propia norma forma que si no hubiera tal ruptura, el
jurídica la que expresamente esta- desequilibrio no se produciría85.
blece este concepto. En lo relativo al
segundo componente, el daño perso- 60.- Respecto a la relación o nexo cau-
nal, evidentemente no tiene en forma sal es conveniente anotar que según
directa un contenido patrimonial, pero la teoría de la causalidad adecuada,
también se sujeta a la misma natura- para determinar la causa de un daño
leza jurídica de la indemnización eco- es necesario hacerse, ex post facto, un
nómica, es decir, que es de naturaleza juicio de probabilidad, más allá del
legal. hecho o evento ocurrido en la realidad,
en virtud del cual se formule la pre-
59.- Para establecer la indemnización gunta de si la acción u omisión del pre-
no se requiere la concurrencia de todos sunto agente del daño era apta por sí
los presupuestos de la responsabili- misma para ocasionar el daño según el
dad civil común84, particularmente no curso ordinario de los acontecimientos.
83 Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación

Nº 1914-2009 (Lima Norte), publicada el 30 de setiembre de 2010, dejó establecido que: “Si
bien puede considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar
sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoración del
daño moral o personal que la ausencia o abandono de su cónyuge hubiera causado a su propia
autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que lo hubieran
generado (como es la alegada infidelidad del esposo)”.
84 La antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atribución.
85 Ob. cit., p. 8.
401
Si la respuesta es afirmativa se con- Cosa distinta es que en el ámbito del

cluirá que la referida conducta es ade- juicio de fundabilidad se tenga en Juicio de fun-
dabilidad y
cuada para producir el daño –hay nexo cuenta algunos aspectos de la culpa o análisis de la
causal–, caso contrario, habrá una dolo del cónyuge para determinar la culpa o dolo
causa ajena86. magnitud de los perjuicios y graduar
el monto de la indemnización a favor
Juicio de pro- 61.- En el presente caso, para que pro- del cónyuge más perjudicado. Así por
cedibilidad y
análisis del ceda la indemnización (juicio de pro- ejemplo, si uno de los cónyuges se
nexo causal cedibilidad) por los daños producidos rehusó injustificadamente a cumplir
como consecuencia –nexo causal– del con su obligación alimentaria a favor
hecho objetivo de la separación de del otro cónyuge y de sus hijos; o bien,
hecho o del divorcio en sí, el Juez debe cuando aquel abandonó el hogar con-
verificar la relación de causalidad, sin yugal sin acreditar motivo justificado,
que deba exigir la concurrencia del más aún si se fue del hogar para con-
factor de atribución, pues que se trata vivir con tercera persona, dejando
del divorcio remedio. Por tanto, aque- desamparados moral y materialmente a
lla relación de causalidad debe ser su consorte e hijos.
verificada por el Juez en el proceso,
para estimar procedente la indemniza- 8.3. De la indemnización y de la
ción o la adjudicación prevista por la adjudicación de bienes
norma jurídica bajo análisis. Si se ale-
gara o pretendiera una indemnización 62.- En principio, no es presupuesto Relación de
la culpa y el
de daños, que no tiene ninguna rela- sine qua non de la causal de separa- monto indem-
ción de causalidad con el hecho obje- ción de hecho imputar ni probar dolo o nizatorio
tivo de la separación o del divorcio culpa en el otro cónyuge para ser favo-
en sí, el Juez debe estimar improce- recido con el divorcio ni con la indem-
dente tal exigencia indemnizatoria. No nización a que se contrae la norma
obstante, es necesario puntualizar que bajo análisis, pues está legitimado
generalmente, salvo situaciones excep- para demandar el divorcio (o la separa-
cionales87, con la ruptura de hecho se ción de cuerpos) por esta causal, tenga
produce para ambos cónyuges perjui- o no culpa –en sentido amplio– cual-
cios de diversa naturaleza, pero uno quiera de los cónyuges88, y aún el caso
de los consortes resulta más perjudi- que haya mediado acuerdo de ambos
cado que el otro. En el contexto del cónyuges para tal ruptura. No obs-
juicio de procedibilidad el juez verifi- tante ello, puede alegarse y probarse la
cará si existe en el proceso en concreto culpa del apartamiento fáctico de uno
un cónyuge más perjudicado, al cual de los cónyuges con el objeto de que
se refiere el artículo 345-A del Código el cónyuge perjudicado obtenga una
Civil. mejor indemnización89. Por tanto, la
86 Cfr. ABREVAYA, Alejandra Débora. El daño y su cuantificación judicial. 1ª edición, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 2008. p. 18.
87 En la hipótesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cónyuges
de mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expre-
samente o cualquier indemnización derivada de aquella separación consensuada.
88 En la Casación Nº 2080-2007 (Cusco), publicada el 30 de mayo de 2008, se ha establecido que:
(...) la causal de divorcio por separación de hecho posibilita la invocación del hecho propio (...).
89 La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 241-2009-Caja-
marca, publicada el 31 de mayo de 2010, señala lo siguiente: “Que, en referencia al segundo
supuesto del artículo 345-A del Código Civil, en cuanto preceptúa la indemnización que
corresponderla por los daños causados por el divorcio por la causal de separación de hecho,
debe señalarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separación de hecho a que
se refiere el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 27495, regula
el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cónyuges o de ambos; sin
402
culpabilidad del cónyuge no es presu- Es pertinente puntualizar que una cosa

puesto de esta causal de divorcio, pre- es la conducta culpable –culpa en sen-
cisamente porque no se trata del divor- tido amplio– de uno de los cónyu-
cio-sanción, sino del divorcio remedio; ges, que motiva la separación fáctica
empero aquella culpabilidad puede ser (por ejemplo el adulterio, la infideli-
invocada y probada como elemento dad, la injuria grave, la violencia física
trascendente para una decisión judicial y psicológica, pero cuyos hechos no
más justa respecto de la indemnización se invocan para sustentar la causal de
o adjudicación90. separación de hecho) y otra cosa dife-
rente es el hecho objetivo de la sepa-
8.3.1. De la indemnización y los ración misma, que puede ser alegada
daños personales como causal de divorcio incluso por el
cónyuge que motivó la separación.
63.- Para los fines de la indemniza-
ción, resulta importante distinguir En el segundo supuesto, con el divor-
entre: a) los perjuicios que se origi- cio declarado por sentencia firme, el
naron con ocasión de la separación de cónyuge puede resultar perjudicado
hecho producida lógicamente mucho con la pérdida de pensiones o bene-
antes de la demanda, b) de los perjui- ficios de seguros o rentas que tengan
cios que se produzcan desde la nueva como requisito la vigencia del matri-
situación jurídica creada con el divor- monio, entre otros.
cio mismo (sentencia constitutiva), que
tiene como referente temporal la sen- 64.- En este orden de ideas, el des-
tencia firme emitida en dicho proceso. equilibrio económico se establece rela-
cionando la situación material de uno
En el primer supuesto, la indemniza- de los cónyuges con la del otro y, al
ción debe cubrir los perjuicios desde mismo tiempo, de la comparación de
que el apartamiento de uno de los cón- la situación resultante del cónyuge
yuges resulta lesivo a la persona y a la perjudicado con la que tenía durante
situación económica del otro consorte el matrimonio. En tal sentido, tam-
más perjudicado. En consecuencia, bién se pronuncian Luis Díez-Picazo
respecto de este, se tendrá en cuenta y Antonio Gullón comentando el
su afectación emocional y psicoló- Código Civil español (artículo 97) al
gica, la tenencia y custodia de hecho afirmar que: “La hipótesis para la que
de los hijos menores de edad91, si tuvo el Código lo establece queda dibujada
que demandar el cumplimiento de la por la confluencia de un doble factor
obligación alimentaria, entre otros. un desequilibrio económico de uno de
embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trámite del divorcio en la vía de conoci-
miento, nada obsta que se analice el supuesto del cónyuge que motivó la separación de hecho,
sea porque se alejó del hogar, porque ejerció violencia sobre el otro cónyuge provocando la
salida de la casa matrimonial, entre otras”.
90 También es del mismo parecen ZAPATA JAÉN, María Elena. “Los daños derivados del divor-
cio o separación de cuerpos por causal, en el Código Civil peruano”. En: AA.W. Persona,
Derecho y Libertad, Nuevas Perspectivas, Escritos en Homenaje al profesor Carlos Fernández
Sessarego. Editora Jurídica Motivensa, Lima, 2009, p. 538.
91 Nuestra Constitución no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar,
esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se pro-
tege a la familia, bajo cualquier estructura distinta a la tradicional, como las que provienen de
las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cualquiera de los padres con sus
hijos), la familia reconstituida. También así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el
Expediente N 06572- 2008-PA/TC, Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes u oríge-
nes de la familia monoparental en: AA.VV. Familia Monoparental, Marina Herrera, Directora,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 24 y ss.
403
los cónyuges en relación con la posi- sostenido que un criterio válido de cla-
ción del otro, es decir, una situación sificación es aquel que considera que
en que tras las crisis uno sale econó- los daños solamente se clasifican en
micamente mejor y otro peor parado patrimoniales y morales.
y, además, el cotejo de esta situación
con la anterior en el matrimonio para En principio, el “daño personal” a que
decidir si significa un empeoramiento. alude la primera norma citada lo iden-
En definitiva, así no se declare, se trata tificamos como el daño a la persona, y
de compensar a aquel de los cónyuges cuya formulación ha sido explícita en
cuya dedicación a las necesidades de la el artículo 1985 del Código Civil.
familia haya supuesto una pérdida de
67.- El concepto de daño a la persona
expectativas”92.
ha sido trabajado con base en la doc-
65.- El menoscabo de la estabilidad trina italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni,
económica debe ser constatado por el Bonilini) como bien anota Fernández
Juez de las pruebas y lo actuado en el Sessarego94, aunque no hay consenso
proceso; y no debe ser producto de la en la doctrina respecto a si este daño
conducta de uno de los cónyuges sino comprendería todos los aspectos y
que provenga del hecho objetivo del componentes de la compleja personali- Daño a la
persona.
apartamiento fáctico, o en su caso, del dad humana, se suele distinguir dentro Aspectos
divorcio en sí93, con prescindencia de del concepto de daño a la persona, el estático y
dinámico
toda forma de culpabilidad. Cosa dis- daño bio1ógico del daño a la salud. El
tinta es que la separación de hecho daño biológico representa la faz está-
haya sido causada por uno de los cón- tica del daño a la persona y hace alu-
yuges, pero cuya conducta culposa no sión, de modo objetivo, a la lesión cau-
es presupuesto necesario para que se sada en la integridad psicofísica de la
configure esta causal de divorcio. En víctima95.
este punto cabe preguntarse: si la sepa-
ración de hecho se ha producido por 68.- El daño a la salud representa el
culpa exclusiva del cónyuge que sufre aspecto dinámico del daño a la per-
mayor el perjuicio, ¿es procedente fijar sona, y se ha llegado a incluir una
una indemnización a favor de este? variedad de daños con otras tan-
Sería improcedente por falta de interés tas denominaciones como el daño a
para obrar en el cónyuge solicitante. la vida de relación (privación obje-
tiva de la posibilidad de realizar acti-
66.- Los artículos 345-A y 351 del vidades normales cotidianas, practi-
Código Civil (el segundo dispositivo car deportes, escuchar música, viajar,
Daños aplicable al divorcio remedio por remi- asistir o participar a espectáculos de
indemnizables
sión del primero), autorizan la indem- cualquier índole), el perjuicio de afecto
nización del daño personal o daño a la (el detrimento subjetivo que experi-
persona y del daño moral. En la doc- mentan ciertas personas vinculadas
trina y el derecho comparado no hay a la víctima en los casos de lesión o
criterio unánime sobre la relación de muertes, tales como los parientes), el
estos dos conceptos. Aún más, se ha daño estético (afecta las posibilidades
92 Ob. cit., pp. 139-140.

93 El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separación de hecho y obtenerlo, sea
o no culpable el cónyuge actor, no puede importar una conducta antijurídica y, por tanto, no
puede generar ningún tipo de responsabilidad.
94 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 471.
95 Cfr. PIZARRO RAMÓN, Daniel. Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición, el daño
moral en las diversas ramas del Derecho. 2ª edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
2004, p. 66.
404
de afirmación del individuo en la vida pérdida de dichas opciones es repara-

social, derivada de la degradación de ble aun cuando no se trate de un resul-
su aspecto por una deformidad física), tado seguro sino probable –no mera-
el daño sexual (por ejemplo quien mente posible– dentro del natural y
resulta contagiado por una enfermedad previsible desenvolvimiento del sujeto,
transmisible por vía sexual o el caso que resulta interrumpido y contrariado
de la mujer violada, etc.), el daño psí- por los hechos violatorios de sus dere-
quico (perturbación de la personalidad chos humanos”. Sin embargo, no fue
de la víctima de carácter patológico)96. indemnizado este tipo de daño por la
Corte Interamericana mencionada bajo
Concepto 69.- También algunos autores, como el argumento de que la evolución doc-
de daño al
proyecto de Carlos Fernández Sessarego, sostienen trinaria y jurisprudencial no reconoce
vida que el daño al “proyecto de vida” esta- la posibilidad de su cuantificación
ría comprendido dentro del daño a la independiente “y que la emisión de la
persona, sería el daño más grave a la correspondiente sentencia de fondo
persona; que tal proyecto de vida se implica un principio de satisfacción”98.
sustenta en la libertad y en la tempora-
lidad del ser humano97. El juez de la citada Corte Interame-
ricana Oliver Jackman, en el mismo
El daño al La Corte Interamericana de Derechos caso Loayza Tamayo, expresó que
proyecto de
vida en la Humanos, en el caso Loayza Tamayo, “la noción del denominado ‘proyecto
Corte Inte- María E., con fecha 27 de noviem- de vida’ concepto que es nuevo en la
ramericana
de Derechos bre de 1998, ha señalado que el daño jurisprudencia de esta Corte y que, en
Humanos
al proyecto de vida constituye una mi respetuosa opinión, adolece de falta
noción distinta del daño emergente y de claridad y fundamento jurídico (...)
del lucro cesante, “pues atiende a la los precedentes que la Corte ha esta-
realización integral de la persona afec- blecido en su jurisprudencia le permi-
tada, considerando su vocación, apti- ten, sin necesidad de crear un nuevo
tudes, circunstancias, potencialida- rubro de reparaciones, evaluar el daño
des y aspiraciones, que le permiten al que se ha hecho referencia y ordenar
fijarse razonablemente determinadas las medidas pertinentes de acuerdo con
expectativas y acceder a ellas (...) se el artículo 63 de la Convención Ameri-
asocia al concepto de realización per- cana sobre Derechos Humanos (...)”99.
sonal que a su vez se sustenta en las No está de más referir que la misma
opciones para conducir la vida y alcan- Corte, en el caso Cantoral Benavides,
zar el destino propuesto. Por ende, la hace algunos avances respecto al daño
96 Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel, Ob. cit., pp. 66-71.

97 Fernández Sessarego sostiene que: “El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par
que su posibilidad de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomáti-
cas, con los otros y con las cosas del mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibili-
dades. Para realizar un proyecto se vale, desde su yo, de su cuerpo y de su psique, de los otros,
de las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como estímulos y como posibili-
dades para proyectar su vida (...). No solo el cuerpo o la psique pueden frustrar el proyecto de
vida sino también los obstáculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la acción de los demás
en el seno de la sociedad (...). Esta particular situación posibilita que el proyecto se cumpla,
total o parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisión fue libremente adoptada, pero
su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo demás, en cuanto el
ser humano es libre, resulta un ser Impredecible. Puede esperarse de él, en consecuencia, la for-
mulación de cualquier proyecto”. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 10, Lima, diciembre, 1996.
98 Cfr. GALDÓS, Jorge Mario. “¿Hay daño al proyecto de vida?”. En: AA.VV. Persona, Derecho
y Libertad. Ob. cit., p. 412.
99 Voto razonado y concurrente del juez Oliver Jackman.
405
al proyecto de vida (se le otorga algu- tiempo. En cambio, para otras áreas
nas formas de satisfacción pública, una del derecho de daños, como el de la
beca de estudios superiores)100, preci- responsabilidad civil extracontractual,
samente porque dicho concepto aún se podría analizarse la posibilidad de su
viene elaborando en la doctrina y en la aplicación razonable en ciertos casos
jurisprudencia para delimitar su conte- específicos y sobre todo acreditándose
nido y alcances. la concurrencia del nexo causal entre
el hecho y el daño concreto imputado.
Relación 70.- En esta línea de argumentación, la
entre el daño
al proyecto aplicación del concepto de proyecto de En todo caso, para los efectos del
de vida y vida –y por extensión el de proyecto de
el divorcio divorcio por la causal de separación de
sanción vida matrimonial– a los efectos de la hecho en particular, uno de los aspec-
indemnización en el divorcio sanción tos esenciales para la procedencia del
y en el divorcio remedio, resulta muy pago de la indemnización o la adjudi-
discutible, con poco desarrollo en la cación de un bien está dado por la exis-
doctrina y en la jurisprudencia101, como tencia de la relación o nexo de causali-
lo reconoce la propia Corte Interameri- dad entre los perjuicios sufridos por el
cana de Derechos Humanos, no sola- cónyuge y la separación de hecho o, en
mente por imprecisión de su contenido su caso, con el divorcio en sí.
y alcances sino fundamentalmente
porque en muchos de sus aspectos y 71.- De otro lado, según doctrina
hechos, sobre todo en los más remotos, nacional autorizada, la relación que
la relación de causalidad entre el hecho hay entre daño a la persona y el daño
y el daño sería muy controversial, y en moral es de género a especie102. Sin
algunos otros extremos hasta carecería embargo, cabe advertir que el mismo
de aquella relación de causalidad. Ade- Código Civil de 1984 no es sistemático
más, para su cuantificación no habría en utilizar el concepto de daño moral,
una base objetiva de referencia, tam- pues algunas veces lo utiliza como
poco indicadores mensurables, puesto sinónimo de daño a la persona103, tal
que el proyecto de vida se sustenta en como ocurre en la norma contenida en
gran parte en probabilidades, es decir el artículo 1322104, y en otros casos,
en probables realizaciones de la per- con un alcance más restringido y espe-
sonalidad que tienen un fuerte grado cífico como en el supuesto del artículo
de subjetividad y largo alcance en el 1984105 y, aún diferenciándolo del daño
100 Véase: DIEZ CÁCEDA, Joel. El Daño a le Persona y el Daño al Proyecto de Vida, una apro-
ximación a la doctrina y su aplicación en el ámbito nacional e internacional. 1ª edición,
Jurista Editores, Lima, 2006, p. 124 y ss.
101 Se ha sostenido que el daño al proyecto de vida es más específico que el daño a la persona o
que el daño a la salud y no puede confundirse con el daño moral-dolor o con el daño psíquico.
Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonomía, porque ‘el proyecto de vida a
diferencia de todos los demás proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir
existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En él se juega su
futuro, su realización personal plena, de acuerdo con su más íntima vocación’. Cfr. MOSSET
ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002,
pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernández Sessarego.
102 Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. 2ª edición actuali-
zada y aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 181.
103 Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones, en: Código Civil, Exposición de Moti-
vos y Comentarios. Tomo V. Compilación de Delia Revoredo de Debakey, 2ª edición, Grafo-
técnica Editores e Impresores, Lima, 1984, p. 449.
104 Artículo 1322.- Daño moral. El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es suscep-
tible de resarcimiento.
105 Artículo 1984.- Daño moral. El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la víctima o a su familia.
406
a la persona como ocurre en el del moral110. Este viene a estar configu-

artículo 1985106. rado por las tribulaciones, angustias,
aflicciones, sufrimientos psicológicos,
El daño a la persona es la lesión a un los estados depresivos que padece una
derecho, un bien o un interés de la persona111. En el caso que nos ocupa,
persona en cuanto tal. Afecta y com- estos padecimientos los sufre funda-
promete a la persona en todo cuanto mentalmente el cónyuge más perju-
en ella carece de connotación eco- dicado, sin que ello obste que el otro
nómico patrimonial 107 . En conse- cónyuge también pueda padecerlos en
cuencia, el daño a la persona es toda grado menor.
lesión a sus derechos e intereses,
que no tienen contenido patrimonial Un sector importante de la doctrina
directo, aunque para ser indemnizado sostiene que el daño psíquico se halla
muchas veces tenga que cuantificarse comprendido en el daño moral, pero
económicamente108. que ciertamente tienen sustancia-
les diferencias. Si bien es cierto que
En cuanto al daño a la persona se ambos afectan el equilibrio espiritual,
requiere que sea cierto y personal, que sin embargo, el daño psíquico com-
tenga relación de causalidad entre el porta un estado patológico (enferme-
daño y el hecho generador del daño dad), una alteración psicopatológica y,
y debe derivar de la lesión a un inte- por consiguiente, susceptible de diag-
rés o derecho no patrimonial del nóstico por la ciencia médica112.
damnificado109.
72.- Nuestra legislación propone que
Es pertinente puntualizar que el daño el Juez debe velar por el cónyuge
a la persona debe comprender al daño más perjudicado y a tal efecto puede
106 Artículo 1985.- Contenido de la indemnización. La indemnización comprende las consecuen-

cias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el
daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre
el hecho y el daño producido.
El manto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
daño.
107 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”. En:
Libro homenaje a José León Barandiarán. Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 214.
108 La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casación Nº 1782-
2005 (Lima), se ha pronunciado sobre el daño moral y personal; puede ser ubicada en el
siguiente enlace: <http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp>, ha estable-
cido que: “(...) es necesario recalcar que este daño, que no solamente tiene connotaciones de
orden económico - material, que se suscita como consecuencia de la disolución del régimen
económico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se traduce
en el padecimiento psicológico que la separación puede ocasionar en el cónyuge perjudicado
y el hecho de ver que el cónyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en común con el
cónyuge disidente”.
109 Ramón Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el daño a la persona
como daño moral. Ob. cit., p. 122.
110 Carlos Fernández Sessarego sostiene que el concepto de daño moral tiene dos acepciones, una
de ellas lo identifica con el daño a la persona, y la otra, establece una relación de género a espe-
cie. Así expresa que: “En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto daño moral.
Una amplia, que se confunde con la de daño a la persona en cuanto se refiere a cualquier aten-
tado contra los derechos de la personalidad y otra, más usual en nuestro medio, que la restringe
a una dimensión afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona”. En: Derecho
de las personas. 10ª primera edición actualizada y aumentada, Grijley, Lima, 2008, p. 473.
111 Cfr. GHERSI, Carlos Alberto. Daño moral y psicológico, darlo a la psiquis. 2ª edición actua-
lizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 210-212.
112 Cfr. GHERSI, Carlos Alberto, Ob. cit., pp. 208-212.
407
hacerlo de dos formas: a) mediante el equitativo pero sobre ciertos elemen-

pago de una suma dineraria indemni- tos de convicción, de tal forma que no
zatoria, o b) la adjudicación preferente puede representar un monto simbó-
de uno o varios bienes de la socie- lico o irrisorio a la manera de un sim-
dad conyugal. El cónyuge perjudicado ple reproche a una conducta, pero tam-
elige cuál de las dos formas conviene poco la indemnización o adjudicación
a sus intereses. Haya o no elección, puede constituir un enriquecimiento
en todo caso, el Juez puede optar por injusto que signifique “un cambio de
la alternativa más adecuada al caso vida” para el cónyuge perjudicado o
concreto113. para su familia. Tampoco debe esta-
73.- Como regla general, para que la blecerse “un mínimo” o “un máximo”,
indemnización cumpla su finalidad de sino que debe estar acorde con el caso
velar por la estabilidad económica del concreto, sus circunstancias, la grave-
cónyuge más perjudicado, debe esta- dad del daño moral, entre otros114.
blecerse en un solo monto dinera- De otro lado, también se tendrá en
rio que el juez estime justo en aten- cuenta algunas circunstancias como la
ción a las pruebas recaudadas y a lo edad, estado de salud, posibilidad real
que resulta del proceso. No se trata de de reinsertarse a un trabajo anterior del
una pensión compensatoria como ocu- cónyuge perjudicado, la dedicación al
rre en el Derecho español, en donde el
hogar, y a los hijos menores de edad,
juez está autorizado a fijar una pensión
el abandono del otro cónyuge a su con-
indemnizatoria, de tracto sucesivo, que
sorte e hijos al punto de haber tenido
debe ser pagada en cuotas y periódica-
que demandar judicialmente el cum-
mente, durante un cierto tiempo.
plimiento de sus obligaciones alimen-
Criterios para 74.- Con relación a la indemnización tarias, la duración del matrimonio y de
establecer el
monto indem- por daño moral, que se halla com- vida en común, y aún las condiciones
nizatorio prendido dentro del daño a la persona, económicas, sociales y culturales de
debe ser fijado también con criterio ambas partes115.
113 En la Casación N° 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, la Sala Civil

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplica-
bles a favor del cónyuge perjudicado, que el Juez no está obligado a aplicar todas las medidas,
(...) sino que queda a su criterio razonado aplicar la más conveniente al cónyuge perjudicado
en función también a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios proba-
torios (...).
114 Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Diez Reglas sobre Cuantificación del Daño Moral”.
Véase en: Revista Jurídica Argentina LA LEY, AA.VV. Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales, Partes General y Especial, Félix A. Trigo Represas, Director, Tomo III, 1ª edición,
Buenos Aires, 2007, pp. 181 y ss.
115 En el plano del derecho comparado, el artículo 97 del Código Civil español, modificado por el
artículo 9 de la ley 15/2005 del 8 de julio del 2005, formula un listado de circunstancias que
el juez debe tener en cuenta al momento de fijar una compensación económica:
“Artículo 97.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio eco-
nómico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación
anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pen-
sión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el
convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en la sentencia, determinará su importe teniendo
en cuenta las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
408
75.- Es cierto que en ejecución de sen- los gananciales que le corresponden

tencia el juez, a pedido de la parte de la liquidación al cónyuge benefi-
beneficiada o de ambas partes, puede ciado por el carácter asistencial de la
fraccionar el monto indemnizatorio, indemnización116. De adjudicarse un
para facilitar su pago en atención a las bien imputando a los gananciales que
circunstancias del caso, pero ello no le corresponderán de la liquidación de
desnaturaliza la indemnización fijada, la sociedad, no se estaría protegiendo
incluso en esta modalidad de pago se su estabilidad económica ni la de sus
puede convenir algún tipo de garantía hijos. De otro lado, para la adjudica-
personal o real. ción no se requiere necesariamente que
existan otros bienes de la sociedad de
8.3.2. De la adjudicación de bienes gananciales, que aquel que se adjudica.
de la sociedad conyugal Para hacer efectiva a cabalidad esta
adjudicación, el juez puede ordenar,
76.- Con respecto a la adjudicación presi fuese el caso, el retiro del hogar de
ferente de bienes de la sociedad con- parte del cónyuge que motivó la rup-
yugal, debe hacerse una interpretación tura de la vida en común y el retorno
sistemática y teleológica de las normas del cónyuge perjudicado con sus hijos
contenidas en los artículos 345-A y 323 menores117.
del Código Civil y, en consecuencia,
debe concluirse que el juez al adjudicar Ordenada la adjudicación preferente
un bien al cónyuge perjudicado, deberá de bienes gananciales, la misma se
hacerlo con preferencia sobre la casa hará efectiva en ejecución de senten-
en que habita la familia y, en su caso, cia, en el marco de la liquidación de la
el establecimiento agrícola, artesanal, sociedad de gananciales. La elección
industrial o comercial de carácter fami- entre indemnización y adjudicación,
liar. Dentro de la adjudicación de bie- en principio corresponde al consorte
nes, el Juez puede disponer también la beneficiado; sin embargo, si la elec-
adjudicación del menaje ordinario del ción no es adecuada, el juez finalmente
hogar a favor del cónyuge beneficiado decidirá la opción legal más apropiada
siempre que considere que con ello vela al interés de la familia.
por la estabilidad económica de este,
sin perjuicio de la norma contenida en 9. LA INDEMNIZACIÓN O ADJU-
el último párrafo del artículo 320 del DICACIÓN DE BIENES: DE OFI-
Código Civil. CIO Y A INSTANCIA DE PARTE
Finalidad La adjudicación de un bien social se 77.- La indemnización o adjudicación
de la
adjudicación hace en satisfacción de las consecuen- se fijará a instancia del consorte más
de los bienes cias dañosas y no debe imputarse a perjudicado o de oficio por el juez. En
sociales
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales

del otro cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra circunstancias relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su
efectividad”.
116 Del mismo criterio es PLÁCIDO V., Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos
en la jurisprudencia civil. Ob. cit., p. 57.
117 Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “La obligación del órgano jurisdiccional de velar por
la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia, actualidad, análisis y critica jurisprudencial. Nº 67, Gaceta Jurídica,
Lima, abril, 2004, p. 54.
409
el primer caso, la parte demandante que contiene. En este propósito debe

puede considerarse la más perjudicada utilizarse los métodos de interpreta-
con la separación de hecho, y en vir- ción postulados por la doctrina, a partir
tud a ello está facultada para acumu- de una interpretación literal o gramati-
lar en su demanda la pretensión acce- cal para usar también los otros méto-
soria, solicitando la indemnización o dos como el sistemático, teleológico,
la adjudicación preferencial de bienes axiológico, entre otros. Interpretación
sociales. La parte demandada, tam- que obviamente debe hacerse desde los
bién podría considerarse la más per- principios y valores que consagra la
judicada con la separación, y en tal Constitución Política y atendiendo al
sentido podrá reconvenir solicitando deber especial de protección a la fami-
cualquiera de aquellos extremos seña- lia monoparental que surge del divor-
lados. Después de los actos postulato- cio y a la fórmula política del Estado
rios, y en cualquier estado del proceso, Democrático y Social de Derecho
las partes están habilitadas para alegar (artículos 4 y 43 de la Carta Política).
y solicitar la indemnización, siempre 79.- En principio cabe preguntarse ¿es
que se garantice a la otra parte el dere- necesario que la parte interesada soli-
cho de defensa y el derecho a la instan- cite –vía demanda o reconvención–
cia plural. una indemnización o la adjudicación
de un bien por considerarse el cónyuge
Facultad del El juez también está habilitado para
juez para más perjudicado? o bien ¿es suficiente
fijar de ofi- fijar de oficio en la sentencia una
cio la indem- que el cónyuge alegue en cualquier
nización o la indemnización o adjudicación a favor estado del proceso su condición de
adjudicación de uno de los cónyuges, siempre que cónyuge perjudicado para que el Juez
este haya expresado de alguna forma tenga el deber de pronunciarse sobre la
y en el curso del proceso hechos con- indemnización o la adjudicación pre-
cretos referidos a su condición de cón- vista en la norma?, y aún más, sin que
yuge más perjudicado con la separa- exista petición o alegación sobre per-
ción de hecho o con el divorcio en sí. juicios ni prueba alguna ¿puede el Juez
Igualmente, en este supuesto, se garan- fijar un monto indemnizatorio (o la
tizará al otro cónyuge el derecho de adjudicación de bienes) bajo el simple
defensa y el derecho a la instancia argumento de cumplir con el deber de
plural. velar por la estabilidad económica del
cónyuge más perjudicado?
En consecuencia, es necesario estable-
cer las pautas pertinentes referidas a la 80.- En relación a la última interro-
carga de alegación así como a la carga gante, no es procedente que el Juez
de la prueba sobre los perjuicios. Tam- bajo el único y simple argumento
bién es necesario establecer las condi- de que tiene el deber de velar por la Límites a la
facultad del
ciones en las que el Juez de oficio fija estabilidad económica del cónyuge juzgador
una indemnización. más perjudicado fije a su arbitrio una
indemnización o disponga la adjudica-
ción referida, sin que se haya alegado
9.1. La indemnización o adjudica-
hechos configurativos de algunos per-
ción de oficio
juicios, ni exista prueba alguna en el
78.- La norma principal que nos ocupa proceso, o peor aún si existe renuncia
(artículo 345-A Código Civil) tiene expresa del cónyuge interesado. Si el
una redacción con imprecisiones y juez no ha identificado en el proceso
defectos que necesariamente obliga cuál es el cónyuge más perjudicado no
a efectuar una adecuada interpreta- está obligado a fijar una indemniza-
ción para establecer la voluntad obje- ción; igualmente no está obligado, si
tiva de la norma, tanto en sus aspec- no existiera en el proceso ningún ele-
tos materiales como en los procesales mento probatorio, indicio o presunción
410
sobre ello118. Si la parte interesada no judiciales demandados –en amparo–

ha alegado o manifestado hechos refe- habrían emitido resolución contravi-
ridos a determinados perjuicios, el niendo el principio de congruencia
Juez se pronunciará por la improce- procesal; máxime si se tiene en cuenta
dencia de la indemnización en el caso que la demandada doña Marcela Car-
concreto. El juez no tendría ninguna vajal Pinchi ni siquiera peticionó la
base fáctica, probatoria ni jurídica indemnización por daño emocional
para emitir pronunciamiento de fondo toda vez que fue declarada rebelde en
en tales circunstancias. Pero además, dicho proceso judicial (fojas 8, primer
el Juez vulneraría el principio de con- cuaderno). Es de precisar, además, que
tradicción y el derecho de defensa del si se interpreta que la indemnización
cónyuge a quien le impone el pago de ordenada viene a ser una consecuencia
la indemnización, pues lo sorprende- legal de la estimación de la demanda
ría con una decisión de tal índole y, por causal de separación de hecho,
por tanto, se lesionaría sus derechos dicha hipótesis, al parecer, no resistiría
al debido proceso y a la tutela juris- examen de constitucionalidad alguna
diccional efectiva reconocidos por el dado que rompería el principio de que
inciso 30 del artículo 139 de nuestra “quien alega un hecho tiene que pro-
Carta Política. No podría alegarse que barlo”, vulnerarla la garantía de impar-
el Juez, en este supuesto, esté actuando cialidad del juez, así como el dere-
al amparo del principio iura novit cho de defensa de todo demandante de
curia, pues sin ningún pedido o ale- divorcio por causal de separación de
gación ni base fáctica acreditada pre- hecho120.
tendería aplicar la parte de la norma
jurídica (artículo 345-A) referida a los En ese caso, se aprecia que la deman-
“perjuicios”. dada ni siquiera contestó la demanda
y, en consecuencia, no alegó hechos
Pronuncia- El Tribunal Constitucional ha tenido conducentes a poner de manifiesto su
miento del
Tribunal la oportunidad de pronunciarse sobre condición de perjudicada por la sepa-
Constitucio- este tópico119 y ha sostenido que “(...) ración de hecho. Lo que esencialmente
nal sobre las
facultades todo lo cual hace presumir a este Tri- preocupa al Tribunal Constitucional es
del juez
bunal Constitucional que los órganos que se habría vulnerado la garantía de
118 La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casa-
ción Nº 3016-2006-Lima, publicada el 3 de enero de 2008 en el diario oficial El Peruano, se
ha estableció que, cuando los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cónyuge
más perjudicado, deben hacerlo “(...) de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios
en los casos concretos (...): debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el
cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna o [la]
adjudicación preferente [de bienes]”.
De igual forma, en la Casación Nº 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, se
ha establecido que: (...) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separación
de hecho no convierte automáticamente a uno de ellos en cónyuge perjudicado sino que tal
calificación será producto de una correcta valoración de los medios probatorios dentro de una
debida motivación táctica y jurídica (...) de tal modo que de no existir suficientes medios pro-
batorios que acrediten cuál cónyuge es el perjudicado el juzgador no está obligado a declararlo
así, ni aplicar las medidas de estabilidad económica que contempla más adelante el mismo dis-
positivo (...).
119 Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artículo VII del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquie-
ren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso señalar que hasta la
fecha no se ha emitido ningún precedente vinculante en materia de indemnización derivada de
los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho.
120 STC Nº 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo de 2010.
411
imparcialidad del juez, pues este sin este Supremo Tribunal constituido en
ninguna base fáctica ni alegación perti- Pleno Casatorio: si no hay pretensión
nente de la parte se pronuncia sobre la deducida en forma (acumulada en la
indemnización. Así mismo, el Tribunal demanda o en la reconvención), por lo
pone de relieve la lesión al derecho de menos debe haber alegación de hechos
defensa del demandante, quien no tuvo concretos de la parte interesada refe-
la oportunidad de alegar, contradecir ni rentes a los perjuicios sufridos, y que
probar en contra de los fundamentos la contraparte tenga la oportunidad
de una indemnización nunca alegada razonable de contradecirlos para que el
por la otra parte. Juez pueda pronunciarse en la senten-
cia sobre la estabilidad económica del
En otro caso, el Tribunal Constitucio- cónyuge afectado. Será suficiente, por
nal consideró que: “(...) Sin embargo, ejemplo, que el cónyuge alegue que
de ellas no se aprecia fundamentación su consorte lo abandonó en el hogar
alguna que evoque el cumplimiento conyugal sin causa justificada, con sus
del mandato establecido en el artículo hijos menores de edad, y que por esta
345-A del Código Civil respecto a razón estuvo obligado a demandar el
la obligación del juez de señalar una cumplimiento de la obligación alimen-
indemnización por daños u ordenar la taria en la vía judicial, para que enton-
adjudicación preferente de bienes de ces, acreditada esta situación fáctica,
la sociedad conyugal a favor del cón- el Juez deba considerarlo como el cón-
yuge perjudicado por el divorcio; todo yuge más perjudicado, y por tanto, fijar
lo cual hace deducir a este Tribunal una indemnización o disponer la adju-
Constitucional que los órganos judicia- dicación de bienes sociales a su favor.
les que conocieron el proceso judicial
subyacente habrían emitido sentencias 9.2. La indemnización o adjudica-
contraviniendo el derecho de la recu- ción a instancia de parte
rrente a la debida motivación de las
resoluciones judiciales”121. El Tribu- 81.- Según el principio dispositivo,
nal citado cambió de criterio y sostuvo nemo judex sine actore, el proceso solo
que la norma contenida en el artículo se inicia a instancia de parte, nunca ex
345-A del Código Civil configura un officio; por consiguiente, al deman-
mandato imperativo para el Juez y, en dante se le atribuye la carga procesal
consecuencia, el juzgador debió pro- de presentar la demanda ante el órgano
nunciarse sobre la indemnización, al jurisdiccional122. No solo debe alegar
no hacerlo, contravenía el derecho a la hechos y formular petitorios sino tam-
debida motivación de las resoluciones bién debe probar tales hechos, y por
judiciales. consiguiente, se considera la necesi-
dad de la carga de la prueba123. Esto
En esta situación, resulta por demás nos conduce a considerar la existen-
razonable, lo que propone al respecto cia de la carga de alegar y probar los
121 STC Nº 05342-2009-PA/TC de 21 de junio de 2010.

122 Hernando Devis Echandía define a la carga como: “un poder o una facultad (en sentido
amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma
para beneficio y en interés propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que
tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias per-
judiciales”. En: Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, 5ª edición, Víctor P. de Zava-
laga Editor, Buenos Aires, 1981, pp. 420-421.
123 En la doctrina más recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligación
procesal, afirmándose que la distinción radica en la diversa sanción conminada a quien no rea-
liza el acto; existe solo obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución
o pena); en cambio si la abstención del acto hace perder solo los efectos útiles del acto mismo,
412
perjuicios en el proceso de divorcio preferente de bien). Por otro lado, si el

por la causal de separación de hecho, cónyuge demandado se considera per-
cuando han sido reclamados por la judicado, puede formular reconven-
parte interesada, ya sean en los actos ción en su escrito de contestación, soli-
postulatorios o en cualquier estado del citando igualmente la indemnización o
proceso. la adjudicación.
Nuestro proceso civil, está informado Si ninguno de los cónyuges ha peticio-
por una serie de principios procesales, nado expresamente la indemnización o
muchos de ellos de raigambre consti- adjudicación, entonces será suficiente
tucional y con una inequívoca orien- que uno de ellos en su escrito postu-
tación publicística. No obstante esta latorio respectivo (demanda o con-
orientación, rige el principio disposi- testación, según sea el caso) alegue
tivo, con algunas flexibilizaciones, en hechos claros y concretos referidos al
los procesos de familia. perjuicio resultante de la separación
Función 82.- A tenor del principio dispositivo, de hecho; lo que debe considerarse
del principio
en el proceso de divorcio en general, válidamente como un pedido o peti-
dispositivo
en el proceso y en particular en el que nos ocupa, la torio implicito124, como resultado de
de divorcio una interpretación integral de los actos
parte interesada en principio debe soli-
citar el pago de una indemnización o postulatorios de las partes, tal como
la adjudicación, o por lo menos debe ya se tiene expuesto anteriormente.
alegar hechos relativos al perjuicio En consecuencia, en esta hipótesis, el
sufrido. Juez en la decisión final debe pronun-
ciarse sobre la fundabilidad –positiva
Esta petición puede hacerla el cónyuge o negativa– de los indicados perjuicios
demandante que se considera perju- y, por consiguiente, si ordena o no una
dicado, acumulando como pretensión indemnización o la adjudicación según
accesoria a la principal de divorcio, en resulte de la valoración de pruebas, así
cualquiera de las formas ya analizadas como de los indicios y presunciones
(una indemnización o la adjudicación que surjan del proceso125.
tenemos la figura de la carga, (...) obligación y carga tienen de común el elemento formal, con-
sistente en el vínculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque
cuando media obligación, el vínculo se impone para la tutela de un interés ajeno y cuando hay
carga, para la tutela de un interés propio. Camelutti Francesco. Lezione di Diritto Processuale
Civil. Tomo II, Padova, 1938, p. 338, citado por GARCÍA-CUERVA GARCÍA, Silvia. “Las
reglas generales del onus probandi”. En: AA. VV. Objeto y carga de la prueba civil. Xavier
Abel Llunch y Joan Picó i Junoy (directores), JM Bosch Editor, Barcelona, 2007, pp. 56-57.
124 Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una
de las hipótesis de flexibilización del principio de congruencia es el pedido o petitorio implícito.
Cfr. PEYRANO, Jorge W. Nuevas Tácticas Procesales. 1ª edición, Nova Tesis Editorial Jurí-
dica S.R.L., Rosario Santa Fe Argentina, 2010, p. 100. El mismo autor propone algunos alcan-
ces para la formulación de una teoría de las decisiones implícitas, las mismas que se derivan de
varios supuestos. Resolución implícita inferida: a) de la simple omisión decisoria, b) del con-
texto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones. Y aún argumenta a favor de la cosa juz-
gada implícita, véase en: Procedimiento Civil y Comercial 1. Editorial Juris, Rosario Santa Fe,
1991, p. 105 y ss.
125 Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el juez de
oficio señale una indemnización, sino que requiere alegación de la parte interesada formulada
necesariamente en la demanda o, en su caso, en la reconvención: “Considerar por tanto, inne-
cesaria la alegación de indemnización por parte del cónyuge perjudicado, asumiendo que su
señalamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestión,
como se ha alegado en los párrafos precedentes, pero además dicha interpretación afectarla
principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruen-
cia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos,
respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento
413
83.- Los sucedáneos de los medios de congruencia debe flexibilizarse al

probatorios están constituidos por punto en que no será imprescindible
los indicios, las presunciones legales que el cónyuge expresamente peti-
–absolutas y relativas–, las presuncio- cione la indemnización en la demanda
nes judiciales, la ficción legal. Así por o en vía reconvencional; por el contra-
ejemplo, la rebeldía declarada contra rio, será suficiente que alegue hechos
el cónyuge demandado o reconvenido que configuren su condición de cón-
causa presunción legal relativa sobre yuge más perjudicado y que la otra
la verdad de los hechos expuestos en parte tenga la razonable oportunidad
la demanda, salvo que se produzca de pronunciarse sobre tales hechos,
alguna de las circunstancias previstas para preservar el derecho de defensa
en el artículo 461 del Código Proce- y el principio del contradictorio128. Por
sal Civil126. tanto, el juez en este tipo de proce-
Según nuestro ordenamiento procesal sos, como el de divorcio que se ana-
civil, la conducta procesal asumida por liza, en calidad de director del proceso
una de las partes en el proceso puede de flexibilizar algunos principios como
dar lugar a que el Juez extraiga con- el de congruencia, formalidad, pre-
clusiones en contra de los intereses de clusión procesal, entre otros, y aten-
tal parte, especialmente cuando sea der a los fines del proceso y exigencias
evidente su falta de cooperación para humanas de la causa como le impone
lograr la finalidad de los medios pro- el artículo IX del Título Preliminar del
batorios o su actitud obstructiva según Código Procesal Civil, pero sin afec-
previsión del artículo 282 del citado tar el derecho de defensa de la otra
cuerpo normativo127. parte ni el debido proceso en general,
porque de lo que se trata es de emitir
Flexibili- 84.- Con relación a la forma como las una sentencia objetiva y materialmente
zación del
principio de partes en el proceso de divorcio intro- justa 129, sobre todo atendiendo a la
congruencia ducen sus alegaciones, el principio naturaleza del proceso, a los derechos
en relación a extremos no demandados o reconvenidos afectaría además el derecho de defensa

del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos
por los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (...). Por ello considera-
mos que, tanto la indemnización o adjudicación deben ser derechos alegados por su titular en
el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la reconvención”. El Divorcio en el Dere-
cho Iberoamericano. Biblioteca Iberoamericana, de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid -
España, 2009, pp. 525-550.
126 Artículo 461.- Efectos de la declaración de rebeldía.
La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda, salvo que:
Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda;
La pretensión se sustente en un derecho indisponible;
Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento, este no fue acom-
pañado a la demanda; o
El juez declare, en resolución motivada, que no le causa convicción.
127 Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes.
El Juez puede extraer conclusiones en contra de tos intereses de las partes atendiendo a la con-
ducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en
la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes
de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas.
128 El principio de contradicción se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su
vez se encuentra reconocido por el artículo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente:
“El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)”.
129 En esta línea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone énfasis en la elasticidad de la
forma para la búsqueda de una decisión justa, y expresa: “Cuando hablamos de flexibiliza-
ción de la congruencia estamos direccionando nuestro análisis a la elasticidad en orden a la
414
e intereses que se discuten en el marco parte interesada manifieste que a con-

de un Estado Democrático y Social secuencia de la separación de hecho
de Derecho que autoproclama nuestra su cónyuge se desentendió de su obli-
Constitución. gación alimentaria y que por tal razón
tuvo que demandar el pago de una pen-
85.- Ahora bien, como ya se ha ano- sión alimentaria para ella y sus meno-
tado anteriormente, la demanda con- res hijos. Con estas expresiones sim-
tiene un acto de manifestación de la ples de la parte interesada, esta cumple
voluntad, que expresa el requerimiento con su carga de alegación, lo que a su
de tutela jurisdiccional frente al Estado vez habilita la probanza de este hecho
y a la vez la formulación de una pre- y el deber del juez sobre la existencia
tensión procesal contra el demandado. del cónyuge más perjudicado. En caso
También hemos anotado que el juez al contrario, si no confluyen los elemen-
interpretar la demanda y, en su caso, tos de convicción necesarios, el juez
la contestación de la demanda, debe se pronunciará sobre la inexistencia de
determinar la naturaleza de la preten- aquella condición.
sión del actor o de las defensas del
demandado, el tipo de providencia Estos hechos también pueden ser ale- Conside-
ración del
jurisdiccional peticionada y sus bases gados por la parte interesada después perjuicio a
fácticas. En consecuencia, él debe ana- de los actos postulatorios. En tal hipó- reparar en
los puntos
lizar los hechos relevantes y petito- tesis, el Juez tiene el deber de conside- controvertidos
rios formulados por las partes en sus rar en la etapa correspondiente como
respectivos actos postulatorios, para uno de los puntos controvertidos el
orientar el debate de la controversia, la referido a los perjuicios.
producción de pruebas y el contenido
de una decisión justa. 87.- En la interpretación de la demanda
y de la contestación es aplicable los
Hallazgo de 86.- Tratándose del tipo de demanda principios pro pretensor y favor pro-
la solicitud Etapa para
implícita de de divorcio que analizamos, el juez al cessum, salvo en casos muy excepcio- alegar el
la indemni- interpretar la demanda o la contesta- nales, como ocurre en la prescripción perjuicio
zación por el sufrido
juzgador ción, entre otros, debe determinar si extintiva, la que en vía de interpreta-
se ha formulado expresamente la pre- ción no puede ser considerada130. En
tensión indemnizatoria o la adjudica- consecuencia, los textos de la demanda
ción de bienes. Si ello no ha ocurrido, y contestación de la demanda en el
entonces debe examinar y determi- divorcio, se interpretan en su integri-
nar si la parte –demandante o deman- dad, pero también se puede interpre-
dada– implícitamente ha solicitado se tar las alegaciones que hicieran los liti-
le indemnice por los perjuicios que gantes con posterioridad a tales actos
ha sufrido a raíz de la separación de postulatorios; por tanto, cabe pregun-
hecho, exponiendo al efecto hechos tarnos: ¿hasta qué momento pueden
concretos y claros sobre este tema. las partes alegar hechos relativos al
Será suficiente, por ejemplo, que la perjuicio?
valoración de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas, que el juez

moderno deberá poseer y donde el punto nodal se halla en su decideratum: la búsqueda de
una solución justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha señalado la doctrina
judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensión deducida no tiene que ser absoluta
y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, vocablos o cursos de discusión con
que se ha litigado: la sentencia debe ceñirse a la esencia, al contenido de la demanda, siempre
claro está sin desmedro de la defensa en juicio”. La congruencia procesal, 1ª edición, Edito-
rial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 330.
130 Cfr. PEYRANO, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Librería Juris, Rosa-
rio, Argentina, 2008, pp. 103-104.
415
En principio pueden hacerlo hasta el perjuicio de la prueba de oficio que el

momento de la fijación de los puntos Juez pueda disponer para identificar al
controvertidos, con el objeto de que el cónyuge más perjudicado y estable-
Juez los incorpore dentro de los pun- cer la entidad de los perjuicios si fuera
tos que van a ser materia de controver- el caso. De esta forma se garantiza el
sia y particularmente de prueba y de derecho al debido proceso de ambas
pronunciamiento judicial. No obstante partes con relación al tema de los per-
ello, cabe aún la posibilidad de que las juicios, a la vez que se armoniza el trá-
partes puedan alegar tales hechos en mite y resultado del proceso con la
cualquier estado del proceso, pero en normas de derecho de familia, se flexi-
tal caso, debe seguirse ciertas reglas biliza los mencionados principios pro-
mínimas razonables, con el fin de pre- cesales en el arco del Estado Democrá-
servar el derecho de defensa, el con- tico y Social de Derecho que reclama
tradictorio, el derecho a la instancia nuestra Carta Política y, por tanto, se
plural131; en suma, debe respetarse las garantiza una especial protección al
normas mínimas del debido proceso. matrimonio y a la familia, en particular
a la familia monoparental que resulta
En este orden de ideas, si la parte inte- como consecuencia del divorcio133.
resada alega aquellos hechos después
de la fijación de los puntos controver- 9.3. Carga de la prueba del cón-
tidos, el Juez debe correr traslado a la yuge que solicita la indemni-
parte contraria para darle la oportuni- zación o adjudicación
dad de pronunciarse sobre esos hechos
y de presentar la prueba pertinente. Si 88.- Para el proceso civil en general,
ya se llevó a cabo la audiencia de prue- como es obvio, no es suficiente ale-
bas, la prueba pertinente que ofrezca gar hechos sino que deben ser proba-
la parte interesada será de actuación dos. En esta perspectiva es necesario
inmediata132, con el fin de evitar dila- considerar el principio onus probandi,
ciones y conductas maliciosas, sin esto es la carga de la prueba134, la que
131 La instancia plural prevista en la Constitución (artículo 139 inciso 6) tiene una configuración
legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artículo X del
Título Preliminar del Código Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El pro-
ceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.
132 Constituyen pruebas de actuación inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligen-
ciamiento previo para ser objeto de valoración, tales como cualquier prueba que ya ha sido
incorporada al proceso principal o a sus acompañados (prueba trasladada, con las condiciones
de ley), la prueba documental en cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc.
133 Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas cau-
sas de pedir, representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho preten-
dido por el actor en la demanda. Con semejante criterio también se admite que el demandado,
después de la contestación de la demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre
que sea sometida al contradictorio. Cfr. DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectivi-
dad del Proceso y Técnica Procesal. Traducción Juan José Monroy Palacios y Christian Del-
gado Suárez, 1ª edición, Librería Communitas, Lima, 2010, pp. 191 y 193.
134 En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligación o deber procesal: en la
primera el litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es
una exigencia de que la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del pro-
ceso. En la obligación procesal el sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta, que
de no hacerlo se le impone una sanción jurídica; por tanto, en la carga procesal el vínculo se
impone al sujeto en su propio interés, en tanto que en la obligación tal vínculo se impone en
interés ajeno. Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial.
Tomo I, Temis, 2002, Bogotá, p. 401.
416
en nuestro sistema procesal civil está derivados de la separación de hecho; y,

regulada expresamente135. de forma similar, la parte demandada
puede reconvenir similar pretensión,
Definición Hernando Devis Echandía define a la alegando ser el cónyuge más perjudi-
de carga
de la prueba carga de la prueba como la “noción cado. Después de los actos postulato-
procesal, que contiene la regla de jui- rios las partes también pueden solicitar
cio por medio de la cual se le indica cualquiera de aquellos dos extremos
al juez cómo debe fallar, cuando no ofreciendo las pruebas pertinentes, o
encuentra en el proceso pruebas que le simplemente pueden alegar hechos
den certeza sobre los hechos que deben concretos sobre ello en cualquier
fundamentar su decisión e indirecta- estado del proceso. Si esto último ocu-
mente establece a cuál de las partes le rre, el juez correrá traslado a la otra
interesa la prueba de tales hechos, para parte, la que también podrá ofrecer
evitar consecuencias desfavorables o pruebas de actuación inmediata.
favorables a la otra parte136.
En el caso concreto que nos ocupa,
Reglas 89.- La carga de la prueba contiene dos la carga de probar de la demandada
de la carga
de la prueba reglas: una de distribución de la carga que pretende la indemnización resulta
de probar y otra de juicio. La primera inevitable por haber reconvenido este
regla está dirigida a las partes, y en vir- concepto. En consecuencia, le corres-
tud de la cual se atribuye a ellas qué ponde la carga de probar los hechos
hechos deben probar; el demandante en que se sustenta el perjuicio alegado.
tiene la carga de probar los hechos
en los que funda su pretensión y el El consorte pretensor tiene la carga de
demandado los hechos que sustentan probar que es el más perjudicado con La carga
de la prueba
sus defensas. La segunda, es una regla la separación de hecho o con el divor- del pretensor
de juicio dirigida al juez que establece cio en sí. La parte interesada asume la
cómo debe considerar la probanza de carga de probar los hechos referidos al
los hechos y, por tanto la fundabilidad menoscabo económico y al daño per-
de la pretensión o, en su caso, de las sonal. Si la parte no aporta prueba para
defensas, ante la ausencia o deficiencia acreditar el perjuicio invocado, el Juez
de pruebas en el proceso que va fallar. desestimará este extremo, salvo que
del proceso resulten alegaciones, prue-
Como se ha visto, en el tipo de divor- bas, presunciones e indicios idóneos
cio que se viene analizando, la parte para identificar al cónyuge perjudicado
demandante puede acumular una pre- y, por tanto habilitado para pronun-
tensión accesoria de indemnización ciarse sobre la indemnización señalada
de daños, o la adjudicación de bienes, por la ley137.
135 Artículo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposición diferente, la carga de probar corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos.
136 Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, 9ª edición, Editorial ABC,
Bogotá, 1988, p. 149.
137 Así también lo estableció la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casa-
ción Nº 2366-2009 (Lima Norte), publicada el 1 de octubre de 2010, al arribar a determinadas
conclusiones producto de la valoración de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso con-
creto, señalando: “Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha
tenido en cuenta el espíritu de la norma, el cual es garantizar que el cónyuge perjudicado con
la separación no vaya a quedar en desamparo producto de una situación que no ha provocado,
y en autos quedó acreditado que la impugnante sufrió el abandono del accionante cuando sus
cinco hijos eran menores de edad, Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el
Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subse-
cuentes hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que
recurrir al Poder Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que
417
La prueba 90.- No obstante la carga de la prueba configuración de esta causal de divor-

de oficio para
acreditar el que tiene la parte interesada, el Juez cio. En cambio, la parte que alegó el
perjuicio puede disponer de oficio la actuación perjuicio puede probar la culpa del otro
de la prueba pertinente, de conformi- cónyuge en los hechos que motivaron
dad con norma contenida en el artículo la separación de hecho con la finalidad
194 del Código Procesal Civil; prueba de justificar una mayor indemnización.
de oficio que debe disponerla si alguna
de las partes alegó perjuicios a conse- 10. LA RECONVENCIÓN FORMU-
cuencia de la separación. No está de LADA POR LA DEMANDADA
más precisar que la iniciativa probato- EN EL PRESENTE PROCESO
ria del Juez tiene límites: a) se circuns-
cribirá a los hechos alegados por las 92.- La demandada Catalina Ortiz
partes, aun cuando en el tipo de divor- Velasco en su escrito de fojas 91, subsa-
cio que analizamos, no se haya formu- nado a fojas 111, además de contestar la
lado pretensión pero sí hechos respecto demanda, ha formulado reconvención,
a los perjuicios, b) debe respetarse el solicitando que el demandante la indem-
derecho de defensa de las partes. nice por daño moral y personal, pagán-
dole por concepto de daños y perjuicios
Por tanto, debe existir una comunidad la suma de S/. 250,000.00 (doscientos
de esfuerzos entre la actividad proba- cincuenta mil nuevos soles), susten-
toria de las partes y la iniciativa ofi- tando su pretensión en los hechos que
ciosa del juez para establecer en el pro- expone en el indicado escrito. Trami-
ceso la verdad jurídica objetiva, la que tado el proceso según su naturaleza pro-
debe constituirse en una de las piedras cesal, el Juez expide sentencia a fojas
basales de una decisión justa138. 313 y siguientes, declarando fundada
la demanda de divorcio por la causal de
Si bien el artículo 480, in fine, del separación de hecho y, en consecuencia,
Código Procesal Civil, dispone que disuelto el vínculo matrimonial cele-
los procesos sobre separación de cuer- brado entre las partes, y además, entre
pos y divorcio por causales solo deben otros, fundada en parte la reconvención
impulsarse a pedido de parte, esta sobre indemnización por daño moral;
norma no impide en modo alguno que en consecuencia, ordena que el deman-
el Juez pueda ordenar pruebas de ofi- dante pague por concepto de indemni-
cio, y con mayor razón tratándose de zación a favor de la demandada la suma
este tipo de procesos. S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles).
Probanza 91.- En cuanto al daño moral, a los
de la culpabi- 10.1. La reconvención y la senten-
lidad a efectos de la carga probatoria, debe
efectos del cia de primera instancia
monto indem-
considerarse comprendido dentro del
nizatorio daño a la persona. Por otra parte, la 93.- La sentencia entre otros, ampara
culpabilidad del cónyuge, como se la reconvención de la demandada
ha anotado, no es requisito para la en la parte referida al daño moral y
significa que el padre fue obligado compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa),
así como denunciar el delito de abandono familiar por la falta de pago de pensiones deven-
gadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican el evidente abandono
material que sufrió la impugnante conjuntamente con sus hijos”.
138 Con toda razón José Luis Blanco Gómez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema
afirmando: “(…) en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la
etapa probatoria del proceso civil en una auténtica comunidad de esfuerzos, del juez y las par-
tes. De ahí la acertada diferenciación de Montero Aroca, quien distingue entre actos de demos-
tración y de verificación. En los primeros se incluyen los originados por las partes y, en los
segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final tanto los unos, como
los otros, confluyan al mismo punto”. Sistema dispositivo y prueba de oficio. Ediciones Jurí-
dicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1994, p. 101.
418
establece que ha sufrido menoscabo los hijos, d) asumió los gastos para
en su esfera moral, afectándose sus la obtención del título de docente del
sentimientos al no continuar vigente demandante.
el matrimonio y mantener una fami-
lia. Se sustenta esencialmente en que Calificando estos hechos, la Sala Supe-
de la conducta del demandante se con- rior concluye que la demandada es la
cluye que: a) ha recibido asistencia cónyuge inocente y además perjudi-
económica de su esposa para labrarse cada, lo que permite al juzgador seña-
un futuro mejor, b) ha promovido actos lar una indemnización por el daño y
de violencia física en agravio de la perjuicio sufrido, debido a la aflic-
demandada, e) ha rehuido el cumpli- ción de los sentimientos y la frustra-
miento de su obligación alimentaria a ción del proyecto de vida matrimo-
favor de la demandada e hijos, moti- nial, y que se trata de un supuesto de
vando se le siga un proceso de alimen- responsabilidad civil familiar de tipo
tos para conminarlo a que cumpla con contractual.
aquella obligación, d) ha iniciado un También la Sala estima que le corres-
proceso judicial del divorcio; por lo ponde velar por la estabilidad econó-
que resulta innegable que con la con- mica de la consorte perjudicada así
ducta del demandante se ha producido como reparar los daños a su persona
el quebrantamiento de los deberes de fijando una indemnización, más aún si
asistencia y vida en común. se tiene en cuenta el abandono moral
Así mismo, para los efectos de deter- en que se encuentra la demandada y
minar el monto indemnizatorio, por sus hijos, quienes tuvieron que recu-
la propia naturaleza extrapatrimo- rrir al Poder Judicial para obtener una
nial: a) se recurre a la discrecionalidad pensión alimenticia, incluso vía pro-
del magistrado, b) se toma en cuenta rrateo de alimentos, quedando desvir-
el tiempo de separación de hecho, c) tuados los argumentos de recurso de
también el tiempo que desatendió las apelación.
necesidades básicas de la demandada En criterio del Colegiado Superior,
e hijos y, d) que subsiste la pensión ali- el monto indemnizatorio fijado por el
menticia a favor de la demandada. Juez corresponde a su prudente arbi-
trio, habiéndose considerado el inte-
10.2. La reconvención y la senten- rés familiar y lo actuado en el proceso,
cia de segunda instancia tanto más que no es posible adjudi-
94.- La Sala Superior ha revocado solo carle bienes de modo que compense su
en el extremo que declaraba fundada mayor perjuicio.
la pretensión de régimen de visitas –en En resumen, el juez, amparando la
razón de que los hijos eran ya mayo- reconvención en parte, ha señalado un
res de edad– y reformándola ha decla- monto indemnizatorio solo por con-
rado sin objeto este pronunciamiento cepto de daño moral; mientras que la
por sustracción de la pretensión del Sala Superior al confirmar la sentencia
ámbito jurisdiccional. En consecuen- del Juez ha considerado a la deman-
cia, se confirmó, entre otros, el monto dada como cónyuge inocente y per-
indemnizatorio de S/. 10,000.00 (diez judicada, estimando que ello permite
mil nuevos soles) fijado por el juez. determinar una indemnización a favor
de esta por el daño y perjuicio sufrido.
En segunda instancia, se ha establecido
que la demandada: a) es cónyuge per- Por lo tanto, la Sala concluye que la
judicada, pues no motivó la separación indemnización debe cubrir el daño y
de hecho, b) cumplió con los debe- perjuicio sufrido por la demandada,
res matrimoniales durante el periodo mientras que el Juez reduce el ámbito
de vida en común, c) posteriormente de la indemnización y lo circunscribe
asumió la tenencia y educación de al daño moral.
419
10.3. Análisis de las sentencias pedagogo, si bien puede generar

de primera y segunda ins- un daño moral, también origina
tancia un desequilibrio económico en la
95.- En relación al principio de con- demandada, pues dicha asistencia
gruencia, aplicable al tema de la fue el entendido que era para que
indemnización, de considerarse que el demandante se forje un futuro
la demandada ha solicitado expresa- mejor para el bienestar personal
mente el pago de una indemnización no solo de él sino de la familia; lo
y al efecto ha formulado reconvención que se halla probado con las car-
en la forma de ley. En tal sentido, se tas de fojas 59 a 68, en donde el
fijó como uno de los puntos contro- mismo actor solicita a la deman-
vertidos: “establecer si producto de la dada diferentes sumas de dinero
conducta asumida por el demandante para sus estudios referidos y así
se han generado daños en la deman- también lo reconoce el propio
dada, la[s] que son de responsabilidad demandante. Con los documentos
del demandante, en su caso cuál es el de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba
monto indemnizatorio”. que la demandada tuvo que efec-
tuarse un préstamo de dinero en
El juez y la Sala Superior se han pro- cuatro oportunidades para la tesis
nunciado sobre esta pretensión recon- y graduación del actor. Esta asis-
vencional, estimándola en parte. Por tencia y esfuerzo económico de la
tanto, las instancias de mérito han demandada no fue compensado
observado el principio de congruen- por el actor, produciéndose un evi-
cia procesal al haberse pronunciado dente desequilibrio económico;
sobre el petitorio y los hechos alegados en consecuencia, el perjuicio a la
por la demandada en su reconvención, demandada rebasó el daño moral.
de conformidad con el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal B) En cuanto a los actos de violencia
Civil. Sin embargo, como se tiene ano- promovidos contra la demandada,
tado, también es suficiente que la parte no solamente producen un daño
interesada –demandante o deman- moral en sentido estricto sino que
dada– haya alegado en primera instan- generan un daño a la persona139.
cia hechos relacionados con su cali- En el proceso se ha acreditado
dad de cónyuge más perjudicada para que la demandada sufrió agresio-
que el Juez tenga que pronunciarse en nes físicas y violencia moral, como
la sentencia sobre tal petición implícita resulta del acta de conciliación de
y, los hechos concretos alegados por la fojas 74, documento privado de
parte, respetando el derecho de defensa transacción extrajudicial de fojas
de la parte contraria. 75 y 75 vuelta, del acta de com-
promiso y desistimiento entre las
96.- No obstante, en cuanto a los argu- partes y de la manifestación poli-
mentos de la sentencia de primera ins- cial de fojas 77, documentos en los
tancia, es necesario precisar lo siguiente: cuales el actor reconoce ser autor
de los maltratos físicos y mora-
A) La asistencia económica de la les, aunque alega que la culpa es
demandada a favor del actor para de la demandada porque es celosa.
que estudie y obtenga el título de Así mismo, de las constancias de
139 Como se ha dicho nuestro Código Civil vigente reconoce el daño a la persona y el daño moral,
aunque no en forma sistemática; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha
establecido que el daño a la persona es el género y el daño moral es la especie, en el sentido de
que el daño moral está comprendido dentro del daño a la persona; empero, en algunos casos el
propio Código (artículo 1322) utiliza ambos conceptos como sinónimos.
420
fojas 83 y 84, de los cuatro certi- alimentarias del actor a favor de su

ficados médicos legales de fojas cónyuge e hijos, casi todos ellos
85 a 88 se corrobora las lesiones entonces menores de edad, lo que
corporales sufridas por la deman- constituye una forma evidente de
dada, tales como equimosis con perjuicio.
hematoma peripalpebral izquierdo
en pirámide nasal con desviación D) Con relación al inicio del pre-
de tabique nasal hacia la derecha; sente proceso de divorcio, en prin-
además de otros hematomas, exco- cipio ello no puede generar nin-
riaciones y equimosis en diferen- gún tipo de responsabilidad y por
tes partes del cuerpo, en distintas consiguiente ninguna obligación.
fechas. En consecuencia, no sola- El requerimiento de tutela juris-
mente se ha producido perjuicios diccional efectuado por el actor
de carácter moral, por las tribula- mediante el ejercicio regular del
ciones, sufrimientos psicológicos derecho de acción no origina per-
y angustias sino también daños a juicios ilegítimos, no solamente
la persona por las lesiones corpo- por estar prevista la aludida pre-
rales y vulneración a la integridad tensión de divorcio en el ordena-
física de la demandada. En con- miento jurídico, sino porque ade-
secuencia, y tal como lo ha seña- más no se ha acreditado que el
lado la sentencia de segunda ins- derecho de acción fuera ejerci-
tancia, por consiguiente se ha tado en forma arbitraria o irregu-
producido daños a la persona de la lar para que genere tal responsa-
emplazada. bilidad como lo exige el artículo 4
del Código Procesal Civil140. Tan
C) Sobre el incumplimiento de la obli- cierto es ello que la demanda de
gación alimentaria por parte del
divorcio por la causal de separa-
demandante a favor de la deman-
ción de hecho que da origen a este
dada e hijos, lo que determinó
proceso ha sido amparada por las
que fuera demandado judicial-
dos instancias de mérito141.
mente para su cumplimiento (Exp.
N° 177-1997), debe ser tomado en 97.- En lo referente a los argumentos
cuenta como elemento de convic- y fundamentos de la sentencia de vista
ción relevante para considerar a también se advierte que:
la emplazada como cónyuge más
perjudicada. Uno de los efectos A) Como se tiene anotado, la culpa-
directos e inmediatos de la sepa- bilidad del cónyuge no es requi-
ración de hecho fue el incumpli- sito del divorcio remedio; empero,
miento de sus obligaciones legales este elemento subjetivo puede ser
140 Artículo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil. Concluido un
proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio
del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños
y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas,
costos y multas establecidos en el proceso terminado.
141 El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de acción tiene lugar cuando la pretensión es
manifiestamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con
intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la vía más perjudicial para el adversario, la con-
fusión a través del proceso con la intención de provocar una incertidumbre dañosa, o cuando se
despliega una actividad procesal que encierra engaño, temeridad o malicia, o cuando se recu-
rre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo también puede darse en el curso de
la actividad procesal (la acción se ejercita durante todo el proceso). Cfr.: GOZAINI, Osvaldo
Alfredo. Temeridad y Malicia en el Proceso. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002,
p. 175.
421
tomado en cuenta en la determina- acreditado por la demandada. Tam-

ción del quantum indemnizatorio, bién alegó que la Sala Superior llegó
Relación y así lo hace la sentencia. En esta a la convicción de que la demandada
entre facto-
res de perspectiva, se argumenta que la es la consorte inocente y perjudicada,
atribución demandada es cónyuge inocente, sin haberse probado las causales deter-
y quantum
indemniza- pues no dio motivo a la separación minantes de los daños y perjuicios ni
torio
de hecho, por el contrario cum- del daño moral, pues no se probó que
plió con los deberes matrimonia- el recurrente hubiere contraído com-
les durante el periodo de vida en promiso con otra mujer, como sería
común y asumió la tenencia y edu- una partida de nacimiento de hijo
cación de los hijos. También puede extramatrimonial.
observarse que la referida sala, al
igual que el juzgado, justifica la También el recurrente invocó como
indemnización en el hecho de que causal casatoria la infracción de la
la demandada es quien asumió los norma contenida en el artículo VII
gastos para que el actor obtuviera del Título Preliminar del Código Pro-
su título de docente. cesal Civil, alegando que las senten-
cias del Juez y de la Sala Superior son
B) Así mismo, la Sala Superior estima contradictorias, pues el primero omite
que le corresponde velar por la pronunciarse sobre la supuesta infide-
estabilidad económica de la con- lidad del recurrente, mientras que la
sorte perjudicada. Sin embargo, no Sala asevera la inocencia y perjuicios
Supuesto de expone las razones puntuales por supuestos de la demandada, de lo que
desequilibrio
económico las cuales habría existido un des- concluye que no existe una adecuada
equilibrio económico, como sería motivación.
el de: a) relacionar la situación
material de un cónyuge respecto 99.- Como puede apreciarse de la
del otro y simultáneamente com- reconvención, la misma se sustentó
parar la situación material resul- esencialmente en que la demandada le
tante del cónyuge que se considera remitía dinero al actor para solventar
más perjudicado con la que tenía sus estudios y manutención en la ciu-
durante el matrimonio. De otro dad de Juliaca, que además tuvo que
lado, la sentencia mencionada sus- efectuarse un préstamo dinero para
tenta en parte la indemnización en remitírselo, que cuando fue a visitarlo
la frustración del “proyecto de vida a la Escuela de Huancho fue aver-
matrimonial”; concepto que como gonzada y golpeada al extremo de
hemos visto es discutible y con un dejarla inconsciente, y que tales mal-
fuerte ingrediente de subjetividad, tratos sucedieron continuamente. Den-
pero que además la Sala no precisa tro de los bienes gananciales adqui-
cuáles son en concreto las proba- ridos afirma que debe considerarse
bilidades de realización de la per- cinco máquinas de tejer y doscien-
sona de la demandada que quedan tas veinticinco varillas de fierro para
truncas a consecuencia de la frus- construcción, bienes que fueron ven-
tración del citado proyecto de vida. didos por el actor, además de llevarse
este el dinero ahorrado ascendente a
11. JUICIO DE FUNDABILIDAD US$. 6,000.00 (seis mil dólares ameri-
DEL RECURSO DE CASACIÓN canos), dejándola en el más completo
abandono moral y material.
98.- En el recurso de casación inter-
puesto por el actor, este invocó como Si bien se aprecia que en la citada
infracción normativa la aplicación reconvención la demandada también
indebida del artículo 345-A del Código afirmó que el actor la ha dejado por
Civil, alegando que la reconvención se irse con una profesora y que nunca
sustentó en su presunta infidelidad con volvió a preocuparse por sus hijos ni
otra mujer, pero tal hecho no ha sido a visitarlos, también es cierto que la
422
supuesta relación con tercera persona interpuesto por el demandante René

no constituye el único hecho susten- Huaquipaco Hanco debe ser declarado
tatorio de la reconvención, y en todo infundado de conformidad con lo dis-
caso, esta ha sido amparada por los puesto en el artículo 397 del Código
otros hechos alegados y probados. Procesal Civil.
100.- La Sala Superior ha llegado a la
12. DE LOS EFECTOS DE LA SEN-
convicción de que la emplazada es la
TENCIA Y EL PRECEDENTE
más perjudicada, por los fundamen-
JUDICIAL
tos que se detallan en la propia sen-
tencia de vista, valorando las pruebas 102.- E1 precedente judicial que se esta-
aportadas al proceso, y en donde no se blece en mérito a la presente resolu-
pronuncia sobre la supuesta infideli- ción tiene fuerza vinculatoria para los
dad del actor (que sustentaría en parte jueces de todas las instancias y órga-
el daño moral), no obstante dicha omi- nos jurisdiccionales de la República142
sión no causa la nulidad de la sentencia de conformidad con lo dispuesto por el
de vista por no ser un hecho relevante artículo 400 del Código Procesal Civil
y único de la reconvención, y además modificado por el artículo 1 de la Ley
la eventual subsanación no cambiará 29364; por consiguiente, es de obser-
el sentido de la resolución impugnada. vancia obligatoria desde el día siguiente
de su publicación oficial para los jue-
101.- En cuanto a la alegada infracción ces en procesos pendientes de resol-
de la norma contenida en el artículo ver y cuando resuelvan casos similares
VII del Título Preliminar del Código y en procesos de naturaleza homóloga
Procesal Civil, no se aprecia contra- (proceso de divorcio por la causal de
dicción entre las dos sentencias de separación de hecho y proceso de sepa-
mérito, ya que como se ha anotado ración de cuerpos por la causal de sepa-
la supuesta infidelidad del recurrente ración de hecho según lo dispuesto por
no es el único hecho que sustenta la los artículos 333 inciso 12, 345-A y 349
reconvención y la omisión de su pro- del Código Civil). No será vinculante
nunciamiento no constituye causal de para los casos ya resueltos pasados en
nulidad insubsanable. La Sala Superior autoridad de cosa juzgada.
ha motivado adecuadamente no solo
en cuanto a la pretensión principal de
divorcio por separación de hecho sino IV. FALLO
también en cuanto a la reconvención,
y particularmente ha motivado táctica Por las razones expuestas, este Pleno
y jurídicamente la fundabilidad de la Casatorio de la Corte Suprema de Jus-
pretensión reconvencional interpuesta ticia de la República, conformada por
por la demandada, considerando a esta los Jueces Supremos integrantes de
como la cónyuge perjudicada; en tal la Sala Civil Permanente y de la Sala
sentido, tampoco se verifica infracción Civil Transitoria, presentes en la vista
a las normas que garantizan el dere- de la causa, de conformidad con la
cho a un debido proceso tutelado por el norma prevista en el artículo 400 del
artículo 139 inciso 3 de la Constitución Código Procesal Civil:
Política del Estado.
Primero. Declara INFUNDADO el
En conclusión, y por todas estas con- recurso de casación interpuesto por
sideraciones, el recurso de casación don René Huaquipaco Hanco y, en
142 El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretación y aplicación

del derecho objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las ins-
tancias: en virtud de cuyas reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma
similar al resuelto en la casación que origina el precedente.
423
consecuencia, NO CASARON la sen- El daño moral es indemnizable y

tencia de vista de fojas 426 a 430, su se halla comprendido en el daño a
fecha 22 de setiembre de 2010, expe- la persona.
dida por la Sala Civil de San Román-
Juliaca de la Corte Superior de Justi- 3. Respecto a la indemnización por
cia de Puno. daños o la adjudicación preferente
de bienes la sociedad conyugal:
Doctrina Segundo. Así mismo, declara que 3.1. A pedido de parte, podrá for-
jurispru-
dencial CONSTITUYE PRECEDENTE JUDI- mularse tal pretensión en los
vinculante CIAL VINCULANTE las siguientes actos postulatorios, ya sea en la
reglas: demanda como pretensión acce-
soria o en la reconvención, según
1. En los procesos de familia, como sea el caso, salvo renuncia expresa
en los de alimentos, divorcio, del interesado. El pedido también
filiación, violencia familiar, entre es procedente después de los actos
otros, el Juez tiene facultades tui- postulatorios.
tivas y, en consecuencia, se debe
flexibilizar algunos principios y 3.2. De oficio, el Juez de primera
normas procesales como los de ini- instancia se pronunciará sobre
ciativa de parte, congruencia, for- estos puntos, siempre que la parte
malidad, eventualidad, preclusión, interesada haya alegado o expre-
acumulación de pretensiones, en sado de alguna forma hechos con-
atención a la naturaleza de los concretos referidos a los perjuicios
flictos que debe solucionar, deri- resultantes de la separación de
vados de las relaciones familiares hecho o del divorcio en sí. Aque-
y personales, ofreciendo protec- llos hechos pueden ser alegados
ción a la parte perjudicada, ello de o expresados incluso después de
conformidad con lo dispuesto en los actos postulatorios. En estas
los artículos 4 y 43 de la Constitu- hipótesis, el Juez concederá a la
ción Política del Estado que reco- otra parte la oportunidad razona-
noce, respectivamente, la protec- ble de pronunciarse sobre aque-
ción especial a: el niño, la madre, llos hechos y de ofrecer la prueba
el anciano, la familia y el matrimo- pertinente. Si ya se llevó a cabo la
nio, así como la fórmula política audiencia de pruebas, los medios
del Estado Democrático y Social probatorios que se ofrezcan serán
de Derecho. de actuación inmediata.
2. En los procesos sobre divorcio –y 3.3. En el estado correspondiente
de separación de cuerpos– por la del proceso, y de ser el caso, el
causal de separación de hecho, el Juez debe fijar como parte de los
Juez tiene el deber de velar por la puntos controvertidos los extremos
estabilidad económica del cónyuge ya mencionados.
que resulte más perjudicado por la
separación de hecho así como la 3.4. En todo caso el Juez se pro-
de sus hijos, de conformidad con nunciará sobre la existencia de la
lo dispuesto por el artículo 345-A condición de cónyuge más perju-
del Código Civil. En consecuencia, dicado de una de las partes según
a pedido de parte o de oficio seña- se haya formulado –y probado–
lará una indemnización por daños, la pretensión o la alegación res-
el que incluye el daño a la persona, pectiva, o sobre la inexistencia de
u ordenará la adjudicación prefe- aquella condición, si no existiera
rente de bienes de la sociedad con- elementos de convicción necesa-
yugal, independientemente de la rios para ello.
pensión de alimentos que pudiera 3.5. En el trámite señalado, se
corresponderle. garantizará el derecho a la tutela
424
jurisdiccional efectiva y el debido extracontractual sino la equidad y

proceso, particularmente el dere- la solidaridad familiar.
cho de defensa de las partes, el
principio de contradicción y el SE DISPONE LA PUBLICACIÓN
derecho a la instancia plural. de la presente sentencia en el dia-
rio oficial El Peruano, teniendo efec-
4. Para una decisión de oficio o a ins- tos vinculantes para todos los órganos
tancia de parte sobre la indemni- jurisdiccionales de la República a par-
zación o adjudicación de bienes, tir del día siguiente de su publicación.
del proceso debe verificarse y En el proceso sobre divorcio por la
establecerse las pruebas, presun- causal de separación de hecho seguido
ciones e indicios que acrediten la por René Huaquipaco Hanco en contra
condición de cónyuge más perjudi- de Catalina Ortiz Velazco. Interviene
cado a consecuencia de la separa- como ponente el señor Juez Supremo
ción de hecho o del divorcio en sí. Víctor Ticona Postigo.
El Juez apreciará, en el caso con-
SS. LUIS FELIPE ALMENARA BRY-
creto, si se ha establecido algunas
SON, RAMIRO DE VALDIVIA CANO,
de las siguientes circunstancias: a) VÍCTOR TICONA POSTIGO, ANA
el grado de afectación emocional o MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ,
psicológica; b) la tenencia y custo- ANDRÉS CAROAJULCA BUSTA-
dia de hecho de sus hijos menores MANTE, SABINO LEÓN RAMÍ-
de edad y la dedicación al hogar, c) REZ, JOSÉ ALBERTO PALOMINO
si dicho cónyuge tuvo que deman- GARCÍA, RICARDO GUILLERMO
dar alimentos para él y sus hijos VINATEA MEDINA, FRANCISCO
menores de edad, ante el incum- MIRANDA MOLINA, ARISTÓTE-
plimiento del cónyuge obligado; LES ÁLVAREZ LÓPEZ. Carmen Rosa
d) si ha quedado en una manifiesta Champac Cabezas.- Relatora
situación económica desventajosa
y perjudicial con relación al otro
cónyuge y a la situación que tenía
durante el matrimonio, entre otras LA SEÑORA RELATORA CERTIFICA QUE
circunstancia relevantes. LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR
DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE
5. El Juez Superior integrará la reso- VALDIVIA CANO, ES COMO SIGUE:
lución impugnada de primera ins-
tancia cuando se haya omitido pro- En Lima, a los dieciocho días del mes
nunciamiento expreso sobre la de marzo del dos mil once, el Juez
existencia o inexistencia del cón- Supremo que suscribe ha propuesto el
yuge más perjudicado, siempre siguiente voto singular, de acuerdo a lo
que la fundamentación respec- dispuesto por el artículo 143 de la Ley
tiva aparezca de alguna forma en Orgánica del Poder Judicial.
la parte considerativa de la senten-
cia apelada, de conformidad con Además de las consideraciones plan-
lo dispuesto en el artículo 370 del teadas en el voto mayoritario, es nece-
Código Procesal Civil. sario enfatizar los siguientes aspectos:
6. La indemnización o la adjudica- I. EL FIN DE LA COMUNIDAD

ción de bienes tiene la naturaleza POLÍTICA
de una obligación legal, cuya fina-
lidad es corregir un evidente des- La persona humana es el fundamento
equilibrio económico e indemnizar y el fin de la convivencia política.
el daño a la persona, resultante de Dotado de racionalidad, el hombre es
la separación de hecho o del divor- responsable de sus propias decisiones
cio en sí; su fundamento no es la y capaz de perseguir proyectos que dan
responsabilidad civil contractual o sentido a su vida, en el plano individual
425
y social. La apertura a los demás es el antes que en reclamar la vigencia de

rasgo que la caracteriza y la distingue: sus derechos personales.
en relación con los demás, la persona
humana alcanza su plena y completa II. LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL
realización. Esto significa que por ser SERVICIO DE LA FAMILIA
una criatura social y política por natu-
raleza, la vida social no es, pues, para La norma legal debe enfatizar una
el hombre sobrecarga accidental. Es relación correcta y constructiva entre
una dimensión esencial e ineludible. la familia, la sociedad y el Estado; la
La comunidad política, realidad con- prioridad social de la familia; el deber
natural a los hombres, existe para obte- fundamental de respetar y promover
ner un fin de otra manera inalcanza- el matrimonio y la familia; garanti-
ble: el crecimiento más completo de zar y favorecer la genuina identidad
cada uno de sus miembros, llamados a de la vida familiar y a evitar y comba-
colaborar establemente para realizar el tir todo lo que la altera y daña. El res-
bien común. peto y la promoción de los derechos de
la familia.
La persona es, desde el punto de
vista ontológico anterior a la comu- Todo esto requiere la realización de
nidad política. El respeto de su digni- auténticas y eficaces políticas familia-
dad mediante la tutela y la promoción res, con intervenciones precisas, capa-
de los derechos fundamentales e ina- ces de hacer frente a las necesidades
lienables del hombre tienen que refle- que derivan de los derechos de la fami-
jarse en normas objetivas para garan- lia como tal. En este sentido, es nece-
tizar la satisfacción de las exigencias sario como requisito previo, esencial
humanas fundamentales. Si no hay una e irrenunciable, el reconocimiento –
acción apropiada de los poderes públi- lo cual comporta la tutela, la valora-
cos solo se produce entre los ciudada- ción y la promoción– de la identidad
nos un mayor número de desigualda- de la familia, sociedad natural fundada
des –lo que hace que los derechos de sobre el matrimonio.
la persona humana pierdan eficacia y El reconocimiento, por parte de las
se conviertan en propuestas retóricas–. instituciones civiles y del Estado, de
la prioridad de la familia sobre cual-
Estas políticas deben evitar que la pre-
quier otra comunidad y sobre la misma
ferencia dada a los derechos de algu-
realidad estatal, comporta superar las
nos particulares venga a cohonestar su
concepciones meramente individua-
posición de privilegio: La posición de
listas y asumir la dimensión familiar
privilegio del o la cónyuge que en el
como perspectiva cultural y política,
interior de la comunidad familiar tiene
irrenunciable en la consideración de
el poder económico, de quien tiene
las personas.
trabajo remunerado, de quien tiene la
posibilidad de coaccionar, chantajear, Esta perspectiva hace posible elabo-
verter amenazas y cumplidas frente rar criterios normativos para una solu-
al menos favorecido. En contra de la ción correcta de los diversos proble-
parte débil de la relación conyugal mas sociales, porque las personas no
que, en el Perú, no puede defenderse deben ser consideradas solo singular-
de la violencia familiar ni la violen- mente, sino también en relación a sus
cia sexual, ni tiene capacidad econó- propios núcleos familiares, cuyos valo-
mica, social o cultural para acercarse res específicos y exigencias han de ser
a un abogado, para demandar, para tenidos en cuenta.
defenderse judicialmente, para ofrecer
prueba o actuarla o para reconvenir; o En un régimen de economía social de
si está interesado/a, procesalmente, en mercado, la relación que se da entre
defender la vigencia del matrimonio la familia y la vida económica es
426
significativa. La familia es protago- común es la razón de ser de la auto-

nista esencial de la vida económica, ridad política. Esta responsabilidad
orientada no por el consumismo sino es aún más clamorosa en sociedades
según la lógica del compartir y de la en las que ni la persona ni la familia
solidaridad entre las generaciones. están en condiciones de alcanzar por sí
mismas su pleno desarrollo; en socie-
La aportación que la familia puede dades que son abatidas por el consu-
ofrecer a la realidad del trabajo es pre- mismo, el relativismo, el hedonismo y
ciosa, y por muchas razones, insusti- el egoísmo. De ahí deriva la delicada
tuible. Se trata de una contribución que función del poder público y la nece-
se expresa tanto en términos económi- sidad de las instituciones políticas de
cos como a través de los vastos recur- hacer accesibles a todas las personas
sos de solidaridad que la familia posee. los medios necesarios para la búsqueda
Estos últimos constituyen un apoyo de una vida auténticamente humana;
importante para quien, en la familia, conciliando con la justicia los diversos
se encuentra al cuidado de los hijos intereses particulares.
y de la familia; o sin trabajo remune-
rado. Pero más radicalmente aún, es En esta perspectiva, aquellos funciona-
una contribución que se realiza con la rios e instituciones a quienes compete
educación al sentido del trabajo y la la responsabilidad de la administración
responsabilidad social. de justicia están obligados a fomen-
tar el bien común en la perspectiva del
En la relación entre la familia y el tra- bien efectivo de todos los miembros de
bajo, las labores de cuidado familiar, la comunidad civil.
comenzando por las de la madre, pre-
cisamente porque están orientadas y 3.a) La solidaridad como principio
dedicadas al servicio de la calidad de social
la vida, constituyen un tipo de activi-
dad laboral que debe ser socialmente Las nuevas relaciones de interdepen-
reconocida y valorada y otorgársele las dencia entre hombres deben transfor-
posibilidades para desarrollar plena- marse en relaciones que tiendan hacia
mente sus funciones maternas. (Juan una verdadera y propia solidaridad
Pablo II, Carta enc. Laborem exercens, ético-social. La solidaridad no es solo
19:AAS731981) una fundamental virtud moral y social.
Es también un principio social orde-
III. LA SOLIDARIDAD Y LOS PRO- nador de las instituciones, mediante la
CESOS DE FAMILIA creación o la oportuna modificación de
ordenamientos jurídicos, políticos y
La defensa de la persona humana y económicos.
el respeto de su dignidad son el fin La solidaridad es también, “la determi-
supremo de la sociedad y del Estado, nación firme y perseverante de empe-
como lo declara el artículo 1 de la ñarse por el bien común; es decir, por
Carta Política de 1993. El fin de la vida el bien de todos y cada uno, para que
social es el bien común históricamente todos seamos verdaderamente respon-
realizable. El bien común de la socie- sables de todos”. (Juan Pablo II, Carta
dad no es un fin autárquico, pues solo enc. Sollicitudo rei socialis, 38:1988
tiene valor en relación al logro de los 565-566).
fines últimos de la persona y al bien
común de todos, incluyendo a quie- 3.b) Solidaridad y crecimiento
nes no les es factible la defensa judi- común de los hombres
cial de sus derechos. La responsabi-
lidad de implementar el bien común El término “solidaridad”, se traduce en
compete tanto a las personas particula aportación positiva que nunca debe
lares como al Estado, porque el bien faltar a la causa común, en la búsqueda
427
de los puntos de posible entendimiento (Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris
incluso allí donde prevalece una lógica consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede,
de separación y fragmentación. Carta de los derechos de la familia,
artículo 9).
El principio de solidaridad implica que
gobernantes y gobernados cultiven la También debe considerarse que el
conciencia de la deuda que tienen con artículo 335 del Código Civil establece
la sociedad. Son deudores de aquellas que “Ninguno de los cónyuges puede
condiciones que facilitan la existencia fundar la demanda en hecho pro-
humana. pio”; pese a que este principio univer-
sal haya sido transgredido en el texto
Tal deuda se aligera con las diversas del artículo 333 inciso 12 del propio
manifestaciones de la actuación de Código Civil.
los funcionarios públicos que tienen
la posibilidad o la obligación social Por las razones expuestas, de confor-
y ética de contribuir a que el camino midad con la norma prevista en los
de los hombres no se interrumpa, ni artículos 143 de la Ley Orgánica del
aún ante situaciones adversas, sino que Poder Judicial y 400 del Código Pro-
permanezca abierto para las generacio- cesal Civil: el Juez que suscribe se
nes presentes y futuras. adhiere al voto unánime que:
3.c) Solidaridad familiar a) Declara INFUNDADO en recurso
La subjetividad social de las familias de casación interpuesto por don René
se expresa también con manifestacio- Huaquipaco Hanco y, en consecuencia,
nes de solidaridad y ayuda mutua y NO CASA la sentencia de vista que
con mayor razón cuando la enferme- corre de fojas 426 a 430.
dad, la pobreza, la injusticia, la edad o b) Declara que deben CONSTITUIR
el individualismo atacan la familia y el PRECEDENTE JUDICIAL VINCU-
matrimonio. Se trata de la consecuen- LANTE las siguientes reglas:
cia de la realidad familiar. La solida-
ridad pertenece a la familia como ele- 1. En los procesos de familia, como en
mento constitutivo y estructural. los de alimentos, divorcio, violen-
cia familiar, los jueces tienen obli-
Es una solidaridad que puede asu- gaciones y facultades tuitivas y se
mir el rostro del servicio que per- flexibiliza los principios y normas
sigue el derecho y de la atención a procesales sobre iniciativa de parte,
cuantos viven las consecuencias del congruencia, formalidad, eventua-
relativismo, el hedonismo, el egoísmo lidad, preclusión, acumulación de
y el consumismo; que se hace voz ante pretensiones, entre otros, en razón
las instituciones de cualquier situa- de las responsabilidades consti-
ción de carencia, para que intervengan tucionales sobre protección de la
según sus finalidades específicas. familia y promoción del matrimo-
nio; la naturaleza de los conflic-
Las familias, lejos de ser solo objeto de tos que deben solucionar derivados
la acción política, pueden y deben ser de las relaciones sociales, familia-
sujeto de esta actividad, movilizándose res e interpersonales. Todo ello de
para “procurar que las leyes y las ins- conformidad con lo dispuesto en
tituciones del Estado no solo no ofen- la Constitución Política del Estado
dan, sino que sostengan y defiendan cuyos artículos 1, 2, inciso 1, 4 y 43
positivamente los derechos y debe- consagran, respectivamente:
res de la familia. En este sentido, las
familias deben crecer en la concien- Que la defensa de la persona
cia de ser ‘protagonistas’ de la llamada humana y el respeto de su dignidad
‘política familiar’ y asumir la respon- son el fin supremo de la sociedad y
sabilidad de transformar la sociedad”. del Estado;
428
La protección especial: al niño, con arreglo a la sana crítica y de

al adolescente, a la madre, y al acuerdo a cada caso una indemni-
anciano. También protegen a la zación por las responsabilidades en
familia y promueven el matrimo- que hubiere incurrido el cónyuge
nio. Reconocen a estos últimos que incumpla sus deberes fami-
como institutos naturales y funda- liares; lo que incluye el daño a la
mentales de la sociedad. persona y el daño moral, u orde-
nará la adjudicación preferente de
Que toda persona tiene derecho a bienes de la sociedad conyugal,
la vida, a su identidad, a su inte- independientemente de la pensión
gridad moral, psíquica y física ya de alimentos, gananciales, dere-
su libre desarrollo y bienestar. El chos hereditarios, providencias en
concebido es sujeto de derecho en beneficio de los hijos que pudiera
cuanto le favorece. corresponderle.
Así como reconoce la fórmula 5. Para que proceda el reconoci-
política del Estado social y demo- miento judicial de los derechos
crático de Derecho. reconocidos por el artículo 345-A
2. En los procesos sobre divorcio y del Código Civil la actuación de
de separación de cuerpos los jue- oficio o el pedido de parte podrán
ces tienen el deber de velar, de ofi- ser formulados en cualquier estado
cio, por la estabilidad económica del proceso. En todo caso, los jue-
del cónyuge que resulte más perju- ces deberán garantizar a las partes
dicado así como la de sus hijos, de el ejercicio del principio de con-
conformidad con lo dispuesto por tradicción, de su derecho consti-
el artículo 345-A del Código Civil; tucional a la instancia plural y de
aún si ello no hubiese sido deman- defensa.
dado, ni reconvenido ni alegado.
Se trata de una obligación constitu- SE DISPONE LA PUBLICACIÓN
cional y su fundamento es la equi- de la presente sentencia en el dia-
dad y la solidaridad. rio oficial El Peruano, teniendo efec-
tos vinculantes para todos los órganos
3. El derecho reconocido en el jurisdiccionales de la República a par-
artículo 345-A del Código Civil es tir del día siguiente de su publicación.
irrenunciable pues está referido a En el proceso sobre divorcio por la
una obligación constitucional del causal de separación de hecho seguido
Estado, la sociedad y de la parte por René Huaquipaco Hanco en contra
ofensora, cuyo fundamento es la de Catalina Ortiz Velazco.
equidad y la solidaridad.
4. En consecuencia, a pedido de parte Sr. RAMIRO DE VALDIVIA CANO
o de oficio, los jueces deberán Carmen Rosa Champac Cabezas,
señalar con criterio de conciencia, Relatora
429
CUARTO PLENO CASATORIO CIVIL
sobre la posesión y el ocupante precario
 CASACIÓN N° 2195-2011-UCAYALI
a.1.- El debido proceso: Aspecto formal
y sustancial.
a.2.- De la motivación de las resolucio-
Demandantes : Jorge Enrique Correa Panduro; nes.
César Arturo Correa Panduro y a.3.- De la causal de casación.
Luis Miguel Correa Panduro.
B.- De la posesión y otras figuras afines.
Demandados : Mirna Lizbeth Panduro Abarca b.1.- La Posesión.
y Euclides Vara Turco. b.2.- Clases de posesión.
Materia : Desalojo por ocupación precaria b.2.1.- Posesión mediata e inmediata.
Vía procedimental : Proceso Sumarísimo b.2.2.- Posesión legítima e ilegítima.
b.2.3.- Servidor de la posesión
Sumario:
C.- Del ocupante precario.
I.- Introducción. c.1.- Consideraciones previas.
II.- Materia del recurso. c.2.- Del ocupante precario en sede
III.- Fundamentos del recurso. nacional.
IV.- De la convocatoria al Pleno Casatorio. c.3.- Supuestos de posesión precaria.
V.- Consideraciones. D.- Naturaleza la sentencia a dictarse.
A.- De la contravención al derecho a un VI.- Conclusiones.
debido proceso. VII.- Fallo.
SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO doce, los señores jueces supremos,

CASATORIO CIVIL REALIZADO reunidos en sesión de Pleno Casatorio,
POR LAS SALAS CIVILES DE LA CORTE por mayoría, han expedido la siguiente
SUPREMA DE JUSTICIA sentencia, de acuerdo a lo dispuesto
DE LA REPÚBLICA por el artículo 400 del Código Proce-
sal Civil.
Casación N° 2195-2011-Ucayali Vista que fue la causa en audiencia
pública del Pleno Casatorio de fecha
En la ciudad de Lima, Perú, a los trece veintinueve de diciembre del año
días del mes de agosto de dos mil dos mil once; oídos que fueron los
431
Cuarto Pleno Casatorio Civil
informes orales de los abogados de Turco, quienes deducen la excepción

ambas partes, así como de los amicus de Falta de Legitimación para Obrar
curiae invitados; discutida y delibe- de los demandantes, señalando que
rada que fue la causa: estos han dejado de ser propietarios
del inmueble materia de reclamo, por
I. INTRODUCCIÓN cuanto, a la fecha de interposición de
la demanda, los demandados poseen el
1.- A fojas 62 corre la demanda inter- bien por más de cuarenta años. Pose-
puesta por Luis Arturo Correa Lina- sión que se realiza se forma pacífica,
res, apoderado de Luis Miguel Correa pública y como propietarios, por lo
Panduro; Jorge Enrique Correa Pan- tanto ha operado la prescripción adqui-
duro y César Arturo Correa Panduro, sitiva del inmueble.
la misma que la dirige contra Mirna
Por otro lado, indican que los poder-
Lisbeth Panduro Abarca y Euclides
dantes del demandante no han poseído
Vara Turco.
nunca el inmueble, el cual pertene-
El petitorio de la demanda está diri- ció a los padres de la codemandada y
gido a que se ordene el desalojo por de su hermana, quien es madre de los
ocupación precaria del inmueble ubi- poderdantes.
cado en el Jirón Tarapacá N° 663 y 665
6.- A fojas 192 se declara inadmisible
de la ciudad de Pucallpa.
la contestación de la demanda, siendo
2.- El accionante manifiesta que subsanada por los emplazados a fojas
sus poderdantes son propietarios del 197 y 298, respectivamente, por lo
inmueble materia de reclamo, cuya que mediante resolución número cua-
titularidad tienen inscrita en los Regis- tro, del 5 de junio de 2010, se tiene por
tros Públicos de la ciudad de Pucallpa, deducida la excepción y por contestada
siendo que la numeración del bien fue la demanda, señalándose fecha para la
otorgada por la Municipalidad pro- audiencia única, de acuerdo a ley.
vincial de Coronel Portillo, el cual
está signado como la fracción Lote. 7.- La citada audiencia se lleva a cabo
1-A, Mz. 86, del plano regulador de el 10 de agosto de 2010, conforme
la ciudad de Pucallpa, que corre en consta del acta de fojas 492, en la
la Ficha 1619D, Partida Electrónica que se declara infundada la excepción
DDDD2031, y la Ficha 16189, Partida deducida, y preguntadas que fueron
Electrónica DDDD2050. las partes sobre dicha decisión, estas
manifestaron su conformidad con lo
3.- Finalmente, el actor señala que, resuelto (tal como consta a fojas 497).
como sus poderdantes han adquirido el Seguidamente se declaró saneado el
bien inmueble, los demandados tienen proceso y se admitieron los medios
la condición de precarios, dado que probatorios ofrecidos por las partes.
antes fue una casa familiar.
8.- Mediante sentencia del 15 de
4.- Mediante resolución del uno de setiembre de 2010 (fojas 526) se
junio de 2010 (obrante a fojas 67 del declaró fundada la demanda, orde-
principal), se declara inadmisible la nándose el lanzamiento de los deman-
demanda, ordenándose que se precise dados del bien inmueble materia de
el petitorio de la misma, siendo subsa- reclamo, una vez haya quedado con-
nada oportunamente (a fojas 71). sentida o ejecutoriada dicha sentencia.
5.- Admitida a trámite la demanda, por 9.- La sentencia aludida fue apelada
resolución de fojas 73, se corre tras- por ambos demandados, como consta
lado a los emplazados, siendo con- a fojas 536 y 549, respectivamente,
testada a fojas 185 por Mirna Liz- alegándose que la demanda se sus-
beth Panduro Abarca y Euclides Vara tentó en artículos 1699, 1700 y 1704
432
Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario
del Código Civil, referidos a la conde Ucayali, que resuelve confirmar la

clusión del arrendamiento y que el sentencia apelada que declara fundada
juez resolvió aplicando dichas normas, la demanda de desalojo por ocupación
incluyendo el artículo 1697 del mismo precaria.
Código (que no fue invocado por el
accionante), con el fin de dilucidar el III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
fondo de la controversia. Asimismo,
que la parte accionante absolvió fuera Por resolución del 8 de setiembre de
de tiempo el traslado de la excepción 2011, expedida por la Sala Civil Per-
deducida, absolución que tampoco se manente de la Corte Suprema de Jus-
les notificó. Finalmente, argumentan ticia de la República, se declaró pro-
que se debió hacer referencia al procedente el recurso de casación por
ceso de usucapión que sobre el mismo la causal de infracción normativa de
inmueble siguen ante el mismo juz- naturaleza procesal –referida al inciso
gado, el cual también debió acumu- 3 del artículo 122 del Código Procesal
larse al proceso de desalojo. Civil y al inciso 3 del artículo 139 de
la Constitución Política del Estado–,
10.- La Sala Superior especializada en
prevista en el artículo 386 del Código
lo Civil y afines de Ucayali, mediante
Procesal Civil, al haberse satisfecho
sentencia de vista del 8 de abril de
los requisitos de fondo regulados por
2011, confirma la alzada en todos sus
los incisos 2, 3 y 4 del artículo 388 del
extremos, precisando que la demanda
mismo cuerpo legal, por los funda-
debe ampararse conforme a lo resuelto
mentos siguientes:
por el a quo, acotando que los deman-
dantes han acreditado haber obtenido
 Infracción normativa de natu-
la titularidad sobre el bien materia de
raleza procesal:
redamo, al haberlo recibido en anti-
cipo de legítima de parte de la señora Para sustentar esta denuncia, la recu-
Nancy Panduro Abarca, y que en lo rrente sostiene dos argumentos:
que concierne a la posesión a título de
propietarios por usucapión que alegan a) La infracción del inciso 3 del
los demandados, se observa que los artículo 122 del Código Procesal
documentos que se adjuntan, varios de Civil, puesto que la demanda de
ellos aparecen a nombre de terceros, desalojo por ocupación precaria se
por lo que no habiéndose desvirtuado planteó usando normas referidas a
la precariedad de la posesión resulta la conclusión del arrendamiento,
viable el desalojo. no obstante ello, la sentencia de
primera instancia lejos de corregir
Dicha resolución es la que viene en ese error, incrementó un artículo
Recurso de Casación por la deman- más, el 1697 del Código Civil,
dada Mirna Lizbeth Panduro Abarca referido a las causales de resolu-
conforme se procede a describir ción del arrendamiento, resultando
seguidamente. claro que se ha hecho uso indebido
de una norma de derecho mate-
II. MATERIA DEL RECURSO rial, puesto que el caso versa sobre
desalojo por ocupación preca-
Se trata del recurso de casación, inter- ria. Incluso que, sobre este punto,
puesto a fojas seiscientos veinti- la resolución impugnada no hace
trés, por doña Mirna Lizbeth Panduro ninguna referencia, pese a que fue
Abarca, contra la sentencia de vista, advertido en el recurso de apela-
de fojas seiscientos diez a seiscientos ción, por tal motivo la senten-
once, expedida el 8 de abril de 2011, cia no se encuentra debidamente
por la Sala especializada en lo Civil y motivada conforme lo dispone el
afines de la Corte Superior de Justicia artículo 122, inciso 3, del Código
433
Procesal Civil. Finalmente, señala 2.- A través de sendas resoluciones, del

la recurrente, que si bien en la veinte de diciembre de dos mil once,
demanda se invocan artículos aje- se aceptó la intervención, en calidad
nos al petitorio, el juez, en aplica- de amicus curiae, de los señores abo-
ción del principio iura novit curia, gados especialistas en materia civil:
dispuesto por el Artículo VII del Fernando Bustamante Zegarra; Martín
Título preliminar del Código Civil, Mejorada Chauca, Luis Guillermo Var-
debió aplicar los artículos 2, nume- gas Fernández; Jorge Avendaño Valdez
ral 16, de la Constitución Política y y Alberto Loayza Lazo, quienes hicie-
896; 923 y 950 del referido Código ron uso de la palabra el día de la vista
Civil. de la causa para abordar los temas que
se les habla planteado previamente.
b) La infracción del inciso 3 del
artículo 139 de la Constitución
Política del Estado, dado que V. CONSIDERACIONES
durante el desarrollo del proceso
no se ha respetado el derecho de 1.- Habiéndose invocado vicios in pro-
las partes, pues no se han cumplido cedendo como única causal casatoria,
los plazos respecto a la deducción es menester realizar el estudio de dicha
de la excepción de falta de legiti- causal, no solo atendiendo a sus efec-
mación para obrar, pese a haber tos, sino también como un paso pre-
sido advertida esta omisión por la vio al análisis que se realizará de algu-
recurrente; así corno tampoco se nas instituciones jurídicas, con fines de
les corrió traslado del escrito de sustentar el acuerdo del pleno casatorio.
absolución de la citada excepción. 2.- El asunto a dilucidarse en este pro-
Omisiones que, pese a haber sido ceso se centra en esclarecer si se ha
denunciadas, ninguna de las dos incurrido en un errado razonamiento al
instancias han resuelto este punto momento de fundamentar la segunda
de la controversia, lo que atenta sentencia de mérito, que confirma la de
contra el derecho al debido pro- primera instancia, la cual declaró fun-
ceso previsto en la norma mencio- dada la demanda de desalojo por ocu-
nada, toda vez que las resolucio- pación precaria.
nes judiciales deben pronunciarse
sobre todos los puntos controver- Para tal cometido se hace necesario
tidos, conforme señala el artículo tener como puntos de debate o análi-
122, inciso 4, del Código Procesal sis las instituciones jurídicas vincula-
Civil. das a la posesión y los títulos legiti-
mantes para alegar tal derecho. Esto en
lo que concierne al ámbito del derecho
IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLE-
sustancial, en tanto que como cues-
NO CASATORIO
tión procesal se abordará el debido
proceso, la tutela jurisdiccional efec-
1.- Mediante resolución del 5 de
tiva y la motivación de las resolucio-
diciembre de 2011, la Sala Civil Per-
nes judiciales.
manente convocó a los integrantes de
las salas civiles, Permanente y Tran-
sitoria, de la Corte Suprema de Justi- A.- De la contravención al derecho a
cia de la República, al Pleno Casato- un debido proceso
rio, de conformidad con lo dispuesto 3.- Conforme a lo alegado por la recu-
por el artículo 400 del Código Pro- rrente, se acusa que en la sentencia
cesal Civil, con el objeto de fijar prede vista se ha incurrido en contraven-
cedente judicial en atención al caso ción al debido proceso por contener
materia de autos. Interviniendo como una indebida motivación, al no haberse
Juez Ponente el señor César Castañeda resuelto sobre todos los extremos
Serrano. materia del recurso de apelación.
434
Como un acto previo a emitir pro- para la Protección de los Derechos

nunciamiento sobre la denuncia casa- Humanos y Libertades Fundamentales
toria anotada, se ha visto por conve- y artículo 14 del Pacto Internacional de
niente recapitular algunas ideas sobre Derechos Civiles y Políticos.
lo que se entiende por el debido pro-
ceso y la motivación de las resolucio- 6.- A nivel doctrinario, se ha señalado
nes judiciales. que el derecho al debido proceso tiene
dos vertientes; la primera referida al Debido
proceso:
a.1.- El debido proceso: aspecto for- orden procesal, que incluye las garan- aspecto
mal y sustancial tías mínimas que el sujeto de derecho formal y
sustantivo
tiene al ser parte en un proceso. En
4.- Se llega a sostener que la garantía esta fase se pueden encontrar el dere-
constitucional del debido proceso se cho al juez natural, el derecho a probar,
remonta al siglo XIII, cuando en 1215, el derecho a impugnar, el derecho a la
Origen la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra doble instancia, el derecho a ser oído,
histórico
del debido otorgó a los nobles ingleses la garan- el derecho a la defensa, entre otros.
proceso tía de que “ningún hombre libre podrá En tanto que el aspecto sustantivo está
ser apresado, puesto en prisión ni des- referido al derecho a exigir una deci-
poseído de sus bienes, costumbres y sión justa2.
libertades, sino en virtud del juicio de
sus pares, según la ley del país”. a.2.- De la motivación de las resolu-
ciones
En nuestro medio, esta garantía consti-
tucional está reconocida en el artículo 7.- El tema de la motivación de las sen-
139, inciso 3 de la Constitución Polí- tencias y de las resoluciones en gene-
tica del Estado, y que tiene correlato ral, como es sabido, no ha tenido una
en el Artículo I del Título Preliminar alongada práctica en el mundo jurí- Orígenes
históricos
del Código Procesal Civil. dico, sino que la misma ha sido una de la
conquista de la ciudadanía casi a fina- motivación
5.- De su inicial concepto, como de las
les del siglo XVIII. Si bien es cierto sentencias
garantía procesal de la libertad (pro- que en nuestra tradición jurídico caste-
cedural limitation), el debido proceso llana tenemos antecedentes históricos
ganó profundidad y extensión desde en cuanto a la exigencia de la motiva-
fines del siglo XIX, hasta llegar a ción de las sentencias, esa no fue una
constituirse en una garantía de fondo práctica de todos los ordenamientos
(general limitation), garantía sustan- jurídicos europeos.
tiva y patrón de justicia1 reconocida en
los principales pactos y tratados inter- 8.- En efecto, la obligación de moti-
nacionales, entre los que cabe destacar vación de las sentencias es el resul-
los artículos 8 y 10 de la Declaración tado de una larga y conflictiva evolu-
Universal de los Derechos del Hom- ción histórica3, puesto que los reinos
bre, artículo 6 del Convenio Europeo europeos, fieles a los principios del ius
1 Cfr. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las Leyes. El “debido proceso” como garan-
tía innominada en la Constitución Argentina. Buenos Aires, 1970, pp. 15-22.
2 Para una ordenada exposición sobre el debido proceso. Vide: HURTADO REYES, Martín. La
casación civil. Una aproximación al control de los hechos. Idemsa, Lima, 2012, p. 299 y ss.
3 Nos remitimos para todo lo dicho a: COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las
sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 60
y ss.; GARRIGA, Carlos y LORENTE, Marta. “El juez y la ley: La motivación de las senten-
cias (Castilla, 1489-España, 1855)”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid. N° 1, 1997, p. 97 y ss, e IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. La motiva-
ción de las sentencias, imperativo constitucional. Centro de estudios políticos y constituciona-
les, Madrid, 2003, pássim.
435
commune, no tenían por función moti- iniciada con la Real Cédula del 23 de
var sus sentencias, dado que la activi- junio de 1778, dictada por Carlos III,
dad de juzgar era una tarea reservada lo que se tradujo en la generalización
a la nobleza, por lo que el fundamento de la prohibición de justificar las sen-
y respaldo de la actividad de un juez se tencia a todo el territorio español6.
encontraba en su prestigio social, ade-
más que tal comportamiento se debía, 10.- Sea como fuere antes, el punto es
también, a la Decretal Sicut Nobis de que, posteriormente, con la llegada de
Inocencio III dictada el año 1199, de la Revolución Francesa, se introduce
cuyo texto los comentaristas dedujeron definitivamente la obligatoriedad de
el principio de derecho común según el fundamentar las sentencias, y se hace
cual iudex non tenetur exprimere cau- a través de la Ley del 24 de agosto de
sam in sentencia4. 1790, con la clara intención de someter
la actuación del juez a la ley, a diferen-
9.- Tal comportamiento judicial, cia de la antigua forma de actuar del
empero, no fue de ordinario proceder antiguo Régimen, dado que el no moti-
en todos los reinos europeos, dado que var constituía un elemento esencial
en algunos de ellos se hacían excep- para un ejercicio arbitrario del poder
ciones a tal regla, como en el reino de por parte de los jueces7.
Aragón, por el origen contractual de su
monarquía, donde sí se llegó a obligar 11.- Bien se dice que cuando se
a los jueces y tribunales a motivar sus empezó a exigir la motivación de las
sentencias5: por lo que, en la España sentencias, se perseguían tres funcio- Funciones
históricas
tardo medieval coexistieron dos regí- nes esenciales: la primera, tutelar el de la
menes totalmente diferenciados, por interés público, porque se concebía la motivación
de las
un lado el Castellano que no contem- posibilidad de anular la sentencia por sentencias
plaba la obligación legal de motivar las notoria injusticia; la segunda, era el
sentencias y por el otro, el Aragonés permitir a las partes y a la sociedad en
que sí lo exigía, hasta que se dio la uni- general que pudiesen apreciar la jus-
ficación normativa en el siglo XVIII, ticia de la sentencia redactada, con
4 Cfr. COLOMER HERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 64.

5 Cfr. GARRIGA y LORENTE. Ob. cit., p. 101.
Por su lado Tomás-Javier Aliste señala que en el reino de Aragón las normas que exigían la
motivación de las decisiones judiciales eran explícitas, mientras que en reino de Castilla ello
emergía de los textos legales, por lo que no se podría afirmar de manera categórica que en dicho
reino no era una deber el que se justifiquen las decisiones judiciales. Asimismo, este autor llega
a sostener que la real intención de Carlos III fue la de erradicar el carácter perjudicial de una
praxis motivadora, cuyo entendimiento se reducía a plasmar en la sentencia un mero resumen
de lo obrado en autos, no teniendo otro fundamento que el interesado engrose de la fortuna de
los escribanos, los cuales por esta vía encontraban una fuente más para incrementar los arance-
les cobrados a los litigantes.
Cfr. ALISTE SANTOS, Tomás-Javier. La motivación de las resoluciones judiciales. Marcial
Pons, Madrid, 2011, pp. 100, 101 y 106.
7 Cfr. COLOMER. Ob. cit., pp. 65-66.
Bien se dice respecto a la discrecionalidad, como un concepto diferente a la arbitrariedad, que
“(...) es muy importante recordar que la presencia creciente de discrecionalidad ni proporciona
inmunidad no es equivalente a una toma de decisiones arbitrada, por el contrario, su existen-
cia, correlativa, al cambio de funciones operado por muchos sistemas jurídicos es, antes que
nada, un desafío para la existencia de controles jurídicos y sociales críticos e inescindible de
la exigencia de mayores cuotas de responsabilidad por quienes son titulares de un poder de
decisión”.
Cfr. AÑÓN, José María. “Notas sobre la discrecionalidad y legitimación”. En: Doxa. N°s
15-16, 1994, p. 902.
436
el objeto que los destinatarios pudie- y el artículo 122 del Código Procesal
ren aprehender y valorar lo ajustado Civil, textos normativos que señalan
a Derecho de esta, a efectos de pon- los requisitos esenciales para la vali-
derar una posible impugnación de la dez de toda resolución judicial, pres-
misma, y la tercera, el expresarse en cribiendo que su incumplimiento aca-
la sentencia la causa determinante de rrea la nulidad de la misma, habida
la decisión, resolvía el problema de cuenta que por mandato constitucional,
saber entre las varias acciones o excep- la argumentación jurídica, constitu-
ciones formuladas cuáles habían sido tiva de la motivación de una resolución
acogidas por el juez para condenar o judicial, tendrá necesariamente forma
absolver8. escrita y su contenido será tanto de
naturaleza jurídica como fálica inhe-
12.- Nuestro ordenamiento legal no rentes al caso materia de la decisión.
ha sido ajeno a tal exigencia, puesto
que desde los albores de nuestra Repú- 14.- Ahora bien, en doctrina se suele
blica, en la Constitución de 1828, ya mencionar que la función de la moti-
Dimensio-
Motivación se estipulaba en su artículo 122 que vación tiene una dimensión endopro- nes endo-
de las procesal y
sentencias los juicios civiles deberían ser públi- cesal y otra extraprocesal. Se dará la extrapro-
en el cos, los jueces deliberarían en secreto, primera, cuando esté encaminada a cesal
ordenamiento
jurídico pero las sentencias serían motiva- permitir un control técnico jurídico de
nacional
das y se pronunciaban en audiencia la decisión judicial, que sucesivamente
pública. Garantía esta que se ha mante- desarrollarán los litigantes (control pri-
nido incólume hasta nuestros días. Es vado) y los órganos jurisdiccionales
más, ha tenido un mayor espectro de superiores (control institucional); en
aplicación, como toda garantía dentro tanto que la segunda engloba el con-
de un Estado Constitucional y Social junto de funciones que cumple la moti-
de Derecho, por lo que el inciso 5 del vación fuera del ámbito del proceso,
artículo 139 de nuestra actual Cons- dado que hace referencia a las conse-
titución prescribe que es un principio cuencias e impacto que el dictado de
de la función jurisdiccional la motiva- una resolución jurisdiccional tiene a
ción escrita de las resoluciones judi- nivel social10, puesto que, como dice
ciales en todas las instancias, excepto Igartua Salaverría, ni las partes, ni
los decretos de mero trámite, con men- sus abogados, ni los jueces que exa-
ción expresa de la ley aplicable y de minan los recursos agotan el destino
los fundamentos de hecho en que se de las motivaciones de las sentencias,
sustentan9. dado que estas también van dirigidas
al público11.
13.- En esa misma corriente garantista
se encuentran el artículo 12 de la Ley En suma, motivar significa expresar
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) las razones por las que ha sido dictada

9 Se dice que: “Entendida como instrumento para asilar la arbitrariedad del poder, la motiva-
ción adquiere, además, una particular importancia merced a la evaluación que ha conocido el
Estado de Derecho en el constitucionalismo, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad
(externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos
en el nivel jurídico más alto, la Constitución, condiciona también la legitimidad (interna) de los
actos del poder a la protección de esos derechos. La motivación cobra entonces una dimensión
político-jurídica garantista, de tutela de los derechos”.
Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la
prueba. 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 192.
11 Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA. Ob. cit., p. 24.
437
una decisión. Por lo que, siendo obli- por enunciados colocados topográfi-
gación de los jueces dictar decisio- camente en la parte que la sentencia
nes que sean conformes al derecho, dedica a la motivación; en tanto que
se debe presumir que el motivo por el la segunda (la sustancial), se compone
que ha sido dictada una determinada de enunciados cuyo contenido asume,
decisión, en vez de otra distinta, con- directa o indirectamente, una función
siste en que el juez que la ha dictado justificatoria de lo que se haya deci-
de tal modo, considera que la misma dido. Estando a lo dicho, la existencia
es conforme con el derecho. Por tanto, de la motivación formal exige la pre-
cuando el Derecho establece que el sencia de enunciados, en tanto que la
juez que dicta una decisión debe de existencia de la motivación sustancial
motivarla, lo que le está exigiendo es se basa en los significados de los enun-
que indique el motivo por el que él ciados formulados14.
considera que dicha decisión es con-
forme al Derecho12. 17.- Finalmente, se ha expresado
que no se trata de exigir a los órga-
15.- También, tanto a nivel doctrina- nos jurisdiccionales una argumenta-
rio como jurisprudencial, se consi- ción extensa, exhaustiva o pormenori-
dera que la motivación de las senten- zada que vaya respondiendo, punto por
cias cumple múltiples finalidades, así punto, a cada una de las alegaciones
Finalidades por ejemplo: a) Permite el control de de las partes, ni impedir la fundamen-
de la
motivación la actividad jurisdiccional por parte de tación concisa o escueta que en cada
de las la opinión pública, cumpliendo de este caso estimen suficiente quienes ejer-
sentencias
modo con el requisito de publicidad cen la potestad jurisdiccional, ya que
esperado; b) Hace patente el someti- la exigencia de motivación no implica
miento del juez al imperio de la ley; necesariamente una contestación judi-
c) Logra el convencimiento de las parcial expresa a todas y cada una de las
tes sobre la justicia y corrección de la alegaciones de las partes15.
decisión judicial, eliminando la sensa-
ción de arbitrariedad y estableciendo a.3) De la causal de casación
su razonabilidad, al conocer el porqué
concreto de su contenido; d) Permite 18.- Ingresando específicamente al
la efectividad de los recursos por las fundamento del recurso de Casación,
partes; y e) Garantiza la posibilidad de la recurrente denuncia que la demanda
control de la resolución judicial por los de desalojo se ha planteado invocando
tribunales superiores que conozcan de normas referidas a la conclusión del
los correspondientes recursos13. arrendamiento y que el a quo, lejos de
corregir ello, ha aplicado, además, el
La 16.- Con igual criterio, se suele distin- artículo 1697 del Código Civil, refe-
motivación
formal y guir entre motivación formal y motiva- rido a las causales de resolución del
sustancial ción sustancial. Entendiéndose por la arrendamiento. Siendo así, a criterio
primera a aquella que está constituida de la impugnante, el tribunal ad quem,
12 Cfr. HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Las obligaciones básicas de los jueces. Marcial Pons,
13 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías pro-
cesales derivados del artículo 24.1 de la constitución. Bosch, Barcelona, 1994, p. 205. y PICÓ
I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 64. En
sede nacional resulta ilustrativo lo desarrollado sobre la motivación por HURTADO REYES,
Martín. La casación civil..., p.187 y ss.
14 Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra-
Temis, Lima-Bogotá, 2009, pp. 28 y 29.
15 Cfr. PICÓ I JUNOY. Ob. cit., p. 61.
438
también ha incurrido en el mismo error se estaría propiamente ante un caso de

al no haber resuelto sobre este punto aplicación indebida de normas lega-
que fue materia de apelación, por lo les más que en uno de motivación
que estaría indebidamente motivada. indebida, razón adicional para no dar
cabida a la denuncia casatoria.
19.- En lo que concierne a este extremo
de la denuncia casatoria, es menes- 20.- Sin perjuicio de lo ya apun-
ter precisar que en ninguna de las tado, y siguiendo a lo descrito en
sentencias de mérito se hace alusión el escrito que contiene el recurso de
alguna –expresa o implícitamente– a casación, pareciera que la recurrente
los artículos del Código Civil referi- hubiera entendido que el a quo ha apli-
dos al contrato de arrendamiento que cado normas referidas al contrato de
menciona la recurrente, con lo cual, arrendamiento –y a la conclusión del
formalmente, no se puede señalar que mismo por la causal de resolución, al
dichas normas hayan servido de sus- momento de plasmar su razonamiento,
tento jurídico a los jueces de mérito en el considerando tercero16–, cuando
para resolver sobre el fondo de la litis, se menciona cuáles serían los requisi-
dado que han sido otras normas sus- tos o supuestos para que prospere una
tantivas y procesales las que se han demanda de desalojo. Empero, ello no
invocado para amparar la demanda, es así, habida cuenta que siguiendo el
con lo cual queda sin mayor sustento razonamiento del magistrado de pri-
lo denunciado en el recurso de casa- mera instancia, se ha indicado que para
ción. Es más, conforme a lo alegado, que la posesión de los demandados
16 El citado considerando tercero, en realidad es el fundamento basilar de la sentencia de primera

instancia, por lo que, pese a su alongada extensión, conviene consignarlo, el cual se transcribe
literalmente como sigue: “Tercero: Que, la esencia del proceso de desalojo por ocupación pre-
caria no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de propiedad, sino la vali-
dez de la restitución de la posesión con base en cualquier título válido y suficiente que la jus-
tifique, frente a la ausencia o fenecimiento del que tuvo la parte ocupante; título o ausencia o
fenecimiento del mismo que por su naturaleza, debe ser elemento de probanza y dilucidación;
para que prospere esta acción es necesaria la existencia de tres presupuestos indispensables:
a) Que los actores acrediten plenamente ser titulares del dominio del bien inmueble, cuya des-
ocupación solicitan; b) que se acredite la ausencia de una relación contractual de arrendamiento
entre los demandantes; y c) que para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta
de cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien, por parte de la demandada.
Respecto al acápite a) de las pruebas aportadas por los demandantes como son la escritura
pública de anticipo de legítima otorgada por Nancy Panduro Abarca a favor de ellos, y la copia
literal de la Partida Nº 00002050, se acredita que los demandantes son los titulares del domi-
nio, situación que no ha sido objetada por los demandados; en cuanto a la letra b) ambas partes
no han referido tener relación contractual de arrendamiento; y por último la letra c) respecto a
este punto los demandados refieren que ‘(...) son poseedores desde hace cuarenta altos y que
la posesión la realizan de forma pacífica, continua, pública y como propietaria, por lo que ha
ganado la propiedad del referido inmueble por efectos de la prescripción adquisitiva de domi-
nio (...)’ (sic), por lo que es menester aclarar que en este proceso no se definirá el derecho de
propiedad como lo reclaman los demandantes; estos presentan entre otros documentos, varios
recibos de agua a nombre de Balbina Abarca de Panduro, recibos de luz a nombre de Balbino
Abarca de Panduro, diversos autoavalúos a nombre de Teófilo Panduro Ruiz y Abarca Sar-
miento Balbina para acreditar que viene poseyendo los inmuebles reclamados; empero, estos
documentos acreditan que terceras personas ajenas a los demandados fueron los que pagaron
los derechos mencionados, y si bien acreditan con otros documentos como recibos de pago de
teléfono y apertura de establecimiento otorgada por la Municipalidad Provincial de Coronel
Portillo estar en posesión del bien, esto no constituye circunstancia alguna que justifique el uso
o disfrute del mismo, pues los demandados no con inquilinos ni arrendatarios de los propieta-
rios, ejerciendo por ende la posesión de fado, resolviéndose de esta manera el punto controver-
tido en el sentido de que los demandados no cuentan con algún título para que ejerzan la pose-
sión del inmueble materia de litis”.
439
no se configure como precaria ten- caso concreto), porque los demanda-

drían que haber estado en alguno de dos nunca solicitaron tal acumula-
los supuestos señalados en el citado ción, ni tampoco reconvinieron, sino
considerando tercero. Pero de modo que se limitaron a señalar que esta-
alguno se puede arribar a la conclu- ban siguiendo un proceso de usucapión
sión de que se aplicaron las normas de ante el mismo juzgado (Expediente
la resolución de un contrato de arren- N° 00407-2010-0-2402-JR-CI-01)
damiento, y menos que la Sala Supe- y que se debía tener en cuenta que la
rior haya sostenido la existencia de una demanda era improcedente porque ya
relación contractual de arrendamiento habían adquirido el bien por prescrip-
entre las partes. Incluso, el tribunal ción adquisitiva; y en tercer lugar, por-
superior es más específico, cuando que en ambas instancias de mérito si
alude a casaciones que se refieren a la se ha hecho alusión a la usucapión ale-
figura del poseedor precario puntual- gada, señalándose expresamente, en la
mente. Por lo tanto, como ya se anotó, sentencia apelada, que en este proceso
este extremo del recurso deviene en de desalojo no se estaba discutiendo la
inamparable. titularidad de la propiedad, sino cuál
de las partes tenía un título que la legi-
21.- Siguiendo la línea expositiva de timara para ejercer el derecho a poseer
la recurrente, queda por determinar si el bien y que cualquier discusión sobre
es que era procedente o no la acumula propiedad se tenía que ventilar en
lación de los procesos de desalojo con el proceso más lato. Esta apreciación
el de usucapión, que los demandados resulta jurídicamente correcta, por
estaban siguiendo ante el mismo juz- cuanto en un proceso de desalojo, por
gado. Al respecto se debe precisar que su naturaleza sumaria, dada la simpli-
no resultaba viable dicha acumulación, cidad de su objeto (verificar el dere-
en primer lugar –desde un plano neta- cho a poseer), no es factible ingresar
mente formalista–, porque la norma- a realizar un análisis pleno respecto de
tiva procesal no admite la posibilidad la validez de títulos o a la formas de
de acumular pretensiones que se tra- adquisición de la propiedad, los que
mitan en distintas vías procedimen- deben ser debatidos mediante la reali-
tales –ello desde el solo aspecto for- zación de actos procesales plenos, de
mal–. Empero, este tribunal considera trámite más amplio, sino que tan solo
que nada impide que ante situaciones se analiza cuál de las partes tiene un
especiales puedan acumularse deter- título que la habilite a poseer. Por lo
minados casos, tramitables en vías de tanto, este aspecto de la denuncia casa-
cognición diferentes, siempre y cuando toria tampoco tiene asidero.
el juzgado justifique los motivos por
los que resulta atendible dicha acumu- 22.- En lo tocante al segundo argu-
lación y no se afecte el derecho a la mento –que para efectos didácti-
defensa de las partes. Así, por ejemplo, cos corre bajo el literal b) del Capí-
se afectaría el derecho de defensa si tulo III precedente–, señalan que no
se dispone la acumulación de la pres- se habría respetado el derecho de las
cripción adquisitiva, con el ya ini- partes, al no haberse cumplido con los
ciado proceso de desalojo por ocupa- plazos señalados para la absolución de
ción precaria –que por tramitarse en la excepción deducida, con lo cual se
la vía sumarísima, resulta más breve–, habría violado el debido proceso con-
con una reconvención cuya pretensión templado por el inciso 3 del artículo
sea prescripción adquisitiva que, por 139 de la Constitución Política del
corresponderle el procedimiento deno- Estado, así como tampoco se les habría
minado abreviado, los plazos de su trá- notificado con el escrito de dicha abso-
mite son mucho más latos y la posibi- lución, razón por la cual también se les
lidad de defensa de las partes resulta habría privado de su derecho al debido
más amplia. En segundo lugar (en este proceso.
440
23.- Sobre ello se debe señalar que no obrar de los demandantes, que fuera
basta con que se denuncie que se ha deducida juntamente con la contesta-
violado el debido proceso, sino que es ción, la que es notificada al deman-
menester se precise cuál de los dere- dante apoderado Luis Correa Lina-
chos que componen este derecho com- res en su casilla procesal el viernes 9
plejo (continente) se han vulnerado, de julio (fojas trescientos doce) y es
esto es: qué actos procesales se ha visto absuelta mediante escrito del miérco-
impedida de realizar la parte que alega les 14 de julio de 2012 (fojas cuatro-
esa vulneración y de qué manera se le cientos sesenta y seis), esto es, dentro
ha causado algún perjuicio, puesto que de los tres días de plazo que le dio el
para alegar nulidades no basta con que juzgado para absolver dicho traslado,
se haya infringido alguna formalidad con lo cual se verifica que la denun-
prevista por ley, sino que además se cia de la recurrente no tiene sustento
debe haber causado agravio con ello, alguno.
de lo contrario, al no existir agravio no
Finalidad hay nulidad que declarar (por eso en la 26.- Es cierto que en la resolución
de la nulidad número cinco, del 15 de julio de 2010,
procesal doctrina francesa se dice muy gráfica-
mente pas de nullité sans griet). Por el juez señala que la fecha se absolu-
ello, se sostiene que la finalidad de las ción del traslado fue el 15 de julio de
nulidades procesales es la de asegurar 2012, pero ello no se ajusta a los actua-
la garantía constitucional de la defensa dos, como se ha señalado en el nume-
en juicio17. ral precedente, obedeciendo tal hecho
a un error intrascendente del a quo,
24.- Ahora bien, la recurrente sos- lo que de por sí no es causal de nuli-
tiene que el ad quem no ha advertido dad, puesto que este hecho tampoco
que el juez ríe primera instancia dio fue alegado por la demandada ni ante
por absuelto el traslado de la excep- el mismo juez de primera instancia,
ción deducida, cuando la misma era cuando se realizó la audiencia única,
extemporánea. Al respecto, es necesa- ni tampoco en sus alegatos previos a la
rio remitimos a los autos para verifi- sentencia. Ergo, es manifiesta la ausen-
car, en primer lugar, si es que aconte- cia de sustento real de la denuncia
ció tal hecho y, en segundo lugar, si es casatoria de la recurrente, tanto más
que con ello se ha violado algún dere- si es que cuando se declaró infundada
cho de la reclamante. la excepción que dedujera, ni ella ni
su conviviente apelaron de dicha deci-
25.- Como se puede advertir de los sión, así como tampoco alegaron la
actuados, a fojas trescientos dos obra existencia de alguna invalidez proce-
la resolución número cuatro, del 5 sal. Por el contrario manifestaron su
de junio de 2010 –siendo lo correcto plena conformidad con la decisión del
que debió consignar el mes de julio juzgador, de desestimar la excepción
de dicho año, puesto que el escrito de que dedujeron, tal como se observa del
subsanación de omisiones de la con- acta de fojas cuatrocientos noventa y
testación de la demanda está fechado siete del principal.
con el dos de julio, como consta a fojas
doscientos noventa y seis del princi- 27.- Respecto a que no se le habría
pal–, la cual, además de tener por con- corrido traslado del escrito de absolu-
testada la demanda, corre traslado de la ción de la excepción deducida, tam-
excepción de falta de legitimación para bién se debe señalar que estando a la
17 Cfr. MAURINO, Alberto. Nulidades procesales. 2ª reimpresión de la 2ª edición actualizada y

ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 37.
441
estructura sumaria del presente pro- resulta oportuno alegar dicho vicio en
ceso, y a diferencia de los otros pro- casación, cuando estuvo en oportuni-
cedimientos más latos, en el caso bajo dad de alegarlo en la misma audiencia
análisis se busca resolver una litis den- única aludida. En consecuencia, este
tro de los plazos más cortos y con la extremo de su recurso también deviene
realización de actos procesales que en inamparable.
resulten indispensables para garantizar
el derecho de defensa, en aplicación En suma, la causal de contravención al
de los principios de economía y sus debido proceso no resulta amparable,
subprincipios de celeridad y concen- con sustento en las razones preceden-
tración procesal, por lo que disponer temente expuestas, por lo que debe ser
el traslado sin límite de todas las abso- desestimada.
luciones o escritos atentarla contra los
principios aludidos y la tutela jurisdic- B.- De la posesión y otras institucio-
cional oportuna. nes afines
28.- Estando a ello, conforme a las Como quiera que en el presente caso
reglas del artículo 554 del Código constituye materia de controversia úni-
Procesal Civil, una vez contestada la camente el interés invocado por las
demanda, se procede a fijar fecha para partes a disfrutar de la posesión inme-
la audiencia única, en la cual se resuel- diata, conforme al derecho y a los
ven las excepciones y cuestiones pro- hechos invocados por la demandante
batorias deducidas, no señalándose que y contradicho por la parte demandada,
se deba de notificar a la parte excepcio- consideramos necesario abordar some-
nante con la absolución del traslado de ramente algunas cuestiones relaciona-
las excepciones que hubiere formulado das con la figura jurídica de la pose-
la parte excepcionada, ello se debe a la sión y otras instituciones afines, para
simple razón de que estando a la suma- luego adentramos al tema de la pose-
riedad del procedimiento, es la audien- sión precaria.
cia única el momento preciso donde
se llevan a cabo todas las actuaciones b.1.- La posesión
procesales pertinentes, se ejercen todas
las defensas pertinentes y se emite sen- 30.- Como referente legislativo básico
tencia inmediatamente o, en todo caso, en nuestro ordenamiento civil tenemos
dentro de un plazo fijado por ley. que el artículo 896 define lo que es la
posesión, conforme al texto siguiente:
29.- Sobre este punto, a mayor abun-
dancia, resulta necesario exponer que “Artículo 896.- La posesión es el
tampoco la excepcionante alegó, en el ejercicio de hecho de uno o más
acto de la audiencia única, que se había poderes inherentes a la propiedad”.
incurrido en lo que considera causal
de invalidez procesal (no habérsele Al respecto, como bien comenta Jorge
corrido traslado del citado escrito pre- Eugenio Castañeda, la posesión es el Definición
de la
sentado por la parte demandante absol- poder o señorío de hecho que el hom- posesión
viendo el traslado de la excepción), por bre ejerce de una manera efectiva
lo que, al no haber demostrado que se e independiente sobre las cosas, con
le causó perjuicio alguno con ello, no el fin de utilizarlas económicamente;
se hace atendible la supuesta invalidez poder que jurídicamente se protege
argüida. Es más, con su silencio con- con la prescindencia de la cuestión de
validó cualquier eventual agravio que saber si corresponde o no a la existen-
pudo habérsele irrogado, pues recién cia de un derecho. Más adelante acota
alegó esta supuesta infracción en su que se trata de un poder de hecho, del
recurso de apelación y menos aún ejercicio pleno o no de las facultades
442
inherentes a la propiedad, es decir el posiciones se afincan fundamental-

usare, el fruere y el consumere18. mente en el análisis del ánimus; mien-
tras que Savigny, en consonancia con
31.- En el siglo decimonónico Fran- su visión de la posesión como ima-
cisco García Calderón señalaba que la gen de la propiedad, considera que el
posesión era la tenencia o goce de una ánimus consiste en un animus domini,
cosa o de un derecho, con el ánimo de esto es en una voluntad de señorío
conservarlo para sí. No debiendo con- pleno sobre la cosa, Ihering, desde su
fundirse la posesión con la propiedad, perspectiva de la realidad de la pose-
puesto que esta consiste en el derecho sión, consideraba que bastaba un puro
de disponer de las cosas a su arbitrio animus possidendi; lo cual implica
y la posesión en la mera tenencia, que afirmar no solo el valor jurídico de la
muchas veces no está acompañada del apariencia, sino también la supremacía
dominio19. (o mejor la realidad) de la apariencia21.
La posesión 32.- Es ya sabido que sobre la posesión
según En atención a ello, el citado autor
Savigny existen las dos teorías clásicas, cuyos
opina que lo decisivo en la posesión es
exponentes fueron Savigny e Ihering,
ser una apariencia socialmente signifi-
para el primero la posesión es el poder Sincre-
cativa, que exterioriza (manifiesta) for- tismo en el
que tiene una persona de disponer físi- concepto
malmente la propiedad, y a la que se le de
camente de una cosa, acompañado de
liga la adquisición, ejercicio y prueba posesión
la intención de tenerla para sí (ani-
de la propiedad (traditio, usucapión,
mus domini, animus rem sibi habendi).
tesoro, frutos, etc.). Es el reconoci-
Sin el elemento volitivo, la posesión
es simple detentación, la intención es miento social de la voluntad inmediata
simplemente un fenómeno psíquico, (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es
sin repercusión en la vida jurídica. una atribución primaria fundada en la
Esta posesión es lo que se ha pasado propia complejidad de la fijación de la
a denominar la teoría subjetivista de la titularidad plena. No hay que partir de
posesión. la posesión con una visión individua-
lista (como voluntad preferente), sino
La posesión Por su lado, Ihering consideraba la desde una visión global que considera
según Ihering
posesión como una relación de hecho, el derecho como generador o tutelador
establecida entre la persona y la cosa de apariencias significativas22.
para su utilización económica. No
negaba la influencia de la voluntad en 34.- Por todo ello, la posesión cum-
la constitución de la posesión, pero ple una función de legitimación, en
encontraba que su acción no era más virtud de la cual determinados com-
preponderante que en cualquier rela- portamientos sobre las cosas permi-
ción jurídica20. ten que una persona sea considerada
como titular de un derecho sobre ella
33.- En palabras de Álvarez-Capero- y pueda ejercitar, en el tráfico jurídico,
chipi, las discrepancias entre estas dos las facultades derivadas de aquel, así
18 El autor sigue la definición del tratadista argentino Daniel Ovejero. Cfr. CASTAÑEDA, Jorge
Eugenio. Los derechos reales. 4ª edición, tomo I, P. L Villanueva, Lima, 1973, pp. 93, 94 y 95.
19 Cfr. GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. Tomo II, edi-
ción facsimilar de la segunda edición de 1879, Grijley, Lima, 2003, p. 1559.
20 Cfr. CASTAÑEDA, J. E. Ob. cit., p. 96, también DÍEZ-PICAZO, Luís. Fundamentos de Dere-
cho Civil Patrimonial, volumen tercero. Las relaciones jurídico-reales, el registro de la propie-
dad, la posesión. 4ª edición, Civitas, Madrid, 1995, pp. 548-549.
21 Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Curso de derechos reales. Propiedad y posesión.
Tomo I, Civitas, Madrid, 1986, p. 84.
22 Ibídem, p. 86.
443
como que los terceros pueden confiar 38.- Conforme expresa Hernández
en dicha apariencia. Gil, la posesión inmediata es la que se
ostenta o tiene a través de otra pose-
b.2- Clases de posesión sión correspondiente a persona distinta
con la que el poseedor mediato man- Relación entre
35.- Nuestro ordenamiento civil con- el poseedor
tiene una relación de donde surge la inmediato y
tiene una clasificación de los tipos dualidad (o pluralidad) posesoria, por mediato
Clasificación de posesión y sus efectos, tal como lo que el poseedor mediato “ostenta”
de la
posesión se puede verificar de lo regulado por o “tiene” y no “ejerce”, porque en la
según el los artículos 905 a 911 del Código
Código Civil posesión mediata predomina la nota
Civil, siendo que la posesión puede de la atribución o el reconocimiento
ser mediata o inmediata; legítima o antes que la del “ejercicio” propia-
ilegítima, esta última se subclasifica mente dicho. El poseedor mediato
de buena o mala fe, y finalmente la no posee por sí solo, requiere el con-
posesión precaria, la que ha suscitado curso (no para compartir, sino para
ardorosos debates, tanto en los ámbi- superponerse) de un mediador pose-
tos doctrinarios como jurisprudencial, sorio, que es el poseedor inmediato.
a nivel nacional en cuanto a su con- Hay una yuxtaposición vertical y
ceptualización y alcances, sobre lo que hasta, en cierto sentido, jerárquica de
más adelante nos ocuparemos. posesiones. Aunque el poseedor inme-
diato tiene unos poderes directos sobre
36.- La materialización de la pose- la cosa (de ahí que sea inmediato), su
sión se refleja también en la forma de posición jurídica dentro de la media-
organizar y entender la concurrencia ción posesoria, viene determinada por
de posesiones, por ello el Derecho ale- otro u otros poseedores (mediatos)24.
mán concibe la posesión mediata y la
inmediata que se disponen superpues- 39.- Lo que específicamente se con-
tas en concurrencia vertical sobre la figura como posesión inmediata no
cosa, encontrándose en la base la pose- puede darse por sí sola, fuera de la
sión inmediata, que aporta el elemento mediación; cuando falta esta, la inme-
corporal sobre el que se edifica la pirá- diatividad no es un grado de la pose-
mide posesoria. En otros términos, sión, sino simplemente la única forma
el poseedor superior es poseedor por de poseer. Si para que haya un posee-
intermediación del sujeto que tiene la dor inmediato se requiere de un
cosa, si se prefiere, este comunica a mediato, también el poseedor mediato
aquel el corpus necesario para elevarlo requiere del inmediato, no siendo con-
a la categoría de poseedor23. cebible una posesión como mediata sin
otra inmediata25.
b.2.1.- Posesión mediata e inmediata b.2.2.- Posesión legítima e ilegítima
Legitimidad e
37.- El artículo 905 del Código Civil 40.- De lo regulado por los artículos ilegitimidad
de la posesión
regula lo concerniente a la posesión 906 a 910 del Código Civil, emerge según el
Código Civil
mediata e inmediata, señalando que es que la posesión es legítima cuando
poseedor inmediato el poseedor tem- existe correspondencia entre el poder
poral en virtud de un título, mien- ejercido y el derecho alegado, será
tras que le corresponderá la posesión ilegítima cuando deja de existir esa
mediata a quien confirió el título. correspondencia.
23 Cfr. JIMÉNEZ HORWITZ, Margarita. “La concurrencia de posesiones en conceptos diferen-

tes sobre una misma cosa: especial referencia al artículo 463 del Código Civil”. En: Anuario de
Derecho Civil. Tomo LII, Madrid, 1999, p. 613.
24 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 111.
25 Ibídem, p. 111, vide, también DÍEZ-PICAZO. Sistema..., p. 107.
444
41.- Se ha llegado a sostener que la C.- Del ocupante precario

posesión es legítima cuando el ejerci- 1) Consideraciones previas
cio de dicho derecho sea de acuerdo
a las disposiciones del ordenamiento 44.- Mucho se ha escrito sobre lo que
civil, en tanto que será ilegítima cuando debemos de entender por la figura del
se tenga sin título o por un título nulo ocupante precario y a pesar de ello
o que ha sido adquirido por un modo nos encontramos ante una realidad
insuficiente para adquirir los derechos con posturas divergentes tanto a nivel
reales, o cuando se adquiere del que no doctrinario como jurisprudencial, sea
tenía derecho a poseer la cosa o no lo a nivel nacional como en el Derecho
tenía para transmitirla. comparado. No ubicándose una defi-
nición, desde la perspectiva sustantiva,
Es posesión legítima en cuanto no se que permita cubrir todas las circuns-
declare la nulidad del título que la pro- tancias fácticas que se presentan en
duce si se ha adquirido el bien de quien nuestra realidad y que son planteadas
no es su dueño. a la jurisdicción, por los usuarios del
servicio, para su justa solución.
b.2.3.- Servidor de la posesión
Una de esas posturas se ha decantado,
42.- Otro aspecto de relevancia que por considerar que el concepto de pre-
se debe abordar es el referido al servi- cario solamente puede corresponder a
dor de la posesión que viene regulado la idea romana que al respecto se tuvo,
por el artículo 897 del Código Civil, el en el sentido de que el origen del pre-
mismo que no se concibe como posee- cario consistía en el acto por el cual
dor porque ejerce el poder posesorio una persona cedía a otra, a petición
Relación de de otra persona en relación de depen- o ruego de esta, el uso y disfrute de
subordina-
ción en torno dencia o subordinación, dado que cierto bien sin remuneración ni esti-
al servidor actúa por orden, no por poder; no es
de la pendio alguno, pero con la facultad
posesión representante, sino instrumento de la de darle por terminado en cualquier
posesión, toda vez que no está en un momento28.
plano de igualdad con el poseedor sino
que está subordinado a este, por lo que, 45.- Solo a manera de referente en la
al no ser poseedor, está privado de las legislación comparada, y siguiendo lo
acciones e interdictos posesorios26. dicho por Guadalupe Cano, en España
el artículo 1750 del Código Civil de La doctrina
43.- En suma, el servidor de la pose- española
dicho país ha suscitado dos posiciones en torno al
sión no participa en la posesión ni esta distintas a nivel doctrinario y jurispru- proceso
se desplaza hacia él. El poder efec- dencial respecto al precario. Una pri-
tivo que ejerce sobre la cosa ni es mera tendencia conceptúa al preca-
posesorio en cuanto ejercido por él rio como un contrato, pues sostienen
ni incorpora una representación del que existen reminiscencias del anti-
que ostenta la posesión, toda vez que guo concepto romano del precario,
esta queda por entero en el otro, en el por la cual el comodante cede a ruego
único poseedor, en el que imparte las del comodatario y convienen en entre-
instrucciones27. gar la cosa por espíritu de liberalidad,
26 Cfr. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. Tomo 1, 3ª edición, Rod-
has, Lima, 2007, p. 404, también DÍEZ-PICAZO. Ob. cit., p. 671.
27 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 123-124.
28 Cfr. CANO MORLANO, Guadalupe. Estudio sobre la figura del precario. Edersa, Madrid,
1999, p. 243. También FERRER MARTÍN, Daniel. “El precario y el juicio de desahucio por
juicio de precario”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo XXXVI, Madrid, enero-diciembre,
1952, p. 303.
445
gratuitamente, con la obligación de 47.- La misma jurisprudencia española

devolverla cuando la reclame el como- ha ido basculando, desde una concep-
dante. Por el contrario, el otro sector ción restrictiva del precario, a una más
estima que dicho artículo no contempla amplia, sin encontrar aún una posición
la figura de un precario de origen con- definitiva, que permita dar una solu-
tractual, sino de una simple situación ción a dichos conflictos.
posesoria que autoriza a disfrutar o
usar un inmueble ajeno gratuitamente, Justamente sobre ello, Moreno
bien por mera liberalidad o simple tole- Mocholi nos dice que el concepto
rancia29 del titular de la posesión real. romano de precario ha sido paulatina-
mente ampliado por la jurisprudencia
46.- Sobre ello, Daniel Ferrer Mar- hasta comprender no solo la detenta-
tín nos dice que existe un doble con- ción por tolerancia, sino todos aque-
cepto de precario, uno restringido, llos casos en los que el demandado no
coincidente con el fijado en el Dere- se apoya en ningún título y su posesión
cho romano, que considera precario el presentan caracteres de abusiva31.
disfrute gratuito de una cosa ajena, por
tolerancia de su dueño, y otro amplio, 48.- Siendo así, hoy en día la jurispru-
que además del anterior, admite en el dencia española viene siendo uniforme
precario todos los supuestos de ocupa- al considerar como posesión precaria
ción, tenencia o disfrute de un inmue- a aquella ocupación de un inmueble
ble sin título, ya porque no se ha tenido ajeno sin pago de renta ni merced y
nunca, bien por extinción del que se sin título para ello, o cuando el que se
tenía, o con título ineficaz frente al invoca es ineficaz frente al poseedor
del propietario, cuyos casos, a excep- real a título de dueño, usufructuario o
ción del último, en definitiva, quedan cualquier otro que le dé derecho a dis-
resumidos en el primero, puesto que la frutarlo o sea poseedor jurídico32.
ocupación sin título y sin pago de renta
equivale al disfrute por tolerancia del 49.- De acuerdo a lo señalado, se Concepción
amplia de
dueño30. puede decir que en lo que respecta a la posesión
precaria en
la doctrina
española
29 Latour señala que liberalidad y tolerancia no son términos o expresiones idénticas. Liberalidad,
gramaticalmente, equivale a virtud moral del que da generosamente lo que tiene sin esperar
recompensa, al paso que tolerancia vale tanto como acción y efecto de tolerar, de sufrir, llevar
con paciencia, y, en última instancia, disimular o permitir algunas cosas sin consentidas expre-
samente. Lo primero equivale a un obrar, un hacer, algo positivo, en suma. Lo segundo, a mera
abstención, un no obrar o no hacer, simple pasividad en suma.
Por tal razón, sigue precisando el autor citado, que el precario sea, por esencia, revocable a
voluntad del precario dans –en doctrina se denomina como precario dans al sujeto que con-
cede el uso o posesión de la cosa, bien mediante un acto de liberalidad o concesión graciosa,
bien porque tolera los actos de ocupación del precarista o la posesión de quien, por cualquier
motivo ha visto desaparecer el título que lo legitimaba, permitiendo de este modo el uso y dis-
frute gratuito de un inmueble ajeno que puede ser libremente revocado–, no autoriza a catalo-
gar este institución dentro de la órbita contractual. La revocación en el precario dans equivale
a la negación de su propia liberalidad o tolerancia.
Cfr. LATOUR BROTONS, Juan. “El precario”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo XLIII,
Madrid, 1959, pp. 1074 y 1075. Vide, también: CANO MORIANO. Ob. cit., p. 110.
30 Cfr. FERRER MARTÍN, Daniel. “El precario y el juicio de desahucio por causa de Precario”.
En: Revista de Derecho Privado. Tomo XXXVI, Madrid, 1952, p. 305.
31 Para esto nos remitimos al prolijo estudio realizado sobre el precario por: MORENO
MOCHOLI, Manuel. El precario. Estudio histórico-crítico, aplicado al derecho español con
ensayo de estructuración y sistematización de fuentes. 2ª edición, Ediciones Universidad de
Navarra S.A., Pamplona, 1976, pp. 355-356.
En esa misma línea de análisis se encuentra Guadalupe Cano en su Ob. cit., p. 85 y ss.
32 Cfr. CANO MORIANO. Ob. cit., p. 90.
446
la doctrina y jurisprudencia española, en insuficiente para cubrir todos los

se asume que la figura del precario supuestos planteados por las partes,
supone una situación posesoria, razón generando una jurisprudencia igual-
por la cual esta calificación jurídica del mente imprecisa. Esta situación genera
precario es consecuencia del concepto inseguridad jurídica en nuestra socie-
que se tiene de la institución en estos dad, debilidad que es aprovechada por
últimos tiempos, cuya esencia radica, quienes, sin justificación jurídica, vie-
como antes, en la gratuidad, pero no nen disfrutando de la posesión de un
nace ya con carácter exclusivo de la gran número de predios, provocando
concesión del poseedor real, sino tam- un preocupante problema social (con
bién de la ocupación sin título de un implicancias económicas), que devie-
inmueble33. No es ya el contrato que nen en conflictos, cuya necesaria solu-
confiere una tenencia, sino una deten- ción definitiva, por la jurisdicción civil,
tación que si bien es cierto algunas generan un alto costo tanto a nuestra
veces tiene su origen en un contrato, sociedad como al Estado, los cuales
pero otras no; lo que ha determinado deben destinar un alto porcentaje de
que se desplace el eje característico su presupuesto para atender la solución
de la institución de la causa al efecto, de dichos conflictos, los que, por expe-
cifrando en este –tenencia, detenta- riencia jurisdiccional, se puede afirmar
ción, posesión en suma– la esencia de que integra un preocupante y elevado
la misma y prescindiendo de la causa porcentaje, entre los conflictos que se
originadora, que unas veces será el tramitan en el Poder Judicial; recar-
contrato y otra el vicio en la posesión34. gando aún más la actividad de los jue-
ces, efecto que se incrementa, debido
c.2) Del ocupante precario en sede
a que las indecisiones anteriormente
nacional
expuestas, generan inseguridad, tras-
50.- Teniendo en cuenta la situación ladando falta de predictibilidad en las
descrita, la Corte Suprema de Justi- decisiones judiciales, debilidades de
cia de la República, máximo órgano las cuales buscan aprovecharse, como
para la resolución definitiva de con- ya se ha dicho, personas inescrupulo-
flictos, no puede resultar ajena frente sas, pretendiendo ostentar la posesión
a la necesidad de darle un contenido de un inmueble, por un tiempo pro-
preciso al caso del ocupante precario longado, sin sustento jurídico alguno.
en sede nacional. Con mayor razón si Ello se agrava más, cuando observa-
nos encontramos ante una legislación mos que hay una alta incidencia de
no muy precisa, a cuya interpretación procesos cuyas pretensiones se decla-
no contribuye con mucha precisión ran improcedentes, bajo la concepción
la doctrina anteriormente expuesta, de que en el desalojo por ocupación
al otorgarle un concepto variado, precaria, basta que se presente cual-
impreciso y, en no muy pocas opor- quier aspecto vinculado a la propiedad
tunidades, contradictorio, deviniendo o cualquier circunstancie que se alegue
33 Manuel de la Plaza indicaba que el precario supone una situación posesoria, que, a pesar de su
inestabilidad, ha de ser mantenida, mientras no se obtenga el vencimiento del poseedor en el
proceso de destitución; la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos
corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo; y a la falta de título que justifique
el goce de la posesión, bien porque nos dé una situación de preferencia respecto a un poseedor
de peor derecho.
Cfr. DE LA PLAZA, Manuel. Derecho Procesal Civil español. Vol. II, 2ª edición corregida,
aumentada y puesta el día, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, pp. 354-355.
34 Cfr. FERRER MARTÍN. Ob. cit., p. 308.
447
no puede ser controvertida y decidida de los fundamentos fácticos tanto de

en el proceso sumario de desalojo, la pretensión, como de su contradic-
para que la jurisdicción la acoja como ción y que le autorice a ejercer el pleno
razón para rechazar la demanda, con- disfrute del derecho a la posesión35;
siderando que previamente tal situa- hechos o actos cuya probanza pueden
ción debe ser discutida previamente en realizarla a través de cualquiera de los
un proceso de trámite más lato, lo cual, medios probatorios que nuestro orde-
desde luego viene afectando el dere- namiento procesal admite; entendién-
cho a una tutela jurisdiccional efectiva, dose que el derecho en disputa no será
porque con una sentencia que declara la propiedad sino el derecho a poseer.
improcedente la demanda, mal puede
considerarse que está propendiéndose 52.- Como se ha mencionado, a nivel
a la protección del derecho sustantivo de la doctrina comparada se cuenta,
afectado y menos que se está dando principalmente, con dos posiciones
solución al conflicto. Dentro de esta sobre lo que debemos de entender por
concepción, para ejercer el derecho precario, por tal razón, se hace impe-
a poseer resulta necesario que se dis- rativo que en sede nacional, cual-
cuta previamente, en otro proceso más quier toma de postura se haga a par-
lato, la defensa expuesta por el deman- tir del texto normativo contenido en
dado, con la cual pretende justificar su el artículo 911 del Código Civil, el
posesión. cual señala que: “La posesión preca-
ria es la que se ejerce sin título alguno
51.- Siendo este el diagnóstico, y apro- o cuando el que se tenía ha fenecido”.
vechando la oportunidad que se pre-
senta para resolverse la controversia 53.- Al respecto resulta interesante lo
sometida a análisis, este Colegiado definido por el Diccionario de la Real
ha considerado que es impostergable Academia, cuando señala, en cuanto
la necesidad de solucionar estos con- al término de Derecho, que se con-
flictos en forma predecible, precisa y cibe como precario lo que se tiene sin
oportuna. Por tal motivo, resulta per- título, por tolerancia o por inadverten-
tinente efectuar una interpretación del cia del dueño.
artículo 911 de nuestro Código Civil, De lo señalado, surgen dos caracte- Característi-
otorgándole un contenido que permita rísticas básicas, la primera, referida a cas básicas
de la
establecer por este alto Tribunal, de la necesidad de una tenencia, de una posesión
una manera clara y uniforme, la con- precaria
posesión de hecho o material de la
ceptualización de la figura jurídica cosa ajena y, la segunda, a la ausencia
del precario, que priorice la efectivi- de título jurídico de esa posesión. Pero
dad del derecho a la tutela jurisdiccio- la ausencia de título puede encontrar
nal. Entendiéndose, dentro de una consu justificación en la tolerancia o en la
cepción general y básica, que cuando inadvertencia del dueño.
dicho artículo en análisis hace alusión
a la carencia de título o al fenecimiento 54.- Siendo así, de la lectura del
del mismo, no se está refiriendo al artículo en análisis queda claro que
documento que haga alusión exclusiva la figura del precario se va a presen- Posesión
al título de propiedad, sino a cualquier precaria
tar cuando se esté poseyendo sin título según el
acto jurídico o circunstancia que hayan alguno; esto es, sin la presencia y acre- Código Civil
expuesto, tanto la parte demandante, ditación de ningún acto o hecho que
como la demandada, en el contenido justifique el derecho al disfrute del
35 Posición que coincide con la expuesta por el amicus curiae, Dr. Martín Mejorada Chauca, tanto
en la vista de la causa, como en sus artículos publicados.
448
derecho a poseer –dentro de lo cual, cuando siendo válido el negocio jurí-

desde luego, se engloba al servidor de dico, este ha dejado se surtir efectos
la posesión, a quien el poseedor real le por alguna causal de resolución o res-
encarga el cuidado de un bien, esto es cisión, pero sin que el juez del desalojo
por un acto de mera liberalidad y con se encuentre autorizado para declarar
carácter gratuito, y que si no atiende el la invalidez, nulidad, ineficacia, etc.
requerimiento del titular para la devo- de dicho acto jurídico, por cuanto ello
lución del bien devendrá en preca- corresponde al juez donde se discuta
rio–, es decir, en este primer caso, no tal situación.
necesariamente se requiere de la pre-
sencia de un acto jurídico que legitime 57.- Igualmente resulta necesario inter-
la posesión del demandado, lo que pretar de una manera concordada el
no excluye también el caso aquel en sentido del artículo 585 del Código
que el uso del bien haya sido cedido a Procesal Civil, puesto que su primer Fin pro-
tectivo de
título gratuito, sin existir de por medio párrafo, al ser aplicable a todo tipo de la norma:
causales de desalojo, hace alusión a la concordan-
el pago de una renta. cia de la
“restitución” del bien, lo que debemos restitución
del preca-
55.- El segundo supuesto que contem- entender como entrega de la posesión rio y el
pla la norma es que el título de pose- que protege el artículo 911 del Código proceso de
desalojo
sión que ostentaba el demandado haya Civil, para garantizar al sujeto, a quien
fenecido, sin precisar los motivos de corresponde dicho derecho, a ejercer el
tal fenecimiento, por lo que resulta pleno disfrute del mismo, independien-
lógico concebir que dicha extinción se temente, de si el derecho de propiedad
puede deber a diversas causas, tanto se encuentra previamente declarado o
intrínsecas o extrínsecas al mismo no, puesto que en este proceso no se
acto o hecho, ajenas o no a la volun- puede discutir –por su sumariedad–
tad de las partes involucradas; enten- sobre dicho extremo, sino tan solo si
diéndose que el acto o el hecho exis- es que se tiene derecho a la restitución
tente, en el que el demandado venía del bien.
sustentando su posesión, al momento
de la interposición de la demanda ha 58.- Como quiera que el legislador ha
variado, debido a un acto que puede o precisado que esta pretensión resti-
Naturaleza
no depender de la voluntad de las par- tutoria de la posesión debe ser trami- del proceso
tada bajo las reglas del procedimiento de desalojo
tes, variación que deja de justificar la por
posesión del demandado y, por ende, sumarísimo, debe interpretarse que ocupación
precaria
corresponde otorgársela al deman- tal indicación implica que este espe-
dante, por haber acreditado su derecho cífico conflicto de intereses no con-
a tal disfrute. tiene una naturaleza compleja, dado
que para la protección del derecho en
56.- En efecto, la no existencia de un análisis la controversia debe circuns-
título o el fenecimiento del que se tenía cribirse sustancialmente a la alegación
–con el cual justificaba su posesión el y probanza del derecho al disfrute de
demandado– se puede establecer como la posesión inmediata, independiente-
consecuencia de la valoración de las mente de la determinación de la pro-
pruebas presentadas, de dicha valo- piedad o de la validez o vigencia (en
ración es que surge en el juez la con- sí) del título, con el cual se defiende el
vicción de la no existencia de título o disfrute de dicho derecho, lo cual será
que el acto jurídico que lo originó con- materia de análisis y decisión en los
tiene algún vicio que lo invalida, como otros procesos pertinentes, los cuales,
es una nulidad manifiesta prevista por a pesar de alegarse mantener conexión
alguna de las causales del artículo con el derecho al disfrute del derecho
219 del Código Civil, o en todo caso, a poseer, para su satisfacción se exige
449
la acreditación de supuestos diferen- la posesión inmediata o que, en todo

tes36, en algunos casos más complejos caso, en la realidad se han producido
de tutelarse y de allí la exigencia del la desaparición de los actos o hechos,
cumplimiento de vías procedimentales jurídicamente regulados y protegidos,
más amplias. generando como efecto la pérdida del
derecho a poseer.
Legitimidad 59.- Dentro de esta línea de interpre-
activa en un 61.- Estando a lo señalado, esta Corte
proceso de tación corresponde establecer, con-
desalojo por cordantemente, en cuanto al artículo Suprema acoge un concepto amplio del
ocupación
precaria 586 del Código Procesal Civil, que el precario –a efectos de englobar todas
sujeto que goza de legitimación para las variables, que en la casuística se
obrar activa no solo puede ser el proviene planteando a la jurisdicción, de
pietario, sino también, el administra- tal manera que se atiendan estas varia- Adhesión
al concepto
dor y todo aquel que considere tener bles y se reduzcan ostensiblemente los amplio de
casos de improcedencia–, no limitán- posesión
derecho a la restitución de un pre- precaria
dio, con lo cual se colige que el des- dose únicamente al caso que el propie-
alojo por ocupación precaria no exige tario cede la posesión de un inmueble
de modo alguno que deba ser incoado para que otro la use y se la devuelva
únicamente por quien ostenta la pro- cuando lo reclame, sino también
piedad del bien, dado que además de cuando existe una situación de toleran-
este, se encuentran legitimados los cia de la posesión de hecho sin título
otros sujetos mencionados, quienes (hecho o acto alguno) que la ampare,
resultan tener calidad para solicitar la o cuando sobreviene un cambio de
entrega en posesión del inmueble, con la causa, por cesar la vigencia de un
lo cual cobra fuerza lo dicho respecto acto jurídico o variar los efectos de los
al artículo 585, en cuanto a que el tér- actos o hechos antes existentes, situa-
mino “restitución” se debe entender ción que justificaban, al demandado
en un sentido amplio y no restringido. al ejercicio del disfrute del derecho a
Quedando entendido que la probanza poseer. En consecuencia, se presentará
de la legitimidad para obrar activa esta figura en cualquier situación en
estará referida al supuesto que alegue la que falte un título (acto o hecho), o
la parte actora (propietario, administra- este haya fenecido, en la cual deberá
dor o que idóneamente considere tener fundarse o justificarse la condición de
derecho a la restitución del bien). precario con el bien, situación que se
imputa al demandado y que habilita
Legitimidad 60.- En esa misma línea de ideas, en lo al reclamante –sea a título de propie-
pasiva en un
proceso de que atañe a la legitimación para obrar tario, poseedor mediato, administra-
desalojo por pasiva; para mantener la sistematici- dor, comodante, etc.– pedir y obtener
ocupación
precaria dad, resulta concordante interpretar el disfrute del derecho a poseer. Por
conjuntamente el citado artículo 586 ello, una persona tendrá la condición
con el artículo 911 del Código Civil, de precaria cuando ocupe un inmue-
por lo que se debe comprender den- ble ajeno, sin pago de renta y sin título
tro de esa situación a todo aquel que para ello, o cuando dicho título, según
ocupa el bien sin acreditar su dere- las pruebas presentadas en el desalojo,
cho a permanecer en el disfrute de no genere ningún efecto de protección
36 Ferrer apunta que no puede ser motivo del juicio de desahucio el resolverse incidentalmente
cuestiones que tiendan a destruir el dominio y la posesión en que por el momento aparece el
demandante, como ocurriría al pedir la nulidad de las escrituras de la adquisición, ni tampoco
pueden decidirse cuestiones de dominio o mejor derecho de poseer, ya que solo debe atenderse
al estado posesorio, sin prejuzgar cuestiones de propiedad.
Cfr. FERRER MARTÍN. Ob. cit., p. 311.
450
para quien ostente la posesión inme- que los hechos revisten mayor
diata, frente al reclamante. complejidad y que no resultan con-
vincentes los fundamentos fácticos
La indeter- 62.- Ahora bien, estando a lo concep- y las pruebas del demandante o del
minación de
los supuestos tualizado, y sin que se pretenda hacer demandado deberá dictar senten-
de posesión una relación con carácter de númerus
precaria cia declarando la fundabilidad o
clausus, consideramos necesario, que, infundabilidad de la pretensión. La
aplicando los criterios anteriormente declaración de improcedencia de la
expuestos y tomando como base los demanda la efectuará excepcional-
casos recurrentes ante la Jurisdicción mente y sustentándola únicamente
Civil y que se han venido conociendo y en la falta o deficiencia de un pre-
decidiendo en forma contradictoria, en supuesto para la validez de la rela-
algunos casos por esta Corte Suprema ción jurídica procesal, mas no por
y sobre todo por los demás órganos cuestión de fondo.
jurisdiccionales de grados inferiores,
establecer criterios para poder discer- ii) También constituirá un caso
nir aquellos casos que configurarían o de título de posesión fenecido,
no supuestos de ocupantes precarios: cuando se presente el supuesto Posesión
precaria y
previsto por el artículo 1704 del arrendamiento
c.3) Supuestos de posesión precaria Código Civil, puesto que con el
63.- Teniendo en cuenta lo dicho, requerimiento de la conclusión
siempre a título de númerus clausus, del contrato y devolución del
Algunos a continuación se plantea un conjunto inmueble se pone de manifiesto la
supuestos voluntad del arrendador de poner
de posesión de casos, que se han evidenciado como
precaria los más recurrentes en los procesos de fin al contrato. Dicha comuni-
desalojo que se tramitan en los dife- cación debe ser indubitable, de
rentes órganos jurisdiccionales, y que lo contrario, dará lugar a que la
configurarían supuestos de ocupación demanda de desalojo por precario
precaria: se declare infundada. Por el con-
trario, no constituirá un caso de
Posesión i) En los casos de resolución extraju- título fenecido el supuesto con-
precaria y
resolución dicial de un contrato, conforme a templado por el artículo 1700
contractual lo dispuesto por los artículos 1429 del Código Civil, puesto que el
y 1430 del Código Civil. En estos solo vencimiento del contrato
se da el supuesto de posesión prede arrendamiento no resuelve el
caria por haber fenecido el título contrato sino que, por imperio de
que habilitaba al demandado para la ley, se asume la continuación
seguir poseyendo el inmueble. del mismo hasta que el arrenda-
Para esto, bastará que el juez, que dor le requiera la devolución del
conoce del proceso de desalojo, bien. Solo en el caso de existen-
verifique el cumplimiento de la cia de requerimiento, recién se
formalidad de resolución prevista puede asumir que el poseedor ha
por la ley o el contrato, sin deci- pasado a constituirse en poseedor
dir la validez de las condiciones precario por fenecimiento de su
por las que se dio esa resolución. título.
Siendo así, no es necesario exigir
la previa resolución judicial del iii) Si en el trámite de un proceso
contrato, puesto que la terminación de desalojo, el juez de la causa,
del mismo se acordó en los térmi- del análisis de los hechos y de Posesión
precaria e
nos contractuales suscritos por las la valoración de los medios pro- invalidez
partes o se realizó bajo las reglas batorios aportados por las par- negocial
del artículo 1429 ya citado. Si el tes, advierte la invalidez absoluta
juez advierte, como consecuencia y evidente del título posesorio,
de la valoración correspondiente, conforme lo prevé el artículo
451
220 del Código Civil, solo ana- posesión que invoca, dejándose
lizará dicha situación en la parte a salvo el derecho del demandado
considerativa de la sentencia, al a reclamar, lo que considere per-
exponer las razones que justifi- tinente, por causa de las edifica-
can su decisión, y declarará funciones o modificaciones del pre-
dada o infundada la demanda de dio, utilizando el procedimiento
desalojo por ocupación precaria, pertinente.
dependiendo de cuál de los títulos
presentados por las partes para vi) La mera alegación del deman- Posesión
precaria y
sustentar su derecho, a ejercer dado, en el sentido de haber usucapión
la posesión inmediata, es el que adquirido el bien por usucapión,
adolece de nulidad manifiesta. no basta para destruir la preten-
sión de desalojo y declarar la
Posesión pre- iv) La enajenación de un bien arren- improcedencia de la demanda,
caria y arren-
damiento dado, cuyo contrato no estuviera correspondiendo al juez del des-
no inscrito inscrito en los registros públi- alojo valorar las pruebas en las
en registros
públicos cos, convierte en precario al cuales sustenta el demandado su
arrendatario, respecto del nuevo derecho invocado, sin que ello
dueño, salvo que el adquiriente implique que está facultado para
se hubiere comprometido a res- decidir sobre la usucapión; por
petarlo, conforme a lo dispuesto lo tanto, se limitará a establecer
por el artículo 1708 del Código si, de la valoración de las prue-
Civil. En este caso, para que pro- bas, surge en él la convicción
ceda la demanda de desalojo por de si corresponde o no declarar
precario, se deberá exigir que el derecho de poseer a favor del
el demandante haya requerido, demandante o del demandado.
en forma previa a la demanda, Es decir, el juez no debe ingre-
mediante documento de fecha sar a verificar si es que la parte
cierta, la devolución del inmue- demandada adquirió o no el bien
ble o, en todo caso, que en el por usucapión, sino que debe
contrato de compraventa haya limitarse a verificar si del análisis
manifestado que no continuará de los hechos y de la valoración
el arrendamiento. En este último de las pruebas presentadas por
supuesto, tal decisión debe la parte emplazada surge en él la
ponerse en conocimiento del convicción de la existencia de lo
demandado, a partir del momento que viene considerándose como
en que se celebró el contrato de un título suficiente, que enerve el
compraventa, acto después del derecho que esgrime el deman-
cual el ocupante devendrá en dante. Este hecho (de declararse
precario. fundada la demanda de desalojo
por precario), en nada afecta lo
v) En los casos en los que el deman- que se vaya a decidir en el otro
dado afirme haber realizado edifi- proceso donde se verifique la pre-
caciones o modificaciones sobre tensión de usucapión. De ampa-
Desalojo por el predio materia de desalojo – rarse, mediante resolución defini-
ocupación
precaria pese sea de buena o mala fe–, no jus- tiva, la demanda de prescripción
a oponer edi- tifica que se declare la impro-
ficaciones adquisitiva, el usucapiente tendrá
o modifica- cedencia de la demanda, bajo expedito su derecho para solici-
ciones en el
inmueble el sustento de que previamente tar la inejecución del mandato de
deben ser discutidos dichos dere- desalojo o en todo caso para soli-
chos en otro proceso. Por el con- citar la devolución del inmueble.
trario, lo único que debe verifi-
carse es si el demandante tiene 64.- En todos los casos anteriormente
derecho o no a disfrutar de la descritos, el juez del proceso no podrá
452
expedir una sentencia inhibitoria, efectos de cosa juzgada únicamente,

sino, por el contrario, deberá de pro- en cuanto al ámbito de la pretensión
nunciarse sobre el fondo de la mate- procesal, cuyo contenido hubiere sido
ria controvertida, en el sentido que materia de conocimiento, debate,
corresponda, conforme a los hechos y prueba y decisión en la jurisdicción37.
la valoración de las pruebas aportadas. Así, interpuesta nueva demanda en la
que la nueva pretensión consignada,
65.- En lo que concierne a lo dispuesto se sustente en hechos con contenido y
por el artículo 601 del Código Proce- efectos diferentes a los planteados en el
sal Civil, que permite abrir el debate proceso anterior, no estaremos frente a
Prescripción de la posesión en un proceso plenario, identidad de pretensiones, presupuesto
extintiva de
la pretensión cuando ya ha prescrito el plazo para que se exige para que se produzca la
interdictal interponer la pretensión interdicta, evi- cosa juzgada. Así por ejemplo, si en el
dencia, sin duda que el accionante no caso de la usucapión de la resolución
podrá optar por recurrir al desalojo o nulidad del acto o título, situaciones
para lograr la recuperación de su bien, en las cuales sustentó la parte ganadora
puesto que, al haber sido negligente en (o perdedora) su derecho a poseer,
la defensa de su posesión durante el hubieren variado con posterioridad a la
plazo de un año, mal puede pretender demanda y sentencia de desalojo, por
usar un procedimiento sumario para la expedición de una sentencia expe-
recuperar su bien, dado que el despojo dida por el órgano jurisdiccional, en
presupone que ha sido el mismo accio- el cual se decidió la usucapión, resolu-
nante quien padeció ese acto de despo- ción, nulidad de acto jurídico, etc. no
sesión ilegítima. existe impedimento alguno, para que
D.- De la naturaleza de la presente quien obtuvo una sentencia favorable,
sentencia alegando estos hechos nuevos y dife-
rentes a los alegados en la oportuni-
66.- Resulta necesario que este Pleno dad anterior, insistan en la interposi-
Casatorio precise cuáles son los alcan- ción de una demanda nueva en la que
ces de la cosa juzgada aplicable a las se discuta y decida el desalojo por ocu-
Cosa juzgada sentencias definitivas, que pongan fin a pación precaria, si es que se exponen
y efectos en
el proceso de este tipo de procesos. Correspondiendo como fundamentos fácticos estos nue-
desalojo precisar, sin afectar la sistematicidad vos hechos y se ofrecen las correspon-
de nuestro Código Procesal Civil, que dientes pruebas.
toda sentencia que pone fin a todo pro-
ceso, entre ellos, el de desalojo por 68.- Estando a lo señalado, y a la alta
ocupación precaria, en cuanto se con- incidencia de declaraciones de impro-
vierte en definitiva, adquiere todos cedencia de las demandas de desalojo
los efectos de la cosa juzgada y por lo por precario, resulta necesario que los Prohibición
de la
tanto la única posibilidad de ser revi- jueces de toda la República, teniendo inhibición por
en cuenta los criterios establecidos en parte de los
sada es mediante el proceso de nulidad magistrados
de cosa juzgada fraudulenta, dentro de la presente sentencia, en estricto res-
los presupuestos que exige el mismo. peto del derecho a la Tutela Jurisdic-
cional Efectiva, eviten emitir senten-
67.- Lo expuesto anteriormente no des- cias inhibitorias, recomendándosele
carta ni contraviene la posición pací- resuelvan sobre el fondo, pronuncián-
fica existente en la doctrina procesal, dose por la fundabilidad o no de la pre-
respecto a que toda sentencia surte los tensión planteada.
37 En esto se sigue la idea propuesta por Sonia Calaza.

Cfr. CALAZA LÓPEZ, Sonia. “La cobertura actual de la cosa juzgada”. En: Revista Jurídica
de la Universidad Autónoma de Madrid. N° 20, 2009-II, p. 88.
453
69.- La tutela jurisdiccional efectiva, 3.- Este Pleno Casatorio considera

consagrada tanto en el artículo 139.3 necesario precisar que la correcta
de la Constitución Política como el interpretación del artículo 911 del
Artículo I del Título Preliminar del Código Civil, así como de los artículos
Código Procesal Civil, debemos enten- 586 y 586 del Código Procesal Civil
derla como la observancia tanto al debe hacerse en el sentido que se ha
derecho de acceso a los órganos juris- dejado sentado en los numerales pre-
diccionales, como a merecer un pro- cedentes. Reiterándose que los mismos
nunciamiento sobre el fondo, según no son númerus clausus, sino que se
el sentido que a justicia corresponda, han establecido en atención a los casos
así como a la eficacia de lo decidido recurrentes que se presentan en la judi-
en la sentencia, dentro de una concep- catura y que han suscitado mayores
ción garantista que comprende todo lo discrepancias en los diferentes nive-
concerniente al derecho a accionar, a les judiciales.
probar, a la defensa, al contradictorio
e igualdad sustancial en el proceso, y a VII. FALLO
la obtención de una resolución fundada
en derecho. Por tales razones, el Pleno Casatorio
de la Corte Suprema de Justicia de la
VI. CONCLUSIONES República, de conformidad con lo nor-
mado por el artículo 400 del Código
Estando a las consideraciones expues- Procesal Civil:
tas, estimamos que el recurso de casa-
ción es infundado al haberse dictado la a) Declara, por unanimidad, INFUN-
sentencia de vista de acuerdo a Dere- DADO el recurso de Casación
cho, por lo que: interpuesto por doña Mirna Liz-
beth Panduro Abarca; en conse-
1.- No hay contravención al debido cuencia NO CASARON la reso-
proceso conforme ha alegado el recu- lución de vista, obrante de fojas
rrente, consiguientemente la resolu- seiscientos diez a seiscientos once,
ción impugnada no adolece de motiva- su fecha ocho de abril de dos mil
ción aparente o defectuosa. once, expedida por la Sala Espe-
cializada en lo Civil y afines de la
2.- Por otro lado, todo lo anali-
Corte Superior de Ucayali;
zado representa una evidente uti-
lidad desde el punto de vista de la b) Por mayoría ESTABLECE como Doctrina
uniformidad en la aplicación e inter- jurispru-
doctrina jurisprudencial vinculante dencial
pretación de las normas jurídicas, por lo siguiente: vinculante
cuanto se ha venido observando una
serie de interpretaciones sobre lo que 1. Una persona tendrá la condi-
debe entenderse respecto a la catego- ción de precaria cuando ocupe
ría del ocupante precario, por lo que no un inmueble ajeno, sin pago de
uniformizar dichos criterios implica- renta y sin título para ello, o
ría dejar subsistentes interpretaciones cuando dicho título no genere
contradictorias, susceptibles de repro- ningún efecto de protección para
ducirse en casos posteriores, con evi- quien lo ostente, frente al recla-
dente peligro para la igualdad, la segu- mante, por haberse extinguido el
ridad y certidumbre jurídicas38. mismo.
38 Cfr. GUZMÁN FLUJÁ, Vicente C. El recurso de casación civil (control de hecho y de dere-
cho). Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 104 y 110.
454
2. Cuando se hace alusión a la para seguir poseyendo el inmue-

carencia de título o al feneci- ble. Para ello, bastará que el
miento del mismo, no se está juez, que conoce del proceso de
refiriendo al documento que desalojo, verifique el cumpli-
haga alusión exclusiva al título miento de la formalidad de reso-
de propiedad, sino a cualquier lución prevista por la ley o el
acto jurídico que le autorice a contrato, sin decidir la validez
la parte demandada a ejercer la de las condiciones por las que se
posesión del bien, puesto que dio esa resolución. Excepcional-
el derecho en disputa no será mente, si el juez advierte que los
la propiedad sino el derecho a hechos revisten mayor comple-
poseer. jidad, podrá resolver declarando
la infundabilidad de la demanda,
3. Interpretar el artículo 585 del mas no así la improcedencia.
Código Procesal Civil, en el
sentido que por “restitución” 5.2 Será caso de título de pose-
del bien se debe entender como sión fenecido, cuando se pre-
entrega de la posesión que pro- sente el supuesto previsto por el
tege el artículo 911 del Código artículo 1704 del Código Civil,
Civil, para garantizar al sujeto a puesto que con el requerimiento
quien corresponde dicho dere- de la devolución del inmueble se
cho a ejercer el pleno disfrute del pone de manifiesto la voluntad
mismo, independientemente si del arrendador de poner fin al
es que es propietario o no. contrato. No constituirá un caso
de título fenecido el supuesto
4. Establecer, conforme al artículo contemplado por el artículo
586 del Código Procesal Civil, 1700 del Código Civil, dado que
que el sujeto que goza de legi-
el solo vencimiento del contrato
timación para obrar activa no
de arrendamiento no resuelve
solo puede ser el propietario,
el contrato sino que, por impe-
sino también, el administra-
rio de la ley, se asume la conti-
dor y todo aquel que se consi-
nuación del mismo hasta que el
dere tener derecho a la restitu-
arrendador le requiera la devolu-
ción de un predio. Por otra parte,
ción del bien. Dada esta condi-
en lo que atañe a la legitimación
para obrar pasiva se debe com- ción, recién se puede asumir que
prender dentro de esa situación a el poseedor ha pasado a consti-
todo aquel que ocupa el bien sin tuirse en poseedor precario por
acreditar su derecho a permane- fenecimiento de su título.
cer en el disfrute de la posesión, 5.3 Si en el trámite de un pro-
porque nunca lo tuvo o el que ceso de desalojo, el juez advierte
tenía feneció. la invalidez absoluta y evidente
5. Se consideran como supues- del título posesorio, conforme lo
tos de posesión precaria a los prevé el artículo 220 del Código
siguientes: Civil, solo analizará dicha situa-
ción en la parte considerativa de
5.1 Los casos de resolución la sentencia –sobre la nulidad
extrajudicial de un contrato, manifiesta del negocio jurídico–,
conforme a lo dispuesto por y declarará fundada o infundada
los artículos 1429 y 1430 del la demanda únicamente sobre el
Código Civil. En estos casos se desalojo, dependiendo de cuál
da el supuesto de posesión prede los títulos presentados por las
caria por haber fenecido el título partes es el que adolece de nuli-
que habilitaba al demandado dad manifiesta.
455
5.4 La enajenación de un bien o en todo caso para solicitar la

arrendado, cuyo contrato no devolución del inmueble.
estuviera inscrito en los regis- 6. En todos los casos descritos,
tros públicos, convierte en pre- el juez del proceso no podrá
cario al arrendatario, respecto expedir una sentencia inhibito-
del nuevo dueño, salvo que el ria, sino que deberá de pronun-
adquiriente se hubiere compro- ciarse sobre el fondo de la mate-
metido a respetarlo, conforme a ria controvertida, en el sentido
lo dispuesto por el artículo 1708 que corresponda, conforme a
del Código Civil. los hechos y la valoración de las
5.5 Cuando el demandado afirme pruebas aportadas.
haber realizado edificaciones o 7. En lo que concierne a lo dis-
modificaciones sobre el pre- puesto por el artículo 601 del
dio materia de desalojo –sea de Código Procesal Civil, cuando ya
buena o mala fe–, no justifica ha prescrito el plazo para inter-
que se declare la improceden- poner la pretensión interdictal,
cia de la demanda, bajo el sus- el accionante no podrá optar por
tento de que previamente deben recurrir al desalojo para lograr la
ser discutidos dichos derechos recuperación de su bien.
en otro proceso. Por el contrario,
lo único que debe verificarse es C) Ordenaron la publicación de la
presente sentencia en el diario ofi-
si el demandante tiene derecho
cial El Peruano, teniendo efectos
o no a disfrutar de la posesión
vinculantes para todos los órga-
que invoca, dejándose a salvo el
nos jurisdiccionales de la Repú-
derecho del demandado a recla-
blica a partir del día siguiente de su
mar en otro proceso lo que con-
difusión.
sidere pertinente.
SS.
5.6 La mera alegación del RAMIRO DE VALDIVIA CANO
demandado, en el sentido de ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ
haber adquirido el bien por usu-
EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS
capión, no basta para desesti-
mar la pretensión de desalojo ANDRÉS CAROAJULCA
BUSTAMANTE
ni declarar la improcedencia de
la demanda, correspondiendo RICARDO VINATEA MEDINA
al juez del desalojo valorar las CÉSAR CASTAÑEDA SERRANO
pruebas en las cuales sustenta Leslie Sotelo Zegarra
el demandado su derecho invo- Secretaría de la Sala Civil Permanente
cado, sin que ello implique que de la Corte Suprema de Justicia de la
está facultado para decidir sobre República
la usucapión. Siendo así, se limi-
tará a establecer si ha surgido en
La Secretaria que suscribe certifica
él la convicción de declarar el
que, además de los considerandos
derecho de poseer a favor del
precedentes, el voto singular de los
demandante. De declararse fun-
señores jueces supremos Ramiro de
dada la demanda de desalojo por
Valdivia Cano y Andrés Caroajulca
precario, en nada afecta lo que
Bustamante Jueces de la Sala Civil
se vaya a decidir en otro pro-
Permanente de la Corte Suprema de
ceso donde se tramite la preten- Justicia, es como sigue:
sión de usucapión, puesto que el
usucapiente tendrá expedito su Consideramos necesario elucidar algu-
derecho para solicitar la ineje- nas razones adicionales a las que con-
cución del mandato de desalojo tiene la presente sentencia.
456
I. DEONTOLOGÍA DE LA INSTITU- 3.- Tal es el espíritu que anima la con-

CIÓN JURÍDICA DE LA PRECA- vocatoria a este Pleno Casatorio 39
RIEDAD sobre la ocupación precaria. El magis-
trado está sometido a la búsqueda per-
1.- Cada agrupación social es el tapiz manente del bien común, que consti-
en el que se entretejen los dos clásicos tuye su tarea diaria. Debe arbitrar con
elementos complementarios: Por un los medios más adecuados para alcan-
lado: Las personas y grupos, miembros zar ese objetivo, respetando en todo
de ese cuerpo social; sujetos adminis- momento la capacidad de iniciativa de
trados o gobernados y a quienes les los miembros (personas o grupos) de
es inherente una dignidad esencial y la sociedad, en cuanto puedan realizar
permanente - los mandantes, en una por sí mismos.
comunidad democrática.
A su vez, todos estos –magistrados y
Y por otro, la magistratura: los medios no– magistrados, están en la obliga-
o instituciones ordenados al fin de ción de contribuir, con su esfuerzo y
administrar o gobernar –que, en una su aporte y según sus propias capaci-
comunidad democrática, son los man- dades, al logro de los fines sociales;
datarios– cuyos funciones son, a su en tanto no son meros receptores o
vez, encargadas a personas: magistra- beneficiarios pasivos; son creadores de
dos, administradores o gobernantes, aquello que reciben. Corresponde, por
que constituyen la autoridad. tanto, al magistrado, el deber de pre-
2.- En este tapiz, es notable el crite- ocuparse por asegurar, mediante reso-
rio deontológico y primario de toda luciones justas, que los individuos, en
la magistratura: Administrar justicia la búsqueda legítima del bien particu-
es buscar el bien de grupo; cuyo cri- lar, sirvan también al bien común. La
terio se halla en la base del principio bilateralidad de este precepto implica
de convergencia en el bien común; que, por su parte, los miembros de la
advirtiendo que “Summum ius summa comunidad, –señaladamente en el uso
iniuria”; como lo recordó el señor y disfrute de los bienes que otorga el
V. Rodolfo Walde en reciente men- derecho de propiedad–, deben tener en
saje. Pues bien, la razón última y vin- cuenta el servicio a los demás, en el
culante en cada acto de la magistra- marco de la justicia, que brota de la
tura es la de servir a los mandantes y dimensión social de la propiedad.
demás miembros del cuerpo social; y
no el servirse de ellos. El bien común, 4.- El primer principio (correspon-
–el que las personas buscan y pue- diente al magistrado) se denomina
den conseguir formando la comunidad de la subsidiariedad; el segundo (que
social–, es expresión del bien moral. incluye a todos los miembros de la
Es garantía del bien personal, familiar comunidad) es el de la participación.
y comunitario. La vitalidad de estos principios emerge
39 IV Pleno Casatorio Civil del 29 de diciembre de 2011, sobre desalojo por ocupación precaria,
Casación N° 2195-2011. El suscrito, Dr. Ramiro de Valdivia Cano, tuvo el honor de dirigir este
certamen casatorio por cuanto fui convocado a suceder al Sr. Dr. Luis Felipe Almenara Bry-
son, Presidente de la Sala Civil Permanente, hasta noviembre de 2011, ya que él fue merecida-
mente elegido miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, por la Sala Plena de la Corte
Suprema. En cuanto al señor Presidente de la Sala Civil Transitoria, el Sr. Dr. Víctor Ticona
Postigo, incansable promotor de la realización del Pleno Casatorio, no pudo estar presente el
día de la Vista de la Causa debido al sentido deceso de su señor padre. El alejamiento formal de
tan probos como distinguidos Jueces Supremos y eminentes estudiosos del Derecho Civil no
nos privó de su acertado consejo y acompañamiento a lo largo de los ocho meses que duraron
los debates. A ambos, les reitero mi profundo afecto y agradecimiento.
457
en cada una de las etapas de la historia gratuito de una cosa con la facultad de
del Derecho que se propone revisitar: revocárselo a su propio arbitrio. Por el
contrato de precario, el patrono conce-
En esa visita, la trascendencia del día la cosa in genere, a título de tole-
Derecho Romano a lo largo de la histo- rancia, sin determinación del tiempo,
ria universal y su influencia en el que- finalidad ni modo.
hacer jurídico peruano son fácilmente
advertibles. Más aún cuando se analiza 7.- En la fase romana postclásica
instituciones tan actuales como la de la el precarium deviene en un contrato
precariedad y el mismo perfil del Pre- innominado, afincado entre los dere-
cario habere, entre otras interdiccio- chos reales, que acaba por la muerte de
nes que nacieron en la Roma clásica. su otorgante, pero mantiene su caracte-
Son innumerables las instituciones que rística básica de ser una nítida posición
fueron asumidas y perennizadas en el posesoria esencialmente revocable;
Derecho de los pueblos de Occidente revocabilidad que viene determinada
y continúan ampliando su radio de por el juego de la cláusula de posesión
inculturación. viciosa en el interdicto posesorio.
5.- Así es como el IV Plenario Civil 8.- Del precario derivan en la Edad
Casatorio (2011) de la Corte Suprema Media distintas modalidades de conce-
ha debatido a lo largo de nueve meses siones de derechos reales vinculados al
acerca de las connotaciones de la insti- agro. Tal como lo ocurrido en las anti-
tución jurídica del desalojo del inmue- guas provincias romanas en las cuales,
ble ocupado por el precario y la profi- los terratenientes locales solían cons-
cua polémica a que dio origen-parte tituir sus ejércitos privados; al modo
de longevos conceptos del Dere- en el que los magnates de la metrópoli
cho Romano. No es superfluo recor- mantenían como patrones, sus grupos
dar que en el instituto del precarium, de “clientes” a los que brindaba a cam-
del Derecho Romano clásico, el pre- bio, protección legal. Cuando alguien
carista solía ser un “cliente” que impe- se interesaba en establecer una rela-
traba a su patrono el favor de otor- ción patrón - cliente, impetraba el
garle el disfrute pleno y gratuito de un patrocinium del magnate y lo forma-
fundo de propiedad de aquel, como un lizaba realizando el acto de Comenda-
recurso para mantenerse él y su fami- ción, encomendándose o confiándose
lia. Ulpiano definía al precario de la al cuidado de su patrón. El encomen-
siguiente forma: “Precarium est quod dado permanecía libre, obteniendo
precibus petenti utendum conceditur vestido y alimento en pago de sus ser-
tamdiu quamdiu i qui concessit pati- vicios - cualquiera que ellos fueren. Si
tur”. Aunque el patrono, el precario el hombre era de alguna clase alta, era
dans, podía revocar tal concesión en llamado “Fidelis”, i.e. hombre fiel. En
cualquier momento, lo cierto es que el periodo Carolingio, el término “Vas-
la concesión se convertía usualmente sus” –que primigeniamente denotaba
en vitalicia o era de larga duración en a un hombre de modestas circunstan-
el tiempo. No era infrecuente que se cias– había adquirido el significado de
prolongase durante generaciones para hombre que prestaba servicios milita-
res a su patrón o señor. Ser “Vassus”
la utilización con ese fin del legado
o vasallo no era ignominioso. Era el
sinendi modo o para otros fines.
nuevo nombre de un status ganado por
el acto de encomienda personal.
II. HISTORIAL DEL PRECARIUM
9.- El patrón romano solía conser-
6.- Debe indicarse que en el Derecho var para sí el título de propiedad del
Romano el contrato de precario era inmueble concedido, pero otorgaba
concebido como aquel contrato por el al cliente el uso temporal de ella,
que una persona concedía a otra el uso junto con todos los beneficios de él
458
derivados, por todo el tiempo que se trata de la ocupación no regulada o ile-

mantuviese la relación –con frecuen- gal de espacios en la ciudad por parte
cia, de por vida. Los magistrados caro- de desposeídos y, hoy en día, la pose-
lingios adoptaron esta vieja práctica sión inmediata que ejercen de facto,
de la época clásica, para esta clase parias e inmigrantes: Y no está lejos
de tenencia utilizando el clásico tér- de convertirse en una vía de renova-
mino romano, Precarium, y a veces, ción de los barrios en la ciudad, en una
el nuevo: Beneficium, para describir forma alambicada de Derecho Real. En
la relación establecida entre la tierra un tipo de asentamiento, la ocupación
temporalmente otorgada a un vasallo pidgin, que favorece la proliferación
en contraprestación por sus servicios. de nuevas formas de ciudadanía.
Hacia el año 1000, el acto de conver-
tirse en vasallo, usualmente, tenía la 13.- Pidgin deriva de la incorrecta pro-
connotación de recibir el beneficio. El nunciación que los chinos hacían del
beneficiario, inclusive, podía rehusarse vocablo inglés business. La necesidad
a prestar el servicio fiel o el deber de primero y la costumbre, después, deja-
lealtad, a menos que estuviese satisfe- ron establecido que los ingleses debe-
cho con la tierra que se le ofrecía. rían decir “pidgin” en lugar de busi-
ness, cuando querían comerciar con
los chinos, cambiando su propio len-
III. DEL PRECARIUM CONTEMPO-
guaje para hacerse comprender. Para
RÁNEO - LA OCUPACIÓN PIDGIN comerciar y hablar pidgin hubo que
aceptar el error lingüístico, estar dis-
10.- En el Derecho actual todavía per- puesto a equivocarse deliberadamente,
siste una reminiscencia de la antigua y a no querer corregir ni corregirse, ni
noción de precario, pero su acepción determinar las cosas, sino dejarse lle-
ha devenido muy distinta de la que var por lo imprevisible. No solo por
rigió en Roma, pues no se configura el lo conveniente que resultaba el comer-
precario como un contrato, sino que se cio chino, sino porque no se avizoraba
concibe como una situación de hecho alternativa a la tolerancia y aceptación
o, incluso, ilegítima; o como posesión del error.
concedida o tolerada.
14.-En la Roma del s.XXI, el enve-
11.- Si en el pasado, la institución jecimiento de la población y la sub-
jurídica dio lugar a controversia y a secuente migración internacional
eclosión social, hoy en día su misma han alcanzado niveles inéditos, pro-
definición crea resistencias, dudas duciendo fenómenos urbanos impre-
y jurisprudencia contradictoria. Sus vistos y los consiguientes problemas
expresiones sociales son aún menos socio-jurídicos a los que no escapan
pacíficas, tanto a lo largo de socieda- los Derechos Reales. La ocupación
des desarrolladas como en las subde- pidgin de espacios rebeldes con voca-
sarrolladas. Entre ellas se abre paso el ción pública es la que está emergiendo
postulado del principio del destino uni- de los grupos de inmigrantes y de su
versal de los bienes. interacción con los barrios ya conso-
lidados de la capital italiana. Tal como
12.- Entre las manifestaciones de evo- ha ocurrido en el interior del IV Pleno
lución más notorias se puede hacer Casatorio, para entender la ocupación
referencia a la suscitada en la Ciudad pidgin y a su colega, la ocupación pre-
Eterna, la cuna del Derecho Romano, caria, hay que liberarse del miedo a
que ha prohijado las versiones ter- equivocarse a errar deliberadamente, a
cermundistas de la ocupación pre- preferir la justicia y a estar disponibles
caria. Roma ya le ha puesto un ape- para ponderar las nuevas interacciones.
lativo: la ocupación pidgin (Pidgin
Cities). Lo que en Glasgow se conoce 15.- No obstante, el esquema básico
como Pop Up cities. En todo caso se aún no es sustituido: En los interdictos
459
prohibitorios para retener la pose- “neo liberación” de espacios abando-

sión prevalece el que está actualmente nados resulta siendo una clave intere-
asentado en el inmueble. Es el mismo sante para interpretar las nuevas reali-
interdicto “uti possidetis” en cuya fór- dades sociales supuestamente libradas
mula romana clásica se asienta la cláu- al devaneo de las fuerzas del mercado.
sula consabida que estableció que solo
puede prevalecer el que no lesiona la 18.- Las ocupaciones de inmuebles
posición del contrario por un acto de vacíos realizada por familias de todo el
violencia o con un vicio de su pose- mundo avanza con más energía cuando
sión. Aunque esta cláusula aún tiene los movimientos de lucha por el dere-
un efecto relativo: cuando el posee- cho a la vivienda, abrieran su lucha a
dor con “vicio” no deriva su pose- familias inmigrantes, del extranjero o
sión del adversario (ab altero), sino de las zonas más deprimidas del propio
de otra persona cualquiera, entonces país, de extrema pobreza y de nece-
tal defectuosa derivación no le impe- sidad habitacional. En Roma, muchas
diría prevalecer en el interdicto contra de estas familias inmigrantes vivían
su adversario. en asentamientos informales, incluso
debajo de puentes y autopistas, otras,
16.- En la ocupación precaria peruana víctimas de la recesión europea, habían
está latente la propia red de espacios perdido el trabajo y pasaban de una
rebeldes con vocación pública, para- situación de bienestar a una de pre-
lela a las prácticas informales de las cariedad no prevista y a un destino
ocupaciones pidgin de Roma. No solo incierto. Va en aumento el número de
se trata de precarios en la clásica acep- inmigrantes que luchan por sus dere-
ción o en la que da el artículo 911 del chos en primera persona.
Código Civil 40. La metodología de
ocupación ya permite elaborar mapas 19.- La incertidumbre legal y la ende-
de liberación de espacios abandonados ble predictibilidad en sede judicial o
de la ciudad, en particular los bienes administrativa contribuyen a que la
abandonados debido a la especulación nueva configuración eche mano al
inmobiliaria, aquellos adquiridos por aforismo medieval beati possessores
las mafias, o el patrimonio hereditario que aludía a la ventaja de los poseso-
o público vacantes o en tela de juicio. res inmediatos demandados frente a
Roma posee muchos de estos inmue- los demandantes, sobre cuyos hombros
bles urbanos vacantes que han sido se atribuye la carga de la prueba. A tal
abandonados o dejados desiertos por dificultad de probanza se le encuen-
las costumbres individualistas del contra similitud con la denominación de
sumismo en los nuevos estilos de vida probatio diabolica, que parece prove-
urbanos occidentales; o por las crisis nir de los “juicios del alma”, aquellas
de las antiguas industrias. piezas judiciales del medioevo, repre-
sentadas escénicamente en forma plás-
17.- En el Perú, la situación se agrava tica en las que el Diablo, que pretende
por las derivaciones de la intensa pre- reivindicar la titularidad del Derecho
sión del mercado inmobiliario; pero, Real para el Infierno, siempre acaba
tanto como en Roma, el auge de la perdiendo, por defecto de prueba, ante
ocupación precaria columbra un cam- el Ángel.
bio socio-jurídico más profundo que
la simple renovación física de espa- 20.- Es en este nuevo desarrollo de los
cios abandonados. Este fenómeno de Derechos Reales en que el IV Pleno
40 Código Civil - Posesión precaria

Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía
ha fenecido.
460
Casatorio Civil ha llegado mucho más o negase alguno de los elementos que
allá de los paradigmas señalados por el integran el ser personal del hombre.
Derecho Romano. Ha logrado remon-
tarse al reconocimiento de la vigencia 24.- Ello implica la reiteración del
de la dignidad como fin supremo de la deber de la judicatura de promover que
sociedad y del Estado y en la constante todos los seres humanos puedan con-
búsqueda del Bien común; entendido cretar la posibilidad de disfrutar del
el Bien común como el conjunto de bienestar necesario para su desarrollo
aquellas condiciones de la vida social, integral. Por eso, la aplicación de los
con que las personas, las familias y los postulados de la justicia social en el
grupos o asociaciones pueden lograr, uso de los bienes es el punto de partida
con mayor plenitud y facilidad, su pro- de todo el ordenamiento ético-social.
pia perfección. (cfr. Compendio de la Y los que, de una y mil formas, ha tra-
Doctrina Social de la Iglesia). tado de asentarse a lo largo de la histo-
ria. Tales postulados exigen, a su vez,
21.- El intercambio de criterios entre la práctica de otro pilar del Derecho:
jueces altamente calificados conduce Los bienes –sean intelectuales o mate-
a pergeñar que, al tratar cualquier riales– están destinados a todos.
ítem vinculado al Derecho Real, es
imposible ignorar que el bien común 25.- Es así que, ante la formulación de
exige facilitar a cada hombre (varón la ponencia, no se puede menos que
o mujer) todo lo necesario para que volver a visitar el antiguo principio
pueda acceder a una vida verdadera- jurídico de solidaridad; i.e. la invoca-
mente humana. Por ello y para ello se ción al compromiso personal y comu-
origina y se configura la sociedad, con nitario con la opción preferencial por
su ordenamiento estructural (político, la dignidad de todos los seres humanos.
económico, jurídico, cultural). Por su
naturaleza, el bien común está deter- 26.- Cada persona está llamada a
minado esencialmente por la dignidad alcanzar altísimas finalidades con-
de todo ser humano: desde su fecun- cordantes con su dignidad; pero, no
dación. Mientras sus exigencias par- podría prescindir de los bienes para
ticulares derivan de las condiciones responder a las necesidades. Especial-
propias de cada época y lugar es obli- mente a aquellas, sin cuya satisfacción
gación del Estado y de la sociedad ade- su misma existencia física se torna
cuarse para satisfacer tales exigencias. inviable. Estas son las que devienen
en indispensables para alimentarse y
22.- Al atender a las exigencias del crecer material y espiritualmente; para
hombre en lo concerniente a los Dere- comunicarse, y para constituirse en
chos Reales se debe partir del enlace familias y grupos sociales –entre otras
intrínseco que los vincula con el prin- exigencias básicas–.
cipio antropológico y con el del orden
natural. Porque el bien común exige 27.- Del repaso de los hitos históri-
tener en cuenta la realidad completa de cos se tiene que concluir que la aplica-
la persona, de manera que sus conteni- ción del principio del destino universal
dos no pueden establecerse de manera de los bienes es el punto de partida de
arbitraria. todo el ordenamiento ético-social.
23.- No podría ofrecer soluciones jurí- 28.- Es de tal trascendencia este prin-
dicas, valederas quien no fuese capaz cipio que una comunidad humana
de conocer realmente los genuinos se hunde en la depresión y la atrofia
contenidos del bien común, quien no cuando se niega –a alguno, a muchos
tuviese un adecuado conocimiento o a algunos de los seres humanos que
de cuáles son las exigencias para ese la integran– la posibilidad de disfrutar
logro y partiese de una concepción del bienestar necesario para su desa-
antropológica deficiente, que olvidase rrollo integral.
461
29.- El postulado del destino univer- S.

sal de los bienes es un derecho natu- RAMIRO DE VALDIVIA CANO
ral, inherente a la naturaleza del hom- ANDRÉS CAROAJULCA
bre. Su vigores, además, de la mayor BUSTAMANTE
necesidad si es que una comunidad se Leslie Sotelo Zegarra
propone la salvaguarda de la justicia
social y la solidaridad humana. No se Secretaria de la Sala Civil Permanente
pretenda ubicar este postulado en los
República
catálogos del Derecho Positivo o en
los de un determinado contexto histó-
rico; más bien, en los anales de la lucha
por la consolidación de la dignidad La Secretaria que suscribe certi-
humana como supremo fin de la socie- fica que, además de los consideran-
dad y del Estado. En ellos se reflejan dos precedentes, el voto singular de
con nitidez las frecuencias y las vibra- la señora Ana María Arando Rodrí-
ciones de la sociedad. Y las del pre- guez, Jueza de la Sala Civil Transito-
sente manifiestan un dantesco espec- ria de la Corte Suprema de Justicia,
táculo de desigualdades materiales. es como sigue:
La magia del admirable crecimiento
I. INTRODUCCIÓN
macroeconómico actual solo hace más
clamorosa la miseria de importantes II. CONCEPTO DE POSESIÓN
segmentos sociales. ¡Otra razón adi-
cional para invocar la exigencia del III. SERVIDOR DE LA
destino universal de los bienes!41 POSESIÓN
Por las razones expuestas, en esta sen- IV. CLASIFICACIÓN DE
tencia dictada por el Pleno de magis- POSESIÓN
trados de la Salas Civiles de la Corte
Suprema de Justicia de la República; V. POSESIÓN PRECARIA
en atención a los fundamentos alega- VI. TÍTULO
dos en este voto; y, de conformidad
con la norma prevista en los artículos VII. ACUMULACIÓN
143 de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial y 400 del Código Procesal Civil: VIII. DEFENSA POSESORIA
el Juez que suscribe se adhiere al voto
en mayoría que: a) Declara INFUN- I. INTRODUCCIÓN
DADO en recurso de casación inter-
puesto por doña Mima Lizbeth Pan- 1. El presente pleno casatorio ha sido
duro Abarca y, en consecuencia, NO desarrollado no solo en atención a las
CASA la sentencia de vista que corre decisiones dispares que reiteradamente
de fojas 610 a 611. han llegado a la Corte Suprema de
41 MATERIAL BIBLIOGRÁFICO CONSULTADO:

- D’ORS, Álvaro. Derecho Romano privado. 10ª edición revisada. Ediciones Universidad de
Navarra, Pamplona. 2004.
- DE VALDIVIA CANO, Ramiro. Derecho Constitucional I. Texto Universitario. Edición El
Catoliquito, Arequipa, 2009.
- ROMÁN MANRIQUE, Benjamín. Derecho Romano. Texto Universitario. Universidad Cató-
lica de Santa María, Arequipa, 1970.
PÁGINAS WEBS CONSULTADAS
<http://vnwagtvm.com/Arrendamlent.Precio..hlm> 2012.08.14 <http:IhwAy.pidginnerfecLcom
fmdex,phonarchitectureithe-Doo-uo-city/>. <http //www.bing.com/search?=cOMPEND10+D
E+LA+DOCTRINA+SOCIAL+CAT %C3%93LICAtarr-IE-SearchBox&FORM=-1E8SRC>.
462
Justicia de la República, sino y sobre una manera clara las reglas que serán
todo, dado el gran impacto que ha pro- de observancia obligatoria para toda
ducido en nuestra sociedad la ocupa- la judicatura, quienes son los encar-
ción de bienes inmuebles. gados de impartir justicia en el caso
concreto, en un tema de gran impacto
2. Se considera que es necesario que social entre nosotros como es el des-
esta sede casatoria brinde las pautas alojo por ocupación precaria.
adecuadas a fin que las instancias de
mérito, puedan decidir con criterio uni-
II. CONCEPTO DE POSESIÓN
forme en los casos en que se está frente
a una ocupación precaria, evitando la
5. La posesión, como la tenemos regu-
inseguridad jurídica de quienes osten-
lada entre nosotros, responde a la con-
tan algún derecho sobre determinados
cepción objetiva de ella, tributaria de
bienes. Nuestro ordenamiento proce-
Ihering, que es la asumida por los dife-
sal civil ha diseñado una vía expeditiva
para conocer el proceso de desalojo rentes tratadistas nacionales, y que
por ocupación precaria, que es la vía ha establecido que “la posesión nace
procedimental sumarísima, que mues- del contacto del hombre con la tierra;
tra un trámite célere, a fin de lograr la exterioriza un estado de hecho”43, y ha
pronta restitución de cualquier bien. sido conforme a esta concepción que
fue desarrollada en el Segundo Pleno
3. Comprendiendo esta situación, la Casatorio Civil, en su considerando
labor de la Corte Suprema de Justi- 25, precisándose que “(...) la posesión
cia de la República no puede ser ajena cumple una función de legitimación,
al perjuicio que se genera tanto en las en virtud de la cual determinados com-
titularidades sobre los bienes como en portamientos sobre las cosas permiten
el normal desarrollo del tráfico jurídico que una persona sea considerada como
de estos, que se ve afectado por quie- titular de un derecho sobre ella y pueda
nes no ostentan ni título ni causa jurí- ejercitar en el tráfico jurídico las facul-
dica alguna que los ampare en la ocu- tades derivadas de aquel, así como que
pación de los inmuebles, encareciendo los terneros pueden confiar en dicha
su transferencia al trasladar los costes apariencia (...)”.
económicos que supone esta situación
anómala, dado que “si los derechos no 6. Sobre el particular, cabe precisar
son percibidos como claramente defi- que la posesión se encuentra taxativa-
nidos, entonces es más costoso contra- mente regulada en el artículo 896 del
tar sobre ellos”42. Código Civil, el cual establece que
“es el ejercicio de hecho de uno o más
4. La trascendencia de este pleno casa- poderes inherentes a la propiedad”, y
torio se puede apreciar en la decisión ello es importante para señalar que la
adoptada en mayoría, la cual recoge posesión entre nosotros no depende de
el desarrollo jurisprudencia de varias la voluntad del sujeto sino del ejerci-
décadas de nuestra institución, las cio de hecho del sujeto sobre el bien;
posiciones doctrinarias e interpretación por ello es que, quien aparece en la
normativa que los jueces han venido realidad táctica como el que ejerce
considerando, y permite presentar de el derecho de uso del bien es a quien
42 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Los sistemas de transferencia de propiedad y la propiedad

inconclusa”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Pri-
mera reimpresión, Palestra Editores, Lima, octubre de 2009, p. 183.
43 CASTAÑEDA Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I,
Comisión Administradora del Fondo Editorial de San Marcos, Lima, 1965, p. 9.
463
se considera el poseedor del mismo; efectivo que ejerce sobre la cosa ni es

razón por la cual, en nuestro sistema posesorio en cuanto ejercido por él ni
no existen ni posesiones abstractas ni incorpora una representación del que
posesiones fictas. ostenta la posesión, toda vez que esta
queda por entero en el otro, en el único
7. Es importante tener en cuenta que poseedor, en el que imparte las ins-
“la posesión lejos de ser en todo caso trucciones”. Ello implica que en este
un mero estar nutrido de ventajas o caso, a pesar del ejercicio de hecho del
renuncias, ha de ser considerada tam- uso del bien, este no lo realiza para si
bién, desde el punto de vista jurídico, mismo, sino pare otro, quien es el titu-
como instrumento de reforma y del lar del ejercicio del derecho de pose-
cambio social”44, dado que si bien el sión, de quien depende, y de quien
ejercicio del derecho de posesión com- recibe órdenes e instrucciones pero no
pete a su titular, este debe realizarse en como un representante sino como un
armonía al sustrato económico y social dependiente.
en el cual se desenvuelve el sujeto de
derecho.
IV. CLASIFICACIONES DE POSE-
SIÓN
III. SERVIDOR DE LA POSESIÓN
8. Sin perjuicio de lo antes señalado, 4.1. POSEEDOR MEDIATO E IN-

queda absolutamente claro que el ser- MEDIATO
vidor de la posesión no es un posee- 10. Nuestro cuerpo normativo civil
dor, conforme lo establece el artículo en el artículo 905 establece que: “Es
897 del Código Civil, cuando señala poseedor inmediato el poseedor tem-
que, “no es poseedor quien, encontrán- poral en virtud de un título. Corres-
dose en relación de dependencia responde la posesión mediata a quien con-
pecto a otro, conserva la posesión en firió el título”. En efecto, “el poseedor
nombre de este y en cumplimiento de mediato posee por medio del poseedor
órdenes e instrucciones suyas”; y ello inmediato, que es la persona que por
es así en razón que “el servidor de la estar ligada con una relación jurídica a
posesión ejerce la misma en nombre de aquel se halla en una posesión directa
otro, que le tiene. Su estatuto es pura- con la cosa”46.
mente negativo; nos dice solo quien no
es poseedor. Mientras las cosas estén 11. Este desarrollo normativo, fue
en manos del servidor de la posesión reseñado también en el Segundo Pleno
se han de considerar a todos los efec- Casatorio Civil en su considerando
tos jurídicos como si estuvieran en las 33, estableciendo “(...) conforme a lo
manos del poseedor”45. expresado por Hernández Gil, la pose-
sión inmediata es la que se ostenta o
9. Fue siguiendo la línea legislativa tiene a través de otra posesión corres-
antes señalada que, en el Segundo pondiente a persona distinta con la
Pleno Casatorio, en su considerando que el poseedor mediato mantiene una
35, se precisó que “(...) el servidor de relación de donde surge la dualidad (o
la posesión no participe en la posesión pluralidad) posesoria, por lo que el,
ni esta se desplaza hacia él. El poder poseedor mediato ‘ostenta’ o ‘tiene’
44 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión. Alianza Editorial, Madrid,

1969, p. 67.
45 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 6ª edición, Vol. III, Tec-
nos, Madrid, 1997, p. 109.
46 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 107.
464
y no ‘ejerce’, porque en la posesión ilegítima es de buena fe cuando el

mediata predomina la nota de la atri- poseedor cree en su legitimidad, por
bución o el reconocimiento antes que ignorancia o error de hecho o de dere-
la del ‘ejercicio’ propiamente dicho. El cho sobre el vicio que invalida su
poseedor mediato no posee por sí solo, título”. De esta manera, “la posesión
requiere el concurso (no para com- legítima es la que se conforma con el
partir, sino para superponerse) de un derecho mientras que la ilegítima es
mediador posesorio, que es el posee- la contraria al derecho”47. Siendo ello
dor inmediato. Hay una yuxtaposi- así, en esta norma, además de referirse
ción vertical y hasta, en cierto sentido, nuevamente a la expresión “Título”, se
jerárquica de posesiones. Aunque el establece la existencia de la posesión
poseedor inmediato tiene unos poderes ilegítima de buena fe, y en la norma
directos sobre la cosa (de ahí que sea siguiente, artículo 907, consigna hasta
inmediato), su posición jurídica den- cuándo puede señalarse que existe
tro de la mediación posesoria, viene esta buena fe; es por ello que, también
determinada por otro u otros poseedo- podemos interpretar a contrario, que
res (mediatos)”. existe una posesión ilegítima de mala
fe, cuando no cumple con los requisi-
12. Asimismo, el citado pleno casa- tos antes precisados, y que adicional-
torio precisó en el considerando 34 mente, como contrapartida del con-
que “(...) lo que específicamente se cepto de posesión ilegítima, también
configura como posesión inmediata puede interpretarse a contrario, la exis-
no puede darse por sí sola, fuera de tencia de una posesión legítima, que
la mediación; cuando falta esta, la vendría ser la ejercida conforme al
inmediatividad no es un grado de la derecho vigente.
posesión, sino simplemente la única
manera de poseer. Si para que haya un
V. POSESIÓN PRECARIA
poseedor inmediato se requiere de un
mediato, también el poseedor mediato
requiere del inmediato, no siendo con- 5.1. ANTECEDENTES LEGISLA-
cebible una posesión como mediata sin TIVOS
otra inmediata”. 15. A parte de una clasificación taxa-
13. Sobre el particular, cabe precisar tiva de posesión, mediata e inmediata,
que es a partir de esta norma que se y otra que puede ser establecida vía
puede apreciar que el legislador utiliza interpretación normativa, conforme
el término “título”, que ha sido inter- lo hemos señalado precedentemente,
pretado de diversas maneras y que se legítima e ilegítima; nuestro Código
desarrollará más adelante. Civil ha establecido en el artículo
911 del Código Civil, otro supuesto
4.2. POSESIÓN LEGÍTIMA E ILE- de posesión, que no tiene anteceden-
GÍTIMA tes legislativos en nuestros dos cuerpos
normativos civiles anteriores, Código
14. Si bien, nuestro Código Civil no Civil de 1852 y Código Civil de 1936.
ha estatuido una segunda clasificación
de la posesión, esta se puede inter- 16. El artículo 911 del Código Civil de
pretar a partir de lo establecido en el 1984 establece que “la posesión preca-
artículo 906 de nuestra norma sustan- ria es la que se ejerce sin título alguno
cial, la cual establece que “La posesión o cuando el que se tenía ha fenecido.
47 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La posesión ilegítima o precaria”. En: Themis Revista de
Derecho. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. N° 4, Segunda Época, 1986, p. 59.
465
Siendo, Lucrecia Maish Von Humboldt 20. Es a partir de la interpretación de

quien la consideró en el artículo 80 de la norma antes reseñada, por parte de
su proyecto y así ha sido recogida por la judicatura nacional, que empieza a
el artículo 911”48. desarrollarse jurisprudencialmente el
concepto de precario, y que por cierto,
17. La posesión precaria es la que ha produjo una dispar jurisprudencia, al
suscitado una serie de disquisicio- punto que, como lo hemos precisado,
nes, debates y posiciones contrapues- la Dra. Lucrecia Maish Von Humboldt,
tas, pues su definición no es pacífica; consideró necesario plasmarla legisla-
sin embargo, lo que si debe quedar cla- tivamente para así encontrar la unifi-
ramente establecido, es que la pose- cación de la interpretación de este con-
sión precaria se encuadra en lo que el cepto, que desde sus inicios, en sede
Código Civil de 1984 establece como nacional, ha sido fruto del desarrollo
posesión ilegítima, porque es la que se jurisprudencial de más de 80 años, y
ejerce sin título o porque su título ha que este pleno casatorio acertadamente
fenecido. ha desarrollado para unificar criterios.
18. Siendo ello así, la posesión preca- 5.2. JURISPRUDENCIA DEL USO
ria, es un supuesto específico de pose- PRECARIO ANTES DEL CÓ-
sión ilegítima, que ha logrado su con- DIGO CIVIL DE 1984
sagración legislativa en el artículo 911
del Código Civil, luego de un largo 21. Es en base al artículo 970 del
desarrollo jurisprudencial, como lo Código de Procedimientos Civiles de
veremos en el punto siguiente. 1912, que se comenzó a elaborar la
jurisprudencia del uso precario, pero
5.1. EL CONCEPTO DE PRECA- debe tenerse en cuenta que en aquel
RIO EN EL CÓDIGO DE PRO- momento, se encontraba aún vigente
CEDIMIENTOS CIVILES DE el Código Civil de 1852, que en su
1912 artículo 452 establecía que “Posesión
es la tenencia o goce de una cosa o de
19. Si bien la posesión precaria, como un derecho, con el ánimo de conser-
lo hemos señalado precedentemente, varlo para sí”. En esta norma pode-
no tiene antecedentes en los cuer- mos apreciar de manera contundente
pos normativos civiles; si lo tiene en la influencia de Friedrich Karl von
la norma procesal anterior, concreta- Savigny, para quien resultaba funda-
mente en el Código de Procedimien- mental el ánimo de poseer, por lo que
tos Civiles de 1912, que en su artículo nuestro primer cuerpo normativo civil
970, señala que “hay acción de des- se alineaba en torno a la posición sub-
ahucio para recuperar bienes sujetos en jetiva de la posesión.
los casos de los artículos 1002, 1006 y
1174 del Código Civil, sin necesidad 22. El Código de Procedimientos Civi-
les de 1912, mientras estuvo vigente
de juicio anterior en que se declare el
el Código Civil de 1852, desarrolló la
comiso o la conclusión o pérdida de la
siguiente jurisprudencia:
enfiteusis o de las servidumbres men-
cionadas. Hay también acción de des- “El ocupante sin título puede ser
ahucio para recuperar bienes inmue- desahuciado por el que posee el
bles que usa otra persona de modo bien como propietario.- A.J. 1919.
precario y sin pagar pensión”. Pág. 68”49.
48 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. 2ª edición,
Tomo III Derechos Reales, Normas Legales, Lima, diciembre, 2011, p. 123.
49 GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles. 4ª edición, Cultural
Cuzco, Lima, 1982, p. 1002.
466
“Quien no prueba que ocupa “Si el demandado no prueba

el inmueble como arrendata- que paga merced conductiva, se
rio se encuentra en la condición encuentra en la condición de ocu-
de ocupante precario.- Procede el pante precario, contra quien pro-
desahucio.-A.J. 1934, pág. 178.- cede el desahucio.- El Peruano,
R. de T. 1934, pág. 368.- Rev. J. P 5 Nov. de 1952.- A.J. 1966, pág.
1968, pág. 7645”50. 118”53.
“El que ocupa el bien por con- “Es ocupante precario el que
cesión graciosa del propietario, ocupa una casa-habitación, que
es ocupante precario. Procede el estuvo alquilada a otra persona, sin
desahucio. A.J. 1915, pág. 2085”51. mediar contrato de arrendamiento,
En esta última jurisprudencia puede ni pagar merced conductiva.- A.J.
notarse como es que, como lo señala 1947, pág. 243.- Rey. del F. 1959,
Savigny, es la voluntad de quien con- N° 3, pág. 718”54.
cede la posesión, el signo distintivo de
esta. “Es precario el que ocupa un
inmueble sin título ninguno y sin
23. Nuestra evolución normativa en el pagar merced conductiva, aunque
Código Civil de 1936, consagra legis- invoque a su favor la donación del
lativamente el artículo 824, el cual mismo, si esta no consta de escri-
establece que “es poseedor el que tura pública.- Rev. J. P 1962, pág.
ejerce de hecho los poderes inherentes 331; 1967, pág. 941”55.
a la propiedad o uno o más de ellos”.
Es a partir de esta norma que nuestro 25. En la jurisprudencia reseñada,
sistema se adscribe a la corriente obje- se hace evidente que ya no es la sola
tiva de la posesión, cuyo referente fue voluntad la que distingue el ejercicio
Caspar Rudolf von Ihering, al conside- de la posesión, sino que es el ejercido
rar que es el ejercicio de hecho y no el de hecho, y un elemento adicional, que
ánimo de poseer, el signo distintivo de resulta importante en la concepción de
la posesión. precario que hoy tenemos regulada, el
“Título”, concepto que desarrollare-
24. El Código de Procedimientos Civi-
mos a continuación.
les de 1912, mientras estuvo vigente
el Código Civil de 1936, desarrolló la
siguiente jurisprudencia: VI. TÍTULO
“Procede el desahucio por ocupa- 26. El tema en debate en la posesión

ción precaria contra el que ocupa precaria, el sustento del mismo, se cen-
un inmueble sin título alguno y, tra particularmente para nosotros, en lo
además, anteriormente fue ven- que entendemos por “Título”, y para
cido en un juicio de reivindicación ello nos vamos a referir a una sede de
del mismo bien.- Rev. Juríd. 1961, definiciones, empezando por la que
N° 1, pág. 31”52. establece el lenguaje español en el
50 Ídem.
51 Ídem.
52 GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. cit., p. 1001.
53 GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. cit., p. 1002.
54 Ídem.
55 GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. cit., pp. 1002 a 1003.
467
Diccionario de la Lengua Española56, 6.1. HECHO JURÍDICO

el cual utilizamos una gran mayoría de 28. Todo hecho no es relevante para el
peruanos, y en donde el título puede derecho, para ello se requiere que este
entenderse tanto como la causa, razón haya sido apreciado por nuestro orde-
o motivo de algo, así como el docu- namiento jurídico, y en razón de ello
mento jurídico que otorga un derecho. “la juridicidad de un hecho se plantea,
27. En el lenguaje jurídico, Título57 58 (...) generalmente en relación estrecha
puede entenderse como causa, razón con la existencia de una norma”59.
o motivo jurídico, y lo apreciamos 29. De esta manera “el modelo del
cuando nuestro ordenamiento entiende hecho jurídico en sentido estricto se
que el título es el fundamento jurídico da, con seguridad, en todos los casos
por el que se alega algo, ergo, la jus- en los cuales se toman en conside-
tificación jurídica del mismo invo- ración solamente eventos naturales
cada por el sujeto de derecho, no o, bien se toman, indiferentemente,
solo es el documento, que es otra de eventos naturales y comportamientos
las acepciones de título; lo cual debe- humanos”60. Siendo ello así, debemos
mos tener como premisa, para una ade- tener en cuenta que un hecho jurídico
cuada interpretación del artículo 911 es un acaecimiento, la producción de
del Código Civil, y que deberá ser ana- un evento, algo que sucede pero que
lizado por los magistrados cuando les tiene consecuencias jurídicas.
corresponda impartir justicia en el caso
a resolver, a propósito de las preten-
siones de desalojo por ocupación pre- 6.2. ACTO JURÍDICO EN SENTI-
caria, teniendo como base a las cate- DO ESTRICTO
gorías generales que presentamos a 30. Corresponde precisar que “en el
continuación. acto jurídico en sentido estricto sería
56 “Título: (Del lat. titulus). m. Palabra o frase con que se da a conocer el nombre o asunto de una
obra o de cada una de las partes o divisiones de un escrito. // 2. Renombre o distintivo con que
se conoce a alguien por sus cualidades o sus acciones. // 3. Causa, razón, motivo o pretexto.
// 4. Documento jurídico en el que se otorga un derecho o se establece una obligación (...)”.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 22ª edición, Tomo 10, Mateu Cromo
Mes Gráficas S.A., España, 2001, p. 1483.
57 “Título: Origen. Causa. Razón. Motivo, Pretexto // Instrumento o diploma que acredita la legi-
timidad de una profesión // Origen o fundamento jurídico de un derecho, potestad u obligación,
y demostración fehaciente del misma // Por ejemplo, los testimonios de las escrituras públicas
de dominio debidamente inscritas en los Registros Públicos, constituyen título de propiedad
legítimo para su dueño. // Documento en el cual consta una obligación de carácter mercantil. //
Para Capitant es causa o fundamento jurídico de un derecho, por ejemplo: acto a título oneroso
o a título gratuito; justo título, título de nobleza. En otra acepción, según el mismo autor, dícese
del documento escrito redactado con el fin de consignar un acto jurídico o un acto material que
puede producir efectos jurídicos (...)”. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurí-
dicos. Volumen 4, Marsol Editores S.A., Lima, 1987, pp. 344 a 345.
58 “Título: Palabra o frase que da a conocer algo. Renombre adquirido por acciones especiales. /
Origen, causa, razón. / Pretexto, excusa. / Instrumento, documento, diplome que acredite deter-
minados estudios, la legalidad de la profesión o la de un nombramiento. / En términos legisla-
tivos, una de las principales divisiones de los cuerpos legales; que suele seguir a los libros en
importancia y atender a los capítulos (v.). / Fundamento de un derecho u obligación. / Docu-
mento que prueba una relación jurídica. / Demostración auténtica del derecho con que se posee.
/ Dignidad nobiliaria./ Persona que la ostente. /Documento que acredita una deuda pública o
valor mercantil (...)”. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclo-
pédico de Derecho Usual. 29ª edición, Tomo VIII, Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 112.
59 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECIA, Umberto y otros. Derecho Civil. Tomo I, Volumen 2
Hechos y Actos Jurídicos. Traducción Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colom-
bia, p. 563.
60 BIGLIAZZI GERI, Lina, Umberto BRECIA y otros. Ob. cit., p. 575.
468
necesario, como también suficiente, propender a realizar un meditado aná-

que se quiera ejecutar el comporta- lisis de las categorías jurídicas previa-
miento como tal. Sería relevante la mente reseñadas, para establecer si la
mera voluntariedad del acto y no el fin posesión que ejerce la parte deman-
jurídico (‘el propósito’), para el cual dada en un proceso de desalojo por
se le ejecuta” 61. El acto jurídico en ocupación precaria, se sustenta en un
sentido estricto tiene como base a la título posesorio o si este ha fenecido.
voluntad de realizar el mismo, pero es Ello no implica un pronunciamiento
independiente del efecto jurídico que sobre la prevalencia o ineficacia del
se busca. mismo, salvo que se trate de nulidades
manifiestas o que dentro del mismo
31. No todos los actos jurídicos son proceso pueda determinarse la falta de
negocios jurídicos, desde que aquellos idoneidad del título, sin desnaturalizar
producen sus efectos con independen- la vía procedimental sumarísima.
cia de lo que las partes buscan.
VII. ACUMULACIÓN
6.3. NEGOCIO JURÍDICO
32. Los negocios jurídicos están 36. Las normas de acumulación de pre-
“caracterizados por el propósito (en el tensiones, la verdadera acumulación,
sentido de que para el derecho es rele- así como de reunión de sujetos proce-
vante, a más del evento y la volunta- sales, desarrollada a través del insti-
riedad del comportamiento, el fin prác- tuto del litisconsorcio, se encuentran
tico que el sujeto pretende”62. previstas a partir de los artículos 83 y
siguientes del Código Procesal Civil.
33. Un negocio jurídico constituye la
autorregulación de intereses de las par- 37. La acumulación de pretensio-
tes, que se produce no solo por la mera nes, es en suma la reunión de pre-
voluntariedad del comportamiento de tensiones sobre la base de la conexi-
estos para celebrarlos, sino que ade- dad de estas, conforme lo establece el
más de plasmarse en cuanto tal, buscan artículo 84 del Código Procesal Civil,
un propósito, que es el efecto recogido pues “se requiere de un factor de rela-
por el ordenamiento jurídico. ción entre las distintas pretensiones
para que estas puedan ser reunidas o
34. De esta manera, “los actos jurídicos acumuladas”64.
en sentido estricto tienen lugar cuando
no hay negocio. Se trata de actos 38. De esta manera, la conexidad se
voluntarios –no hechos– (que produ- aprecia en la misma estructura de la
cen efectos jurídicos) y hay negocio pretensión, tanto en su objeto, el pedido
cuando el autor o autores declaran su concreto de aplicación, como la causa
voluntad, a efectos de auto regular sus de pedir de esta, que estará constituida
propios intereses, con la consecuencia por los fundamentos que cada sujeto
de crear (modificar o extinguir) o regu- procesal sustenta en base a su pedido.
lar relaciones jurídicas”63.
39. En el caso del proceso de desalojo
35. En atención a lo expuesto, conside- por ocupación precaria, teniendo en
ramos que los jueces de mérito deben cuenta que el objeto del proceso se
61 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECIA, Umberto y otros. Ob. cit., p. 578.

62 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECIA, Umberto y otros. Ob. cit., pp. 572 a 573.
63 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocié. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008,
p. 41.
64 MATHEUS LÓPEZ, Carlos. Parte, Tercero, Acumulación e Intervención Procesal. Palestra,
Lima, 2001, p. 67.
469
centra en determinar respecto a la parte Código Procesal Civil, es decir demos-

demandada, la existencia de título que trar que tiene derecho a la restitu-
justifique la posesión o su ausencia, ción del bien, y como se ha referido
o si teniendo título este ha fenecido; con anterioridad, alegar que la parte
corresponde a la judicatura rechazar demandada carece de título justifica-
de plano todo pedido de acumulación tivo de la posesión que exhibe.
que pretenda ser deducida en autos por
parte del demandado, más aún cuando 43. Negar lo anterior, es decir, sostener
nos encontramos en un proceso cuya que no es viable promover un proceso
tramitación se realiza en la vía suma- de desalojo en estos casos, daría lugar
rísima, que está destinado a atender a limitar de manera inconstitucional el
asuntos que no requieren de mayor derecho de acción de los justiciables,
complejidad, por ende no están pre- en su contenido de acceso a la tutela
vistas mayores actuaciones procesales, jurisdiccional efectiva, vulnerándose el
razón por la cual este instituto proce- numeral 3 del artículo 139 de la Cons-
sal debe ser rechazado al pretenderse titución, desnaturalizando la esencia de
incluir en el objeto del proceso de un Estado Constitucional de Derecho
desalojo por ocupación precaria, con- como es el caso del Perú; asimismo,
troversias ajenas a lo que hemos rese- se estaría implicando el artículo I del
ñado precedentemente. Título Preliminar del Código Procesal
Civil, el cual establece de manera taxa-
VIII. DEFENSA POSESORIA tiva que “Toda persona tiene derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva para
40. El derecho a la posesión, también el ejercicio o defensa de sus derechos
puede ser objeto de tutela a través de o intereses, con sujeción a un debido
las llamadas defensas posesorias, nos proceso”, norma que constituye el
referimos a los interdictos de recobrar desarrollo legal de la previsión consti-
así como a los interdictos de retener; tucional antes precisada.
vencido el plazo de prescripción de
45. En esa misma línea de pensa-
un año, luego de producido el hecho
miento, reiterada jurisprudencia emi-
que fundamenta la demanda, previsto
tida por el Tribunal Constitucional,
en el artículo 601 del Código Procesal
sostiene que uno de los contenidos del
Civil, sin haberse ejercitado la acción
derecho a la tutela jurisdiccional efec-
interdictal, el poseedor tiene expedito
tiva, es el derecho de acceso a los órga-
su derecho para promover las acciones
nos jurisdiccionales, conforme lo ha
posesorias.
establecido en el fundamento jurídico 8
41. Estimamos, que luego de vencido de la STC 763-2005- AA/TC, el cual
el plazo antes señalado, quien ha sido precisa que “cuando el ordenamiento
despojado, podrá iniciar otro proceso, reconoce el derecho de todo justicia-
Incluyendo el desalojo por ocupación ble de poder acceder a la jurisdicción,
precaria, teniendo en cuenta que ahora como manifestación de la tutela judi-
deberá acreditar como parte deman- cial efectiva, no quiere ello decir que
dante, su derecho a poseer en tanto la judicatura prima facie, se sienta en
que deberá establecerse en el proceso la obligación de estimar favorable-
si el demandado tiene título o no, o si mente toda pretensión formulada, sino
su título ha fenecido, para justificar la que simplemente, se sienta la obliga-
posesión que ostenta. ción de acogerla y brindarte una sen-
sata como razonada ponderación en
42. Se considera pertinente mencio- tomo a su procedencia o legitimidad.
nar, que quién promueve un proceso de No es, pues, que el resultado favora-
desalojo por ocupación precaria debe ble esté asegurado con solo tentarse un
estar premunido de alguna de las cali- petitorio a través de la demanda, sino
dades previstas en el artículo 586 del tan solo la posibilidad de que el órgano
470
encargado de la administración de Jus- 139 inciso 3 en cuanto dispone: “Nin-

ticia pueda hacer del mismo un ele- guna persona puede ser desviada de la
mento de análisis con miras a la expe- jurisdicción predeterminada por ley, ni
dición de un procedimiento cualquiera sometida a procedimientos distintos de
que sea su resultado”. los previamente establecidos”.
S. A su turno, nuestro Código Proce-
ARANDA RODRÍGUEZ sal establece normas que determinan
Leslie Sotelo Zegarra
expresamente la vía procedimental
para los asuntos o litigios, depen-
Secretaria de la Sala Civil Permanente diendo de la naturaleza de la pre-
tensión o su cuantía, pero al mismo
República
tiempo contiene normas flexibles que
permiten al Juez adecuar la vía proce-
dimental, siempre que considere aten-
La Secretaria que suscribe certifica dible su empleo.
que el voto en minoría de los seño-
res Jueces supremos Ponce de Mier; El proceso judicial, en principio, es
Valcárcel Saldaña; Miranda Molina unitario; constituye un conjunto de
y Chaves Zapater es como sigue: actos que se realizan durante la ejecu-
ción de la función jurisdiccional del
Quienes suscriben este voto en minoría Estado; no obstante, atendiendo a la
expresamente hacen constar que con- finalidad de la pretensión que cons-
cuerdan con la parte resolutiva de la tituye su objeto o a la complejidad o
sentencia del presente Pleno Casatorio urgencia de tutela del derecho mate-
de la Corte Suprema de Justicia de la rial, los procesos contenciosos se cla-
República en cuanto declara infundado sifican en: a) Proceso de declaración o
el recurso de casación interpuesto por de conocimiento; b) Proceso de ejecu-
doña Mima Lisbeth Panduro Abarca ción y c) Proceso cautelar.
consecuentemente no casa la resolu-
Para Lino Enrique Palacio65 el proceso
ción de vista obrante de fojas 610 al
de declaración, llamado también de
611 de fecha 8 de abril de 2011 expe-
conocimiento o de cognición, persigue
dida por la Sala Especializada en lo
que el órgano jurisdiccional declare la
Civil y Afines de la Corte Superior de
existencia o inexistencia de un derecho
Justicia de Ucayali y lo determinado
(o derechos) sustantivo (una relación
en el literal a) del Fallo; en tanto que
jurídica sustancial o una relación jurí-
no concordamos con los puntos que
dica) invocada en la demanda por el
establecen doctrina jurisprudencial
actor; persigue, por tanto, eliminar la
vinculante ni con las consideraciones
incertidumbre que obstaculiza o traba
pertinentes que la sustentan, conforme
el ejercicio regular de aquel derecho
a los siguientes fundamentos:
sustantivo, o la efectividad o conse-
cuencia de aquellas relaciones o situa-
I. CUESTIONES PRELIMINARES ciones jurídicas, brindando la segu-
ridad jurídica que no existe o existe
A. El procedimiento predetermi- precariamente en las relaciones huma-
nado por ley nas, con relevancia para el derecho.
Nuestra Constitución reconoce este Como sostiene Monroy Gálvez66, la
derecho fundamental en el artículo intervención de un Juez en un proceso
65 Cfr. PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 2ª edición, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1990, pp. 304 y ss.
66 Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. 1ª edición, Palestra editores,
Lima, 2007, p. 273.
471
de conocimiento es más o menos probabilidad acerca de la existencia

amplia, dependiendo de la natura- del derecho que se discute en el pro-
leza del conflicto de intereses y de ceso principal”67.
la opción del legislador de conceder
más o menos posibilidades de actua- B. El proceso de conocimiento
ción al juez y a las partes, siendo que o de cognición
esta variación determina precisamente
la existencia de distintas clases de Nuestro Código Procesal Civil vigente
procesos de conocimiento: a los más adoptó la precitada clasificación de
amplios se les denomina de conoci- los procesos contenciosos en conoci-
miento propiamente dichos, a aque- miento, de ejecución y cautelar. Par-
llos en los que los plazos se han redu- ticularmente, respecto del proceso de
cido se les conoce como abreviados, conocimiento previó una subclasi-
y a los procesos en los que el debate ficación, atendiendo a la necesidad,
se reduce a la prueba de uno o dos complejidad y urgencia de las mate-
hechos específicos reciben el nombre rias sometidas a la jurisdicción, de tal
de sumarísimos. manera que dicho proceso comprende:
b.1) el proceso de conocimiento pro-
En el proceso de ejecución no se dis- piamente dicho; b.2) el proceso abre-
cute la existencia o inexistencia de viado; y, b.3) el proceso sumarísimo.
un derecho; por el contrario, existe
un derecho cierto o presumiblemente b.1. El proceso de conocimiento pro-
cierto contenido en los llamados títu- piamente dicho: Se distingue por
los de ejecución, sean estos de natura- ser el más completo, así como por la
leza judicial (sentencia o laudo arbitral amplitud de los plazos previstos para
firme) o extrajudicial (como la letra cada una de las actuaciones procesa-
de cambio o el pagaré), a los cuales la les, concediendo un amplio margen
ley concede la ejecución forzada, sin para la acreditación de los hechos ale-
que sea necesaria la previa declaración gados por las partes, en atención a la
positiva de certeza. naturaleza compleja de las pretensio-
nes que se discuten o a su alta estima-
Finalmente, el proceso cautelar tiene ción patrimonial. Según el artículo 475
por finalidad obtener de la prestación del Código Procesal Civil, modificado
jurisdiccional que se adopten medi- por Ley Nº 29057, acceden al proceso
das para conservar o preservar la situa- de conocimiento los asuntos conten-
ción de hecho o de derecho mientras ciosos que: 1) No tengan una vía pro-
el órgano jurisdiccional dicte senten- cedimental, no estén atribuidos por ley
cia final, previniendo así los posibles a otros órganos jurisdiccionales y, ade-
daños que se pudieran causar debido más, cuando por su naturaleza o com-
a la demora en la composición del liti- plejidad de la pretensión, el juez con-
gio. Agrega en este punto Lino Enri- sidere atendible su tramitación; 2) la
que Palacio, citando a Liebman, que: estimación patrimonial del petitorio
“La función que el juez cumple en esta sea mayor de mil Unidades de Refe-
clase de procesos no es ajena, desde rencia Procesal; 3) son inapreciables
luego, a todo conocimiento. No se en dinero o hay duda sobre su monto,
trata, sin embargo, de un conocimiento y siempre que el juez considere aten-
sobre el fondo de las cuestiones plan- dible su procedencia; 4) el demandante
teadas, sino de un conocimiento peri- considere que la cuestión debatida solo
férico o superficial tendiente a for- fuese de derecho; y, 5) los demás que
mular un pronunciamiento de simple la ley señale.
67 PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 308.
472
b.2. El proceso abreviado: Se carac- modificado por Ley Nº 29057, se tra-

teriza, precisamente, por la abrevia- mitan en la vía del proceso sumarísimo
ción o reducción de los plazos, así los siguientes asuntos contenciosos:
como de las actuaciones procesales, en
razón a la menor complejidad de las 1) Alimentos; 2) separación conven-
causas tramitadas en esta vía o su redu- cional y divorcio ulterior; 3) interdic-
cido valor económico. ción; 4) desalojo; 5) interdictos; 6) los
que no tienen una vía procedimental
Acceden al proceso abreviado, propia, son inapreciables en dinero o
según lo dispuesto en el artículo 486 hay duda sobre su monto o, porque
del mismo cuerpo normativo, tam- debido a la urgencia de tutela jurisdic-
bién modificado por Ley Nº 29057, cional, el juez considere atendible su
los siguientes asuntos contenciosos: empleo; 7) aquellos cuya estimación
1) Retracto; 2) título supletorio, pres- patrimonial no sea mayor de cien Uni-
cripción adquisitiva y rectificación de dades de Referencia Procesal; y, 8) los
áreas o linderos; 3) responsabilidad demás que la ley señale.
civil de los jueces; 4) expropiación;
5) tercería; 6) impugnación de acto o C. El desalojo como proceso su-
resolución administrativa; 7) la pre- marísimo
tensión cuyo petitorio tenga una esti- Entre otras pretensiones, el Código de
mación patrimonial mayor de cien y Procedimientos Civiles regulaba el lla-
hasta mil Unidades de Referencia Pro- mado juicio de desahucio dentro del
cesal; 8) los que no tienen una vía pro- juicio de menor cuantía. Se asigna-
cedimental propia, son inapreciables ban como características de esta vía la
en dinero o hay duda sobre su monto reducción del término probatorio y la
o, por la naturaleza de la pretensión, el abreviación de los trámites para actuar
juez considere atendible su empleo; y, las pruebas; la contestación, formula-
9) los demás que la ley señale. ción de excepciones y reconvención
b.3. El proceso sumarísimo: Es el debían proponerse solo en el acto de
proceso de cognición reducido a su comparendo, expidiéndose sentencia
por el juez dentro de los diez días pos-
mínima expresión, tanto en lo que se
teriores a su celebración.
refiere en actuaciones procesales como
a plazos, de forma tal que, inmedia- Entendemos que el hecho de que el
tamente después de concluir la etapa legislador hubiera regulado del jui-
postulatoria, el juez se encuentra habi- cio de desahucio dentro del proceso de
litado a sanear el proceso, fijar pun- menor cuantía encontraba su razón de
tos controvertidos, admitir y actuar ser en la finalidad concreta que per-
pruebas y emitir sentencia en un solo seguía: recuperar el uso del bien por
acto. Su existencia y regulación obe- quien lo entregó, ya sea en virtud de
dece a la necesidad de tutela urgente un contrato de locación conducción,
y a la escasa complejidad de las mate- o en virtud a un usufructo, o por sim-
rias sometidas a jurisdicción, por tanto, ple acto de liberalidad transitoria o de
está prohibido en esta vía: reconve- amistad, revocable a voluntad de quien
nir, informar sobre hechos y ofrecer lo entregó. La falta de entrega o devo-
medios probatorios en segunda ins- lución del bien por la persona obligada
tancia, entre otros. En atención a lo o requerida a hacerlo habilitaba recu-
normado en el artículo 546 del aco- rrir a esta vía procesal para concretar
tado Código Procesal, igualmente su recuperación68.
68 Cfr. PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Pro-
cedimientos Civiles. Tomo IV, Tipografía Peruana, Lima, 1965, p. 43.
473
Las circunstancias que justificaron la completa de lo que entendemos y debe

regulación del juicio de desahucio den- entenderse acerca del desalojo por la
tro del llamado juicio de menor cuan- causal de ocupación precaria.
tía no han variado sustancialmente; por
el contrario, se reafirmaron con la pro- II. EL PRECARIO
mulgación del actual Código Procesal
Civil, que considera al proceso de des-
alojo dentro del proceso sumarísimo, A. En el Derecho Romano
caracterizado por incorporar en un solo En su primera fase evolutiva, la figura
acto (audiencia única) las principales del precario se desenvuelve en el seno
actuaciones procesales, como son la de la “clientela”69 y la organización
conciliación, la resolución de excep- social de la “gens”. Así, se presentaba
ciones, el saneamiento, la fijación de como la concesión que el patrono hacía
puntos controvertidos, la resolución de de determinadas extensiones de terreno
cuestiones probatorias, la actuación de que estaban bajo su posesión directa,
pruebas y la emisión de la sentencia sin que se requiera del cliente canon o
final. tributo como pago o contraprestación
por lo que recibía del patrono, aun-
Como en el caso regulado en el Código que el transferente reservaba su potes-
de Procedimientos Civiles, el legisla- tad revocatoria, la cual podía darse en
dor entendió que la única controversia cualquier momento. Precisamente la
planteada entre las partes –y no otra– palabra precarium proviene de preces
era la restitución del bien por quien lo que significa “ruego”, pues el patrono
había entregado. daba la concesión o permiso para
ocupar las tierras a ruego del cliente.
Nótese que la variación del texto del Como refiere Aníbal Torres Vásquez
segundo párrafo del artículo 970 del respecto del precario, citando a Albala-
Código de Procedimientos derogado, dejo, “específicamente se designa con
con el texto de los artículos 585 y 586 este nombre a la posesión concedida a
del Código Procesal vigente se cir- otro por alguien con reserva del dere-
cunscribe a la sustitución de los térmi- cho de revocada a su voluntad”70.
nos “recuperar” por “restituir”, que en
puridad tienen significados sinónimos, Entonces tenemos que, para el Dere-
como explicaremos más adelante, así cho Romano, la precariedad se distin-
como también expondremos los funda- gue por tres características71: 1) la con-
mentos por los cuales en este proceso cesión o permiso que daba el patrono
no puede resolverse otra cuestión dis- para la ocupación de sus tierras; 2) la
tinta a la simple recuperación o restitu- liberalidad que implicaba el acto, al
ción del bien. no exigirse contraprestación alguna,
lo que no quiere decir que el precario
Sin embargo, para un mejor enten- no debiera fidelidad al patrono o rea-
dimiento del tema, creemos necesa- lizara ciertos servicios a su favor; y
rio desarrollar los aspectos referidos 3) su revocabilidad, por la que se deja
a la precariedad a través de su deve- sin efecto la declaración de voluntad
nir histórico, legislativo y jurispruden- que permitía al precario el ejercicio de
cial, para así poder tener una visión la posesión.
69 Extranjeros voluntariamente sometidos al ejército beligerante o acogidos en Roma bajo protec-

ción de la gens o siervos manumitidos.
70 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, p. 388.
71 Cfr. MORENO MOCHOLI, Miguel. El precario. 2ª edición, Ediciones Universidad de Nava-
rra, Pamplona, España, 1976, p. 6045.
474
En su segunda fase, hace presencia de repeler el despojo valiéndose de

la jurisdicción del pretor y, con ella, las armas, solo en el caso que estas se
el surgimiento de especiales defen- hubieran empleado para despojarlo.
sas para garantizar la institución del Por su particularidad, este último inter-
precario, que había alcanzado gran dicto no solo podía ejercitarse contra
importancia debido al desarrollo del el precario dans, sino también contra
comercio y las ciudades. Estas defen- terceros.
sas se desenvolvían en dos vías: a) La
defensa a favor del concedente o pre- B. En el Derecho moderno
cario dans; y, b) la otorgada a favor del
precarista. Señala Miguel Moreno Mocholi75 que
son dos los periodos que pueden dis-
Son dos las defensas que se le reco- tinguirse en esta etapa: 1) el periodo
nocen a favor del concedente: i) el previo a la Codificación, que abarca
interdicto de precario y ii) la defensa una serie de disposiciones propias del
indirecta. El interdicto de precario se Medioevo, pasando por las Ordenan-
ejercita para recobrar la posesión auto- zas Reales de Castilla hasta la Noví-
mática de aquel que se niega a reinte- sima Recopilación, en las que la figura
grar la posesión cedida72. De otro lado, del precario se diluye en figuras de tipo
en cuanto a la defensa indirecta, esta señorial en los que predomina la sumi-
se ejercía a través de la autodefensa – sión y el vasallaje; y, 2) así también
sin intervención del pretor–, según la se distingue el periodo de la Codifi-
cual “(...) puede el concedente ocu- cación, en donde se delinea la figura
par, por su propia autoridad, la cosa de lo que hoy conocemos como pre-
cedida reintegrándose en la posesión cario, como triunfo de la Revolu-
material de ella, para lo cual cabe uti- ción Francesa y subsecuente caída de
lizar la violencia, siempre que no sea las monarquías, y que supuso la abo-
mediante la fuerza armada (...)”73. lición radical de las normas señoria-
les heredadas de la edad media (supe-
Por su parte, la defensa del precarista rioridad del señor frente al siervo),
descansaba básicamente en los llama- situando a ambos protagonistas en un
dos interdictos retinendae possessio- mismo plano. No obstante, los códigos
nis y recuperandae possessionis, que modernos no regularon expresamente
se ejercitaban ya sea para retener la la figura del precario o lo redujeron al
posesión o para recuperarla74. Entre papel de una modalidad contractual
los primeros encontramos al interdicto derivada del comodato.
uti possidetis, que impedía la pertur-
bación violenta de la posesión; y así En el Código Napoleónico la entrega
también tenemos el interdicto utrubi, en uso de un inmueble se reguló a
destinado a retener la posesión de las través de la figura del comodato, en
cosas muebles. Entre los interdictos de el que igualmente se dejaba a salvo
recobrar citamos al interdicto unde vi, la facultad del comodante a exigir la
para repeler el despojo violento que devolución del bien y la obligación del
se produjera sin armas, y finalmente comodatario de devolverlo, y que en
el interdicto de vi armata para efectos este caso el incumplimiento tomaba
72 “Pero hay que tener en cuenta que se concedía no solo al primitivo precario dans, sino a cual-
quiera adquirieras posterior. Y en este caso no es acertado considerar el interdicto como recu-
peratorio, porque el que reclame no habla tenido nunca la cosa”. Ibídem, p. 75.
73 MORENO MOCHOLI, Miguel. Ob. cit., p. 86.
74 Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. La posesión. Editorial Temis Librería, Bogotá, 1983,
pp. 258-262.
75 Cfr.: MORENO MOCHOLI, Miguel. Ob. cit., pp. 284-289.
475
en precario al ocupante. Colin y Capi- El Código de Austria ha precisado que

tant, sin embargo, distinguen la figura solo en el caso de indeterminación en
del precario de la posesión precaria, el plazo de comodato se configura un
que ejercía el colono, depositario y préstamo precario.
usufructuario, quienes poseen a nom-
bre del arrendador, depositante y nudo El Código alemán sigue la misma
propietario, respectivamente, recono- tónica de los Códigos comentados.
ciendo inclusive tal precariedad en los En este lado del continente, el Código
concesionarios del dominio público76. Civil argentino regula igualmente la
figura del precario dentro del como-
C. En el Derecho comparado dato, señalando que el mismo se confi-
Como bien refiere Gonzales Barrón77, gura cuando no se pacta su duración ni
los principales Códigos Occidentales el uso que se le dará a la cosa, en cuyo
no regulan de forma específica la pose- caso el comodante puede solicitar la
sión precaria y más bien se ha querido restitución de la cosa cuando quisiera.
incorporar esta figura en el contrato
de comodato a través de la concesión En el mismo sentido, en el Código chi-
en uso de un inmueble con carácter leno entiende por precario cuando no
revocable. se presta la cosa para un servicio par-
ticular ni se fija tiempo para su resti-
El Código Civil italiano considera que tución, constituyéndolo igualmente la
el precario se origina por licencia del tenencia de las cosas ajenas sin con-
concedente, y tiene carácter revocable. trato y por ignorancia o mera toleran-
cia del dueño78.
En el Código Civil español se regula al
comodato como el préstamo en uso de Para el Código de Colombia, el como-
un bien no fungible a título gratuito. El dato se toma en precario si el como-
comodante no puede reclamar la cosa dante se reserva la facultad de pedir la
prestada sino después de concluido el cosa prestada en cualquier momento.
uso para que la prestó. Sin embargo, si Así también constituye precario la
antes de estos plazos tuviere el como- tenencia de una cosa ajena sin previo
dante urgente necesidad de ella, podrá contrato y por ignorancia o mera tole-
reclamar la restitución. rancia del dueño.
El Código de Portugal también se Gonzales Barrón, luego de analizar
refiere al comodato con similares referencialmente los Códigos italiano,
características del Código español español, argentino y chileno, llega a la
(incluida la revocación en cualquier conclusión que la figura del precario
momento). en el Derecho Romano ha perdurado
76 Ibídem, pp. 290-291.

77 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. “Los vaivenes jurisprudenciales sobre el precario”. En:
<http://www.derechoycambiosocial.com/revista022/precario_y_sus_vaivenes.pdf>. p. 8.
78 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile ha entendido la mera tolerancia
como “la exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gra-
cia”; así también considera que la ignorancia no debe darse con respecto a la tenencia en sí sino
respecto de su calificación jurídica, para lo cual había de considerar el grado de instrucción de
quien demanda, pues el Diccionario de la Real Academia define el término ignorancia como “la
falta de instrucción y noticias”. Finalmente, la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato no
solo considera la carencia de estos actos jurídicos, sino de todo título o antecedente que justi-
fique la tenencia. (Cfr.: LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel. “Algunas consideraciones sobre
el precario en la jurisprudencia”. En: Revista Jurídica de la Universidad Bernardo O’Higgins
Ars Boni et Aequi. Año 4, N° 8, Santiago de Chile, 2008, pp. 93-94).
476
hasta el Derecho moderno, con algu- Así lo ha establecido el Tribunal

nas variantes, y en tal sentido, “(...) Supremo español en su Sentencia del 2
está claro que antes y ahora el precario de octubre de 2008, cuando al resolver
es un poseedor que goza de la posesión la controversia suscitada entre el pro-
en virtud a una liberalidad, por toleran- pietario del inmueble y quien fuera su
cia o simple licencia del concedente, y nuera, ahora divorciada de su hijo, que
que está obligado a devolver el bien al se niega a desocupar el citado bien,
primer requerimiento”79. estableció en su segundo considerando
pautas para la distinción entre las figu-
III. PRECARIO Y COMODATO ras del comodato y del precario, siendo
las principales:
Pudiera afirmarse que la precariedad
A. Cuando se aprecie la existencia de
es una modalidad del comodato80, en
un contrato entre el titular cedente
cuanto ambos se caracterizan por ser de la vivienda y los cesionarios, y,
actos gratuitos, cuya finalidad o des- en particular, de un comodato, se
tino es el goce o disfrute de la cosa han de aplicar los efectos propios
ajena sin pago o contraprestación. de ese contrato; pero en el caso de
Es cierto que aquellas son sus simili- que no exista, la situación de los
tudes, pero en realidad pueden darse cesionarios en el uso del inmueble
sutiles diferencias entre uno y otro. es la propia de un precarista.
La primera de ellas es que, a diferen-
cia del comodato, cuyo plazo de dura- B. En concreto, en los casos en que
ción puede ser determinado o indeter- la vivienda se ha cedido a título
minado, ya por convención de ambas gratuito y sin limitación temporal
partes o por el cese de la situación que alguna, para determinar si la rela-
dio origen a la relación jurídica entre ción jurídica es la correspondiente
aquellas, el plazo de la precariedad a un contrato de comodato, se ha de
es ciertamente indeterminado y está comprobar si fue cedida para un uso
sujeto a la voluntad del dueño o pro- concreto y determinado, que, cier-
pietario, quien con el solo ejercicio de tamente, puede consistir en la utili-
su facultad revocatoria determina su zación por el cónyuge y la familia
conclusión. del hijo del concedente como hogar
conyugal o familiar, si bien con la
La segunda y más significativa de las precisión de que dicho uso ha de
diferencias se configura con respecto ser siempre y en todo caso especi-
al destino específico que se le atri- fico, y no simplemente el genérico
buye al bien cedido. En el comodato y propio de la cosa según su des-
este destino se encuentra definido, es tino, y de que la relación jurídica ha
decir, se encuentra establecido el uso de constar de forma clara, con inde-
concreto y determinado que se le dará pendencia de que pueda deducirse o
al bien inmueble. En la precariedad, resulte implícitamente de los actos
la entrega del bien tiene como desde las partes.
tino genérico su ocupación, sin que el
dueño o propietario asigne al ocupante C. Cuando cesa el uso, lo que puede
un uso o destino específico. suceder cuando se rompe la
79 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Los vaivenes jurisprudenciales sobre el precario”. Ob. cit.,
p. 9.
80 Así se reconocía en los Códigos Civiles de 1852 y 1936, el mismo que se configuraba cuando
no se ha señalado el plazo ni se ha determinado el uso que se dará al bien cedido en comodato.
Al respecto, José León Barandiarán sostenía que “el llamado precario es una subespecie del
comodato, no siendo pues un contrato distinto, a diferencia del antiguo contrato de precario del
Derecho Romano” (Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II, Lima, 1975, p. 64).
477
convivencia conyugal, y el conce- propietario, quien puede requerir su

dente no reclama la devolución del devolución en cualquier momento.
inmueble, la situación del usuario
es la de un precarista. Por cierto, aun cuando se trate de una
doctrina jurisprudencial, la misma no
Esta sentencia no solo establece estas puede ser entendida como solución
pautas sino que además nos ilustra el única para todos los casos posibles.
hecho concreto de que un comodato Resulta de suma importancia adver-
puede tomarse en precario, lo que ocu- tir las particularidades que importan a
rre cuando el destino o la finalidad con- cada caso concreto y analizar las rela-
creta para el cual se ha cedido la cosa ciones que existen entre la parte que
ha desaparecido. En el caso resuelto pretende la restitución de la posesión
por el Tribunal Supremo de España, la del inmueble y quien lo detenta efec-
Sala estableció que si bien el inmueble tivamente, a fin de determinar si esta-
fue cedido por el padre (propietario) mos ante un precario, un comodato u
al hijo para que este lo ocupe conjun- otro derecho posesorio. Por ejemplo,
tamente con su familia como inmue- en el caso donde la madre cedió a su
ble conyugal, sin embargo, al des- hijo en uso un inmueble de su pro-
aparecer la causa o finalidad para la piedad, para ser usado como vivienda
cual se había cedido el inmueble –lo familiar conjuntamente con la esposa
que tuvo lugar al concretarse el divor- de este, no obstante lo cual sobre-
cio del hijo y romperse la conviven- vino el resquebrajamiento de la rela-
cia conyugal– la situación de quien ción conyugal, la sentencia de la Sec-
fuera nuera del propietario, e incluso ción Cuarta de la Audiencia Provincial
la de su propio hijo, se torna en preca- de Murcia del 21 de octubre de 2010,
rista, toda vez que “(...) al cesar la con- estableció que existía comodato en la
vivencia conyugal desaparece el uso posesión que detentaba la nuera, en
concreto y determinado al que even- razón de que la suegra –propietaria del
tualmente pudiera considerarse que bien– acompañó al hijo al Juzgado el
fue destinada la vivienda cedida”. Por día del juicio de divorcio, conoció lo
tanto, establece como doctrina juris- que allí se pactó y estuvo de acuerdo
prudencial la siguiente: “La situación con ello, consistiendo en el conve-
de quien ocupa una vivienda cedida sin nio por el cual ambos cónyuges pac-
contraprestación y sin fijación de plazo taron que la custodia del hijo común
por su titular para ser utilizada por el se llevarla a cabo en la vivienda fami-
cesionario y su familia como domicilio liar, y que se ejercería en forma com-
conyugal o familiar es la propia de un partida y alternada por los padres (el
precarista una vez rota la convivencia, padre los fines de semana y el resto la
con independencia de que le hubiera madre), hasta que el menor alcanzara
sido atribuido el derecho de uso y dis- independencia económica. Por tanto,
frute de la vivienda, como vivienda habiéndose destinado un uso concreto
familiar, por resolución judicial”. al bien por un tiempo limitado, existe
comodato81.
En tal sentido, sobrevenida la ruptura
de la sociedad conyugal, la vivienda Cabe agregar que la sentencia del 2
pasa a ser ocupada por la exes- de octubre de 2008 unificó la juris-
posa del hijo por mera tolerancia del prudencia española dispersa hasta ese
81 Cfr. ALONSO SAURA, María Pilar y CARRILO VINADER, Francisco. “Comentarios a la

jurisprudencia sobre los efectos frente a terceros de la atribución del uso de la vivienda en
procesos de familia. Especial consideración del desanudo por precario”. En: Revista Jurídica
Región de Murcia. N° 40, Fundación Mariano Ruiz-Funes, Murcia, España, 2010, pp. 106-107.
478
momento, partiendo del análisis de la dueño. Por lo tanto, cuando exista

sentencia dictada por el mismo Tri- un contrato, que debe probarse por
bunal Supremo el 26 de diciembre de cualquiera de los medios aceptados
2005, en el que no solo se trató un caso en derecho, se aplicarán los efectos
similar de posesión del bien poste- de este contrato; a falta de prueba
rior a la ruptura del vínculo matrimo- del mismo, nos hallaremos ante un
nial, sino también se abordó el tema precario”.
del comodato y la precariedad en los
Veremos más adelante que este razo-
siguientes términos: “Ciertamente
namiento postulado por el Tribunal
cuando nos encontramos ante una
Supremo de España respecto de la con-
posesión concedida a título gratuito y
versión de la figura de comodatario en
revocable puede suceder una de estas
precario nos ayudará a interpretar los
dos posibilidades:
alcances del artículo 911 del Código
1ª Que exista una auténtica relación Civil, particularmente en cuanto a
contractual que justifica la pose- al extremo que concibe la precarie-
sión; deben aplicarse los efectos dad como fenecimiento del título para
que el Código Civil atribuye al poseer.
comodato, de manera que deberá
aplicarse el artículo 1750 del IV. EL PRECARIO EN NUESTRO
Código Civil, sin olvidar las limi- ORDENAMIENTO CIVIL
taciones que establece el artículo
1749 del Código Civil cuando se
A. El Código de Procedimientos
pactó un uso concreto y determi-
Civiles
nado, en este caso, la utilización
por la familia del hijo del con- La figura del precario aparece especí-
cedente. Pero hay que tener en ficamente regulada por primera vez en
cuenta que la relación contractual el artículo 970 del derogado Código de
debe constar de forma clara, aun- Procedimientos Civiles de 1912, refe-
que puede deducirse también de rido a la acción de desahucio con el
los actos tácitos de las partes. Pero siguiente texto:
si cuando cesa este uso, el conce-
“Artículo 970.- Hay acción de
dente no reclama la devolución desahucio para recuperar bienes
del inmueble dado en comodato, sujetos a enfiteusis, usufructo, uso
la situación del usuario es la de un o habitación en los casos de los
precarista. artículos 1902, 1906 y 1174 del
2ª Que se trate de una posesión sim- Código Civil82, sin necesidad de
plemente tolerada por la condes- juicio anterior en que se declare el
cendencia o el beneplácito del pro- comiso o la conclusión o pérdida
pietario. En este caso nos hallamos de la enfiteusis o de las servidum-
ante un simple precario, que la bres mencionadas.
sentencia de 30 de octubre de 1986 Hay también acción de desahu-
define como el ‘(...) disfrute o sim- cio para recuperar bienes Inmue-
ple tenencia de una cosa sin título bles que usa otra persona de modo
y sin pagar merced, por voluntad precario y sin pagar pensión” (el
de su poseedor, o sin ella’, por lo resaltado y subrayado es nuestro).
que la oposición del propietario
pone fin a la tolerancia y obliga al Remigio Pino Carpio sostiene que la
que posee a devolver la cosa a su precariedad a la que alude la segunda
82 Se refería al Código Civil de 1852.
479
parte de este artículo se refiere “(...) a uso precario a que se refiere la segunda
la tenencia sin título, proveniente de parte del artículo 970 del C. de P. C.
un acto de liberalidad o de amistad supone la preexistencia de un uso idó-
de su propietario y por tanto revoca- neo, del que deriva precisamente la
ble en cualquier momento, razón por precariedad. En consecuencia, si no ha
la que el tenedor no tiene ningún dere- habido transmisión de aquel derecho,
cho para continuar su uso. Si esta no sino más bien desposesión clandestina
fuera la estricta interpretación del caso o de facto, no es la acción de desahu-
en cuestión, no se explicaría la exis- cio por ocupación precaria la que debe
tencia de la segunda parte del nume- hacerse valer”. En el mismo sentido
ral, pues bastarían los artículos 952, se ha dicho que: “El que ocupa el bien
953 y la primera parte del que estudia- por concesión graciosa del propieta-
mos para cubrir todos los casos en que, rio es ocupante precario. Procede el
conforme a los citados numerales pro- desahucio”, y así también: “En los
cede el desahucio”83. casos de desahucio por ocupación
precaria, sin pagar pensión, no es el
Similar interpretación ha dado Fran- demandante quien debe acreditar este
cisco Velasco Gallo, para quien la pre- hecho, sino el demandado quien debe
cariedad a la que se refiere la norma probar la existencia del vínculo con-
procesal es la que ejerce el ocupante tractual o de otra naturaleza que justifi-
“(…) que sin título y reconociendo la que la ocupación del bien”.
propiedad de otro, se introduce en un
bien ajeno sin pagar pensión”84. A su turno el artículo 971 del mismo
Código de Procedimientos refería que
Por su parte, la jurisprudencia85 recaída la acción para la recuperación de bien
en el juicio de desahucio por precario ocupado en precario correspondía al
se encargarla de perfilar aún más este propietario, a los depositarios judicia-
concepto. Así se afirmó por ejemplo les y a los administradores de los bie-
que: “El concepto de uso precario a que nes ajenos. Así también, como única
se refiere la segunda parte del artículo pretensión que podía oponer el deman-
970 del C. de P. C. es de ocupante sin dado dentro del proceso encontrába-
titulo ninguno, con asentimiento tácito mos al pago de mejoras regulado en el
del dueño, sin pagar merced conduc- artículo 974, no pudiendo resolverse
tiva”. Igualmente se ha dicho que: “El cuestiones distintas a la materia que
83 PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedi-
mientos Civiles. Tomo IV, Tipografía peruana, Lima, 1965, p. 91. El mismo autor refería, como
ejemplo, que no procedía plantear una demanda de desahucio por precario por quien habla
adquirido un bien arrendado, sosteniendo que: “(...) en nuestros estratos judiciales, es de todos
los días ver cómo se invoca como causal para el desahucio la tenencia precaria, sin más que por
el hecho de que el actor, que ha comprado el predio loado alega no tener vincule: con el locata-
rio que fue del vendedor. Respecto del demandado, asimismo se ve que este, ante la causal de
tenencia precaria invocada por el actor como derivada de la compra que ha efectuado, opone la
simulación de la venta. Como veremos al estudiar el artículo 970, la causal de tenencia preca-
ria no puede generarse por la compra del predio locado; y tratándose de la simulación alegada
por el demandado, no puede ventilarse en el juicio de desahucio, tanto porque se trata de una
acción que debe seguirse en la vía ordinaria, cuando porque es extraña al juicio especial que
nos ocupa” (Ibídem, p. 44).
84 VELASCO GALLO, Francisco. Derecho Procesal Civil. Juicios Especiales y Procedimien-
tos No Contenciosos. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1976,
p. 124.
85 Véase diversa jurisprudencia sobre la noción de precariedad a la luz del Código de Procedi-
mientos Civiles en: GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles. Tomo
II, Editorial Científica, Lima, 1986, pp. 999-1002.
480
constituye su objeto, que no es otro comodante, a su arbitrio, pedir que

que recuperar la posesión inmediata se le devuelva la cosa prestada”.
de la cosa por quien lo entregó; aún
cuando el emplazado alegue detentar José León Barandiarán consideraba
derecho de propiedad o de posesión que la figura del precario regulada en
sobre el inmueble, toda vez que tales este artículo era, en efecto, una sub-
derechos debían ventilarse en los jui- especie de comodato, toda vez que
cios de reivindicación, mejor derecho “(...) se ha entregado la cosa para que
de propiedad o de posesión o a través la use ciertamente el comodatario, y no
de los Interdictos, entre otros86. Fina- en forma indefinida (si no, no se esta-
lizado el juicio de desahucio, la parte ría dentro de la configuración estruc-
vencida podía contradecir la sentencia tural del comodato); pero no se ha
en la vía ordinaria, según lo informa especificado nada, como ocurre en el
el artículo 973, en concordancia con comodato ordinario, ya bien sobre la
el artículo 1083, alegando únicamente fijación de un plazo de subsistencia
cuestiones de puro derecho, sin que del contrato, ya bien acerca del uso de
proceda la restitución de la cosa (en la cosa”. Agrega el maestro Sanmar-
caso de ampararse la demanda), sino quino que: “De ahí que lo caracterís-
únicamente el pago de una indemniza- tico de este tipo de comodato preca-
ción a su favor87. rio, estriba en esa incerteza en cuanto
a la subsistencia de la posesión de la
Teniendo en cuenta estas premisas cosa por el comodatario, pues el como-
básicas derivadas del desarrollo doc- dante puede ad nutum determinar en
trinario y jurisprudencial, podemos cualquier momento su término. Ello se
afirmar que el derogado ordenamiento explica por la naturaleza gratuita de la
procesal reconocía al precario como la ventaja recayente en el tenedor, y por-
concesión expresa que hacía el propie- que hay que entender que las partes,
tario o el que hacía sus veces, respecto sobre todo el comodatario, entendie-
de un inmueble, para que determinada ron que al no precisarse ni tiempo ni
persona lo ocupe, y que se caracteriza objeto del uso, han querido someter la
por ser gratuito y revocable. relación jurídica creada a esa resolu-
ción por voluntad absolutamente uni-
B. El Código Civil de 1936 lateral del comodante. Este, en su caso,
A diferencia del Código de Procedi- comunicará su determinación al como-
mientos Civiles de 1912, el Código datario. Y el comodatario queda obli-
Civil de 1936 no hizo mención al gado de inmediato (a) la devolución de
precario en sí, salvo en la figura del la cosa”88.
“comodato precario” regulado en el Es de destacar que la figura normada
artículo 1594, que señalaba: en el artículo 1594 del Código Civil de
“Artículo 1594.- Cuando no se ha 1936 se encontraría, por su sola ubica-
determinado el objeto del uso ni su ción en el ordenamiento, sujeta a las
duración, ni aquel resulte determi- obligaciones que vinculan al como-
nado por la costumbre, puede el dante y comodatario, previstas en
86 Cfr. PINO CARPIO, Remigio. Ob. cit., pp. 43-44.

87 El mismo Pino Carpio sellará que: “El actor que ha triunfado en el Juicio de Desahucio o en el
Aviso de Despedida, solo ha recuperado el uso de la cosa que le es propia o el uso a que tiene
derecho, por lo que, con ello, no ha arrebatado al demandado nada de su patrimonio. De aquí
que seria irrito el que, si el locatario triunfa en la acción contradictoria, se dispusiera la restitu-
ción de la cosa, la que solo cabe respecto de bienes patrimoniales”. Ibídem, p. 95.
88 LEÓN BARANDIARIÁN, José. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II, Imprenta de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1975, pp. 64-65.
481
los artículos 1592 y 1595 del mismo figura del precario90. Pero cabe pre-
Código derogado, entre otras normas guntamos, ¿cuál era esa jurispruden-
reguladoras de la relación contrac- cia contradictoria dictada en materia
tual establecida entre las partes. Sin de precariedad? Estimamos que fue
embargo, el precario constituye una aquella que comenzó a considerar al
situación de hecho no sujeta a pacto y precario como la simple tenencia sin
que, por tanto, no genera una relación título, sin incidir en la aquiescencia
jurídica, salvo la obligación de quien del propietario, depositario o adminis-
detenta en precario de devolver el bien trador del bien, según era el espíritu
una vez que sea requerida su restitu- del Código de Procedimientos Civi-
ción. Por tanto, al no tener origen en les, sino considerando circunstancias
un contrato, no resultaría acertado con- en las que no mediaba entrega alguna
siderar que la precariedad desarrollada del inmueble entre el propietario o titu-
en la doctrina encuentre su símil en el lar del derecho y el ocupante.
comodato precario.
Ejemplos de esa jurisprudencia la
C. El Código Civil de 1984
encontramos en los siguientes fallos91:
“Procede desalojo por ocupación pre-
Para reafirmar el hecho de que el caria contra el que ocupa un inmueble
comodato precario es distinto a la sin título alguno”. Asimismo: “Procede
figura del precario en si, el Código el desahucio por ocupación precaria
Civil de 1984 incorporó en el artículo contra quien ha ocupado el inmueble
1737 una redacción similar del artículo sin consentimiento del dueño”. Con-
1594 del Código Civil de 1936, aun- tinúa señalando la jurisprudencia que:
que con diferencias significativas89, “Es ocupante precario el que ocupa
e independientemente incorporó la una casa-habitación que estuvo alqui-
figura de la posesión precaria con el lada a otra persona, sin mediar contrato
siguiente texto: de arrendamiento, ni pagar merced
conductiva”. Finalmente: “Carece de
“Artículo 911.- Posesión precaria título y es ocupante precario el marido
La posesión precaria es la que se que continúa ocupando el inmueble
ejerce sin título alguno o cuando el después de haber cesado en la admi-
que se tenía ha fenecido”. nistración de los bienes propios de su
esposa, por autorización judicial con-
La redacción de este artículo corres- cedida a esta para administrarlos direc-
ponde a Lucrecia Maisch Von Hum- tamente”. Y así entre otras muchas eje-
boldt y, en atención a lo referido por cutorias que desviaron la concepción
la citada jurista, obedeció a la necesi- de precario concebida en el Código de
dad de superar las polémicas doctrina- Procedimientos derogado.
rias y unificar la jurisprudencia contra-
dictoria existente hasta ese momento Pero regresando al análisis de la norma
en nuestros tribunales respecto de la en comento, debemos referir que el
89 “Artículo 1737.- Comodato indeterminado. Cuando no se ha determinado la duración del

contrato, el comodatario está obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite”.
Nótese aquí que el legislador del Código Civil de 1964, a diferencia del legislador del Código
Civil de 1936, únicamente consideró la falta de acuerdo respecto de la duración del contrato
para efectos de tomar el llamado comodato precario en el moderno comodato indeterminado.
Para el Código derogado, el comodato precario no se configuraba solo con la falta de acuerdo
respecto de la duración del contrato, sino también respecto del destino u objeto de uso del bien.
90 Cfr. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo
Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1983,
p. 71.
91 Véase en: GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. cit., pp. 1002-1013.
482
texto propuesto por la destacada jurista Permítasenos disentir de esta opinión.

fue el siguiente: “La posesión preca- No cualquiera que posee sin título es
ria es la que se ejerce sin título alguno precario, sino que para ser tal debí reu-
o cuando el que se tenía ha caducado”. nir determinadas características que,
Al incorporarse el texto propuesto al si bien no se precisan textualmente en
Código Civil, el legislador únicamente la norma en comento, devienen preci-
optó por variar el término “caducado” samente de la interpretación histórica,
por “fenecido”. doctrinaria, sistemática y teleológica
de la institución del precario. Cree-
Coincidimos con Julio Martín Wong mos firmemente que la labor del juez
Abad92 cuando sostiene que la redac- no se reduce a la mera aplicación de
ción del artículo 911 del Código Civil la norma, menos aún se circunscribe
vigente, lejos de concluir el debate a su interpretación literal. No porque
lo inicia, toda vez que sus alcances el texto de la ley no indique expre-
no fueron de ningún modo esclareci- samente en qué casos se produce el
dos en la Exposición de Motivos. Su supuesto específico que regula, debe-
redacción genérica ha conducido a mos concluir inexorablemente que
las Salas Civiles del Supremo Tribu- aquella es completa, suficiente por sí
nal, así como a los órganos jurisdic- misma e inmutable.
cionales de todas las instancias, a reali-
Establecer en el proceso la voluntad
zar interpretaciones de lo más variadas objetiva de la norma jurídica requiere
respecto a lo que estas entienden como de métodos o criterios de interpreta-
precariedad. ción; y los criterios pertinentes para
Decimos que adolece de una redacción cada caso deben ser empleados de la
genérica cuando sostiene que la pose- manera más armónica y certera. Todo
sión precaria es la que se ejerce sin enunciado normativo requiere de una
interpretación; por tanto, no es cierto
título, definición que hasta cierto punto
que cuando el texto de la norma es
puede estimarse correcta, en cuanto
claro no requiere de actividad inter-
se entiende que quien posee lo hace
pretativa. Por ello el paradigma que se
sin contar con un contrato u otro acto
sustenta en el clásico brocardo: in cla-
jurídico que le otorgue determinados ris non fit interpretatio, ha quedado sin
derechos sobre el inmueble, pero no se vigencia.
especifica el origen de su ocupación,
esto es, de quien la ha obtenido. Dentro de los criterios que la doctrina
propone y que el juez debe considerar
Autores como Héctor Lama More sos- en su labor interpretativa, puede men-
tienen que la redacción propuesta por cionarse al gramatical (denominado
el Código Civil vigente se aparta de también literal), al lógico-concep-
modo claro y concluyente de la con- tual (argumentos a priori, a contrario,
cepción tradicional de la precariedad a fortiori, generali sensu, striato lege,
expuesta en la doctrina y el derecho ad absurdum), al sistemático, al histó-
comparado93. Lama More sostiene que rico (precedentes inmediatos y remo-
ello se debe básicamente al hecho de tos, proceso de elaboración de normas,
que la posesión precaria, según la pro- exposición de motivos y debates legis-
pia redacción normativa, la ejerce solo lativos), al teleológico y al axiológico,
aquel que posee sin título. entre otros.
92 WONG ABAD, Julio Martín. El precario y el juicio de desahucio por precario. Tesis para
optar el Grado de Bachiller en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988.
93 Cfr. LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria. Grijley, Lima, p. 147 y ss.
483
El juez, en un Estado Constitucional V. EL PROCESO DE DESALOJO

de Derecho94, debe recusar y apartarse POR OCUPACIÓN PRECARIA
de las posiciones extremas del posi-
tivismo jurídico a ultranza o dogma- Como indicáramos anteriormente,
tismo95, y debe también rechazar las el juicio de desahucio regulado en el
posiciones extremas corrosivas de la Código de Procedimientos Civiles no
Escuela del Derecho Libre, porque el difería sustancialmente del proceso de
juez de nuestros tiempos no debe ser la desalojo que vino a regular el Código
boca de la ley pero tampoco debe atri- Procesal vigente. Mientras que el pri-
buirse las facultades propias del legis- mero perseguía la “recuperación” del
lador. El juez es ante todo recreador bien entregado por el propietario o por
del derecho, pues su sentencia obje- quien hacia sus veces, el segundo per-
tiva y materialmente justa recrea el sigue la “restitución” del mismo bien.
derecho, vivifica los valores y fines Se ha definido al verbo recuperar
de este, concreta el sistema de valo- como: “Volver a tomar o adquirir lo
res que acoge la Constitución, primor- que se había perdido”.
dialmente el valor justicia, que el valor Por su parte, se conceptúa a la resti-
supremo del derecho. tución como la “[d]evolución de una
cosa a quien la tenía antes” y así tam-
Por las razones expuestas, estimamos
bién como el “[r]establecimiento o
que la norma contenida en el artículo vuelta de una cosa al estado que tenía
911 del Código Civil no puede ser antes”.
aplicada de forma aislada y literal, sino
que corresponde realizar respecto de Los artículos pertinentes del Código
ella una interpretación histórica, doc- Procesal vigente son claros y elocuen-
trinaria, y sobre todo, sistemática y tes. Veamos:
teleológica, es decir, atendiendo a su
conexión con la totalidad del ordena- “Procedimiento96
miento jurídico y a la finalidad obje- Artículo 585.- La restitución de
tiva que persigue. Y para ello, es nece- un predio se tramita con arreglo a
sario referimos a continuación a la lo dispuesto para el proceso suma-
regulación del proceso de desalojo rísimo y las precisiones indicadas
desarrollada por el Código Procesal en este Subcapítulo. [El subrayado
Civil de 1993. es nuestro] Procede a decisión del
94 Con acierto dice Manuel Aragón Reyes “(...) el problema de la vinculación de los jueces a la
ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar ‘moderna’, esto es, la propia
de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que la doble sumisión
de los jueces a la constitución y a la ley (...)”. La vinculación del juez a la Ley. Anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1, Madrid, 1997, p. 180.
95 El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Dere-
cho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social de Derecho;
empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo
régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Pillero y Bravo-Ferrer cuando precisa: “El
principio de legalidad se construye históricamente como oposición a la arbitrariedad y la sub-
jetividad de las decisiones del príncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualita-
rio y previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo
(...)”. Constitución, Legalidad y Seguridad Jurídica. En: Anuario de la Facultad de Derecho de
la Universidad Autónoma de Madrid 1, 1997, p. 157.
96 Artículo modificado por Ley Nº 29057, publicada el 29/06/2007.
484
demandante, el acumular la preten- posesorio, el juez aplicará lo dis-

sión de pago de arriendo cuando el puesto por el artículo 107”.
desalojo se fundamenta en dicha
causal. Si no opta por la acumu- Por eso, procede el desalojo –en gene-
lación, el demandante podrá hacer ral– contra el arrendatario que no
efectivo el cobro de los arriendos paga la renta, o por haberse vencido o
en el proceso ejecutivo de acuerdo resuelto el contrato que los vinculaba,
a su naturaleza. o cuando se requiera a quien ocupa el
bien precariamente, entre otros supues-
Cuando el demandante opte por la tos, en donde media la entrega física
acumulación del pago de arrien- del bien por su titular.
dos al desalojo, queda exceptuado
el requisito previsto en el inciso 3) Entonces cabe preguntamos: ¿es via-
del artículo 85 de este Código. ble plantear un proceso de desalojo
por causal de ocupante precario, enten-
Sujetos activo y pasivo en el diendo como precariedad a la sim-
desalojo. ple posesión sin título, sin atender a
la naturaleza de su origen? Estimamos
Artículo 586.-Pueden demandar el que no. Desde que el proceso de des-
propietario, el arrendador, el admi- alojo persigue esencialmente la resti-
nistrador y todo aquel que, salvo lo tución del bien que su dueño –o titular
dispuesto en el artículo 598, consi- del derecho o quien haga sus veces–
dere tener derecho a la restitución entregó en su momento al ocupante,
de un predio. de una interpretación sistemática y
Pueden ser demandados: el arren- teológica del artículo 911 del Código
datario, el subarrendatario, el pre- Civil con los artículos del Código Pro-
cario o cualquier otra persona a cesal Civil enumerados ut supra, así
quien le es exigible la restitución. como también del desarrollo histórico
[El subrayado es nuestro] de las normas que regulan el como-
dato precario, hasta llegar a su con-
Tercero con título o sin él. cepción actual contenida en el artículo
1737 del acotado Código Civil, se con-
Artículo 587.-Si el predio es ocu- cluye que el presupuesto para que se
pado por un tercero ajeno a la rela- configure la precariedad importa que
ción establecida entre el deman- el titular haya entregado al ocupante
dante y la Persona a quien este le la posesión del inmueble, generando
cedió la posesión el demandante como único deber del ocupante devol-
debe denunciarlo en su demanda. ver o restituir la posesión cuando le sea
El denunciado será notificado con requerida, asistiendo al citado titular el
la demanda y podrá participar en el derecho para exigir, judicial o extraju-
proceso. [El subrayado es nuestro] dicialmente, dicha restitución.
Si al momento de la notificación De esta forma, nuestra normatividad
del admisorio se advierte la pre- vigente continúa con la sistemática y
sencia de tercero, quien lo noti- lógica concebida por el Código de Pro-
fique lo instruirá del proceso ini- cedimientos Civiles (artículo 970) en
ciado, su derecho a participar en él cuanto regulaba que el desahucio por
y el efecto que va a producirle la precario perseguía la “recuperación”
sentencia. del bien, denominada ahora como
El tercero puede actuar como litis- “restitución”, entendiéndose por recu-
consorte voluntario del demandado peración o restitución el reintegro o
desde la audiencia única. retomo del bien al titular.
Si durante la audiencia se advierte Asimismo, estando a su propia natu-
que el tercero carece de título raleza, y teniendo en cuenta que los
485
plazos establecidos para la realización autorizada– se configura cuando

de los actos procesales se reducen a el titular del derecho concede o
su mínima expresión, es claro que en entrega gratuitamente a otro la
dicho proceso de desalojo no pueden posesión de un inmueble, sea por
debatirse cuestiones relativas a la vali- un acto de liberalidad, amistad,
dez o nulidad del título en el cual se parentesco o guiado por motivos
sustenta el derecho del demandante o humanitarios, sin exigir contra-
quien solicite la restitución. Tampoco prestación ni fijarse plazo para su
puede pretenderse que, por medio devolución o determinarse el uso
de esta vía, se declare la existencia o específico del bien. Entre el titular
constitución de otros derechos, como y el poseedor se genera una rela-
seria el mejor derecho de propiedad, ción de hecho en el que el titular
la adquisición de propiedad por pres- puede –a su arbitrio y en cualquier
cripción adquisitiva 97, u otros dere- momento–, requerir la restitución
chos reales que el demandado, estime, de la posesión que detentaba. La
detenta sobre el bien, más aún si con- “restitución” importa que el titu-
forme a lo normado en el inc. 1 del lar haya a su vez “entregado”, pues
artículo 559 del CPC está prohibida ese es el presupuesto exigido por
la reconvención, y porque para ello se el Código Procesal Civil para con-
requiere de mayor amplitud en los pla- figurar el derecho a solicitar el
zos y actos procesales que permitan desalojo por la vía sumarísima.
el debate probatorio, además de que Por tanto, y para este supuesto
las citadas pretensiones cuentan con específico, es improcedente el
vías procesales especificas más latas desalojo de aquel que ocupa sin
que debe ejercitar oportunamente el asentimiento del titular del derecho
interesado. (propietario, arrendador, adminis-
trador, entre otros), en cuyo caso
VI. LA CORRECTA INTERPRETA- se debe recurrir a la vía más lata
CIÓN DEL ARTÍCULO 911 DEL para definir el derecho controver-
CÓDIGO CIVIL tido (reivindicación, mejor dere-
cho de posesión, interdictos, entre
Partimos de considerar que el artículo otros)98.
911 del Código Civil regula dos
supuestos en que se configura la preca- Dentro de la llamada posesión
riedad: cuando quien ocupa el inmue- sin título encontramos, además, a
ble carece de título, o cuando el título aquella que se ejerce sin justifi-
del ocupante ha fenecido. cación alguna. Así lo ha entendido
y desarrollado la jurisprudencia al
a) La ocupación sin título –que es la considerar a la posesión precaria
precariedad propiamente dicha o como “la ausencia absoluta de cual-
como se conoce en la doctrina más quier circunstancia que justifique
97 No puede adquirir en propiedad quien reconoce que detenta la posesión en nombre de otro.
Asilo ha establecido la jurisprudencia cuando señala: “La posesión puede ser en nombre pro-
pio (possessio pro suo) o en nombre ajeno (possessio alieno nomine). La primera es la que se
ejercita como propietario, animus domini, y conduce a la prescripción adquisitiva de dominio,
también denominada Usucapión. La posesión en nombre ajeno reconoce el dominio de otra
persona, como es la posesión del arrendatario, del depositario, del usufructuario, del guardador
o guardián, etc.” (Casación N° 2105-2004-La Libertad).
98 Como ocurre, por ejemplo, en el caso del poseedor sin titulo que pretende ser desalojado por el
nuevo propietario del inmueble, de quien no recibió la posesión, alegando la existencia de pre-
cariedad. En tales casos, es improcedente demandar el desalojo en la vía sumarísima, siendo lo
correcto recurrir a la reivindicación.
486
el uso y disfrute del bien” (Casa- lo que denominaremos una “preca-

ción N° 1147-2001-La Libertad). riedad sobreviniente”, porque en
Del mismo modo se ha dicho que puridad la misma no existió sino
la posesión precaria se configura que se configuró con posterioridad
cuando no existe título o inclu- al fenecimiento del título.
sive cuando “no existe siquiera
uno inválido que justifique la pose- Sosteníamos que la precariedad se
sión” (Casación N° 1801-2000- caracteriza por el hecho de haber
Moquegua). Recientemente, la existido de por medio la entrega
Casación Nº 417-2009 lea ha esta- efectiva que hace el titular del bien
blecido que la posesión precaria que se va a ocupar, sin que exista
“es la que se ejerce de facto, sin ningún título que vincule a las par-
contar con título que justifique la tes. En los casos de precariedad
posesión, entendiéndose como tal sobreviniente se parte del presu-
a la ausencia absoluta de cualquier puesto de que existe una entrega
circunstancia que permita adver- efectiva de la posesión del bien por
tir la legitimidad de la posesión quien es su titular, pero mediando
que detenta el ocupante” (Casación un título que faculta a ejercer tal
N° 417-2009-Ica). posesión con la condición de
devolverlo (contrato de arrenda-
Entonces, contrario sensu, si quien miento, anticresis, usufructo, depó-
ingresó al inmueble lo hizo premu- sito, entre otros).
nido de un título (aun cuando este
Este es el caso típico de la pose-
no hubiera sido otorgado por el
sión mediata y la posesión inme-
titular del derecho) o lo hizo exis-
diata. Al respecto nuestro Código
tiendo de por medio circunstan- Civil señala:
cias que justificaban este accionar,
ciertamente no se configura la pre- “Artículo 905.- Posesión inme-
cariedad. Las circunstancias “jus- diata y mediata.
tificantes” de la posesión deben
presentarse de forma clara y con- Es poseedor inmediato el posee-
tundente, y ser suficientemente dor temporal en virtud a un título.
probadas en los actos postulato- Corresponde la posesión mediata
rios. No basta alegar, por ejemplo, a quien confirió el título”.
que se ingresó al inmueble por- Entonces, es poseedor mediato el
que el mismo fue objeto de compra propietario, el comodante, el arren-
venta, cuya entrega debía forma- datario (respecto del subarrenda-
lizarse por el vendedor, pero que tario), o quien instituye el usu-
nunca se concretó con su entrega fructo o el depósito, entre otros. Es
física, si es que no existen pruebas poseedor inmediato quien ejerce
que acrediten fehacientemente tal la posesión directa y efectiva de
circunstancia. la cosa en virtud a un título con-
ferido, tales como serían el arren-
b) Nuestro ordenamiento civil agrega datario, comodatario, usufructua-
el supuesto de la ocupación pre- rio, etc.
caria por fenecimiento del título,
por lo que cabría preguntamos El poseedor inmediato reco-
en qué supuesto se ubica nuestro noce como verdadero titular del
legislador para justificar esta pre- derecho de posesión al posee-
misa. Evidentemente se trataría de dor mediato, quien se lo transfirió
487
temporalmente en virtud de un que devienen no solo de la correcta

título99. No se trata, pues, de dos interpretación de las normas pro-
derechos de posesión indepen- cesales sino principalmente de la
diente, sino de uno solo, así como naturaleza misma de la vía suma-
tampoco puede hablarse de copo- rísima en la que se desenvuelve
sesión, pues el poseedor mediato el proceso de desalojo. Hemos
ejerce su derecho a través del venido reiterando e insistiendo
poseedor inmediato y no de forma que dada la restricción de los pla-
conjunta con aquel. zos y abreviación extrema de los
actos procesales que caracterizan a
Como refiere Gunther Gonzales esta vía, se hace imposible debatir
Barrón: “El reconocimiento legal o absolver cuestionamientos rela-
de una posesión mediata se basa en cionados con la validez del título
la espiritualización del concepto de del demandante o de los presun-
poder de hecho; pues aunque existe tos derechos que alegue el ocu-
un fenómeno de mediación entre pante haber adquirido de un ter-
el poseedor mediato y el bien, esta cero ajeno al actor o por el simple
relación aparece como un poder de transcurso del tiempo. Por ello,
hecho actual, y no como la expec- consideramos que en el supuesto
tativa de un poder futuro. Según que se demande el desalojo por la
Wolff, la entrega en concepto de causal de ocupación precaria ale-
arrendamiento, comodato, prenda, gándose el fenecimiento del título
etc., no representa una renuncia al que autorizaba la posesión del ocu-
poder o señorío, sino una atenua- pante, el actor solo podrá alegar su
ción de este, y la devolución del derecho a la restitución posesoria
bien al poseedor mediato no sig- acreditando la existencia de reso-
nifica la constitución de un nuevo lución judicial firme que declare el
poder o señorío, sino confirmación fenecimiento del título que deten-
de uno ya existente. Por otro lado, taba el ocupante (nulidad, resolu-
el poder del poseedor inmediato ción o rescisión, entre otros).
es de carácter derivado (deriva de
quien le entregó el bien, aunque Circunstancias excepcionales.-
este no sea el titular del derecho) Por excepción, y únicamente
y limitado en relación al contenido debido a su estrecha vinculación,
del derecho superior (...)”100. En tanto en su desarrollo histórico
tales casos, si el título que se tenía como doctrinario, se exceptúa de
para ocupar el inmueble feneció, el tal requerimiento (esto es, de la
propietario se encuentra facultado previa obtención de una decisión
a demandar la restitución vía des- judicial firme sobre la vigencia del
alojo del bien. titulo que autoriza la posesión del
ocupante) al caso del comodato
En este punto, sin embargo, debe- precario (denominado actualmente
mos establecer ciertas restricciones comodato indeterminado), en el
99 La jurisprudencia ha sido clara al señalar que si no existe título que acredite la transferen-
cia temporal de la posesión, no se configura la posesión inmediata. Así se sostiene que: “El
artículo 905 del Código Civil al definir la condición de poseedor inmediato establece como
requisito necesario que posea con un título, situación esta que no se ha dado en autos, pues se
ignora la naturaleza y clase de ese título y su existencia; y dada esta situación mal puede con-
siderarse que exista un poseedor que haya dado el título (...). La doctrina es unánime al con-
siderar que cuando alguien posee un bien sin título para sí por sí, excluye la existencia del
poseedor mediato” (Casación N° 1040-1999-Huaura).
100 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 282-283.
488
que, al no haberse fijado el plazo pedir en cualquier momento siendo

para la devolución del bien, el por tanto la causal a invocar para
mismo puede ser requerido por el demandar la restitución del bien
comodante en cualquier momento, la de desalojo por vencimiento del
presupuesto que se puede cumplir plazo del contrato y no la de des-
ya sea mediante su requerimiento alojo por ocupación precaria toda
con carta notarial o documento de vez que como ya se ha anotado el
fecha cierta o con la sola interposi- vencimiento del plazo del contrato
ción de la demanda. y la restitución del mismo no con-
vierten en precario al arrendatario
También por excepción, se admi- pues este permanece en el bien en
tirá el desalojo por causal de fene- el entendido que continua el arren-
cimiento del título (en los casos damiento bajo sus mismas estipu-
que exista obligación de restituir laciones estando obligado por el
la posesión del bien, como en el contrato a pagar la penalidad si
arrendamiento, en el usufructo, esta fue convenida o una presta-
entre otros) cuando se produzca ción igual a la renta exigencias que
la resolución contractual susten- no se requiere a quien tiene la cali-
tada en cláusula resolutoria pac- dad de ocupante precario pues con-
tada expresamente por las par- forme a lo normado por el artículo
tes, en cuyo caso será necesaria la 911 del Código Civil este ejerce la
remisión de carta notarial u otro posesión sin contar con titulo que
medio por el que se comunique a justifique la misma y, por ende, no
la otra parte que se quiere hacer se obliga a cumplir los pagos antes
valer dicha cláusula resolutoria. Si descritos.
no existiera tal cláusula, la resolu-
ción del contrato no podrá discu- Caso especial: Resolución de
tirse en la vía del proceso sumarí- contrato de compraventa cuando
simo sino que deberá ser declarada el vendedor hizo entrega el bien
previamente en la vía del proceso inmueble al comprador.- En la
de conocimiento, cuyo resultado compraventa, el propietario, en su
–de ser favorable– dará lugar a calidad de titular del derecho de
la restitución de las prestaciones, propiedad y posesión, asume la
incluyendo precisamente la devo- obligación de transferir tal derecho
lución del bien, sin que sea necesa- –conjuntamente con otros que ase-
rio interponer nueva demanda soli- guran su dominio– al comprador,
citando el desalojo por ocupación la misma que se cumple o satisface
precaria. De otro lado, en el caso mediante la entrega física del bien.
que se produzca el vencimiento La resolución de la compraventa
del contrato de arrendamiento no genera, per se, la obligación
debe precisarse que este consti- de devolver el inmueble al enaje-
tuye acorde a lo estipulado por los nante, pues el transferente no con-
artículos 1700 y 1704 del Código serva el derecho de posesión para
Procesal Civil el título que permite si, sino que lo pierde una vez pro-
a las partes esto es al arrendador ducida la transferencia. En tal sen-
solicitar la devolución del bien por tido, podría considerarse que la
vencimiento del plazo estipulado resolución de un contrato de com-
en el mismo así como el cobro de praventa de inmueble no encaja
la penalidad convenida o una pres- dentro del supuesto de precariedad
tación igual a la renta y al arrenda- sobreviniente por fenecimiento
tario continuar en el arrendamiento del título para poseer, como ocu-
bajo sus mismas estipulacio- rre por ejemplo cuando un contrato
nes hasta que el arrendador soli- de usufructo fenece al vencerse
cite su devolución la cual puede el plazo previsto para su validez
489
y, por tanto, se genera la obliga- pleno derecho, al haberse pactado

ción de devolver la posesión al en cláusula específica (cláusula
usufructuante. resolutoria, según lo establecido en
el artículo 1430 del Código Civil)
No podemos negar, sin embargo, y al no existir mecanismos idó-
que una vez resuelto el contrato de neos que permitan al propietario
compraventa de un inmueble cuya recuperar la posesión del inmue-
entrega física se hizo efectiva, el ble (salvo que lo hiciera por la vía
posesionario perdió todo derecho de hecho, lo que está proscrito por
adquirido sobre el mismo y que ley), resulta atendible que se recu-
la consecuencia lógica inmediata rra a una vía expeditiva en sede
sería la restitución de la posesión judicial que permita restituir la
a quien la entregó. Pero ¿basta que posesión a su legitimo titular, por
el efecto de la resolución, circuns- ello estimamos que, excepcional-
crito a la restitución de las presta-
mente, se puede acudir al proceso
ciones, permita al propietario obte-
de desalojo por ocupación preca-
ner la devolución del bien?
ria para obtener tal cometido. En
Recordemos que la resolución de este punto, coincidimos con Lama
un contrato puede configurarse More cuando sostiene que: “Tra-
por dos vías: judicial y extraju- tándose de un bien entregado al
dicialmente. No existen dudas comprador como resultado de una
respecto a los efectos coerciti- compraventa en la que existe cláu-
vos de una sentencia expedida en sula resolutoria expresa, es evi-
sede judicial que declara la resolu- dente que tal contrato quedará sin
ción de un contrato, toda vez que efecto, si el vendedor, beneficia-
la restitución del inmueble enaje- rio de la cláusula resolutoria, hace
nado (y de las demás prestacio- uso de ella. En tal caso, el com-
nes) se verifica en vía de ejecu- prador, que venía conduciendo el
ción, en cumplimiento del artículo bien a título de propietario, perderá
1372 del Código Civil101, sin per- automáticamente la titularidad del
juicio de lo normado en el artículo derecho y devendrá, de pleno dere-
590 del Código Procesal Civil102. cho en poseedor precario, en razón
Sin embargo, cuando la resolu- de haber fenecido el título que
ción opera extrajudicialmente de tenía”103.
101 Artículo 1372.- La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se
retrotraen al momento de la celebración del contrato.
La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sen-
tencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva.
Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se
encontraran al momento Indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reem-
bolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo, cabe pacto en contrario.
No se perjudican los derechos adquiridos de buena.
102 Artículo 590.- Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado,
siempre que la restitución se haya demandado acumulativamente, sin perjuicio de lo estable-
cido en el tercer párrafo del artículo.
103 LAMA MORE, Hector. La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano.
El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil
peruano. Tesis para optar el grado de Magíster con mención en Derecho Civil. Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela de Graduados.
<http://tesis.pucp.edu.pe/repositodo/bItstream/handle/123458789/99/LAMA_MORE_HEC-
TOR_POSESION_POSESION_PRECARIA. pdf?sequenoe=1>.
490
No ocurre lo mismo con respecto a puede recuperarse a través de un pro-

la resolución extrajudicial del con- ceso de desalojo por ocupación preca-
trato de compraventa –sin cláu- ria. Para absolver este punto debemos
sula resolutoria– sustentada en el caracterizar brevemente esta clase de
incumplimiento de las prestacio- posesión.
nes a que se refiere el artículo 1429
del Código Civil, pues el mismo a) Posesión clandestina.- Se accede
puede ser objeto de empleo abu- a esta posesión de manera oculta,
sivo por parte del transferente del es decir, carece del requisito de
bien, quien podría alegar el incum- publicidad en el uso normal del
plimiento de alguna prestación a bien. Néstor Jorge Musto sostiene
cargo del comprador, aun cuando que la posesión es clandestina
la misma no sea válida o carezca “cuando se toma furtiva u oculta-
mente”104. La posesión clandestina
de todo fundamento, para efectos
u oculta dejará de serlo cuando el
de generar la resolución extrajudi-
poseedor dé uso concreto al bien
cial. En el supuesto de resolución
conforme a su naturaleza y destino,
extrajudicial sustentada en cláu-
es decir, desde que realice actos de
sula expresa existe cuando menos
manifestación de su posesión 105.
el acuerdo o pacto entre las par-
Agrega Musto que, inclusive, el
tes a fin de establecer que el con-
solo conocimiento que tome el
trato puede resolverse; pero en la propietario (o quien tenga dere-
resolución extrajudicial sin pacto cho sobre el inmueble) respecto de
de resolución, una de las partes la ocupación que detenta el posee-
quedará siempre al arbitrio de la dor furtivo, toma en pública esta
otra, y para determinar en ese caso posesión106.
si se configura o no el incumpli-
miento contractual –y por tanto, b) Posesión violenta (usurpación).-
el fenecimiento del título–, debe Es un acto a través del cual se toma
examinarse previamente si se han por la vía de hecho la posesión que
cumplido con los presupuestos detenta otro, ya sea empleando la
necesarios para que opere la reso- violencia física o la intimidación.
lución, lo cual, estimamos, debe La acción se ejerce contra otra per-
ser discutido en una vía más lata. sona para privarla de su posesión,
ya sea empleando la fuerza (vio-
VII. IMPROCEDENCIA DEL DESA- lencia material o vis absoluta) o
LOJO CUANDO SE ACCEDE la coacción (violencia moral o vis
A LA POSESIÓN EN FORMA compulsiva).
CLANDESTINA O VIOLENTA, En la posesión oculta o clandestina,
LAS ACCIONES POSESORIAS el tercero ingresa al bien en ausen-
Y LOS INTERDICTOS cia del poseedor y evita realizar actos
de conocimiento público o, cuando
Cabe preguntarnos si la posesión menos, que puedan ser conocidos por
tomada ocultamente o por la fuerza quien detenta la posesión. En cambio,
104 MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 191-192.
105 Cfr. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 359.
106 Sostiene al respecto: “No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte
a la del agente en clandestina, pues no es necesario que el usurpado tenga conocimiento con-
creto de la usurpación sino que basta que haya tenido la posibilidad de conocerla y, a su vez,
los actos aunque no sean públicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el posee-
dor”. Ibídem.
491
en la posesión violenta se ejercen actos La acción posesoria por excelencia es

directos contra el poseedor del bien, la que persigue la determinación del
que llegan inclusive a ser de conoci- mejor derecho de posesión.
miento público.
Sin embargo, para resolver la contro-
En principio, y como venimos refi- versia posesoria derivada del despojo
riendo a lo largo de nuestros funda- violento nuestro ordenamiento pro-
mentos, solo aquel que “entrega” tiene cesal prevé el llamado interdicto de
derecho a “recuperar” un bien o a obte- recobrar107, que no es más que un pro-
ner su “restitución”. Ni en la posesión ceso sumarísimo destinado a reponer
clandestina ni en la posesión violenta el estado de la posesión al momento
existe entrega del bien por su titu- anterior de producirse el despojo, sin
lar; la primera se mantiene oculta y la que se discuta quien detenta el mejor
segunda despoja de la posesión a quien derecho de posesión o de propiedad,
la detenta. Por tanto, ni en uno ni otro lo que deberá hacerse valer por los
caso se configura precariedad. Si no interesados en la vía correspondiente.
hubo entrega por parte del titular del Como vemos, el interdicto es un pro-
derecho de posesión, y por el contrario ceso rápido cuya finalidad inmediata
se accedió a la ocupación del inmue- es la de proteger al poseedor que se ve
ble por otras vías, queda expedito el perturbado en el ejercicio de su dere-
derecho del interesado para obtener cho, constituyendo cosa juzgada solo
la desocupación del bien ejercitando respecto del hecho de la posesión y el
las acciones pertinentes distintas a la acto del despojo, pero no con relación
asignada para el desalojo por precario. al derecho de posesión o de propiedad
¿Cuáles serían estas acciones en caso que las partes pretendan reclamar, lo
de configurarse la toma de posesión en que deberá ser materia de proceso de
forma clandestina o violenta? Son pun- conocimiento108.
tualmente dos: las acciones posesorias
y los interdictos, y específicamente Igualmente, queda habilitada la acción
para el caso del despojo violento, el penal para denunciar el delito de usur-
interdicto de recobrar. pación a que se refiere el artículo 202
del Código Penal, específicamente el
Señalábamos que la posesión clandes- supuesto regulado en su inciso 2, con-
tina no genera ningún derecho y carece forme a lo cual será reprimido con
de toda eficacia. Una vez tomada en pena privativa de libertad no menor de
pública o puesta en conocimiento del uno ni mayor de tres años el que, por
propietario o poseedor legítimo, este violencia, amenaza, engaño o abuso de
se encuentra autorizado a emplear las confianza, despoja a otro, total o par-
acciones posesorias para efectos de cialmente, de la posesión o tenencia de
recuperar la posesión del inmueble. un inmueble o del ejercicio de un dere-
Estas acciones se reconocen a quienes cho real.
tienen derecho a la posesión, es decir,
a quienes son titulares de ese dere- En tal caso, el despojado o agraviado
cho por así designarlo el ordenamiento queda facultado para solicitar al juez
jurídico y que, en tal virtud, pueden la ministración provisional la pose-
solicitar que se los instale en la pose- sión, siempre que exista motivo razo-
sión o se les restituya su ejercicio. nable para sostener que se ha cometido
107 Independientemente de la defensa posesoria extrajudicial, que se ejercita por vis de hecho
inmediatamente después de sufrir la desposesión, conforme lo autoriza el artículo 921 del
Código Civil.
108 Cfr. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 452.
492
el delito y que el derecho del agraviado para su uso en precario o en virtud

está suficientemente acreditado. a un contrato de arrendamiento, y el
ocupante construye sobre el inmueble
Vencidos los plazos para ejercer a entregado (ya sea una casa sobre un
la acción interdictal, la recupera- terreno, o dos cuartos sobre un primer
ción del inmueble por el desposeído piso que ya estaba construido). Luego
debe hacerse valer en la vía de cono- sobreviene el requerimiento para la
cimiento, tal como así lo establece devolución del bien (sea extrajudi-
el artículo 601 del Código Procesal cial o judicial) y el ocupante se niega
Civil109. a restituirlo alegando la propiedad de
las construcciones. ¿Procede en este
VIII. IMPROCEDENCIA DEL DESA- caso demandar el desalojo por la vía
LOJO POR OCUPACIÓN PRE- sumarísima?
CARIA CUANDO EL DEMAN-
DANTE NO ACREDITA SER La respuesta es negativa. La ley ha
PROPIETARIO DE LAS CONS- otorgado al propietario del terreno el
TRUCCIONES mecanismo idóneo para obtener la res-
titución del bien, y no es otro que el de
Por la accesión, en general, un bien la accesión industrial o de edificacio-
se adhiere artificial o naturalmente a nes, que se rige por lo regulado en los
otro, de tal forma que no pueden sepa- artículos 941, 942 y 943 del Código
rarse sin que implique una afectación Civil. La jurisprudencia es abun-
o disminución de tipo económico o dante en el sentido de que el dueño del
patrimonial. terreno no puede demandar el desalojo
del ocupante del mismo .cuando este
Dentro de la llamada accesión artificial acredita la propiedad de las construc-
encontramos a la edificación levantada ciones que se han adherido. Así se sos-
sobre terreno ajeno con materiales que tiene que:
pertenecen a otro. En estos casos no
opera el principio que atribuye al pro- • “Resulta improcedente la demanda
pietario del suelo el dominio de todo de desalojo de un terreno si el
lo que se une o adhiere a él (superfi- demandante acredita ser propieta-
cies solo cedit). Gunther Gonzales rio del terreno, pero no de la edifi-
Barrón sostiene que, en estos casos, no cación existente, entonces su título
opera el principio de que lo accesorio es deficiente” (Casación N° 1780-
sigue la suerte del principal, sino que 1999-Callao).
la solución jurídica se funda en la fic-
ción de que uno de los bienes conserva • “Si los demandantes son propieta-
su identidad y el otro la pierde, atri- rios del terreno pero no de la edifi-
buyéndose definitivamente el objeto cación, previamente debe definirse
resultante a uno de los propietarios la situación de la propiedad de esta,
originarios110. en el proceso que corresponda, por
lo que no es pertinente aplicar a
Sucede en la mayoría de los casos en la edificación lo dispuesto en los
que el propietario de un terreno o el artículos 911 y 923, no siendo posi-
administrador del mismo lo entrega ble proceder al desalojo de solo
109 Artículo 601.- La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta
la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la
posesión en un proceso de conocimiento.
110 Cfr. GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. 1ª edición, Jurista Editores, Lima,
2005, pp. 636-639.
493
el terreno” (Casación N° 1830- citadas construcciones adicionales,

1999-Cono Norte). el juez de la causa deberá declarar la
improcedencia de la demanda por no
• “(...) [P]ara que se configure ser la vía pertinente para acceder a la
el supuesto contemplado en el posesión de construcciones realizadas
artículo novecientos once del con materiales ajenos.
Código Civil, la accionante debe
acreditar ser propietaria no solo del Por tanto, empleando una vía más lata,
predio, sino también de lo edifi- las partes podrán debatir y probar si
cado en él; por cuanto el terreno y las construcciones ya se encontraban
la edificación constituyen una sola en el inmueble antes de ser entrega-
unidad inmobiliaria, razón por la das al poseedor, o si fueron edificadas
cual las sentencias de mérito no se con materiales de propiedad del ocu-
encuentran arregladas a derecho, pante, y si las mismas se levantaron
por cuanto al existir duda razona- mediando buena o mala fe.
ble respecto de la titularidad de
lo edificado sobre el mencionado IX. FACULTAD DEL JUEZ PARA
bien, no puede ordenarse la des- PRONUNCIARSE SOBRE LA VA-
ocupación del mismo, prescin- LIDEZ DE LA RELACIÓN JURÍ-
diendo de lo construido” (Casación DICA PROCESAL EN LOS PRO-
N° 338-2006-Lima; y en el mismo CESOS DE DESALOJO POR
sentido, Casación N° 394-2005- OCUPACIÓN PRECARIA
Cono Norte).
El Código Procesal Civil sistemática-
Nótese que en la jurisprudencia deta- mente impone al juez utilizar tres fil-
llada opera un común denominador: la tros o diques en el decurso del proceso
carga de la prueba respecto de la pro- para verificar la existencia y desarrollo
piedad o titularidad tanto del terreno válido de la relación jurídica procesal,
como de las construcciones corres- así como para elaborar y emitir juicios
ponde a la parte demandante. Y no de admisibilidad y de procedibilidad
puede ser de otra forma, pues resul- sobre la demanda y la pretensión en
taría contrario a toda lógica –además las oportunidades correspondientes;
de ser contrario al valor justicia– que dichos filtros son: 1) la calificación
habiéndose entregado en posesión prede la demanda, en el que el juez exa-
caria un terreno luego se pida la res- mina si esta cumple con los requisi-
titución no solo de este sino además tos de forma o extrínsecos requeridos
de unas construcciones que antes no para su interposición, pudiendo ejercer
existían. la facultad de rechazarla liminarmente
Al interponer la demanda de desalojo si se encuentra incursa en cualquiera
por ocupación precaria, el demandante de las causales específicas contenidas
debe acreditar la titularidad del bien in en el artículo 427 del Código Proce-
loto. No resulta justificada la inversión sal Civil; 2) la resolución de excep-
de la carga de la prueba para efectos de ciones, en el que el juez absuelve la
pretender que el demandado acredite denuncia respecto a la carencia o
que el demandante no es propietario de defecto de los presupuestos procesa-
las construcciones que ocupa. les, o la falta manifiesta de las condi-
ciones de la acción; 3) el saneamiento
En todo caso, el demandado puede del proceso en el que el juez examina
aportar elementos probatorios idóneos todos los demás presupuestos proce-
y suficientes para efectos de establecer sales y condiciones de la acción que
que realizó construcciones adicionales no hayan sido cuestionados vía excep-
distintas a las ya existentes al momento ción, así como que no existan otras
en que le fue entregado el bien. En tal causales de nulidad insubsanables que
supuesto, si el demandado acredita las afecten el debido proceso; todo ello sin
494
perjuicio que el Juez al efectuar el jui- competencia territorial), la capacidad

cio de fundabilidad en la sentencia res- procesal de las partes y los requisitos
pectiva pueda pronunciarse excepcio- esenciales de la demanda.
nalmente sobre la validez del proceso,
en atención a lo normado en la parte Por su parte, las condiciones para
final del artículo 121 del Código Pro- el ejercicio válido de la acción son
cesal citado. los requisitos necesarios para un pro-
nunciamiento válido sobre el fondo
Estos filtros persiguen tres finalidades: de la pretensión y, estas condiciones
a) procuran que el proceso se consti- son dos: la legitimidad para obrar y el
tuya y desarrolle válidamente, verifi- interés para obrar (o interés procesal);
cando que no haya falta manifiesta de requisitos que deben ser examinados
las dos condiciones de la acción (legi- por el juez desde el inicio del proceso,
timidad e interés para obrar) para que durante su desarrollo y aún al expedir
el juez al expedir sentencia, en la esta- sentencia.
ción procesal correspondiente, ela-
Puntualmente, la legitimidad para
bore y emita un juicio de fundabilidad,
obrar debe considerarse como la auto-
resolviendo de esta manera el fondo
rización del ordenamiento jurídico
del conflicto de intereses; b) para
para proponer una pretensión procesal
que, en el caso que el juez constate un
o para contradecirla, sea que tal autori-
defecto u omisión subsanable, ordene zación provenga de ser titular del dere-
inmediatamente que sea subsanada cho u obligación o bien que provenga
por el litigante a que corresponda tal de la facultad expresa concedida por
actividad, según el caso específico; y una norma jurídica.
c) si el juez verifica en cualquiera de
estos tres filtros principales la existen- De otro lado, el interés para obrar es
cia de un defecto u omisión de carác- el estado de necesidad de tutela juris-
ter insubsanable, procederá a decla- diccional, concreto y actual, en que se
rar la nulidad de todo lo actuado y dar encuentra una persona luego de haber
por concluido el proceso o, en su caso, agotado los medios pertinentes para
declarar improcedente la demanda. obtener la satisfacción de su preten-
sión material o porque el ordenamiento
Como se tiene dicho, en estos tres fil- jurídico le indica la vía judicial corno
tros procede verificar por el juez el la única idónea para obtener una sen-
cumplimiento de los presupuestos pro- tencia favorable a su pretensión.
cesales y de las condiciones para el
ejercicio válido de la acción. Los pre- Hemos señalado en el proceso de desa-
supuestos procesales son los requisi- lojo por ocupación precaria, la legiti-
tos necesarios e imprescindibles para midad para obrar, tanto activa como
la constitución y desarrollo válido de pasiva, se rige por lo dispuesto en
la relación jurídica procesal. Estos el artículo 586 del Código Procesal
requisitos no solamente deben estar Civil, en su interpretación sistemática
presentes al momento de iniciarse el y teleológica con el artículo 911 del
proceso sino también durante su desa- Código Civil. Por tanto, goza de legi-
rrollo y hasta su total agotamiento, timidad para obrar activa aquel que
pues de sobrevenir la ausencia o defi- tiene derecho a la restitución del pre-
ciencia de uno de estos presupuestos, dio, siempre que haya hecho entrega
el proceso deviene en inválido y es de la posesión física al ocupante; asi-
susceptible de ser cuestionado y nuli- mismo, goza de legitimidad para obrar
ficado. Para nuestro sistema procesal pasiva aquel a quien le es exigible la
civil, puede afirmarse casi pacífica- restitución, ya sea por requerirlo el
mente que los presupuestos procesales titular del derecho o por fenecimiento
son tres: la competencia del juez (salvo del título que tenla para poseer.
495
La configuración de la legitimidad, otros, ordenándose el lanzamiento de

tanto activa como pasiva, debe ser los demandados, con lo demás que
verificada por el juez del proceso limi- contiene.
narmente en los actos postulatorios.
También puede ser denunciada por la XI. RESOLUCIÓN
parte demandada mediante el empleo
de las defensas de forma (excepción). Por las razones expuestas, los suscritos
En todo caso, el juez puede adver- participantes en Pleno Casatorio de la
tirlo en el saneamiento del proceso o, Corte Suprema de Justicia de la Repú-
excepcionalmente, al expedir sentencia blica, presentes en la vista de la causa,
pronunciándose en definitiva sobre la de conformidad con la norma prevista
validez de la relación jurídica procesal. en el artículo 400 del Código Procesal
En el supuesto de desalojo por ocupa- Civil, votamos en el siguiente sentido:
ción precaria sustentada en el feneci- Primero.- Declaramos INFUNDADO
miento del titulo, el juez de la causa el recurso de casación interpuesto por
se encuentra facultado a declarar in la demandada Mima Lizbeth Panduro
limine la improcedencia de la demanda Abarca mediante escrito de fojas seis-
por falta de interés para obrar de la cientos veintitrés; en consecuencia,
demandante (artículo 427 inciso 2 NO CASARON la sentencia de vista
del Código Procesal Civil) cuando de fojas seiscientos diez a seiscientos
advierta que esta parte no adjunta reso- once, su fecha ocho de abril del dos
lución firme y definitiva que acredite mil once.
indubitablemente la nulidad, anulabi-
lidad, rescisión o resolución del acto Segundo.- Asimismo, DECLARA-
jurídico que justificaba la posesión del MOS que constituye precedente
demandado. Exceptuará de este reque- Judicial vinculante, las siguientes
rimiento tratándose de un contrato de reglas:
comodato o de un contrato de compra
venta resuelto extrajudicialmente en 1. Para una correcta configuración
virtud a cláusula resolutoria expresa. del poseedor precario y los supues-
tos en que proceda el desalojo por
X. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL esa causal, se debe hacer una inter-
RECURSO DE CASACIÓN
pretación sistemática, teleológica
e histórica de las normas conteni-
das en el artículo 911 del Código
Con relación al caso concreto, es
Civil y los artículos 585, 586 y 587
menester señalar que los suscritos con-
del Código Procesal Civil, en el
cuerdan en su totalidad con los fun-
marco de un Estado constitucional
damentos 18 a 29 contenidos en el
de Derecho.
numeral a.3) del acápite A del punto
V del voto en mayoría, en virtud de 2. En este contexto, la posesión pre-
los cuales se ha declarado infundado caria tiene lugar en dos supuestos:
el recurso de casación interpuesto por
la demandada Mima Lizbeth Panduro 2.1. Precario sin título: La ocupa-
Abarca contra la sentencia de vista ción sin título se configura en dos
de fojas seiscientos diez a seiscientos casos: a) cuando el titular del dere-
once, su fecha ocho de abril del dos cho entrega gratuitamente a otro
mil once, que, confirmando la senten- la posesión de un inmueble, sea
cia apelada de fojas quinientos vein- por un acto de liberalidad, amis-
tiséis y siguientes, su fecha quince de tad, parentesco o guiado por moti-
setiembre del dos mil diez, declaró vos humanitarios, sin exigir con-
fundada la demandada de desalojo traprestación para sí ni fijarse
por ocupación precaria interpuesta plazo para su devolución o deter-
por Jorge Enrique Correa Panduro y minarse el uso específico del bien.
496
En tal contexto, el titular del dere- posesión; b) Excepcionalmente y

cho puede –a su arbitrio y en cual- concordando con la doctrina nacio-
quier momento– requerir la res- nal y extranjera, tratándose del
titución de la posesión a cargo comodato precario regulado en el
del beneficiario. La “restitución” artículo 1737 del Código Civil, en
importa que el titular haya previa- el caso que no se hubiera pactado
mente “entregado”, pues ese es el el plazo para el uso del bien mate-
presupuesto exigido por el Código ria de comodato (pero si se fijó el
Procesal Civil para configurar el destino), y ante el simple requeri-
derecho a solicitar el desalojo por miento judicial o extrajudicial del
ocupación precaria; b) cuando comodante para la restitución del
se ejerce en ausencia absoluta de bien, se entiende que el título que
cualquier circunstancia que justifi- tenía el comodatario para poseer
que el uso y disfrute del bien. Las ha fenecido y, por consiguiente,
circunstancias “justificantes” de el comodatario precario deviene
la posesión deben presentarse de en ocupante precario. También
forma clara y contundente, y ser se exceptúa del requerimiento de
suficientemente probadas en los declaración judicial previa, a la
actos postulatorios. resolución extrajudicial del con-
trato sustentada en cláusula reso-
2.2. Precario con título fene- lutoria a que se refiere el artículo
cido: Se configura en dos casos: 1430 del Código Civil, cuando
a) La ocupación que se ejerce con preexiste la obligación de devolver
un título fenecido puede ser carac- el bien, e igualmente, en el caso
terizada como una “precariedad de la resolución de un contrato de
sobreviniente” en la medida que compraventa.
la entrega efectiva del bien por su
titular se sustenta en un contrato o 3. No procede alegarse ni discutirse
acto jurídico por el cual se entrega en el proceso de desalojo por ocu-
la posesión, pero este fue dejado pación precaria el mejor dere-
sin efecto o validez con posteriori- cho de propiedad, la resolución
dad a la ocupación del adquiriente. de un contrato, la prescripción
El fenecimiento del título no puede adquisitiva de dominio, la acce-
extenderse a cualquier acto jurí- sión industrial, el despojo violento
dico por el solo cumplimiento del o clandestino u otros supuestos
plazo fijado para su vigencia o por análogos, toda vez que el pro-
configurarse causal resolutoria por ceso de desalojo es uno de carác-
incumplimiento de obligaciones a ter sumarísimo donde se requiere
que se refiere el artículo 1429 del la tutela urgente y tiene limitacio-
Código Civil, entre otros supues- nes en la actividad y debate pro-
tos, sino que tal fenecimiento debe batorio, por lo que tales hipótesis
ser declarado por la vía judicial deben hacerse valer en la vía pro-
mediante decisión firme y defi- cesal que correspondiera; aún más
nitiva, como sucede en los casos si en el caso del despojo violento
en que se hubiese amparado la o clandestino nuestro sistema jurí-
demanda de nulidad de los con- dico prevé tutela a través del inter-
tratos de arrendamiento, de anti- dicto de recobrar, cuya vía proce-
cresis, de usufructo, de uso, o la sal también es sumarísima, además
resolución de los mismos contra- de las medidas cautelares más efi-
tos, entre otros. Tal exigencia se caces que nuestro sistema procesal
sustenta en la naturaleza del pro- regula.
ceso sumarísimo, que impide
que se debata la vigencia o vali- 4. Una vez prescrito el plazo para
dez del documento que autoriza la promover la acción interdictal, el
497
interesado no podrá optar por recu- al arrendatario en precario pues

rrir al proceso de desalojo por ocu- si bien no se contempla en nues-
pación precaria para lograr la res- tra legislación civil la renovación
titución de la posesión, sino que tácita del contrato también lo es
debe recurrir a la vía del proceso que la ley prevé la continuación
de conocimiento para efectos de del arrendamiento bajo sus mismas
determinar su derecho, tal como lo estipulaciones hasta que el arren-
dispone el artículo 601 del Código dador solicite su devolución la cual
Procesal Civil. puede pedir en cualquier momento
acorde a lo estipulado por el
5. Tampoco es procedente alegar artículo 1700 del Código Civil
y discutir en el proceso de des- facultando la Ley al arrendador a
alojo por precario la validez exigir la devolución del bien y a
del título que invoca el posee- cobrar la penalidad convenida o en
dor si este consta por documento su defecto una prestación igual a la
de fecha cierta que pueda justifi- renta del periodo precedente hasta
car, de modo razonable, la pose- su devolución de conformidad a lo
sión; en consecuencia, la demanda establecido por el artículo 1704 del
de desalojo por ocupación preca- Código acotado no importando el
ria deberá ser declarada fundada si cobro de los mismos la continua-
el documento que opone el deman- ción del arrendamiento cuando el
dado no es de fecha cierta. plazo de este ha vencido o se ha
6. El juez al calificar la demanda cursado el aviso de conclusión del
y, en todo caso, al sanear el pro- arrendamiento.
ceso, declarará la improcedencia SS.
de la misma si advierte inequívo-
camente los supuestos referidos en HÉCTOR PONCE DE MIER
los numerales precedentes 3 y 4. ANA MARGA VA L C Á R C E L
SALDAÑA
7. Tratándose de un bien inmueble
arrendado que ha sido transferido FRANCISCO MIRANDA MOLINA
a un nuevo propietario, se aplicará JUAN CHAVES ZAPATER
lo dispuesto en el artículo 1708 del
Código Civil. Leslie Sotelo Zegarra
Secretaria de la Sala Civil Permanente
8. El vencimiento del plazo del conde la Corte Suprema de Justicia de la
trato de arrendamiento no convierte República
498
QUINTO PLENO CASATORIO CIVIL
Precedente judicial vinculante sobre la vía
para impugnar acuerdos asociativos
 CASACIÓN N° 3189-2012-LIMA NORTE

3.2.1. Persona Jurídica Lucrativa
3.2.2. Persona Jurídica no Lucrativa
3.2.2.1. Fundación
Demandante : Rodrigo Sánchez de la Cruz 3.2.2.2. Comité
Demandados : Asociación de Vivienda Chi- 3.2.2.3. Asociación
llón. Homero Castillo Alva 3.2.2.3.1 Finalidad de la Asociación
3.2.2.3.2 El derecho de voto de los
Materia : Nulidad de Acto Jurídico asociados
Vía Procedimental: Conocimiento 3.2.2.3.3 Los acuerdos de las Asociacio-
nes o actos asamblearios
Sumario: a) Quórum y formación de acuerdos
I. Introducción 3.3. Situaciones Jurídicas Subjetivas
4. Definición del Negocio Jurídico y su tra-
II. Resumen del Proceso tamiento en nuestro ordenamiento
III. Materia del recurso 4.1. Origen y evolución del Negocio
Jurídico
IV. Fundamentación del recurso
4.1.1 Tesis Voluntarista
V. De la convocatoria al Pleno Casatorio 4.1.2. Tesis Declaracionista
VI. Consideraciones 4.1.3. Desarrollos posteriores
1. Con relación a la causal de contravención 4.2. El artículo 1075 del Código Civil de
al derecho a la tutela jurisdiccional y la 1936
motivación de resoluciones judiciales 4.3. El artículo 140 del Código Civil de
2. Los derechos fundamentales a la Asocia- 1984
ción y a la Libertad de Contratación 4.4. La ineficacia del negocio jurídico
2.1. El derecho fundamental a la Asocia- 4.4.1. Ineficacia Estructural
ción 4.4.1.1. Nulidad
2.1.1. Desarrollo Jurisprudencial del Tri- 4.4.1.2. Anulabilidad
bunal Constitucional 4.4.2. Ineficacia Funcional
2.2. El derecho fundamental a Contratar 4.5. Inexistencia
2.2.1. Desarrollo jurisprudencial del Tri- 5. La impugnación de acuerdos
bunal Constitucional a propósito de los 5.1. La pretensión impugnatoria asocia-
principios de libertad de contratar y liber- tiva prevista en el artículo 92 del Código
tad contractual Civil
3. Sujeto de Derecho 5.2. Tramitación de la pretensión de
3.1. Persona Natural impugnación de acuerdos
3.2. Persona Jurídica 6. Interpretación Normativa
499
Quinto Pleno Casatorio Civil
6.1. Las metareglas de la interpretación de impugnación de los acuerdos de

jurídica Asociaciones
6.1.1. Jerarquía 7. Respecto de la infracción normativa
6.1.2. Temporalidad material alegada
6.1.3. Especialidad 7.1. Inaplicación de los numerales 1 y 5
6.2. Los valores supremos del ordena- del artículo 219 del Código Civil
miento jurídico 7.2. Interpretación errónea del artículo 92
6.2.1. Justicia del Código Civil
6.2.2. Seguridad Jurídica 8. Efectos de la presente sentencia
6.3. Los métodos sistemático y teleoló- VII. Conclusiones Finales
gico a partir de la metaregla de la norma
especial con referencia a la pretensión VIII. Fallo
SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO derecho y la de uniformizar la juris-

CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS prudencia, es decir, el dictado de sen-
SALAS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA tencias que establezcan criterios juris-
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA prudenciales que den cumplimiento al
principio de predictibilidad (...) no hay
una única interpretación de una norma,
Casación N° 3189-2012-Lima Norte lo que debe primar en materia de inter-
pretación, es elegir a la mejor Interpre-
En la ciudad de Lima, Perú, a los 3 tación (...)”1, por ello es que el Pleno
días del mes de enero del dos mil trece Casatorio Civil busca a través del pre-
los señores Jueces Supremos, reuni- sente pronunciamiento la uniformi-
dos en sesión de Pleno Casatorio, han dad de la jurisprudencia analizando el
expedido la siguiente sentencia, con- tema que nos convoca, cual es la inter-
forme a lo establecido por el artículo posición de demandas de nulidad de
400 del Código Procesal Civil. Vista acto jurídico de acuerdos asociativos,
que fue la causa en audiencia pública acudiendo a los órganos jurisdicciona-
del Pleno Casatorio de fecha 16 de les luego de vencido el plazo regulado
octubre de 2012, escuchados los infor- taxativamente en el artículo 92 del
mes orales de los señores abogados de Código Civil, referido a la pretensión
las partes y la exposición de los seño- impugnatoria asociativa de ineficacia
res abogados invitados en calidad de de acuerdos, lo cual ha producido disi-
amicus curiae (Amigos del Tribunal), miles pronunciamientos. Se estable-
discutida y deliberada que fue la causa, cerá por ello una interpretación nor-
designándose magistrada ponente a la mativa a partir de la disposición antes
señora Jueza Suprema Aranda Rodrí- señalada, en salvaguarda del derecho
guez, de los actuados, resulta: fundamental de asociación, en aten-
ción a la predictibilidad de los fallos
I. INTRODUCCIÓN emitidos por nuestra institución así
como a la seguridad jurídica de todo
De la función 1. Es importante destacar que “(...) los nuestro sistema.
nomofiláctica
de la fines tradicionales y hasta históricos
casación de la casación se han centrado siem- 2. La interposición de las demandas
pre en el llamado fin nomofiláctico, el antes precisadas, aparentemente con-
cual busca la correcta aplicación del signan un conflicto de dos valores muy
1 HURTADO REYES, Martín. La Casación Civil. Una aproximación al control de hechos.

Idemsa, Lima, 2012, pp. 112 a 114.
500
Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos
acendrados en nosotros, cuales son la lo estatuido entre nosotros, lo contrario

seguridad y la justicia y es por ello que sería ingresar en el caos y la anarquía
“(...) el juez, el hombre de derecho, interpretativa que finalmente redunda-
no puede evitar un estremecimiento al ría en la deslegitimación del sistema
encontrarse en la difícil disyuntiva de jurídico mismo.
tener que optar, en el caso concreto,
por uno de esos valores. Los dos inter- 5. Siendo ello así, “(...) no creemos
pelan profundas convicciones y sen- que el desarrollo sea posible sin insti-
timientos en el ser humano y los dos tuciones legales eficientes al alcance
podrían motivar, sino son utilizados de todos los ciudadanos (...)3, sería ilu-
adecuadamente, consecuencias lamen- sorio pensar que nuestra sociedad se
tables para la vida en sociedad (...)”2. desarrollará si es que se imponen cos-
Por ello es absolutamente indispensa- tos excesivos a la legalidad y se tamiza
ble, para la judicatura analizar y medi- el esfuerzo de los sujetos de dere-
tar concienzudamente las implicancias cho, como es el caso de las Asocia-
de toda decisión emitida, independien- ciones Civiles, ello implicaría no solo
temente del presente caso; toda vez desconocer los esfuerzos valiosos de
que el impacto de nuestras decisiones todos quienes se agrupan en ellas, sino
puede reforzar nuestro ordenamiento incluso afectar gravemente el derecho
jurídico o tener un resultado demole- de estos de lograr los fines antes pre-
dor en nuestra sociedad, más allá del cisados, que son el reflejo del derecho
caso concreto resuelto. fundamental de asociación.
3. Las Asociaciones Civiles realizan 6. En ese sentido, “(...) el derecho de

diversas actividades a fin de cumplir nuestro tiempo no abandona la justi-
sus más amplias finalidades, las cua- cia; solo que la reivindica desde una
les pueden ser culturales, sociales, perspectiva social, sistémica, antes que
deportivas entre otras. Estas reflejan desde una visión diádica e intersubje-
el amplio espectro de los fines valio- tiva (...)”4 con la emisión de una deci-
sos que realiza en nuestra comuni- sión jurisdiccional además de resol-
dad, y por tanto encarnan el desarro- ver el caso concreto, legitimamos una
llo de los mismos, los cuales deben ser y otra vez nuestro sistema, por ello
promovidos por el ordenamiento jurí- los fallos judiciales deben ser el fiel
dico al estar sustentados en la dignidad reflejo de la normativa vigente, pero
humana, fundamento último del dere- sobre todo de los valores y principios
cho fundamental de asociación. que inspiran a nuestro sistema jurídico,
ello es lo que ha sido el fundamento de
4. La regulación de las citadas perso- la decisión del Pleno Casatorio Civil,
nas jurídicas no lucrativas ha conside- el lograr la seguridad jurídica pero con
rado una serie de disposiciones nor- justicia.
mativas, pero ellas en manos de la
judicatura deben a través del proceso II. RESUMEN DEL PROCESO
de interpretación, construir solucio-
nes del caso concreto a la luz de los 1. La demanda, obrante a folios 101,
límites impuestos por la normativa fue interpuesta por Rodrigo Sánchez
vigente. El derecho es una reinvención de la Cruz ante el Juzgado Mixto de
del texto normativo pero con base en Puente Piedra de la Corte Superior de
2 BENAVIDES TORRES, Eduardo. La Excesiva Onerosidad de la Prestación. Cultural Cuzco

SA Editores, Lima, 1990, pp. 39 a 40.
3 DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Editorial El Barranco, Lima, 1986, p. 236.
4 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Postmodernidad y Derecho. Ara Editores, Lima,
1996, p. 59.
501
Justicia de Lima Norte, con fecha 16 no han participado en las citadas

de mayo de 2006, conforme se aprecia Asambleas la gran mayoría de los aso-
del escrito en el expediente principal; ciados que se mencionan en las refe-
fue calificada y admitida a trámite en ridas actas, incurriendo dichos actos
la vía de proceso de conocimiento con- en falta de manifestación de voluntad,
forme al Código Procesal Civil, así se acarreando la nulidad del acto jurídico
aprecia del auto de fecha 23 de mayo objeto de la demanda; asimismo, sos-
de 2006 de folios 118. tiene que dichas Asambleas no fueron
convocadas bajo las normas estatuta-
2. La citada demanda tiene como pre- rias de la Asociación, sustentándose
tensión principal, la nulidad por las la inscripción en simples declaracio-
causales de falta de manifestación nes juradas emitidas por el codeman-
de voluntad del agente y adolecer de dado Homero Castillo Alva en calidad
simulación absoluta respecto del acto de Presidente de la citada persona jurí-
jurídico contenido en el Acta de Asam- dica no lucrativa.
blea General Extraordinaria de Asocia-
dos de fecha 10 de octubre de 2004, 3. Mediante escrito a folios 134, la
referida al nombramiento del Comité Asociación de Vivienda Chillón con-
Eleccionario que nombra como Presi- testa la demanda manifestando que el
dente del Consejo Directivo a Homero acto jurídico cuestionado cuenta con
Castillo Alva y 9 personas componen- todos los requisitos para su validez
tes del mismo cuerpo Directivo para de conformidad con el artículo 140
el periodo 2004 a 2007; plantea como del Código Civil, precisando que a la
pretensiones accesorias: a) se declare Asamblea General asistieron 300 aso-
la nulidad del acto jurídico conte- ciados y en la misma se adoptaron los
nido en el Acta de Asamblea General acuerdos que son impugnados por el
Extraordinaria de fecha 2 de octubre demandante; el objeto de dicha Asam-
de 2005, referida a la aprobación del blea fue tratar lo referido al nombra-
otorgamiento de los más amplios pode- miento del Comité Electoral y la elec-
res y facultades especiales a favor de ción del Consejo Directivo para el
Homero Castillo Alva y b) se declare periodo 2004 a 2007; sostiene que la
la nulidad de los asientos registrales de Asamblea se llevó a cabo conforme a
los citados actos jurídicos, inscritos en ley, el Presidente realizó la convoca-
la Partida N° 01975773 del Registro de toria mediante publicación en el Dia-
Personas Jurídicas de Lima. La parte rio Oficial quedando instalada esta con
demandante agrega que es socio de la el número de miembros previsto en los
Asociación de Vivienda Chillón según artículos 87 del Código Civil y 23 de
el acta de entrega de posesión, de lote, los estatutos de la Asociación, apro-
la cancelación de fecha 6 de setiem- bándose los acuerdos por la mayoría
bre de 1996 y los contratos de compra- de los asistentes, inscribiéndose estos
venta; anota que en el mes de marzo de en los Registros Públicos. Resalta que
2005 tomó conocimiento que el code- la persona jurídica no lucrativa está
mandado Homero Castillo Alva había conformada por 930 socios, el 90%
inscrito una. Junta Directiva en forma está conforme con la Junta Directiva,
fraudulenta y que convocó a los aso- por lo que la voluntad unilateral del
ciados para la realización de la Asam- demandante no puede privilegiarse en
blea General. Extraordinaria de Aso- oposición a los acuerdos válidamente
ciados de fecha 10 de octubre de 2004, adoptados por la mayoría en la Asam-
señalándose que se había designado a blea General, celebrados con la convo-
Ricardo Palencia Torres como Presi- catoria, quórum de asistencia y aviso
dente del Comité Electoral que llevó de publicidad en el Diario Oficial, res-
a cabo el proceso eleccionario; sin pectivamente. Refiere que su derecho
embargo, refiere, que ello deviene en de oposición debió constar en el acta
un acto fraudulento e ilegal por cuanto respectiva en caso hubiera asistido
502
y en su defecto contaba con 60 días según declaración jurada de Hornero

para hacerlo valer judicialmente, por lo Castillo Alva habría participado como
que la demanda resulta improcedente. Presidente del Comité de ese enton-
Finalmente anota que no se acredita ces Ricardo Palencia Torres, pero de
la inasistencia de los 121 socios que la revisión del libro padrón de la Aso-
se indican en la demanda, no existe ciación obrante de folios 22 a 29, en
coherencia en su petitorio, no es requi- ninguna parte aparece dicha per-
sito de la convocatoria a la Asamblea sona, máxime cuando el demandante
la notificación personal, bastando la expresó que este antes de la celebra-
publicación en el Diario Oficial, las ción de dicha Asamblea había trans-
publicaciones en el local y los llama- ferido el bien inmueble que le confe-
dos por megáfono; respecto de la cau- ría la calidad de asociado a favor de
sal de simulación deducida en autos Román Poma Mamaní, folios 71 a 78.
agrega que el accionante se limita a Adicionalmente a ello se han presen-
señalar que no estuvo presente en la tado las declaraciones de otros asocia-
Asamblea lo que no resulta arreglado dos, folios 38 a 57, quienes sostienen
a ley. desconocer la existencia de la referida
asamblea y que nunca asistieron a ella;
4. Por resolución de folios 151, se sin embargo en la declaración jurada
declaró la rebeldía del codemandado que presentó Homero Castillo Alva
Homero Castillo Alva, quien no con- a los Registros Públicos los incluye
testó la demanda pese a estar notifi- como presuntos asistentes.
cado de la misma.
6. A folios 286, la Asociación de
5. Mediante sentencia de fecha 25 de Vivienda Chillón interpone recurso de
julio de 2011, corriente a folios 262, apelación alegando que no se ha valo-
el Juzgado Civil de Puente Piedra, de rado la voluntad de 940 socios quienes
la Corte Superior de Justicia de Lima no han puesto de manifiesto su discon-
Norte declara fundada la demanda, en formidad con el contenido en las actas
consecuencia nulas las Actas de Asam- de asamblea general materia de autos.
blea General Extraordinaria de Asocia- Agrega que en forma tardía el accio-
dos de fechas 10 de octubre de 2004 y nante cuestiona la validez de las refe-
2 de octubre de 2005, ordenándose la ridas actas de asamblea sin respetar la
cancelación de las inscripciones regis- voluntad mayoritaria de los asociados.
trales de las mismas. Se ha estable- Añade que del contenido de las actas
cido en esta sentencia que en el caso se advierte la existencia de un acto
de autos nunca se realizaron las cita- jurídico válido.
das Asambleas Generales, conforme a
la declaración jurada de Pascual Nar- 7. La Sala Civil Transitoria de la Corte
vaja Condor quien señala que su padre Superior de Justicia de Lima Norte
Martín Narvaja Guitérrez falleció el expide sentencia el 22 de junio de
15 de junio de 2000, sin embargo este 2012 a folios 452 declarando nula e
aparece incluido en la lista de supues- insubsistente la sentencia apelada, nulo
tos asistentes a la referida asamblea todo lo actuado incluido el auto admi-
presentada a los Registros Públicos sorio e improcedente la demanda. Se
por el codemandado Homero Castillo estableció que con relación a la pre-
Alva obrante a folios 16. Agrega que tensión demandada que se viene tra-
otra situación similar se presenta con mitando como un proceso de cono-
Justo Solía Leyva quien aparece fallecimiento, cuyo objeto es la nulidad
cido el 18 de enero de 2001 a folios de acto jurídico, existe una preten-
37, sin embargo se le consigna tam- sión específica y una vía procedimen-
bién en la citada lista. Asimismo, se tal determinadas expresamente por la
indica que en la presunta acta de asam- ley con carácter imperativo para dis-
blea general del 10 de octubre de 2004 cutir la validez de los acuerdos de una
503
asociación, por lo que no procede su como la interpretación errónea del

tramitación en una vía distinta pese artículo 92 de la norma anotada, por
a la voluntad en contrario de la parte los siguientes fundamentos:
demandante. El incumplimiento de
la normativa vigente, artículo 92 del i) Infracción normativa de natura-
Código Civil, afecta de nulidad todo leza procesal
el proceso, por lo que no corresponde
adaptar la demanda a la vía procedi- Refiere que la resolución impugnada
mental específica, en razón que el ha infringido los artículos I del Título
derecho de impugnación judicial de Preliminar y numeral 6 del artículo
acuerdos de la parte demandante ha 50 del Código Procesal Civil, referi-
caducado, por cuanto los acuerdos de dos a los principios de observancia del
nombramiento de Comité elecciona- debido proceso y motivación de las
rio y Consejo Directivo para el periodo resoluciones judiciales, por cuanto no
2004 a 2007 fueron inscritos el 7 de se han apreciado adecuadamente los
enero de 2005 a folios 32 y 230, y el medios probatorios aportados al pro-
acuerdo de otorgamiento de amplios ceso, consistentes en la declaración
poderes y facultades especiales corrió jurada emitida por 121 asociados de
igual suerte el 12 de octubre de 2005 la Asociación demandada y las parti-
a folios 58, en tanto que la demanda das de defunción de los supuestos asis-
fue interpuesta el 16 de mayo de 2006, tentes a las asambleas, lo cual permite
luego de transcurrido el plazo de cadu- determinar la inexistencia de las asam-
cidad de 30 días de inscrito el acuerdo. bleas materia de autos, por lo que no
se ha efectuado una debida valoración
III. MATERIA DEL RECURSO probatoria.
ii) Infracción normativa de natura-

Se trata del recurso de casación inter-
leza material
puesto a folios 475 por Rodrigo Sán-
chez de la Cruz, contra la sentencia a) La resolución de vista inaplica lo
de vista de folios 452, de fecha 22 de dispuesto en los numerales 1 y 5
junio de 2012, emitida por la Sala Civil del artículo 219 del Código Civil,
Transitoria de la Corte Superior de Jus- por cuanto la simulación abso-
ticia de Lima Norte, que declaró nula e luta del acto jurídico está probada
insubsistente la sentencia apelada, nulo con la ausencia de voluntad de
todo lo actuado incluido el auto admi- los asociados que supuestamente
sorio e improcedente la demanda de celebraron el acto jurídico conte-
nulidad de acto jurídico. nido en las asambleas cuestiona-
das, en las que no se encontraban
IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO presentes algunos de los asocia-
dos por estar fuera del país o por-
Por resolución de fecha 16 de setiem- que habían fallecido con anteriori-
bre de 2012, emitida por la Sala Civil dad a la celebración de las mismas.
Transitoria de la Corte Suprema de Ello implica que la supuesta mani-
Justicia de la República, se declaró festación de la voluntad de los
procedente el recurso de casación por asociados declarada por el pro-
las causales de infracción normativa pio Presidente de la Asociación no
procesal y material, referidas en el pri- corresponde a su verdadera inten-
mer caso a la infracción de los artícu- ción, por lo que las asambleas
los I del Título Preliminar y numeral materia de autos no han sido con-
6 del artículo 50 del Código Proce- vocadas bajo las normas estatuta-
sal Civil, y en el caso de la infracción rias de la Asociación y solo se sus-
normativa material se denuncia la tentan en la inscripción registral
inaplicación de los numerales 1 y 5 de estas, efectuadas mediante una
del artículo 219 del Código Civil, así simple declaración jurada ante los
504
Registros Públicos por parte del por las infracciones materiales denun-
codemandado Homero Castillo ciadas.
Alva.
2. En el caso de la infracción norma-
b) La citada resolución de vista inter- tiva procesal alegada, esta se ampara
preta erróneamente lo previsto en en la vulneración del artículo I del
el artículo 92 del Código Civil por Título Preliminar del Código Procesal
cuanto la pretensión demandada Civil, argumentando para ello el dere-
resulta distinta a la impugnación cho de acceso de todo sujeto de dere-
de acuerdos, no habiendo efec- cho a la tutela jurisdiccional efectiva;
tuado ninguna referencia a algún adicionalmente, se invoca la afecta-
acuerdo tomado por la Asociación ción del numeral 6 del artículo 50 de
demandada, por tanto no pueden la norma anotada, referido al deber del
señalarse plazos de caducidad si magistrado de fundamentar los autos y
nunca existieron las asambleas de sentencias que emita bajo sanción de
la citada entidad, lo cual ha sido nulidad, lo cual incide en la motiva-
señalado en la demanda. ción de las resoluciones judiciales, que
constituye uno de los contenidos del
V. DE LA CONVOCATORIA AL PLE- debido proceso.
NO CASATORIO
1. Con relación a la causal de con-
1. Mediante resolución de fecha 17 de travención al derecho a la tute-
setiembre de 2012, la Sala Civil Tran- la jurisdiccional y la motivación
sitoria de la Corte Suprema de Justi- de resoluciones judiciales
cia de la República convocó a los Jue- 1. Respecto de la tutela jurisdiccional,
ces Supremos integrantes de las Salas corresponde señalar que es un derecho
Civiles Transitoria y Permanente de la fundamental, conforme lo establece el
Corte Suprema de Justicia de la Repú- numeral 3 del artículo 139 de la Consti-
blica, al Pleno Casatorio, de confor- tución que precisa: “(...) Son principios
midad con lo dispuesto por el artículo y derechos de la función jurisdiccio-
400 del Código Procesal Civil, con el nal: (...) 3. La observancia del debido
objeto de fijar precedente judicial en proceso y la tutela jurisdiccional. Nin-
atención al caso materia de autos. guna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por ley, ni
2. Por resolución de fecha 3 de octu-
sometida a procedimiento distinto de
bre de 2012, se aceptaron los pedidos
los previamente establecidos, ni juz-
de amicus curiae (amigos del tribunal)
gada por órganos jurisdiccionales de
de los señores abogados Jairo Cieza
excepción ni por comisiones especia-
Mora, Juan Espinoza Espinoza y Juan
les creadas al efecto, cualquiera sea su
Morales Godo, quienes hicieron uso
denominación.
de la palabra el día de la fecha de la
vista de la causa 16 de octubre de 2012 2. Reiterada jurisprudencia del Tribu-
para abordar los temas que se les había nal Constitucional, como la consig-
planteado previamente. nada en el fundamento jurídico 8 de
la STC Exp. Nº 763-2005-AA/TC ha
VI. CONSIDERACIONES precisado que: (...) cuando el ordena-
miento reconoce el derecho de todo
1. Habiéndose invocado infracciones justiciable de poder acceder a la juris-
normativas procesales y materiales dicción, como manifestación de la
conforme se aprecia de la fundamen- tutela judicial efectiva, no quiere decir
tación del recurso interpuesto, corres- ello que la judicatura prima facie, se
ponde realizar el análisis de la primera sienta en la obligación de estimar favo-
infracción, dado que de ampararse la rablemente toda pretensión formu-
misma no tendría objeto pronunciarse lada, sino que simplemente sienta la
505
obligación de acogerla y brindarle una sus derechos o intereses con sujeción

sensata como razonada ponderación al debido proceso; adicionalmente el
en torno a su procedencia o legitimi- numeral 6 del artículo 50 de la norma
dad. No es pues que el resultado favo- anotada precisa que son deberes de los
rable esté asegurado con solo tentarse jueces en el proceso: (...) 6. Funda-
un petitorio a través de la demanda, mentar los autos y las sentencias, bajo
sino tan solo la posibilidad de que el sanción de nulidad, respetado los prin-
órgano encargado de la administra- cipios de jerarquía de las normas y el
ción de justicia pueda hacer del mismo de congruencia (...)”.
un elemento de análisis con miras a
la expedición de un pronunciamiento 5. Reiteramos que uno de los conteni-
cualquiera que sea su resultado (...)”. dos del derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional es el de acceso a los
La garantía 3. Sobre el particular, cabe precisar órganos jurisdiccionales, derecho que
del acceso a
los órganos que uno de los contenidos del derecho no ha sido vulnerado en autos, con-
jurisdiccio- a la tutela jurisdiccional es el derecho forme puede apreciarse de los presen-
nales
de acceso a los órganos jurisdicciona- tes actuados, toda vez que el recurrente
les, al tratarse de “(...) un derecho fun- transitó por dos instancias y ha reci-
damental del ciudadano, inviolable por bido la respuesta de los órganos juris-
parte de los poderes estatales. Y real- diccionales a la pretensión interpuesta,
mente constituiría una incongruencia más aún cuando el contenido de acceso
insuperable si, asegurado el acceso a la a la tutela jurisdiccional no implica
jurisdicción, frente a la lesión o ame- que la pretensión incoada sea decla-
naza de lesión a un derecho (aunque rada fundada, por lo que este extremo
sea meramente afirmada), no se prede la infracción normativa procesal
viera el ejercicio del derecho de invo- denunciada debe desestimarse.
car y obtener tutela jurisdiccional
adecuada y efectiva (...)”5. Este es el 6. El principio de motivación de las La
motivación
correlato al ejercicio del derecho de resoluciones judiciales constituye una de las
de las garantías de la impartición de resoluciones
acción, toda vez que sería ilusorio con- judiciales
tar con este derecho fundamental si justicia incorporada en el numeral 5
es que los órganos jurisdiccionales no del artículo 139 de la Constitución, el
garantizaran el acceso a recibir tutela, mismo que establece la exigencia de
y con ello nos referimos a la respuesta “la motivación escrita de las resolucio-
de estos a partir de las demandas inter- nes judiciales en todas las instancias,
puestas, estimándolas o no, dado que excepto los decretos de mero trámite,
el acceso no es garantía de que la parte con mención expresa de la ley aplica-
que interpone la demanda reciba un ble y de los fundamentos de hecho en
fallo estimatorio necesariamente, esta- que se sustentan”. En ese sentido, el
dio de la historia del derecho proce- numeral 3 del artículo 122 del Código
sal, referido a la acción concreta, lar- Procesal Civil prevé la exigencia que
gamente superado en nuestros días. en las resoluciones judiciales se expre-
sen los fundamentos de hecho y dere-
4. En cuanto a las alegaciones relativas cho que la sustentan según el mérito
a la denuncia casatoria por la causal de lo actuado en el proceso, destacán-
de infracción normativa procesal, es dose que la motivación no es solo un
del caso destacar que el artículo I del deber de orden constitucional, sino que
Título Preliminar del Código Proce- es además un derecho del justiciable
sal Civil establece que: “Toda persona quien a través del discurso argumen-
tiene derecho a la tutela jurisdiccional tativo que el juez emita podrá conocer
efectiva para el ejercicio o defensa de las razones de su decisión a efecto que
5 ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccional. Com-

munitas, Lima, 2008, p. 142.
506
si no las encuentra conforme a derecho emisión de la doctrina jurisprudencial

las pueda impugnar por ante el órgano aplicable a todas las instancias.
Superior, para que este último proceda
a efectuar el debido control del razona- 9. Con relación a la infracción norma-
miento judicial. tiva material alegada, el asunto a dilu-
cidarse con la interposición del pre-
7. En el caso de autos examinada la sente medio impugnatorio tiene como
resolución de vista se aprecia que la objeto esclarecer, en primer término
Sala Superior al revocar la resolución si se han inaplicado los numerales 1
de primer grado y declarar la impro- y 5 del artículo 219 del Código Civil,
cedencia de la demanda ha precisado así como en haber incurrido en erró-
que: (...) Este derecho esencial está nea interpretación del artículo 92 de la
regulado por el artículo 92 del Código norma anotada.
Civil, que incorpora el derecho de los 10. Para tal efecto se hace necesario
asociados a impugnar judicialmente tener como puntos de debate y análi-
los acuerdos contrarios a las dispo- sis las instituciones jurídicas de Sujeto
siciones estatutarias o legales; esto de Derecho, Negocio Jurídico, Inefica-
quiere decir que, dentro de las causa- cia del Negocio Jurídico, Impugnación
les de impugnación, se incluyen los de Acuerdos de Asociaciones Civiles,
supuestos previstos en el artículo 219 Interpretación Normativa, entre otros
de la citada norma. Asimismo, se esta- temas. Sin embargo, previamente a
blece que la vía procedimental para analizar instituciones jurídicas, apre-
dicha impugnación, es el proceso abre- ciaremos el desarrollo constitucional
viado, (...) Al existir una acción especí- del derecho fundamental a la Asocia-
fica y una vía procedimental determi- ción y a la Libertad de Contratación,
nadas de manera expresa por la ley y así como sus contenidos constitucio-
de carácter imperativo por ser de orden nalmente protegidos conforme a nues-
público, para discutir la validez de los tra Constitución y al desarrollo de la
acuerdos de una asociación; no pro- jurisprudencia constitucional corres-
cede su tramitación en una vía distinta pondiente, que constituyen el punto de
a la establecida, pese a la voluntad en inicio de interpretación del Derecho
contrario del accionante. El incumpli- Civil a partir de la tutela de los dere-
miento afecta gravemente de nulidad chos fundamentales.
todo el proceso (...)”.
2. Los derechos fundamentales a
8. De lo expuesto, se determina que la
la asociación y a la libertad de
Sala Superior de acuerdo a su criterio,
contratación
ha motivado las razones fácticas y jurí-
dicas por las cuales considera que debe 11. En todo Estado constitucional de
desestimarse por improcedente la pre- derecho, como es el caso del Estado
sente demanda, por lo que el recurso de peruano, se debe partir de una noción Criterio de
unidad en
casación en cuanto a la infracción nor- fundamental “(...) el Estado de Dere- el sistema
mativa procesal denunciada no ha pros- cho quiere expresar el sometimiento legal
perado de acuerdo a las razones prece- del Estado a un conjunto de normas
dentemente señaladas, desestimándose e instituciones jurídicas, sin embargo,
esta; debiéndose analizar ahora la el Estado Constitucional específica
infracción normativa material, para lo que es a la Constitución a lo que ante
cual realizaremos un estudio de todas todo y primariamente se somete el
las instituciones que consideramos per- Estado (...)6; y en razón a ello es cohe-
tinentes para la resolución del caso y la rente afirmar que todo nuestro orden
6 AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique. Constitución y democracia: Fundamentos políticos

del Estado de Derecho. Grijley, Lima, 2011, p. 34.
507
jurídico se organiza e interpreta como del cual se han establecido las líneas
una unidad, fundamentándose en la normativas que corresponde seguir a
Constitución de 1993; toda vez que todos los operadores del derecho, para
el desarrollo legislativo de las normas realizar un desarrollo interpretativo
infraconstitucionales se interpreta con que considere la tutela de los derechos
referencia a la tutela de los derechos fundamentales, y nos sirva de funda-
fundamentales, y por ende es que a mento a la labor que realiza la Corte
partir de este enfoque analizaremos el Suprema de Justicia de la República en
derecho a la Asociación. la realización del presente Pleno Casa-
torio Civil.
Adaptabilidad 12. Pero ello no implica la inamovili-
del ordena-
miento cons- dad del texto constitucional, así como 14. Todo lo cual se produce porque en
titucional a de los desarrollos legislativos en la nor- la lectura inacabada de los derechos
través de la
interpretación mativa ordinaria, pues “(...) la Consti- fundamentales a través de la Consti-
tución de un Estado Democrático, para tución, esta debe adecuarse de manera
Peter Háberle, constituye ‘una obra dinámica a la tutela de nuestra comu-
abierta’ con un carácter necesariamente nidad, y por ello la interpretación nor-
falible y, por tanto revisable. No es un mativa que se realice debe llevar inter-
documento histórico muerto, sino un namente la defensa de los derechos
proyecto de sociedad justa que señala fundamentales, en nuestro caso del
el horizonte de expectativas de una derecho fundamental de asociación,
comunidad política y que sus miem- buscando no solo preservar este dere-
bros mediante sus diferentes lecturas cho sino también su promoción.
deben ir adaptando a los cambios socia-
les más allá del papel de meros destina- 15. Ahora bien, los criterios herme-
tarios de las normas (...)7. Ello resulta néuticos y argumentativos del Dere-
coherente, dado que el desarrollo de los cho Civil, deben permitirnos una lec-
derechos fundamentales es un constante tura con base en la unidad sistemática
redescubrir nuevos ámbitos objeto de y coherencia del desarrollo legislativo
tutela, conforme se puede apreciar a lo de los derechos estatuidos en la nor-
largo de las últimas décadas, teniendo mativa vigente, a partir de los concep-
en cuenta el avance de la sociedad, así tos antes precisados, que nos permitan
como de las nuevas tecnologías; sosla- realizar una lectura sin contradicciones
yar ello implicaría aceptar que la Cons- de nuestro sistema jurídico.
titución y todo el ordenamiento jurídico 16. Es por ello que, antes de proceder
es un texto que debe permanecer inal- al análisis interpretativo y dogmático
terado, e incluso, que no es susceptible propio del Derecho Civil, presentamos
de interpretación de conformidad con a continuación el desarrollo normativo
los derechos fundamentales de progre- realizado por el Tribunal Constitucio-
sivo desarrollo. nal a partir de los derechos fundamen-
13. En atención a que todo Estado tales de Asociación y de Libertad de
Constitucional de Derecho desarro- Contratar.
lla sus actividades y funciones, con 2.1. El derecho fundamental a la
y desde la Constitución, corresponde Asociación
la aplicación de la normativa vigente
a partir de la norma fundamental de 17. De conformidad con el numeral La libertad
de asociación
1993, y por tanto debe revisarse y des- 13 del artículo 2 de la Constitución: como
tacarse la interpretación realizada por (...) Toda persona tiene derecho: 13. derecho
fundamental
el Tribunal Constitucional, en torno A asociarse y a constituir fundacio-
al tema que nos convoca, a propósito nes y diversas formas de organización
7 AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique. Ob. cit., p. 38.
508
previa y con arreglo a ley. No pueden interés no lucrativo, que puede ser de
ser disueltas por resolución adminis- índole social, cultural, deportivo, etc.
trativa (...).
20. La existencia de una persona jurí-
18. La Constitución de 1993 ha esta- dica, como lo veremos más adelante,
blecido: “(...) al más alto nivel de importa la reducción de la pluralidad
jerarquía del ordenamiento jurídico, el de sujetos de derecho, personas natu-
derecho de cualquier persona (natural rales o incluso personas jurídicas, a un
o jurídica, pública o privada, nacional sujeto de derecho diferente de sus inte-
o extranjera) a constituir organizacio- grantes, de conformidad con el artículo
nes jurídicas sin fines de lucro (...)8. De 78 del Código Civil.
esta manera, por previsión constitucio-
nal se encuentra tutelado el derecho de 21. De esta manera el derecho de aso-
constituir estructuras organizacionales ciación es un derecho fundamental y
sin fines de lucro, para el desarrollo de se encuentra reconocido en una serie
la libre iniciativa privada en atención a de instrumentos internacionales de los
los altos valores de la dignidad del ser cuales es signatario el Estado peruano,
humano. tal como es el caso de la Convención
Americana de Derechos Humanos10, a
Contenido 19. Corresponde destacar que “(...) el tal punto que goza de reconocimiento
del derecho
fundamental derecho de asociación, como ha dicho constitucional conforme se ha preci-
de asociación el Tribunal, comprende no solo el dere- sado precedentemente.
cho de asociarse, sino también el de
establecer la propia organización del 22. El derecho de asociación susten-
ente creado por el acto asociativo, den- tado en la dignidad humana tiene múl-
tro del marco de la Constitución y de tiples expresiones, entre ellas religio-
las leyes (...)”9. Al establecerse el dere- sas, culturales, sociales, históricas,
cho de la libre iniciativa de los suje- deportivas, o de otra índole, con los
tos de derecho para agruparse por fines cuales abarca los más variados ámbi-
altruistas, como es el caso de una Aso- tos de la iniciativa privada a efectos
ciación, también es importante seña- de satisfacer los diversos intereses de
lar que estos son libres para adoptar quienes las conforman.
la forma asociativa que elijan, y es a
partir de esta concepción que pode- 23. Siendo ello así, presentamos a con-
mos afirmar la autonomía de la volun- tinuación jurisprudencia que nos per-
tad de quienes han decidido conformar mite apreciar la manera de tutelar este
una persona jurídica no lucrativa para derecho en la vía constitucional por
coordinar sus esfuerzos, en pos de un parte del Tribunal Constitucional.
8 VEGA MERE, Yuri. Numeral 13 del artículo 2 de la Constitución. En: La Constitución comen-
tada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, 2ª edición aumentada, actualizada y revisada,
Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2013, p. 248.
9 RUBIO CORREA, Marcial. “El Derecho Constitucional de Asociación”. En: El Notario
peruano. Colegio de Notarios del Perú, Lima, 1998, p. 20. La cita corresponde a Francisco
Fernández Segado comentando una jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.
10 Artículo 16.- Libertad de Asociación
1. Todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que
sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguri-
dad o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades
de los demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aún la pri-
vación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía.
509
2.1.1. Desarrollo Jurisprudencial reseñada, la amplia libertad que goza

del Tribunal Constitucional el asociado no solo para formar perso-
nas jurídicas, en especial las no lucra-
24. Diversos pronunciamientos del tivas, como es el caso de la Asociación
Tribunal Constitucional se han produ- Civil, tratada a propósito del presente
cido con relación al derecho de aso- Pleno Casatorio Civil, sino también,
ciación y temas conexos, razón por la como correlato de ello, está el derecho
cual consideramos pertinente destacar: a desvincularse de la persona jurídica.
a) Los fundamentos jurídicos 3 y 4
de la STC Exp. Nº 3978-2007- 27. Al respecto cabe precisar, que así
AATTC, en la que se ha establecido: como existe un principio de autono-
mía privada y de libre iniciativa en la
“Alcances y Características del formación de entes colectivos, a efec-
Derecho de Asociación tos de aunar esfuerzos, también debe
3. (...) este Colegiado anota que tenerse en cuenta la voluntad de las
el citado atributo puede ser con- personas naturales o jurídicas, que
cebido como aquel derecho por deciden apartarse del desarrollo de
el cual toda persona puede inte- las actividades y la puesta en marcha
grarse con finalidades, los mismos de los objetivos dignos de tutela que
que aunque pueden ser de diversa han considerado pertinentes, razón
orientación tienen como necesa- por la cual también debe considerarse
rio correlato su conformidad con la la libertad de desvinculación del ente
ley (...)”. jurídico.
(...) b) En el fundamento jurídico 19 de la

STC Exp. Nº 2389-2009- AA/TC,
“Libertad de asociarse, de no el Supremo Intérprete de la Cons-
asociarse y de desvincularse titución precisa la doble dimensión
asociativamente del derecho de asociación en los
4. (...) Se trata de un derecho que siguientes términos:
no solo implica la libertad de inte-
gración (libertad de asociarse en “a. Una dimensión positiva que
sentido estricto) sino que por corre- abarca las facultades de confor-
lato también supone la facultad de mar asociaciones (derecho a for-
no aceptar compulsivamente dicha mar asociaciones), la de afiliarse
situación (libertad de no asociarse) a las organizaciones existentes y
o, simplemente, de renunciar en la de permanecer asociado mien-
cualquier momento, pese haberla tras no se incumplan las normas
aceptado en algún momento o cir- estatutarias.
cunstancia (libertad de desvincu- Dentro de la facultad de conformar
larse asociativamente)”. organizaciones, se encuentra com-
25. En los fundamentos antes precisa- prendida la posibilidad de estruc-
dos se consigna en primer lugar el con- turar, organizar y poner en funcio-
cepto, a través de la interpretación del namiento la asociación (principio
Tribunal Constitucional, de lo que se de autoorganización), la que se
considera como derecho de asociación materializa a través del estatuto,
y su absoluta subordinación a lo que que debe establecer como mínimo
establece la normativa vigente, de allí reglas acerca del comportamiento
que estén proscritas las asociaciones exigido a los socios y de las car-
contrarias al ordenamiento estatuido. gas que se les imponen, así como
de los derechos que pueden ejercer
26. Asimismo, corresponde puntuali- y, por supuesto, sobre la manera
zar en la jurisprudencia previamente de terminar el vínculo con la
510
asociación, por parte del afiliado, y ellos es el derecho de impugnar los

de excluir al socio, por parte de la acuerdos de la Asociación Civil, que
asociación. tiene que ser ejercitado diligentemente
dentro de lo regulado por la norma-
En este contexto, puede señalarse tiva vigente, como lo veremos más
que el ejercicio del derecho de aso- adelante.
ciación supone un número plu-
ral de personas que acuerdan de 29. Adicionalmente, la sentencia antes
manera autónoma, libre y espontá- precisada, establece la dimensión
nea la creación de un ente a través negativa del derecho de asociación,
del cual realizarán un proyecto de que se expresa a través, de la facultad
interés, propósitos, ideas o metas de negarse a conformar esta persona
colectivo, común, pacífico y lícito. jurídica o en dejar de pertenecer a la
misma.
Desde esta perspectiva, este Tri-
bunal considera que el derecho de 2.2. El derecho fundamental a
asociación se concreta en la exis- contratar
tencia de personas jurídicas, libres
y capaces para ejercer derechos 30. De conformidad con el numeral Libertad
contractual
y contraer obligaciones, a fin de 14 del artículo 2 de la Constitución de
responder autónomamente por su 1993: “(...) Toda persona tiene dere-
devenir social, en aras de lograr la cho: 14. A contratar con fines lícitos,
satisfacción de un interés u obje- siempre que no se contravengan leyes
tivo común, no siempre ligado a la de orden público (...)”.
obtención de lucro.
31. La libre iniciativa privada es tute-
b. En su dimensión negativa, com- lada en nuestro ordenamiento, y es
prende la facultad de toda per- a partir de la regulación estatuida en
sona para negarse a formar parte la norma fundamental que podemos La libre
iniciativa
de una determinada asociación, así establecer la protección constitucio- privada
como el derecho a no ser obligado nal a la regulación de conductas rea-
a integrar una asociación o el dere- lizadas por las partes que intervienen
cho a no seguir asociado contra su en la constitución de personas jurídi-
voluntad o retirarse de una, cuando cas y las posteriores relaciones civi-
así lo desee”. les patrimoniales establecidas a propó-
sito de su desarrollo, tanto en el ámbito
28. En el caso del Estado peruano, no lucrativo, como es el caso del pre-
debemos destacar, conforme se ha sente Pleno Casatorio Civil, como en
señalado en la primera jurisprudencia el ámbito lucrativo.
anotada, la interpretación del Tribunal
Constitucional, que se ve reforzada en 32. Por ello es que “(...) todo contrato
esta segunda sentencia, al establecer es, al propio tiempo, ejercicio de liber-
la dimensión positiva del derecho de tad y recorte de la misma. Cuando
asociación en sus contenidos de con- hablamos de contratación debe tenerse
formar una persona jurídica y organi- presente que en el contrato lo que se
zar la misma con base en un estatuto comprometen son conductas que las
estableciendo, y ello es lo importante, partes se obligan a realizar para lle-
no solamente los derechos de los que var a cabo una operación económica,
se encuentra premunido el asociado, por lo tanto, el contrato es también un
sino también las cargas de este, lo que recorte voluntario de la libertad. De
importa un actuar diligente no solo ahí que la Constitución (arts. 2, inc. 14,
en la marcha de la asociación, sino y y 62) reconozca que quienes decidan
sobre todo en el ejercicio de sus dere- celebrar un contrato lo hagan sin más
chos en el marco asociativo, uno de limitaciones que las impuestas por el
511
ordenamiento; esto es, con la mayor que realiza el Tribunal constitucional

libertad legal posible (...)”11. con y desde la Constitución.
33. De manera que la libertad de con- 2.2.1. Desarrollo jurisprudencial
tratar, estatuida como derecho funda- del Tribunal Constitucional a
mental expresa un principio general propósito de los principios de
del derecho, como lo veremos poste- libertad de contratar y liber-
riormente, la autonomía de la voluntad contractual
tad, que responde a la libertad de todos
para establecer las relaciones civiles 36. En el fundamento jurídico 8 de la
patrimoniales que consideren adecua- STC Exp. Nº 004-2004-AI/TC se ha
das para la satisfacción de sus necesi- establecido que:
dades, que tiene una expresión típica “(...) El derecho a la libre contra-
en el contrato, el negocio jurídico por tación establecido en el inciso 14
excelencia, por medio del cual las par- del artículo 2 de la Constitución,
tes se encuentran de acuerdo en la pro- ha sido enunciado por este Tribu-
ducción de los efectos jurídicos a los nal como: (...) el acuerdo o con-
que han llegado, fruto del consenti- vención de voluntades entre dos o
miento de ambas partes. más personas naturales y (o jurí-
34. Al respecto, cabe precisar que, dicas) para crear, regular, modifi-
“(...) el poder jurídico de la autono- car o extinguir una relación jurí-
mía de la voluntad se halla reconocido dica de carácter patrimonial. Dicho
La libertad en el artículo 1354 del Código Civil vínculo –fruto de la concertación
contractual de voluntades– debe versar sobre
como peruano que declara que: ‘Las partes
fundamento pueden determinar libremente el con- bienes o intereses que poseen apre-
del Derecho ciación económica, tener fines líci-
Privado tenido del contrato, siempre que no
sea contrario a norma legal de carácter tos y no contravenir las leyes de
imperativo’ (...) la autonomía privada, orden público.
base de la libertad de contratar, es un Tal derecho garantiza, prima facie:
Principio General del Derecho, porque
es una de las ideas fundamentales que • Autodeterminación para deci-
inspira toda la organización de nuestro dir la celebración de un contrato,
Derecho Privado (...)”12. así como la potestad de elegir al
cocelebrante.
35. La lectura del Derecho Civil debe
realizarse a partir del desarrollo pro- • Autodeterminación para decidir,
gresivo de los derechos fundamenta- de común acuerdo [entiéndase: por
les, que se encuentra recogido en los común consentimiento], la materia
precedentes vinculantes y la reiterada objeto de regulación contractual
jurisprudencia constitucional desarro- (...)” (STC Exp. Nº 0008-2003-Al/
llados por el Máximo Intérprete de la TC, f. j. 26).
Constitución. De esta manera, si bien
la libertad de contratar es una de las 37. El Tribunal Constitucional ha desa-
expresiones del principio de autono- rrollado, a través de la tutela de los
mía de la voluntad, propio del Derecho derechos fundamentales, los conteni-
Civil, no podemos soslayar la lectura dos propios de la libertad de contratar,
11 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Numeral 14 del artículo 2 de la Constitución”. En: La

Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, 2ª edición aumentada, actuali-
zada y revisada, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2013, p. 255.
12 KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho Constitucional Económico. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 277 a 278.
512
los cuales tienen su desarrollo legisla- ‘sujeto de derecho’ de aquella de ‘per-

tivo en los artículos 1351 y siguientes sona’ (...)”14, por lo que no puede esta-
del Código Civil de 1984. blecerse ninguna sinonimia ni con
fusión en cuanto a lo que significa el Distinción
38. Respetuosos del desarrollo de esta entre sujeto
concepto dogmático de un sujeto de de derecho y
línea normativa del Supremo Intér- derecho como categoría que engloba, persona
prete de la Constitución, el presente tanto a las personas naturales como
Pleno Casatorio Civil también rea- a las personas jurídicas con el con-
lizará la interpretación y emitirá sus cepto de persona entendida como ser
reglas con base en el análisis herme- humano. Las personas jurídicas, son
néutico de la Constitución y las leyes un sujeto de derecho distinto de sus
efectuada por este órgano constitucio- miembros, razón por la cual este cen-
nal autónomo, a efectos de dar cohe- tro ideal normativo es también sujeto
rencia y seguridad jurídica a nuestro de obligaciones y derechos.
ordenamiento.
42. Pues bien, “(...) los sujetos jurídi-
cos pueden distinguirse en sujetos indi-
3. Sujeto de derecho
viduales o entes colectivos. Los pri-
39. En los sistemas jurídicos se esta- meros se identifican con las personas
blece que el sujeto de derechos y obli- físicas (...) Los segundos, se dividen a
gaciones es la persona; sin embargo, su vez en entes colectivos reconocidos
Sujeto de como lo veremos posteriormente, la como personas jurídicas y entes despro-
derecho vistos de reconocimiento formal (...)”15.
según el persona jurídica siempre resulta ser un
ordenamiento grupo de personas que buscan la con- Pero estos entes colectivos, que enten-
jurídico
secución de fines comunes, ya sean demos como personas jurídicas, existen
altruistas o lucrativos; lo cual signi- para el ordenamiento jurídico a pesar
fica que nos encontramos frente a un de ser abstracciones o entelequias, se
ente distinto del ser humano enten- encuentren o no inscritas en los Regis-
dido como persona, y por ende el con- tros Públicos, y en consecuencia estas
cepto que nos brinda el ordenamiento tienen una realidad jurídica innegable
jurídico abarca mucho más de lo que como titulares de situaciones jurídicas
podemos definir como tal. subjetivas de ventaja o desventaja.
Definición 40. Para la mayoría de los autores un 43. Nosotros consideramos que la
de sujeto
sujeto de derecho viene a ser “(...) un categoría jurídica genérica de sujeto de “Sujeto de
de derecho derecho”
centro unitario de imputación de dere- derecho recae, tanto en el ser humano como
y en lo que entendemos como persona concepto
chos y deberes, o más en general, de extensivo
situaciones jurídicas subjetivas (...)”13, jurídica, más allá de ser una creación
razón por la cual deben dejarse de lado del derecho que simplifica las situa-
aquellas concepciones que lo identifi- ciones jurídicas subjetivas. Es cierto
can con el hombre de manera ontoló- que el ser humano, ha sido, es y será
gica sin tener en cuenta lo que significa el actor principal en el desarrollo del
para el ordenamiento jurídico la cate- derecho, pero negar la existencia de
goría de sujeto de derecho. un sujeto de derecho como la persona
jurídica, porque no es un ser humano
41. Entonces, claramente se ha distin- implicaría desconocer el desarrollo del
guido entre nosotros “(...) la expresión derecho a la fecha.
13 BRECIA, Humberto; BIGLIAZI GERI, Lina; NATOLI, Ligo; BUSNELLI, Franceso D. Tra-
ducción de Fernando Hinestrosa. Derecho Civil. Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 1992, p. 96.
14 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de motivos y
comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. 11ª edición, Grijley, Lima, 2009, p. 3.
15 BRECIA, Humberto y otros. Ob. cit., p. 107.
513
3.1. Persona natural 47. De esta manera que “(...) estos

44. Es indispensable precisar que “(...) entes colectivos, queremos puntuali-
nos referimos con el término ‘per- zar, existen para el derecho a pesar de
sona’ al hombre, una vez nacido, como ser abstracciones jurídicas, estos tienen
Definición individuo, o colectivamente organi- una realidad innegable a tal grado que
de persona
zado (...)”16. Siendo ello así, la persona pueden contraer obligaciones y tener
natural
natural o individual, es el ser humano derechos (...)”18. No puede soslayarse
nacido, teniendo siempre en cuenta que el desarrollo de la vida en relación de
al concebido se le considera sujeto de las personas naturales que constituyen
derecho para todo cuanto le favorece, sujetos de derechos individuales, quie-
de conformidad con el artículo 1 del nes utilizando el ordenamiento jurí-
Código Civil. dico a efectos de facilitar el desarrollo
de sus actividades, para obtener fines
45. La persona natural o “(...) indi- altruistas o lucrativos, buscan agru-
vidual es la categoría jurídica que se parse utilizando para ello los meca-
le atribuye al ser humano individual- nismos que establece el ordenamiento
mente considerado (...)”17, y que por jurídico a fin de realizar en conjunto
tanto es un centro unitario de imputa- fines comunes, sean lucrativos o no.
ción de deberes y derechos.
48. Sobre el particular, cabe precisar
3.2. Persona jurídica que “(...) en la vida observamos cómo
se dan supuestos de hecho en los que
Definición 46. La existencia de un sujeto de dere-
de la persona hay una pluralidad de personas que se
jurídica cho como es el caso de la persona jurí-
agrupan para conseguir un fin común
dica, responde a que esta resulta ser
a todas ellas (...)”19. Esta abstracción,
distinta a los sujetos de derecho que la
en cuanto a la génesis de la persona
integran, desarrollándose con ello no
jurídica, permite que su desarrollo se
solo una dinámica de las actividades
produzca independientemente de las
propias de aquella en la realidad jurí-
personas naturales que la componen;
dica a través de las situaciones jurídi-
sin embargo, la adopción de los acuer-
cas subjetivas de ventaja o desventaja
dos de estas deben realizarse en aten-
en que se encuentre, sino también en la
ción a la normativa vigente, teniendo en
relación interna de quienes conforman
cuenta que nos encontramos frente a un
la misma; toda vez que no son suscep-
negocio jurídico, adoptado con base en
tibles de confusión las voluntades de
el quórum y mayoría establecida en la
los integrantes con el acuerdo y pos-
ley y los estatutos propios de la persona
terior manifestación del mismo, por
jurídica, como lo veremos más adelante.
parte de la persona jurídica, al estable-
cerse dos esferas jurídicas diferencia- 49. Por ello es que el Código Civil de La persona
jurídica
das, tanto en la adopción de decisio- 1984 estableció en su artículo 78 que: según el
nes como en la manifestación de las “La persona jurídica tiene existencia Código Civil
mismas, así como en la existencia del distinta de sus miembros y ninguno de
patrimonio diferenciado de cada uno estos ni todos ellos tienen derecho al
de estos sujetos de derecho. patrimonio de ella ni están obligados
16 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 3.

17 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Tomo I, 6ª edición, Grijley, Lima,
mayo de 2012, p. 172.
18 ARANDA RODRÍGUEZ, Ana María. Responsabilidad Civil de las Personas Jurídicas. El
caso de los daños producidos a través de los órganos constitutivos de las Sociedades Anóni-
mas: Aportes para la modificación del artículo 78 del Código Civil de 1984. Tesis con la que se
optó el Grado de Maestra en Derecho Civil y Comercial. 2006, p. 11.
19 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Introducción, Derecho
de la Persona, Autonomía Privada, Persona Jurídica. Volumen I, 10ª edición, 2ª reimpresión,
Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 575.
514
a satisfacer sus deudas”. No es extraño todas las sociedades como el ejercicio

concluir que existe en la persona jurí- común de actividades económicas, eli-
dica una separación de patrimonios mina de plano las distinciones tradicio-
y de responsabilidades, dado que las nales sobre fines de lucro o de especu-
actividades del ente y su patrimonio lación mercantil (...)”20. Si bien excede
son independientes a los integrantes de al presente Pleno Casatorio Civil el
esta. tratamiento de las personas jurídicas
lucrativas, resulta pertinente destacar
50. Para efectos del origen de una per- que su finalidad se orienta al reparto de
sona jurídica, se requiere un negocio utilidades entre sus socios, dado que
Formación jurídico plurilateral, que implica una para ello se han conformado estas, a
de la persona
jurídica manifestación de voluntad por parte de través del negocio jurídico plurilate-
quienes integran este sujeto de dere- ral de quienes han decidido su consti-
cho, y que por tanto, buscan los efec- tución a través del contrato de socie-
tos jurídicos que contienen un inte- dad, con base en la manifestación de
rés común que deberá ser satisfecho sus integrantes.
mediante la actividad constante de la
persona jurídica, sea esta lucrativa o 53. Corresponde puntualizar también
que busca fines altruistas. De esta que “(...) la finalidad económica de las
manera, si bien la manifestación de sociedades civiles, la actual LGS, en Naturaleza
voluntad que se necesita para formar a y fin de la
su artículo 295, ratifica expresamente persona
la persona jurídica, proviene de distin- que estas tienen un fin común de carác- jurídica
lucrativa
tos sujetos de derecho, independientes ter económico, el cual debe ser reali-
entre sí, sin embargo, todos ellos tie- zado mediante el ejercicio personal
nen como fin la formación de la per- de una profesión, oficio, pericia, prác-
sona jurídica. tica u otro tipo de actividad personal,
por alguno, algunos o todos los socios,
51. Una vez formado este centro uni-
estando dicho requisito formal relacio-
tario de derechos y deberes, persona
nado con el modo en que tales socieda-
jurídica, las voluntades de sus inte-
des ejecutan sus operaciones, a efectos
grantes ya no son independientes, sino
de alcanzar su finalidad común (...) el
dependientes entre sí para la formación
fin económico de las sociedades mer-
de las decisiones que se tomen en los
cantiles, este es inherente a su propia
órganos de gobierno de este sujeto de
naturaleza, motivo por el cual se suele
derecho, con la característica de ser un
utilizar en los negocios y, en general,
intercambio de opiniones e ideas que
en todo tipo de actividad económica
emanan de cada uno de los integran-
(…)”21.
tes de la persona jurídica; producién-
dose la toma de decisiones a través del 54. No deben confundirse los ámbi-
quórum y la votación correspondiente tos propios de una persona jurídica
de conformidad con la ley y los estatu- no lucrativa con lo que implica una Distinción
tos respectivos. entre persona
persona jurídica lucrativa, entendida jurídica
como sociedad civil o sociedad mer- lucrativa y no
3.2.1. Persona jurídica lucrativa lucrativa
cantil, dado que los fines que bus-
Definición 52. Con relación a este tipo de per- can ambos tipos de personas jurídicas
de persona
jurídica sona jurídica, corresponde señalar que son distintos; en el caso de las perso-
lucrativa “(...) la nueva LGS opta por un crite- nas jurídicas lucrativas el reparto de
rio diferente (…) al definir el objeto de utilidades entre sus socios resulta ser
20 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Fascículo Primero (artícu-
los N° 01 al N° 49). Normas Legales, Lima, 1998, p. 10.
21 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. 2ª edición actualizada,
revisada y aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2012, p. 25.
515
inherente a su naturaleza, en cambio, que le son propias pero no a propósito

en el caso de una persona jurídica no de la distribución de excedentes eco-
lucrativa su sino se orienta a la conse- nómicos o utilidades, como es el caso
cución de fines comunes altruistas. de las personas jurídicas lucrativas, se
trate de sociedades civiles o socieda-
3.2.2. Persona jurídica no lucrativa des mercantiles, conforme lo hemos
señalado precedentemente.
Definición 55. Con relación a la persona jurídica
de la persona
jurídica no no lucrativa, “(...) el carácter lucrativo 57. La persona jurídica no lucrativa no
lucrativa o no de una persona jurídica está defi- tiene como finalidad repartir utilidades
nido en la relación entre los integran- de los excedentes que genera con base Finalidad de
tes y la persona jurídica. Los miem- la persona
en las actividades económicas que rea- jurídica no
bros de una persona jurídica lucrativa liza. Establecer ello como premisa des- lucrativa
buscan en el desarrollo de la activi- naturalizaría, como en nuestro caso, la
dad de la misma, la generación de un finalidad altruista que se propone desa-
excedente con el propósito de dividirse rrollar este sujeto de derecho por inter-
entre sí las utilidades. (…) En cambio, medio de esas actividades económicas;
en las personas jurídicas no lucrativas, toda vez que, no podemos esperar que
la actividad que estas desarrollan no una persona jurídica no lucrativa des-
descarta la generación de excedentes pliegue sus actividades sin que exista
(p. ej. un bingo o espectáculo organi- de por medio una fuente de financia-
zado por un club). Lo que ocurre es miento para lograr su finalidad.
que dichos excedentes no pueden estar
destinados a la división y reparto de 58. Presentamos a continuación, a
los mismos entre quienes integran la las principales personas jurídicas no
persona jurídica (en nuestro ejemplo, lucrativas desarrolladas por la norma-
entre los socios del club) (...) debe tiva vigente, cuyo tratamiento sucinto
diferenciarse la realización de activi- en el presente Pleno Casatorio Civil,
dades económicas por la persona jurí- no implica una enumeración cerrada
dica de la búsqueda de un fin lucra- de estas por parte de nuestro ordena-
tivo. Que una persona jurídica sea o miento jurídico:
no lucrativa no depende de la actividad
que realice, sino de la manera cómo 3.2.2.1. Fundación
sus integrantes se relacionan con ella; 59. Este sujeto de derecho parte del
es decir, si estos buscan o no en la rea- supuesto de hecho de la existencia de
lización de dichas actividades un bene- “(...) un patrimonio afectado a un fin, Definición
y fin de la
ficio propio mediante el reparto de uti- al cual se dota de una organización fundación
lidades (...)”22. cuyo rol es administrar dicho patrimo-
nio para los propósitos fijados por los
56. Sobre el particular, cabe precisar fundadores (...)”23. La constitución de
que es a partir de las relaciones inter- este sujeto de derecho busca la con-
nas de la persona jurídica, en donde se secución de un fin altruista fijado de
podrá apreciar el reparto o no de uti- antemano por quien es el fundador que
lidades entre sus miembros a propó- justamente constituye a la fundación.
sito de la actividad que desarrolla; sin
embargo, lo característico de las per- 60. Por tanto, es “(...) una organización
sonas jurídicas no lucrativas es justa- creada para la gestión de un patrimo-
mente la realización de las actividades nio autónomo destinado y vinculado
22 DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Invirtiendo en el Perú. Editorial Apoyo,

Lima, 1994, pp. 353 a 364.
23 DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Ob. cit., pp. 367 a 368.
516
de manera tendencialmente perpetua cumplir determinados fines valiosos

a la obtención de un fin socialmente (...)”27. Constituye una agrupación de
relevante preestablecido por el funda- personas naturales y/o jurídicas agru-
dor (…)”24, en ello estriba el carácter padas en torno a un fin no lucrativo,
no lucrativo de este sujeto de derecho; a efectos de canalizar un esfuerzo
toda vez que la afectación del patrimo- altruista común a todos sus integrantes.
nio está destinado a la consecución de
un fin valioso fijado de antemano por el 65. Sin embargo, debemos tener pre- Las
actividades
titular o fundador, el cual es ineludible sente que una persona jurídica no económicas
lucrativa también realiza actividades de personas
para el logro de su finalidad. jurídicas no
económicas a propósito del fin que lucrativas
61. La fundación se constituye en “(...) persigue, lo cual es diferente al típico
un sujeto de derecho que administra uno reparto de utilidades propio de las per-
o más bienes que dejaron de pertenecer sonas jurídicas lucrativas, porque en
al patrimonio del fundador o de los fun- este caso constituye su finalidad inelu-
dadores y que, por tanto, responde por dible, lo cual no se produce en este
las obligaciones contraídas por dicho sujeto de derecho, máxime cuando de
sujeto en el curso de sus actividades requerirles cuotas a sus asociados, ello
(...)”25; teniendo en cuenta que las obli- se debe al mantenimiento propio de la
gaciones existentes deben ser cumpli- Asociación, a efectos de darle conti-
das en los términos pactados, a lo cual nuidad en el tiempo a esta y a sus acti-
no puede sustraerse el patrimonio afec- vidades; asimismo, de producirse un
tado por el fundador. excedente, este se dedicará al logro del
fin altruista fijado en sus estatutos.
3.2.2.2. Comité
66. Uno de los puntos que debemos
Definición y 62. Con relación a este sujeto de dere- destacar respecto de esta persona jurí-
fin del comité
cho se puede afirmar que “(...) se cons- dica no lucrativa es que “(...) la orga-
tituye por la libre iniciativa de una plu- nización es nota esencial de toda aso-
ralidad de personas que se organizan ciación, distinguiéndola de un mero
para recaudar aportes del público des- conglomerado de personas, y es el
tinados a la realización de una finali- entramado normativo por el que se
dad altruista (...)”26. va a regir la actividad de los asocia-
dos en cuanto tales, entramado en el
63. Este aparato organizativo cobra que se contienen las prescripciones
titularidad para el derecho, a efectos de correspondientes a los órganos que
canalizar los aportes de quienes buscan van a dirigir y representar al ente jurí-
un fin altruista, y su finalidad es justa- dico creado (…)”28. No solamente los
mente constituirse como un ente que agrupa un fin altruista, los agrupa este
brinde la seguridad que otorga el orde- tipo especial de organización para el
namiento jurídico para la aportación de logro de este fin.
fondos para estos fines.
3.2.2.3.1. Finalidad de la asociación
3.2.2.3. Asociación
67. La existencia de cooperación Fines de la
asociación
Definición 64. Es “(...) una organización de per- en las relaciones intersubjetivas no
y fin de la
asociación sonas que es el único modo en que los es ajena al desarrollo de los ordena-
hombres actúan cuando se reúnen para mientos jurídicos, máxime cuando el
24 BRECIA, Humberto y otros. Ob. cit., p. 256.

26 Ibídem, p. 434.
27 Ibídem, p. 283.
28 DÍEZ-PICAZO, Luis y otro. Ob. cit., p. 589.
517
reconocimiento del derecho de asocia- tutela por el ordenamiento jurídico, los

ción es constitucional en sede interna cuales están claramente establecidos
e incluso supranacional si apreciamos en el estatuto de la Asociación, con-
los tratados de derechos humanos de forme lo hemos señalado precedente-
los que es signatario el Perú, y que por mente, y que por cierto, no deben ser
tanto constituyen norma vigente entre contrarios a las normas que interesan
nosotros. al orden público ni a las buenas cos-
tumbres, que constituyen cláusulas de
68. Nos encontramos frente a perso- exclusión establecidas para la salva-
nas jurídicas no lucrativas, en donde guarda del sistema en su conjunto, y
el reparto de utilidades no es la razón por ende, constituyen la expresión del
de la conformación de estas, y en caso esfuerzo conjunto de sus integrantes.
que se produjeran, las mismas pasa-
rán a sustentar el logro de la finalidad 70. Sin perjuicio de lo antes men-
altruista de la Asociación; toda vez que cionado, el fin de toda Asociación es
en estos sujetos de derecho no existe lícito, de lo contrario, no podrá ser Licitud en
ánimo de lucro, lo que existe en ellas el fin de la
creada conforme lo establece la norma- asociación
es la promoción de valores sustentados tiva vigente, por cuanto esta se consti-
en la dignidad humana, desarrollando tuye con una declaración de voluntad,
actividades culturales, científicas, la cual debe contar con los requisitos
deportivas, sociales, entre otras, para lo propios de todo negocio jurídico, y si
cual se requiere de dinero, por los gas- ello no es así, si el fin resulta ser ilícito,
tos necesarios no solo para su inscrip- esta puede y tiene que ser necesaria-
ción en los Registros Públicos, cuando mente disuelta.
ello se produce, sino también la imple-
mentación de su funcionamiento, sea a 71. Reiteramos entonces que la finali-
través de locales, recursos materiales dad no lucrativa de una asociación no
y humanos, con los cuales buscará la se define por la actividad que realiza,
realización de sus propósitos valiosos, sino por la relación interna entre los Actividad
económica y
pero ello no implica un afán crematís- asociados y la persona jurídica asocia- fin altruista
tico, todo lo contrario, se requiere de tiva. Lo que se produce en todo caso,
dinero para realizar esta finalidad. cuando se realiza una actividad eco-
nómica, a propósito de la finalidad
69. Una persona jurídica no lucrativa altruista, es la reinversión de todos los
como es el caso de la Asociación Civil excedentes a su objeto social; toda vez
tiene siempre como fundamento a su que no se prohíbe que la asociación
estatuto, en el cual se regula “(...) su genere utilidades, cuando estas deben
Coherencia organización, en el mismo se precisa utilizarse para pagar a sus trabajadores,
entre la
estructura y sus fines, su sistema operativo, el rol etc., y de existir una diferencia positiva
fines de una o funciones de sus diversos órganos,
asociación no se la debe distribuir entre sus miem-
la persona jurídica es a nivel socioló- bros, a diferencia de lo que sucede en
gico-existencial, un grupo humano que una sociedad mercantil regulada por la
se reúne para perseguir una finalidad Ley General de Sociedades.
de suyo valiosa (...) que solo se logra
mediante una adecuada organización 72. El artículo 80 del Código Civil La asociación
según el
(...)”29. De esta manera la Asociación señala que: La asociación es una Código Civil
se constituye para lograr fines cultura- organización estable de personas
les, sociales, deportivos, científicos, y naturales o jurídicas, o de ambas,
para ello la estructura de la misma está que a través de una actividad común
claramente establecida a fin de lograr persigue un fin no lucrativo, y es con
la consecución de estos fines dignos de base en esta definición de la citada
518
disposición normativa que podemos lucrativa Asociación Civil, centro de

establecer asociaciones deportivas, imputación de derechos y deberes.
religiosas, culturales, etc, e incluso
puede ser utilizada para representati- 77. Estas decisiones adoptadas por la
vidad de gremios empresariales o sin- Asociación son las que posteriormente
dicales, buscando la tutela de sus inte- se externalizarán por medio de actos
reses y su representatividad frente al que realizan los órganos que consti-
Estado. tuyen la persona jurídica no lucrativa,
a fin de lograr el objeto por el cual se
73. En ese sentido, toda persona jurí- ha formado, sea para fines culturales,
dica, independientemente que sea deportivos, sociales, etc.
lucrativa o no, tiene una organización
interna; sin embargo, en el caso de 78. Cada asociado tiene un solo voto,
las personas jurídicas no lucrativas el buscando con ello evitar el entorpeci-
Código Civil es escueto a diferencia de miento de la marcha de esta persona
la Ley General de Sociedades. jurídica y con ello el inmovilismo, que
justamente es contrario a su estableci-
74. Sobre el particular, cabe precisar miento y promoción; toda vez que su
que el numeral 4 del artículo 82 de la existencia se debe a la confluencia de
Consejo norma anotada se refiere al Consejo esfuerzos a fin de dinamizar el entra-
directivo y mado social en aras de un fin altruista.
asamblea Directivo (órgano de administración)
general como y a la Asamblea General, que se cons-
órganos 79. El ponente del Libro de Personas en
asociativos tituye como órgano máximo de la Aso-
mínimos el Código Civil de 1984 ha señalado,
ciación, cuyas atribuciones se encuen-
con relación al artículo 88 de la norma
tran establecidas en el artículo 86 del
antes precisada que “(...) se estimó ade-
Código Civil, constituyendo ambos
cuado establecer una norma que pres-
órganos asociativos los mínimos lega-
cribiera imperativamente que cada aso-
les obligatorios.
ciado tiene derecho, por sí mismo, a
75. Adicionalmente, es pertinente refe- solo un voto. La limitación en el ejerci-
rir que la competencia de la Asamblea cio de tal derecho salvaguarda el prin-
General de asociados es indelegable, cipio de la igualdad de todos los aso-
al ser acuerdos de competencia exclu- ciados y el respeto a la decisión de la
siva, por la trascendencia de los acuer- mayoría (…)30. De lo contrario, la mar-
dos a adoptarse. cha de la Asociación en los términos
de realización de fines altruistas de sus
3.2.2.3.2. El derecho de voto de los integrantes encontraría limitaciones en
asociados la adopción de acuerdos.
76. El artículo 88 del Código Civil 80. De esta manera, la relación entre el
establece que: “Ningún asociado tiene integrante de la Asociación y la Aso-
derecho por sí mismo a más de un ciación es intuito persona, es una rela-
Derecho al voto”. De esta manera, el legislador ha ción personal, desde que un asociado
voto de los
asociados regulado el derecho al voto que corres- implica un voto en la adopción de los
ponde a cada uno de los integrantes de acuerdos, máxime cuando la calidad
la Asociación y que en concordancia de asociado es intransferible de con-
con el quórum y mayoría correspon- formidad con el artículo 89 del Código
dientes, establecidas conforme a ley, Civil. Es más, el ejercicio de este dere-
permiten señalar la existencia de los cho de voto también debe ser ejerci-
acuerdos para la marcha de la Asocia- tado de manera diligente en el marco
ción, por tanto esta es la declaración de la normativa asociativa y los estatu-
de voluntad de la persona jurídica no tos de la Asociación Civil.
519
3.2.2.3.3. Los acuerdos de las aso- el presente caso, de la asamblea gene-

ciaciones o actos asam- ral, voluntad que se forma a partir de
blearios las reglas del quórum y mayorías esta-
81. La manifestación de la voluntad de blecidos en la normativa vigente, y que
los actos emitidos en una persona jurí- son el resultado del debate interno de
dica, sea esta lucrativa o no, debe ser los asociados, lo que finalmente pro-
debidamente meditada en su forma- duce el acuerdo. La particular abs-
ción y sobre todo en su declaración. tracción de la que el ordenamiento ha
dotado a la persona jurídica no lucra-
Formación 82. Por ende los actos de la Asociación tiva, asociación, se aprecia a través de
y declaración la forma de expresarse de esta.
de la solamente se externalizan sí y solo sí
voluntad de se adoptan adecuadamente, es decir
la persona 85. Se debe tener presente que: “(...)
jurídica si sus acuerdos provienen de la vota-
ción de sus integrantes en el marco del Cuando el negocio subjetivamente
quórum y la mayoría establecida por complejo no se configura bajo la espe-
sus estatutos y la normativa vigente; y cie de un contrato entre dos partes con-
es partir de ello que los terceros pue- trapuestas entre sí, y asume, más bien,
den llegar a correlacionarse con la per- como acuerdo en sentido estricto, la
sona jurídica asociativa, pero nunca forma de un acto ‘colegial’ –el acuerdo Declaración
de la
influyendo en las decisiones que esta de una asamblea, por ejemplo– se tiene voluntad de
un haz de declaraciones concordantes la persona
adopta. jurídica como
(...)”32. Por ello, cuando los integran- negocio
jurídico
83. Este Pleno Casatorio Civil aprecia tes individuales de la persona jurídica unilateral
que los vicios denunciados y que serán adoptan los acuerdos, con el quórum
materia de análisis, se encuentran en y mayoría requerida por la ley, con-
los acuerdos adoptados por la Asocia- forme al artículo 87 del Código Civil,
ción de Vivienda Chillón, al indicarse lo que realizan no puede ser calificado
que se presentan defectos en su mani- como un contrato, acuerdo de volunta-
festación de voluntad y que incluso des a través del consentimiento, sino
incurren en simulación absoluta, y es a que es la declaración de voluntad de la
partir de ello que podemos señalar que persona jurídica no lucrativa, a través
el cuestionamiento de tales acuerdos de una votación con el quórum corres-
inciden en la declaración de voluntad pondiente para señalar el camino de
de esta persona jurídica no lucrativa. la asociación en la prosecución de sus
fines altruistas, es por tanto un nego-
La voluntad 84. Sobre este punto, cabe señalar cio jurídico unilateral como veremos
colectiva
que “(...) al modo de formación del posteriormente.
acuerdo, el llamado método colegial
o de asamblea, se atribuye la virtud de 86. Se forma de esta manera “(...) un
transformar una pluralidad de decla- negocio unitario atribuible a la comu-
raciones individuales, los votos de los nión, sin importar el hecho de que esta
socios singulares, en una nueva volun- hubiera llegado a erigirse, o no, en un
tad unitaria: la ‘voluntad colectiva’ for- organismo distinto de los miembros.
mada por la asamblea (...)31, por ello es Lo que ocurre es que las declaracio-
que esta voluntad colectiva tiene como nes concordantes se suman y se funden
fundamento a la voluntad de los inte- en una síntesis únicamente en relación
grantes del órgano colegiado, como en con la decisión a adoptar para la tutela
31 GALGANO, Francesco. El Negocio Jurídico. Traducción realizada por Francisco de P. Blasco

Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 238.
32 BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. Traducción de Leysser L.
León. En: Teoría General del Negocio Jurídico. Cuatro Estudios Fundamentales. ARA Edito-
res, Lima, 2001, p. 47.
520
del interés común, o para el cumpli- La representación se otorga por

miento de la función; la estructura de escritura pública. También puede
intereses plasmada por la mayoría de conferirse por otro medio escrito
los votos es evaluada, a su vez, por el y solo con carácter especial para
ordenamiento jurídico, pero solo como cada asamblea”.
un negocio o acto imputable a la comu-
nión y vinculante para ella (…)”33. Con 88. Al encontrarnos frente a una Per-
ello apreciamos que la declaración sona Jurídica, sea lucrativa o no lucra-
de voluntad de este sujeto de derecho tiva, “(...) el voto es la máxima expre-
constituye un negocio jurídico imputa- sión de la voluntad del asociado (...)34;
ble a este y no a la pluralidad de miem- y es justamente en el ejercicio de ese
bros del órgano colegiado, como en derecho al voto, que debe ser ejerci-
nuestro caso, la asamblea de la Aso- tado de manera responsable y diligente
ciación Civil, persona jurídica no que cada uno de los miembros de la
lucrativa. asociación, personas naturales o jurídi-
cas, en cuanto a su voluntad individual,
Quorum y a) Quórum y formación de acuerdos forman la voluntad de la persona jurí-
validez de
acuerdo 87. En el caso específico de las Aso- dica asociativa, conforme al método
ciaciones Civiles, el artículo 87 del colegial precedentemente citado.
Código Civil establece que: 89. Si bien la persona jurídica no lucra-
“Para la validez de las reuniones tiva, Asociación Civil, es un sujeto de
de asamblea general se requiere, derecho diferente de las personas natu-
en primera convocatoria, la con- rales o incluso jurídicas que la con-
currencia de más de la mitad de forman, de acuerdo al artículo 78 del
los asociados. En segunda convo- Código Civil, su voluntad se forma
catoria, basta la presencia de cual- en la asamblea general de asociados,
quier número de asociados. Los y se expresa en la adopción de acuer-
acuerdos se adoptan con el voto de dos, los cuales se obtienen a partir de
más de la mitad de los miembros mayorías y quórums establecidos por
concurrentes. la ley. En nuestro caso particular, ello
se encuentra estatuido en el artículo 87
Para modificar el estatuto o para de la norma anotada.
disolver la asociación se requiere,
en primera convocatoria, la asis- 90. Conforme puede apreciarse, la
tencia de más de la mitad de los adopción de acuerdos en la asamblea
asociados. Los acuerdos se adop- general es por mayoría simple al esta-
tan con el voto de más de la mitad blecerse que el voto con el cual se
de los miembros concurrentes. En adoptan estos corresponde a los de más
segunda convocatoria, los acuer- de la mitad de los miembros concu-
dos se adoptan con los asociados rrentes, con lo cual no nos encontra-
que asistan y que representen no mos frente a una mayoría calificada, de
menos de la décima parte. más de la mitad de los asociados ins-
critos; toda vez que ello implicaría la
Los asociados pueden ser repre- inmovilidad de la asociación, y su total
sentados en asamblea general, por obsolescencia, cuando no su inutilidad.
otra persona. El estatuto puede dis-
poner que el representante sea otro 91. Con relación “(...) al número de
asociado. asistentes, debe tomarse en cuenta
33 Ídem.
34 SALAZAR GALLEGOS, Max. “Artículo 87.- Quorum y Representación de Asociados”. En:
Código Civil comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias del Derecho
Civil. Tomo 1, 2ª edición, 1ª reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2007, p. 331.
521
que se trata de un quórum mínimo y contradicción con la mayoría, su pro-

nada obsta para que el estatuto soli- pio punto de vista. Pero el acuerdo, en
cite mayorías más altas para la toma cuanto tomado en una asamblea regu-
de acuerdos, incluso, podría llegar a larmente convocada y fruto de la dis-
requerir la presencia del total de aso- cusión entre mayoría y minoría, es
ciados para tal efecto (...)”35. La para- siempre voluntad de la mayoría, y vin-
lización de las actividades de la aso- culante también para la minoría (...)”36.
ciación o de cualquier otra persona En efecto, la adopción del acuerdo
jurídica, no es el objetivo de la nor- por la mayoría expresa finalmente la
mativa vigente, todo lo contrario, se voluntad de la Asociación, pero esta
busca que su actuación sea dinámica tiene que ser regularmente decidido a
dentro del marco del orden jurídico, y través de los quórums y mayorías esta-
lo que se ha establecido es un mínimo blecidas en la normativa vigente, así
para que desarrollen sus actividades. como con el total respeto a las posicio-
Pudiéndose fijar en el estatuto núme- nes de la minoría contrarias al acuerdo.
ros mayores en cuanto a la adopción Sin embargo, una vez que se ha
de acuerdos, teniendo al principio de tomado el acuerdo que regula el des-
autonomía de la voluntad en resguardo envolvimiento de la Asociación Civil,
de tal objetivo. Siendo ello así, la pre- este somete a la minoría quedando a
visión normativa establece un mínimo salvo el derecho de esta para impug-
legal para efectos de la marcha de la narlo dentro de los plazos preestable-
asociación dentro de los cánones regu- cidos en la norma sustancial, si es que
latorios actuales. vulnera la ley o el estatuto, en el ejer-
cicio diligente de su derecho conforme
92. Lo que debemos tener presente en lo veremos más adelante.
una persona jurídica, lo reiteramos,
es que la formación de su voluntad es 94. Corresponde destacar también, que
muy especial, no es una persona natu- por previsión normativa se ha estable-
ral la que va a señalarnos a través de cido la reserva de un quórum califi-
un proceso volitivo y comunicacional cado para “(...) dos temas o decisiones
su decisión, no, lo que tenemos son de particular importancia: la modifi-
márgenes legales previamente estable- cación del estatuto y la disolución de
cidos, con los cuales se precisa míni- la asociación (...)”37. Los asuntos pre-
mamente la formación de esta volun- cedentemente señalados son absoluta-
tad de la entelequia jurídica, a efectos mente trascendentes en la marcha de la
de expresar esta decisión a través de la Asociación Civil, y constituyen hitos
adopción del acuerdo, primero verifi- en la continuación o no de esta per-
cando el quórum, y luego con la vota- sona jurídica no lucrativa, por ello la
ción correspondiente; requisitos que preocupación del legislador en estable-
son copulativos en la formación de la cer un número mínimo de votación, en
voluntad de la Asociación Civil. la primera convocatoria de más de la
mitad de los miembros concurrentes,
93. Asimismo, (...) el método asam- y en la segunda convocatoria de aso-
bleario opera como instrumento de ciados que representen no menos de la
protección de las minorías: les permite décima parte.
ser previamente informadas del objeto
de los acuerdos, de participar en una 3.3. Situaciones jurídicas subjetivas
discusión que preceda a la votación 95. Todo sujeto de derecho, sea una Definición
de situación
y en el curso de la cual defender, en persona natural o jurídica, despliega sus jurídica
subjetiva
35 SALAZAR GALLEGOS, Max. Ob. cit., p. 332.

36 GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 240.
37 SALAZAR GALLEGOS, Max. Ob. cit., p. 333.
522
actividades de acuerdo a “(...) ‘situa- Ventaja o Situaciones Jurídicas Sub- Situaciones

jurídicas de
ciones’ o ‘posiciones’ en las cuales las jetivas Activas, en donde el titular de ventaja y
reglas del derecho ‘colocan’ a una perla misma se encuentra en preeminen- desventaja
sona (…)”38, es decir, se produce un cia en función a la tutela que recibe del
determinado modo o manera de estar de ordenamiento jurídico, y Situaciones
los sujetos de derecho en la vida social Jurídicas Subjetivas de Desventaja o
que el ordenamiento jurídico valora y Situaciones Jurídicas Subjetivas Pasi-
tutela a través de la juridicidad. vas, en este último supuesto se limita
la libertad de la persona mediante la
96. Es importante destacar que las realización de un comportamiento
situaciones jurídicas subjetivas abar- determinado.
can incluso a las relaciones jurídicas;
toda vez que pueden existir situaciones 99. Siendo ello así, son casos de situa-
jurídicas subjetivas en donde el sujeto ciones jurídicas de ventaja el derecho
de derecho ocupa una situación que subjetivo39, el poder40, la facultad41, y
merece la tutela del ordenamiento jurí- el derecho potestativo 42. Asimismo,
dico, sin que exista una relación jurí- son situaciones jurídicas subjetivas de
dica intersubjetiva, lo cual en el caso desventaja el deber43, el estado de suje-
de una persona natural, en términos ción44 y la carga45.
generales, se da al adquirir la capaci-
dad como sujeto de derecho, que en 100. Una persona jurídica no lucrativa
nuestro caso se produce a los 18 años como es el caso de la asociación puede La asociación
de edad. frente a una
encontrarse en las situaciones jurídi- situación
cas de ventaja o desventaja, como es jurídica de
97. La mayoría de los supuestos en ventaja
el ordenamiento jurídico constitu- el caso del derecho subjetivo, en donde
yen situaciones jurídicas relacionales, “(...) una norma asegura la posibilidad
fruto del carácter social y dinámico del de satisfacer un cierto interés econó-
derecho, y es a partir de aquí en donde mico o moral (…)46 a un determinado
podemos encontrar a la relación jurí- sujeto de derecho, por consiguiente
dica, que implica la vinculación de dos nos encontramos frente a una situación
sujetos de derecho. jurídica de ventaja, dado que puede
producirse el supuesto en que la aso-
98. Pueden establecerse por ello ciación civil se desenvuelva en el orde-
Situaciones Jurídicas Subjetivas de namiento jurídico a fin de satisfacer
38 ZATTI, Paolo. “Las Situaciones Jurídicas”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LV, N° 64, Nor-
mas Legales, Lima, setiembre/octubre de 2005, p. 358.
39 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 365. El derecho subjetivo es la situación jurídica de una persona
a la cual una norma asegura la posibilidad de satisfacer un cierto interés económico o
moral.
40 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 362. El poder es la situación del sujeto que puede eficazmente reali-
zar un acto.
41 ZATTI, Nolo. Ob. cit., p. 361. La facultad es la situación del sujeto que puede lícitamente
realizar un acto.
42 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 376. En el derecho potestativo el titular del derecho, en estos casos,
tiene el poder de determinar un cambio de la situación jurídica, que la otra parte sufre.
43 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 359. El deber implica la situación de la persona que debe tener un
cierto comportamiento.
44 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 363. La sujeción implica la situación de un sujeto que, sin estar
obligado a un determinado comportamiento, sufre la consecuencia del ejercicio de un
poder ajeno.
45 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 364. La carga se refiere a que un cierto resultado puede ser obte-
nido solo por quien realice (sin estar obligado) un determinado comportamiento.
46 Ibídem, p. 366.
523
su fin altruista, desplegando por ello Código Civil alemán de 1900 (Bür-

la actividad que le permita la norma- gerliches Gesetzbuch) que se lo regula
tiva vigente. como resultado del desarrollo doctri-
nario del Foro Alemán, por lo tanto
La asociación 101. También puede darse el caso que corresponde acudir a este ordena-
frente a una
situación la asociación civil se encuentre frente miento a fin de establecer la compati-
jurídica de a una situación jurídica de desven-
desventaja bilidad de esta institución con nuestra
taja en el caso del “(...) deber jurídico normativa vigente y los principios que
(obbligo) para indicar la situación de la inspiran.
la persona que debe tener un cierto
comportamiento; el que supone obvia- 4.1. Origen y evolución del negocio
mente, que una norma jurídica califica jurídico
la conducta de aquella persona como
obligatoria (...)” 47; sin embargo, se 104. Conforme lo hemos anotado pre-
habla de (...) obligación (obbligazione) cedentemente, la “(...) doctrina ale-
(...) cuando un sujeto está obligado a mana del siglo XIX construyó las
una prestación, es decir un comporta- bases de la doctrina moderna del
miento directo a satisfacer el interés Negocio Jurídico (Rechtsgeschaft). La
de otro sujeto; esta prestación ‘debe categoría del negotium iuridicum había
ser susceptible de valoración econó- hallado su primera formulación doc-
mica’, incluso si el interés, que se trata trinal en el Systema Elementare Uni-
de satisfacer, no es en sí ni de por sí de versae Jurisprudentiae Positivae publi-
naturaleza patrimonial (…)”48. cado por Nettelbladt (1719-1791), en
1749 (...)”49.
102. En conclusión, la asociación
civil puede encontrarse tanto en una 105. La categoría del negocio jurídico,
situación jurídica subjetiva de ventaja tiene su origen en la evolución del pen-
o desventaja, y por ende, incursa en samiento germano, y es la regulación
que se realicen conductas que tiendan de este la que nos debe proporcionar
a satisfacer su interés a través de las los enfoques necesarios para una ade- Condición
foránea del
relaciones que pueda entablar con ter- cuada interpretación del negocio jurí- negocio
dico aplicable a nuestra cultura jurí- jurídico en
ceros o que esta realice conductas para nuestra
satisfacer el interés de otro sujeto de dica, máxime cuando este es ajeno a tradición
jurídica
derecho, al encontrarse en una situa- nuestra evolución cultural y norma-
ción jurídica de desventaja. tiva, por lo que solo es posible una
adecuada integración a nuestro sis-
tema si la interpretación que se realiza
4. Definición del negocio jurídico
se sustenta en los principios que fun-
y su tratamiento en nuestro or-
damentan la normativa vigente, toda
denamiento
vez que “(...) en ocasiones el legislador
103. En el presente punto corres- toma prestada una regla o una institu-
ponde tratar al negocio jurídico y su ción esperando que luego pueda apren-
origen como institución, y por ello es der cómo aplicarlas apropiadamente
pertinente destacar que es a partir del (...)”50, con lo cual se desnaturaliza el
47 Ibídem, p. 359.
48 Ibídem, p. 377.
49 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Código Civil de 1936 y Doctrina peruana: Recepción de la
Teoría General del Negocio Jurídico”. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal,
editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
N° 5, 2005, p. 134.
50 SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. El Negocio Jurídico Testamentario. Contribución al Estu-
dio del Negocio de Última Voluntad. Jurista Editores, Lima, 2013, p. 50. Cita que corresponde
a Rodolfo Sacco.
524
negocio jurídico, tal cual se entiende jurídico, y debemos tener en cuenta

en el ordenamiento del que es origi- que el ordenamiento jurídico es diná-
nario, y que se pretende regular entre mico así como también lo es la socie-
nosotros, peor aún, se importan proble- dad a la que se pretende regular.
mas que nos son desconocidos.
4.1.1 Tesis voluntarista
106. Es por ello que los conceptos de
hecho jurídico, acto jurídico en sentido 108. La tesis voluntarista del nego-
estricto y negocio jurídico, que coti- cio jurídico, fue la tesis primigenia de
dianamente tratamos y desarrollamos, este, estableciéndose como premisa el
tanto en las aulas de clase como en el dogma de la voluntad; toda vez que
Foro Nacional, así como en la judica- “(...) se exige para el negocio jurí- Negocio
jurídico y el
tura, deben ser apreciados con acti- dico una manifestación cuyo efecto dogma de la
tud crítica respecto del origen y fun- corresponda al contenido de la volun- voluntad
damento de estas en el ordenamiento tad (…)53 por ello es que no puede sos-
del cual provienen, a fin de compati- layarse que desde un comienzo se ha
bilizarlo con el nuestro, de lo contrario precisado que “(...) el negocio jurídico
corremos el riesgo de haber realizado es el instrumento que utilizan las partes
una “importación normativa fallida”. para reglamentar sus relaciones jurídi-
cas dentro del límite que la ley les per-
107. Teniendo en cuenta lo antes pre- mite. La modificación del estado jurí-
cisado, el negocio jurídico es definido dico es siempre el objeto del negocio y
en el Código Civil alemán de 1900, y también su efecto, si lo realiza válida-
para ello debe puntualizarse que este mente (...)”54. Es a partir de la autono-
“(...) consolidó legislativamente la teo- mía privada que los sujetos de derecho
ría sobre el negocio jurídico al regu- pueden reglamentar sus intereses bus-
larla en la Sección Tercera del Libro II cando los efectos previstos en la nor-
(Parte General). Así, en la Exposición mativa vigente.
de Motivos se definió al negocio jurí-
dico como la declaración de voluntad 109. Sin perjuicio de lo antes señalado,
privada, dirigida a un resultado jurí- el ordenamiento alemán, de donde es
dico, que de acuerdo con el orden jurí- originario el negocio jurídico, también
dico se realiza por ser querido (...)”51. se ha pronunciado con relación a los
Lo característico, desde el origen de actos jurídicos en sentido estricto, y
este cuerpo normativo, con relación al por ello es que “(...) si en la noción de Los actos
jurídicos
negocio jurídico, de donde lo hemos negocio se acepta cualquier manifes- en sentido
importado, ha sido la gran importan- tación de voluntad que tenga efectos estricto
cia que se asigna a la voluntad privada jurídicos, también las manifestaciones
a fin de obtener un resultado jurídico, cuyo efecto no corresponde a la volun-
ello es lo propio del negocio jurídico tad de las partes entran en la misma
en los términos de Savigny, para quien categoría y forman en ella un grupo
“(...) el negocio jurídico es la manifes- a parte (...) si de acuerdo con la opi-
tación de voluntad destinada a crear, nión de los redactores del código y de
regular; modificar o extinguir las rela- la doctrina desde entonces dominante,
ciones jurídicas (...)”52. Pero ello se se exige para el negocio jurídico una
produjo en los orígenes del negocio manifestación cuyo efecto corresponda
51 MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., p. 135.

52 Ídem.
53 VON THUR, A. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán. Los Hechos Jurídi-
cos. Traducción directa del alemán por Tito Ravá. Volumen II, Marcial Pons Ediciones Jurídi-
cas, Madrid, 2005, p. 98.
54 Ibídem, p. 97.
525
al contenido de la voluntad, las mani- consecuencia, que si la voluntad consti-

festaciones a que acabamos de referir- tuía un dogma, esta dejaba en segundo
nos no entran en este concepto. Se pue- plano a la declaración de la voluntad,
den designar, con un término que aún esto es a lo que se expresaba, porque lo
se emplea en un sentido más amplio, importante era lo que ocurría en el pri-
como actos jurídicos (...) integran esta mer estadio, la formación de la voluntad,
categoría de actos jurídicos, en el sen- no en el segundo estadio, su declaración.
tido más restringido a que nos referi-
mos, las numerosas manifestaciones 4.1.2. Tesis declaracionista
de voluntad, importantes para la vida 113. La evolución propia de los orde-
jurídica que procuran la realización o namientos positivos, en el caso del
la conservación de un derecho (...)”55. negocio jurídico, produjo la contrapar- La
prevalencia
110. Resulta por tanto coherente y tida a la tesis precedentemente seña- de la
lada, esta es la tesis declaracionista, declaración
sistemática la distinción entre nego- de la
cio jurídico y acto jurídico en sentido “(...) Zitelmann indica que la volun- voluntad
estricto, a partir de la lectura de cómo tad y la declaración realizada por los

ambas están reguladas en el ordena- particulares son admitidas por el Dere-
miento jurídico de donde son origina- cho positivo como los elementos del
rias, conforme a la tesis del volunta- negocio jurídico pero la ley era siem-
rismo antes precisada. pre la que creaba los efectos jurídicos.
El negocio constituye según su opi-
111. En consecuencia, no se trata de nión, el supuesto de hecho de los efec-
una sustitución de términos jurídicos tos queridos por las partes, el cual sin
de manera indistinta ni del uso de tér- embargo no coincide siempre con la
minos sinónimos, por lo que no corres- declaración de voluntad, postulando a
ponde equipararlos, si es que nos ate- veces la ley ulteriores elementos para
nemos a la lectura del negocio jurídico la producción de tales efectos jurídicos
y del acto jurídico en sentido estricto (...) Lehmann especificaba al negocio
regulada en el ordenamiento del cual como el supuesto de hecho cuya parte
fueron trasladados al nuestro. Adicio- constitutiva esencial estaba integrada
nalmente, establecerse que el negocio por una o más declaraciones de volun-
jurídico “(...) fue delineado por los jus- tad, y cuyos efectos se determinaban
naturalistas alemanes hacia finales del de acuerdo con el contenido de esas
siglo XVIII y recogida a continuación declaraciones (...)”57. Los ordenamien-
por los pandectistas, también después tos jurídicos al igual que las socie-
de surgir la escuela histórica (...)”56, dades se encuentran en permanente
resultando el negocio jurídico un pro- evolución, y la construcción declara-
ducto de la cultura alemana y de la cionista muestra esta para permitir no
dedicación de sus juristas al estudio de solo el desarrollo de la autonomía pri-
esta institución. vada sino la pervivencia de las declara-
ciones de los sujetos de derecho, más
112. En ese sentido, la voluntad origi- allá de lo que se forma en la voluntad
naria del negocio jurídico como ins- de estos, para con ello tutelar el conte-
titución, es decir el fuero interno, nido de lo que expresan, por lo que el
correspondía a un efecto previsto en negocio jurídico es más que todo obje-
el ordenamiento jurídico, y era lógica tividad antes que intencionalidad del
55 Ibídem, p. 98.
56 STOLFI, Giuseppe. Teoría del Negocio Jurídico. Traducción y notas del Derecho Español por
Jaime Santos Briz, Juez de Primera Instancia e Instrucción. Editorial Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, p. XVIII.
57 MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., pp. 136 a 137.
526
sujeto de derecho. Razón por la cual, las diversas teorías posteriores a las
lo que debe prevalecer para el ordena- antes reseñadas, es pertinente seña-
miento jurídico es la voluntad decla- larlas y tenerlas en cuenta, sí y solo
rada antes que la voluntad contenida sí la interpretación de las mismas es
en el fuero interno. compatible con nuestro ordenamiento
jurídico.
114. Por ello es que “(...) el ordena-
miento jurídico atribuye efectos jurídi- 117. Frente a las irreconciliables posi-
cos a la declaración de la voluntad: el ciones voluntaristas y declaracionis-
comportamiento de los sujetos socia- tas surgieron “(...) las teorías de la
les al realizar intercambios de bienes confianza y de la responsabilidad,
y de servicios es contemplado en el buscando aminorar las consecuencias
supuesto de hecho de la norma jurí- extremas de la aplicación de la teo-
dica para la calificación jurídica por ría voluntarista, que admite ilimitada-
parte del Derecho positivo. Es decir, mente cualquier supuesto de discre-
el negocio jurídico definido como pancia, y de la teoría declaracionista,
supuesto de hecho y por consiguiente que no acepta ninguno de esos supues-
como elemento de la norma jurídica, tos de conflicto (…)” 60, estas nue-
adquiere una dimensión diferente de vas posiciones pretenden acercar las
las definiciones savignianas y france- teorías iniciales radicalmente opues-
sas. (...)”58; de esta manera el estable- tas, y establecer puntos más pondera-
cimiento de la normativa declaracio- dos al momento de evaluar al nego-
nista negocial, responde a la necesidad cio jurídico.
de intercambios civiles patrimoniales,
a fin de que los mismos se realicen de 118. La teoría de la responsabili-
manera ágil y segura con base en lo dad “(...) busca suavizar los efec-
expresado por los sujetos de derecho, tos de la teoría voluntarista, en casos
toda vez que “(...) con la teoría de la de discrepancia prevalecerá la volun-
Teoría de la
declaración comienza un proceso de tad declarada si dicha discrepancia ha responsabili-
sido querida por el autor de la decla- dad y
objetivación del intercambio, el cual teoría de la
tiende a perder parte de sus caracte- ración de voluntad, pues si la misma confianza
res originarios de voluntariedad (...)”59. ha sido involuntaria deberá prevale-
Buscándose con ello la seguridad en la cer la voluntad interna (...)”61, razón
objetividad que brindan las declaracio- por la cual en esta teoría los sujetos de
nes de los sujetos de derecho. derecho deben respetar lo que decla-
ran, toda vez que son responsables
4.1.3. Desarrollos posteriores de lo que expresan; en cambio, en el
115. Las teorías precedentemente seña- caso de la teoría de la confianza, “(...)
ladas son las iniciales del desarrollo debe prevalecer la voluntad interna
del negocio jurídico; sin embargo, su si el destinatario de la declaración de
evolución y estudio, tanto doctrinario voluntad, en caso de haber discrepan-
como legislativo, han continuado en cia, no confió porque se percató de la
diferentes ordenamientos extranjeros. falta de coincidencia, pues de haber
confiado por no haber podido adver-
116. Si bien excede al presente Pleno tir discrepancia prevalecerá la volun-
Casatorio Civil desarrollar en extenso tad declarada (...)” 62 , como regla
58 Ibídem, p. 137.
59 GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 44.
60 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Voluntarismo y Declaracionismo dentro del Código Civil
peruano”. En: Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil. Grijley, Lima, 2006,
p. 226.
61 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., pp. 226 a 227.
62 Ibídem, p. 227.
527
general privilegia la seguridad jurí- ‘encontrado’ en los hechos concretos,

dica, es decir, lo que está recogido en pero no deriva –como afirma difundi-
el negocio jurídico es lo que se tiene darnente en la doctrina– del reconoci-
en cuenta. miento de un control, ni mucho menos
de una autorización (…)” 66 de esta
Teoría 119. Otro de los enfoques del nego- manera el negocio jurídico se trans-
preceptiva
del negocio cio jurídico ha permitido el desarro- forma en un valor que requiere de un
jurídico llo de la teoría preceptiva del mismo, análisis posterior para saber si este
por medio del cual “(...) el negocio se resulta ser inválido al no sustentarse
desenvuelve a través de una declara- en los valores de un ordenamiento jurí-
ción o de un comportamiento de natu- dico determinado.
raleza preceptiva, que no son simples
relaciones de la voluntad interna, sino 121. Con relación a la teoría normati-
disposiciones ‘con las cuales el parti- vista del negocio jurídico corresponde
cular dicta reglas a sus propias relacio- precisar que “(...) estudia las nociones
nes con otros’ (...)”63 y ha señalado que de la autonomía privada y del negocio Teoría
normativa
el negocio jurídico es “(...) el acto con jurídico desde la experiencia norma- del negocio
tiva excluyendo el ‘criterio de la pro- jurídico
el cual el individuo regula por sí los
intereses propios en las relaciones con ducción de las obligaciones queridas’
otros (acto de autonomía privada), y al o el ‘criterio de la producción de los
que el Derecho enlaza los efectos más efectos jurídicos queridos’ (...)”67, se
conformes a la función económico- dejan de lado las posiciones volunta-
social que caracteriza su tipo (típica ristas iniciales del negocio jurídico y la
en este sentido) (...)”64, el negocio jurí- doctrina alemana en esta teoría en par-
dico se presenta en esta teoría como un ticular define “(...) al negocio jurídico
precepto o mandato interprivado. como una norma jurídica (...) Manigk
añadió en su definición un dato rele-
Teoría 120. La teoría axiológica del negocio vante en su teoría: el negocio jurídico
axiológica
del negocio jurídico es la que propone que “(...) como norma jurídica es un elemento
jurídico en relación con el negocio jurídico, la del Derecho positivo como fuente de
dificultad surge del hecho de que este derecho y como supuesto de hecho
es un valor (...) cuyo destino es ser (...)”68, ingresando de esta manera el
confrontado con el sistema de valores negocio jurídico al sistema de fuentes
que expresa el ordenamiento jurídico del derecho positivo de todo ordena-
estatal (…)”65 con lo cual nos encontra- miento jurídico. En la misma línea, en
mos frente a la compatibilidad de valo- Italia se puntualizó que “(...) el nego-
res privados frente a los que sustentan cio, y por tanto el contrato, nacen ya
un ordenamiento jurídico determinado. como actos normativos en el plano
Siendo ello así, “(...) la compatibilidad jurídico, porque los privados expresan
del actuar negocial con los principios con el contrato, la potestad, atribuida
del ordenamiento estatal puede ser a ellos por el ordenamiento, de crear
constatada ex post; el actuar negocial, normas jurídicas. El contrato nace
por decirlo así (y eventualmente) es como fuente de obligaciones, y es tal
63 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico. Edición, traduc-

ción y notas de Leysser L. León, Grijley, Lima, 2004, pp. 84 a 85.
64 BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Traducción y concordancias con el
Derecho español, por A. Martín Pérez. Editorial Corvares. S.L., Granada, 2000, p. 57.
65 BATTISTA FERRI, Giovanni. El Negocio Jurídico. Traducción y notas de Leysser L. León.
Ara Editores, Lima, 2002, p. 135.
66 Ibídem, p. 143.
67 MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre la Teoría General del Negocio Jurídico. Ara
Editores, Lima, 2002, p. 138.
68 Ibídem, pp. 139 a 140.
528
porque tiene naturaleza de fuente nor- mismo, en donde se encontraba el

mativa (...)”69, precisando con ello que texto normativo antes precisado.
el negocio jurídico, como en caso del
contrato, constituye una norma jurídica 125. El ponente anotó que, “(...) El
privada. antiguo Código [refiriéndose al Código
Civil de 1852] ignora la teoría del acto
122. Con relación a todas las posi- jurídico y la materia de las obligacio-
ciones y teorías antes precisadas, u nes (...) El Libro Quinto se subdivide
otras que no hayan sido menciona- en seis secciones que tratan, respecti-
das, el presente Pleno Casatorio Civil vamente de los actos jurídicos (...) la
no pretende imponer ninguna teoría Sección primera se ocupa de los actos
ni corriente de pensamiento en espe- jurídicos. Solo requiere el proyecto
cial, únicamente hace notar que corres- para la validez del acto jurídico, agente
ponde a todos los operadores del capaz, objeto lícito y observancia de la
derecho, en especial a la judicatura, forma prescrita, o no prohibida por la
establecer las lecturas compatibles con ley (...) El Anteproyecto que someto a
nuestro ordenamiento jurídico, a partir la Comisión se ocupa de los actos jurí-
de lo que significa el negocio jurídico dicos desde el punto de vista de su apti-
en su legislación de origen, pero sobre tud para afectar de alguna manera las
todo de acuerdo a nuestra normativa relaciones de derecho. (...) Los hechos
vigente y los valores que la sustentan. humanos que no engendran, modifican
o extinguen derechos no interesan real-
4.2. El artículo 1075 del Código Civil mente al legislador, y se consideran
de 1936 como manifestaciones necesarias del
123. Entre los antecedentes de la regu- ser racional que los ejecuta en cum-
lación que acogió al negocio jurí- plimiento de su destino para satisfacer
dico en la normativa nacional, con- las aspiraciones inconexas con el dere-
cretamente en el ordenamiento civil cho (...) si el vínculo jurídico reposa de
peruano, citamos el artículo 1075 70 modo eminente sobre una relación de
del Código Civil de 1936, cuyo texto naturaleza personal, es necesario exa-
señalaba: minar, en primer término, la capacidad
de las personas entre las que se crea
Artículo 1075.- Para la validez del el vínculo de derecho. Es igualmente
acto jurídico se requiere agente necesario que la cosa esté en el comer-
capaz, objeto lícito y observancia cio y sea, por lo tanto susceptible de
de la forma prescrita o que no esté adquirirse o de transmitirse. Y, final-
prohibida por la ley. mente, que la forma externa en que la
voluntad debe manifestarse sea con-
124. Esta disposición normativa se forme a ley. (Actas, Fasc. IV, p. 206.
refería al acto jurídico, y es por ello Ponencia del Dr. M. A. Olaechea)71.
que resulta pertinente revisar la expo-
sición de motivos del Código Civil de 126. La disposición normativa antes
1936, en la parte referida al Libro V, señalada y la respectiva exposición de
elaborada por el Dr. Manuel Augusto motivos nos presentan los requisitos de
Olaechea, quien fuera el ponente del validez del negocio jurídico, mas no
69 FERRI, Luigi. Lecciones sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil. Presentación notas y edi-
ción al cuidado de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León. Traducción de Nelvar Carrete-
ros Torres. Grijley, Lima, 2004, pp. Ivi a Ivii.
70 La Exposición de Motivos del Código Civil de 1936, concretamente la que se refiere al Libro
Quinto, en donde se regula el artículo 1075 del Código Civil.
71 GUZMÁN FERRER, Fernando. Código Civil. Antecedentes-Concordancias-Exposición de
Motivos-Comentados-Doctrina-Jurisprudencia. Tomo III, 2ª edición, Lima, 1971, p. 808.
529
la concepción dogmática del mismo, que la declaración de voluntad, en que

la cual será consignada en el artículo se manifiesta el negocio, responda a
140 del Código Civil de 1984 como lo una determinación seria, destinada a
veremos más adelante. crear un resultado jurídico (...)”74.
127. Los estudios doctrinarios con rela- 130. Por ello es que el artículo 1075
ción al Código Civil de 1936, en espe- del Código Civil de 1936 se encon-
cial respecto del artículo 1075 de la traba incompleto; toda vez que con-
norma anotada, establecieron que “(...) signaba a los elementos de validez
los hechos voluntarios cuyo efecto es del acto jurídico, pero no se refería a
querido por el agente, trátase entonces la manifestación de voluntad que jus-
de lo que se denomina acto jurídico. tamente es la que debe reunir a estos,
Este es pues un hecho voluntario, cuyo calificados como “(...) los elementos
efecto es querido por el agente (...)”72. esenciales del acto (...)”75. Siendo ello
así, estos se enmarcan en lo que es
128. Al respecto, cabe precisar que es a “(...) propio de todo acto jurídico que
partir de los conceptos esbozados que se produzca una manifestación cons-
incluso puede establecerse que para ciente de la voluntad del agente (…)”76
cierto sector de la doctrina de aquel soslayar ello, implica desconocer al
momento, el acto jurídico, que debe- negocio jurídico mismo como expre-
mos entender como negocio jurídico, sión de la autonomía privada.
se caracterizaba, por lo que décadas
después se estatuyó como la voluntad 131. Es pertinente referir que “(...) la
de los efectos queridos en la realiza- Exposición de Motivos del Código
ción del mismo, concepción inicial del Civil alemán define así al negocio
negocio jurídico en su ordenamiento jurídico: una declaración privada de
de origen, de acuerdo a la tesis volun- voluntad dirigida a la producción de un
tarista antes precisada. resultado jurídico, el cual llega a ser tal
conforme al orden jurídico, porque él
129. Adicionalmente, la doctrina es querido (...)”77. En ese sentido, era
señaló que “(...) es propio de todo acto de conocimiento de la doctrina nacio-
jurídico que se produzca una manifes- nal la noción voluntarista del negocio
tación consciente de la voluntad del jurídico, sin embargo, se han produ-
agente (...)”73, siendo ello así, nunca cido una serie de confusiones lamenta-
fue desconocido para el Foro Nacio- bles en sus conceptos que no han per-
nal la existencia de una manifestación mitido su desarrollo adecuado.
de voluntad, la cual justamente no se
encuentra taxativamente regulada en la 132. Corresponde señalar que “(...)
norma en comento, y en razón de ello en general, la doctrina nacional del
se precisó que “(...) el artículo 1075 Código Civil de 1936 no recepcionó
es en cierta forma diminuto. No basta adecuadamente las premisas de las
la capacidad del agente, la licitud del doctrinas francesas y alemanas. Esta
objeto y la observancia –en su caso– inadecuación se centró en la confusión
de la forma, para que surja un acto de las teorías voluntaristas y declara-
jurídico válido. Se requiere también cionistas del acto jurídico y del negocio
72 LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil peruano (Derecho de obligacio-

nes). Libreria e Imprenta Gil S.A., Lima, 1938, p. 10.
73 LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. cit., p. 11.
74 Ibídem, p. 27.
75 Ibídem, p. 21.
76 Ibídem, p. 11.
77 Ibídem, p. 12.
530
jurídico (...)”78, apreciándose con ello Proyecto de la Comisión Refor-

el uso equivocado de conceptos que madora (1981)
corresponden a distintos ordenamien-
tos, sean desde la óptica francesa o ale- Artículo 1.- Para la validez del
mana, los cuales han ocasionado disi- acto jurídico se requiere capacidad,
miles interpretaciones por parte de los declaración de voluntad, objeto
operadores jurídicos nacionales, que físico y jurídicamente posible,
pretendieron disuadirse con la regula- finalidad lícita y observancia de la
ción del Código Civil de 1984. forma prescrita con carácter nece-
sario o que no esté prohibida por la
4.3. El artículo 140 del Código Civil ley.
de 1984
Anteproyecto de la Comisión
Requisitos 133. Artículo 140 del Código Civil de Reformadora (Dra. Susana Zus-
de validez
del negocio 1984: man Tinman y Dr. Manuel de la
jurídico Puente y Lavalle, 1980)
El acto jurídico es la manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, Artículo 1.- El acto jurídico es la
modificar o extinguir relaciones jurídi- declaración de una o varias volun-
cas. Para su validez se requiere: tades destinadas a crear; regular; o
extinguir relaciones amparadas por
1. Agente capaz el Derecho.
2. Objeto física y jurídicamente El acto jurídico produce los efectos
posible jurídicos queridos por el agente y
3. Fin lícito los que eventualmente pueda asig-
narle la ley.
4. Observancia de la forma prescrita
bajo sanción de nulidad Proyecto de la Comisión Refor-
madora (1975)
134. Los antecedentes al artículo 140
del Código Civil de 1984 son los Artículo 1.- Para la validez del
siguientes: acto jurídico se requiere capaci-
dad, consentimiento, objeto físico
“(...) Proyecto de la Comisión y jurídicamente posible, finalidad
Revisora (1984) lícita y observancia de la forma
prescrita con carácter necesario
Artículo 140.- El acto jurídico es o que no esté prohibida por la ley
la manifestación de voluntad, des- (...)79.
tinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. Para 135. Con base en los sucesivos pro-
su validez, se requiere: yectos que presentamos precedente-
mente es que se llegó a la definición
1. Agente capaz que ahora tenemos en el artículo 140
del Código Civil, que ha sido objeto
2. Objeto física y jurídicamente
de disimiles interpretaciones, tal como
posible
puede apreciarse en los Proyectos de
3. Fin lícito la Comisión Reformadora de 1975 y
1981 solo se establecen los requisi-
4. Observancia de la forma pres- tos de validez del negocio jurídico;
crita con carácter necesario. sin embargo, es en el Anteproyecto de
78 MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., p. 147.

79 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil. Antecedentes Legislativos. Comparación
con el Código de 1936. Tomo I, 2ª edición, 1988, pp. 139 a 140.
531
1980 de la citada Comisión en que en el propósito o finalidad que quieren

primer lugar se habla de declaración alcanzar pero finalmente será el orde-
de voluntad para luego en la Comisión namiento jurídico quien acogerá estos
Revisora de 1984 cambiar el término o no. Este es el negocio jurídico que
por manifestación de voluntad a fin de tenemos regulado, no la anarquía del
crear, modificar o extinguir relaciones individualismo que pretende conver-
jurídicas. tir todo lo que se acuerda en un esta-
tuto negocial sin tomar en cuenta lo
136. Si bien “(...) se ha considerado que establece el ordenamiento, cual si
necesario dejar establecido que el acto este solo tuviera un papel meramente
jurídico es la manifestación de volun- referencial, lo cual es falso.
tad destinada a crear; regular; modi-
ficar o extinguir relaciones jurídicas, 138. Lo que ocurre finalmente con el
supliéndose, así el vació del Código negocio jurídico es la autorregulación
de 1936 (…)”80, ello no ha sido óbice de intereses privados de los sujetos
para señalar la inadecuada interpreta- de derecho, y con ello no nos estamos
ción de la institución del negocio jurí- refiriendo a una regulación del sistema
dico en nuestra normativa vigente, de fuentes legales de nuestro orde-
razón por la cual incluso cierto sec- namiento, sino que se establece este
tor de la doctrina ha señalado “(...) que estatuto negocial a partir del ejercicio
debe eliminarse la definición de acto de la autonomía privada de los suje-
jurídico contenida en el artículo 140, tos de derecho, a efectos de obtener
debiendo mantenerse únicamente la una finalidad práctica que estos bus-
segunda parte referida a los requisitos can con base en la normativa vigente a
de validez (...)”81, premisa con la que fin de satisfacer sus intereses y será en
estamos en desacuerdo, requiriéndose último término el ordenamiento jurí-
en cambio la correcta interpretación dico el que establecerá si este propó-
de la citada disposición normativa de sito o finalidad perseguida se adecua
manera que sea compatible con nues- o no a este.
tro ordenamiento y los principios que
lo sustentan. 139. Sin perjuicio de lo antes señalado,
tal cual se encuentra nuestro Código
137. A propósito de lo antes seña- Civil “(...) la orientación adoptada es Prevalencia
de la tesis
lado, debe tenerse en cuenta que en el claramente declaracionista sobre la declaracio-
negocio jurídico “(...) no es el sujeto base del artículo 168, que señala que nista de la
voluntad y de
el que decide cuándo es un acto jurí- para interpretar el acto jurídico se debe la confianza
dico en sentido estricto o un negocio tomar en cuenta únicamente la volun-
jurídico, sino que ello depende exclu- tad manifestada, debidamente concor-
sivamente de la valoración del ordena- dado con los artículos 201 y 194, que
miento jurídico. Los efectos jurídicos al haber optado por la teoría de la con-
son siempre atribuidos o concedidos fianza, están admitiendo de manera
por el derecho, no son nunca creación implícita el sistema declaracionista, no
de la voluntad del sujeto o de las par- existiendo ningún artículo dentro de
tes (...)”82, por consiguiente, los suje- este libro que nos permita sugerir que
tos de derecho son los que establecen la orientación es voluntarista (...)”83.
80 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Exposición de Motivos y Comentados al Libro II del Código

Civil Acto Jurídico. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo IV, 3ª edición,
1988, p. 272.
81 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato. Grijley, Lima,
2002, p. 33.
82 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 36.
83 Ibídem, p 229.
532
140. Siendo ello así, de conformidad reguladas por la normativa vigente,

con la normativa vigente, una de las tanto de nulidad como de anulabilidad.
interpretaciones posibles nos muestra
que tanto el artículo 140 como lo regu- 143. Tomando en cuenta lo antes pre-
lado en el Libro II del Código Civil de cisado, un negocio jurídico es ineficaz
1984, responden a la teoría declaracio- “(...) cuando no produce los efectos
nista del negocio jurídico. jurídicos que las partes declaran como
su propósito. La falta de efectos puede
4.4. La ineficacia en los negocios tener motivos diversos y manifestarse
jurídicos en diversas formas (...)” 86. De esta
manera si es que no surgen los efec-
141. Las categorías jurídicas muchas tos jurídicos establecidos en el esta-
veces son áridas en su explicación y tuto negocial privado, que constituye
desarrollo dogmático pero “(...) la rele- el propósito de las partes del negocio
vancia particular del negocio jurídico jurídico, ello se origina como conse-
no constituye una mera abstracción cuencia de la existencia de factores
conceptual; ella repercute, por el con- intrínsecos o extrínsecos del mismo
trario, en la producción de sus efec- negocio jurídico.
tos (...)”84, que constituyen el propósito
de la celebración del negocio jurídico, 144. De esta manera “(...) la inefica-
y justifican plenamente tanto su regu- cia puede producirse por muy diver-
lación como su tutela a través de los sas causas; pero, en el entender de la
mecanismos previstos en la norma- doctrina más coherente y avanzada, se
tiva vigente, en aras de la autonomía debe distinguir entre ineficacias estruc-
negocial de las partes; sin embargo, turales y funcionales, atendiendo pri-
la aparición de negocios que contie- mordialmente al origen de la falta de
nen vicios también es objeto de un consecución de los efectos negocia-
tratamiento específico por parte del les (...)”87; sea que nos encontremos
ordenamiento. frente a vicios desde la misma confor-
mación del negocio jurídico, por tanto
Origen de la 142. Por ello es que la validez de todo vicios originarios, o producidos de
ineficacia
negocial negocio jurídico implica el cumpli- manera sobrevenida, y que por tanto
miento de los elementos, presupues- son susceptibles de ser impugnados
tos y requisitos propios de la estructura por ineficaces.
negocial, los cuales de no producirse
implican la ineficacia del negocio jurí- 4.4.1. Ineficacia estructural
dico que “(...) es ante todo, unas san- 145. Por la ineficacia negocial estruc-
ción, si por sanción entendemos la tural “(...) (también llamada invalidez)
reacción del ordenamiento jurídico entendemos la carencia de efectos del Ineficacia
estructural
ante una infracción (…)”85, esta infrac- negocio producida por hechos inheren- o invalidez
ción ocasiona que el sistema jurídico, tes a su estructura. El ordenamiento, al negocial
a efectos de corregir el surgimiento de faltar algún requisito, elemento o pre-
negocios con vicios, sean originarios supuesto necesario para la eficacia del
o sobrevenidos, procure eliminarlos, negocio, lo sanciona con la ausencia
como regla general del sistema a tra- de efectos o la posibilidad de que dicha
vés del ejercicio de las pretensiones ausencia se produzca. Se caracteriza
84 SCOGNAMIGLIO, Renato. “El Negocio Jurídico: Aspectos Generales”. En: Teoría General
del Negocio Jurídico. 4 Estudios Fundamentales. Ara Editores, Lima, 2001, p. 177.
85 DÍEZ-PICAZO, Luis y otro. Ob. cit., p. 533.
86 VON THUR, A. Ob. cit., p. 247.
87 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico (concepto,
interpretación, ineficacia). Jurista Editores, Lima, 2002, p. 165.
533
esta especie de ineficacia por ser ori- no necesita la prevención específica de

ginaria (...)”88; esto quiere decir que la nulidad (...)”91, lo cual puede dedu-
desde la emisión del negocio jurídico, cirse de la interpretación del numeral
el mismo se encuentra afectado por 8 del artículo 219 del Código Civil y
vicios en su conformación originaria del artículo V del Título Preliminar de
que ocasionan su ineficacia o invali- la norma anotada, razón por la cual,
dez, por lo que dentro de los supuestos la nulidad de un negocio jurídico no
de esta especie de ineficacia se presen- solo es textual sino que puede dedu-
tan: i) Nulidad y ii) Anulabilidad. cirse también a partir de la normativa
precedentemente señalada.
4.4.1.1. Nulidad
148. A continuación trataremos algu-
146. Con respecto a la nulidad, “(…) nas de las causales de nulidad previs-
son nulos los negocios que carecen tas en la normativa vigente, que tie-
de eficacia y no pueden ser validados. nen relación con el objeto del presente
El negocio nulo no produce los efec- proceso:
tos que las partes declararon como su
propósito, ni los complementarios que a) Falta de manifestación de volun-
establece la ley (...)”89, nos encontra- tad
mos frente a negocios cuyos vicios son 149. Esta causal se encuentra regulada
insubsanables, en donde los efectos en el numeral 1 del artículo 219 del
trazados por las partes como propósito Código Civil, en la cual se establece
negocial no pueden producirse en el que el acto jurídico es nulo: 1.- Cuando
ordenamiento jurídico. falta la manifestación de voluntad del
agente (...).
Noción y 147. En ese sentido, “(...) Se define el
clases de
negocio acto nulo como aquel que carece de 150. Este vicio estructural originario
jurídico nulo algún elemento, presupuesto o requi- comprende “(...) todas aquellas decla-
sito, o como aquel cuyo contenido es raciones que no tienen efectos vin-
ilícito por atentar contra los princi- culantes (...) declaraciones hechas en
pios de orden público, las buenas cos- broma, escénicas, realizadas con fines
tumbres, o una o varias normas impe- didácticos o por cortesía (...) la deno-
rativas (…)”90 por lo que el carácter minada incapacidad natural (…)”92 y
originario del vicio insubsanable se todos aquellos supuestos en los cua-
produce desde la conformación del les se presentan vicios en la manifes-
negocio mismo, de allí que “(...) den- tación de voluntad, que impiden la
tro de los supuestos de nulidad tene- producción de los efectos jurídicos
mos las denominadas nulidades tex- fijados como propósito por las partes;
tuales y virtuales. Las primeras se sin embargo, debemos tener en cuenta
hallan caracterizadas por la literali- que “(...) el enunciado del inciso es
dad de la norma que las ha previsto; ancho porque hay casos de verdadera
mientras que las segundas se conside- falta de declaración de voluntad, pero
ran sobreentendidas por la contraven- por propio mandato de otros artícu-
ción de alguna norma imperativa que los no acarrean nulidad (…)”93 estos
88 Ibídem, p. 166.
89 VON THUR, A. Ob. cit., p. 249.
90 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico. 2ª edición, 1ª reimpresión,
Grijley, Lima, 2002, p. 83.
91 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Ob. cit., p. 167.
92 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocial, Análisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 500.
93 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico. 2ª edición, Studium
ediciones, Lima, junio 1987, p. 393.
534
serían supuestos en que si bien el orde- jurídico con la celebración de un nego-

namiento señala vicios en la voluntad cio jurídico simulado.
del agente, esta voluntad declarada no
se encuentra afecta a nulidad sino de 4.4.1.2. Anulabilidad
anulabilidad, como es el caso de los 154. Con relación al acto anulable,
supuestos de error, dolo, violencia o “(...) se verifica esta cuando el nego-
intimidación previstos en el numeral 2 cio, que ha producido sus efectos
del artículo 221 del Código Civil. desde el principio, puede posterior-
mente ser declarado inválido (nulo) a
b) Simulación absoluta consecuencia de la impugnación pro-
151. La citada causal se encuentra puesta por el sujeto legitimado para
regulada en el numeral 5 del artículo ello. Esto nos refleja el carácter incom-
219 del Código Civil, en la cual se pleto de la anulabilidad como forma
establece que: “El acto jurídico es de ineficacia estructural, que, incluso,
nulo: (…) 5.- Cuando adolezca de se revela en la existencia de un sis-
simulación absoluta (...)”. tema taxativo de anulabilidades (...)”96.
A diferencia de la nulidad que por la
152. Es pertinente referir que “(...) calidad del vicio estructural del nego-
la simulación no consiste sino en un cio interesa al orden público, pudiendo
caso de discrepancia entre la voluntad ser solicitada su declaración por cual-
Configuración declarada y la voluntad interna, reali- quiera que tenga interés, en el caso de
de la
simulación zada de común acuerdo entre las par- la anulabilidad el pedido es de parte,
absoluta tes contratantes, a través del acuerdo dado que existe una gradación de
simulatorio, con el fin de engañar a los menor gravedad por la comisión de
terceros(…)”94. De esta manera lo que este vicio estructural, el cual debe estar
se produce en el caso de la simulación taxativamente regulado.
absoluta es la proscripción con rela-
ción a que las partes utilicen el ordena- 155. En el caso del negocio anulable,
miento jurídico para afectar los intere- este “(…) produce los efectos que per
ses de terceros; toda vez que no tienen siguen las partes, pero de tal suerte que Noción de
negocio jurí-
la menor intención de celebrar ningún estos pueden ser extinguidos (...)”97, dico anulable
negocio jurídico, porque nunca quien efecto y “(...) el negocio anulable,
sieron celebrar ningún estatuto nego- en cambio produce sus efectos, así
cial para buscar los efectos del ordena- estos puedan ser removidos con efi-
miento jurídico. cacia retroactiva (...) cuando media
un pronunciamiento de anulación por
153. Por ello fue que “(...) León Baran- tanto, los efectos se dicen provisio-
diarán consideró siempre a la simula- nales o inestables o interinos (...)”98,
ción absoluta como causal de nulidad esto quiere decir que estos efectos del
absoluta. Si se simula un acto –escri- negocio jurídico son precarios en tanto
bió–, sin que tras él se encubra ninguno que la parte que se considere afectada
real, no hay acto alguno, nada es que- no solicite la anulabilidad del nego-
rido, nada es verdadero, el consenti- cio celebrado, que de producirse ello,
miento no existe (...)95, no existe enton- finalmente tendrá como efecto la decla-
ces ningún propósito para lograr los ratoria de nulidad del negocio jurídico,
efectos previstos en el ordenamiento la cual operará retroactivamente al

95 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Acto Jurídico en el Código Civil peruano. Cultural Cuzco
S.A. Editores, Lima, 1989, p. 416.
97 VON THUR, A. Ob. cit., p 269.
98 BRECIA, Humberto y otros. Ob. cit., pp. 1046 a 1047.
535
encontrarnos frente a un vicio estruc- absoluta ineficacia del acto jurídico,

tural originario. la ley no dispone nada; esta aparente
laguna es explicada con el argumento
4.4.2. Ineficacia funcional de que en dichos casos el acto (el con-
156. La ineficacia funcional es la que trato) ni siquiera existe, por lo cual
se refiere a los negocios que habiendo no hay ninguna necesidad de estable-
Ineficacia producido efectos dejan de hacerlo, cer su nulidad. En la práctica, la cues-
funcional:
por un vicio sobreviniente a su emi- tión se plantea, originalmente, para el
resolución,
inoponibili- sión. En ese sentido, “(...) a diferen- matrimonio entre personas del mismo
dad, revoca- sexo: es evidente que tal matrimonio
ción, etc. cia de la ineficacia estructural o invali-
dez, supone en todos los casos un acto no puede tener ningún efecto jurídico,
jurídico perfectamente estructurado, en y se considera –en defecto, precisa-
el cual han concurrido todos sus ele- mente, de una específica disposición
mentos, presupuestos y requisitos de legislativa– que es del todo inexistente
orden legal, solo que dicho acto jurí- (…)”101.
dico por un evento ajeno a su estruc- 159. Sobre el particular, cabe precisar
tura debe dejar de producir efectos que el Código Civil de 1984 si bien en
jurídicos (...)”99, ciertamente que “(...) algunos supuestos no establece taxa-
se comprende la decadencia de efectivamente la nulidad del negocio, ello
tos negociales por hechos extraños a la no significa que no sea de aplicación a
estructura del negocio, por lo que sus negocios jurídicos con vicios origina-
supuestos tienen como característica el rios, máxime cuando “(...) la nulidad
ser sobrevinientes y, a su vez provocar tácita o virtual es aquella que sin venir
la ausencia de efectos finales del nego- declarada directamente por el supuesto
cio (...)”100. de hecho de una norma jurídica, se
157. En efecto, el negocio jurídico deja deduce o infiere del contenido de un
de surtir los efectos que venía produ- acto jurídico, por contravenir el mismo
ciendo, a pesar de encontrarse exento el orden público, las buenas costum-
de vicios en su conformación estruc- bres o una o varias normas imperati-
tural originaria, solo que un evento vas (...)”102.
externo afecta al mismo de manera 160. De esta manera, el supuesto
sobrevenida, como sería el caso de la de la inexistencia, el cual implica la
resolución, la inoponibilidad, la revo- reacción del ordenamiento ante un
cación, etc. supuesto de vicios sumamente grave,
4.5. Inexistencia y que, conforme lo hemos precisado
precedentemente, fue originalmente
158. No se encuentra regulada en la ideada respecto de supuestos normati-
normativa civil vigente el supuesto de vos en donde no se establecía la nuli-
la inexistencia negocial, pero esta ins- dad del negocio, no es de aplicación
Origen de la
inexistencia titución surge “(...) por vez primera, entre nosotros, primero porque no se
negocial en la doctrina francesa, la cual se vale encuentra regulada en la normativa
de ella para el fin práctico de eludir un civil, y en segundo término porque en
principio tradicional de su propio orde- nuestro caso particular no existe nin-
namiento: ‘pas de nullité sans text’. guna laguna normativa; toda vez que
Se observa que en algunas hipótesis, es de aplicación, ante los supues-
en las cuales no puede dudarse de la tos que no señalan taxativamente la

101 SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 427.
536
nulidad, la aplicación de la nulidad acuerdos que violen las disposi-

tácita o virtual. ciones legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias
5. La impugnación de acuerdos
deben ejercitarse en un plazo no
Noción de 161. El correlato del derecho al voto, mayor de sesenta días contados
impugnación
de acuerdos a efectos de formar el acuerdo de a partir de la fecha del acuerdo.
una persona jurídica, sea lucrativa o Pueden ser interpuestas por los
no, tiene al derecho a la impugnación asistentes, si hubieran dejado
como el mecanismo a través del cual constancia en acta de su oposi-
el socio o asociado pueden mostrar su ción al acuerdo, por los asocia-
disconformidad con el acuerdo adop- dos no concurrentes y por los
tado a fin de buscar la adecuada mar- que hayan sido privados ilegíti-
cha de la sociedad o asociación, el cual mamente de emitir su voto.
debe ser ejercido diligentemente.
Si el acuerdo es inscribible en el
162. La impugnación de acuerdos, registro, la impugnación puede
“(...) garantiza los derechos inherentes formularse dentro de los treinta
al asociado y le permite ejercer un con- días siguientes a la fecha en que
trol sobre las decisiones que adopten la inscripción tuvo lugar.
tanto la asamblea general de asocia-
dos como el consejo directivo, facul- Cualquier asociado puede inter-
tándolo para actuar judicialmente convenir en el juicio, a su costa, para
tra los acuerdos que sean contrarios a defender la validez del acuerdo.
la ley y el estatuto (…)”103. La impugnación se demanda
Finalidad 163. Se ha establecido por ello la ante el juez civil del domicilio de
de la la asociación y se tramita como
impugnación tutela del derecho del asociado preo-
de los cupado por la marcha de la asociación proceso abreviado.
acuerdos
civil a través del ejercicio diligente del 165. Por ende, “(...) el derecho de
derecho de impugnación; toda vez que impugnación es un derecho comple-
este derecho no tiene como finalidad mentario al derecho de voto que sirve
proteger al asociado que pretende el para cautelar la correcta formación de
entorpecimiento ni la inmovilidad de la voluntad social que, como se sabe,
la marcha de la citada persona jurí- es distinta e independiente de la volun-
dica no lucrativa, ni tampoco protege tad de los accionistas que forman la
a quien ha mostrado descuido y desin- junta general, derecho que le es con-
terés en la tutela de sus derechos. ferido al accionista que no contribuyó
5.1. La pretensión impugnato- a su formación ya sea porque votó en
ria asociativa prevista en el contra del acuerdo, dejando constan-
artículo 92 del Código Civil cia en acta de su oposición, porque no
estuvo presente en la junta en la que se
Marco 164. La impugnación de acuerdos de aprobó el acuerdo, o porque fue pri-
normativo
de la Asociaciones Civiles, personas jurídi- vado ilegítimamente de su derecho de
impugnación cas no lucrativas, se produce de con- voto (...)”104.
de acuerdos
formidad con el artículo 92 del Código
Civil de 1984, el cual precisa que: 166. Al respecto, cabe precisar que si
bien la cita textual, precedentemente
Todo asociado tiene derecho consignada se refiere a una persona jurí-
a impugnar judicialmente los dica lucrativa, el derecho a impugnar el
103 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 309 a 310.

104 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., p. 399.
537
acuerdo comparte la misma naturaleza desde ese ángulo, constituye la garan-

que en el caso de la persona jurídica no tía de acceso al mecanismo estatal de
lucrativa, asociación civil. En realidad, solución de controversias, denomi-
la tutela de los socios, y en nuestro caso nado ‘proceso’. A todos se les asegura
de los asociados, se condice con el dere- la posibilidad de ser oídos en juicio,
cho a la revisión de los acuerdos adop- situación que no puede ser negada aun-
tados, razón por la cual se promueve la que al pedido le falten condiciones
pretensión señalada en la norma ano- mínimas para ser examinado (…)”105.
tada. Ello se debe a la especial natura-
leza de la persona jurídica; toda vez que 169. Al promoverse el ejercicio del
la formación de su voluntad se produce derecho de acción formulando una pre-
en la asamblea general, con los quó- tensión de impugnación de acuerdos,
rums y mayorías preestablecidas para debe tenerse en cuenta que si bien se
ello, conforme lo hemos apreciado pre- trata de un derecho fundamental, en
cedentemente; sin embargo, lo reitera- concordancia de la norma antes seña-
mos, los sujetos de derecho, que for- lada, este no es un derecho absoluto,
man la voluntad de la persona jurídica, y por tanto admite limitaciones, como
tienen la prerrogativa, conforme a ley todo derecho fundamental, las cua-
para impugnar los acuerdos adoptados les han sido desarrolladas legislativa-
en supuestos taxativamente estableci- mente, entre ellas el plazo para inter-
dos, como los regulados en el artículo poner la demanda, que constituye el
92 del Código Civil. ejercicio diligente del derecho de
acción.
167. Siendo ello así, debemos recordar
que el fundamento constitucional del 170. El desarrollo de este derecho se
derecho de acción, que sirve de fun- plasma en la normativa vigente, así el
Fundamento damento a la pretensión impugnato- Código Procesal Civil de 1993 en su El derecho de
constitu- acción en el
cional de la ria asociativa de ineficacia, se encuen- artículo 2 establece que, por el dere- ordenamiento
impugnación cho de acción todo sujeto, en ejer- constitucional
de acuerdos
tra en el numeral 20 del artículo 2 de
la Constitución de 1993, el cual esta- cicio de su derecho a la tutela juris-
blece que toda persona tiene derecho: diccional efectiva y en forma directa
(...) 20. A formular peticiones, indivi- o a través de representante legal o
dual o colectivamente, por escrito ante apoderado, puede recurrir al órgano
la autoridad competente, la que está jurisdiccional pidiendo la solución
obligada a dar al interesado una res- a un conflicto de intereses intersub-
puesta también por escrito dentro del jetivo o a una incertidumbre jurí-
plazo legal, bajo responsabilidad (...). dica (...).
De esta manera, el derecho de acción,
conforme a la evolución propia de los 171. Al respecto, es pertinente acotar
Estados Constitucionales de Dere- que “(...) Si el Estado tiene el deber
cho, se integra al elenco de los dere- jurídico público de prestar su función
chos fundamentales, cuya lista no es jurisdiccional en los casos concre- Definición del
derecho de
cerrada, de conformidad con el artículo tos, las personas físicas y jurídicas tie- acción
3 de la norma fundamental. nen un derecho subjetivo y de derecho
público (emanado de la constitución
168. Por ello es que, “(...) La garantía nacional y de las normas procesa-
de acceso al judicial –poder; al enten- les) a que aquel les preste el servicio
der de algunos; derecho, para otros– público de justicia cuantas veces con-
está prevista en sede constitucio- sidere necesario obtener una senten-
nal (...) y se denomina acción. Vista cia mediante un proceso para resolver
105 DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad del Proceso y Técnica Procesal. Com-
munitas, Lima, 2010, pp. 326 a 327.
538
un litigio (tomando el concepto con la contiene la pretensión que será el

mayor amplitud) o darle certeza a una objeto del proceso. En la misma etapa
situación jurídica. Este es el derecho postulatoria, luego de interpuesta la
de acción; lo definimos así: el derecho demanda, corresponderá al magis-
subjetivo, público, cívico, abstracto y trado, en caso de encontrar defectos o
autónomo que tiene toda persona natu- ausencias de los presupuestos procesa-
ral o jurídica, para obtener la aplica- les, la inadmisibilidad o improcedencia
ción de la jurisdicción del Estado a un de la demanda, y en caso de subsana-
caso concreto, mediante una senten- ción de la inadmisibilidad o de califi-
cia, a través de un proceso (...)”106. Sin car positivamente la demanda, admi-
embargo, reiteramos que el ejercicio tida esta, se procede al traslado a la
de este derecho fundamental, admite parte demandada.
restricciones, como es el plazo esta-
blecido por la normativa infraconsti- 174. La pretensión de impugnación
tucional, a efectos de interponer la de acuerdos se constituye en “(...) un Definición
de la
demanda, así como los requisitos para derecho potestativo ya que el accionista pretensión de
tiene la facultad o no de ejercitado; es, impugnación
emitir un pronunciamiento válido de acuerdos
sobre el fondo del proceso de inelu- además, un derecho personal porque
dible revisión por parte de un magis- es inherente a la condición de accio-
trado, expresándose ambas situaciones nista la que, como veremos, no solo
en la aplicación de las disposiciones debe ostentarse al momento de tomarse
normativas imperativas por parte de la el acuerdo materia de la impugnación,
judicatura frente a un caso concreto, sino que debe mantenerse durante todo
que no conlleva a la vulneración del el proceso y, finalmente, es un derecho
derecho de acción ni mucho menos subjetivo por cuanto se le concede al
denegación de justicia. accionista dicho derecho para formular
su pretensión, basándose en su aprecia-
Definición del 172. La contrapartida al derecho de ción personal, la que debe compatibili-
derecho de
contradicción acción, es el derecho de contradic- zarse con el interés social (...)”109.
ción de la parte demandada, que es
“(...) el derecho subjetivo, público, 175. Nuevamente, reiteramos que dada
cívico, abstracto y autónomo que tiene la naturaleza del derecho de impug-
toda persona natural o jurídica, para nación de acuerdos relativo a las
ser oída y gozar de verdadera opor- sociedades comerciales, la cita ante-
tunidad de defensa, por el solo hecho riormente consignada nos trae a cola-
de ser demandada, imputada o proce- ción las características de este dere-
sada judicialmente (...)”107. Por consi- cho en la Ley General de Sociedades,
guiente, el “(...) Derecho subjetivo de que guarda similitud en nuestro caso,
acción y derecho subjetivo de contra- con el derecho a impugnar los acuer-
dicción, son dos caras de la misma ins- dos adoptados por los miembros de
titución jurídica (...)”108. las Asociaciones Civiles, siendo este
un derecho personal, de conformidad
173. El ejercicio del derecho de acción con el artículo 89 del Código Civil, en
se materializa en la demanda, la cual donde cada asociado tiene un voto, no
106 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Derecho y Deber de Jurisdicción, y la Igualdad de las Per-
sonas ante Aquélla y en el Proceso”. En: Ius Et Ventas. Revista editada por los alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 10, 1995, pp. 15 a 16.
107 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., p. 16.
108 Ídem.
109 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El Derecho de Impugnación de Acuerdos de Juntas
Generales de Accionistas en la Ley General de Sociedades y su Ejercicio a través de Acciones
Judiciales”. En: Manual de Derecho Societario. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de
2012, p. 399.
539
siendo transmisible por regla general, mismo, porque se entiende que dicho
y ciertamente, es un derecho potesta- acuerdo ha sido plasmado en obser-
tivo por parte de quien no está con- vancia de lo que establece el estatuto y
forme con el acuerdo adoptado, dado la normativa vigente.
que puede interponer la pretensión de
impugnación de acuerdos o no, pero 179. En el Pleno Casatorio Civil se ha
teniendo en cuenta siempre el ejercicio llegado a determinar que el asociado
diligente del derecho. expulsado, y que justamente impugna
el acuerdo que decidió su expulsión,
176. Siendo el objeto del proceso la también se encuentra legitimado para
pretensión, como es el caso de la pre- impugnarlo.
tensión impugnatoria de acuerdos,
conforme al artículo 92 del Código 180. La norma incluso permite la Legitimidad
pasiva
Civil, esta tiene elementos que son legitimación pasiva del asociado frente a la
que quiera defender la “validez del impugnación
identificables tanto respecto de los de acuerdos
sujetos como del objeto de la misma. acuerdo”, con lo cual se resalta nue-
Con relación a los sujetos nos esta- vamente la trascendencia de los acuer-
mos refiriendo a la parte demandante, dos vulnerados y el vicio materia de
la cual está constituida únicamente por impugnación, toda vez que un acuerdo
los legitimados ordinarios referidos en invalido es un acuerdo que no produce
la citada norma, esto es “(...) Pueden efectos en la realidad al haberse estruc-
ser interpuestas por los asistentes, si turado indebidamente, y por tanto, de
hubieran dejado constancia en acta de estimarse la impugnación la resolución
su oposición al acuerdo, por los aso- que declare la invalidez del acuerdo no
ciados no concurrentes y por lo que es otra cosa que la declaración de nuli-
hayan sido privados ilegítimamente dad de este.
de emitir su voto (...)”, “(...) Cualquier
asociado puede intervenir en el juicio, 181. Con relación al objeto de la preten- Objeto de la
pretensión
a su costa, para defender la validez del sión, cuya estructura tiene un pedido y impugnatoria
una causa de pedir, corresponde seña- de acuerdos
acuerdo (...)”.
lar que a través de la pretensión impug-
Legitimidad 177. Conforme puede apreciarse, no natoria se realiza un pedido de inefica-
activa para cia, esto es de nulidad o de anulabilidad,
demandar cualquiera puede interponer la preten-
impugnación sión de impugnación de acuerdos regu- precisándose en la causa de pedir la fun-
de acuerdos
lada en el artículo 92 del Código Civil, damentación correspondiente a dichas
solo son aquellos asociados que mos- ineficacias estructurales, las causales en
traron su disconformidad, no asistieron que se sustenta que puede ser de nuli-
o quienes han sido privados del dere- dad, anulabilidad, así como las normas
cho a participar de manera ilegítima. que permitan establecer vicios estructu-
rales en el acuerdo impugnado.
178. El derecho de impugnación de
acuerdos se produce por una razón, 182. La pretensión impugnatoria de Finalidad de
la pretensión
es la contrapartida del derecho al voto asociación busca finalmente la inefica- impugnatoria
del asociado, y por ende de la toma de cia del acuerdo adoptado, establecién- de acuerdos
los acuerdos en la persona jurídica no dose en el artículo 92 del Código Civil
lucrativa, Asociación Civil, dado que los acuerdos que pueden ser cuestiona-
la participación del asociado no puede dos a través de la misma, esto es “(...)
ser soslayada de manera ilegítima al Acuerdos que violen las disposiciones
privarse del derecho de participar en legales o estatutarias (...)”, los cuales,
la adopción de acuerdos a quien se como consecuencia de la impugnación
encuentra apto para hacerlo o cuando serán declarados nulos, al contravenir
no participó e incluso cuando participó la normativa vigente y el estatuto de la
y señaló su negativa; no en el caso del Asociación Civil, vulnerando la volun-
asociado que votó a favor del acuerdo tad de los que conforman la persona
y no dijo nada contra la adopción del jurídica en su acto originario.
540
183. Con respecto a ello, cabe preci- correspondiendo la declaratoria de

sar que constituyen por tanto supues- improcedencia de la demanda.
tos de suma gravedad, que en caso de
estimarse la impugnación del acuerdo, 5.2. Tramitación de la pretensión de
el efecto que se producirá conforme impugnación de acuerdos
al ordenamiento jurídico, lo reitera- 188. El ámbito en que, tanto el dere-
mos, será la declaración de nulidad del cho de acción como el de contradic-
mismo. ción se despliegan es en el proceso,
184. En cuanto a la vulneración del que “(...) es el conjunto de actos coor-
estatuto, este refleja las activida- dinados para la finalidad de la actua-
des altruistas que realiza, que pueden ción de la voluntad concreta de la ley
ser finalidades culturales, deportivas, (en relación a un bien que se presenta
sociales, etc., estableciéndose por tanto como garantizado por ella) por parte
un texto ordenado de cláusulas que sir- de los órganos de la jurisdicción ordi-
ven de sustento a las actividades que se naria (...)”110.
llevan a cabo, y es en razón de ello que 189. El desarrollo del proceso, es por
los acuerdos adoptados no pueden ser tanto una sucesiva unión de actos que
contrarios a lo expresado en el negocio tienen por finalidad resolver el con- Definición de
jurídico originario de constitución de flicto de intereses con relevancia jurí- proceso
la asociación. dica, y por ello es que el proceso tam-
185. Esta situación, sin embargo, no bién es considerado “(…) un método
implica que el estatuto permanezca de trabajo desarrollado por el Estado
inalterado, máxime si las vicisitudes y para permitir la solución de los litigios
avatares propios del devenir de un ente (…)”111. De esta manera “(...) proceso
asociativo son insospechados, razón implica la existencia de situaciones
por la cual se permite la modificación jurídicas subjetivas, que se traducen en
de los estatutos, conforme se ha esta- cargas, facultades, poderes (...)”112. Es
blecido en el artículo 86 del Código en el proceso en donde se desarrolla el
Civil. debate dialéctico y argumentativo de
las partes, las cuales tienen facultades,
186. Son susceptibles de impugnación poderes y cargas que son propias de
los acuerdos de la Asamblea General, la posición que ocupan en la relación
Consejo Directivo, así como de todo jurídica procesal, por lo que no corres-
órgano creado en la citada persona ponde a la normativa vigente estable-
jurídica no lucrativa. cer cargas adicionales, que no se con-
dicen con el ejercicio del derecho de
Improce- 187. El juez que califica la demanda acción o contradicción, en perjuicio
dencia de la
demanda de puede adaptar esta, si se percata de la parte actora o de la demandada,
impugnación que del petitorio y de la norma jurí-
de acuerdos ni tampoco corresponde a los órganos
dica alegada nos encontramos frente jurisdiccionales actuar como abogados
a una pretensión de impugnación de de parte de quien fue negligente en la
acuerdos, siempre y cuando esta se tutela de sus derechos.
encuentre dentro del plazo regulado
en el artículo 92 del Código Civil; 190. Los estudios del Derecho Procesal
sin embargo, de encontrarse vencido son relativamente nuevos, si tenemos
dicho plazo, el mismo es insubsanable, en cuenta que sus inicios datan desde
110 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traducción de Gómez

Obraneja. Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 41.
111 DOS SANTOS BEDAOUE, José Roberto. Ob. cit., p. 49.
112 Ibídem, p. 51.
541
la segunda mitad del siglo XIX con de manera improvisada ni caótica, se

la polémica Wiendscheid con Muther, encuentra preordenada y preestable-
respecto, en el caso del primero, que el cida por el legislador, como es el caso
derecho material era indesligable del del procedimiento abreviado regulado
derecho de acción y que en el segundo en el artículo 92 del Código Civil, y
era todo lo contrario, pero que con por tanto constituye norma imperativa
la Prolución de Bologna de 1903, es de insoslayable cumplimiento.
decir el discurso de apertura del año
lectivo en la Universidad de Bologna 194. Estando a que el procedimiento
del citado año, realizado por Giuseppe es una secuencia de actos ordenados
Chiovenda, se fundamenta de manera que tienen como norte la solución del
contundente la existencia del derecho conflicto de intereses, este “(...) es una
de acción de manera autónoma, así especie de técnica procesal destinada
como el sustrato constitucional del que a permitir la tutela de los derechos
se encuentra premunido. (...)”114, por ende, el procedimiento debe
responder a la finalidad última del pro-
191. Dentro de las instituciones que ceso, restableciendo la paz con justicia.
se vienen estudiando y desarrollando
desde aquella fecha, podemos señalar 195. Debemos tener en cuenta que la Vía procedi-
mental de la
respecto al proceso, que este se expresa pretensión de impugnación de acuer- impugnación
dos, de conformidad con el artículo 92 de acuerdos
a través del desarrollo armonioso de
los actos que se producen en su inte- del Código Civil tiene como vía pro-
rior y que permite expedir el pronun- cedimental la abreviada. Asimismo, la
ciamiento de mérito correspondiente. citada norma ha establecido de ante-
mano que el juez civil es competente.
192. Nos encontramos con una conca-
tenación de actos que tienen por fina- 196. Finalmente destacamos que en la
lidad resolver el conflicto de intere- tramitación de la pretensión de impug-
ses con relevancia jurídica, a propósito nación de acuerdos de asociación, se
de la interposición de una demanda en han establecido dos plazos de cadu-
el ejercicio diligente del derecho de cidad, por los cuales se extingue la
acción. posibilidad de interponer una preten-
sión determinada y el derecho mismo
Definición de 193. El procedimiento implica la reali- que la fundamenta, por lo que “(...) lo Caducidad de
procedimiento la pretensión
zación de actividad procesal, tanto de característico de la caducidad es que impugnatoria
las partes como del órgano jurisdic- la acción emana del derecho –aunque de acuerdos
cional, las cuales “(...) están sujetas a deba interpolarse la pretensión–, el
determinadas reglas concernientes a que tiene un plazo de vigencia prede-
su modo de expresión, su contenido, terminado en la ley, ya que nace con
tiempo, lugar (términos y formas pro- un plazo prefijado. Si el plazo transcu-
cesales), y se siguen en un orden esta- rre, el derecho no puede ser ejecutado
blecido por la ley, que se llama proce- y su titular lo pierde, pues se trata de
dimiento (…)”113. De esta manera la pretensiones cuyo ejercicio está seña-
suma de actuaciones que se producen lado con un término preciso (…)”115, es
en el devenir y desarrollo del proceso, decir “(...) la caducidad viene configu-
con la consiguiente resolución del con- rada por el Código Civil como la extin-
flicto de interés, o el despejar de la ción de un derecho no actuado, cual
incertidumbre jurídica, no se realiza efecto automático del mero transcurso
113 CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit., p. 59.

114 MARINONI, Luis Guilherme. El Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva.
Communitas, Lima, 2007, p. 236.
115 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil peruano.
Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 202.
542
del plazo legal (...)”116. Y ciertamente 200. El acuerdo inscribible tiene la vir-
como fundamento de la caducidad se tud de tener un plazo corto en cuanto
encuentra el descuido y negligencia en a su impugnación, como también es
el ejercicio de los derechos del titular el plazo de sesenta días en el caso de
de los mismos. acuerdos adoptados pero no inscritos,
a efectos de lograr la funcionalidad y
197. El primer plazo de caducidad esta- desarrollo normal de las actividades de
blece que: “(...) Las acciones impugna- la asociación. Lo contrario significaría
torias deben ejercitarse en un plazo no su inmovilidad e inutilidad en cuanto a
mayor de sesenta días contados a partir la finalidad altruista que se busca con
de la fecha del acuerdo (...)”, razón por ella, sea cultural, social, deportiva,
Plazos de la que su término se inicia a partir de etc., más aún cuando la misma tiene
caducidad
la adopción del acuerdo, con lo cual el sustrato constitucional a través del
transcurso de los sesenta días naturales derecho fundamental de asociación.
produce no solamente la pérdida del
derecho de impugnación, sino también 201. La existencia de estos plazos en el
se origina la imposibilidad de alegarlo artículo 92 del Código Civil responden
vía el ejercicio del derecho de acción. a ese derecho de quien se encuentra
legitimado por no estar a favor de lo
198. Esta situación jurídica es con- acordado en la asamblea en supuestos
secuencia de la negligencia del legi- predeterminados por ley. Sin embargo,
timado ordinario en el ejercicio y transcurridos los mencionados plazos,
defensa de sus derechos en la asocia- si bien ya no es posible solicitar a tra-
ción, máxime si se tiene en cuenta que vés del proceso civil de impugnación
así como el asociado tiene derechos, de acuerdos, la ineficacia de los mis-
también tiene el deber de diligencia mos, el ordenamiento jurídico peruano
en el ejercicio de los mecanismos que tiene previstas otras soluciones para
le ha premunido la normativa vigente quien se considera afectado por el
para tutelar sus intereses, ejercitando acuerdo de la Asociación Civil alegán-
el derecho de acción, formulando la dose la suplantación o incluso la falsi-
pretensión de impugnación de acuer- ficación de los acuerdos, en este caso,
dos de asociación en los términos del está expedita la vía ordinaria penal u
artículo 92 del Código Civil, teniendo otras que se consideren pertinentes
en cuenta que el asociado, de ordina- para la salvaguarda de sus derechos,
rio, es el que participa activamente en denuncias que también están afectas a
la marcha de la asociación, por ende los plazos predeterminados por ley, lo
está en la posibilidad de tener conoci- cual implica, una vez más, el ejercicio
miento pleno de su desenvolvimiento. diligente del derecho del titular en la
salvaguarda de sus intereses.
199. El segundo plazo de caducidad
se produce: “(...) Si el acuerdo es ins-
cribible en el registro, la impugnación 6. Interpretación normativa
puede formularse dentro de los treinta 202. Debe quedar claro que una inter-
días siguientes a la fecha en que la ins- pretación jurídica es “(...) la atribución
cripción tuvo lugar (…)”. En este caso, de sentido (o significado) a un texto
los Registros Públicos actúan en la sal- normativo. Llamo ‘texto normativo’
vaguarda de los acuerdos adoptados. a cualquier documento elaborado por
116 ARIANO DEHO, Eugenia. “‘Prescripción’ y Código Procesal Constitucional (Los mecanis-
mos constitucionales de protección entre las garras del tiempo)”. En: Proceso & Justicia.
Revista de Derecho Procesal. Editada por la Asociación Civil Proceso & Justicia. N° 5, 2005,
p. 38.
543
una ‘autoridad normativa’ (...)”117, por la interpretación sea compatible con

ello es que la asignación de los sen- el sistema jurídico. Por consiguiente
tidos interpretativos corresponden ser la labor que desarrolla la judicatura
elaborados por quienes se encuen- nacional a través de la resolución de
tran investidos de las facultades para los casos concretos constituye una
realizarlas. labor interpretativa de la mayor impor-
tancia que legitima a nuestro sistema,
203. Sobre el particular, cabe preci- de allí la importancia del presente
sar que “(...) llamo ‘disposición’ a Pleno Casatorio Civil.
cada enunciado que forme parte de un
documento normativo, es decir, a cada 205. En consecuencia, “(...) el dere-
enunciado del discurso de fuentes (...) cho hacia afuera, es un gran universo
llamo ‘norma’ a cada enunciado que de principios y normas jurídicas que
constituye el sentido o significado atri- tiene una estructura general y funciona
buido (por alguien) a una disposición con ciertas reglas de sistema, que lo
(o a un fragmento de disposición, o a hacen distinto a otros sistemas nor-
una combinación de disposiciones, o mativos (costumbres sociales, moral,
a una combinación de fragmentos de etc.); y, hacia dentro, que se va confor-
disposiciones (...)”118. Para efectos de mando en conjuntos, sub-conjuntos y
realizar una adecuada interpretación grupos, hasta llegar a las unidades nor-
normativa debe puntualizarse que los mativas más elementales: las normas
enunciados lingüísticos, disposiciones, jurídicas individualmente consideradas
pueden encerrar en ellos varios sig- (...)” 120. Nuestro ordenamiento jurí-
nificados, y que justamente es a par- dico, para ser tal, se encuentra premu-
tir de estos en donde el intérprete del nido de una organización intrínseca,
derecho puede establecer el significado y por ende responde de manera orgá-
compatible con el ordenamiento jurí- nica a los supuestos de hecho y conse-
dico así como con los valores que lo cuencias regulados a partir de la norma
fundamentan. jurídica, la cual constituye la estruc-
tura primigenia de lo que se encuen-
Finalidad 204. De manera que: “(...) las interpre- tra estatuido en los distintos cuerpos
de la
interpretación taciones de los enunciados prescripti- normativos vigentes, caracterizándose
vos (es decir, ‘significados’ atribuibles estos, y todo Estado Constitucional de
a los enunciados prescriptivos; desde Derecho, por la coerción para el cum-
otro punto de vista, las ‘normas’ expre- plimiento de sus disposiciones y man-
sadas por tales enunciados), en cuanto datos a través del Poder Judicial.
segmentos de lenguaje prescriptivo, no
son (no pueden ser) ni verdaderos ni 206. Por tanto, la norma jurídica es
falsos (...)”119, porque el intérprete del la “(...) expresión de un juicio hipo-
derecho busca el sentido interpretativo tético, o bien de un juicio de valor o,
no a partir de juicios de valor que se inclusive, que es el criterio de califi-
sustenten en lo verdadero o falso de cación que sirve para imprimir en los
las normas resultantes de los métodos hechos el sello del derecho (...)”121.
interpretativos; lo que busca es que Sin embargo, ese supuesto de hecho
117 GUASTINI, Riccardo. “Disposición vs. Norma”. En: Disposición vs. Norma. Palestra Edito-
res, Lima, 2011, pp. 133 a 134.
118 Ibídem, p. 136.
119 TARELLO, Giovanni. “El ‘Problema’ de la Interpretación: Una Formulación Ambigua”. En:
Disposición vs. Norma. Palestra Editores, Lima, 2011, p. 120.
120 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. 6ª reimpresión,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, febrero de 2006, p. 251.
121 BRECCIA, Umberto y otros. Ob. cit., p. 20.
544
normativo y su respectiva consecuen- y destrucción continua del mismo;

cia, son establecidos a partir de un toda vez que nos encontramos ante
ordenamiento jurídico determinado, una sociedad dinámica a la par de un
como en nuestro caso, a partir de todas sistema jurídico inacabado que debe
las normas que se encuentran vigentes, encontrarse a la altura de esta. Por
y que son objeto de determinación en tanto no es propio del ordenamiento
la aplicación de la norma pertinente a jurídico la existencia de incoherencias
una situación jurídica producida. y contradicciones.
Método 207. Dentro de los métodos de inter- 209. Adicionalmente, “(...) el derecho
de inter-
pretación pretación jurídica tenemos al método debe ser predictible a fin de que no ori-
sistemático sistemático por ubicación de la norma, gine opacidades en la actividad racional
que “(...) interpreta aplicando el conde los individuos; por eso debe tener un
junto de principios, conceptos, ele- carácter genérico y sistemático, es decir,
mentos y contenidos que sirve de constituir un orden cerrado, sin lagu-
‘medio ambiente’ a la norma dentro nas, de aplicación uniforme (...)”124, lo
de su grupo o conjunto normativo. El contrario implicaría que no tendríamos
método reposa en la concepción del un sistema sino un conjunto de nor-
Derecho como un sistema estructural mas inconexas que entre otras conse-
y discrimina la interpretación en fun- cuencias, no permiten la predictibili-
ción a ello y no del ‘cuerpo legislativo’ dad en los fallos judiciales, soslayando
en el que se halla la norma jurídica la seguridad jurídica, como lo veremos
(...)” 122. De esta manera es necesa- más adelante, y afectando con ello la
rio reiterar que nuestro ordenamiento legitimidad del Estado Constitucional
jurídico ha sido y es una unidad, y así de Derecho.
ha sido interpretado por el Foro y la
judicatura nacional, desde sus diver- 210. Sin perjuicio de lo antes seña-
sos ámbitos; negar ello implica nega- lado, pueden presentarse situaciones
mos a nosotros mismos, y deslegitimar en las que “(...) estamos frente a una
a nuestro propio ordenamiento desde antinomia no cuando hay ausencia de
sus propios operadores jurídicos. una norma sino presencia de dos o más
normas cuyos contenidos colisionan. Antinomia y
vacío legal
208. Es pertinente referir que “(...) un Tal situación, como hemos adelan-
sistema legal es coherente cuando no tado, no es un vacío legal, pero igual-
Coherencia es posible encontrar en él normas que mente no es posible admitir su perma-
y sistema
jurídico se contradigan, es decir, que no tiene nencia en el ordenamiento, pues sería
antinomias; o para decirlo en otros tér- absurdo que el sistema legal contenga
minos, que el ordenamiento es un ver- al mismo tiempo una norma que pro-
dadero sistema y que por lo tanto sus híba una conducta y otra que la per-
elementos guardan una relación cohe- mita. Tal incoherencia es intolerable
rente (...)”123. La exigencia misma de (...)”125. De manera que la existencia de
establecer un ordenamiento jurídico, estas incoherencias socaban el ordena-
como expresión de la convivencia miento jurídico y tienen que ser extir-
pacífica de los sujetos de derecho, nos padas a efectos de evitar contradiccio-
lleva a señalar su extensión y comple- nes sistémicas que ocasionan no solo
jidad, lo cual permite la construcción el colapso del ordenamiento jurídico
122 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 271.

123 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil”.
En: Código Civil comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias del Dere-
cho Civil. Tomo I, 2ª edición, 1ª reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2007, p. 63.
124 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ob. cit., p. 26.
125 Ídem.
545
y por tanto una respuesta inadecuada, manera racional y razonable, lo que

sino, sobre todo, la falta de seguri- implica que la respuesta que emitan los
dad jurídica y de predictibilidad en los órganos jurisdiccionales no solo debe
fallos emitidos por el Poder Judicial. tener la coherencia propia de un razo-
namiento lógico, además debe estar
211. La necesidad de encontrar una imbuido axiológicamente de los valo-
interpretación adecuada permite a la res que nuestro sistema tutela, tanto a
Corte Suprema de Justicia de la Repú- través de la seguridad jurídica como
blica, a través del Presente Pleno de la justicia, lo cual presenta un pano-
Casatorio Civil dar una respuesta rama enriquecedor de las normas que
contundente al apreciar distintos prose derivan de la disposición norma-
nunciamientos que expresan de manera tiva interpretada, más aún cuando “(...)
disímil el artículo 92 del Código Civil los desafíos actuales exigen una reva-
en los casos que se vienen presentando lorización de la imaginación creativa
apropósito de lo que es objeto del prede los juristas. En realidad, este dina-
sente proceso, conforme lo veremos en mismo creador fue siempre una carac-
los siguientes puntos, y la razón de ello terística del Derecho Civil (...)”127, la
es la proscripción de la contradicción cual tiene como fundamento y límite
en el sistema mismo, más aún cuando a nuestro sistema jurídico así como a
las normas alegadas aparentemente sus valores, tarea en la cual todos los
regulan el mismo supuesto. magistrados deben volcar toda su dedi-
6.1. Las metarreglas de la interpre- cación y esfuerzo para estar a la altura
tación jurídica: jerarquía, tem- de este gran reto.
poralidad y especialidad 214. Los órganos jurisdicciona-
Conflictos 212. A efectos de resolver los conflic- les, cuya potestad de impartir justicia
normativos y emana de nuestro pueblo, de confor-
los criterios tos normativos puede señalarse el: “(...)
de jerarquía, Criterio jerárquico, consistente en que midad con el artículo 138 de la Cons-
tiempo y
especialidad la norma de mayor jerarquía deroga a titución de 1993, se encuentran com-
la de menor nivel en el sistema, crite- prometidos en el logro de los más
rio de la especialidad, consistente en altos valores del sistema jurídico, pero
que la norma especial deberá derogar sobre todo en la defensa de su unidad
a la general; criterio cronológico, tra- y coherencia, por ello las decisiones
tándose de normas de igual jerarquía, emitidas por los órganos jurisdiccio-
la norma más contemporánea deroga a nales no solo buscan un razonamiento
la más remota (...)”126. Como se puede lógicamente impecable, dado que no
apreciar la respuesta del ordenamiento existe ámbito del desarrollo del pensa-
jurídico es coherente con su estruc- miento humano que soslayen su apli-
tura así como los valores que defiende, cación, sino, sobre todo, la defensa de
más aún cuando no nos encontramos decisiones razonables, que sopesen las
frente a conflictos que podamos califi- implicancias de optar por una línea de
car de puramente lógicos, y que supon- interpretación y en el caso del Poder
drían una aplicación cuasi mecánica Judicial, sus jueces deben cuidar su
de la normativa vigente, lo cual es respectiva decisión, porque finalmente
incorrecto. la emisión de sus pronunciamientos
jurisdiccionales implican valores y
213. Corresponde a los operadores principios recogidos por nuestro orde-
del derecho, más aún a la judicatura, namiento jurídico, entre ellos la segu-
resolver los conflictos normativos de ridad jurídica y la justicia.
126 Ídem.
127 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ob. cit., p. 51.
546
6.1.1. Jerarquía en cuanto a su emisión, con lo cual

los diferentes planos estructurales del
215. Este principio es aplicable en pri- Estado peruano, ejercen las competen-
mer término, y por tanto corresponde cias que les son propias, al punto que,
señalar que “(...) las jerarquías nor- a través de la diversa y abundante nor-
mativas abstractamente considera- mativa vigente, pueden establecerse
das. I) Jerarquía de las fuentes: a) la jerarquías en cuanto al órgano emisor
ley constitucional vale por sobre la ley de la misma y sobre todo, atendiendo
ordinaria infraconstitucional; b) la ley al rango que ocupa la disposición nor-
ordinaria prevalece sobre la costumbre; mativa emitida.
c) la ley ordinaria prevalece por sobre
la norma producida no en forma de ley 218. La consecuencia general de la
ordinaria (...)”128. aplicación de este principio es que la
norma superior jerárquicamente es
216. Al respecto, es importante desta- de aplicación preferente con relación
car que este principio cobra realce y es a la norma de inferior jerarquía; asi-
Fuentes del de aplicación ineludible con relación mismo, toda vez que la norma de jerar-
ordenamiento
jurídico y al sistema de fuentes de nuestro orde- quía superior, es de aplicación para
criterio de namiento jurídico, nos estamos refi-
jerarquía todos los operadores del derecho, “(...)
riendo a “(…) fuente formal de dere- una norma jurídica no puede ser dero-
cho es aquel procedimiento a través gada por una de inferior categoría, sí
del cual se produce válidamente, nor- puede ocurrir que sea invalidada por
mas jurídicas que adquieren el rasgo una norma de rango superior que dicta
de obligatoriedad propio del Derecho una disposición incompatible con ella
y, por lo tanto la característica de ser (...)”130. La estructura misma de nues-
impuesta legítimamente a las personas tro sistema de fuentes, permite de
mediante los instrumentos de coacción manera coherente y previsible, esta-
del Estado (...)”129. blecer la aplicación de la norma que
217. El sistema de fuentes formales de corresponde atendiendo a la jerarquía
producción de disposiciones normati- de esta.
vas, que tiene como norma suprema a 6.1.2. Temporalidad
la Constitución, elaborada por el poder
constituyente, permite a los operado- 219. Con relación al principio de tem-
res del derecho la aplicación norma- poralidad de la norma jurídica, “(...)
tiva ordinaria teniendo como base y cuando una materia de esta –norma
fundamento a esta; por ende, las nor- anterior– es íntegramente regulada
mas infraconstitucionales, normas por aquella –la nueva norma (...)”131, y Conflictos
normativos
con rango de ley, sean leyes orgáni- pueden ocurrir, como de hecho sucede diacrónicos y
cas, decretos legislativos, decretos en el quehacer de los operadores del sincrónicos
de urgencia, tratados, la ley misma, derecho, que “(...) en el caso de los
así como los decretos y resoluciones conflictos entre normas del mismo
emitidas por los diversos sectores del grado debe distinguirse, a su vez, entre
Estado peruano, permiten establecer conflictos diacrónicos (esto es, entre
una jerarquía, atendiendo sobre todo a normas promulgadas en momentos
las fuentes precedentemente reseñadas diferentes) y conflictos sincrónicos (es
128 TARELLO, Giovanni. La Interpretación de la Ley. Traducción y nota introductoria de Diego

Dei Vecchi. Palestra Editores, Lima, 2013, p. 292.
130 RUBIO CORREA, Marcial. El Título Preliminar del Código Civil. Fondo Editorial de la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú. 10ª edición, Lima, 2008, pp. 20 a 21.
547
decir entre normas promulgadas simul- pueden ser de dos tipos: el primero de
táneamente) (...)132. ellos se da ‘cuando las dos normas solo
se contradicen parcialmente’, en cuyo
220. La derogación tácita “(...) resulta caso hay que entender que una norma
de la incompatibilidad, contradicción o limita la validez de la otra (...) la (...)
absorción, entre las disposiciones de la ‘contradicción parcial’ entre normas
Derogación ley nueva y de la antigua. Este princi- es lo que A. Ross llama inconsistencia
tácita de la
norma pio se deriva del aforismo romano: lex total-parcial: esto es, del tipo de con-
posterior derogat priori. Así, la incom- flicto que tiene lugar ‘cuando una de
patibilidad entre dos normas resulta de las dos normas no puede ser aplicada
la imposibilidad de su aplicación concu- bajo ninguna circunstancia sin entrar
rrente (...)”133. Este es el caso de los con- en conflicto con la otra, mientras que
flictos diacrónicos de normas, el cual esta tiene un campo adicional de apli-
se soluciona con la aplicación de la ley cación en el cual no entra en conflicto
posterior en el tiempo, en cuanto a su con la primera’ (...). Este tipo de con-
emisión; toda vez que, no corresponde flicto –en el que una de las normas
aplicar las dos normas al mismo tiempo. es, en relación con la otra, particular–
6.1.3. Principio de especialidad puede disolverse (y esta es la solución
kelseniana) por medio del principio de
221. Dentro de los principios de inter- lex specialis, que ordena la prevalen-
pretación normativa que venimos desa- cia de la norma particular en la zona
rrollando, destacamos al principio de de conflicto de ambas (...) no todos los
especialidad, como uno de los funda- conflictos parciales entre normas per-
mentos que nos permitirán establecer miten la aplicación del principio de lex
la línea hermenéutica del Pleno Casa- specialis. La aplicación de este prin-
torio Civil, por lo que corresponde cipio requiere, en efecto, que una de
señalar que pueden producirse “(...) ambas normas sea particular en rela-
conflictos entre normas del mismo ción a la otra (...)”135.
grado (...) conflictos sincrónicos
(es decir, entre normas promulgadas 223. Al respecto, cabe precisar que la
simultáneamente) (...)”134. Ello implica emisión de normas en nuestro orde-
que se deseada en primer término el namiento jurídico, al producirse de
principio de jerarquía en la interpreta- manera constante, ocasionan múlti-
ción normativa, por cuanto nos encon- ples conflictos normativos, que se pue-
tramos frente a la emisión de una dis- den dar de manera sincrónica, esto es,
posición normativa del mismo grado; por la emisión simultánea de normas, y
asimismo, se deja de lado el principio con ello, conforme lo hemos señalado
de temporalidad, dado que dichas dis- precedentemente, quedan descartadas
posiciones normativas fueron promul- la aplicación de los principios de jerar-
gadas simultáneamente, como en nues- quía y temporalidad, siendo aplicable a
tro caso, razón por la cual corresponde partir de ello el principio de especiali-
la aplicación del principio de especia- dad de la norma; toda vez que se pre-
lidad en la interpretación de la norma. senta una limitación en la validez de
una de las normas en conflicto a par-
Presupuesto 222. Por ello “(...) los conflictos sin- tir de la relación de norma particular a
para la
aplicación crónicos entre normas del mismo nivel norma general.
del criterio de
especialidad
132 RUIZ MANERO, Juan. Jurisdicción y Norma. Dos Estudios Sobre Función Jurisdiccional y
Teoría del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 58.
133 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código
Civil peruano de 1984. Grijley, Lima, 2011, p. 80.
134 RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., pp. 57 a 58.
135 Ibídem, pp. 58 a 59.
548
224. Cabe precisar que (...) la inter- general muy problemática. Desde
pretación de una norma no conduce, el punto de vista del derecho posi-
pues, necesariamente, a una solución tivo estas dos actitudes son por com-
única que sería la exclusivamente pleto equivalentes (...)”137. Es impor-
justa. Puede presentar varias solucio- tante destacar que ni siquiera el mismo
nes que desde el punto de vista jurí- positivismo ha establecido una única
dico son todas de igual valor si están respuesta interpretativa a la aplica-
de acuerdo con la norma por interpre- ción de la norma jurídica; toda vez que
tar. Por el contrario, el órgano encar- sus métodos de interpretación admiten
gado de aplicar la norma puede atribuir la influencia de agentes externos a la
a estas soluciones valores diferentes si construcción positivista, como excep-
los considera desde el punto de vista ción, este es el caso de los valores, que
político o moral. El tiene competen- permiten establecer la interpretación
cia para escoger la que le parezca más aplicable a la controversia puesta en
apropiada, de tal modo que entre las consideración de los órganos jurisdic-
diversas interpretaciones posibles una cionales. Con lo cual, al aplicar única-
sola se convertirá en Derecho positivo mente el método sistemático por ubi-
para el caso concreto. Decir que su cación sobre la base del principio de
decisión está fundada en derecho sig- especialidad de la norma, nos encon-
nifica simplemente que se mantiene en tramos frente a un método incompleto
el interior del marco constituido por la de interpretación.
norma, que es una manera de llenarlo,
pero no la única (...)”136. La interpreta- 226. Siendo incompleta la interpreta-
ción positivista entonces reconoce en ción positivista, corresponde comple-
primer lugar que pueden presentarse mentar esta con base en otro método
varias interpretaciones posibles de la de interpretación, conforme lo vere-
disposición normativa, y todas tienen mos en el siguiente punto.
el mismo valor; sin embargo, corres- 6.2. Los valores supremos del orde-
ponderá a los órganos jurisdiccionales namiento jurídico
decidir la más apropiada para el caso
concreto, lo cual se produce por con- 227. Al constatar que la respuesta del
sideraciones externas al ordenamiento ordenamiento jurídico, desde su propia
jurídico, que más allá de ser descrito estructura orgánica, resulta ser incom-
como política o moral, consideramos pleto para efectos de establecer una
que de lo que se trata finalmente es de interpretación que nos permita la cohe-
establecer los valores que priman en rencia sistémica de nuestro ordena-
un sistema jurídico determinado, valo- miento jurídico, con base en las reglas
res supremos como son la justicia y la de validez en la producción norma-
seguridad jurídica. tiva, propia de una interpretación posi-
tivista, es ineludible acudir comple-
225. Por ello es que “(...) todos los mentariamente a la aplicación de otro
métodos de interpretación que hayan método de interpretación.
sido propuestos solo conducen a una
solución posible y no a una solución 228. Como es el caso del método Interpre-
tación
que sea la única correcta. Uno puede teleológico que define al criterio teleo- teleológica
no cuidarse del texto y atenerse a la lógico como aquel donde “(...) el intér-
voluntad probable del legislador; o prete asume que la interpretación debe
bien respetar estrictamente el texto ser realizada de manera tal que, en la
y desentenderse de esta voluntad, en medida de lo posible se obtenga una
136 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Ediciones Wisla, Lima, 1987, p. 123.
137 Ibídem, p. 124.
549
finalidad predeterminada de la aplica- Tridimensional del Derecho se pro-

ción de la norma jurídica (...)”138. La pone “(...) una relación dinámica entre
manera de realizar una interpretación tres objetos heterogéneos pero que
por el método teleológico es a partir cobran unidad conceptual a raíz de
de apreciar que nuestro ordenamiento dicha interrelación. De ahí que en la
jurídico se sustenta en la búsqueda de estructura del derecho se hallen pre-
valores supremos, que particularmente sentes, ineludiblemente y al lado de
para nosotros son la justicia y la segu- la vida coexistencial, los valores y las
ridad jurídica, los cuales se encuentran normas jurídicas (...)”140. La virtud de
insertos no solamente en las normas este planteamiento es, en primer lugar,
jurídicas sino también en las decisio- reconocer que los valores no pueden
nes de la judicatura nacional. ser ajenos a la norma jurídica, y en
segundo lugar, precisar que “(...) los
229. Por lo tanto, “(...) los valores jurí- valores resultan ser, dentro del plantea-
dicos se constituyen en uno de los ele- miento kelseniano, elementos de natu-
mentos del derecho y se traducen en raleza metajurídica (...)”141, conforme
un conjunto de criterios que poseemos lo señalamos precedentemente en el
para juzgar tanto a los sujetos como caso especial del positivismo jurídico;
a los objetos. El valor supremo del toda vez que no forman parte del entra-
derecho es la justicia y no es el único mado normativo y constituyen injeren-
Justicia y (...)”139. Dentro de los valores supre- cias externas al mismo.
seguridad
jurídica mos de nuestro ordenamiento jurídico
como valores consideramos también a la seguridad 6.2.1. Justicia
supremos
jurídica, la cual debe ser aplicada con-
juntamente con el valor justicia, esta- 231. Si bien excede al Pleno Casatorio
bleciéndose de esta manera un criterio Civil establecer una definición de lo
hermenéutico no solo de resolución de que es el valor supremo de la justicia,
los casos concretos a través de la judi- su presencia es innegable a lo largo de
catura nacional, sino que a la vez tam- distintas épocas y lugares en la histo-
bién se constituyen en líneas orienta- ria de la humanidad; asimismo, resulta
doras del desenvolvimiento del Estado ser trascendental que desde siempre
Constitucional peruano a través de su definición ha estado unida indesli-
todos sus órganos en las distintas fun- gablemente al quehacer jurídico, para
ciones que cumplen, sean legislativas, ello nos basta recordar que desde un
ejecutivas, judiciales, así como en el inicio el derecho siempre ha sido “(...)
caso de los organismos constituciona- vivir honestamente, no dañar a nadie, y
les autónomos. dar a cada uno lo que es suyo (...)”142.
Esto ha sido el derecho hace más de
230. Esta manera no solo de apli- dos mil años y aún tiene vigencia entre
car la normativa vigente a los casos nosotros, y podemos apreciar en estas
concretos, sino de ver el derecho en viejas máximas las nociones de justi-
su conjunto no ha sido ajena al Foro cia que tienen que ver con el discurrir
nacional, más aún cuando desde hace de toda persona en sus relaciones con
un buen tiempo a través de la Teoría los demás.

139 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código
Civil de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial). 4ª edición, Editora Derecho,
Grijley, Lima, 2001, p. 39.
140 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Introducción a la Teoría del Jurí-
dica. Grijley, 2011, p. 563.
141 Ibídem, p. 59.
142 INSTITUCIONES DE JUSTINIANO. Traducción de Francisco Pérez de Anaya y Melquiades
Pérez Rivas. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995, p. 11.
550
Justicia 232. No nos vamos a detener en la Pues bien, en esta concepción del valor
como valor
absoluto diferentes nociones que desde la anti- supremo de la justicia se debe cons-
güedad han definido a la justicia, truir a partir del acuerdo o consenso de
pero si vamos a puntualizar que “(...) los sujetos de derecho, dado que final-
en su sentido propio la idea de justi- mente a través de este se produce la
cia es un valor absoluto, un principio legitimidad de este valor, alejándose
que pretende ser válido siempre y en con ello de concepciones morales del
todas partes, independiente del espa- mismo.
cio y el tiempo: es eterna e inmutable
(...)”143. Siendo un valor absoluto, para 235. En suma, es indudable que la jus-
el positivismo la justicia se convierte ticia irradia a todo nuestro ordena-
en un valor ajeno al ordenamiento miento jurídico, más allá de los desa-
jurídico pero que sin embargo ejerce rrollos teóricos; podemos apreciar que
una influencia externa. Es entonces nuestra norma fundamental se pro-
que podemos afirmar que ni siquiera nuncia una y otra vez sobre este valor
el positivismo más clásico ha podido supremo, como es el caso del artículo
negar a la justicia como un valor que del artículo 44 de la Constitución de
ejerce una influencia pero desde fuera 1993 cuando establece que “(...) son
del ordenamiento jurídico. deberes del Estado (...) promover el
bienestar general que se fundamenta
233. Los desarrollos posteriores que en la justicia y en el desarrollo integral
han tratado sobre el valor de la justicia y equilibrado de la Nación. Asimismo,
nos señalan incluso que “(...) la con- el artículo 138 de la norma fundamen-
ducta justa es una conducta que, gene- tal establece taxativamente que (...) la
ralmente beneficia a los demás y a la potestad de administrar justicia emana
sociedad (según se define en el prin- del pueblo y se ejerce por el Poder
cipio de utilidad) y para su realización Judicial a través de sus órganos jerár-
carecemos comúnmente, de un estí- quicos con arreglo a la Constitución
mulo eficaz (...)”144. Constituye enton- y a las leyes (...)”. Adicionalmente se
ces una conducta relacional y coexis- puede señalar que este valor supremo
tencial de los sujetos de derecho, no se encuentra presente de manera inelu-
es una conducta en solitario, pero su dible en el artículo 139 de la Constitu-
realización no se produce de manera ción, referido a los principios y dere-
automática. chos de la función jurisdiccional, en
especial en los numerales 8 y 16, así
234. Por ello es que en el desarro- como también en diversos extremos
llo de lo que es el valor supremo de de la norma fundamental. Por ende
la justicia, en esta teoría en particula aplicación de este valor supremo
lar se ha señalado que “(...) el obje- a nuestro ordenamiento no puede ser
tivo de la teoría de la justicia no es dejado de lado ni tampoco soslayado.
dar con la ‘verdad moral’, entendida
como la correspondencia de un sis- 6.2.2. Seguridad jurídica
tema de enunciados con algún orden
moral independiente (cualquiera que 236. La seguridad jurídica “(...) viene Definición y
contenido de
sea lo que esto signifique), sino cons- a ser una especie del género seguri- seguridad
truir las bases de un acuerdo operativo dad, y se entiende como la seguridad jurídica
entre ciudadanos libres por medio del proporcionada por el derecho (enten-
ejercicio público de la razón (...)”145. diendo derecho como orden jurídico),
143 KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 45.

144 RAWLS, John. Teoría de la Justicia. 1ª reimpresión, Fondo de Cultura Económica, Madrid,
1997, p. 414.
145 RAWLS, John. Justicia como Equidad. Tecnos, Madrid, 2002, p. 24.
551
lo cual implica la afirmación del orde- 238. En la vigencia de los valores

namiento aún contra los intereses indi- supremos del ordenamiento jurídico,
viduales (...) la predictibilidad, en cabe precisar que “(...) la seguridad
esta medida, es el eje de la seguridad sin justicia carece de sentido jurídico
(...)”146. Convenimos entonces en que (…)” 148. Así como hemos precisado
la seguridad jurídica puede presentar, que la justicia es indesligable del dere-
por lo menos, dos contenidos, uno de cho, también el valor de la seguridad
ellos está referido a la información que jurídica es consustancial a la justicia,
todo sujeto de derecho debe tener en y es hacia ello que debe orientarse la
la emisión de la normativa vigente, lo totalidad del ordenamiento jurídico, a
cual se produce por la publicación de fin de establecer la seguridad jurídica
esta a efectos de que la misma no solo con justicia.
entre en vigencia, como regla general,
sino que a la vez constituye el funda- 239. El segundo contenido que consi-
mento de conocimiento de todos los deramos de la seguridad jurídica viene
sujetos de derecho de dicha normativa a estar dado por la predictibilidad en la
y por tanto es de aplicación obligato- aplicación del ordenamiento jurídico, y
ria. Un segundo contenido de la segu- es a partir de allí que “(...) la confianza
ridad jurídica es el de la predictibilidad en el orden está relacionada a la efica-
de los fallos judiciales con base en la cia del sistema que abarca a los precep-
correcta aplicación de las disposicio- tos legales. Esta dimensión no se limita
nes normativas. a exigir el cumplimiento de las normas
por los individuos, sino que ‘demanda
237. En cuanto al primer contenido la correcta aplicación de aquellas por
de lo que es la seguridad jurídica, nin- los órganos del poder público’ (...) es
gún sujeto de derecho puede alegar la por ello que la efectividad de las reglas
ignorancia de la normativa vigente, ordenadoras engendra un sentimiento
con lo cual el ordenamiento jurídico de confianza en el orden, en cuyo inte-
se transforma en un todo orgánico al rior coinciden la vigencia, la justicia y
que corresponde calificar como orden la eficacia (...)”149. Es de suma impor-
jurídico cierto. Por ello es que “(...) tancia que todos los sujetos de derecho
resulta necesario entender que no es conozcan a qué atenerse; en el caso
la norma jurídica la que proporciona o del poder judicial, en la resolución de
resta seguridad jurídica a la sociedad procesos judiciales en donde se anali-
sino el ordenamiento como tal (…)”147, zan situaciones similares, como es el
toda vez que es el ordenamiento el caso de la resolución que se emite en el
que regula las conductas intersubjeti- Pleno Casatorio Civil; toda vez que a
vas como un todo y no solo a través de través de ello se legitima el sistema en
normas puntuales. De esta manera los el entramado social de nuestra comu-
sujetos de derecho pueden establecer, nidad y la discrecionalidad judicial
con el conocimiento del ordenamiento no se ejerce de manera arbitraria sino
jurídico de antemano, las consecuen- con base en los parámetros del orde-
cias que las situaciones jurídicas que namiento vigente, estos serán brin-
desarrollen sobre la base de las dis- dados en el presente fallo en estricto
posiciones jurídicas que consideren respeto de la Constitución, la norma-
aplicables. tiva vigente así como de los valores
146 JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. “La Seguridad Jurídica”. En: Revista del Magis-
ter en Derecho Civil. Volumen 2-3, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica,
Lima, 2002, p. 255.
147 JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. Ob. cit., p. 257.
149 JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. Ob. cit., p. 273.
552
supremos de nuestro ordenamiento normativas a través de las cuales la

jurídico, como es el caso de la seguri- judicatura fundamente sus decisiones,
dad jurídica. las cuales no están exentas de valo-
res que inspiran al ordenamiento jurí-
Fundamento 240. El valor supremo de la segu- dico en su conjunto; sin embargo, estos
constitu-
cional de la ridad jurídica al igual que la justicia deben ser aplicados de manera razo-
seguridad también tiene fundamento constitu-
jurídica nable y en atención al impacto socio-
cional, como lo podemos apreciar en económico de la decisión que se emi-
el artículo 62 de la Constitución que tirá por nuestros jueces.
establece: “(...) La libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar 242. Un caso de aplicación conjunta de
válidamente según las normas vigentes los métodos sistemático por ubicación
al tiempo del contrato. Los términos y teleológico se produce en la resolu-
contractuales no pueden ser modifica- ción de este caso, para lo cual también
dos por leyes u otras disposiciones de será de aplicación el principio de espe-
cualquier clase (...); también se denota cialidad; toda vez que, en primer lugar,
en el numeral 1 del artículo 118 de la existe una contraposición de las nor-
norma fundamental que establece (...) mas generales relativas a las causales
Corresponde al Presidente de la Repú- de ineficacia del negocio jurídico regu-
blica: 1. Cumplir y hacer cumplir la ladas en el Libro II del Código Civil,
Constitución y los tratados, leyes y frente a lo establecido en el artículo
demás disposiciones legales (...), así 92 de la norma anotada, referida a la
como el numeral 9 de la norma ano- pretensión de impugnación de acuer-
tada que precisa (...) cumplir y hacer dos de asociación, que constituye una
cumplir las sentencias y resoluciones norma especial. Sin embargo, más allá
de los órganos jurisdiccionales (...)”, de este argumento estrictamente kel-
se encuentra inserto en el artículo 139 seniano según las reglas que estable-
en los principios y derechos de la fun- cen la validez parcial de una norma
ción jurisdiccional. en la relación general a particular, es
6.3. Los métodos sistemático y de suma importancia referirnos a los
teleológico a partir de la meta- valores que se encuentran insertos en
regla de la norma especial con dichas normas, que son la justicia y la
referencia a la pretensión de seguridad jurídica que irradian a todo
impugnación de los acuerdos de el ordenamiento jurídico.
asociaciones 243. Debemos partir por señalar que
241. Es importante destacar que “(...) nos encontramos frente a un caso difí-
cuando entran en juego relaciones cil desde que se produce “(...) la exis-
teleológicas estamos ante un argu- tencia de una discrepancia en cuanto
mento sistemático-teleológico (...)”150, cuáles sean las normas aplicables al
que justamente es lo que se produce en caso (...)”151. Esta situación en cuanto a
el caso de autos así como en una serie la decisión de aplicar una u otra dispo-
de casos similares puestos a conside- sición normativa para resolver el caso
ración de los órganos jurisdiccionales; concreto, sea a partir de lo regulado en
por ello la impartición de justicia no el Libro II del Código Civil o sea a tra-
se puede realizar de manera discrecio- vés del artículo 92 de la citada norma,
nal y arbitraria, todo lo contrario, debe que estatuye la impugnación del
partir de la existencia de disposiciones acuerdo de la Asociación, nos permite
150 ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como
teoría de la fundamentación jurídica. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 331.
151 ATIENZA, Manuel. Tras la justicia. Ariel, Barcelona, 2003, p. 24.
553
señalar la presencia de un caso difícil, negocios jurídicos, y por consiguiente,

por cuanto, aparentemente existirían es de aplicación a todos los Libros del
dos normas aplicables a este caso. Código Civil. Resultando una norma
de aplicación particular y por tanto
244. A propósito de ello, es pertinente especial, el artículo 92 de la norma
referir que los sujetos de derecho inte- anotada; toda vez que esta se encuen-
grantes de una Asociación Civil así tra ubicada en el Título II, referido a
como se han constituido en titula- la Asociación, de la Sección Segunda,
res de derechos, también son titula- que trata de las Personas Jurídicas, del
res de deberes, uno de ellos es la dili- Libro I, referido al Derecho de las Per-
gencia en ejercer sus derechos dentro sonas, en el supuesto de impugnación
de los plazos establecidos en la nor- de acuerdos de asociación. Este análi-
mativa vigente, que en el caso que sis es hasta este punto positivista, sin
nos convoca se han regulado en el embargo, son de aplicación también
artículo 92 del Código Civil, consig- los valores supremos del ordenamiento
nándose el plazo de 30 días de inscrito jurídico.
el acuerdo o de 60 días de adoptado el
mismo, para efectos de la impugnación 246. En segundo lugar, la aplicación
de acuerdos, que ha sido tratada en los de la seguridad jurídica y la justicia
puntos precedentes. al caso concreto como valores supre-
mos que irradian a todo nuestro orde-
245. Es sobre la base del método sis-
namiento resuelven la antinomia pre-
temático teleológico de ubicación de
sentada en el presente caso del Pleno
la norma, que podemos aplicar el prin-
cipio de especialidad, por cuanto “(...) Casatorio Civil, máxime, conforme
el método reposa (...) en la idea de lo hemos señalado, la seguridad jurí-
que el Derecho es un sistema que res- dica en su contenido de predictibili-
ponde a un proyecto racional del legis- dad de los fallos judiciales tiene que
lador, donde las normas y decisiones ser defendida a fin de eliminar fallas
Identificación están dotadas de congruencia y unidas sistémicas que produzcan antinomias
de la ley
entre sí por unos valores o fines comu- en nuestro sistema, una de las cuales
general
y especial nes (...)”152; por estas razones pode- estamos resolviendo a partir del Pleno
mos señalar en primer lugar que nos Casatorio Civil; asimismo, otro de los
encontramos frente a una norma par- contenidos de la seguridad jurídica,
ticular frente a otra que es general, y referido a la certeza en la producción
ello se puede apreciar, desde que la normativa y su plena vigencia debe
regulación de las causales de ineficacia ser destacada, por cuanto los sujetos
del acto jurídico se encuentran en los de derecho no pueden sustraerse a la
artículos 219 y 221 del Código Civil, aplicación de la misma a las situacio-
del Título IX, referida a la Nulidad del nes jurídicas subjetivas en las que se
Acto Jurídico, del Libro II, que trata encuentran involucrados, pretendiendo
del Acto Jurídico, y en toda norma que ignorar que no fueron diligentes en el
sin señalar la ineficacia estructural, ejercicio de sus derechos, cuando, con-
esta es deducida de conformidad con forme a las disposiciones normativas
el artículo V del Título Preliminar y el en las que se involucraban, el sistema
numeral 8 del artículo 219 del Código ha supuesto, sin admitir prueba en
Civil. En ese sentido, nos encontramos contrario, que tenían conocimiento de
frente a una disposición normativa todos los derechos y deberes de los que
que establece una regulación gene- se encontraban premunidos, así como
ral para los vicios estructurales de los de los plazos para su cabal ejercicio.
152 PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas del Razonamiento Jurí-
dico. Palestra, Lima, 2013, p. 210.
554
Validez de la 247. En el caso de la ley especial debe le establece pero también, a la vez, el
ley general y
especial tenerse en cuenta que “(…) la incompati- juicio para la resolución del caso pro-
bilidad no es real: todo se reduce a que se puesto debe responder a la cultura jurí-
excluye del dominio de la ley general lo dica y los valores que inspiran a nues-
que corresponde al campo de aplicación tro ordenamiento para llevarlos a su
restringido a la ley especial (...) si a una máxima expresión, más aún cuando
ley general sucede una de índole espe- nuestra sociedad se expresa a través
cial, no hay incompatibilidad si es posi- de estos.
ble la coexistencia de las excepciones
con la regla; solo que la regla absoluta 250. En consecuencia este Pleno Casa- Preferencia
por la
anterior se convierte en regla limitada por torio Civil considera que es de apli- aplicación
cación en todos los casos en donde se de la ley
excepciones (…)”153. Por consiguiente la especial
interpretación de la disposición norma- promueva una pretensión de impug-
tiva especial implica un ámbito más redu- nación de acuerdos de asociación, el
cido con relación a lo regulado en la dis- artículo 92 del Código Civil en obser-
posición normativa general, y por ende vancia de los métodos sistemático y
la interpretación normativa nos permite teleológico, aplicando para ello princi-
compatibilizar coherentemente la vali- pio de especialidad de la norma.
dez de ambas normas pero teniendo en
cuenta los valores supremos de la seguri- 7. Respecto de la infracción nor-
dad jurídica y la justicia en la resolución mativa material alegada
de los casos puestos a conocimiento del 251. A efectos de absolver la infrac-
Poder Judicial. ción normativa material denunciada,
tendremos en cuenta las institucio-
248. Asimismo, es partir de la justi- nes analizadas en extenso en los pun-
cia en el caso concreto que logramos tos precedentes al caso concreto objeto
seguridad jurídica en nuestra comu- de este Pleno Casatorio Civil, a fin de
nidad, valor supremo que no solo es establecer la interpretación normativa
un soporte de la convivencia pacífica correspondiente.
de los sujetos de derecho sino que es
también el fundamento de la existencia 7.1. Inaplicación de los numerales 1
del ordenamiento jurídico. El ideal de y 5 del artículo 219 del Código
justicia tiene y debe expresarse en el Civil
máximo respeto a la dignidad humana
y en la promoción y desarrollo de los 252. Con relación a la denuncia casa-
derechos fundamentales, que sirven toria relativa a la infracción norma-
de bases inquebrantables de todo el tiva material referida a la inaplica-
ordenamiento jurídico vigente, como ción de los numerales 1 y 5 del artículo
es el caso del derecho fundamental de 219 del Código Civil, debemos preci-
asociación. sar que por previsión constitucional se
tutela el derecho a constituir estructu-
249. Es indispensable y no es iluso ras organizativas sin fines de lucro, con
pensar en el caso de “(...) un juez que, el fin de alentar con ello la promoción
sin incurrir en inconsistencia alguna, de los más altos valores que se funda-
fuera haitiano en el terreno de la teoría mentan en la dignidad del ser humano,
del Derecho y dworkiniano a la hora sin soslayar con ello que estas organi-
de fundamentar sus decisiones (...)”154, zaciones actúen de conformidad con
este magistrado ciertamente apreciará la normativa vigente y en el ejercicio
la normativa vigente y los límites que diligente de sus derechos; asimismo,
153 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 82.

154 RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., p. 198.
555
el desarrollo de sus actividades no 255. El estatuto también ha previsto

lucrativas se encuentran amparadas en en el artículo 24 referido a las atribu-
otro derecho con previsión constitu- ciones de la asamblea general ordina-
cional, la libertad de contratar, a efec- ria, entre otros, autorizar los contratos
tos de que con ello puedan lograr los de cualquier índole que celebre el Con-
fines altruistas que se proponen, este sejo Directivo y elegir a los miembros
es el caso de la Asociación de Vivienda de este, y en el artículo 26 señala que a
Chillón. la Asamblea Extraordinaria le corres-
ponde tratar la reforma de los estatu-
253. Conforme a los presentes actua- tos, la modificación de los fines de la
dos y al desarrollo precedente pode- institución, la resolución de reclama-
mos establecer que la Asociación de ciones contra los miembros del Con-
Vivienda Chillón, fundada el 2 de sejo Directivo y el establecimiento
diciembre de 1984, inscrita en el de cuotas extraordinarias, y para la
Asiento 1 de la Ficha 6691 del Regis- adopción de los acuerdos respecto de
tro de Asociaciones de Lima, es un los dos primeros temas, conforme al
sujeto de derecho, específicamente una artículo 26 del citado documento, se
persona jurídica no lucrativa, distinta requiere del voto favorable de las dos
de sus miembros, cuyo objeto de con- terceras partes de los socios hábiles;
formidad con el artículo segundo de en el caso de las asambleas generales
su estatuto es promover la adquisición ordinarias, para adoptar el acuerdo se
de vivienda propia para sus asociados, requiere de la votación de una mayo-
para lo cual, de acuerdo al artículo 55 ría simple.
del referido estatuto, las cotizaciones
mensuales de los miembros de la aso- 256. En ese sentido, la adopción del
ciación serán destinadas tanto para la acuerdo en la Asociación de Vivienda
administración de la Asociación Civil Chillón debe realizarse de conformi-
como para la adquisición de terrenos dad con la ley y el estatuto antes preci-
en donde se construirán las viviendas sado, a través de los quórums y mayo-
de sus asociados. rías establecidas precedentemente, con
lo cual se expresa la voluntad de esta
254. Se establece en el artículo décimo persona jurídica no lucrativa, a través
noveno del estatuto que los órganos del método colegial o asambleario, lo
de dirección, administración y con- que se produce siempre y cuando se
trol de la Asociación de Vivienda Chi- hubieran respetado los derechos de las
llón están constituidos por la Asam- minorías en la adopción del acuerdo,
blea General y el Consejo Directivo, quedando a salvo su derecho de impug-
consignándose en su artículo 20 que nar el mismo conforme a los plazos
la Asamblea General es la autoridad establecidos en la normativa vigente,
máxima y sus acuerdos obligan a todos para lo cual debe tenerse en cuenta que
los asociados presentes o ausentes, si los acuerdos consignados en las actas
es que el acuerdo fue tomado de conde Asambleas Extraordinarias de Aso-
formidad con la ley y el estatuto de la ciados de fecha 10 de octubre de 2004,
Asociación, precisándose en el artículo fue inscrito en el Asiento Nº A00004,
23, que el quórum de las asambleas y el del 2 de octubre de 2005, fue ins-
ordinarias o extraordinarias estará crito en el Asiento Nº A00005, de la
legalmente constituido por la mitad Partida Nº 01975773 del Registro de
más uno de los socios y si una hora Personas Jurídicas de la Zona Registral
después de la señalada en la convoca- IX, Sede Lima.
toria no existiera quórum, la asamblea
quedará constituida por los asociados 257. De haberse adoptado el acuerdo
presentes, a efectos de que no se vea con base en la normativa antes preci-
entorpecida la marcha de esta persona sada, la Asociación de Vivienda Chi-
jurídica no lucrativa. llón puede encontrarse en una situación
556
jurídica de ventaja o de desventaja, 260. Sobre el particular, cabe preci-

a efectos de promover la adquisición sar que ambos acuerdos, materia del
de vivienda propia para sus asocia- presente proceso referidos en las actas
dos, finalidad que se establece taxati- antes precisadas, son negocios jurí- Acuerdos
asociativos
vamente en el artículo segundo de su dicos unilaterales, toda vez que los como
estatuto. asociados autorregulan sus intereses negocios
jurídicos
buscando de conformidad con sus esta- unilaterales
258. A partir del desarrollo teórico tutos los efectos previstos en la ley;
precedente, podemos establecer que la doctrina establece que estos acuer-
el negocio jurídico de origen alemán dos vinculan incluso a los asociados
debe ser aplicado en nuestro ordena- disidentes, siempre y cuando hubie-
miento jurídico de conformidad con ran sido tomados respetando la ley y
nuestra normativa vigente y los prin- el estatuto; en el caso en análisis, los
cipios que la sustentan; si bien son los indicados acuerdos fueron inscritos en
sujetos de derecho los que estable- los Registros Públicos, por ende existi-
cen el propósito o finalidad que quie- ría presunción legal de la veracidad de
ren alcanzar a través de la autorregu- su contenido.
lación de sus intereses al establecer
un estatuto negocial para lograr una 261. Adicionalmente, este Pleno con-
finalidad práctica, finalmente será el sidera que el régimen de ineficacia
ordenamiento jurídico quien acogerá negocial es plenamente aplicable a los
los efectos del mismo, toda vez que es negocios jurídicos unilaterales emi- Aplicación de
la normativa vigente quien los otorga tidos por las Asociaciones, si es que
las causales
de nulidad a
o no. los mismos se encuentran incursos en los acuerdos
asociativos
259. En ese sentido, conforme se ha vicios en sus elementos, presupues-
podido apreciar, a partir del método tos o requisitos, no siendo óbice por
colegial o asambleario se reduce la plu- ello la alegación de la institución de
ralidad de declaraciones individuales la inexistencia, toda vez que si bien
de los asociados, a través de su asam- esta no se encuentra regulada y es pro-
blea general, a lo que finalmente es la pia de ordenamientos en donde la nuli-
voluntad de la Asociación de Vivienda dad debe constar taxativamente, no
Chillón, la cual se expresó, en lo que como en nuestro caso, entendemos
es objeto de este proceso, tanto en el que la inexistencia que se proponga se
Acta de Asamblea General Extraor- encuentra incursa en las causales pre-
dinaria de Asociados de fecha 10 de vistas en los artículos quinto del título
octubre de 2004, referida al nombra- preliminar y el numeral 8 del artículo
miento del Comité Eleccionario que 219 del Código Civil; por ello la refe-
posteriormente nombra como Presi- rida pretensión debe plantearse de con-
dente del Consejo Directivo a Hor- formidad con lo regulado en la norma-
nero Castillo Alva y 9 personas com- tiva vigente.
ponentes del mismo cuerpo Directivo
para el periodo 2004 a 2007, inscrita 262. Debe observarse que el petito-
el 7 de enero de 2005 en el Asiento rio de la presente demanda respecto a
Nº A00004 de la Partida Nº 01975773 la pretensión principal, busca que se
del Registro de Personas Jurídicas de declare la nulidad del Acta de Asam-
Lima, así como en el Acta de Asam- blea General Extraordinaria de Aso-
blea General Extraordinaria de fecha 2 ciados de fecha 10 de octubre de 2004
de octubre de 2005, referida a la apro- invocándose falta de manifestación de
bación del otorgamiento de los más voluntad del agente y simulación abso-
amplios poderes y facultades especia- luta; asimismo, dentro de las preten-
les a favor de Homero Castillo Alva, siones accesorias también peticiona
inscrita el 12 de octubre de 2005 en el la declaración de nulidad del Acta de
Asiento Nº A00005 de la citada par- Asamblea General Extraordinaria de
tida registral. fecha 2 de octubre de 2005, precisando
557
en sus fundamentos de hecho que no pluralidad de declaraciones de los aso-

participó en las citadas asambleas ni ciados a la voluntad de la Asociación,
tampoco muchos de los asociados, y esta es obtenida a través de la asam-
lográndose una falsa participación y blea general debidamente convocada
toma de acuerdos en las mismas. y con base en los quórums y mayorías
establecidas de conformidad no solo
263. Al respecto es necesario preci- con la ley sino también con su estatuto.
sar, que la parte demandante Rodrigo
Sánchez de la Cruz tiene la calidad de 266. Los hechos materia del presente
socio y por ende expedita la pretensión proceso se subsumen también en la
de impugnación de acuerdos prevista disposición normativa prevista en el
en el artículo 92 del Código Civil, artículo 92 del Código Civil, consti-
es decir para cuestionar los acuer- tuyéndose en un legitimado ordina-
dos antes precisados por los supues- rio la parte demandante en el presente
tos de hechos que menciona, dentro de proceso, Rodrigo Sánchez de la Cruz,
los plazos que el indicado dispositivo al tener la calidad de asociado de la
establece, pero en lugar de ello decidió Asociación de Vivienda Chillón, toda
interponer la pretensión precedente- vez que sostiene que no concurrió a
mente señalada con base en las normas las Asambleas Generales Extraordina-
de ineficacia estructural del Libro II rias de fechas 10 de octubre de 2004 y
del Código Civil de 1984, soslayando 2 de octubre de 2005, cuyas actas fue-
con ello la normativa especial impera- ran inscritas el 7 de enero de 2005 y
tiva vigente y con ello el ejercicio de la el 12 de octubre del citado año en los
acción predeterminada por ley, lo cual Asientos Nºs A00004 y A00005 de la
expresamente fluye de los términos de Partida Nº 01975773 del Registro de
la demanda, al precisar la parte deman- Personas Jurídicas de Lima respecti-
dante que “(...) dejamos expresa cons- vamente, las cuales son objeto de esta
tancia que nuestra pretensión no se demanda de nulidad de acto jurídico,
refiere de ningún modo a la impugna- demanda interpuesta con fecha 16 de
ción de acuerdos arribados por nuestra mayo de 2006, por las causales de falta
asociación, sino por el contrario, cues- de manifestación de voluntad y simu-
tionamos los requisitos de validez del lación absoluta, de conformidad con
Acto Jurídico contenido en ellas (...)”. los numerales 1 y 5 del artículo 219
del Código Civil, en atención a que el
264. Conforme a los argumentos pre- objeto de una pretensión de ineficacia
cedentemente señalados, la resolu- negocial se encuentra regulada de con-
ción impugnada no ha incurrido en la formidad con el Libro II de la norma
infracción material denunciada, refe- sustancial.
rida a la inaplicación de los numerales
1 y 5 del artículo 219 del Código Civil. 267. Sin embargo, debe tenerse pre-
7.2. Interpretación errónea del sente que con arreglo a la norma con-
artículo 92 del Código Civil tenida en el artículo 92 del Código
Civil, la pretensión de impugnación
265. En cuanto a la infracción material de acuerdos de asociación, establece
referida a la interpretación errónea del dos plazos de caducidad para el ejerci-
artículo 92 del Código Civil, debemos cio de la respectiva acción, razón por
mencionar que el derecho de impugna- la cual se extingue la posibilidad de
ción de acuerdos se complementa con interponer esta pretensión y el dere-
el derecho al voto de cada asociado, cho mismo que la sustenta vencidos
porque constituye un derecho potes- los mismos, resultando aplicable en el
tativo y personal, para de esta manera presente caso la disposición normativa
velar por la adecuada formación de la antes señalada, en el extremo del plazo
voluntad de la asociación, la cual conde caducidad que consigna hasta el
forme a los puntos anteriores reduce la lapso de 30 días de inscrito el acuerdo
558
en los Registros Públicos; teniendo en la Asociación Civil. Del mismo modo,

cuenta las fechas antes referidas han se acordó que el juez que califica la
transcurrido en exceso. Este actuar demanda puede adaptar esta, si la
demuestra negligencia del legitimado misma se encuentra dentro del plazo
ordinario, ahora demandante en el ejer- previsto por la norma especial (artículo
cicio y defensa de sus derechos en la 92 del Código Civil) y si del petitorio
Asociación de Vivienda Chillón, más invocado advierte que se trata de un
aún cuando se parte de la regla general caso referido a cuestionar los acuerdos
que este asociado es el que participa de asociación; sin embargo si el plazo
activamente en la marcha cotidiana hubiese transcurrido en exceso, ello no
del ente asociativo, por tanto está en puede realizarse, correspondiendo por
la posibilidad de conocer de todas sus ende la declaración de improcedencia
actividades. de la demanda, como ha sucedido en el
presente caso.
268. Como consecuencia del debate
en el presente Pleno Casatorio Civil 270. Adicionalmente se destaca que
se presentó el tema de la calidad jurí- todo magistrado a efectos de impar-
dica de los miembros de la Asocia- tir adecuadamente justicia realiza una
ción expulsados por el acuerdo de labor interpretativa a partir las dispo-
esta persona jurídica no lucrativa, y siciones normativas reguladas orgáni-
la factibilidad de estos para impug- camente en nuestro sistema jurídico,
nar el mismo. Luego del debate se de donde extrae las normas a fin de
llegó a la conclusión que estos tienen que sean aplicadas a los supuestos de
interés para interponer la pretensión hecho con sus respectivas consecuen-
regulada en el artículo 92 del Código cias jurídicas, establecidas con ante-
Civil, máxime cuando justamente el rioridad por nuestro ordenamiento
acuerdo los expulsa de la Asociación. jurídico.
Legitimidad De manera que si bien la norma esta- 271. Por ello es que a partir de los
activa de los
asociados blece que están legitimados los miem- métodos de interpretación jurídica se
expulsados bros de la asociación, no debe perderse puede determinar la norma aplicable
de vista que en el caso de los expul- al caso concreto, uno de esos métodos
sados el agravio se fundamentará en es el sistemático por ubicación de la
la irregularidad de su salida con base norma jurídica, que se fundamenta en
en el acuerdo adoptado. También se la existencia de una estructura orgánica
ha llegado al acuerdo que un asociado del ordenamiento jurídico, como así lo
legitimado ordinario no puede inter- ha sido entendido el Foro peruano y la
poner indistintamente pretensiones de judicatura nacional, dado que nuestro
impugnación de acuerdos de asocia- ordenamiento es un sistema de normas
ción, promoviendo su demanda en el y principios que busca la coherencia,
plazo que se confiere para los casos a fin de permitir dar respuestas armo-
de nulidad del acto jurídico respecto niosas a todas las situaciones jurídicas
a las causales previstas en el Libro II subjetivas que se presentan.
del Código Civil. Solo tiene expedita
la demanda de impugnación asociativa 272. En el caso de autos aparentemente
cuyos plazos específicos de caducidad se presentan dos normas aplicables al
están establecidos en el artículo 92 del mismo supuesto de hecho, cuales son
Código Civil y la vía procedimental es el artículo 92 del Código Civil, refe-
la abreviada. rido a la interposición de la pretensión
de impugnación de acuerdos de aso-
269. Este Pleno Casatorio Civil ade- ciaciones y el artículo 219 del mismo
más ha acordado que son susceptibles cuerpo normativo, que establece taxa-
de impugnación tanto los acuerdos de tivamente las causales de ineficacia
la Asamblea General, los del Consejo estructural en el supuesto de nulidad
Directivo y de todo órgano creado en de negocio jurídico.
559
273. La existencia de esta figurada interpretativas que socavarían la exis-

incoherencia socaba el ordenamiento tencia misma de la Asociación Civil, si
jurídico y tiene que ser solucionada a es que se determinara que sus acuerdos
través de los métodos interpretativos, pueden ser impugnados a la pendencia
a fin de eliminar las contradicciones de 10 años, lo que traería como conse-
sistémicas, que afectan la predictibili- cuencia el desaliento en su desarrollo
dad de los fallos judiciales y por tanto y promoción, soslayando el mandato
la seguridad jurídica, así como la justi- constitucional de tutelar el derecho
cia, valores supremos de nuestro orde- fundamental de asociación, dado que
namiento jurídico. a través de ellas se promocionan una
serie de valores culturales, históri-
274. Al respecto, debemos tener pre-
cos, sociales, deportivos, científicos,
sente que son de aplicación a estos
etc., que tienen como fundamento al
Necesidad conflictos interpretativos las metare-
de la inter-
glas, tales como la jerarquía, tempora- derecho principio de dignidad del ser
pretación
teleológica lidad así como la especialidad. Siendo humano.
de particular aplicación al presente 277. En atención a los métodos siste-
proceso y a casos similares como el mático por ubicación y teleológico se
de autos, el criterio de la especialidad puede aplicar correctamente el princi-
de la norma jurídica; sin embargo, esta pio de especialidad de la norma, que
interpretación se encuentra inacabada, en nuestro caso es el artículo 92 del
razón por la cual se requiere también Código Civil, de observancia por tanto Primacía del
la aplicación del método teleológico, a todos los supuestos de hecho simila-
criterio de
especialidad
dado que constituyen valores supre- res que son objeto de procesos como el
mos del ordenamiento la justicia y la
incoado en autos, toda vez que la pre-
seguridad jurídica.
tensión de impugnación de acuerdos
275. Por la aplicación del princi- de asociación, regulada en la norma
pio de especialidad, podemos afirmar antes precisada es de aplicación prefe-
que nos encontramos frente a la emi- rente a las normas generales de inefica-
sión de una disposición normativa del cia del negocio jurídico reguladas en el
mismo grado, por lo que no es aplica- Libro II del Código Civil u otras nor-
ble el principio de jerarquía; asimismo, mas que regulan la ineficacia negocial.
se deja de lado el principio de tempo-
ralidad, dado que dichas disposiciones 278. El asociado únicamente puede Aplicación de
normas sobre
normativas fueron promulgadas simul- impugnar los acuerdos de la asocia- asociaciones
ción de conformidad con el artículo 92 (art. 92 del
táneamente, razón por la que corres- CC)
ponde la aplicación del principio de del Código Civil y no indistintamente
especialidad en la interpretación de la con base en los supuestos de ineficacia
norma como en el presente proceso y estructural estatuidos en el Libro II del
en todos los procesos con pretensio- Código Civil u otras normas.
nes similares.
279. Si bien en autos la parte deman-
276. De manera complementaria, dante ha interpuesto una demanda,
podemos afirmar que el método teleo- cuyo petitorio es la nulidad de los
lógico de interpretación resalta los acuerdos asociativos, corresponde a
valores que sustentan nuestro ordena- los órganos jurisdiccionales la correcta
miento jurídico, en especial la segu- calificación de la misma y por ende, en
ridad jurídica y la justicia, y con ello, atención a que la aplicación de la nor-
la predictibilidad de los fallos judi- mativa vigente es imperativa, no puede
ciales se ve reforzada y permite apre- dejar de cumplirse, máxime cuando el
ciar un ordenamiento coherentemente plazo de caducidad establecido en el
y sistemático, sin antinomias, más aún artículo 92 antes anotado se encuentra
teniendo en cuenta el impacto nega- vencido, como en el presente caso, esto
tivo que supondría establecer líneas es, 30 días de inscritos los acuerdos.
560
280. Tengamos en cuenta además que el 7 de enero de 2005 y el acuerdo

aún en el caso de los acuerdos adop- de otorgamiento de amplios poderes
tados por las personas jurídicas lucra- y facultades a favor de Homero Cas-
tivas cuando se invocan las causales tillo Alva con fecha 12 de octubre de
de nulidad de acuerdos societarios con 2005, y teniendo en cuenta que la pre-
base en el artículo 150 de la Ley Gene- sente demanda fue interpuesta con
ral de Sociedades, el plazo para impug- fecha 16 de mayo de 2006, el plazo
narlos es de un año desde la adopción de caducidad previsto en el artículo 92
del acuerdo; aceptar que pueda hacerse del Código Civil, referido a los 30 días
valer fuera del plazo antes precisado, para impugnar el acuerdo luego de su
generaría afectación y desmedro de los inscripción, ya habían transcurrido en
entes asociativos, y en lugar de bus- exceso, razón por la que la infracción
car su promoción y desarrollo se esta- denunciada no puede ser amparada.
ría logrando su desaliento, razones por
las que este extremo de la infracción 283. Sin perjuicio de lo antes seña-
denunciada debe desestimarse. lado, aún en el supuesto que en la emi-
sión de los acuerdos asociativos se
281. En cuanto a que nunca han exis- hubiera incurrido en hechos tipifica-
tido las asambleas materia del pre- dos como conductas típicas, antijurídi-
sente proceso, razón por la cual no cas y culpables, el ordenamiento jurí-
pueden establecerse plazos de cadu- dico, como unidad, ha previsto en la
cidad, corresponde señalar en primer normativa penal vigente solución dis-
término que la inexistencia en nuestro positiva, la que también puede encon-
ordenamiento jurídico no se encuentra trarse en otras materias si las contra-
regulada, toda vez que “(...) el Código venciones son de distinta naturaleza,
Civil peruano solamente reconoce dos empero en la situación antes descrita,
modalidades de invalidez o ineficacia no existe causa justificante para sos-
estructural: la nulidad y la anulabili- tener que si el plazo previsto por el
dad, y en modo alguno se refiere a la artículo 92 del Código Civil ha trans-
inexistencia como categoría principal o currido puede recurrirse al proceso
accesoria de ineficacia. Ello es así por civil de nulidad de acto jurídico que
cuanto la inexistencia es una categoría contempla el plazo de 10 para ejercitar
de ineficacia que solo se acepta en los el derecho de acción a efectos de pri-
sistemas que no aceptan la nulidad vir- var de validez a los acuerdos.
tual (...)”155, como es el caso del orde-
namiento peruano; no obstante, en el 284. No debe quedar duda alguna que
caso que se alegue la inexistencia del la aplicación de la normativa vigente
acto jurídico, como en el presente pro- de ninguna manera implica que los
ceso, se reitera que deberá entenderse órganos jurisdiccionales toleren la ini-
que se están alegando los supuestos de quidad ni mucho menos la injusticia,
ineficacia estructural regulados en el todo lo contrario, existen previsio-
Libro II del Código Civil, empero la nes legales que regulan en su propio
pretensión deberá formularse dentro de ámbito los supuestos de conductas ilí-
los plazos establecidos por el artículo citas u otras en las que los hechos ale-
92 del Código Civil. gados por las partes pueden ser sub-
sumidos, y que corresponderá a estas
282. En consecuencia, al haberse ins- el ejercicio diligente de sus dere-
crito los acuerdos de nombramiento chos al buscar la tutela jurisdiccio-
del Comité eleccionario y del Consejo nal efectiva por parte de los órganos
Directivo para el periodo 2004 a 2007 jurisdiccionales.
561
8. Efectos de la presente senten- Código Civil respecto a las normas

cia y precedente judicial de alcance general previstas en el
285. El precedente judicial que se con- Libro II u otras.
signa en la presente resolución tiene 4. Este Pleno Casatorio Civil consi-
fuerza obligatoria para los magistrados dera necesario precisar la aplica-
de todas las instancias a nivel nacio- ción e interpretación del artículo
nal, conforme a lo establecido en el 92 del Código Civil que resulta
artículo 400 del Código Procesal Civil de ineludible cumplimiento para
modificado por el artículo 1 de la Ley la interposición de pretensiones
Nº 29364, por ende, es de observan- de impugnación de acuerdos de
cia obligatoria desde el día siguiente asociación.
de su publicación en el diario oficial
El Peruano para los jueces con pro-
VII. FALLO
cesos pendientes de resolver y cuando
resuelvan casos similares. No será vin-
culante para los casos resueltos y con Por tales razones, el Pleno Casatorio
la calidad de cosa juzgada. Civil de la Corte Suprema de Justi-
cia de la República, de conformidad
VI. CONCLUSIONES FINALES con lo normado por el artículo 400 del
Código Procesal Civil:
Estando a las consideraciones expues-
tas, estimamos que el recurso de Casa- a) Declara INFUNDADO el recurso
ción es infundado al haberse dictado de casación interpuesto por
la sentencia de vista de acuerdo a Rodrigo Sánchez de la Cruz; en
Derecho: consecuencia NO CASARON
la resolución de vista, obrante a
1. No hay contravención a la tutela folios 452, su fecha 22 de junio de
jurisdiccional en su contenido de 2012, expedida por la Sala Civil
acceso ni tampoco al debido pro- Transitoria de la Corte Superior de
ceso en su contenido de motiva- Justicia de Lima Norte.
ción de resoluciones judiciales, por
lo que la infracción procesal ale- b) ESTABLECE como doctrina juris- Doctrina
jurispru-
gada debe desestimarse. prudencial vinculante lo siguiente: dencial
vinculante
2. Las Asociaciones Civiles, perso- 1. La impugnación de todo
nas jurídicas no lucrativas, rea- acuerdo emitido por una Aso-
lizan fines altruistas en diver- ciación Civil, persona jurídica
sos ámbitos de nuestra sociedad, no lucrativa, se fundamenta de
sean culturales, sociales, deporti- manera obligatoria e insoslaya-
vos entre otros, fundamentados en ble con base en lo dispuesto por
el derecho fundamental de asocia- el artículo 92 del Código Civil,
ción y la dignidad humana, por lo conforme a los métodos siste-
que corresponde a la legislación y mático y teleológico que permi-
la judicatura nacional su tutela y ten observar adecuadamente el
promoción. principio de especialidad de la
norma.
3. Todo lo analizado en extenso en
los 6 ítems anteriormente explici- 2. El procedimiento predetermi-
tados resulta ser de utilidad desde nado por ley para la tramitación
el punto de vista de la uniformidad de la pretensión de impugna-
en la aplicación e interpretación ción de acuerdos de Asociación
de la normativa vigente, a fin de Civil, regulado en el artículo 92
determinar con claridad los alcan- del Código Civil de 1984 es en
ces y preferencia de la norma espe- la vía abreviada y de competen-
cial, es decir del artículo 92 del cia de un Juez Civil.
562
3. Se encuentran legitimados para y cuando, conforme al petito-

impugnar el acuerdo asocia- rio y fundamentos de hecho, se
tivo, tal como señala el artículo cumplan los requisitos previs-
92 del Código Civil, el Aso- tos en el artículo 92 del Código
ciado que asistió a la toma del Civil; sin embargo si los pla-
acuerdo si dejó constancia de zos previstos en la norma aco-
su oposición en el acta respec- tada se encuentran vencidos
tiva, los Asociados no concu- ello no podrá realizarse de nin-
rrentes, los Asociados que fue- guna manera, dado que se ha
ron privados ilegítimamente de incurrido en manifiesta falta de
emitir su voto, así como el Aso- interés para obrar de la parte
ciado expulsado por el acuerdo demandante, conforme a lo
impugnado. previsto en el numeral 2 del
artículo 427 del Código Pro-
4. Los legitimados antes precisa- cesal Civil, al interponerse la
dos no pueden interponer indis- demanda fuera del plazo esta-
tintamente pretensiones que blecido en la normativa vigente,
cuestionen los acuerdos asocia- lo cual es insubsanable, corres-
tivos, sustentados en el Libro pondiendo la declaración de
II del Código Civil u otras nor- improcedencia de la demanda
mas, fuera del plazo previsto incoada.
en el artículo 92 del citado
cuerpo normativo; solo y úni- c) ORDENARON la publicación de
camente pueden impugnar los la presente sentencia en el diario
acuerdos de la Asociación Civil oficial El Peruano, teniendo efec-
con base en el citado artículo tos vinculantes para todos los órga-
92 que regula la pretensión de nos jurisdiccionales de la Repú-
impugnación de acuerdos de blica a partir del día siguiente de su
asociación. difusión.
5. Toda pretensión impugnato- SS.
ria de acuerdos de Asociación
Civil debe realizarse dentro de FRANCISCO ARTEMIO TÁVARA
los plazos de caducidad regula- CÓRDOVA
dos en el artículo 92 del Código
VÍCTOR LUCAS TICONA POSTIGO
Civil, esto es:
J U L I O J A C I N TO R O D R Í G U E Z
5.1. Hasta 60 días a partir de la
fecha del acuerdo. MENDOZA
ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ

5.2. Hasta 30 días a partir de
la fecha de inscripción del EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS
acuerdo.
HÉCTOR WILFREDO PONCE DE
6. El Juez que califica una MIER
demanda de impugnación de
acuerdos asociativos, funda- ANA MARÍA VALCÁRCEL SALDAÑA
mentados en el Libro II del
CÉSAR GILBERTO CASTAÑEDA
Código Civil u otra norma que
pretenda cuestionar la validez SERRANO
del acuerdo, puede adecuar esta, JORGE BAYARDO CALDERÓN
de conformidad con el artículo CASTILLO
VII del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, siempre FRANCISCO MIRANDA MOLINA
563
SEXTO PLENO CASATORIO CIVIL
Precedente judicial vinculante sobre el
saldo deudor en la ejecución de garantías
(El Peruano, 1 de noviembre de 2014)
 CASACIÓN Nº 2402-2012-LAMBAYEQUE
1.2. De la motivación de las resoluciones
judiciales
1.3. Finalidad de la motivación
Demandante : Corporación Financiera de 2. Clasificación de los procesos atendiendo
Desarrollo Sociedad Anónima a la tutela satisfactiva
Demandados : Marciano Fernández Gonzales 2.1. Proceso de conocimiento
(+) 2.2. Proceso de ejecución
Aura Violeta Salas Gonzales 3. Ejecución de garantías reales
4. Escritura pública y testimonio de escri-
Materia : Ejecución de garantías tura pública
5. Estado de cuenta de saldo deudor
Vía procedimental: Proceso de ejecución
6. Mandato de ejecución
Sumario: 7. Contradicción
8. Hipoteca como derecho real de garantía
I. Introducción
8.1. Concepto
II. Materia del recurso 8.2. Requisitos
III. Fundamentos del recurso 8.3. Cobertura
IV. De la convocatoria al Pleno Casatorio 9. Hipoteca abierta
10. De las obligaciones y la imputación
V. Consideraciones
del pago
1. De la contravención de las normas que 11. Intereses
garantizan el derecho a un debido proceso VI. Consideraciones sobre el caso
1.1. El debido proceso: aspecto formal y
sustancial VII. Fallo - Precedentes vinculantes
565
Sexto Pleno Casatorio Civil
SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO 1.2. Alega LA EJECUTANTE que:

CASATORIO CIVIL REALIZADO
POR LAS SALAS CIVILES 1.2.1. En virtud de la Formalización
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de Cesión, Transferencia de Bienes
DE LA REPÚBLICA y Garantías celebrado entre el NBK
BANK y LA EJECUTANTE, de fecha
tres de octubre de dos mil cinco, ele-
Casación Nº 2402-2012-Lambayeque vada a escritura pública ante el Nota-
En la ciudad de Lima, Perú, a los rio Público de Lima Fernando Medina
tres días del mes de enero de dos mil Raggio, los intervinientes formaliza-
trece, los señores jueces supremos, ron la cesión de las garantías corres-
reunidos en sesión de Pleno Casato- pondientes a las operaciones referi-
rio, integrado por los señores Jue- das en dicho contrato, entre las que
ces Supremos Távara Córdova (Pre- se encuentra la operación de crédito
sidente), Rodríguez Mendoza, Aranda Nº 93-1574.
Rodríguez, Huamaní Llamas, Ponce 1.2.2. En su condición de acreedor de
de Mier, Valcárcel Saldaña, Castañeda las operaciones de crédito Nº 93-1574,
Serrano, Chaves Zapater, Calderón cumplió con poner en conocimiento a
Castillo y Miranda Molina, han expe- los demandados, mediante carta nota-
dido la siguiente sentencia, conforme rial de fecha cuatro de enero de dos mil
a lo establecido en el artículo 400 del ocho, la cesión de crédito y garantía
Código Procesal Civil. Vista que fue la hipotecaria otorgada a favor del Banco
causa en Audiencia Pública del Pleno Regional del Norte-Sucursal Chiclayo.
Casatorio de fecha seis de noviembre
de dos mil doce, escuchados los infor- 1.2.3. Mediante escritura pública de
mes orales y la exposición de los seño- fecha ocho de mayo de mil novecien-
res abogados invitados en calidad de tos noventa y ocho los demandados
amicus curiae (Amigos del Tribunal), constituyeron primera y preferente
discutida y deliberada que fue la causa, hipoteca a favor del Banco Regional
siendo el magistrado ponente el Señor del Norte-Sucursal Chiclayo, con la
Juez Supremo Távara Córdova, de finalidad de garantizar las operaciones
los actuados, resulta: de crédito que el Banco hubiera con-
cedido o concediera a los hipotecantes
I. INTRODUCCIÓN como a terceros.
1.2.4. La garantía hipotecaria se ha
1. Demanda de ejecución constituido hasta por la suma de
veintiún mil dólares americanos
1.1. Mediante escrito de fecha trece ($ 21,000.00) sobre el bien de pro-
de mayo de dos mil ocho corriente piedad de los demandados ubicado en
a fojas setenta y tres, CORPORA- el Lote 19, Mz 0-3 del Sector 1º del
CIÓN FINANCIERA DE DESA- AA-HH Distrito La Victoria, Provin-
RROLLO S.A. - COFIDE (en ade- cia de Chiclayo, inscrita en la Partida
lante LA EJECUTANTE), interpone Registral Nº P10007265 del Registro
demanda de ejecución de garantías en de Propiedad Inmueble de Lambaye-
contra de MARCIANO FERNÁN- que, inmueble valorizado en cuarenta
DEZ GONZALES y AURA VIOLETA mil cuatrocientos setenta y ocho dóla-
SALAS GONZALES, para que cum- res americanos ($ 40,478.00).
plan con abonarle la suma de TRES-
CIENTOS ONCE MIL NOVECIEN- 1.2.5. Pese a los continuos requeri-
TOS QUINCE Y 61/100 NUEVOS mientos, los demandados no han cum-
SOLES (S/. 311,915.66) más los inte- plido con la cancelación del préstamo
reses compensatorios devengados y otorgado en el modo y forma pactados,
por devengarse, costos y costas del por lo que se han declarado vencidos
proceso. los plazos convenidos.
566
Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías
1.2.6. Funda su demanda en los artícu- de garantía hipotecaria materia de la

los 1097, 1242, 1243 y 1246 del Código demanda, contenida en la Escritura
Civil, y 424, 425, 428 y 720 del Código Pública de Constitución de Hipoteca
Procesal Civil, entre otros artículos. de fecha ocho de mayo de mil nove-
cientos noventa y ocho.
1.2.7. En su tercer otrosí, se reserva el
derecho de recurrir a la vía ejecutiva 2.2.2. La garantía fue constituida hasta
para efectuar el cobro del saldo deudor por la suma de veintiún mil dólares
que resultare a su favor, una vez que americanos ($ 21,000.00) inscrito en
sea imputado el producto del remate los Registros Públicos en el Asiento
del bien gravado al pago de la deuda Nº 00004 de la Partida Nº P10007265.
puesta a cobro.
2.2.3. La demanda de ejecución de
1.2.8. Acompaña a su demanda, entre garantía hipotecaria cumple con los
otros documentos: Testimonio de for- requisitos establecidos por el artículo
malización de cesión, transferencia 720 del Código Procesal Civil, pues
de bienes y de garantías; escritura de se ha anexado i) el documento que
constitución de hipoteca; estado de contiene la garantía hipotecaria; ii) el
cuenta de saldo deudor; tasación actua- estado de cuenta de saldo deudor;
lizada del inmueble hipotecado y certi- iii) el certificado de gravamen corres-
ficado de gravamen. pondiente; y, iv) tasación comercial
actualizada; pudiendo el acreedor exi-
2. Mandato de ejecución gir el cumplimiento de la obligación
dineraria en el proceso de ejecución.
2.1. Mediante auto de fecha catorce
de mayo de dos mil ocho, corriente a 3. Contradicción de la ejecutada
fojas setenta y nueve, se admite a trá- Mediante escrito de fecha diez de
mite la demanda en la vía del proceso junio de dos mil ocho, corriente a fojas
de ejecución de garantías, dictándose ciento dieciséis, doña Aura Violeta
mandato de ejecución y disponiendo Salas Gonzales (en adelante LA EJE-
que los codemandados, en un plazo de CUTADA) plantea contradicción, fun-
tres días, cumplan con pagar en forma dándose en las siguientes causales:
solidaria a LA EJECUTANTE la suma
de trescientos once mil novecientos 3.1. Extinción de la obligación
quince nuevos soles con sesentiún cén- por fallecimiento del titular
timos de nuevo sol (S/. 311,915.66), obligado
más intereses compensatorios y mora-
torios pactados, costas y costos deman- Señala que:
dados, bajo apercibimiento de sacarse
a remate el bien dado en garantía en 3.1.1. En el año 1994 el ex Banco
caso de incumplir el mandato. Regional del Norte Sucursal Chiclayo
le otorgó a su difunto esposo MAR-
2.2. Como fundamento del mandato de CIANO FERNÁNDEZ GONZALES,
ejecución se señala que: un sobregiro de DOS MIL SETECIEN-
TOS CINCUENTA Y 00/100 NUE-
2.2.1. LA EJECUTANTE adquiere la VOS SOLES (S/. 2,750.00), el mismo
titularidad de los derechos y obliga- que por el transcurrir del tiempo y por
ciones que le correspondían al Banco la aplicación de los elevados intereses
Regional del Norte, mediante la for- compensatorios y moratorios, en el año
malización de cesión, transferencia de mil novecientos noventa y ocho se
de bienes y garantías celebradas entre elevó a treinta y dos mil nuevos soles
NBK BANK y la entidad ejecutante (S/. 32,000.00), monto por el cual se
dentro de las cuales se encuentra la les conminó a suscribir con fecha ocho
operación Nº 93-1574, la misma que de mayo de mil novecientos noventa y
se refiere al contrato de constitución ocho, la Escritura Pública de Hipoteca
567
hasta por la suma de veintiún mil dóla- ocho ha transcurrido más de diez años
res americanos ($ 21,000.00), así como del plazo establecido en el artículo
el Pagaré Nº 045519 a favor de NOR- 2001 inciso 1 del Código Civil, por lo
BANK el treinta y uno de agosto de que la deuda ha prescrito.
ese año, cuya última fecha de venci-
miento fue el veintiuno de noviembre 3.3.2. En vista de la defunción de su
del dos mil. cónyuge, ocurrida el doce de octubre
de dos mil cinco, pide se emplace a la
3.1.2. Su difunto esposo fue reali- sucesión intestada del co-ejecutado.
zando pagos parciales en las oficinas
del NBK BANK y del Banco Finan- 3.3.3. Adjunta a su demanda, entre
ciero para cancelar el adeudo, habién- otros documentos, la Copia del Pagaré
dose cancelado en total la suma de Nº 093-1574, el acta de defunción de
TREINTA Y OCHO MIL NOVE- su cónyuge, así como cuarenta y dos
CIENTOS SETENTA Y SIETE 99/100 recibos de pago.
NUEVOS SOLES (S/. 38,977.99),
pagos que no han sido tomados en 4. Pronunciamiento sobre la con-
cuenta por LA EJECUTANTE. tradicción
3.1.3. La única deuda que mantenía Emplazada la sucesión de Marciano

con la entidad bancaria era el Pagaré Fernández Gonzales mediante edic-
Nº 093-1574, el mismo que se aceptó tos y designado el correspondiente
el treinta y uno de agosto de mil nove- curador procesal, el Octavo Juzgado
cientos noventa y ocho, y que vencía Civil de la Subespecialidad Comercial,
el treinta de octubre de ese mismo año. siguiendo con el desarrollo del pro-
ceso, mediante resolución Nº 26, de
3.1.4. El titular de la obligación ha fecha once de agosto de dos mil once,
fallecido, por lo que la obligación ha corriente a fojas doscientos noventa y
quedado extinguida. siete, declara INFUNDADA la con-
tradicción propuesta por Aura Violeta
3.2. Inexigibilidad de la obligación Salas Gonzales, sustentada en la causal
por extinción de inexigibilidad de la obligación; con-
Argumenta que: secuentemente, siguiendo adelante con
la ejecución, se dispone sacar a remate
3.2.1. Al suscribir el Pagaré Nº 093- el bien inmueble dado en garantía.
1574 asumieron un seguro de desgra-
vamen, el que fueron pagando en cada Sus fundamentos son:
uno de los recibos de pagos efectuados. 4.1. El fallecimiento de uno de los
3.2.2. Al haber fallecido su cónyuge, obligados no determina la extinción
era legal y procedente que sea la pro- de la obligación, pues conforme al
pia entidad demandante la que haga artículo 660 del Código Civil, desde
efectivo el seguro de desgravamen y la muerte de una persona, los bienes,
extinga la deuda. derechos y obligaciones que consti-
tuyen la herencia se transmiten a los
3.3. Inexigibilidad de la obligación sucesores; por lo que el argumento de
por prescripción la extinción de la obligación por el
fallecimiento de uno de los obligados
Sostiene que: carece de sustento.
3.3.1. La obligación se originó con el 4.2. LA EJECUTADA reconoce que
Pagaré Nº 093-1574, suscrito el treinta conjuntamente con quien en vida fue
y uno de agosto de mil novecientos su cónyuge firman el Pagaré Nº 093-
noventa y ocho, por lo que al haber 1574 por la suma de treinta y dos mil
tomado conocimiento de la presente nuevos soles (S/. 32,000.00), pagaré
demanda el seis de junio de dos mil que corre en copia a fojas noventa y
568
cuatro, el mismo que fue sucesiva- atendiendo a las sucesivas renovacio-

mente renovado, siendo su última nes del pagaré obrante en copia a fojas
renovación por la suma de veintitrés noventa y cuatro, a la fecha de notifi-
mil doscientos cincuenta y tres nuevos cación de la demanda no han transcu-
soles con dieciocho céntimos de nuevo rrido diez años.
sol (S/. 23,253.18), con fecha de ven-
cimiento el veintiuno de noviembre de 5. Resolución de vista
dos mil.
Apelada que fue la resolución de pri-
4.3. De las constancias de pago presen- mera instancia, mediante resolución de
tadas por LA EJECUTADA se acre- fecha dos de mayo de dos mil doce, la
dita que el pagaré fue renovado hasta Primera Sala Especializada en lo Civil
en cuarenta oportunidades, siendo su de la Corte Superior de Justicia de
último saldo por el monto de veintidós Lambayeque, CONFIRMA la resolu-
mil setecientos setenta nuevos soles ción de primera instancia que declaró
con ocho céntimos de nuevo sol (S/. INFUNDADA la contradicción plan-
22,770.08), con fecha de vencimiento teada por LA EJECUTADA, orde-
al diecisiete de noviembre de dos mil nando que se saque a remate el bien
uno, suma que es mayor al saldo de dado en garantía.
capital que se consigna en el saldo
deudor; con lo cual debe concluirse En aquella resolución, se consideran
que todos los pagos a cuenta ya han los siguientes fundamentos:
sido consignados al momento de liqui-
dar la obligación, por lo que los ejecu- 5.1. Del “contrato de préstamo con
tados se encuentran en la obligación de garantía hipotecaria” (sic), corriente a
honrar la suma puesta a cobro. fojas cincuenta y uno, se aprecia que
los ejecutados constituyen hipoteca
4.4. LA EJECUTADA ha reconocido sobre el inmueble materia de remate,
el incumplimiento en el pago, y si bien para garantizar el pago de todas sus
de las constancias de pagos se aprecia operaciones de crédito que el banco
que se incluía el pago por concepto de hubiese concedido o que concediera
seguro de desgravamen, no se ha acreen adelante a los hipotecantes, ya sea
ditado la existencia de póliza alguna que tales operaciones se realicen o se
y, en todo caso, debe entenderse que hayan realizado en cuenta corriente o
el seguro de desgravamen se mantiene pagarés, descuentos de pagarés, letras,
vigente mientras la parte obligada se adelanto de cuenta, hasta por la suma
encuentre al día en el cumplimiento de veintiún mil dólares americanos
de sus obligaciones; situación que no ($ 21,000.00).
ha ocurrido en el presente caso, pues
al fallecimiento del obligado ya había 5.2. El saldo deudor de fojas cin-
operado el incumplimiento. cuenta y cinco, al tres de abril de
dos mil ocho, registra una obligación
4.5. Mediante el presente proceso no ascendente a veintidós mil quinien-
se está ejerciendo la acción cambiaria tos ochenta y siete dólares america-
regulada por la Ley de Títulos Valo- nos con cincuenta y seis centavos de
res vigente a la fecha de la emisión dólar ($ 22,587.56), al que aplicado la
del título, por lo que no resultan apli- tasa de interés compensatorio y mora-
cables los plazos de prescripción allí torio pactado en un periodo de sete-
establecidos. cientos sesenta y dos (762) días, hace
el monto materia de cobranza.
4.6. El plazo de prescripción de la
acción no debe computarse desde la 5.3. LA EJECUTADA sostiene haber
fecha de suscripción del documento realizado pagos parciales de la obliga-
que contiene la obligación, sino desde ción materia de cobranza; sin embargo,
la fecha de su vencimiento; por lo que tales pagos, de acuerdo a las sucesivas
569
renovaciones del pagaré de fojas vista de fecha dos de mayo de dos mil
noventa y cuatro, han sido aplicados doce obrante a fojas trescientos cua-
a amortizar la deuda dando lugar a que renta y cuatro, que confirmando la
el veintiuno de noviembre de dos mil apelada declara infundada la contra-
disminuya a treinta y tres mil doscien- dicción interpuesta por la recurrente,
tos cincuenta y tres dólares america- sustentada en la causal de inexigibi-
nos con dieciocho centavos de dólar lidad de la obligación; en consecuen-
($ 33,253.18) (última renovación), cia, siguiendo adelante con la ejecu-
en tanto que los pagos realizados con ción, se dispone sacar a remate el bien
posterioridad han sido deducidos para inmueble otorgado en garantía hipo-
establecer el monto del capital que tecaria, en el proceso de Ejecución de
figura como deuda en el saldo deu- Garantías seguido por la CORPORA-
dor; por lo que parte de la deuda que CIÓN FINANCIERA DE DESARRO-
contiene el saldo deudor se encuentra LLO - COFIDE.
garantizada por la hipoteca cuya rea-
lización pretende LA EJECUTANTE. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
5.4. La obligación objeto de cobranza
La recurrente denuncia:
resulta exigible por ser cierta, expresa
y líquida, pudiéndose establecer a a) Contravención a las normas que
partir de ella un monto determinado, garantizan el derecho a un debido
como registra el saldo deudor, cum- proceso, por infringirse el artículo
pliéndose así la garantía con lo dis- 139 inciso 5 de la Constitución
puesto en el inciso 2 del artículo 1099 Política del Estado, concordante
del Código Civil; resultando suficiente con el artículo 3 del Código Pro-
la liquidación de saldo deudor presen- cesal Civil, en cuanto existe una
tada con la demanda. insuficiente motivación, pues
la supuesta obligación puesta a
5.5. Al fallecimiento del coejecutado, cobro y cuyo incumplimiento ha
los obligados se encontraban en mora, originado la acción, es “dema-
por lo que no les alcanza el seguro de siado mayor” (sic) que la expre-
desgravamen. samente consignada en la escri-
5.6. Si bien la obligación se encuen- tura pública. Se exige el pago de
tra contenida en un título valor, no está una suma superior tomando como
de por medio el ejercicio de la acción sustento el pagaré que asciende a
cambiaria, sino la pretensión de eje- treinta y dos mil nuevos soles (S/.
cución de garantías reales, donde el 32,000.00) y el estado de cuenta
título de ejecución lo constituye el del saldo deudor que es de vein-
documento de constitución de garan- tidós mil seiscientos setenta nue-
tía y el saldo deudor; por lo que a la vos soles con ocho céntimos de
prescripción de la obligación puesta a nuevo sol (S/. 22,770.08); resul-
cobro se aplican las reglas de la pres- tando inexigible e improcedente la
cripción de las acciones personales a ejecución.
que se contrae el artículo 2001 inciso 1 b) Aplicación indebida del artículo
del Código Civil, de lo cual se aprecia 1099 inciso 2 del Código Civil,
que la obligación aún no ha prescrito. ya que la obligación determinada
debe constar expresamente, pues
II. MATERIA DEL RECURSO si bien es cierto que el título de
ejecución lo constituye la garan-
Se trata del recurso de casación inter- tía hipotecaria –que es un derecho
puesto a fojas trescientos cincuenta, real de carácter accesorio– no debe
por Aura Violeta Salas Gonzales viuda olvidarse que por el principio de
de Fernández contra la resolución de especialidad es requisito sustancial
570
que se individualice o especifique párrafo del artículo 400 del mismo

la obligación garantizada. cuerpo normativo.
c) Inaplicación del artículo 1099 del 3. Por resolución de fecha veinticinco
Código Civil, el cual señala que la de setiembre de dos mil doce, publi-
hipoteca se constituye pero para cada en el diario oficial El Peruano
garantizar un supuesto préstamo, el el día veintinueve de setiembre del
cual nunca existió sino que fue un dos mil doce, la Sala Civil Perma-
sobregiro, pero por el cual se firmó nente de la Corte Suprema de Justi-
un pagaré así como la hipoteca. cia de la República, resuelve reprogra-
mar la fecha del pleno casatorio y vista
de la presente causa para el día seis de
IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLE-
noviembre de dos mil doce, a horas
NO CASATORIO
9:00 a.m.
1. Por resolución de fecha veintitrés de
V. CONSIDERACIONES
julio de dos mil doce, corriente a fojas
veintinueve del cuaderno de casación, 1. Habiéndose invocado infracciones
la Sala Civil Permanente de la Corte normativas procesales y materiales,
Suprema de Justicia de la República, y atendiendo a sus efectos, es menes-
declara PROCEDENTE el recurso ter realizar primero el estudio de las
de casación obrante a fojas trescien- procesales (de acuerdo con el orden
tos cincuenta y uno, por la denun- mencionado en el auto que califica el
cia consistente en la contravención a recurso interpuesto), dado que en caso
las normas que garantizan el derecho de ampararse la misma, esto es, si se
a un debido proceso, al infringirse el declara fundado el recurso por dicha
artículo 139 inciso 5 de la Constitución causal, deberán reenviarse los actuados
Política del Estado, concordante con el al grado respectivo para que proceda
artículo 3 del Código Procesal Civil; de acuerdo a lo resuelto, no teniendo
y, en aplicación del artículo 392-A objeto pronunciarse con relación a la
del Código Procesal Civil, también se otra causal.
declaró PROCEDENTE de manera
excepcional por infracción normativa 2. El asunto a dilucidarse en este pro-
del artículo 1099 incisos 1, 2 y 3 del ceso se centra en esclarecer si se ha
Código Civil. incurrido en alguna infracción que vul-
nere el debido proceso, es decir, por
2. Por resolución de fecha dieciocho una falta de motivación, por un pro-
de setiembre de dos mil doce, publi- nunciamiento extra petita, por incon-
cada en el diario oficial El Peruano el gruente, etc.; y, además, al haberse
día veintinueve de setiembre de ese concedido el recurso de manera excep-
mismo año, la Sala Suprema mencio- cional, establecer si existe infracción
nada convoca a los integrantes de las normativa del artículo 1099 incisos 1,
Salas Civiles Permanente y Transitoria 2 y 3 del Código Civil, referidos a los
de la Corte Suprema de Justicia de la requisitos de validez de la hipoteca.
República para el PLENO CASATO- Para tal cometido, se hace necesario
RIO, a realizarse el día martes treinta tener como puntos de debate o análisis
de octubre de dos mil doce, a horas las instituciones jurídicas del proceso
9:00 a.m., día y hora que se señala para ejecutivo, título de ejecución, mandato
la vista de causa en audiencia pública de ejecución, saldo deudor y la hipo-
a fin de resolver el recurso de casa- teca en el ámbito del derecho material,
ción, de conformidad con lo dispuesto en tanto que como cuestión procesal se
en el último párrafo del artículo 391 abordará el debido proceso y la moti-
del Código Procesal Civil y el tercer vación de las resoluciones judiciales.
571
1. De la contravención de las nor- arbitrario de quien cuenta con alguna

mas que garantizan el derecho cuota de poder o autoridad. En sede
a un debido proceso judicial significa la conformación de
3. El debido proceso es un derecho un concepto de razonabilidad refe-
fundamental que contiene un con- rido a un elemento fundamental al
junto de derechos que tienen las partes cual debe ceñirse la función de impar-
durante el proceso. El cumplimiento tir justicia. La proporcionalidad de los
Finalidad del debido proceso garantiza la efica- medios utilizados será consecuencia
del debido
cia del derecho a la tutela jurisdiccio- de analizar la utilidad, idoneidad y el
proceso
nal efectiva. Estas garantías, principios equilibrio de dichos mecanismos. La
procesales y derechos, son núme- utilidad del medio, implica el respon-
rus apertus, teniendo como paráme- derse si dicho mecanismo facilita el
tro la valoración jurídica de la justicia obtener el fin buscado. La interrogante
y la dignidad humana, es decir, el ser por su idoneidad busca acreditar la
humano como centro de la sociedad adecuación de aquel medio para con-
y su convivencia dentro de un Estado seguir dicho fin. Por último, el deter-
de Derecho basado en una democra- minar si se respeta una consideración
cia sustancial como presupuesto para de equilibrio será consecuencia de eva-
el desarrollo y eficacia del debido pro- luar si lo efectuado es o no lo menos
ceso. El debido proceso se materializa perjudicial para la plena vigencia de
en el cumplimiento de un conjunto de diversos derechos fundamentales.
derechos mínimos e ineludibles que 6. En cuanto al debido proceso en
aseguran el resultado justo, equitativo su aspecto procesal, la perspectiva o
e imparcial en un proceso. dimensión normalmente más cono-
4. Es un reconocimiento al derecho a cida del debido proceso en el Perú tra-
la igualdad que tienen las partes y el dicionalmente ha sido la procesal, e
órgano jurisdiccional de utilizar la ley incluso circunscribiéndola al escena-
para su defensa y para el correcto juz- rio del proceso judicial. Desde su for-
gamiento. Ni uno más ni otro menos. mulación inicial, la dimensión procesal
Su finalidad es lograr el máximo res- del debido proceso fue entendida como
peto de los derechos fundamentales de el derecho que tiene cualquier ciuda-
la persona que afronta un proceso. A dano de acudir a una autoridad compe-
través de él, se logra la plena satisfac- tente e imparcial para que dicha autori-
ción de los intereses individuales de las dad resuelva un conflicto de intereses
partes. Como derecho, el debido pro- que tiene con otra persona o personas
ceso no admite excepciones y corres- (la determinación de si se ha contraído
ponde a todo tipo de causas, sean o no una deuda, por ejemplo) o una
públicas o privadas. El debido proceso situación de incertidumbre con rele-
legal se manifiesta, entre otros, en los vancia jurídica (una sucesión intestada,
principios de bilateralidad y contradic- por citar un caso), dentro de las mayo-
ción, ejercicio efectivo del derecho de res condiciones de igualdad y justi-
defensa y garantías suficientes para la cia posibles para las partes involucra-
independencia e imparcialidad del juez das, y dentro de un plazo razonable. En
que interviene en el conflicto. suma, como señala Ledesma Narváez:
“El debido proceso es apreciado como
1.1. El debido proceso: aspecto for- principio general del derecho, como
mal y sustancial garantía constitucional y como dere-
cho fundamental (…) Actualmente,
5. El Debido proceso sustantivo está la mayor parte de instrumentos inter-
dirigido a evitar un comportamiento nacionales sobre derechos humanos
572
reconocen al debido proceso –sea en ejercen los poderes públicos. Las dos
forma explícita como implícita– como funciones que se observan, la procesal
un derecho humano o fundamental”1. que propicia fiscalizar desde el control
jerárquico de instancias superiores y la
1.2. De la motivación de las resolu- función política que con la democracia
ciones judiciales admite el control de la opinión pública,
7. La función jurisdiccional, como acti- determinan como un elemento necesa-
vidad exclusiva del Estado, es un ins- rio e ineludible en el debido proceso,
trumento de paz y de seguridad social. que toda decisión judicial sea razona-
Sin embargo, una buena parte de sus ble y plenamente motivada. La ventaja
instituciones judiciales están diseña- que tiene esta condición coloca en pri-
das para impedir que la autoridad del mera línea la actitud preventiva, que
Estado se convierta en dictadura, es impide consagrar arbitrariedades al
decir, para que los derechos del ciu- imponer una motivación plena y sufi-
dadano no sean burlados por el ejer- ciente de lo resuelto. Por eso, al juez
cicio arbitrario del imperio del Estado no solo le corresponde controlar que
en sede judicial. No hace más de dos el deber legal de motivar se cumpla,
siglos los jueces no estaban obligados como si este fuera un requisito formal,
a fundamentar sus decisiones, esto es, sino le incumbe igualmente el deber de
ejercían sus funciones y resolvían a comprobar si las razones que contiene
partir de su intuición de lo justo. Todo la motivación están dotadas de vigor o
el sistema de resolución de conflictos rigor suficiente como para desterrar la
se sustentaba en cuán afinada tuviera arbitrariedad. Carnelutti sostiene que:
un juez su sindéresis. Sin embargo, “la motivación de la sentencia consiste
una de las conquistas más importan- en la construcción de un razonamiento
tes, no solo procesales sino del cons- suficiente para que de los hechos que el
titucionalismo moderno, ha consistido juez percibe, un hombre sensato pueda
en la exigencia dirigida al juez en el sacar la última conclusión contenida
sentido de que debe fundamentar todas en la parte dispositiva (...) La motiva-
y cada una de sus decisiones, salvo ción está impuesta para que muestre el
aquellas que, por su propia naturaleza, juez que ha razonado”2.
son simplemente impulsoras del trán-
sito procesal. 9. La necesidad de la motivación en
las sentencias se encuentra estable-
8. Cuando se afirma como principio cida en el artículo 139 inciso 5 de
constitucional la obligación de moti- la Constitución Política del Estado,
var las resoluciones judiciales, se rati- como un derecho constitucional y, El sentido de
motivar las
fica la condición de garantía que tiene por ende, un derecho fundamental a sentencias
para el justiciable, y la toma de posi- un debido proceso. Asimismo, el TUO
ción entre las coberturas que tiene que de la Ley Orgánica del Poder Judi-
sumar el debido proceso. En conjunto, cial, en su artículo 12, hace referen-
es un sistema de resguardo que se crea cia a la motivación como un princi-
para la tutela de los individuos frente pio general, es decir, como una pauta
al poder estatal; además, apunta tam- que guía todo ese sector del ordena-
bién a un principio jurídico-político miento jurídico, todo aquel proceso
que expresa la exigencia de control a orgánico. En el Código Procesal Civil
cargo del mismo pueblo, depositario encontramos en el artículo 50 nume-
de la soberanía y en cuyo nombre se ral 5 como un deber del juez el de
1 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta

Jurídica, Lima, p. 31.
2 CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso. EJEA, Buenos Aires, 1986, p. 187.
573
motivar las sentencias, es decir que su juez como la descripción de las razo-
incumplimiento origina sanciones de nes dirigidas a las partes; ha de expli-
diversa índole, y el artículo 122 nume- car el proceso lógico-volitivo de su
ral 4 también prescribe y contempla decisión y las razones que motivaron
la necesidad de motivar y fundamen- la misma. Mientras la falta de moti-
tar los autos y sentencias, cuyo incum- vación conduce a la arbitrariedad en
plimiento por el juez es causal de nuli- la resolución, la falta de fundamenta-
dad. Como señala Ariano Deho: “La ción comporta una resolución anclada
introducción del deber de motivar las fuera del ordenamiento jurídico. La
sentencias va de la mano con la evolu- motivación es, pues, una prohibición
ción del moderno Estado de Derecho, de arbitrariedad.
uno de cuyos postulados es el some-
timiento de todo órgano depositario 12. Nos dice Chamorro Bernal, basán-
de poder a la normativa vigente. No dose en una sentencia del Tribu-
por nada la obligatoriedad de la moti- nal Constitucional español que “(...)
vación de las sentencias es un legado la finalidad de la motivación en un
de la Revolución Francesa, a la que le Estado Democrático de Derecho legi-
debemos las principales bases sobre tima la función jurisdiccional y, es
las cuales un poco todos hemos cons- múltiple ya que: 1. Permite el control
truido nuestro sistema de legalidad”3. de la actividad jurisdiccional por parte
de la opinión pública, cumpliendo así
1.3. Finalidad de la motivación con el requisito de publicidad. 2. Logra
el convencimiento de las partes, eli-
10. La prestación del servicio juris- minando la sensación de arbitrariedad
diccional se obtiene cuando después y estableciendo su razonabilidad, al
de un procedimiento válido, el juez o conocer el porqué concreto de la reso-
Tribunal expiden una resolución que lución. 3. Permite la efectividad de los
pone fin al grado o proceso. Esta reso- recursos. 4. Pone de manifiesto la vin-
lución implica un acto decisorio a tra- culación del juez a la ley. No basta
vés de un juicio racional y voluntario, el simple encaje de los hechos en la
que conlleva la apreciación de confor- norma, porque las razones de la deci-
midad o disconformidad con la preten- sión pueden seguir manteniéndose des-
sión o defensa ejercida por los sujetos conocidas, sino que hay que precisar
de derecho. Entonces, mediante esta por qué encajan”4.
resolución (sentencia), se materializa
la tutela jurisdiccional efectiva, la cual Entonces, si el juez decide, está lla-
debe reunir una serie de requisitos, mado a dar las razones por las cuales
pero como mínimo debe estar moti- ha tomado la decisión que corresponda,
vada y fundamentada en derecho. con una justificación interna que es un
razonamiento lógico interno y una jus-
La motiva- 11. La motivación, implica algo más tificación externa, que se refiere a la
ción implica
la explicación que fundamentar: la explicación de la motivación y argumentación judicial.
de la funda- fundamentación, es decir, explicar la De producirse una motivación con
mentación
jurídica solución que se da al caso concreto, una argumentación suficiente y cohe-
no bastando una mera exposición, sino rente, tendremos resoluciones justas y
la manifestación de un razonamiento de calidad, que pueden pasar airosas
lógico. La sentencia debe mostrar, cualquier examen y crítica a las reso-
tanto el propio convencimiento del luciones judiciales realizadas por los
3 ARIANO DEHO, Eugenia. La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima,
p. 504.
4 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Derechos y Garantías Proce-
sales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Bosch, Barcelona, 1994, p. 205.
574
ciudadanos en el ejercicio de sus dere- Código de Procedimientos Civiles de

chos constitucionales. 1912 y en el Código de Enjuiciamien-
tos Civiles en materia Civil de 1852.
Debida Motivación.- La motivación Perla Velaochaga 5 sobre el proceso
de una resolución –en especial de una ordinario, comenta: “El tema tratado
sentencia– supone una justificación se limita al proceso llamado en nuestro
racional, no arbitraria de la misma, Código Procesal, juicio ordinario, cuya
expresada mediante un razonamiento denominación conservamos solo por
lógico-concreto, no abstracto, particu- tratarse de un nombre propio y reco-
lar, no genérico. Esta justificación debe nociendo que le corresponde la de pro-
incluir: i) Un juicio lógico; ii) Motiva- ceso ordinario. Su estudio tiene una
ción razonada del derecho; iii) Motiva- especial importancia por ser patrón de
ción razonada de los hechos; y iv) Res- todos los demás juicios y procedimien-
puesta a las pretensiones de las partes. tos establecidos en nuestra legislación,
13. La motivación del juez, así como la pues unos y otros son solo ampliacio-
fundamentación de la sentencia, debe nes o reducciones del juicio ordinario”.
expresarse de tal manera que pueda
ser verificada, esto es que los moti- 15. En suma, el proceso ordinario no
vos deban ser claros y expresos, lo es otro que el proceso de conocimiento
cual proscribe toda formulación mani- y, en muchas legislaciones, ha sido
festada en lenguajes oscuros, vagos y base de los procedimientos menores,
ambiguos o tácitos. como actualmente ocurre con los pro-
cedimientos abreviado y sumarísimo.
Asimismo, desde el punto de vista for-
mal (lógico-formal) la decisión debe 16. En el anterior juicio ordinario la
ser fruto de un acto de la razón, no postulación del proceso estaba regu-
fruto de la arbitrariedad, debe confor- lado en forma muy limitada. Para el
marse con las reglas que rigen el pen- nuevo Código Procesal la regula-
sar y de las que surgen de la expe- ción es trascendente. Toda una sec-
riencia cotidiana; y finalmente lo que ción especial sirve no solo para el pro-
debe tenerse en cuenta es que el fallo ceso de conocimiento, sino para los
debe dar respuesta a las pretensiones y otros procedimientos regulados por
defensas de las partes. el Código (abreviado, sumarísimo, de
ejecución, cautelar y no contencioso),
2. Clasificación de los procesos inclusive supletoriamente sirve a los
atendiendo a la tutela satisfac- procesos constitucionales, laborales,
tiva comerciales y otros.
2.1. Proceso de conocimiento 17. La Tercera Disposición Final del
14. El proceso de conocimiento tiene, Código Procesal Civil establece que
en el Perú, su antecedente en el jui- el proceso de conocimiento es equiva-
cio ordinario regulado en el anterior lente al juicio ordinario6.
5 PERLA VELAOCHAGA, Ernesto. Juicio Ordinario. 5ª edición, Lumen S.A, Lima, 1979,
p. 11.
6 El juicio fue definido en el Código de Enjuiciamientos Civiles, en el artículo 277 como “jui-
cio es la legítima controversia sobre un negocio, entre el actor y el reo, ante juez competente,
quien la dirige por sus debidos trámites, y la termina con decisión o sentencia”. En cambio en
el Código de Procedimiento Civiles de 1912 no definía el juicio, únicamente en el artículo 296,
decía “se ventilan en juicio ordinario las cuestiones litigiosas que no tienen tramitación espe-
cial señalada en este Código, y cuyo valor exceda del monto de treinta sueldos mínimos vitales
señalado para la industria y comercio para la provincia de Lima, vigentes a la fecha de inicia-
ción del año judicial en que se interpone la demanda, o es inapreciable en dinero”.
575
18. Existen marcadas diferencias el monto de la cuantía, la urgencia de

entre lo que significa “juicio”, “pro- la tutela jurisdiccional y algunas pre-
cedimiento” y “proceso”. En síntesis tensiones que la ley señala, entre otras,
el juicio se confundía con el procedi- sean tramitadas en cualquiera de estas
miento y, posteriormente con el pro- vías.
ceso, pero este criterio fue más tarde
abandonado a través del estudio cien- 2.2. Proceso de ejecución
tífico del proceso, que considera el jui-
cio como una operación lógica de dis- 21. El proceso único de ejecución no
cernir entre la verdad y el error, entre persigue la constitución o declaración
la justicia y la injusticia, como apunta de una relación jurídica sino que se
Alzamora Valdez7. cumpla con un derecho que ya ha sido
reconocido. Liebman8 califica al pro-
19. El procedimiento, es el conjunto de ceso de ejecución como “aquella acti-
normas o reglas de conducta que regu- vidad con la cual los órganos jurisdic-
lan la actividad, participación y las cionales tratan de poner en existencia
Diferencia facultades y deberes de los sujetos pro- coactivamente un resultado práctico,
entre
proceso y cesales y también la forma de los actos equivalente a aquel que habría debido
procedimiento realizados en un proceso o en parte de producir otro sujeto en cumplimiento
este, provistos por el Estado con anti- de una obligación jurídica”. Para Cou-
cipación a su inicio. Es decir, son los ture9 el derecho entra aquí en contacto
actos internos del proceso realizados con la vida, de tal manera que su reflejo
por los sujetos procesales que impul- exterior se percibe mediante la trans-
san el trámite y le dan formalidad. formación de las cosas y lo explica así:
“si la sentencia condena a demoler el
20. En definitiva, el proceso de cono- muro, se demuele; si condena a entre-
cimiento es un proceso de pretensión gar el inmueble se aleja de él a quie-
discutida y aquel que tiene una litis y nes lo ocupen; si condena a pagar una
cuya finalidad es componer la misma. suma de dinero y esta no existe en el
En otras palabras, es la fase del jui- patrimonio del deudor, se embargan y
cio consistente en obtener del juez o se venden otros bienes para entregar su
Definición de del Tribunal una declaración de volun- precio al acreedor. Hasta el momento,
proceso de
conocimiento tad de las que se derivan consecuen- el proceso se había desarrollado como
cias jurídicas a favor o en contra de una disputa verbal, simple lucha de
las partes litigantes. De otra manera, palabras, a partir de este instante cesan
el proceso de conocimiento es aquelas palabras y comienzan los hechos”.
lla actividad jurisdiccional por la cual La jurisdicción no se limita a decla-
el juez adquiere a través de la informa- rar el derecho, comprende también su
ción que le proporcionan las partes, el ejecución.
conocimiento de la cuestión litigiosa,
para ser resuelta en la forma estable- Como las sentencias declarativas y
cida por la ley; de la misma forma, constitutivas no imponen el dar, hacer
este concepto sirve para los procesos y omitir algo, la ejecución se dirige a
abreviado y sumarísimo, pero se dife- asegurar la eficacia práctica de las sen-
rencian según los tipos de pretensio- tencias de condena, la tutela solo será
nes que por el grado de complejidad, realmente efectiva cuando se ejecute
7 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso. 8ª edi-
ción, EDDILI, Lima, p. 14.
8 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. EJEA, Buenos Aires, 1980,
p. 150.
9 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires,
1977, p. 442.
576
el mandato judicial. El incumplimiento 3. Ejecución de garantías reales

de lo establecido en una sentencia con 23. Los derechos reales y los de cré-
carácter de cosa juzgada implica la dito forman las dos grandes ramas de
violación, lesión o disminución anti- los derechos patrimoniales. A pesar de
jurídica de un derecho fundamental: que los derechos reales como los de
la tutela efectiva, que la jurisdicción crédito representan dos maneras bási-
tiene la obligación de reparar con toda cas de poder dar satisfacción a un inte-
firmeza. El que la sentencia declare rés patrimonial jurídicamente prote-
que el demandado adeuda una canti- gido, es importante precisar que en el
dad de dinero al demandante y le con- derecho real, el titular puede satisfa-
dene a pagarla, no supone ello tutela cer su interés sobre la cosa entregada
efectiva. Para que esta se logre es en garantía.
necesario una actividad posterior que
pueda realizarse de dos maneras: cum- En cambio, en el derecho de crédito el
pliendo el obligado de manera volun- interés protegido consiste en una pres-
taria la prestación que le impone la tación definida. El deudor puede cum-
sentencia o ingresando, ante su resis- plir o puede dejar de hacerlo; pero este
tencia, a la ejecución forzada de la pre- acto que depende de su libre arbitrio
tensión. Lo importante de esta etapa tiene eficacia jurídica, pues el acree-
Posibilidad es que la ejecución posibilita algo dor podrá dirigirse contra su patri-
de ejecutar
las que hasta el momento de la cosa juz- monio. El ordenamiento jurídico atri-
decisiones gada no se podía: “la invasión en la
judiciales buye al titular del derecho real ciertas
esfera individual ajena y su transfor- facultades sobre la cosa de manera que El interés
mación material para dar satisfacción a protegido por
todos los demás han de respetar esta el derecho de
los interesados de quien ha sido decla- atribución; situación diferente a lo que crédito
rado triunfador en la sentencia. Ya no sucede en el derecho personal. En este
se trata de obtener algo con el con- el obligado está personalmente vincu-
curso del adversario, sino justamente lado con el acreedor con independen-
en contra de su voluntad. Ya no se está cia de la composición de su patrimo-
en presencia de un obligado, como en nio. Mientras en el derecho personal
la relación de derecho sustancial, sino o de crédito la obligación determina
en presencia de un subjectus, de un a una persona que mediante un acto
sometido por la fuerza coercible de la de cumplimiento entregue una cosa
sentencia”10. (determinada o indeterminada) al
acreedor, en el derecho real limitado
22. En síntesis, el proceso de ejecu- sucede lo contrario: existe una cosa
ción es aquella actividad con la cual efectivamente determinada que señala
los órganos judiciales tratan de poner como sujeto pasivo de la relación a
en existencia coactivamente un resul- quien sea su propietario.
tado práctico, equivalente a aquel que
habría debido producir otro sujeto, en 24. En otras palabras, en el derecho El interés
cumplimiento de una obligación jurí- protegido por
real el titular pueda alcanzar direc- el derecho
dica. Es pues, el medio por el cual el tamente el interés que tiene prote- real
orden jurídico reacciona ante la trans- gido a base de actuar de manera inme-
gresión de una regla jurídica concreta, diata sobre el bien. Por el contrario,
de la cual surge la obligación de un en el derecho de crédito el interés pro-
determinado comportamiento de un tegido consiste en una conducta per-
sujeto a favor de otro. fectamente delimitada y definida que
10 COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 439.
577
incumbe a otro u otros sujetos de dere- el título de ejecución o, en caso con-

cho. Como se aprecia, el rasgo común trario, se proceda a rematar los bienes
de los derechos reales es el señorío dados en garantía mobiliaria, anticré-
inmediato sobre una cosa determinada. tica o hipotecaria.
El ordenamiento jurídico atribuye al
titular del derecho real ciertas faculta- 26. En tal sentido, en un proceso de
des sobre la cosa, atribución que todos ejecución de garantías no puede ale-
los demás han de respetar. Es muy garse distinción obligacional alguna,
diferente lo que sucede en la verdadera pues lo que se persigue es cobrar lo
obligación o derecho personal; aquí el adeudado. Las obligaciones jamás
obligado está personalmente vinculado son reales, son personales. El acree-
con el acreedor, con independencia de dor obtiene una seguridad más firme
la composición de los bienes del obli- mediante la constitución de los dere-
gado o deudor. chos reales de garantía. Los bienes gra-
vados no podrán quedar liberados de la
25. En tal sentido, la ejecución de responsabilidad a que se hallan sujetos
garantías, entendida en la doctrina aunque dejen de pertenecer a quien los
como “ejecuciones comerciales”, “eje- gravó. El medio normal de constitu-
cuciones aceleradas” y “procesos de ción de estos derechos es el convencio-
ejecución calificada”, es un proceso nal, sin embargo, sus principales efec-
por el que el titular del derecho real tos están determinados por la ley, sobre
puede hacer efectiva la venta del bien todo en la medida en que concede un
por el incumplimiento del deudor de la privilegio para cobrar el crédito con
El propósito obligación garantizada; debiendo para cargo al objeto gravado.
de la
ejecución tal propósito acompañar la demanda
de garantías ejecutiva con el título o los títulos de 27. De conformidad con el artículo
crédito, revestidos de los requisitos de 720 inciso 1 del Código Procesal Civil,
ley; es decir, la regla general es que modificado por el Decreto Legisla-
deberá aportarse la escritura de hipo- tivo Nº 1069, “procede la ejecución
teca inscrita revestida con los requi- de garantías reales, siempre que su
sitos que la ley exige para despachar constitución cumpla con las formali-
ejecución 11; pudiendo incluso inte- dades que la ley prescribe y la obli-
grarse o acreditarse el título constitu- gación garantizada se encuentre con-
tivo con un título extrarregistral que tenida en el mismo documento o en
conforme al ordenamiento lleve apare- cualquier otro título ejecutivo”. Véase,
jada ejecución12. en el primer caso, un mutuo con garan-
tía hipotecaria contenida en una escri-
Se trata de otra modalidad del pro- tura pública; en el segundo, la hipoteca
ceso de ejecución en el cual se ejecu- general o sábana que opera en el régi-
tan toda clase de garantías reales, pres- men bancario. El proceso de ejecución
cindiendo de variaciones en razón de de garantía se materializa mediante la
la persona a favor de quien se ha otor- demanda que corresponde al titular del
gado la garantía. En este proceso el derecho real para cobrar su deuda o, en
ejecutante acude a los órganos juris- su defecto, hacer efectiva la venta de
diccionales exigiendo tutela jurídica la cosa por incumplimiento en la obli-
efectiva a fin de que el ejecutado cum- gación garantizada, lo que se despa-
pla con las obligaciones contenidas en cha en virtud de un título de ejecución
11 Cfr. CARRASCO PERERA, Ángel (et ál). Tratado de los Derechos de Garantía. Tomo I,
2ª edición, Aranzandi S.A., España, 2008, p. 1091.
12 Ibídem, p. 1092.
578
que debe contener un derecho cierto, estado de cuenta del saldo deudor es
expreso y exigible (artículo 689 del un documento no sujeto a formalidad
Código Procesal Civil). preestablecida.
28. El mencionado artículo, regula el 31. El saldo deudor debe contener
procedimiento para la ejecución del como mínimo la indicación del capi-
crédito con garantía real, como es el tal adeudado, así como la tasa y tipo
caso de la prenda entendiéndose hoy o clase de interés aplicada, preci-
derecho real de garantía, y la hipo- sando los periodos correspondientes;
teca. La hipoteca es un derecho real ello porque el mandato de ejecución
de garantía constituido sobre bienes se entiende por el capital adeudado. Requisitos
inmuebles que continúan en poder del que debe
Los intereses adeudados y otras obli- contener el
deudor. El artículo 1097 del Código gaciones pactadas deben ser calcula- saldo deudor
Civil la define, como “la afectación de das o liquidadas en la etapa de ejecu-
un inmueble en garantía del cumpli- ción de resolución definitiva, conforme
miento de cualquier obligación, pro- lo dispone el artículo 746 del Código
pia o de un tercero. La garantía no Procesal Civil, por lo que previamente
determina la desposesión y otorga al a la admisión de la demanda se puede
acreedor los derechos de persecución, requerir a la parte actora cumpla con
preferencia y venta judicial del bien presentar el documento de saldo deu-
hipotecado”. En efecto, como señala dor, donde precise el monto total por
el Código Civil, la hipoteca confiere a capital adeudado, con la deducción de
su titular el derecho de venta o realiza- las respectivas amortizaciones, rubro
ción del bien gravado, ya sea que este aparte los intereses legales, o compen-
se conserve bajo el dominio del cons- satorios y moratorios, y otras obliga-
tituyente de la garantía o enajenado ciones que pudieran existir.
a un tercero; ello implica que lo que
se grava con la hipoteca no es el bien 32. El problema se suscita por la
mismo sino el derecho que recae sobre interpretación que debe contener el
él, lo que le permite al acreedor hipote- saldo deudor, es decir, qué concep-
cario hacer vender el bien, en caso de tos están bajo ese rubro. Algunos jue-
incumplimiento del deudor. ces consideran que solo debe reque-
rirse el pago de la deuda por capital,
4. Escritura pública y testimonio dejando la liquidación de los intere-
de escritura pública ses para el momento del pago en ejecu-
29. El artículo 688 inciso 10 del Código ción (artículo 746 del Código Procesal
Procesal Civil considera al testimonio Civil); empero, otras posturas conside-
de escritura pública como título ejecu- ran que el artículo 689 del Código Pro-
tivo. En atención a la persona que sus- cesal acotado permite no solo reque-
cribe el testimonio, como es el notario rir el pago de cantidades líquidas sino
público, conlleva a que sea calificado liquidables por operación aritmética;
como documento público, generando en tal sentido, perfectamente el man-
la presunción de certeza sobre su con- dato de ejecución podría ordenar el
tenido, salvo prueba en contrario. pago por ambos conceptos –deuda
capital más intereses– y no esperar,
5. Estado de cuenta de saldo después de haber culminado el pago de
deudor la deuda, ingresar luego a la liquida-
ción de los intereses.
30. El saldo deudor es un documento
consistente en un acto unilateral de 33. En conclusión, la liquidación de
liquidación del propio ejecutante, saldo deudor constituye una ope-
es decir, lo que a criterio del acree- ración aritmética de la que se esta-
dor constituye lo que el deudor debe- blece la situación del deudor respecto
ría y que es una obligación líquida. El de las obligaciones que ha contraído,
579
verificando el acreedor si la deuda está 35. Todo título contiene una obliga-
impaga o cancelada, ya sea en forma ción cierta, expresa, exigible, líquida
total o parcial, y si esta ha generado los o liquidable si es dineraria. La presta-
intereses respectivos. ción es cierta cuando están perfecta-
mente delimitados en el título los suje-
6. Mandato de ejecución tos y el objeto de la prestación, aunque
sean de manera genérica. Esto implica
34. El auto admisorio es al proceso que necesariamente tiene que haber un
de cognición, como el mandato ejecu- sujeto activo, llamado acreedor, que es
tivo o de ejecución es al proceso eje- la persona a cuyo favor debe satisfa-
cutivo y de ejecución. El contenido del cerse la prestación.
mandato de ejecución es la intimación
u orden de dar, hacer o no hacer, y la También se lo denomina “titular” por-
autorización para la intervención de la que es quien tiene el título para exigir
coerción o fuerza pública en caso de del deudor el comportamiento debido.
resistencia. La finalidad apunta a las El sujeto pasivo de la obligación es
obligaciones de dar, hacer o no hacer. la persona que tiene que satisfacer la
En otras palabras, en el aspecto formal prestación debida, es decir, debe con-
es un auto por el cual el órgano juris- formar su conducta al comportamiento
diccional intima al obligado a cumplir que le exige la prestación.
la prestación exigida bajo un determi-
nado apercibimiento; en la doctrina Es exigible, porque la obligación
también se le conoce como auto de debe estar expresamente señalada en
solvendo. el título. Debe constar por escrito el
objeto de la prestación, esto es, aquello
El contenido concreto del mandato que el deudor debe satisfacer a favor
El contenido ejecutivo varía según la pretensión del acreedor. La prestación consiste
del mandato
ejecutivo específica; sin embargo, contiene tres en una cosa o en un hecho que habrá
partes: i) Intimación o requerimiento: de ejecutar el deudor, o en una abs-
Mediante esta el órgano jurisdiccio- tención de algo que el deudor habría
nal formula un acto conminatorio por podido efectuar libremente de no
el cual requiere al ejecutado a fin de mediar la existencia de la obligación
que cumpla con la prestación conte- que le exige un comportamiento nega-
nida en el título; siendo que en el tivo; y, es líquida, la cual es una exi-
caso de una obligación de dar suma gencia solo aplicable a las obligacio-
de dinero tendrá una orden de pago nes pecuniarias, y aparece cuando el
de lo que se adeuda, más intereses y monto es claro y concreto; será liqui-
gastos (artículo 697 del Código Pro- dable cuando gracias a una operación
cesal Civil); en la obligación de hacer aritmética se puede obtener el monto
es el cumplimiento de la prestación exacto.
(artículo 707 del Código acotado); en
la obligación de dar será la entrega del 7. Contradicción
bien (artículo 705 del Código Procesal
Civil), y en la obligación de no hacer 36. La naturaleza de la contradicción
la intimación será deshacer lo hecho tiene un respaldo constitucional y en
o abstenerse de continuar haciéndolo varios principios generales del derecho
(artículo 711 del mismo Código); procesal. El objeto de la contradicción
ii) Plazo: Es el tiempo que tiene el eje- es “una tutela abstracta por una senten-
cutado para que cumpla con el requeri- cia justa y legal, cualquiera sea, y la
miento; y, iii) Apercibimiento: Importa oportunidad de ser oído en el proceso
una advertencia conminatoria del juez para el ejercicio del derecho de defensa
de una sanción especial en caso de no en igualdad de condiciones, faculta-
verificarse el cumplimiento del reque- des y cargas (...) En cuanto al fin que
rimiento de pago. con él se persigue es, por una parte, la
580
satisfacción del interés público en la zanjado en que ambos son elementos

buena justicia y en la tutela del dere- integrantes del título, esto es, que para
cho objetivo y, por otra parte, la tutela calificar a un título ejecutivo deben
Finalidad del del derecho constitucional de defensa concurrir dos elementos: el documento
derecho de
contradicción y de la libertad individual en sus dis- en la forma establecida por ley y el
tintos aspectos”13. En otras palabras, acto cuyo contenido reúna los elemen-
la contradicción se inicia una vez se tos subjetivos y objetivos de las obli-
acciona y dinamiza la pretensión den- gaciones. Esta precisión es importante
tro del aparato de administración de para justificar las causales de los inci-
justicia, mientras el objeto se dirige sos 1 y 2 del artículo 690-D del Código
a resolver el conflicto emitiéndose la Procesal acotado para la contradicción,
sentencia; la finalidad es lograr justicia pues un título ejecutivo, para ser consi- Requisitos de
forma y fondo
y bienestar general a los usuarios del derado como tal, debe satisfacer requi- del título
proceso “ejecutivo”. sitos de forma y de fondo: ejecutivo
37. Los procesos de ejecución, como i) La inexigibilidad de la obliga-

pretenden la satisfacción del derecho ción contenida en el título.- El
ya declarado, se inician invadiendo la artículo 690-D inciso 1, hace refe- Condiciones
esfera propia del demandado, creando de fondo
rencia a “la inexigibilidad o ili- para que el
por anticipado un estado de sujeción a quidez de la obligación conte- título revista
ejecución
favor del tenedor del título. nida en el título”. Dicha causal se
Frente a esas circunstancias el diseño invoca para cuestionar el fondo del
del procedimiento ejecutivo permite al título. Aquí no hay un cuestiona-
ejecutado contrarresta la intervención miento al documento en sí, sino al
recurriendo a la contradicción, bajo acto que recoge dicho documento.
los diversos supuestos que regula el Se cuestiona la ejecutabilidad del
artículo 690-E y dentro del plazo legal título por carecer de una prestación
que establece. Así, la contradicción cierta, expresa y exigible; condi-
aparece como la posibilidad que se le ciones básicas para que un título
asigna al demandado para hacer valer revista ejecución, tal como lo des-
las defensas que tenga contra el título. cribe el artículo 689 del Código
Procesal Civil.
38. Las causales para el contradictorio
se describen en los tres supuestos que ii) La iliquidez de la obligación conte-
recoge el artículo 690-D del Código nida en el título.- La contradicción
Procesal Civil. Son causales cerra- puede invocar “la iliquidez de la La iliquidez
implica la no
das, no cabe interpretación extensiva a obligación contenida en el título”. inmediata
Esto implica que no tiene inme- ejecución
otros supuestos que no sean los expre- del título
samente regulados en dicho artículo; diata ejecución una prestación ilí-
de ahí que el texto de la norma señale: quida. Si la obligación comprende
“(...) la contradicción solo podrá fun- una parte líquida y otra parte ilí-
darse según la naturaleza del título en quida, se puede demandar la pri-
(...)”, de tal manera que el juez debe mera. Las prestaciones liquidables
declarar liminarmente la improceden- se liquidan mediante operación
cia de la contradicción si esta se funda aritmética. Cuando el título es ilí-
en supuestos distintos a los que des- quido, no puede procederse a la
cribe la norma. ejecución con una simple opera-
ción aritmética porque ella res-
39. La disquisición entre acto y docu- ponde a razones muy distintas.
mento en los títulos ejecutivos, se ha En estos casos, estamos ante las
13 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Universidad, Buenos Aires,
p. 223.
581
llamadas sentencias de condena un documento constitutivo, en Título

valor como
genérica o de condena con reserva. cuanto el derecho contenido en el documento
título se constituye en el mismo constitutivo
Nulidad por iii) La nulidad formal del título.- El título; con él nace y se trasmite
ausencia
de forma documento se cuestiona de nulo el derecho incorporado. Un docu-
del título cuando no acoge la forma señalada mento redactado con caracte-
por ley. res indelebles sobre soporte ade-
iv) El título valor completado en cuado, puede ser falso en el acto
forma contraria a los acuerdos que le da vida o ser falsificado
adoptados.- La redacción origi- en su contenido en cualquier
naria del artículo 690-D inciso momento posterior a la creación;
2 del Código Procesal Civil, se tanto la alteración como la falsi-
modificó para comprender bajo el ficación de la firma del emitente
Nulidad por supuesto de nulidad formal o fal- constituyen diversos aspectos de
falsedad la falsedad. La falsedad está refe- Falsedad en
del título sedad del título ejecutivo, “cuando el título valor
ejecutivo siendo este un título valor emitido rida a la autoría del acto cambia-
en forma incompleta hubiere sido rio, la firma falsificada puede ser
completado en forma contraria a la del creador del título o la de
los acuerdos adoptados, debiendo cualquier otro sujeto que poste-
en este caso observarse la ley de riormente participe en el tráfico
la materia”. Este inciso es cohe- cambiario. La falsificación se Falsificación
en el título
rente con la nueva regulación de refiere a un documento cambia- valor
la nueva Ley de Títulos Valores rio inicialmente auténtico, que es
Nº 27287. En la actividad judi- alterado en alguno de los elemen-
cial, el argumento de que el título tos de su contenido, es decir, que
valor fue suscrito en blanco es bas- el cuestionamiento se centra en el
tante reiterado. Se debe probar que texto del acto cambiario en sí.
se completó el título valor contra-
vi) Extinción de la obligación.-
riamente a los acuerdos adoptados
La “extinción de la obligación”
por las partes intervinientes en el
constituye otra causal para sus- Causales
título; siendo que la actividad pro- para invocar
tentar la contradicción conte- la extinción
batoria se reduce a la prueba docu- de la
nida en el artículo 690-D inciso
mental, tal como señala la nueva obligación
3 del Código Procesal Civil. Los
Ley Nº 27287. Como refieren los
artículos 10 y 19 de la citada ley, hechos extintivos para invocarla
si el demandado al contradecir la no se diferencian de aquellos pre-
demanda invoca que el título valor vistos para aquellas obligacio-
se ha completado contrariamente nes del derecho común, como
Prueba a los acuerdos adoptados, debe el pago, la novación, la com-
idónea para
necesariamente acompañar el res- pensación, la consolidación, etc.
acreditar
llenado pectivo documento donde consten Para Romero 14, pueden concu-
ilegítimo rrir diversos modos de extinguir
de un título tales acuerdos trasgredidos por el
valor
demandante. las obligaciones. Estos son actos
o hechos jurídicos que tienen un
v) La falsedad del título.- Cuando objetivo: disolver o extinguir el
se invoca “la falsedad del título vínculo obligatorio, esa rela-
ejecutivo” es necesario tener ción jurídica que une al deudor
en cuenta que un título valor es con el acreedor. Como actos que
14 ROMERO ZAVALA, Luis. El Derecho de las Obligaciones en el Perú. Tomo I, FECAT, Lima,
2001, p. 1.
582
extinguen la obligación se tiene a derecho material en que se funda

la ejecución voluntaria, que puede la pretensión.
ser directa o indirecta. En el pri-
mer caso, el deudor cumple con la Si se declara fundada una excep-
prestación debida, la misma que ción procesal, su consecuencia
se tuvo en cuenta al momento de será la nulidad de todo lo actuado,
la celebración; con el modo indi- no existiendo pronunciamiento
recto, la ejecución es producto sobre el fondo; mientras que de
unas veces de un acto unilateral ampararse una excepción sustan-
–como la condonación– y otras tiva, va a existir un pronuncia-
de verdaderos acuerdos, como la miento sobre el fondo de la litis y
dación en pago, la novación, la se declarará fundada la oposición
compensación, la transacción y el e infundada o fundada –según el
mutuo disenso. caso– la demanda. Monroy Pala-
cios15 califica la excepción como
Como hechos que extinguen la una defensa de forma, a través
obligación se tiene a la consoli- de la cual se denuncia la falta o
dación, la prescripción extintiva, defecto de un presupuesto proce-
el vencimiento del plazo extintivo sal o una condición de la acción;
o el cumplimiento de la condición en ningún momento ataca la pre-
resolutoria, la pérdida sobrevi- tensión del actor, por ello, será
niente del bien sin culpa del deu- siempre procesal. No se debe per-
dor; la muerte del deudor o del mitir deducir dentro del proceso
acreedor produce también extin- ejecutivo excepciones sustanti-
ción de la obligación cuando se vas, pues ello implica ir contra
trata de obligaciones y derechos la naturaleza misma de la excep-
personalísimos, señala Romero. ción, como instituto procesal. La
El pago es el cumplimiento efec- excepción debe apreciarse como
tivo de la obligación. un medio de defensa ejercida por
el demandado, con la finalidad de
Identidad e Concurren dos principios básicos: poner de manifiesto la deficien-
integridad
el de identidad y el de integridad. cia o inexistencia de una relación
La identidad se explica en que el jurídica válida, a fin de paralizar
acreedor no puede ser obligado el ejercicio de la acción o destruir
a recibir una cosa por otra, aun- su eficacia. La defensa previa
que sea de igual o mayor valor; en viene a ser una modalidad de ejer-
tanto que la integridad se refiere a cer el derecho de contradicción y
que se debe cumplir con la totali- busca la suspensión del trámite
dad de la prestación debida. del proceso hasta que se cumpla
con requisito de procedibilidad
vii) Excepciones y defensas previas.- que la ley dispone se debe satisfa-
Bajo el proceso único de ejecu- cer previamente sin los cuales no
ción, se permite recurrir a las es posible iniciar el proceso civil.
Medios de excepciones y defensas previas.
defensa para
contradecir Tradicionalmente se definía a viii) Contradicción a títulos de natu- Causales
el título para
las excepciones como medios de raleza judicial.- Cuando el man- contradecir
defensa del demandado que ata- dato se sustente en título ejecu- títulos
ejecutivos de
can aspectos formales o procesa- tivo de naturaleza judicial, solo naturaleza
judicial
les de la demanda interpuesta o el podrá formularse contradicción
15 MONROY PALACIOS, Juan. “Algunos aspectos sobre el proceso ejecutivo”. En: Themis,
Revista de la Facultad de Derecho. Nº 25, PUCP, Lima, 1992, p. 142.
583
si se alega el cumplimiento de no puede constituirse en forma

lo ordenado o la extinción de la autónoma.
obligación.
ii) Carácter inmobiliario. Se encuen- La hipoteca
debe recaer
8. Hipoteca como derecho real
tra regulado en el artículo 1100 sobre bienes
del Código Civil, que señala: “la determinados
de garantía
hipoteca debe recaer sobre inmue-
8.1. Concepto bles determinados”, del cual se
entiende que el bien debe estar
40. En la hipoteca normalmente inter- individualizado con la fijación del
vienen el propietario (que puede ser área, linderos y medidas perimétri-
el deudor) y el acreedor. Otras veces cas que deben coincidir con aque-
interviene el deudor, acreedor y ade- llas señaladas en la ficha regis-
más un tercero que es el propietario tral del Registro de Propiedad
del inmueble. En otras oportunida- Inmueble.
des la hipoteca solo es otorgada por el
Sujetos propietario, supuesto en el cual se iii) Constitución de la hipoteca por La hipoteca
que forman puede ser
parte de la denomina hipoteca unilateral. Es nece- el deudor o por un tercero. No es constituida
hipoteca sario determinar sobre qué bienes pue- por un
necesario que la hipoteca sea cons- tercero
den recaer los distintos derechos reales tituida por el que ha contraído la
de garantía. Algunos derechos reales obligación principal, puede ser
no recaen sobre todo tipo de bien, en dada por un tercero sin obligarse
tal sentido la hipoteca solo recae sobre personalmente.
bienes inmuebles. El bien materia de
hipoteca es un inmueble, pero en el iv) No hay desplazamiento del bien
derecho español la hipoteca también ni desposesión. En la hipoteca no
puede recaer sobre bienes muebles, existe la entrega del inmueble al
supuesto en el cual se denomina hipo- acreedor o al depositario desig-
teca mobiliaria. nado por ambas partes, sustituye
la falta de entrega con la inscrip- Inscripción
Las caracte- Las características de la hipoteca son: como acto
rísticas de la ción del gravamen en el Registro constitutivo
hipoteca de Propiedad Inmueble como acto de la
i) Derecho real y accesorio. La hipo- hipoteca
teca no permite al acreedor actuar constitutivo para el nacimiento de
La hipoteca materialmente sobre la cosa, como este derecho. Ergo, solo se puede
como
podría hacerse en virtud de los constituir eficazmente hipoteca,
derecho real
depende derechos reales de propiedad, de sobre inmuebles que se encuentren
del crédito insertos en el Registro de la Pro-
servidumbre o de usufructo; es una
especie de prenda sobre el derecho piedad Inmueble.
de propiedad, no existiendo parti- v) Indivisibilidad. Se encuentra regu- La hipoteca
cipación en los atributos y en las es indivisible
lado en el artículo 1102 del Código
ventajas de este derecho; conse- Civil, que señala que “la hipo-
cuentemente, la hipoteca tiene que teca es indivisible y subsiste por
tramitarse junto con el crédito al entero sobre todos los bienes hipo-
cual sirve de garantía y no inde- tecados”, de donde aflora su carác-
pendientemente. Cuando dice que ter intangible mientras subsista la
este derecho real es accesorio, se obligación.
quiere decir que la hipoteca desti-
nada a servir de garantía a un cré- vi) Publicidad. El ejercicio del ius pre-
dito no se comprende sin un cré- ferendi y del iuspersequendi queda
dito cuyo pago deba asegurarse, es supeditado a la previa inscripción,
decir, que la hipoteca sea acceso- pues el privilegio que la ley le da
ria a un crédito indica que se cons- al acreedor hipotecario únicamente
tituye para garantizar el cumpli- puede hacerse valer si la hipo- Publicidad
registral de
miento de una obligación, y que teca está registrada. La publicidad la hipoteca
584
registral es carácter esencial de la privadas o públicas, se estará a lo

hipoteca, pues si no está inscrita no dispuesto en materia de personería
es un derecho real. El Código Civil jurídica por su estatuto y la ley en
lo regula en el artículo 1099, que un caso, y, en el otro, a la ley de su
señala: “el gravamen sea de canti- creación.
dad determinada o determinable y
se inscriba en el Registro de la Pro- ii) Que asegure el cumplimiento de
piedad Inmueble”, lo que en buena una obligación determinada o
cuenta quiere decir que si este dere- determinable. En nuestra legisla- La hipoteca
asegura el
cho no se inscribe, no ha nacido la ción todas las obligaciones pueden cumplimiento
asegurarse con hipoteca, tanto las de
hipoteca y no es posible un proceso obligaciones
de ejecución de garantías. de dar bienes ciertos o sumas de
dinero, como lo indica el artículo
8.2. Requisitos 1133 del Código Civil, o como las
de hacer y no hacer; pero lo más
Requisitos de 41. En cuanto a los requisitos de vali- frecuente es que se constituya en
validez de la
hipoteca dez de la hipoteca, se encuentran esta- garantía de obligaciones de pago
blecidos en el artículo 1099 del Código de sumas de dinero. Aunque ori-
Civil, los cuales son los siguientes: ginariamente la obligación no
i) Que afecte el bien el propietario consista en pagar una suma de
o quien esté autorizado para ese dinero, la hipoteca no puede rea-
Propietario efecto, conforme a ley. Quien cons- lizarse sin que previamente se con-
consiente
tituye la hipoteca está consintiendo vierta el crédito asegurado en obli-
indirecta-
mente indirectamente la enajenación del gación pecuniaria. En doctrina y
ejecución conforme al principio de especiali-
de hipoteca inmueble, toda vez que el acree-
dor, en caso de incumplimiento, va dad, “solo se pueden gravar bienes
a estar facultado para promover la determinados y existentes (espe-
acción hipotecaria y con ella pro- cialidad en cuanto al bien) y en
vocar la venta forzada de aquel. garantía de obligaciones individua-
Tan importante es este requisito lizadas y hasta por montos deter-
que la hipoteca constituida a non minados (especialidad en cuanto al
domino es nula, y ni siquiera se crédito)”16.
convalida en el supuesto de que, El artículo 1099 inciso 2 del
luego de la constitución, el cons- Código Civil se refiere al principio
tituyente adquiere la propiedad de especialidad en cuanto al cré-
del inmueble o el verdadero pro- dito garantizado.
pietario lo suceda a título univer-
sal. Debe precisarse que no basta Respecto al fundamento del prin-
la sola intervención del propie- cipio de especialidad, se consi-
tario, sino que además este debe dera que busca facilitar a los ter-
tener plena capacidad para gra- ceros “conocer la causa y el monto
var el bien. En el caso de las per- del mismo y la parte por la cual el
sonas naturales, deberá tenerse en bien hipotecado está libre de deu-
cuenta lo establecido en el artículo das; y hace posible, al deudor,
42 y siguientes del Código Civil obtener créditos, garantizables con
en materia de capacidad; tratán- el mismo bien”17. Será una obliga-
dose de las personas jurídicas, ción determinada cuando la misma
16 AVENDAÑO ARANA, Francisco. “La Cobertura de la Hipoteca”. En: diario oficial El

Peruano, Lima, julio 23, 2003, p. 18.
17 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV, EJEA, Buenos
Aires, 1979, p. 100.
585
esté perfectamente establecida en motivo que es preciso recurrir al

el contrato, y será una obligación registro como mecanismo obje-
determinable cuando, no estando tivo de publicidad y oponibilidad
determinada en el contrato, puede del mismo, en protección de los
llegarse a establecer directa o indi- terceros adquirentes. La inscrip-
rectamente, sin necesidad de nuevo ción constitutiva busca en última
acuerdo de voluntades. instancia evitar la existencia de
hipotecas ocultas, las mismas que
iii) Que el gravamen sea de canti- afectan al tráfico jurídico (históri-
dad determinada o determina- camente y en términos generales,
ble y se inscriba en el Registro de esa fue la causa inicial de creación
la Propiedad Inmueble. El legis- de los Registros Inmobiliarios).
lador establece la exigencia de
especificar el monto del grava- En cuanto a las formalidades y
men sustentado en la necesidad requisitos para la inscripción de la
El monto de del ordenamiento de proporcionar hipoteca, debe mencionarse que,
protección de conforme al artículo 2010 del
la hipoteca seguridad a los terceros adquiren-
tes del dominio del inmueble hipo- Código Civil, “la inscripción se
tecado o de un derecho real sobre hace en virtud de título que conste
él; favoreciendo, con ello, la circu- en instrumento público, salvo dis-
lación de los bienes y propiciando posición contraria”, lo que con-
el crédito en general. cordado con el artículo 1098 del
mismo Código, implica que deberá
El gravamen, igual que en el ante- presentarse el parte notarial de la
rior requisito, será determinado escritura pública correspondiente
cuando se ha establecido expresa- u otro documento, en caso de que
mente en el contrato, y será deter- exista norma especial que autorice
minable cuando, no estando deter- su empleo (documento privado
minado en el contrato, pueda con firmas legalizadas, formulario
llegarse a establecer directa o indi- registral, etc.).
rectamente sin necesidad de nuevo
acuerdo de voluntades. 8.3. Cobertura
Considerando que de acuerdo con 42. El artículo 1107 del Código Civil La hipoteca
debe cubrir
el artículo 1107 del Código Civil la define los alcances de la cobertura de la el capital,
hipoteca, indicando que cubre el capi- los intereses
extensión de la hipoteca, en cuanto y otros
a la obligación garantizada, com- tal, los intereses que devengue, las pri- conceptos
prende el capital (crédito), los inte- mas del seguro pagadas por el acree-
reses, las primas del seguro paga- dor y las costas y costos del juicio. La
das por el acreedor y las costas del norma precedente debe ser interpre-
juicio, el monto del gravamen debe tada en concordancia con el artículo
comprenderlas, por lo que su cuan- 1099, inciso 3, el cual prescribe que el
tía es ordinariamente superior al gravamen sea de cantidad determinada
crédito u obligación garantizadas; o determinable, de modo que el grava-
pero nada impedirá que se pacte men solo cubra hasta el monto seña-
gravamen por una cantidad menor lado. De la lectura de ambas normas
a la de la obligación garantizada. se advierte que el inmueble hipotecado
debe responder por los conceptos a que
Constituye fundamento de la ins- alude el artículo 1107 mencionado,
cripción el hecho de que la cons- pero siempre dentro del monto del gra-
titución de hipoteca no exige des- vamen. Sin embargo, resulta exigible
posesión ni desmembración de la el cobro de suma mayor por los con-
propiedad; es decir, el propieta- ceptos señalados, solo cuando se reú-
rio hipotecante mantiene su pose- nan en una sola persona el deudor de
sión en todo momento; es por este la obligación y el garante hipotecario,
586
mas no cuando la hipoteca la consti- a contraerse o la condición a cum-

tuye un tercero, a menos que se haya plirse (…)”.
garantizado el capital sin pacto sobre
intereses, costas y costos. Artículo 143: “Cuando se con-
traiga la obligación futura o se
cumpla con la condición suspen-
9. Hipoteca abierta
siva de que trata el párrafo primero
43. En principio, la hipoteca no tiene del artículo anterior, podrán los
La hipoteca existencia si no está al servicio de un interesados hacerlo constar así por
debe medio de una nota al margen de la
asegurar un crédito que asegure. La hipoteca, pues,
crédito tiene carácter accesorio. No obstante, inscripción hipotecaria”.
el legislador no puede dejar de reco-
nocer determinadas situaciones que, si 46. De lo expuesto, podemos afirmar
bien dejan de lado el carácter acceso- que uno de los objetivos de la regula-
rio de la hipoteca, responden a la exi- ción de la hipoteca sobre obligaciones
gencia de dar respuesta a necesidades futuras o eventuales, reside en el hecho Finalidad
de la
de la vida práctica; es por ello que el de asegurar al acreedor un rango o pre- hipoteca
lación respecto de la potencial ejecu- sobre
Hipoteca legislador incorpora en este precepto la obligaciones
de obligación
hipoteca en garantía de una obligación ción de una obligación no existente, futuras
futura
futura o de una que solo sea eventual. pero con grandes probabilidades de ser
contraída; en ese sentido, si no surge
44. La regulación respecto de la hipo- la obligación futura la hipoteca no sur-
teca en el caso que nos ocupa aparece tirá efecto alguno; debiendo, en con-
en el Código Civil de 1984, el cual fue secuencia, extinguirse o cancelarse.
inspirado en el artículo 224 del Código Cabe anotar que no obstante que la
Civil suizo y en el artículo 2921 del obligación futura así como la eventual
Código Civil mexicano. no son obligaciones actuales, la hipo-
teca constituida en respaldo de ellas
45. De conformidad con el artículo adquiere rango con la fecha de su ins-
1104, un acreedor podrá asegurar el cripción en el registro, sin tener que
cumplimiento de cualquier crédito que esperar el surgimiento de la obligación.
otorgue en el futuro mediante la cons-
titución de una garantía hipotecaria por Para que la hipoteca sea válida es
parte de su futuro deudor. En tal sen- indispensable que se declare el valor
tido, de acuerdo al principio de acce- estimativo del crédito en el acto cons-
soriedad, la garantía solo será eficaz titutivo. Un caso práctico de aplicación
una vez que la obligación garantizada de este supuesto es la apertura de cré-
llegue a generarse, lo cual implica dito en cuenta corriente con garantía
esperar que la obligación principal sea hipotecaria. El prestamista se obliga
contraída; por ello, será el surgimiento a ir entregando las sumas que nece-
de la obligación principal la que deter- site el prestatario estableciéndose el
minará la eficacia de la garantía hipo- monto total hasta, el cual se ha de pres-
tecaria; de no surgir aquella, la hipo- tar y el tiempo dentro del cual puede
teca carecerá de eficacia. el prestatario hacer uso del crédito.
La hipoteca garantiza las sumas efec-
En eso orden de ideas, los artículos tivamente prestadas, pero solo hasta
142 y 143 de la Ley Hipotecaria de el monto fijado al ser abierto el cré-
España, señalan lo siguiente: dito; de modo tal que si el prestamista
continúa haciendo entrega más allá de
Artículo 142: “La hipoteca cons- lo acordado y de lo garantizado por la
tituida para la seguridad de una hipoteca, este exceso no queda bajo la
obligación futura o sujeta a con- garantía hipotecaria.
diciones suspensivas inscritas, sur-
tirá efecto contra tercero, desde su 47. La garantía sábana es aquella que Definición de
la garantía
inscripción, si la obligación llega es constituida por una persona natural sábana
587
o jurídica a favor de un acreedor ban- empresa, sean obligaciones directas o

cario para garantizar operaciones de indirectas, existentes o futuras.
mutuos pasados, presentes y futuros,
es decir, las que ya se hayan contraído De esta forma si, por ejemplo, un
y las que por cuestiones de las ope- banco prestaba a un cliente determi-
raciones comerciales habituales pue- nada cantidad de dinero y este último
dan desembolsarse o concretarse en el constituye una hipoteca (sobre un
futuro. inmueble de su propiedad), lo usual
sería que la garantía se circunscriba a
Es decir, busca dotar de dinamismo dicho crédito. Sin embargo, en aplica-
y seguridad a las operaciones banca- ción de la norma antes citada, la hipo-
rias, de modo tal que no haya necesi- teca respaldará además todas aque-
dad de estar constituyendo garantías llas obligaciones futuras que el mismo
todo el tiempo si finalmente una sola deudor contraiga con dicha entidad
de ellas puede cubrir las deudas actua- bancaria.
les y futuras del usuario. En la garan-
tía sábana, el deudor de una empresa La denominada “garantía sábana” no
del Sistema Financiero puede consti- alcanza a las garantías reales constitui-
tuir una garantía real con el fin de res- das por terceros en favor de una enti-
paldar todas las obligaciones asumidas dad financiera, dado que en dicho caso
frente a dicha empresa, sean obliga- las obligaciones objeto de garantía
ciones directas o indirectas, existentes eran solo aquellas que expresamente
o futuras. hayan sido detalladas por el deudor
en el contrato de garantía respectivo.
48. La legislación del Sistema Finan- Dicha excepción cautela el patrimonio
ciero al igual que civil, regulan la hipo- del tercero, pues tiene por objeto no
teca respecto a obligaciones futuras. obligarlo a respaldar el cumplimiento
de obligaciones presentes o futuras del
El artículo 172 de la Ley Nº 26702, deudor, en cuya generación no ha par-
Ley General del Sistema Financiero y ticipado o de las que, simplemente, no
del Sistema de Seguros y Orgánica de ha tenido conocimiento.
la Superintendencia de Banca y Segu-
ros, preveía lo siguiente: “Los bienes Como vemos, esta disposición, que
dados en hipoteca, prenda o warrant concuerda con lo dispuesto por el
a favor de una empresa del sistema artículo 1104 del Código Civil, tiene Reducción de
los costos de
financiero, respaldan todas las deu- por objeto aliviar los costos de transac- transacción
ción propios de las operaciones de cré- en la garantía
das y obligaciones propias, existentes sábana
o futuras asumidas para con ella por el dito en el sistema financiero, de forma
deudor que los afecta en garantía siem- tal que no se deban incurrir en los cos-
pre que así se estipule expresamente en tos que demanda constituir una garan-
el contrato. Cuando los bienes afecta- tía hipotecaria cada vez que se otorga
dos en garantía a favor de una empresa una línea de crédito. Dicho de otra
del sistema financiero son de propie- manera, esta norma está destinada a
dad distinta al deudor, estas solo res- favorecer el desarrollo del crédito, per-
paldan las deudas y obligaciones del mitiendo que la garantía no solo cubra
deudor que hubieran sido expresa- una obligación existente, sino también
mente señaladas por el otorgante de la futura o eventual. Desde luego, y en
garantía”. aplicación del principio de accesorie-
dad, la validez de la garantía estará
Esta es la denominada garantía sábana, sujeta a que la obligación futura o
en virtud de la cual, el deudor de una incierta se convierta en una obligación
empresa del Sistema Bancario o Finan- que en un momento determinado tenga
ciero puede constituir una garantía existencia y sea cierta. De otro modo,
real, con el fin de respaldar todas las no habrá forma de hacer efectiva la
obligaciones asumidas frente a dicha garantía, pues según lo expresado esta
588
presupone una obligación que le es garantía a favor de una empresa del

principal. sistema financiero son de propiedad
distinta al deudor, estas solo respaldan
El objetivo de Obsérvese que esta institución legal las deudas y obligaciones del deudor
la garantía
sábana permitía que las empresas del sistema que hubieran sido expresamente seña-
financiero puedan otorgar con mayor ladas por el otorgante de la garantía”.
celeridad los créditos requeridos por El artículo 172 de la Ley de Bancos,
los agentes económicos en el mer- en su versión original, establecía que
cado, evitando de esta manera la nece- con excepción de las hipotecas vin-
sidad de celebrar un nuevo contrato de culadas a instrumentos hipotecarios,
garantía para cada operación de cré- los bienes dados en hipoteca, prenda
dito. Ello diluye el riesgo y reduce los o warrant a favor de una empresa del
costos de operaciones en las que final- sistema financiero, respaldan todas las
mente se comprometen recursos que se deudas y obligaciones directas e indi-
obtienen del ahorro público. rectas, existentes o futuras, asumidas
Como puede apreciarse, este tipo de para con ella por quien los afecte en
disposición brinda celeridad al tráfico garantía o por el deudor, salvo estipu-
jurídico y reduce los costos de acceso lación en contrario.
al crédito, los cuales son trasladados Esta disposición fue modificada por
por las entidades del Sistema Finan- Ley Nº 27682, publicada en el diario
ciero a sus clientes. oficial El Peruano el 10 de marzo de
Posteriormente, el artículo 172 de 2002, en consideración a que la ver-
la ley acotada fue modificado por el sión original, según se señalaban del
artículo 1 de la Ley Nº 27682, publi- citado precepto, y su aplicación prác-
cada el 9 de marzo de 2002, cuyo texto tica, atenta contra los derechos de
es el siguiente: “Los bienes dados en los consumidores. Por esta razón, la
hipoteca, prenda o warrant en favor Ley Nº 27682 dispuso que el primer
de una empresa del sistema financiero, párrafo del artículo 172 de la Ley de
solo respaldan las deudas y obligacio- Bancos quede redactado como sigue:
nes expresamente asumidas para con “Los bienes dados en hipoteca, prenda
ella por quien los afecta en garantía. Es o warrant a favor de una empresa del
nulo todo pacto en contrario”. sistema financiero, solo respaldan las
deudas y obligaciones expresamente
El 22 de octubre de 2002 se publicó asumidas para con ella por quien los
en el diario oficial El Peruano la Ley afecta en garantía. Es nulo todo pacto
Nº 27851, mediante la cual se ha modi- en contrario”. Si bien este texto del
ficado nuevamente el artículo 172 artículo 172 de la Ley de Bancos,
de la Ley Nº 26702 (en adelante Ley vigente desde el 23 de octubre de
de Bancos), relativo a las garantías 2002, restituyó la licitud de la garantía
bancarias. sábana, esta nueva versión difiere de la
original en lo siguiente: No se exclu-
Ahora, con la nueva modificación, yen las hipotecas vinculadas a instru-
el primer párrafo del artículo 172 de mentos hipotecarios. La versión origi-
la Ley de Bancos ha quedado redac- nal sí lo hacía. La garantía se convierte
tado como sigue: “Los bienes dados en sábana por pacto expreso. Antes
en hipoteca, prenda o warrant a favor adquiría esa calidad automáticamente,
de una empresa del sistema financiero, a menos que se pactara en contrario.
respaldan todas las deudas y obligacio- La nueva garantía sábana no incluye
nes propias, existentes o futuras asu- las deudas indirectas.
midas para con ella por el deudor que
los afecta en garantía, siempre que así La versión anterior extendía la garan-
se estipule expresamente en el con- tía a las deudas directas e indirectas del
trato. Cuando los bienes afectados en deudor y del propietario del bien.
589
Las garantías constituidas por persona aquellas otras que habiéndose origi-
diferente al deudor solo respaldan las nado con posterioridad a dicha fecha,
obligaciones expresamente señaladas estuvieran expresamente estipula-
por el otorgante. das en el acto constitutivo. Las nue-
vas obligaciones, directas o indirec-
En la versión original respaldaban las tas, nacidas con posterioridad al 10
obligaciones presentes y futuras, direc- de marzo de 2002 y que no estuvieron
tas e indirectas, propias y del deu- expresamente estipuladas en el instru-
dor; salvo pacto en contrario. Las idas mento de la garantía, quedaron exclui-
y venidas del Congreso de la Repú- das de sus alcances.
blica en relación a la garantía sábana
determinará que actualmente exis- Aun cuando la Ley Nº 27851 restitu-
tan hasta tres regímenes diferentes de yera la validez de las garantías sábana
garantías frente a las empresas del Sis- –con las diferencias ya anotas– el
tema Financiero, sujetos a sus propias hecho de que tales estipulaciones se
reglas, a saber: encontraran permitidas desde la vigen-
cia de dicha Ley, no implicaba que
Garantías otorgadas a favor de recobraran vigencia los pactos rela-
empresas del Sistema Financiero tivos a garantía sábana que devinie-
antes del 10 de marzo de 2002. ron nulos al entrar en vigencia la Ley
Las garantías sábanas otorgadas bajo Nº 27682. En otras palabras, la nulidad
el imperio del artículo 172 de la Ley de sobreviniente de los efectos sábana de
Bancos, versión original, constituyen las garantías constituidas hasta el 10 de
acuerdos válidos y exigibles hasta el marzo de 2002 es permanente.
10 de marzo de 2002, fecha en la cual Garantías constituidas a favor de
entró en vigencia la Ley Nº 27682. Por empresas del sistema financiero des-
consiguiente, las obligaciones presen- pués del 10 de marzo de 2002.
tes y futuras, directas e indirectas del
deudor o del constituyente de la garan- Estas garantías se constituyeron bajo
tía sábana, nacidas desde la fecha en el imperio del artículo 172 de la Ley
que esta fue otorgada hasta el 10 de de Bancos, modificado por la Ley
marzo de 2002, quedaron comprendi- Nº 27682 que, como hemos expre-
das dentro de los alcances de la garan- sado, prohibió la garantía sábana al
tía sábana otorgada. Desde el 10 de señalar que las garantías constituidas
marzo de 2002, fecha en que entró a favor de empresas del sistema finan-
en vigor la Ley Nº 27682, los efectos ciero solo podrían respaldar el cumpli-
sábana de las garantías preexistentes miento de las obligaciones y deudas
devinieron nulos por ser contrarios a expresamente asumidas para con ellas
una norma de orden público. por quien las otorgara; dejando fuera
de sus alcances a las demás obligacio-
Como quiera que esta Ley no tuvo nes presentes o futuras directas o indi-
efectos retroactivos, no afectó en rectas no estipuladas expresamente.
modo alguno los efectos sábana de las
garantías otorgadas con anterioridad a Por consiguiente, las garantías nacidas
la misma, efectos que continuaron pro- bajo el imperio de la Ley Nº 27682 no
duciéndose hasta el 10 de marzo. tienen efectos sábana. Estas garantías
no adquirirán automáticamente efec-
A partir de dicha fecha, los efectos sábana por el hecho de que la Ley
tos sábana de las garantías constitui- Nº 27851, publicada el pasado 22 de
das con anterioridad cesaron, subsis- octubre, permite nuevamente el pacto
tiendo dichas garantías únicamente en ese sentido.
para respaldar el cumplimiento de las
obligaciones nacidas con anterioridad Para que las garantías antes señaladas
al 10 de marzo de 2002, así como de adquieran esa característica, tendría
590
que mediar pacto expreso entre el por la Sexta Disposición Final de la

constituyente y/o propietario de los Ley Nº 28677, publicada el 1 marzo
bienes dados en garantía y la institu- de 2006, vigente a los noventa días de
ción del sistema financiero acreedora. la publicación de la citada Ley; siendo
que quedó subsistente a la actualidad
Garantías constituidas a partir del el texto primigenio del artículo 172 de
23 de octubre de 2002 a favor de la Ley de Bancos.
empresas del sistema financiero.
49. En conclusión, la libertad contrac- Requisitos
Las garantías que se constituyan a tual que pueda conferir o no la Ley de de validez de
la garantía
partir de la fecha indicada a favor de Bancos al deudor para otorgar garan- sábana
las empresas del sistema financiero, tías sábana a favor de instituciones del
podrán respaldar el cumplimiento sistema financiero no es absoluta, pues
de obligaciones propias, existentes o termina donde el Código Civil, suple-
futuras, asumidas para con ella por el toriamente, empieza a prohibir. De
deudor que las otorgue, siempre que otro lado, si el otorgante de la garantía
ello se estipule expresamente en el es persona diferente al deudor, las que
contrato. otorgue solo respaldaran las deudas
A falta de pacto, las garantías solo res- y obligaciones del deudor que hubie-
paldarán el cumplimiento de las obli- ran sido expresamente señaladas por el
gaciones expresamente señaladas en otorgante de la garantía. En este caso,
el instrumento respectivo. Si bien el no sería posible que por pacto el pro-
nuevo texto del artículo 172 de la Ley pietario de los bienes acepte conferirle
de Bancos no prevé la posibilidad de a las garantías mayores alcances de los
que por pacto el deudor le otorgue a la que la norma permite, pues el precepto
garantía sábana mayores alcances de bajo análisis dispone con toda clari-
los que la propia disposición legal per- dad que tales garantías “solo” respal-
mite, no existiría razón aparente para darán las obligaciones expresamente
suponer que ello no sea posible, toda asumidas, lo cual permite colegir que
vez que el texto legal bajo análisis es, un pacto más lato colisionaría con la
en lo que respecta al deudor, de natura- limitación categórica impuesta por la
leza permisiva; lo cual implicaría que propia ley.
no sea válido aplicar el argumento “a
contrario” en su interpretación, vale 10. De las obligaciones y la impu-
decir, sostener que lo que no está per- tación del pago
mitido, se encuentra prohibido, toda
vez que una interpretación así colisio- 50. Las obligaciones.- El Derecho de
naría con lo dispuesto por el artículo 2, Obligaciones es un derecho civil de
inciso 24, numeral a) de la Constitu- contenido patrimonial, es una rama
ción, según el cual nadie está impedido del Derecho Privado. En ese sentido,
de hacer lo que la ley no prohíbe. Y, en Osterling Parodi y Castillo Freyre 18
el presente caso, la norma que prohibía señalan que: “la obligación constituye
(artículo 1 de la Ley Nº 27682) ya fue una relación jurídica que liga a dos o
derogada. más personas, en virtud de la cual una
de ellas, llamada deudor, debe cumplir
Sin embargo, debe hacerse hincapié una prestación a favor de la otra, lla-
que posteriormente la Ley Nº 27851 mada acreedor, para satisfacer un inte-
y la Ley Nº 27682, fueron derogadas rés de este último digno de protección.
18 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones.

Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen XVI, 1ra parte, Tomo I, Fondo Editorial PUCP,
1994, p. 101.
591
Dentro de esa relación jurídica corres- sea posible de existir) y determinada

ponde al acreedor el ‘poder’ o ‘derecho o determinable. Debe también ser útil
de crédito’ para exigir la prestación. y no quedar al arbitrio del deudor.
iii) Sujetos: El acreedor y el deudor,
Si el deudor, vinculado en tal forma, respectivamente.
no cumple la prestación, o la cum-
ple defectuosamente, por razones a Modalidades de las obligaciones.- Las
diferentes
él imputables, responde con sus bie- i) Obligaciones de dar: La obliga- clases de
ción de dar tiene por objeto la entrega obligaciones
nes de dicho incumplimiento, en razón
del elemento coercitivo previsto por de un bien mueble o inmueble por
la ley”. Asimismo, Romero Zavala19 parte del deudor, en favor y en pro-
refiere al respecto que: “Debe que- vecho del acreedor. La obligación
dar perfectamente establecido que la de dar tiene por objeto la entrega de
obligación procede solo entre perso- un bien mueble o inmueble con el
nas; son las personas quienes se vin- fin de constituir sobre ellos (los bie- Caracterís-
ticas de la
culan jurídicamente, en virtud de lo nes) derechos reales, la de transferir el obligación
uso o posesión del bien y/o la restitu- de dar
que llamamos obligación, pero ¿qué
es la obligación? Es una relación jurí- ción del bien a su dueño. Por la obli-
dica, que se da entre dos o más perso- gación de dar el deudor se encuentra
nas, que, permite a una o más de ellas obligado a entregar el bien debido y el
adquirir la facultad de exigir a otra u acreedor adquiere la facultad de exi-
otras, el cumplimiento de una presta- gir la entrega de ese bien. “El objeto
ción determinada. Todo esto, enten- de la dación es –en todos los casos–
dido como un conjunto o unidad, es lo un bien, sea mueble o inmueble” 20.
que debe entenderse como obligación”. ii) Obligaciones de hacer: Son obli-
gaciones positivas que consisten en la
Elementos de las obligaciones.- i) El realización de servicios, en la presta-
vínculo jurídico: Cuya denomina- ción de trabajo material, intelectual o
ción más correcta es de relación jurí- mixto, a que se compromete el deu- El objeto de
la obligación
dica, que es el nexo o ligamen que dor en beneficio del acreedor. Ej.: ser- de hacer
existe entre uno o varios acreedores y vicios profesionales, técnicos, repara-
uno o varios deudores. Implica que la ción de máquinas, equipos; mandados,
libertad contractual queda limitada a servicios de obreros, etc. “Entonces las
favor del acreedor; no implica la pér- obligaciones de hacer consisten en una
dida de la libertad individual y de allí acción del deudor”21. iii) Obligacio-
que constitucionalmente está prohi- nes de no hacer: La obligación de no
bida la prisión por deudas de dinero. hacer “es aquella que tiene como deber
ii) La prestación: Es el objeto o bien objeto una conducta negativa, que se
materia de la obligación o del contrato. traduce en una abstención o en un tole- Finalidad
de la
Definición Debe ser lícita (es nulo el acto jurí- rar. La particularidad de esta catego- obligación
de la de no hacer
prestación dico contrario al orden público y a las ría reside entonces en la actividad omi-
buenas costumbres; artículo V Título siva del deudor frente a determinados
Preliminar del Código Civil vigente). actos que normalmente tiene la facul-
Debe estar en el comercio de los hom- tad de ejecutar”22; por consiguiente,
bres y debe ser posible (que exista o “la prestación del deudor (…) consiste
19 ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., Tomo I, p. 14.

20 CARBONELL LAZO, Fernando (et. ál.). Código Civil: comentado, concordado, anotado.
Tomo VIII, Ediciones Jurídicas, Lima, 1996, p. 4663.
22 PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho Pri-
vado 1. Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, p. 467.
592
en una inacción, una prestación incor- una fase necesaria en la vida de la obli-
pórea, que solo puede apreciarse por gación. El vínculo obligatorio no está
no haberse producido su antípoda: la destinado a perdurar indefinidamente
acción”23. iv) Obligaciones alternati- (...) El modo normal de extinción es el
vas: La obligación alternativa es aque- cumplimiento (pago), ya que la obli-
lla de objeto plural, esto es de dos o gación es un vínculo que constriñe a
más prestaciones, por la cual el deudor cumplir. Pero esto último no es regla
se encuentra obligado a la ejecución tan inflexible que no consienta varian-
completa de solamente alguna de ellas. tes, y así la ley instituye otros modos
v) Obligaciones facultativas: Son las de extinción que funcionan con pres-
que tienen por objeto una cosa deter- cindencia del cumplimiento”24.
minada, pero se le concede al deudor la El Pago.- Como una de las formas de
facultad de pagar con esta cosa debida extinción de las obligaciones, Gutiérrez
o con otra cosa que se designa en el Camacho25 refiere que: “Pago y cum- Pago y
título constitutivo de la obligación. plimiento son sinónimos; tanto en len- cumplimiento
como
vi) Obligaciones divisibles: Son aque- guaje técnico como en lenguaje vul- sinónimos
llas cuyo cumplimiento se puede dar gar suelen ser usados indistintamente
de manera parcial, es decir, que puede y a menudo el pago suele ser definido
ser dividido sin afectar o alterar el apelando al cumplimiento, y este, a su
valor de la obligación. vii) Obligacio- turno, es definido como la ejecución
nes indivisibles: La obligación indivi- de la prestación”; asimismo, Romero
sible es aquella que no permite un frac- Zavala26 señala que: “el pago es una de
cionamiento, por lo que la obligación las formas de extinción de las obliga-
ha de cumplirse en su totalidad, como ciones, obviamente el de mayor impor-
un todo, de manera unitaria. viii) Obli- tancia. Si consideramos a la extinción
gaciones mancomunadas: Se pre- como el género, el pago es la espe-
senta esta clase de obligación cuando cie, de manera que todo pago significa
varios sujetos tienen una relación civil; extinción pero no toda extinción se pro-
una característica importante es que duce por el pago. El pago, por otro lado,
son relaciones pluripersonales ya que no pertenece a la fase de la celebra-
hay varios deudores hacia un acreedor ción sino a la de la ejecución. Con el
o varios acreedores y varios deudo- pago se ejecuta la obligación, empero
res. ix) Obligaciones solidarias: Son son conceptos sinónimos, ejecución y
obligaciones con pluralidad de sujetos, pago, a lo que podríamos agregar el
que consiste en que existiendo varios término solutio del Derecho Romano.
deudores o acreedores, de una pres- También debemos precisar que el pago
tación que, pudiendo ser divisible, se es la ejecución voluntaria de la obli-
puede exigir a cada uno de los deudo- gación. El deudor es consciente de su
res o acreedores por el total de ella, de deber, debe una prestación determinada,
manera que efectuado o recibido por por lo tanto, al vencimiento del plazo
uno de ellos, extingue toda la obliga- cumple voluntariamente. Esta precisión
ción respecto del resto. conceptual es importante porque se da
también una ejecución forzosa, y esta
Extinción de las obligaciones.- “El es la que se produce cuando el acreedor
momento de la extinción representa acude a los medios legales pertinentes

24 BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Derecho Civil, Obligaciones, Reales.
Ediciones Jurídicas, Lima, 2007, pp. 283-284.
25 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Código Civil comentado. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima,
2007, p. 335.
26 ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., Tomo II, p. 23.
593
y hace funcionar el aparato jurisdiccio- el deudor no las solventa en su

nal. Toda ejecución forzosa es judicial”. totalidad”. Nuestro Código Civil
vigente recoge esta figura legal en
51. Imputación de pago.- Bautista los artículos 1256 a 1259; de tales
Toma y Herrero Pons27 refieren que normas se derivan las siguientes
con esta expresión “(…) se alude, tra- reglas:
dicionalmente, a la determinación o
designación de la deuda a la que se ha Imputación del pago por el deu-
de aplicarse el pago cuando el deudor dor.- Artículo 1256 del Código
tiene varias obligaciones en favor del Civil: a) Que el deudor tenga
mismo acreedor. A través del meca- varias deudas con un mismo acree-
nismo de la imputación puede deter- dor; b) Que todas las deudas sean
minarse que es lo que paga el deudor de prestaciones homogéneas y fun-
al momento de ejecutar la prestación gibles; c) El deudor debe indicar
debida”. Según Romero Zavala28: a cuál de las deudas se aplica el
pago al momento de pagar o antes
“Está considerada la imputación de aceptar el recibo que emite el
como otra modalidad del pago. acreedor; y d) Sin autorización del
Su importancia radica en situacio- acreedor no puede pagar una deuda
nes bastantes singulares y estas parcial, ilíquida o no vencida.
se dan únicamente ante la presen-
cia de pluralidad de obligaciones Orden de la imputación conven-
del deudor ante su mismo acree- cional.- Artículo 1257 del Código
dor. Quede clara la referencia para Civil: a) Se trata de deudas en las
evitar equívocos; se requiere de la que se deba capital, gastos e intere-
concurrencia de obligaciones, no ses; b) El deudor no puede pagar el
de prestaciones. Los conceptos son capital antes que los gastos ni estos
distintos cuando decimos plurali- antes que los intereses; y c) En este
dad de prestaciones y otro sobre caso la imputación corresponde al
pluralidad de obligaciones; en acreedor.
aquella es suficiente la vigencia de Imputación por el acreedor.-
una sola relación obligacional (…) Artículo 1258 del Código Civil:
Imputar es, entonces, señalar, fijar, a) La imputación la hace el acree-
determinar, indicar, de una plurali- dor al momento de emitir el recibo
dad de obligaciones a cuál de ellas si es que no la ha hecho el deudor;
va a corresponder el pago del deu- y b) Una vez que se emite el recibo
dor, cuando siendo exigibles, no no cabe reclamo alguno.
puede cancelar todas ellas”. Ade-
más, Vidal Ramírez29 refiere que: Imputación legal.- Artículo
“Para que la imputación pueda 1259 del Código Civil: a) Pro-
operar se requiere de varias obli- cede cuando no es efectuada por
gaciones del deudor que imputa acreedor ni deudor; y b) El pago
frente a un mismo acreedor, es se imputa: 1) A la deuda menos
decir, de la existencia de más de garantizada; 2) Si todos están
una relación jurídico-obligacional igualmente garantizadas, a la más
entre el deudor y el mismo acree- onerosa para el deudor; 3) Si todas
dor y que el pago que va a efectuar resultan igualmente onerosas, a
27 BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Ob. cit., p. 369.

29 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Código Civil comentado. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima,
p. 443.
594
la más antigua; 4) Si esto no es a este respecto que “debe entenderse

posible, la imputación es a todas como intereses la ganancia que el titu-
proporcionalmente. lar del capital obtiene como conse-
cuencia de haber concedido su uso o
Clases de imputación.- De lo disfrute; en otros términos, viene a ser
referido anteriormente, Romero la retribución por el uso de un capi-
Zavala30 determina las clases de tal ajeno”. Para Osterling Parodi, el
imputación de la siguiente manera: artículo 1242 del Código Civil “define
“La imputación en buena cuenta es dos especies de intereses: de un lado,
resultado de un acto de voluntad los intereses compensatorios; del otro,
libremente expresado, dentro de los moratorios. El interés compensa- Interés com-
determinados límites. Es por eso torio tiene como único propósito res- pensatorio
la distinción hecha por la doctrina tablecer el equilibrio patrimonial,
y legislación, en cuanto la imputa-
impidiendo que se produzca un enri-
ción puede hacerse por: a) El deu-
quecimiento indebido en favor de una
dor, quien tiene esta facultad prio-
parte e imponiendo, a quien aprove-
ritariamente, por corresponderle
cha del dinero o de cualquier otro bien,
a él efectuar el pago; b) El acree-
una retribución adecuada por su uso.
dor, siendo su facultad supleto-
El interés moratorio, en cambio, es Interés
ria, es decir, podrá hacer la impu- moratorio
debido por la circunstancia del retraso
tación solo en la hipótesis de no
haberla hecho el deudor; y c) La doloso o culposo en el cumplimiento
ley, cuando ninguno de los sujetos de la obligación por parte del deudor.
de la relación obligacional la haya Su función es indemnizar la mora en
efectuado y respetando una regla el pago”33.
generalmente admitida: favorecer Tasa máxima del interés conven-
al deudor”. cional compensatorio o moratorio.-
Carbonell Lazo y otros, refieren que
11. Intereses “para evitar la usura como consecuen-
Definición 52. Jiménez Vargas-Machuca 31 cia de desproporcionadas tasas de inte-
de intereses reses, que la tasa máxima de interés
refiere que los intereses “constituyen
un aumento que la deuda (ya sea de convencional, ya sea compensatorio
dinero o de bienes, aunque mayorita- o moratorio, será fijada por el Banco
riamente estamos hablando de deudas Central de Reserva del Perú” 34. De
pecuniarias) devenga de manera pau- igual manera, Osterling Parodi refiere
latina durante un periodo determinado, que: “El primer párrafo del artículo
sea como renta del capital de que el 1243 exige que sea el Banco Central
acreedor se priva (precio por el uso y de Reserva el que fije la tasa máxima
disfrute del dinero o del bien de que se del interés convencional compensa-
trate), o sea como indemnización por torio y moratorio, a fin de evitar que
un retardo en el cumplimiento de la impere la usura (...) El segundo párrafo
obligación, fijándose según el tiempo del artículo bajo comentario consagra
transcurrido y la cuantía de la presta- una regla de justicia. Su texto dispone
ción debida”. Romero Zavala32 señala que cualquier exceso sobre la tasa

31 JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Intereses, tasas, anatocismo y usura”. En: Revista
Jurídica del Perú. Año LI, Nº 21, Trujillo, abril 2001, p. 66.
33 OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. En: Biblioteca para Leer el Código Civil.
Volumen VI, Fondo Editorial PUCP, 1995, p. 140.
34 CARBONELL LAZO, Fernando (et ál). Ob. cit., Tomo IX, p. 5174.
595
máxima originará la devolución o la del tiempo transcurrido desde que se le

imputación al capital, a voluntad del facultó la fijación de las tasas de inte-
deudor. En consecuencia, tal circuns- rés legal: Cabe mencionar que cuando
tancia no dará lugar a la nulidad del las partes han convenido en el pago
contrato correspondiente ni a la sus- de intereses pero no han acordado la
pensión del pacto de intereses”35. tasa, el deudor abona el interés legal
(artículo 1245 del Código Civil). En
Tasa de interés legal.- Respecto a este caso de haberse pactado intereses com-
punto, Osterling Parodi señala que: pensatorios, pero sin haber fijado su
“El artículo 1244 dispone que la tasa tasa, se aplica el interés legal fijado por
del interés legal es fijada por el Banco el BCR; si no se han pactado intere-
Central de Reserva del Perú. Este pre- ses moratorios, se aplican los intere-
cepto modifica sustancialmente el ses compensatorios pactados o, en su
texto original del artículo 1325 del
defecto, el interés legal”37.
Código Civil de 1936 que señalaba el
interés legal del dinero, para los casos Pago del interés por mora.- Aquí
en que no hubiera convenio expreso, Osterling Parodi indica que: “El
en 5% al año. La norma se encon- artículo 1246 se refiere al interés que
traba alejada de la realidad económica el deudor está obligado a pagar por
del país y, por otra parte, no resultaba causa de mora en el caso de que no se
aconsejable que un Código Civil, con haya convenido un interés moratorio,
el sentido de permanencia que le es es decir, al resarcimiento por el retraso.
inherente, previera un porcentaje sus- En tal supuesto, el deudor debe pagar
ceptible de ser frecuentemente alterado el interés compensatorio pactado,
de acuerdo a contingencias económi- el mismo que se entiende continuará
cas (...) Puede ocurrir que las partes
devengándose después del día de la
hayan omitido fijar la tasa de interés.
mora, con la calidad de interés morato-
El artículo 1245 resuelve esta cuestión rio. Si no hubiese interés compensato-
Cálculo del estableciendo que en ese caso el deu- rio pactado, el deudor pagará el interés
interés legal legal”38. Carbonell Lazo y otros, seña-
dor debe abonar el interés legal, cuya
tasa, como se ha comentado, es fijada lan además que: “Esta norma está en
por el Banco Central de Reserva del concordancia con el principio recogido
Perú”36. Así lo reafirma Jiménez Var- en el artículo 1324 del Código Civil,
gas-Machuca cuando señala que “en que se refiere al interés que deven-
aplicación del mandato otorgado al gan por causa de mora las obligacio-
instituto emisor, este ha venido fijando nes de dar sumas de dinero”39. Todo
la tasa de interés legal, la misma que lo anterior se ciñe a lo dispuesto en
se aplica tanto para el Sistema Finan- los artículos 51 y 52 de la Ley Orgá-
ciero como para los agentes ajenos al nica del Banco Central de Reserva del
sistema financiero, habiendo adop- Perú, Decreto Ley Nº 2612340, en con-
tando diferentes políticas a lo largo cordancia con el artículo 9 de la Ley
35 OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. cit., pp. 140-141.

36 Ibídem, p. 141.
37 JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Ob. cit., p. 76.
38 OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. cit., p. 142.
40 Artículo 51.- El Banco establece de conformidad con el Código Civil, las tasas máximas de
interés compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero.
Las mencionadas tasas, así como el Índice de Reajuste de Deuda y las tasas de interés para las
obligaciones sujetas a este sistema, deben guardar relación con las tasas de interés prevalecien-
tes en las entidades del Sistema Financiero.
596
General del Sistema Financiero y del directos, créditos promocionales

Sistema de Seguros y Orgánica de la –en virtud de los cuales se otorga un
Superintendencia de Banca y Seguros, amplio plazo para empezar a amortizar
Ley Nº 2670241. el principal, capitalizándose los intere-
ses desde el inicio– o créditos otorga-
53. Limitación al anatocismo y vali- dos por la Banca Estatal de Fomento,
dez del convenio de capitalización cuya finalidad es promover los secto-
Definición de de intereses.- Respecto al anatocismo res productivos. Para estos casos la ley
capitalización
de intereses Fernández Fernández manifiesta que: civil no legisla, pues esas operaciones
“anatocismo es la capitalización de son reguladas por las respectivas enti-
intereses, es decir, cuando los inte- dades del Estado peruano. El espíritu
reses ya vencidos o devengados son que inspira al precepto es, pues, idén-
agregados al capital produciendo a su tico al del artículo 1586 del Código
vez nuevos intereses”42. Y respecto a Civil de 1936.
la capitalización de intereses, Oster-
ling Parodi nos dice que: “El artículo El artículo 1250 reproduce la segunda
1249 repite en el nuevo Código Civil parte del artículo 1586 del Código de
la regla contenida en la primera parte 1936, al admitir que se capitalicen los
del artículo 1586 del Código de 1936, intereses por convenio (…) El pre-
con el propósito de evitar actos de cepto prescribe, sin embargo, para ase-
usura por parte del acreedor. Es este gurar debidamente al deudor, que tal
otro caso en el cual queda restringida convenio puede celebrarse solo des-
la autonomía de la voluntad (…). El pués de contraída la obligación, por
artículo 1249 no se refiere –salvo el escrito y siempre que medie no menos
caso de la cuenta bancaria– a las ope- de un año de atraso en el pago de inte-
raciones crediticias que se realizan en reses. El artículo se refiere, por con-
el sector financiero, entendiéndose siguiente, a intereses vencidos y no
por tal, a los bancos, empresas finan- por devengarse. Como en el caso del
cieras, mutuales, cooperativas de cré- artículo 1249, el artículo 1250 cons-
dito y, en general, a las instituciones tituye una norma imperativa cuyos
que, autorizadas por la Superintenden- alcances no pueden ser recortados por
cia de Banca y Seguros, captan dinero la voluntad de las partes.
del público para colocarlo a terceros.
Dichas operaciones crediticias pue- Nada impide, sin embargo, que estas
den ser activas o pasivas, tales como lo pacten con mayor amplitud. Tam-
créditos en cuenta corriente, créditos poco existe impedimento para que el
Artículo 52.- El Banco propicia que las tasas de interés de las operaciones del Sistema Finan-
ciero sean determinadas por la libre competencia, dentro de las tasas máximas que fije para ello
en ejercicio de sus atribuciones. Excepcionalmente, el Banco tiene la facultad de fijar tasas de
intereses máximos y mínimos con el propósito de regular el mercado.
41 Artículo 9.- Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas
Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones
y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fija-
ción de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Cen-
tral, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida
en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermedia-
ción financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de
las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y demás tarifas que
cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones
de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las
normas que establezca la Superintendencia.
42 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, César. Código Civil comentado. Tomo VI, Gaceta Jurídica,
2007, p. 423.
597
convenio se repita sucesivamente en el la norma ha precisado el caso en el que

tiempo; el deudor puede pagar o exten- se prohíbe la capitalización, esto es,
der el pago, si el acreedor asiente en al momento de contraer la obligación,
ello”43. con las excepciones que la misma
norma establece (cuentas mercantiles,
Carbonell Lazo y otros, añaden que: bancarias o similares). No obstante,
“El principio de la prohibición de capi- conforme al artículo 1250 del mismo
talizar los intereses admite, como lo cuerpo legal, sí es válido el pacto de
hacía el Código derogado, la capitali- capitalización de intereses celebrado
zación de intereses si esta fuera acor- por escrito luego de contraída la obli-
dada por escrito después de contraída gación, siempre que medie no menos
la obligación y siempre que medie no de un año de atraso en el pago de los
menos de un año de atraso en el pago intereses.
de intereses. El Código anterior exigía
que hubiesen transcurrido dos años, Aunque no se encuentra establecido
plazo este que ha sido recortado por expresamente por la norma aludida, se
el actual”44. entiende que únicamente pueden capi-
talizarse los intereses vencidos, no los
Para Romero Zavala, como conse- que estén por devengarse. Esta es una
cuencia de lo dispuesto en los artículos norma de orden público”46.
1249 y 1250 del Código Civil, se tiene
“(...) varias situaciones: 1) no procede De la denuncia por infracción nor-
al anatocismo en las obligaciones civi- mativa por errores in procedendo
les pactadas como intereses compensa-
torios; 2) si es procedente en cambio 54. A partir de la denuncia casatoria
de la recurrente (motivación insufi-
en las obligaciones mercantiles, banca-
ciente) debe concluirse expresamente
rias o similares como las cooperativas
en esta parte, que ha existido o se ha
de crédito y las empresas financieras.
incurrido en infracción normativa pro-
El diferente trato se debe, indudable- cesal (por contravención al debido pro-
mente, a la circunstancias del manejo ceso) por una insuficiente motivación
del dinero, como función específica y en las decisiones de mérito así como
absoluta en las entidades del segundo el auto de ejecución (calificatorio de
grupo. la demanda), pues no se ha conside-
rado debidamente los requisitos de la
El dinero es su razón de ser y el objeto demanda, que en forma incompleta y
principal de su gestión institucional. deficiente se ha presentado, particular-
Constituye el comúnmente llamado mente en lo relativo a la liquidación
‘intereses al rebatir’; empero, al deudor del estado de cuenta de saldo deudor,
se le obliga la asunción de otras obli- en donde no se ha precisado cronoló-
gaciones adicionales y no le queda más gicamente los cargos y abonos desde
remedio que aceptar dadas sus necesi- el nacimiento de la obligación hasta
dades apremiantes”45. Así también lo la fecha de la liquidación, y por tanto
afirma Jiménez Vargas-Machuca: “La se ha incurrido en causal de nulidad
prohibición de capitalizar intereses no insubsanable: artículo 139 inciso 5 de
constituye una prohibición en sí, pues la Constitución Política del Estado. Al
43 OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. cit., pp. 143-144.

46 JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Ob. cit., p. 78. ando (et ál). Ob. cit., Tomo IX,
p. 5174.
598
respecto deben hacerse algunas consi- deudor (ambos documentos constitui-

deraciones de lo acontecido en el pro- rían el título de ejecución).
ceso que deben ser tomadas en cuenta:
Sin embargo, deberá presentarse otro
documento que corrobore la existen-
VI. CONSIDERACIONES SOBRE EL
cia de la obligación, pues en un título
CASO compuesto debe de constar el docu-
mento donde obre la garantía y la
i) El NBK BANK le cedió a Cofide liquidación del saldo deudor; además,
no el derecho de crédito causa de la como se tiene expresado, puede pre-
emisión del pagaré, sino el pagaré sentarse otro documento que acredite
(OPERACIÓN Nº 093-1574), que la obligación aún persiste.
como aparece de fojas diecinueve,
anexo 1, de la escritura de cesión: 56. Un título ejecutivo para ser tal debe
monto veintitrés mil doscientos “contener la obligación”, conforme lo
cincuenta y tres nuevos soles con exige el artículo 689 del Código Pro-
dieciocho céntimos de nuevo sol cesal Civil y debe tener mérito eje-
(S/. 23, 253.18). El pagaré no cutivo. Este título está integrado por:
podría haber sido cedido sin el i) el documento (escritura pública) que
crédito que contiene, sino sería contiene la hipoteca; y ii) la liquida-
inexistente. ción del estado de saldo deudor y la
obligación puede corroborarse con
ii) Asimismo, la mencionada enti- otro documento o un título valor (el
dad le cedió la hipoteca constituida cual puede o no estar protestado).
por los ejecutados (Anexo 3 de la
escritura de cesión, obrante a fojas 57. Solo las liquidaciones de saldo
treinta), la cual al tener la caracte- deudor de empresas del sistema finan-
rística de “abierta” no contiene la ciero son consideradas títulos ejecu-
obligación. tivos. Sin embargo, cuando la obliga-
ción esté contenida en un título valor,
iii) El representante de la SBS le
tal liquidación no suple al título valor,
endosó a Cofide el pagaré (Anexo
en particular porque los derechos car-
4 de la escritura de cesión de fojas
tulares tienen sus propias reglas a
treinta y siete, por la suma de vein-
comenzar por los plazos de prescrip-
tidós mil seiscientos setenta nue-
ción, que no pueden ser soslayadas con
vos soles (S/. 22,679.00) con ven-
la emisión de una liquidación, por lo
cimiento el diecisiete de noviembre
demás, hechas “como sea”.
de dos mil uno).
iv) No hay acta de entrega de los 58. Cuando se está ante una ejecu-
pagarés suscritos en Chiclayo a ción de una garantía abierta (que no
Cofide (solo los de Lima, Anexo contiene la obligación), la certeza de
Nº 5, fojas treinta y siete vuelta de la existencia y exigibilidad de la obli-
la escritura de cesión). gación (que es lo que hace legítima
la ejecución) debe provenir de “otro
v) Cofide no ha presentado el pagaré documento”: un título ejecutivo reco-
con su demanda, la copia del nocido como tal por la ley.
mismo ha sido presentada por la
ejecutada. 59. Es absurdo considerar que cuando
la obligación está contenida en un título
55. Tanto el a quo como el ad quem valor y se pretende la ejecución de la
consideran que en una ejecución de garantía (sábana o no) no se ejercita la
garantías, incluso cuando la garan- “acción cambiaria” (rectius, cartular):
tía sea “abierta” (sábana) basta que se la acción cambiaria (rectius, cartular)
presente el documento que la contiene implica el ejercicio del derecho incor-
como el estado de cuenta de saldo porado al documento, nada más. Por lo
599
tanto, en el caso de autos las instancias vuelva a calificar la procedencia de esa

de mérito han partido de una premisa ejecución.
falsa: que el pagaré no debe ser el fun-
damento de “esa” ejecución. VII. FALLO
60. Si a Cofide se le cedió un pagaré, Por las razones expuestas, los suscritos
el único derecho que puede ejercitar en Jueces Supremos participantes en este
este proceso es el derecho cartular (y Pleno Casatorio de la Corte Suprema
no el de la causa de la emisión que no de Justicia de la República, presentes
se le cedió), siendo que para ejercitar en la vista de la causa, de conformidad
su derecho cartular, tiene que presen- con la norma prevista en el artículo
tar en original (por lo demás oportuna- 400 del Código Procesal Civil, vota-
mente protestado). mos en el siguiente sentido:
61. El “estado de situación por ope- Primero.- Declaramos FUNDADO el
ración” de fojas cincuenta y cinco, recurso de casación interpuesto por la
señala que el “contrato” es el Nº 093- ejecutada AURA VIOLETA SALAS
1574, es decir, el pagaré, no hay indi- GONZALES mediante escrito de fojas
cación de la moneda; la tasa de interés trescientos cincuenta y uno, y en con-
compensatorio es del 34.49%, lo que secuencia, CASAMOS la resolución
evidencia que se ha anualizado la tasa de vista de fojas trescientos cuarenta
de interés puesta en el pagaré (2.5% y cuatro, su fecha dos de mayo de
mensual), pero con la regla de inte- dos mil doce, declaramos INSUBSIS-
rés compuesto y no simple, es decir, TENTE la resolución apelada de fojas
ya hay evidencia de anatocismo pro- doscientos noventa y siete, así como
hibido; las cantidades liquidadas por NULO todo lo actuado hasta fojas
intereses son antojadizas ya que ni setenta y nueve, debiendo el juez de
siquiera aplicando capitalización de la causa emitir nueva resolución que
intereses se obtienen tales sumas; ade- se pronuncie sobre la procedencia de
más, la supuesta fecha de vencimiento la ejecución de garantía demandada,
(veintiocho de febrero de dos mil seis), requiriendo previamente a la parte eje-
puesta en ese documento evidencia un cutante, CORPORACIÓN FINAN-
encubrimiento de la prescripción de la CIERA DE DESARROLLO-COFIDE,
acción cartular del pagaré. la presentación del original del Pagaré
debidamente protestado emitido por la
62. Nada de ello ha sido advertido por parte ejecutada con fecha 31 de agosto
el a quo y el ad quem, que han hecho de 1998 a favor de Norbank, Banco
una suerte de acto de fe del “estado” Regional, correspondiente a la Ope-
de la situación de la operación presen- ración Nº 093-1574 objeto de cesión
tada por Cofide con su demanda, por a favor de CORPORACIÓN FINAN-
demás inconsistente, prima facie, que CIERA DE DESARROLLO, así como
presentaba ese “estado de operación” de un estado de cuenta de saldo deu-
(que en setecientos sesenta y dos días, dor, suscrito por apoderado de la enti-
o sea poco más de dos años, una obli- dad ejecutante con facultades para
gación por el monto de veintidós mil liquidación de operaciones; estado de
quinientos ochenta y siete nuevos soles cuenta que debe contener cronológica-
con cincuenta y seis céntimos de nuevo mente detallados los respectivos car-
sol –S/. 22,587.56– creció exponencial- gos y abonos desde el nacimiento de la
mente a trecientos once mil novecientos relación obligatoria hasta la fecha de la
quince nuevos soles con sesentiún cén- liquidación; así como el certificado de
timos de nuevo sol –S/. 311,915.61–). gravamen correspondiente.
63. En virtud a lo expuesto, debe Segundo.- Asimismo, DECLARA- Doctrina
jurispru-
declararse fundado el recurso y decla- MOS que constituyen precedentes dencial
rarse nulo todo lo actuado hasta que se judiciales vinculantes: vinculante
600
I) Precedente primero: II) Precedente segundo

Para la procedencia de una ejecución Para la procedencia de la ejecu-
de garantías reales, en el caso de per- ción de garantías a favor de empre-
sonas ajenas al Sistema Financiero, sas que integran el sistema financiero,
a la demanda de ejecución deberá a la demanda de ejecución deberá
acompañarse: acompañarse:
i) Documento constitutivo de la i) Documento constitutivo de la
garantía real, que cumpla con las garantía real, que cumpla con las
formalidades y requisitos de vali- formalidades y requisitos de vali-
dez establecidos en los artículos dez establecidos en los artículos
1098 y 1099 del Código Civil o, 1098 y 1099 del Código Civil o,
en su caso, por ley especial, con las en su caso, por ley especial, con las
siguientes particularidades: siguientes particularidades:
a. Tratándose de una garantía real a. Tratándose de una garantía real
constituida expresamente para constituida expresamente para ase-
asegurar una obligación determi- gurar una obligación determinada
nada, siempre que aquella esté siempre que aquella esté contenida
contenida en el propio documento en el propio documento constitu-
constitutivo de la garantía, a los tivo de la garantía –a los efectos
efectos de la procedencia de la eje- de la procedencia de la ejecución–
cución, no será exigible ningún no será exigible ningún otro
otro documento. documento.
b. Tratándose de una garantía real b. Tratándose de una garantía real
constituida para asegurar una obli- constituida para asegurar cualquier
gación determinable, existente obligación que tuviera el constitu-
o futura, documento reconocido yente de la garantía frente a una
por ley como título ejecutivo u empresa del sistema financiero o
otro documento idóneo que acre- para asegurar una obligación exis-
dite la existencia de la obligación tente, determinable o futura, se
que contenga la determinación de deberá:
la misma a cancelar a través de la
ejecución judicial de la garantía, b.1. Tratándose de operaciones en
que cumpla con los requisitos del cuenta corriente, la letra de cambio
artículo 689 del Código Procesal a la vista debidamente protestada
Civil. emitida conforme a lo establecido
en el último párrafo del artículo 228
ii) Estado de cuenta de Saldo Deu- de la Ley Nº 26702, Ley General del
dor, suscrito por el acreedor, deta- Sistema Financiero y del Sistema de
llando cronológicamente los pagos Seguros y Orgánica de la Superin-
a cuenta, si hubiere, desde el naci- tendencia de Banca y Seguros.
miento de la obligación hasta la
fecha de la liquidación del saldo b.2. Tratándose de operaciones
deudor; así como el monto de los materializadas en títulos valores,
intereses pactados sin contrave- en particular letras de cambio y
nir la norma imperativa o intereses pagarés, el respectivo título valor
legales, si fuere el caso. debidamente protestado, salvo que
contenga la cláusula “sin protesto”
iii) Los demás documentos indicados u otra equivalente en el acto de su
en el artículo 720 del Código Pro- emisión o aceptación, siempre que
cesal Civil. cumpla con los demás requisitos
601
establecidos en la ley de la materia de capitalización de intereses solo

según el tipo de título valor. es lícito en los supuestos indica-
dos en los artículos 1249 y 1250
b.3. Tratándose de operaciones del Código Civil, esto es cuando se
distintas de las indicadas en los dos trate de cuentas bancarias, mercan-
acápites anteriores, documento que tiles y similares, o cuando se cele-
contenga la liquidación de saldo bre por escrito el pacto después de
deudor conforme a lo establecido contraída la obligación, siempre
en el artículo 132 inciso 7 de la que medie no menos de un año de
Ley Nº 26702, Ley General del atraso en el pago de los intereses.
Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Super- IV) Precedente cuarto
intendencia de Banca y Seguros,
suscrito por apoderado de la enti- El juez de considerar que el estado de
dad del sistema financiero con cuenta de saldo deudor presenta evi-
facultades para liquidación de ope- dentes omisiones de los requisitos y
raciones, detallando cronológica- formalidades ya precisadas o tiene
mente los cargos y abonos desde notorias inconsistencias contables,
el nacimiento de la relación obli- debe declarar inadmisible la demanda
gatoria hasta la fecha de la liquida- a los efectos de que el ejecutante pre-
ción del saldo deudor, con expresa sente nuevo estado de cuenta de saldo
indicación del tipo de operación deudor conforme a sus observaciones.
así como la tasa y tipos de intere-
ses aplicados para obtener el saldo V) Precedente quinto
deudor; asimismo, la parte ejecu-
tante puede presentar prueba idó- El juez ejecutor una vez determinada
nea y especialmente documen- la procedencia de la ejecución, debe
tal, para acreditar la obligación emitir el mandato de ejecución, dis-
objeto de la demanda, teniéndose poniendo el pago íntegro de la suma
en cuenta para ello los fines de los liquidada en el plazo indicado en el
medios probatorios previstos en el artículo 721 del Código Procesal Civil,
artículo 188 del Código Procesal bajo apercibimiento de proceder al
Civil. remate judicial del bien dado en garan-
tía, incluso si aquella suma excede
ii) Los demás documentos indicados del monto del gravamen establecido
en el artículo 720 del Código Pro- en el acto de constitución de la garan-
cesal Civil. tía o en sus actos modificatorios y/o
ampliatorios.
III) Precedente tercero
El juez de la demanda, a los efectos VI) Precedente sexto
de determinar la procedencia de la eje- El pago dispuesto en el mandato eje-
cución de garantías, debe examinar, cutivo debe ser por suma líquida, no
evaluar, enjuiciar y dar cuenta expre- pudiendo emitirse mandato ejecutivo
samente en la motivación de su resolu- disponiendo el pago de suma dinera-
ción si en el caso: ria en parte líquida y en parte ilíquida,
i) Se cumplen los requisitos estable- a liquidarse tras el remate judicial o
cidos en los PRECEDENTES PRI- el pedido de adjudicación en pago del
MERO y/o SEGUNDO; ejecutante conforme al artículo 746
del Código Procesal Civil, salvo en lo
ii) El saldo deudor realizado por la atinente a los intereses, costas y cos-
parte ejecutante comprende abonos tos que se generen después de la emi-
y cargos, o pagos a cuenta si los sión del mandato de ejecución hasta la
hubiere, atendiendo que el pacto fecha de pago.
602
VII) Precedente sétimo vinculantes para todos los órganos

jurisdiccionales de la República a par-
El acreedor tan solo podrá ejecutar la tir del día siguiente de su publica-
hipoteca por el monto de esa garantía, ción.- Señor Juez Supremo Ponente:
es decir, que su concesión está limi- Távara Córdova.-
tada al bien o bienes que se especifican
al constituir la garantía y que también S.S.
está limitada a la suma que expresa y
claramente se determina en el corres- FRANCISCO ARTEMIO TÁVARA
pondiente documento constitutivo de CÓRDOVA
la hipoteca. En los supuestos en que J U L I O J A C I N TO R O D R Í G U E Z
la suma dispuesta en el mandato eje- MENDOZA
cutivo exceda el monto del gravamen
de la garantía real, la parte ejecutante a ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ
fin de asegurar la posibilidad de ejecu- EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS
ción debe proceder conforme a lo esta-
HÉCTOR WILFREDO PONCE DE
blecido en el artículo 724 del Código
MIER
Procesal Civil (por el saldo deudor tras
la realización del remate del bien o, ANA MARÍA VALCÁRCEL SALDAÑA
en su caso, la adjudicación en pago al CÉSAR CASTAÑEDA SERRANO
ejecutante).
JUAN CHAVES ZAPATER
Tercero.- ORDENARON la publica-
JORGE BAYARDO CALDERÓN
ción de la presente sentencia en el dia-
CASTILLO
rio oficial El Peruano y en el portal
del Poder Judicial, teniendo efectos FRANCISCO MIRANDA MOLINA
603
SÉTIMO PLENO CASATORIO CIVIL
sobre la procedencia de la tercería
de propiedad frente al embargo inscrito
(El Peruano, 7 de diciembre de 2015)
 CASACIÓN Nº 3671-2014-LIMA
y al artículo 21 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.
Demandante : Miriam Ivonne Hermida Clavijo III.4.1. El amparo supralegal del cré-
dito y de la propiedad.
Representada III.4.2. El rol del fundamento 219 del
por : Gloria Esther Hermida Clavijo caso Tibi vs. Ecuador en la resolución
Demandados : Jesús Esther Tambini Miranda del problema de este Pleno Casatorio
Civil.
Desarrollos Siglo XXI Sociedad
Anónima Abierta IV. Las posturas enfrentadas en la jurisprudencia
y la doctrina
Materia : Tercería de propiedad
IV.1. Argumentos en favor de la propiedad
Vía procedimental : Abreviado no inscrita
a) El carácter absoluto del derecho de
Sumario: propiedad y solo relativo del derecho
de crédito.
I. Resumen del proceso b) La inaplicabilidad de la regulación
registral por mandato del legislador.
II. La justificación del Pleno Casatorio y delimi-
tación de la cuestión jurídica que habrá que IV.2. Argumentos en favor del crédito
dilucidar inscrito
a) La normativa registral es aplicable
III. Planteamiento del problema por ser parte del Derecho común.
III.1. El problema central es la determina- b) La protección erga omnes del dere-
ción del sentido más apropiado para cho de crédito.
la segunda parte del artículo 2022 del V. Las opiniones de los amicus curiae.
Código Civil.
III.2. La inaplicabilidad de la primera parte VI. Análisis crítico
del artículo 2022 del Código Civil. VI.1. La protección extracontractual de los
III.3. La inaplicabilidad de otras normas con derechos reales y de crédito.
rango de ley. VI.2. La interpretación objetiva de la
III.4. Los aspectos supralegales del problema: segunda parte del artículo 2022 del
el debate sobre el rol que le corres- Código Civil.
ponde al artículo 70 de la Constitución a) Premisa.
605
Sétimo Pleno Casatorio Civil
b) La interpretación de la ley y sus VI.4. La inexistencia de lagunas hace inapli-

cánones: el rol decisivo del texto de cable los criterios de integración que
las disposiciones normativas objeto de han sido invocados por la doctrina
interpretación. defensora del crédito inscrito.
c) La inexistencia de laguna normativa VI.5. La aplicación de las facultades genera-
en la segunda parte del artículo 2022 les del juez para enfrentar las tercerías
del Código Civil. sustentadas en actos fraudulentos.
VI.3. El sentido de la segunda parte del VII. Juicio de Fundabilidad del Recurso de
artículo 2022 del Código Civil a la luz Casación.
de una interpretación sistemática: la no
aplicación de criterios registrales. VIII. Decisión.
SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO actora argumenta en su demanda lo

CASATORIO CIVIL REALIZADO siguiente:
POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE
Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA 1.1.1. Refiere que con fecha 26 de
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA mayo de 2004 suscribió con la deman-
dada Desarrollos Siglo XXI Sociedad
En la ciudad de Lima, Perú, a los 5 Anónima Abierta una minuta de com-
días del mes de noviembre de 2015, praventa por la que adquirió el Depar-
los señores Jueces Supremos, reuni- tamento Nº 202 y el estacionamiento
dos en sesión de Pleno Casatorio, han Nº 202 (Segundo Edificio) Gran Man-
expedido la siguiente sentencia, con- sión Monticello de la Manzana H, Lote
forme a lo establecido en el artículo 6-8, del Condominio Residencial Isla
400 del Código Procesal Civil. Vista
que fue la causa en Audiencia Pública Cerdeña, Distrito de Lurín, Provincia y
del Pleno Casatorio de fecha 17 de Departamento de Lima, inscrito en las
julio de 2015, escuchados los informes Partidas Nº 12169166 y Nº 12169170
orales y la exposición de los señores del Registro de la Propiedad Inmue-
abogados invitados en calidad de ami- ble de Lima.
cus curiae (amigos del Tribunal), dis-
cutida y deliberada que fue la causa, 1.1.2. Agrega que como su represen-
siendo el magistrado ponente el señor tada reside en Italia, la compraventa
Juez Supremo Mendoza Ramírez, de fue elevada a Escritura Pública recién
los actuados resulta: el 12 de octubre de 2011, mediante una
aclaración y ratificación de compra-
I. RESUMEN DEL PROCESO venta e inserto de la minuta de com-
praventa del 26 de mayo de 2004, ins-
1.1. Mediante escrito de fojas 37, sub- cribiéndose el título de propiedad en el
sanado a fojas 87, Gloria Esther Her- Registro de la Propiedad Inmueble, el
mida Clavijo, en representación de 3 de mayo de 2012.
Miriam Ivonne Hermida Clavijo inter-
pone demanda de tercería de propiedad 1.1.3. Añade que con posterioridad
contra Jesús Esther Tambini Miranda y a dicha venta, la codemandada Jesús
Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anó- Esther Tambini Miranda interpuso
nima Abierta, solicitando se deje sin una demanda de indemnización con-
efecto la medida cautelar ordenada tra Desarrollos Siglo XXI Sociedad
sobre los bienes de su propiedad. La Anónima Abierta, y en dicho proceso
606
Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito
por Resolución Nº 02 de fecha 22 de artículo 235 inciso 2 del Código Pro-

diciembre de 2011, el Primer Juzgado cesal Civil.
Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima trabó 1.6.2. De la copia literal de fojas 29
embargo sobre los inmuebles materia se advierte que por Resolución Nº 02
de litis consignando como propieta- de fecha 22 de diciembre de 2011 se
rio a Desarrollos Siglo XXI Sociedad ha ordenado inscribir un embargo
Anónima Abierta, título presentado el en forma de inscripción hasta por la
10 de febrero de 2012. suma de $ 21,500.00 sobre el inmueble
denominado Gran Mansión H-6/8-II
1.1.4. Invoca como fundamento de Nº 202, Unidad Inmobiliaria Nº 04,
derecho de su demanda los artículos Segundo Piso, Lotes 6, 7 y 8 de la
424, 533, 534 y 535 del Código Pro- Manzana H, Urbanización Residencial
cesal Civil. Isla de San Pedro Etapa I - Isla Cer-
deña, Lurín, inscribiéndose el embargo
1.2. Mediante resolución obrante en el Asiento D00003 de la Partida
a fojas 89 se admite a trámite la Nº 12169166 del Registro de la Pro-
demanda, corriéndosele traslado a la piedad Inmueble de Lima, con fecha 5
parte demandada por el plazo de ley. de marzo de 2012.
1.3. Por escrito que obra a fojas 141, 1.6.3. De la copia literal de fojas 31
la demandada Jesús Esther Tambini se advierte que por Resolución Nº 02
Miranda contesta la demanda seña- de fecha 22 de diciembre de 2011 se
lando que la minuta de fecha 26 de ha ordenado inscribir un embargo
mayo de 2004 no ha sido certificada en forma de inscripción hasta por la
por Notario Público, no es un docu- suma de $ 21,500.00 sobre el inmueble
mento de fecha cierta y que el embargo denominado Gran Mansión H-6/8-II
fue ejecutado con anterioridad a la Nº 202, Unidad Inmobiliaria Nº 07,
inscripción de la compraventa de la Primer Piso, Lotes 6, 7 y 8 de la Man-
demandante. zana H, Urbanización Residencial Isla
1.4. Mediante resolución obrante de San Pedro Etapa I - Isla Cerdeña,
a fojas 153 se declara rebelde a la Lurín.
demandada Desarrollos Siglo XXII
1.6.4. Por lo tanto, la compraventa
Sociedad Anónima Abierta, se declara
de la demandante es de fecha cierta
saneado el proceso y la existencia de
anterior a la ejecución de la medida
una relación jurídica procesal válida.
cautelar.
1.5. Por resolución que obra a fojas
222 se fijan los puntos controvertidos, 1.6.5. En tal virtud, resulta evidente
se califican los medios probatorios que al momento de ejecutarse la
ofrecidos por las partes y se decreta medida cautelar, los inmuebles subli-
el juzgamiento anticipado del proceso. tis no eran propiedad de la deudora
demandada Desarrollos Siglo XXI
1.6. A fojas 234 se emite senten- Sociedad Anónima Abierta sino de la
cia de primera instancia contenida en demandante tercerista Miriam Ivonne
la Resolución Nº 11 de fecha 27 de Hermida Clavijo.
diciembre de 2013, en la que se declara
FUNDADA la demanda. Los principa- 1.6.6. Siendo así, el inmueble subli-
les argumentos fueron los siguientes: tis no debe responder por la obligación
de la emplazada Desarrollos Siglo XXI
1.6.1. La escritura pública de fecha 26 Sociedad Anónima Abierta, siendo
de octubre de 2011 es un documento procedente el levantamiento de la
público y por ende de fecha cierta medida cautelar decretada, por lo que
desde que fue otorgada ante nota- la demanda de tercería de propiedad
rio público, de conformidad con el resulta amparable.
607
1.7. Mediante Resolución Nº 11 de de la tercerista y no de la ejecutada

fecha 10 de setiembre de 2014, la Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anó-
Quinta Sala Civil de la Corte Supe- nima Abierta, en consecuencia, la refe-
rior de Justicia de Lima, resuelve con- rida minuta de compraventa otorga a
firmar la sentencia de fecha 27 de la tercerista un derecho real y resulta
diciembre de 2013 que declara fun- oponible al embargo trabado en vir-
dada la demanda de fojas 37 a 42, tud al crédito de Jesús Esther Tambini
subsanada de fojas 87 a 88; en con- Miranda (demandada) por su acreencia
secuencia, ordena el levantamiento contra la ejecutada Desarrollos Siglo
de la medida cautelar de embargo en XXI Sociedad Anónima Abierta, en la
forma de inscripción hasta por la suma cual la tercerista, no es parte de la obli-
de $ 21,500.00, sobre los inmuebles gación demandada.
denominados Gran Mansión H-6/8-II
1.7.2. En consecuencia, el artículo
Nº 202, Unidad Inmobiliaria Nº 04,
2016 del Código Civil no es aplicable,
Segundo Piso, Lotes 6, 7 y 8 de la
al caso concreto, puesto que un dere-
Manzana H, Urbanización Residencial
cho de crédito (derecho personal), no
Isla de San Pedro Etapa I - Isla Cer-
resulta oponible al derecho de propie-
deña, Lurín; y Gran Mansión H-6/8-II
dad de la tercerista (derecho real), no
Nº 202, Unidad Inmobiliaria Nº 07, obstante no encontrarse inscrito con
Primer Piso, Lotes 6, 7 y 8 de la Man- anterioridad a su acreencia; cabe resal-
zana H, Urbanización Residencial tar que nuestro Código Civil ha adop-
Isla de San Pedro Etapa I - Isla Cer- tado el sistema espiritualista francés,
deña, Lurín, inscritos en el Asiento por el cual, la sola voluntad de las par-
D0003 de las Partidas Nºs 12169166 tes, contenida en el acto jurídico crea-
y 12169170 del Registro de la Propie- dor de la relación obligatoria, resulta
dad inmueble de Lima, recaídos en el suficiente para producir un efecto tras-
Expediente Nº 34921-2008 seguido lativo de la propiedad.
ante el Primer Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima; empleando los 1.7.3. Siendo objeto de la tercería de
siguientes fundamentos: propiedad, levantar el embargo tra-
bado en forma de inscripción sobre el
1.7.1 Según la interpretación del inmueble de la tercerista que al tiempo
artículo 949 del Código Civil, la trans- de ejecutarse la medida cautelar en
ferencia de propiedad en nuestro sis- forma de inscripción, ya era de propie-
tema opera extrarregistralmente, es dad de Miriam Ivonne Hermida Cla-
decir, con la sola creación de la rela- vijo y no de la ejecutada Desarrollos
ción obligatoria de las partes, la que Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta;
nace con el contrato de compraventa; por lo tanto, se concluye que el con-
en este caso, la minuta de compra- trato de compraventa del inmueble
venta de fecha 26 de mayo de 2004 sublitis, otorgado a favor de la terce-
respaldada con las copias de las letras rista con fecha 26 de mayo de 2004
de cambio que acreditan el pago men- con los demás documentos ya citados,
sual, el impuesto predial pagado el 24 acredita ser de fecha cierta y anterior
de agosto de 2005 y el impuesto del a la fecha en que se trabó la medida
alcabala pagado el 31 de agosto de de embargo en forma de inscripción;
2005, que acreditan no solo el acuerdo y como tal resulta oponible al derecho
de voluntades respecto del bien que de crédito.
se enajenó y al precio, y convierte a
la tercerista en propietaria del inmue- 1.8. Contra dicha resolución de vista
ble, sin que sea necesario que el a quo la codemandada Jesús Esther Tambini
así lo declare; además acreditan que se Miranda interpone recurso de casa-
encuentra en posesión y es anterior al ción con fecha 29 de octubre de 2014;
embargo trabado en forma de inscrip- sustenta su recurso en los siguientes
ción sobre el inmueble de propiedad argumentos:
608
1.8.1. La recurrente en su recurso de Corte Suprema de Justicia de la Repú-

casación manifiesta que se han infrin- blica resuelve declarar procedente el
gido los artículos 2012, 2013 y 2022 recurso de casación interpuesto por la
del Código Civil. codemandada Jesús Esther Tambini
Miranda, por la infracción normativa
1.8.2. En relación al artículo 2022, de los artículos 2012, 2013 y 2022 del
señala que la Sala de mérito inter- Código Civil.
preta de manera errada la mencionada
norma, por cuanto al haber operado la 1.10. Mediante auto de fecha 11 de
transferencia según lo dispuesto en el junio de 2015, la Sala Civil Perma-
artículo 949 del Código Civil, al ter- nente de la Corte Suprema de Justi-
cerista le asiste oponer su derecho, cia de la República resuelve convocar
siempre y cuando haya sido inscrito a los integrantes de las Salas Civiles
su título en el Registro de la Propie- Permanente y Transitoria de la Corte
dad Inmueble correspondiente; sin Suprema de Justicia de la República
embargo, cuando se dio inicio a la para el Pleno Casatorio que se reali-
ejecución forzada de la sentencia, la zará el día 17 de julio del año en curso,
recurrente solicitó tutela cautelar de a horas 10:00 a.m., en la Sala de Jura-
embargo en forma de inscripción, que mentos, ubicada en el segundo piso del
fue concedido por el Primer Juzgado Palacio Nacional de Justicia.
Civil de Lima; agrega además, que
dicho mandato fue inscrito el 10 de II. LA JUSTIFICACIÓN DEL PLENO
febrero de 2012, cuando los inmuebles CASATORIO Y DELIMITACIÓN
embargados aparecían inscritos a favor DE LA CUESTIÓN JURÍDICA
de la empresa Desarrollos Siglo XXI
QUE HABRÁ QUE DILUCIDAR
(ejecutada); por otro lado, la deman-
dante presentó su título en Sunarp el
La presente sentencia del Pleno Casa-
3 de mayo de 2012, luego de varios
torio Civil tiene como objeto diluci-
meses de haberse inscrito el embargo;
dar el problema o cuestión de fondo de
asimismo, aplica erróneamente las dis-
los procesos de tercería de propiedad.
posiciones del Derecho común, lo cual
Así se advirtió en la resolución de con-
ha originado que se emita una senten-
vocatoria expedida por la Sala Civil
cia indicando que a pesar de existir un
Permanente de esta Corte Suprema,
documento de fecha cierta que no ha
con fecha 11 de junio de 2015, en la
sido inscrito en el Registro de la Pro-
cual se precisó lo siguiente: “(...) se ha
piedad Inmueble, respectivo, dicho
advertido que, de forma continua y rei-
acto jurídico es oponible al embargo
terada, los diversos órganos jurisdic-
inscrito, error material que tiene rele-
cionales del país, incluidas las salas
vante incidencia en el resultado del
civiles de este Supremo Tribunal, que
proceso.
se avocan al conocimiento de procesos
1.8.3. Cita como antecedentes las de tercería de propiedad, están resol-
Casaciones Nºs 2807-99/Callao, 1417- viendo, específicamente en lo concer-
2000/Lambayeque, 2429-2000/Lima, niente a la aplicación de la última parte
403-2001/Piura, 2863-2001/Lima, del artículo 2022 del Código Civil,
333-2003/Lambayeque, 720-2011/ con criterios distintos y hasta contra-
Lima y 5135-2009/Callao, en los que dictorios, referidos a si debe o no pri-
se ha establecido que prevalece el mar o imponerse la propiedad no ins-
embargo inscrito sobre la propiedad no crita frente al embargo inscrito”. Habrá
inscrita. que precisar, entonces, que se habrá
de hacer referencia a procesos de ter-
1.9. Por auto calificatorio del recurso cería de propiedad que implican bie-
de casación de fecha 10 de diciembre nes inmuebles inscritos en el Regis-
de 2014, la Sala Civil Permanente de la tro Público.
609
En efecto, con frecuencia ocurre que, “uno de los temas más conflictivos en
de un lado, se traba embargo sobre sede judicial se produce cuando un
un bien que figura inscrito a nombre acreedor traba embargo judicial sobre
del deudor demandado y, de otro lado, un inmueble que en el registro aparece
un tercero, que alega ser el propieta- todavía a nombre de su deudor, pero que
rio pero en virtud de una adquisición en la realidad jurídica ya fue transferido
que no inscribió, plantea una terce- a un tercero, aunque este no ha inscrito
ría de propiedad para levantar aquel su derecho. En tal caso nos encontra-
embargo. La doctrina ha planteado esta mos ante dos posibilidades contrapues-
situación en los siguientes términos: tas: la del acreedor que desea ejecutar
Se ha sostenido que la cuestión de el bien, aun cuando la propiedad ya se
fondo en los procesos de tercería de ha transmitido y él ignora esa circuns-
propiedad no es la probanza del derecho tancia; y en el otro extremo se encuen-
no inscrito que alega el demandante, tra el propietario que no inscribió, pero
sino fundamentalmente si ese derecho, cuenta con título en documento feha-
de haberlo, es o no oponible al acreedor ciente de fecha anterior, por lo que se
ejecutante que ha inscrito un embargo a niega a perder su derecho a consecuen-
su favor, es decir una cuestión de Dere- cia de una deuda ajena”3.
cho sustantivo, antes que de Derecho La falta de uniformidad de criterios en
Procesal1. Se ha afirmado, en este sen- las diferentes instancias judiciales ha
tido también, que el problema de Dere- sido destacada por la doctrina también.
cho sustantivo involucrado en la terce- Así, ya en la década pasada se decía
ría excluyente de dominio sobre bienes que “es una vieja discusión la que hoy
inscritos, bien puede ser resumido en la nos ocupa. Existen posiciones con-
siguiente pregunta que refleja un contrarias a nivel de la Corte Suprema,
flicto de derechos: “¿Qué debe preva- pues una de las Salas le da preferen-
lecer en caso de conflicto, el embargo
cia al embargo inscrito, mientras que la
inscrito o la propiedad no inscrita?”2.
otra lo hace, en línea con la ejecutoria
También se ha planteado la cuestión comentada, a la propiedad no inscrita,
bajo un enfoque de oponibilidad de situación que, por cierto, bien amerita
derechos, cuando se ha aseverado que la convocatoria a un Pleno Casatorio”4.
1 ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal

civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 25 y ss.
2 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad
en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 5. Este mismo autor agrega que “los pro-
blemas que encierra la tercería de propiedad no solamente son de carácter procesal, sino que
también encierra un eminente problema de Derecho sustantivo, el relativo a la oponibilidad del
derecho del tercerista: dos sujetos (que serán el tercerista de propiedad y el acreedor ejecutante)
aspiran al mismo bien (conflicto de intereses), por lo que se hace necesario establecer qué inte-
rés debe primar. Esto debe hacerlo no una norma procesal, sino sustantiva” (NINAMANCCO
CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 9).
3 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito: El legislador
procesal acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a
cierta clase de teóricos”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 179, Gaceta Jurídica, Lima, octubre
de 2008, pp. 57 y 58. Este autor ha expresado que “el segundo párrafo del artículo 2022 en la
práctica se refiere específicamente a la hipótesis de conflicto entre la transferencia de propiedad
no inscrita y el embargo inscrito” (GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica
a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros:
análisis y crítica jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 134, Gaceta Jurídica,
Lima, noviembre de 2009, p. 48).
4 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “¿Cuál debe ser tutelado: el embargo inscrito o la propiedad no
inscrita?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009,
p. 122.
610
De igual manera, se ha sostenido que un problema tan importante no existe

la resolución de la cuestión de fondo predictibilidad”7.
de la tercería de propiedad es “un pro-
blema arduamente debatido, donde la Considerando que el Pleno Casato-
doctrina y las decisiones de nuestra rio Civil, contemplado en el artículo
Corte Suprema no se muestran unifor- 400 del Código Procesal Civil, se debe
mes, debido a la oscuridad del texto enmarcar dentro del proceso de unifor- Objetivo
fundamental
de la última parte del artículo 2022 del mización de la jurisprudencia, que es del recurso
un objetivo fundamental del recurso de casación
Código Civil”5. En sentido análogo,
se ha afirmado que “desde la vigencia de casación tal como lo dispone el
del Código Civil de 1984 la solución artículo 384 del Código Procesal Civil,
jurisprudencial fue durante muchos la convocatoria a este Pleno Casatorio
años uniforme, y se basó siempre en se encuentra justificada. Resulta opor-
el artículo 2022, 2 párrafo del Código tuno recordar que la figura de la casa-
Civil. De esta manera se entendió que ción, y por ende su función de unifor-
el título de propiedad anterior, aún no mización explicitada por la ley, tienen
inscrito, permitía levantar los embar- también un respaldo constitucional,
gos inscritos. Puede decirse que la contemplado en el artículo 141 de la
jurisprudencia en este sentido es Constitución8. En este sentido, se ha
mayoritaria. No obstante, hace pocos sostenido enfáticamente que “no solo
años se empezó a cuestionar esta inter- la casación se orienta única y exclu-
pretación por cuanto se dijo que la pri- sivamente al ejercicio de una función
macía debía tenerla el registro, en vista nomofiláctica de defensa y conserva-
de que el título de propiedad no ins- ción del ordenamiento jurídico, sino
crito es insuficiente para oponerse a un que además busca la unificación de la
embargo inscrito”6. jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia (ver el art. 384
Más recientemente, respecto a la del CPC). Sobre el particular, Serra
segunda parte del artículo 2022 del Domínguez considera que la finali-
Código Civil, se ha dicho que “esta dad esencial de la casación es la uni-
norma no tiene una interpretación uni- ficación de la jurisprudencia y que las
forme en la doctrina ni en la jurispru- demás finalidades son secundarias”9. Y
dencia (...) El problema es más grave esta necesidad de uniformización juris-
porque la discrepancia de opiniones ha prudencial se funda en los principios
sido llevada al Poder Judicial y exis- de certeza y seguridad jurídica10, que
ten un sinnúmero de resoluciones en indudablemente inspiran nuestro orde-
un sentido y en otro. Es decir, sobre namiento jurídico.
5 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 5.

cierta clase de teóricos”. Ob. cit., p. 65.
7 AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “Entre dos derechos de diferente naturaleza: embargo vs.
propiedad ¡Prevalece el derecho de propiedad!”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 26,
Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2015, p. 21.
8 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Veinte años después.
Idemsa, Lima, 2012, p. 705.
9 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo
por artículo. Tomo I, 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 852.
10 Se señala, con razón, que la uniformidad jurisprudencial, como objetivo del instituto de la casa-
ción, se funda, más que en el principio de igualdad, en los principios de certeza y seguridad
jurídica: GASCÓN ABELLÁN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación racio-
nal. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 77-81.
611
En el presente caso, resulta que no el núcleo de su análisis radica en la

existe uniformidad en torno a la inter- interpretación de la segunda parte del
pretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. Así,
artículo 2022 del Código Civil. Exis- puede decirse que la ratio decidendi de
ten básicamente dos interpretaciones estas sentencias depende de tal inter-
en sede judicial, cada una de las cua- pretación. Los obiter dictum que estas
les conduce a resultados diferentes al decisiones puedan tener, en ningún caso
momento de emitir sentencia en los versan sobre el contenido normativo de
procesos de tercería de propiedad que dicho artículo. La “médula” de lo deci-
involucra bienes inscritos. dido por los jueces supremos, en estos
casos, siempre dependen de la lectura
En la resolución de convocatoria a que hacen del artículo en mención11.
este VII Pleno Casatorio Civil, se
hizo referencia a las siguientes sen- Es oportuno agregar también que este
tencias emitidas por esta Suprema es el enfoque de la doctrina que se
Corte: i) Cas. Nº 3262-2001-Lima; ha ocupado de analizar estas senten-
ii) Cas. Nº 2472-2001-Lima; iii) Cas. cias en casación, la cual se ha mos-
Nº 1253-2002-Ica; iv) 3194-2002- trado conforme al señalar que la ratio
Ica; v) Cas. Nº 3194-2002-La Liber- decidendi debe circunscribirse a la El artículo
2022 del
tad; vi) Cas. Nº 2103-2006-Lima; interpretación de la segunda parte del Código Civil
vii) Cas. Nº 909-2008-Arequipa; artículo 2022 del Código Civil. De permite
resolver la
viii) Cas. Nº 3687-2009-Cusco; ix) Cas. este modo, la doctrina no ha planteado cuestión de
fondo de la
Nº 5532-2009-Lambayeque; x) Cas. la posibilidad de que la cuestión de tercería de
Nº 720-2011-Lima; xi) Cas. Nº 2429- fondo de los procesos de tercería de propiedad
2000-Lima; xii) Cas. Nº 403-2001- propiedad sobre bienes inscritos deba
Piura; xiii) Cas. Nº 333-2003-Lambaye- resolverse al margen de lo dispuesto
que; xiv) Cas. Nº 4448-2010-Arequipa; en este dispositivo legal. La interpre-
xv) Cas. Nº 1117-2011-Lima; xvi) Cas. tación de este es simplemente deter-
Nº 5135-2009-Callao. En todas estas minante para la resolución de estos
decisiones judiciales, se aprecia que procesos12.
11 A propósito de las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional, se ha dicho que la ratio deci-
dendi consiste en aquella parte de la sentencia en la que se “expone una formulación general
del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o
precisable, que adopta el Tribunal Constitucional”. Mientras que obiter dicta es “aquella parte
de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias
que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Cons-
titucional, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se
formulan” (CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La jurisprudencia vinculante del Tribunal Consti-
tucional”. En: AA.VV. La ciencia del Derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje
a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Tomo V, Univer-
sidad Autónoma de México, México, D. F., 2008, p. 624.
12 Las dieciséis sentencias en casación citadas, que versan sobre procesos de tercería de propie-
dad sobre bienes inscritos, han sido objeto de análisis doctrinal por distintos autores, todos los
cuales están de acuerdo en entender que, en todas ellas, la cuestión fundamental a dilucidar se
refiere a la más adecuada interpretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil,
toda vez que se trata siempre de un conflicto de derechos de distinta naturaleza: el derecho de
propiedad (no inscrito) del tercerista y el crédito (inscrito) del acreedor embargante. Así, para
las sentencias en casación citadas con los numerales i), iii), iv), v), vi), viii), x), xi), xii) y xiii),
puede verse a NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 21 y ss. Para la sentencia en casa-
ción citada en el numeral ii), puede verse a GALLARDO NEYRA, María del Carmen y FER-
NÁNDEZ PAREDES, Jorge. “Estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil. A once
años de su entrada en vigencia”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3,
Nº 7, Centro de Investigaciones del Poder Judicial, Lima, enero-marzo de 2005, p. 307. Para la
sentencia en casación citada en el numeral vii), puede verse a RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson.
612
III. PLANTEAMIENTO DEL PRO- jurisprudenciales innecesarias o poco

BLEMA relevantes”13, puesto que se quiere evi-
tar “el empleo innecesario de elemen-
tos argumentativos”14. Por lo demás,
III.1. El problema central es la
ya la doctrina ha hecho un reclamo en
determinación del sentido
este sentido15, cosa que se considera
más apropiado para la
ciertamente atendible.
segunda parte del artículo
2022 del Código Civil Conforme a lo ya expuesto, nos halla- Oponibilidad
de derechos
Este Pleno Casatorio no pretende efec- mos ante un asunto de oponibilidad de de naturaleza
tuar disquisiciones teóricas y/o doctri- derechos de naturaleza diversa. Así es, diversa:
embargo y
narias que resultan ajenas a la cuestión mientras que, por un lado, se tiene al propiedad
central que es objeto de análisis. Por acreedor garantizado con embargo ins-
el contrario, se ceñirá estrictamente crito, de otro lado, se tiene al propie-
al análisis de los puntos centrales tario no inscrito. Se trata, entonces, de
que han sido materia de controversia verificar solamente cuál derecho subje-
en la jurisprudencia y en la doctrina, tivo debe prevalecer o resultar oponi-
expresando las razones por las cuales ble frente al otro, según nuestro orde-
acoge cierto planteamiento en desme- namiento jurídico. Nótese que no se
dro de otro. Para tal fin, este Alto Tri- trata de ventilar si los derechos (en
bunal efectuará una suerte de diálogo conflicto) efectivamente existen o
crítico con los principales plantea- no. No se trata de establecer si existe
mientos doctrinales que se han esbo- o no un derecho de crédito. Tampoco
zado en torno a la cuestión de fondo se trata de establecer si existe o no un
de los procesos de tercería de propie- derecho real de propiedad. La cuestión
dad sobre bienes inscritos, evitándose es diferente, solo se busca establecer
en todo momento “citas doctrinarias y qué derecho debe prevalecer en caso
Ob. cit., p. 122. Para la sentencia en casación citada en el numeral xv), puede verse a GON-
ZALES BARRÓN, Gunther. “¿Hasta cuándo seguiremos engañándonos con una inscrip-
ción como panacea para todos los males?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 232, Gaceta Jurí-
dica, Lima, marzo de 2013, p. 80. Para esta misma sentencia, puede verse también a CALLE
TAGUCHE, Ricardo. “La tercería de propiedad a propósito de una reciente decisión de nues-
tra Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. Nº 239, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2013,
p. 112 y ss. Por último, para la sentencia en casación citada en el numeral xvi), puede verse la
nota periodística especializada de CERNA DE LUCIO, Rosa. “Corte Suprema: embargo ins-
crito prevalece sobre propiedad no registrada”. En: <http://laley.pe/not/1785/corte-suprema-
embargo-inscrito-prevalece-sobre-propiedad-no-registrada/> (consultado el día 6 de octubre
de 2015). Se ha dicho que en estos procesos resaltan los intereses de grandes entidades finan-
cieras: “la tesis proembargo favorece a los bancos. Así de simple” (GONZALES BARRÓN,
Gunther. “El embargo como supuesto ‘derecho real’ y otros temas. Estudios de doctrina y
metadoctrina”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de
2015, p. 43). Es el caso, sin embargo, que la realidad jurisprudencial revela que esta afirmación
dista de ser correcta. Basta revisar las sentencias citadas para caer en la cuenta de que es escasa
la participación de los bancos en estos procesos judiciales. De hecho, el caso particular que es
materia del presente Pleno Casatorio, tiene como tercerista a una empresa inmobiliaria y, en la
posición de acreedor embargante, a una persona natural.
13 Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura Nº 120-2014-PCNM, fundamento 5.
14 Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura Nº 120-2014-PCNM, fundamento 8.
15 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 89: “No cabe duda de que es un deber de los
señores jueces supremos tratar de analizar lo que se ha escrito en torno al asunto materia de un
pleno casatorio y exponer las razones por las cuales adopta una u otra posición, dejando de lado
otra. Si bien es valedero defender nuestras opiniones con firmeza y respeto, no puede negarse
que nadie puede pretender ser dueño de la verdad. Por eso, en un tema polémico, al final del día
lo importante no es qué posición de adopte, sino que se adopte con la debida fundamentación”.
613
de conflicto 16. Por ende, resulta un “Formulación del problema: ¿El

error de perspectiva pretender incluir derecho de propiedad no inscrito
análisis probatorios sobre el derecho alegado en un proceso de terce-
de propiedad o la posesión en este pro- ría de propiedad vence al embargo
blema. No se trata, cabe reiterarlo, de inscrito? Primera ponencia: el
establecer si un derecho existe o no. derecho de propiedad no inscrito
La cuestión principal es un asunto alegado en un proceso de tercería
de oponibilidad de derechos 17. Este vence al embargo inscrito, pues
mismo enfoque ha sido planteado por al tratarse de derechos de dis-
la doctrina procesal que se ha ocupado tinta naturaleza (real y personal)
del tema, cuando precisa que, por lo se aplican las disposiciones del
general, el tema de fondo en una ter- Derecho común, que dan priori-
cería no es el relativo a la prueba del dad a los derechos reales. Segunda
derecho alegado por el tercerista, sino ponencia: el derecho de propie-
fundamentalmente si ese derecho, de dad no inscrito no es oponible al
haberlo, es oponible o no al acreedor embargo inscrito. Deben preva-
ejecutante, lo cual se resuelve con nor-
lecer los principios registrales de
mas de Derecho sustantivo, y no con
buena fe y prioridad en el tiempo,
normas procesales18.
toda vez que cuando se inscribió
Ahora bien, es interesante notar como el embargo no aparecía inscrito el
los Jueces Superiores de la República título del tercerista. De acuerdo al
han planteado el problema en el Pleno artículo 1135 del Código Civil, que
Jurisdiccional Nacional Civil del año constituye una norma de Derecho
2012: común, el principio de prioridad en
16 Defendiéndose la primacía del embargo, se afirma que el problema no se refiere a la determi-

nación de titularidades, sino a la oponibilidad de las mismas: “Lo que nos preocupa no es que
se nieguen o desconozcan la adquisición ni la propiedad misma (con las potestades que cita el
artículo 923 del CC que continúa teniéndolas el propietario no inscrito). Es importante enfati-
zar que no se discute el derecho a tener o mantener la propiedad, sino que la que efectivamente
se tiene no se puede ejercer a plenitud contra todos, porque no está inscrita” (LOHMANN
LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “¡No hay derechos absolutos! El derecho de propiedad no
puede merecer protección si antes no es conocido vía la inscripción registral”. En: Gaceta Civil
& Procesal Civil. Nº 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2015, p. 18).
17 Por tal razón, este Supremo Colegiado no suscribe la opinión que sostiene que “el juez de la
tercería debería: i) partir de la presunción de que el embargo inscrito es correcto, eficaz y opo-
nible, ii) ser extremadamente exigente en el examen de los documentos presentados por el ter-
cerista, observando su contenido con sospecha y cautela; y, iii) ante la vacilación debe prefe-
rir al acreedor que inscribió el embargo” (MEJORADA CHAUCA, Martín. “El carácter real
del embargo y la especialidad de la tercería”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 26, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto de 2015, p. 56). En efecto, se pretende establecer reglas vinculantes cla-
ras y precisas, aplicables a todos los casos de conflicto entre embargo (crédito) inscrito y terce-
ría de propiedad. Si las reglas vinculantes no son precisas, sino más bien “abiertas”, cuya apli-
cación dependería del “caso concreto”, se corre el alto riesgo de que la jurisprudencia no sea
uniforme, sino que continúe existiendo disparidad de criterios, lo que precisamente este Pleno
Casatorio busca contrarrestar de la mejor manera posible.
18 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 38. Se plantea tomar como referencia la regulación ale-
mana, en tanto que su sistema registral constitutivo no protegería las adquisiciones no funda-
das en un negocio jurídico (GONZALES BARRÓN, Gunther. “El embargo como supuesto
‘derecho real’ y otros temas. Estudios de doctrina y metadoctrina”. Ob. cit. p. 36). Este plan-
teamiento no resulta pertinente, puesto que la situación del tercerista en el sistema jurídico
peruano, que puede alegar la titularidad de un derecho de propiedad sobre un bien inmueble
con base en un mero documento con fecha cierta, es sencillamente imposible en el Derecho
alemán, donde la adquisición de bienes inmuebles no puede efectuarse al margen del registro.
614
el tiempo determina la preferencia III.2. La inaplicabilidad de la

en el Derecho”19. primera parte del artículo
2022 del Código Civil
Como se puede apreciar, aquí también
se delimita el problema a una cuestión Un sector minoritario de la doctrina ha
de oponibilidad (no determinación de postulado que el embargo inscrito tiene
existencia) de derechos de naturaleza naturaleza de derecho real, de manera
diversa. La cual, según nuestro Código que el conflicto en cuestión podría
Civil, se debe resolver aplicando la resolverse de conformidad con lo dis-
segunda parte del artículo 2022 del puesto en la primera parte del artículo
Código Civil. 2022 del Código Civil. Así, algunos
autores han expresado lo siguiente:
Las opiniones desarrolladas en nuestra
doctrina, pese a discrepar radicalmente El embargo, por recaer en un inmue-
de sus soluciones, coincide plenamente ble, tiene la calidad de “derecho inmo-
en señalar que el problema de fondo biliario” de conformidad con el inciso
de la tercería de propiedad es deter- 10 del artículo 885 del Código Civil,
minar la preferencia entre un derecho de manera que “el embargo es un dere-
de crédito y un embargo. Un asunto cho de características reales antes que
de oponibilidad. Así, una doctrina que personales, lo que impide la aplica-
ha defendido la postura de la propie- ción del artículo 2022, párrafo final,
dad no inscrita señala que “se reconoce del Código Civil”22.
normalmente que los únicos derechos
obligacionales (o ‘no reales’, da lo Hace poco, en esta misma línea de
mismo) inscribibles son los que se ori- razonamiento, se ha expresado que “el
ginan del contrato de arrendamiento, artículo 881 del Código Civil califica
contrato de opción y embargo judicial. como derechos reales los regulados en
Sin embargo, los dos primeros tienen otras leyes. ¿Está legalmente regulado
su propia norma de protección frente a el derecho que deriva de un embargo?:
terceros (arts. 1708-1 y 2023 del CC). sí. ¿Recae sobre un bien?: sí. El que el
embargo sea derecho accesorio porque
Siendo ello así, el segundo párrafo del tiene causa o deriva de un derecho de
artículo 2022 en la práctica se refiere crédito no le priva de tener una proyec-
específicamente a la hipótesis de con- ción o expresión como derecho real; es
flicto entre la transferencia de propie- decir, sobre un bien. También la hipo-
dad no inscrita y el embargo inscrito”20. teca deriva de deuda propia o ajena. Es
Otra doctrina, que ha defendido con más: a los fines del inciso 10, artículo
fuerza la primacía del embargo, con- 885, el embargo es un derecho sobre
cluye que el problema sustantivo de un inmueble inscribible en el Registro.
la tercería de propiedad “se reduce a Ocurre una situación semejante a la del
determinar la interpretación más ade- arrendamiento inscrito, que es oponi-
cuada para el segundo párrafo del ble al nuevo adquirente (art. 1708 del
citado artículo 2022”21. CC) aunque es un derecho contractual.
19 Materiales de Trabajo. Tema Nº 3, Pleno Jurisdiccional Nacional Civil, Poder Judicial, Lima,
2012, p. 397.
20 GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por
la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”.
Ob. cit.
21 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 12.
22 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. cit., p. 123.
615
De una u otra forma, aunque de dis- “(...) el derecho de propiedad no

tinta fuente, tanto la hipoteca como el puede recaer, a su vez, sobre nin-
embargo inscrito son gravámenes que gún derecho subjetivo. Los dere-
pesan sobre inmuebles y que los persi- chos subjetivos (y, en general, las
guen sin importar el propietario”23. situaciones jurídicas de ventaja,
a las que me referiré dentro de
La naturaleza de derecho real del poco) no tienen la calidad de bie-
embargo ha sido defendida por la doc- nes, como lo puede tener un auto,
trina según la cual “la fuente legal de un cuadro artístico, un predio, una
este derecho o el hecho de provenir de marca o un invento, razón por la
un mandato judicial no enerva en lo cual no pueden tampoco ser objeto
absoluto la conclusión. ¿Acaso la pro- de los derechos de propiedad. De
piedad es menos propiedad y derecho inmediato, un lector avisado dirá
real cuando proviene de la usucapión que traiciono la definición de bien
y no de un contrato, o cuando deriva que estaría proporcionando el
de la adjudicación judicial luego del Código Civil. Pues no, en absoluto.
remate y no de la compraventa? Es Por el contrario, siempre teniendo
evidente que la ley define la estructura en cuenta la letra de la ley, sos-
del derecho, pero ella puede emerger tengo que la interpretación exten-
de cualquier causa válida. El embargo siva del término bien que consta
da lugar a un derecho real sobre el bien en los listados mencionados [arts.
afectado, sujeto a las condiciones del 885 y 886 del Código Civil y art. 4
mandato judicial. Es una garantía tem- de la Ley Nº 28677], es una nece-
poral al servicio de la sentencia que sidad ineludible. Así, se tiene que
resuelva el reclamo del acreedor”24. concluir que –en dichos listados–
el legislador emplea la palabra
La opinión de este Alto Tribunal bien en un sentido muy lato y, por
No puede es diferente. No cabe equiparar al lo tanto, poco técnico. Esta inter-
equipararse pretación la impone la innegable
el embargo embargo con un derecho real. El argu-
con un mento basado en el inciso 10 del diferencia que existe entre los con-
derecho real
artículo 885 del Código Civil ha sido ceptos de situación jurídica, titula-
criticado incluso por la doctrina defen- ridad y propiedad”25.
sora del crédito inscrito. Así, se argu- Estas consideraciones encuentran res-
menta que los derechos no pueden ser paldo en la doctrina europea que pos-
catalogados como bienes en sentido tula lo siguiente: “objeto de los dere-
propio, de tal manera que no puede chos no pueden ser otros derechos,
técnicamente sostenerse que la propie- que sería errado calificar como bienes.
dad puede recaer sobre derechos. Así En efecto, desde hace algún tiempo la
las cosas, el embargo, si es concebido doctrina ha venido rechazando la cate-
como un derecho, no podría ser cata- goría de los derechos sobre derechos,
logado como un bien rigurosamente cuya inconsistencia denuncia, obser-
hablando, por lo que no cabe conside- vando que el objeto de un derecho no
rar que tiene rasgos de un derecho real puede ser otro derecho, sino el bien
por tener la calidad de bien: que es el objeto de este”26.
23 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., pp. 18 y 19.

24 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 55.
25 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibili-
dad en la jurisprudencia”. Ob. cit., pp. 118 y 119.
26 BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco
Donato. Derecho Civil. Tomo I, Vol. I. Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Exter-
nado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 455.
616
De otro lado, si se postula que el referido a la cuestión de fondo en los

embargo es un derecho real, se coloca procesos de tercería de propiedad que
incorrectamente en la penumbra al rol involucran inmuebles inscritos”27.
que, en este problema, cumple el dere-
cho de crédito. Cuando se enfrentan Tales dieciocho normas serían las
el embargo y la propiedad no inscrita, siguientes:
no puede quitarse del análisis al cré- Una norma de la Constitución: artículo
dito. Detrás de todo embargo, existe 70. Seis normas del Código Procesal
un crédito necesariamente. El embargo Civil28: artículos 100, 533, 535, 624,
tiene un papel, a todas luces, secunda- 642 y 656. Una norma del TUO del
rio o complementario de cara al cré- Código Tributario: artículo 102. Una
dito. No tiene un rol protagónico. En norma de la Ley de Procedimiento de
consecuencia, cuando se enfrenta el Ejecución Coactiva: artículo 20.2. Una
embargo inscrito a la propiedad no ins- norma del Código de Procedimien-
crita, es el crédito el que, en verdad, se tos Penales: artículo 94. Dos normas
termina enfrentando al derecho real no del Código de Procedimientos Pena-
inscrito. les: artículos 302 y 308. Dos normas
del Código de Justicia Militar-Poli-
III.3. La inaplicabilidad de otras cial: artículos 335 y 351. Dos nor-
normas con rango de ley mas del Código Civil: artículos 1584
Pese a que la jurisprudencia y la doc- y 2022. Una norma del Decreto Legis-
trina, de forma prácticamente unánime, lativo Nº 299: artículo 11. Una norma
han establecido que la cuestión sustan- del Decreto Legislativo 1177: Primera
cial a dilucidar es la interpretación de Disposición Complementaria y Final29.
la segunda parte del artículo 2022 del El rol que corresponde al artículo 70
Código Civil, alguna doctrina ha sos- de la Constitución será analizado en
tenido que el problema bajo análisis el apartado siguiente. En este punto, el
se puede resolver aplicando otras nor- análisis versará sobre la pertinencia de
mas jurídicas. Esta posición señala que las otras diecisiete normas que tienen
“existen 18 normas que expresamente rango de ley.
favorecen al propietario no inscrito
en el debate que se trata de resolver De inmediato, debe resaltarse que el
mediante el VII Pleno Casatorio Civil, problema en cuestión trata de un tipo
27 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. ¡“Strike” jurídico!: ¿realmente hay 18 normas en favor de

la propiedad no inscrita? En: <http://laley.pe/not/2738/-strike-juridico-realmente-hay-18-nor-
mas-en-favor-de-la-propiedad-no-inscrita-> (consultado el 11 de octubre de 2015).
28 Un sector de la doctrina también ha buscado la solución a este conflicto de derechos sustanti-
vos, en la normativa de Derecho Procesal. AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. Ob. cit., pp. 22
y 23: “el artículo 533 del Código Procesal Civil, según el cual la tercería debe fundarse en la
propiedad de los bienes afectados judicialmente por una medida cautelar. Es evidente que si el
legislador ha previsto la tercería y ha establecido que solo puede ser fundamentada en el dere-
cho de propiedad es porque este tiene mayor valor que el embargo inscrito. (...) basta las lec-
turas de los artículos 534 y 536 para comprender que para el legislador procesal el derecho de
propiedad está por encima de una medida cautelar inscrita”; MEJORADA CHAUCA, Martín.
Ob. cit., p. 55: “En situaciones de conflicto un derecho real tiene que ceder frente a otro porque
no puede atenderse a dos titulares excluyentes, pero esto es una excepción basado en un pro-
blema práctico, no es la privación de la naturaleza jurídica de un derecho frente a otro. Even-
tualmente esta excepción hará ceder al embargo frente a la propiedad (art. 533 del Código Pro-
cesal Civil), sin que ello implique que la medida judicial cambió su naturaleza”.
29 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Una ley publicada la semana pasada le da el ‘tiro de gracia’
a la tesis proembargo”. En: <http://laley.pe/not/2770/una-ley-publicada-la-semana-pasada-le-
da-el-tiro-de-gracia-a-la-tesis-pro-embargo/> (consultado el 12 de octubre de 2015).
617
especial de conflicto de derechos. Por 533 del CPC se refiere a la legitimidad

consiguiente, la norma aplicable debe para obrar de las partes en los procesos
tener como supuesto de hecho un conde tercería. El artículo 535 del CPC no
flicto entre derechos subjetivos sobre hace más que normar la admisibilidad
un mismo bien, o sea una hipótesis en de la demanda de tercería. La legiti-
la cual dos partes aleguen, u opongan midad para obrar pasiva en los proce-
entre sí, derechos subjetivos sobre un sos cautelares es objeto de regulación
mismo bien, derivados de un mismo en el artículo 624 del CPC. Una vez
“causante”. La consecuencia jurí- más, esta legitimidad, ahora en mate-
dica, entonces, debe indicar qué dere- ria de medida cautelar de embargo, es
cho subjetivo debe primar, imponerse objeto de los artículos 642 y 656 del
o resultar oponible frente al otro. Así CPC (cuando se refiere al sucesor).
las cosas, el supuesto de hecho de una Por último, la legitimidad para obrar
norma que resuelve conflicto de dere- en las medidas cautelares, enmarca-
chos debería aludir a, por lo menos, das en un procedimiento administra-
tres partes: el “transmisor” o “cau- tivo o proceso penal, también es lo
sante” común y los “adquirentes” o que se regula en los artículos 102 del
“causahabientes” enfrentados. Ejem- TUO del Código Tributario, 20.2 del
plos típicos de normas que resuel- TUO de la Ley de Procedimiento de
ven conflictos de derechos, los tene- Ejecución Coactiva, 94 del Código de
mos en los artículos 1135 y 1136 del Procedimientos Penales, 302, 308 del
Código Civil, que se refieren a con- Código Procesal Penal, 335 y 351 del
flictos de derechos de crédito sobre Código de Justicia Militar Policial”30.
un mismo bien. Ambas normas, en sus
respectivos supuestos de hecho, alu- Efectivamente, estas trece normas
den a un “transmisor” o “causante” no tienen como supuesto de hecho a
común, en este caso el deudor, y a los un conflicto de derechos subjetivos
“adquirentes” o “causahabientes” en sobre un mismo bien, por lo que se
conflicto, en este caso los acreedores entiende que en su consecuencia jurí-
enfrentados. dica no establezcan una oponibilidad
de un derecho subjetivo frente a otro.
Es el caso, sin embargo, que trece de Cuando una norma indica que el acree-
las diecisiete normas mentadas no tie- dor puede embargar los bienes del
nen como supuesto de hecho un con- deudor, la misma está haciendo refe-
flicto de derechos subjetivos. Los rencia simple y llanamente a dos par-
supuestos de hecho de estas normas, tes en el marco del llamado principio
si se observan con cuidado, no aluden de responsabilidad patrimonial. No
a un “transmisor” o “causante” común, se refiere a un conflicto entre “causa-
ni tampoco a “adquirentes” o “causahabientes” que tienen un “causante”
habientes” en conflicto. común. Obsérvese que cuando se dice
que “el acreedor puede embargar los
Al respecto, se ha apuntado que “el bienes que son de su deudor”, se hace
artículo 100 del Código Procesal Civil referencia a dos partes, no a tres, como
(CPC) regula, vía remisión, la legiti- correspondería en una auténtica norma
midad para obrar de los terceros para que regula conflictos de derechos31.
intervenir en un proceso. El artículo En ese orden de ideas, no es posible

la propiedad no inscrita? Ob. cit.
31 Este es el supuesto de hecho de una norma que regula un conflicto o colisión de derechos. El
supuesto de hecho de estas normas no describen el contenido de derechos, no se trata de saber
qué se puede o no se puede hacer con un determinado derecho. No. Se trata de saber qué dere-
cho debe primar en una determina colisión. Así, si los derechos en conflicto son a y b, la norma
618
compartir la opinión según la cual el la cual las normas procesales o de

“crédito es un derecho patrimonial que Derecho Público no tienen como fun-
faculta al acreedor a ejecutar (embar- ción resolver cuestiones sustantivas de
gar y rematar) los bienes de su deudor Derecho Privado, es fácil percatarse de
para satisfacer la prestación adeudada, que ninguna de las referidas 13 normas
pero jamás se permite que ello ocu- tiene (ni podría tener, dada su natu-
rra respecto de los bienes de terceros, raleza procesal o pública) por objeto
que son extraños a la obligación. La dirimir el específico conflicto mate-
justificación es de sentido común, que rial o sustantivo que es objeto de nues-
actualmente parece escasear, pues la tra preocupación”34. Cabe precisar que,
libertad contractual permite vincular a para esta Corte, el argumento decisivo
la persona que celebra el contrato, por para no aceptar el argumento que sos-
virtud de su autonomía privada, pero tiene que hay dieciocho normas que
no a los sujetos ajenos. claramente resuelven el conflicto de
derechos materia de este caso, es que
Lo mismo ocurre con las obligaciones
trece de ellas no regulan realmente un
legales, en tanto la ley individualiza al
conflicto de derechos sustantivos deri-
deudor”32.
vados de un “causante” común.
Principio En efecto, el principio de responsa-
de respon-
bilidad patrimonial no es un princi- En este Pleno Casatorio se resolverá
sabilidad
patrimonial pio o norma relativa a la solución de un particular conflicto de derechos:
un conflicto de derechos. Universal- el que enfrenta al crédito del acree-
mente se reconoce que el deudor res- dor con embargo inscrito y al derecho
ponde de sus obligaciones con su patri- de propiedad no inscrito del tercerista
monio, pero de este principio no se demandante en un proceso de tercería.
puede deducir ninguna solución nece-
saria para el conflicto entre derechos El artículo 1584 del Código Civil sí
subjetivos33. El principio de responsa- regula un supuesto de conflicto de
bilidad patrimonial regula el alcance derechos, en el marco de un contrato
de la responsabilidad del deudor, no de compraventa con reserva de propie-
dirime conflictos o “colisiones” entre dad. La segunda parte de esta norma
derechos subjetivos. hace referencia al caso de bienes ins-
critos, que es lo que acá importa. Este
Ahora bien, esta Corte Suprema com- precepto establece que la reserva de la
parte la siguiente opinión: “conside- propiedad es oponible a terceros siem-
rando la –más que obvia– idea según pre que el pacto haya sido previamente
que regula una colisión o conflicto entre estos derechos no es aquella que describe el contenido
de los mismos, sino la que indica específicamente cuál debe imponerse: “Si las dos clases de
derechos se simbolizan por a y b, entonces son posibles tres tipos de colisiones, a saber: a-a, b-b
y a-b, y c” (ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Traducción de Genaro Carrió. Eudeba,
Buenos Aires, 1997, pp. 245 y 246).
a la tesis proembargo”. Ob. cit.
33 La doctrina danesa citada señala que los tres conflictos de derechos mencionados (nota 31),
a menudo, se solucionan con base en principios diferentes, pero “esto no significa que haya
alguna necesidad lógica tras la correlación, ni que las reglas sobre protección dinámica sean
las mismas en todos los sistemas jurídicos” (ROSS, Alf. Ob. cit., p. 246). En otros términos,
aunque el principio de responsabilidad patrimonial tenga validez en todos los sistemas legales
occidentales, ello no significa que las reglas de colisión entre crédito y derecho real sean las
mismas en tales sistemas legales. Ergo, el principio de responsabilidad patrimonial nada indica
en torno al conflicto en mención.
la propiedad no inscrita? Ob. cit.
619
inscrito. Es decir, el conflicto de dere- bien regula un conflicto de derechos,

chos en cuestión se dirime en favor se refiere solo a aquel conflicto que
de la inscripción registral. Por consi- se enmarque en un contrato de arren-
guiente, llama la atención que se haya damiento financiero. Fuera de este
invocado al artículo 1584 del Código ámbito, esta regulación no es aplica-
Civil como una norma que supuesta- ble. En tal sentido, tampoco puede
mente favorece a la propiedad no ins- afirmarse que el enfrentamiento entre
crita, cuando en realidad es todo lo acreedor embargante y tercerista que
contrario, puesto que expresamente no ha inscrito su propiedad se debe
resuelve el conflicto de derechos con resolver, por regla general, de confor-
base en un criterio registral. midad con lo dispuesto en el artículo
11 del Decreto Legislativo Nº 299.
De este modo, por ejemplo, si los
acreedores del comprador preten- Idéntica es la situación de la Primera
den ejecutar los bienes materia de la Disposición Final y Complementaria
compraventa, el vendedor estará inte- del Decreto Legislativo Nº 1177, ya
resado en que esto no suceda puesto que se refiere únicamente al arrenda-
que, si no se ha terminado de cance- miento de inmuebles destinados para
lar el precio respectivo, todavía con- vivienda y a los contratos que se sus-
serva en su patrimonio la propiedad criban bajo este decreto (art. 2 del
sobre tales bienes. En el caso de bienes Decreto Legislativo Nº 1177). Fuera de
registrados, el vendedor podrá reali- este ámbito, no es aplicable dicha dis-
zar este interés siempre que el pacto de posición final y complementaria. No
reserva de propiedad haya sido inscrito es correcto postular, entonces, que el
previamente35. conflicto entre crédito inscrito y pro-
piedad no inscrita se deba resolver, por
Sin embargo, es fácil notar que el regla general, aplicando alguna norma
artículo 1584 del Código Civil se de este decreto.
refiere a un conflicto muy específico
entre crédito y propiedad. Así es, esta Por último, se ha señalado que la
norma solamente aplica cuando se modificación del artículo 7.4 de la Ley
enfrentan un derecho de crédito y un Nº 28364, sobre el contrato de capi-
derecho de propiedad en el marco de talización inmobiliaria, es una norma
una compraventa con reserva de pro- que expresamente favorece al pro-
piedad. Fuera de este marco, tal norma pietario no inscrito en los procesos
es inaplicable. Mal puede decirse, en de tercería de propiedad 36. No obs-
consecuencia, que el enfrentamiento tante, este dispositivo solo hace refe-
entre acreedor embargante y tercerista rencia a un conflicto de derechos en
que no ha inscrito su propiedad se debe el marco de un contrato de capita-
resolver, por regla general, de confor- lización inmobiliaria. Fuera de este
midad con lo dispuesto en el artículo ámbito, el artículo 7.4 no resulta apli-
1584 del Código Civil. cable. A mayor abundamiento, llama
la atención que se invoque esta norma,
Esto mismo sucede con el artículo 11 que establece que en virtud del For-
del Decreto Legislativo Nº 299. Si mulario que contiene el Contrato de
35 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo II, Normas Legales, Lima, 2011, p. 107.
36 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Una ley publicada la semana pasada le da el ‘tiro de gra-
cia’ a la tesis proembargo”. Ob. cit.: “Como si todos estos fundamentos no fueran suficientes,
y claramente lo son, resulta que el 9 de setiembre de 2015 se publicó el Decreto Legislativo
Nº 1196, que, entre otras normas, modificó el artículo 7.4 de la Ley Nº 28364, sobre el contrato
de capitalización inmobiliaria, por el cual, las entidades financieras y empresas de capitaliza-
ción podrán levantar los embargos sobre inmuebles, con solo presentar el formulario de dicho
contrato (FUCI), y no la inscripción”.
620
La inoponibi- Capitalización Inmobiliaria (FUCI) se sido objeto de dispares interpretaciones

lidad de los
contratos de puede levantar embargos que se hayan en doctrina y jurisprudencia, lo que pre-
capitalización trabado sobre el inmueble materia del cisamente ha justificado la convocatoria
inmobiliaria
contrato, puesto que el artículo 5.3 de a este Pleno Casatorio Civil, como ya se
esta misma ley establece expresamente ha mencionado.
que el FUCI debe inscribirse obligato-
riamente en el Registro de Predios de No resultan aplicables, en consecuen-
la Sunarp. A juicio de este Alto Tribu- cia, las otras normas legales referidas,
nal, se impone una interpretación sis- puesto que el radio de acción de estas
temática de los artículos 5.3 y 7.4 de es bastante limitado, regulando espe-
la Ley Nº 28364, de tal suerte que se ciales conflictos de derechos. Como ya
tendría que concluir que la inscripción se expresó, el supuesto que aquí inte-
del FUCI es necesaria para que este resa es aquel donde un acreedor traba
sea oponible a los acreedores embar- embargo judicial sobre un bien inmue-
gantes. La inscripción no es constitu- ble que en el registro público aparece
tiva de derechos, pero sí es una ins- como si todavía fuese propiedad de su
cripción de oponibilidad. Los derechos deudor, pero que previamente ya fue
entre las partes del Contrato de Capi- transferido a un tercero, quien no ha
talización Inmobiliaria surgen por la inscrito su derecho. A este caso no es
sola suscripción del FUCI. Empero, si aplicable el artículo 1584 del Código
pretenden oponer sus derechos a ter- Civil, puesto que este solo regula un
ceros, el FUCI debe encontrarse pre- conflicto de derechos en el marco
viamente inscrito. Sostener lo contra- de un contrato de compraventa con
rio, implicaría negar sentido al carácter reserva de propiedad.
obligatorio de la inscripción. Y con- De igual forma, no es aplicable el
tra esta conclusión, no cabe argumen- artículo 1708 del Código Civil, dado
tar que se trata de una inscripción pro- que este regula un conflicto de dere-
pia de un sistema registral obligatorio, chos solo en el ámbito de los contratos
de tal manera que la ausencia de ins- de arrendamiento.
cripción no repercute en la constitu-
ción u oponibilidad de los derechos en El artículo 2023 del Código Civil no
cuestión. Para que fuese así, se reque- es pertinente tampoco, puesto que esta
riría la presencia de una sanción legal norma no dirime conflictos de dere-
en caso de inobservancia de la inscrip- chos que no pertenezcan al ámbito de
ción. Estas sanciones son la caracterís- los contratos de opción.
tica esencial de estos sistemas37. Ocu-
rre, sin embargo, que no existe una El artículo 7.4 de la Ley Nº 28364,
sanción legal o una norma legal que interpretado sistemáticamente con el
prevea las sanciones a la falta de la ins- artículo 5.3 de la misma ley, única-
cripción aludida en el artículo 7.4. mente se refiere al contrato de capi-
talización inmobiliaria, no aplicando
De las diecisiete normas que se invocan esta norma para supuestos ajenos a tal
para resolver el conflicto de derechos contrato.
La única materia de este Pleno Casatorio, resulta
norma
aplicable a pertinente solo una, la que siempre ha Si bien todas estas normas se refieren a
la discusión sido considerada la única norma aplica- conflictos de derechos que se solucionan
propiedad vs.
embargo ble y pertinente para el caso que ahora privilegiando la inscripción registral,
nos ocupa: el artículo 2022 del Código ninguna de ellas puede tomarse como
Civil, segunda parte, la misma que ha regla general para resolver directamente
37 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 6ª edición, Vol. III, Tec-
nos, Madrid, 1977, p. 329.
621
el conflicto entre un acreedor embar- Bajo este orden de ideas, se ha opinado

gante y un adquirente del derecho de lo siguiente:
propiedad que no ha inscrito, ya que
su ámbito de aplicación es demasiado “(...) es preciso establecer que la
limitado. propiedad es un derecho real y,
sobre todo, es un derecho que ha
Igual ocurre con el artículo 11 del merecido el reconocimiento cons-
Decreto Legislativo Nº 299, que si bien titucional. El artículo 2 en su
soluciona un conflicto de derechos inciso 16 señala que la propie-
dejando de lado la inscripción regis- dad es un derecho humano. Pero
tral, no es menos cierto que su radio de lo más importante es que según
acción no abarca más que los contratos el artículo 70 de la citada Consti-
de arrendamiento financiero y aque- tución el derecho de propiedad es
llos que se suscriban bajo el Decreto inviolable”39.
Legislativo Nº 1107. El artículo 11 no
puede, por tanto, constituirse como De igual forma, se sostiene que “no
regla general para solucionar el prose entiende la razón por la que el
blema que ahora nos ocupa. supuesto derecho constitucional de
crédito es preferente al de propiedad,
pues el artículo 70 de la Constitución
III.4. Los aspectos supralegales
establece exactamente lo contrario:
del problema: el debate so-
la propiedad es inviolable. No hay
bre el rol que le correspon-
forma de obviar esta terminante dispo-
de al artículo 70 de la Cons-
sición constitucional”40.
titución y al artículo 21 de
la Convención Americana Es más, se precisa que en el problema
sobre Derechos Humanos bajo análisis, el enfrentamiento es entre
la propiedad no inscrita y una medida
III.4.1. El amparo supralegal del judicial, el embargo, que no tiene ni
crédito y de la propiedad siquiera la calidad de derecho41.
Se ha dicho que la propiedad no ins- Esta doctrina invoca otro argumento
crita debe imponerse al embargo ins- más, nada menos que la jurispruden-
crito, toda vez que el derecho de cia de la Corte Interamericana de
propiedad ostenta la protección consti- Derechos Humanos. Así, se afirma
tucional que le corresponde a un dere- que resulta pertinente “el Caso Tibi
cho fundamental38. En tal sentido, se vs. Ecuador, sentencia de fondo del
trataría del enfrentamiento entre un 07/09/2004, cuya doctrina establece
derecho que tiene la calidad de fun- que el título de propiedad preexiste
damental (art. 70 de la Constitución) a la inscripción, por lo que un man-
y humano (art. 21 de la Convención dato judicial arbitrario debe anularse
Americana sobre Derechos Humanos), cuando se acredita el derecho del titu-
frente a otro que no tiene esta calidad. lar conforme a las reglas civiles” 42.
38 GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por
la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”.
Ob. cit., p. 39.
39 AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. Ob. cit., p. 22.
40 GONZALES BARRÓN, Gunther. “El embargo como supuesto ‘derecho real’ y otros temas.
Estudios de doctrina y metadoctrina”. Ob. cit., p. 38.
41 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo
de bienes ajenos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de
2014, pp. 87 y 88.
42 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de
bienes ajenos”. Ob. cit., p. 88.
622
Para esto, se cita el fundamento 219 de Más recientemente, se cambia sustan-

esta sentencia, el cual expresa: cialmente de opinión otra vez y sin
explicar la razón, indicándose que el
“Por lo que toca al automóvil que problema materia de este Pleno Casa-
conducía al señor Tibi cuando fue torio se resuelve según lo dispuesto en
detenido, si bien se trata de un bien la segunda parte del artículo 2022 del
mueble registrable, este registro es Código Civil46, o sea se afirma que se
necesario para el solo efecto de la trata de un conflicto de derechos.
oponibilidad ante el reclamo de los
terceros que pretenden tener algún Como ya se ha dejado establecido, esta
derecho sobre el bien”. Sobre el Corte Suprema no considera que se
particular, se afirma que el criterio trate de un enfrentamiento o “colisión”
registral invocado en este funda- entre propiedad no inscrita y una mera
mento no es aplicable al problema medida judicial provisional (embargo).
cuestión porque “el embargo no es Se trata de un conflicto de derechos. En
un derecho sobre el bien, ni puede este mismo orden de ideas, se ha afir-
serlo, conforme se explica en el mado que “nuestra doctrina y jurispru-
texto principal”43. dencia (incluso la que falla en favor de
No escapa al criterio de este Tribu- la propiedad no inscrita) tienen claro
nal Supremo que esta doctrina incu- que el embargo inscrito no es más que
rre en una contradicción de no escasa una manifestación del derecho de cré-
importancia. Como ya se ha indicado, dito. Hay que recordar que el embargo
anteriormente esta doctrina no dudó carece de sustantividad propia, pero
en señalar que la tercería de propie- de esto no se deduce que deba ceder
dad tiene como cuestión de fondo un ante la propiedad no inscrita. Todo lo
conflicto de derechos que se resuelve contrario, la carencia de sustantividad
de conformidad con lo estipulado en del embargo no hace sino confirmar
la segunda parte del artículo 2022 la aplicabilidad de la segunda parte
del Código Civil44. Luego, sin dar las del artículo 2022 del Código Civil a la
explicaciones del caso, se postula que cuestión de fondo de los procesos de
no se trata de un conflicto de derechos, tercería de propiedad. Si el embargo
sino de un conflicto entre un derecho carece de sustantividad propia, es
fundamental y una medida judicial porque representa al derecho de
provisional, que no es un derecho45. crédito”47.
43 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de
bienes ajenos”. Ob. cit,. p. 88.
45 De este modo, ante la opinión según la cual “la oponibilidad deberá estar dada por la publici-
dad que se le da a la relación jurídica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publici-
dad le da el registro” (AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Conflicto entre el embargo y la pro-
piedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 149, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011,
p. 80), la doctrina que se viene citando afirma que esta opinión incurre “en un mayúsculo error,
pues el acto ejecutivo de embargo no es derecho” (GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la
paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”. Ob. cit., p. 88).
a la tesis proembargo”. Ob. cit., donde se afirma expresamente que la segunda parte del artículo
2022 del Código Civil es aplicable al problema objeto de análisis.
47 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La supremacía constitucional del crédito inscrito sobre la
propiedad no inscrita”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto
de 2015, p. 65.
623
No debe olvidarse de que “la esencia se concluye que “el derecho de crédito
de las instituciones procesales, en con- y el derecho de propiedad, civilmente
secuencia, no es otra que ser instru- entendidos, tienen amparo constitucio-
mento –de carácter necesario– para la nal en el artículo 70 de nuestra Cons-
efectiva realización de las situaciones titución, así como tutela internacional
La vincu- jurídicas materiales”48. En consecuen- en el artículo 21 de la Convención. Se
lación del
derecho de cia, no puede entenderse al embargo incurre en una inexactitud muy grave
crédito y el de forma separada, independiente si se piensa que el tercerista de pro-
embargo
o “divorciada” del derecho de cré- piedad es el único protegido por estos
dito del acreedor que ha embargado. dispositivos normativos. El acreedor
Por esta misma consideración, como embargante, al ser titular de un dere-
se recordará, no se acepta considerar cho de crédito, también se encuentra
que estamos ante un conflicto entre dos protegido por tales dispositivos”50.
derechos reales, de tal suerte que es
aplicable la primera parte del artículo En idénticos términos se ha expresado
2022 del Código Civil. la doctrina que opina lo siguiente:
De otro lado, entendiendo que nos “Conforme al artículo 70 de la

hallamos ante un conflicto de derechos, Constitución, la protección de la
no resulta exacto sostener que solo uno propiedad no se limita al domi-
de ellos tiene protección constitucional nio civil como derecho sobre bie-
y la calidad de derecho humano, por- nes, sino que se extiende al total de
que el derecho de propiedad previsto derechos patrimoniales que corres-
en la Constitución y en la Convención ponde a una persona. La inviolabi-
Americana sobre Derechos Humanos lidad de la propiedad constitucio-
sobrepasa, por mucho, el mero sentido nal es una pieza clave del régimen
civil de este derecho real. económico de mercado. Este régi-
men requiere proteger todo el
Sobre el particular, se ha expresado patrimonio de las personas, inclu-
que “el derecho real de propiedad yendo el dominio civil, sus des-
regulado en nuestro Código Civil se membraciones y por supuesto otros
circunscribe también a un tipo espe- derechos como los créditos y los
cífico de derecho real privado que embargos que los garantizan. El
recae sobre cosas corporales, muebles sistema de libertades no funciona
o inmuebles. En cambio, el artículo solo con la cautela de los predios,
70 de nuestra Constitución, tal como mucho menos solo con la atención
sucede con el artículo 14 del GG [Ley a la vivienda, sino con la seguridad
Fundamental de la República Fede- de que todo título patrimonial será
ral de Alemania], forzosamente debe amparado. En tal sentido, si se tra-
entenderse en un sentido más amplio, tara de la disputa entre el propieta-
de modo que abarque por igual a los rio civil de un bien y el titular de
derechos subjetivos patrimoniales en un embargo sobre un bien, ambos
general, entre los cuales destaca –qué son derechos constitucionales, nin-
duda cabe– el crédito”49. De este modo, guno es mejor que el otro”51.
48 RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho y Proceso. Bosch, Barcelona, 1978, p. 47.

propiedad no inscrita”. Ob. cit., p. 61.
50 Ibídem, p. 64.
624
El derecho Efectivamente, el derecho de crédito la propiedad difiere y, más aún,

de propiedad
abarca el de se encuentra abarcado por el derecho amplia los contenidos que le con-
crédito de propiedad, entendido este en un fiere el Derecho Civil. Así, mien-
sentido constitucional y de derecho tras que en este último el objeto
humano. Este sentido de tal derecho de la propiedad son las cosas u
ya ha sido destacado por la más acre- objetos materiales susceptibles de
ditada doctrina europea, a la luz de sus valoración, para el derecho cons-
cartas constitucionales. titucional la propiedad no queda
enclaustrada en el marco del domi-
Así es, se indica que el derecho de pro- nio y de los derechos reales, sino
piedad regulado en el Código Civil que abarca y se extiende a la plura-
(BGB) “se circunscribe a un tipo espe- lidad in totum de los bienes mate-
cial de derecho real privado que se riales e inmateriales que integran
refiere a las cosas” y tal regulación se el patrimonio de una persona y
refiere, “en igual medida, a las cosas que, por ende, son susceptibles de
muebles y a las cosas inmuebles”. De apreciación económica”.
modo distinto, el derecho de propiedad
previsto en la Constitución germana Igual camino ha seguido la Corte Inte-
“contiene una garantía constitucional ramericana de Derechos Humanos, en
de la propiedad, como institución jurí- la sentencia de fondo del caso Baruch
dica (garantía institucional), y un dere- Ivcher Bronstein contra Perú, de fecha
cho de libertad del ciudadano frente 6 de febrero de 2001, en cuyo funda-
al Estado”. La regulación constitu- mento 122, se explica el sentido que
cional del derecho de propiedad “va posee el término “bienes”, el cual es
mucho más allá” que la regulación del empleado en el artículo 21 de la Con-
Código Civil, dado que “asegura tanto vención Americana sobre Derechos
la propiedad sobre cosas, como, senci- Humanos:
llamente, los derechos subjetivos pri-
vados de carácter patrimonial y las “Los bienes pueden ser definidos
posiciones jurídico-públicas próxi- como aquellas cosas materiales
mas a los derechos privados, contra apropiables, así como todo derecho
una intromisión del Estado demole- que pueda formar parte del patri-
dora de la utilidad privada del derecho monio de una persona; dicho con-
subjetivo en favor de su vinculación cepto comprende todos los mue-
social”52. bles e inmuebles, los elementos
corporales e incorporales y cual-
Este sentido ha sido adoptado por quier otro objeto inmaterial sus-
nuestro Tribunal Constitucional en una ceptible de valor”.
decisión que constituye un referente al
respecto: la sentencia recaída sobre el La doctrina especializada ha dicho,
Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, pro- sobre este punto, lo siguiente:
nunciada el 11 de noviembre de 2003.
El fundamento 26 de esta resolución “El artículo 21 está estructurado
señala: sobre la protección de una relación
de uso y goce que tiene el sujeto
“Tal como se estableció en el his- que detenta la propiedad respecto
tórico caso Campbell vs. Holt, de bienes. Por lo tanto, en primer
el concepto constitucional de lugar corresponde definir qué se
52 WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz y

EICKMANN, Dieter. Derechos reales. Vol. 1. Traducción de Ana Cañizares Laso, José María
Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado. Fundación
Cultural del Notariado, Madrid, 2007, pp. 299 y 300.
625
entiende por bienes en los términos defensora de la propiedad no inscrita

del artículo 21. En ese sentido, la invocó la sentencia de la Corte Inte-
Corte CIDH ha establecido que los ramericana de Derechos Humanos del
bienes pueden ser definidos como caso Tibi vs. Ecuador para argumen-
aquellas cosas materiales apropia- tar en su favor, ha sucedido que la doc-
bles, así como todo derecho que trina defensora del crédito ha refutado
pueda formar parte del patrimo- esta argumentación y, por el contrario,
nio de una persona; dicho concepto ha terminado sosteniendo que dicha
comprende todos los muebles e sentencia no hace más que beneficiar
inmuebles, los elementos corpora- la postura del crédito inscrito.
les e incorporales y cualquier otro
objeto inmaterial susceptible de El meollo de esta discrepancia se
valor”53. encuentra en el ya referido fundamento
219 de la sentencia del caso Tibi vs.
Por lo tanto, los derechos subjetivos Ecuador, según el cual el acto de ins-
que se enfrentan en el conflicto que cripción registral “es necesario para el
ahora estudiamos, tienen, por igual, solo efecto de la oponibilidad ante el
Amparo protección constitucional y tutela reclamo de los terceros que pretenden
constitucio-
como derechos humanos. Mal puede, tener algún derecho sobre el bien”.
nal del
derecho de en consecuencia, pretenderse extraer
crédito Sobre esta idea, se procede a argumen-
y de la una solución de artículo 70 de la Cons- tar en favor del crédito inscrito en los
propiedad
titución o del artículo 21 de la Con- siguientes términos:
vención Americana sobre Derechos
Humanos, puesto que ambas normas “Como se puede observar, la
tutelan al propietario y al acreedor de Corte Interamericana claramente
igual manera. La solución a la cuestión señala que un derecho de propie-
de fondo de los procesos de tercería de dad no inscrito carece de oponibi-
propiedad, debe buscarse en normativa lidad frente a terceros. Ciertamente
de rango legal, no supralegal. nadie que defienda la postura del
acreedor embargante, en los pro-
III.4.2. El rol del fundamento 219 cesos de tercería de propiedad, ha
del caso Tibi vs. Ecuador en negado la titularidad del derecho
la resolución del problema del tercerista. En estos procesos
de este Pleno Casatorio Civil no se trata de ventilar titularida-
des sobre derechos patrimoniales,
Luego de haber refutado la idea según sino que se trata de establecer jus-
la cual la propiedad no inscrita debe tamente la oponibilidad. Es legí-
imponerse al crédito (representado timo, en consecuencia, decir que
por un embargo) inscrito por aplica- esta sentencia de la Corte Intera-
ción del artículo 70 de la Constitu- mericana no hace más que respal-
ción y del artículo 21 de la Conven- dar la tesis que favorece al acree-
ción, una doctrina que ha defendido la dor embargante. Y, además, no
primacía del crédito inscrito, ha uti- resulta ocioso reiterarlo, el dere-
lizado la propia jurisprudencia invo- cho de crédito también se encuen-
cada por la defensa de la propiedad no tra protegido directamente por el
inscrita, para la defensa de su propia artículo 70 de la Constitución y el
tesis. En otras palabras, si la doctrina artículo 21 de la Convención”54.
53 PERRONE, Nicolás Marcelo. “Derecho a la propiedad privada”. En: AA.VV. La Convención

Americana de Derechos Humanos y su proyección en el Derecho argentino. Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2013, pp. 359 y 360.
propiedad no inscrita”. Ob. cit., p. 64.
626
No puede negarse que el fundamento Por tales razones, no cabe más que
219 de la sentencia del caso Tibi vs. ratificar la idea ya expuesta, según la
Ecuador se refiere a un conflicto de cual la normativa constitucional y de
derechos, indicando que el conflicto derechos humanos no establece explí-
debe dirimirse con base en un criterio citamente ninguna primacía de alguno
registral. Hay que reconocer también de los derechos en conflicto. Por el
que no es acertada la doctrina, ya citada, contrario, la doctrina y jurispruden-
que ha pretendido desaplicar este funda- cia señalan que tales derechos osten-
mento alegando que no estamos ante un tan idéntica tutela a nivel de la Consti-
conflicto de derechos, sino ante la coli- tución y de la Convención Americana
sión de un derecho frente a una medida sobre Derechos Humanos. Y esta con-
judicial provisional. Es menester recal- clusión debe ser tenida en cuenta por el
car que estamos ante un conflicto de operador jurídico a todo nivel, en vir-
derechos de naturaleza diversa. tud del principio de unidad de la Cons-
titución. Como explica una atenta doc-
Sin embargo, no se puede compartir la trina55, conforme a este principio, la
opinión que considera que dicho fun- interpretación de la Constitución debe
damento respalda directamente la pos- estar orientada siempre a preservar la
tura del acreedor embargante frente unidad de la Constitución como punto
al propietario no inscrito. Y aquí este de partida de todo ordenamiento jurí-
Supremo Tribunal no incurre en nin- dico, para lo cual debe ser considerada
guna contradicción. Por el contrario, como un “todo” armónico y sistemá-
no escapa al criterio de este Colegiado tico, a partir del cual se organiza el sis-
que el fundamento 219 de la sentencia tema jurídico en su conjunto.
del caso Tibi vs. Ecuador, si bien favo-
rece la inscripción registral como cri- Ahora bien, la solución a la cues-
terio dirimente de conflicto de dere- tión medular de este Pleno Casatorio
chos, no es más que un obiter dicta. Civil, por las razones expuestas, debe Los derechos
reales no
El caso Tibi La razón por la que esto es así es bas- hallarse a nivel legal. Por lo tanto, se son mejores
vs. Ecuador que los
no trata un tante simple: el caso Tibi vs. Ecuador no comparte la postura que afirma que, en personales
tema de versa sobre un caso de tercería de pro- realidad, “no son mejores los derechos
tercería
piedad, ni de conflicto de derechos entre reales que los personales, ni viceversa.
sujetos privados. El caso resuelto por Las relaciones patrimoniales tienen
la Corte Interamericana de Derechos como eje fundamental el interés mate-
Humanos es esencialmente diverso: se rial o beneficio que los sujetos preten-
refiere a la responsabilidad internacio- den satisfacer a través de objetos eco-
nal de un Estado (Ecuador) por la inde- nómicamente relevantes”56.
bida privación de libertad del ciudadano
francés Daniel David Tibi. Si bien este IV. LAS POSTURAS ENFRENTADAS
caso involucra la propiedad privada, EN LA JURISPRUDENCIA Y LA
no es menos cierto que un conflicto de DOCTRINA
derechos privados no es materia de este
caso. Consecuentemente, el fundamento
IV.1. Argumentos en favor de la
219 de la sentencia respectiva está lejos
propiedad no inscrita
de constituir una ratio decidendi y, por
eso mismo, no puede resultar determi- Los argumentos que la doctrina y la
nante para establecer una regla gene- jurisprudencia han empleado para
ral vinculante sobre los conflictos de defender la primacía del derecho de
derechos. propiedad no inscrito son bastante
55 PÉREZ ARROYO, Javier. La interpretación de la Constitución. Marcial Pons, Buenos Aires,

2012, p. 145.
627
parecidos entre sí. Evidentemente no encuentran aquellas decisiones que,

se puede pedir a una decisión judicial para amparar la demanda de tercería
que sea exhaustiva como la doctrina, de propiedad, solo se preocupan por
pero los argumentos empleados por los verificar que la adquisición del dere-
jueces son esencialmente los mismos cho de propiedad haya sido antes que
que emplean los autores que patroci- la traba del embargo. Este es el pro-
nan la postura del tercerista, solo que, ceder del mismo órgano jurisdiccio-
dada la naturaleza de su trabajo, brin- nal cuando señala que “(...) la tercería
dan mayores detalles o se explayan solo puede fundarse en la propiedad de
en su fundamentación. Y cuando se los bienes afectados judicialmente por
habla de la postura de los jueces, se medida cautelar o para la ejecución,
hace referencia tanto a la postura de debiendo el tercerista probar su dere-
la jurisprudencia de mérito, como a la cho con documento público o privado
expresada por las Salas Civiles de este de fecha cierta, el mismo que permita
Supremo Tribunal cuando ha decidido establecer desde cuándo debe ser con-
fallar en favor del tercerista. En lo que siderado como propietario del bien
a jurisprudencia de mérito se refiere, objeto de la tercería, procediendo el
cabe destacar los argumentos que han amparo de su demanda solo en el caso
expresado, en distintas oportunidades, de que la afectación del mismo se haya
los juzgados y salas civiles con subes- producido con posterioridad a la fecha
pecialidad comercial de la Corte Supe- de su adquisición”58.
rior de Justicia de Lima.
La Corte Suprema ha patrocinado un
argumento similar, cuando ha seña-
a) El carácter absoluto del derecho lado que debe imponerse el derecho
de propiedad y solo relativo del real no inscrito puesto que, a diferen-
derecho de crédito cia del crédito, implica una relación
Un argumento constante, probable- directa o inmediata del titular del dere-
mente el principal, que emplea la doc- cho con el bien. Esta circunstancia no
trina y jurisprudencia es aquel que cambia por el hecho de la inscripción,
entiende que el derecho del tercerista que no altera o trastorna la natura-
debe imponerse porque es erga omnes leza de los derechos subjetivos impli-
o absoluto, en tanto que el derecho de cados. En efecto, un argumento como
crédito es meramente relativo. este es expuesto en la sentencia en
Casación Nº 1253-2002-Ica, en cuyos
Así, la Primera Sala Civil con Subes- considerando pertinentes se indica lo
pecialidad Comercial de Lima ha argu- siguiente:
mentado que “(...) el derecho de pro-
piedad goza de la oponibilidad erga “Noveno.- Que, la doctrina ha
omnes que no tiene el derecho per- diferenciado, claramente, entre lo
sonal relativo al embargo (...) enton- que constituye un derecho real y
ces, de acuerdo al artículo 2022 del un derecho personal; así el dere-
Código Civil (...) podemos decir que cho real es: (...) aquella categoría
las disposiciones de Derecho Regis- de derechos patrimoniales, que se
tral no rigen pues, ante la existencia caracteriza, en opinión común, por
de un conflicto entre un derecho per- ser derecho sobre las cosas (...);
sonal y un derecho real, prevalecen Mientras que el derecho perso-
las normas del Derecho común”57. En nal o de crédito: (...) son aquellos
esta misma línea de argumentación se que atribuyen a su titular un poder
57 Resolución Nº 04 de fecha 3 de marzo de 2012, recaída en el Expediente Nº 10616-2007.

58 Resolución Nº 05, de fecha 3 de abril de 2012, recaída en el Expediente Nº 7953-2009.
628
que le permite dirigirse a otra per- relevante lo expuesto en la pro-

sona y reclamar de ella una acción pia Exposición de Motivos Oficial
o una omisión (...) (Fundamen- del Código Civil, en lo referido al
tos del Derecho Civil Patrimonial; Libro de los Registros Públicos,
Luis Díez-Picazo; tomo I, Editorial donde se indica (...) quien embarga
Civitas, Madrid; 1993) Décimo.- un inmueble, no convierte su dere-
Que, en el caso de autos conforme cho de crédito que es personal,
lo reconoce el propio recurrente, derivado de la falta de cumpli-
en su escrito de contestación de miento de la obligación de pago,
demanda, el siete de febrero de mil en un derecho real, porque la ins-
novecientos noventidós se trabó cripción no cambia la naturaleza
embargo en forma de inscripción de los derechos. El crédito seguirá
respecto del bien objeto de tercería, siendo a pesar de la inscripción
siendo posteriormente inscrito con un derecho personal (...) (Exposi-
fecha doce de mayo de mil nove- ción de Motivos Oficial del Código
cientos noventicuatro. Décimo pri- Civil; Registros Públicos - artícu-
mero.- Que, es imprescindible en los 2008 al 2045 del Código sus-
la tercería de propiedad, deter- tantivo; Separata Especial del dia-
minar si a la fecha de trabarse el rio oficial El Peruano, publicada el
embargo, el tercerista era propieta- 19 de noviembre de 1990, p. 21)”.
rio con documento de fecha cierta
y que preceda en el tiempo a la La prevalencia de la propiedad no ins-
de la medida cautelar a favor del crita en virtud de su carácter absoluto
recurrente; para ello, el actor, debe o erga omnes, en desmedro del crédito
acreditar, su calidad de propieta- que solo ostenta un carácter relativo o
rio del bien. Décimo segundo.- inter partes, es acogida en la senten-
Que, en consecuencia, el presente cia en Casación Nº 3194-2002-Are-
debate se encuentra orientado a quipa, cuyos considerandos pertinentes
determinar si es que, la medida de se transcriben a continuación:
embargo dictada a favor del Banco
demandado, constituye un derecho “Quinto: Que, sin embargo, res-
real y no un derecho personal, con- pecto de esta materia casatoria no
forme parece sugerir el recurrente; existe aún doctrina jurispruden-
en ese contexto, resulta necesario cial en la forma y con los requisi-
precisar que el derecho personal o tos previstos en el artículo cuatro-
de crédito responde a una expecta- cientos del Código Procesal Civil y
tiva de acción que tiene el acree- si bien pueden haber existido casos
dor para con el deudor; mientras como es el de la casación a que se
que el derecho real, constituye una ha hecho referencia, suscrito por
vinculación directa que recae e magistrados distintos a los que
incide sobre el bien. Décimo ter- componen este tribunal, que han
cero.- Que, por tal razón, la natura- fallado casatoriamente otorgando
leza jurídica del derecho de crédito prioridad a los principios regis-
o personal no puede ser conver- trales frente al principio de rango
tida en un derecho real por el solo recogido por el artículo dos mil
hecho de inscripción en el Regis- veintidós del Código Civil, dicha
tro Público, esto es, que la inscrip- ejecutoria no puede considerarse
ción registral no puede desnaturali- de obligatorio cumplimiento en
zar o convertir el derecho, sea real aplicación del artículo veintidós de
o personal, que se ha logrado ins- la Ley Orgánica del Poder Judicial,
cribir, porque ambos derechos, de no solo porque este es un Tribunal
acuerdo a la legislación nacional, de Casación y no una instancia de
responden a una situación jurídica mérito sino que, como se ha pre-
distinta; en ese contexto resulta cisado, no constituye la doctrina
629
jurisprudencial en la forma esta- que el acreedor no se dirige al tercero

blecida por el citado artículo cua- porque este haya incurrido en respon-
trocientos del Código adjetivo; sabilidad extracontractual, sino porque
Sexto: Que, siendo esto así, acorde hace valer una “acción de sustitución
con las reiteradas ejecutorias de (por ingreso en el derecho correspon-
esta misma Sala, en el caso sublitis diente al deudor) a efectos de hacerlo
resulta de aplicación el principio valer en beneficio del obligado, y en
de rango que emana del artículo forma indirecta para él, pero no se trata
dos mil veintidós del Código Civil, de una acción directa (...). En tal caso
y específicamente, de su segundo se trataría de una figura similar o aná-
párrafo según el cual en la oponibi- loga a la acción oblicua o subrogato-
lidad de derechos sobre inmuebles ria (art. 1219.4 del Código Civil), por
cuando ellos son de distinta natu- el cual el acreedor puede dirigirse con-
raleza se aplican las disposiciones tra el deudor de su deudor cuando sea
del Derecho común, es decir, pre- negligente e insolvente. Es decir, si un
valece el derecho real de propie- deudor tiene un crédito impago y no lo
dad, oponible erga omnes, frente cobra, su acreedor puede exigir dicho
al derecho personal crediticio, pues crédito. En el caso materia de análi-
no cabe duda que solo tratándose sis [se refiere a la llamada tragedia
de casos de derechos de igual natu- de superga, donde un club de futbol
raleza real a que se contrae el pri- se quedó sin plantel, debido a que un
mer párrafo de dicha norma sustan- avión tuvo un fatal accidente con el
tiva rigen los principios registrales plantel dentro. El club demandó a la
de prioridad y buena fe”. línea aérea por responsabilidad extra-
contractual, porque ella habría perju-
En la doctrina nacional, se ha soste- dicado el derecho de crédito que tenía
nido la vigencia de la clasificación de frente a sus jugadores], el acreedor
derechos subjetivos entre absolutos y sería el equipo de fútbol, el deudor el
relativos, la misma que debe mante- futbolista y el deudor la línea área. No
nerse. Ante las críticas a esta clasifi- es que el titular del crédito insatisfe-
cación, las cuales postulan que todos cho tenga una acción directa por tutela
los derechos subjetivos tienen protec- aquiliana, sino que la tiene indirecta
ción extracontractual o erga omnes, vía subrogación. De esa forma obtiene
se ha sostenido que al final, todo dere- la misma excepcional protección, sin
cho subjetivo tiene un remedio resar- necesidad de creaciones heroicas”60.
citorio, cosa que no iguala el derecho
de crédito al derecho real de ningún Esta misma doctrina sugiere que la
modo59. En tal sentido, si un acreedor responsabilidad extracontractual no
puede solicitar una indemnización a un protege al acreedor como tal, pero
tercero que ha perjudicado su derecho sí puede protegerlo el enriqueci-
de crédito, ello no se debe a que el cré- miento sin causa, “pues hay un daño
dito tenga una protección extracontrac- injusto que da lugar a acción de resar-
tual o erga omnes, sino a que opera o cimiento por el deudor, pero que si
aplica una figura análoga a la llamada puede obligar al tercero”. De igual
acción subrogatoria. Así, se entiende forma, se opina que rechazar la tutela

60 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito.
Réplica, y punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo”.
En: Actualidad Jurídica. Tomo 191, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2009, p. 47.
630
extracontractual (o aquiliana como acreedor solo tenía antes un crédito,

también se denomina en la doctrina) y luego de la actuación del tercero
del crédito puede conducirnos a resul- el acreedor sigue teniendo el mismo
tados justos. De este modo, en el caso crédito, y con ello el derecho de exi-
Meroni, en el que un sujeto atropelló y gir el resarcimiento cuando pueda
así ocasionó la muerte de Luigi Meroni imputarse el incumplimiento al deu-
–distinguido futbolista que perteneció dor con un margen de culpa. Por lo
al club Calcio Torino–, se hace bien tanto, no hay daño resarcible cuando
en negar la pretensión indemnizato- dentro del patrimonio del acreedor se
ria del club contra el particular, ya que tiene el mismo valor económico, esto
así se impide que los familiares tengan es, un crédito. Se lo tiene antes de la
una menor indemnización61. acción del tercero, y se lo tiene des-
pués. Siendo ello así, no puede impo-
De acuerdo con este planteamiento, la nerse el resarcimiento cuando no hay
tutela aquiliana del crédito opera en daño (art. 1969 del Código Civil) (...).
contados casos, de modo que resultaría Por último, en la práctica jurispruden-
ser un remedio excepcional, de modo cial peruana no existen rastros de apli-
que se hallaría más cerca al instituto cación de la tutela aquiliana del cré-
del enriquecimiento sin causa, que a la dito, lo que es bastante significativo y
figura de la responsabilidad extracon- elocuente de su nula utilidad”62.
tractual. Esta clase de protección solo
tendría aplicación cuando el tercero La doctrina que se viene citando con-
ocasione la imposibilidad de la presta- cluye que “todos los derechos, incluso
ción, sin que haya intervenido la culpa los de muy distinto contenido, caracte-
del deudor. Acá la prestación se extin- rísticas y eficacia tienen como remedio
gue sin responsabilidad del deudor, y último la tutela por el resarcimiento,
al acreedor no le quedaría más reme- pero eso jamás puede significar que
dio que accionar directamente contra entre esos derechos no haya diferen-
el tercero “por lo que tal vez un resar- cias, o que todos sean lo mismo, o que
cimiento subsidiario podría intentarse sean absolutos”63.
sobre el patrimonio del tercero, y en
vista de que esa misma pretensión no b) La inaplicabilidad de la regula-
es exigible frente al deudor pues goza ción registral por mandato del
de una cláusula de exoneración de res- legislador
ponsabilidad por imposibilidad no cul-
pable. Por el contrario, si la prestación El argumento descrito en el literal ante-
es posible, pero el tercero ha contri- rior también considera que la regula-
buido al incumplimiento, entonces el ción registral no es aplicable. Y es que,
acreedor seguirá teniendo a su favor de lo contrario, indefectiblemente ten-
el mismo derecho de crédito a cargo dría que imponerse el embargo inscrito
del deudor. Es decir, ¿por qué el ter- por simple aplicación del principio de
cero tendría que resarcir al acreedor prioridad registral. Así, se entiende que
por un crédito que sigue estando en el la segunda parte del artículo 2022 del
patrimonio de este y, por lo tanto, en Código Civil no puede hacer referencia
nada se perjudicó? Recuérdese que el a la normativa registral. De este modo,
61 Ídem.
62 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito.
Réplica, y punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo”.
Ob. cit., p. 48.
63 Ibídem, p. 50.
631
la Primera Sala Civil con Subespecia- conste en documento de fecha cierta y

lidad Comercial de Lima ha determi- anterior a la medida de embargo, como
nado que: “(...) es necesario recordar ha ocurrido en el presente caso (...)”65.
que el artículo 2022 del Código Civil
establece en su segundo párrafo que La Segunda Sala Civil con Subespe-
el conflicto entre dos derechos de dis- cialidad Comercial ha seguido los mis-
tinta naturaleza (real y personal) no mos planteamientos para amparar la
se dilucida con la aplicación del prin- pretensión de la parte demandante en
cipio de prioridad registral (según el un proceso de tercería, destacando que
cual se prefiere el derecho inscrito pri- ha sido voluntad del legislador excluir
mero en el registro), sino con la apli- la tutela de la seguridad jurídica que
cación de las disposiciones del Dere- proporciona el registro público, al
cho común, esto es, teniendo en cuenta indicar en la segunda parte del artículo
la fecha de nacimiento de los derechos 2022 del Código Civil que no es apli-
enfrentados”64. cable la normativa registral: “La citada
normativa [refiriéndose al artículo
Esta fundamentación judicial se ha 2022 del Código Civil] establece una
ratificado cuando la Sala Superior refe- primacía o prelación en la oponibili-
rida postula que: “(...) tratándose de dad de los derechos reales en fun-
derechos de distinta naturaleza, como ción a la inscripción en el tiempo en
son: el derecho personal derivado del el Registro Público. La razón funda-
embargo (...) y el derecho real consis- mental es la seguridad para el tráfico
tente en el derecho de propiedad que de bienes inmuebles, y la necesidad
alega el demandante respecto del bien de otorgar confiabilidad y certeza a la
materia de litis, es de aplicación el publicidad registral (herramienta de
segundo párrafo del artículo 2022 del seguridad jurídica en este ámbito), lo
Código Civil que señala: Si se trata de que es concordante con la regla sobre
derechos de diferente naturaleza se la presunción iuris et de iure de cono-
aplican las disposiciones del Derecho cimiento del contenido del registro
común, las mismas que son menciona- (...) pero no al caso del embargo por
das y desarrolladas, en lo que al caso cuanto este no es un derecho real, sino
resulta pertinente, en la sexta conside- una medida cautelar ordenada judicial-
ración de la sentencia apelada y que mente, cuyo objeto es asegurar el cum-
destacan el carácter consensual de la plimiento de una decisión definitiva
transferencia de propiedad tratándose respecto de un derecho personal-credi-
de bienes inmuebles. Por lo dicho, el ticio (...). Al referirse a las disposicio-
principio de prioridad en que se sus- nes del Derecho común, debe enten-
tenta este fundamento del recurso de derse que se trata de las que regulan la
apelación no resultan de aplicación, transmisión del derecho de propiedad
por así disponerlo el Código Civil. En –artículo 949 del Código Civil en
igual sentido y solo a modo ilustrativo, específico, concordado con el artículo
podemos señalar que es criterio de este 1135 del Código Civil en cuanto a la
colegiado, de conformidad con lo pre- antigüedad del documento fehaciente–
visto por el artículo 2022 del Código excluyendo las reglas registrales por
Civil, que frente a la controversia mandato expreso y claro del artículo
de derechos de distinta naturaleza 2022 del Código Civil, lo que refleja
y otro real, prevalece el último aun indubitablemente la voluntad del
no habiéndose inscrito, siempre que legislador”66.
64 La Resolución Nº 04, de fecha 5 de junio de 2012, recaída sobre el Expediente Nº 2042-2010.

65 La Resolución Nº 04, de fecha 5 de junio de 2012, recaída en el Expediente Nº 5735-2008.
66 Resolución Nº 04, de fecha 4 de abril de 2013, recaída sobre el Expediente Nº 9704-2011.
632
Excluida la normativa registral, cier- este caso se trata de derechos de dife-

tamente la solución es la contraria a rente naturaleza, por un lado real el de
la dictada por el principio de priori- los terceristas y por el otro personal el
dad registral, es decir que debe pri- del embargante, se tiene que aplicar el
mar el derecho alegado por el terce- Derecho común y por lo tanto no rigen
rista. Así lo ha indicado este Supremo las disposiciones del Derecho Regis-
Tribunal en la Sentencia en Casación tral (...) el artículo novecientos cua-
Nº 3262-2001-Lima: rentinueve del Código Civil dispone
que la sola obligación de enajenar un
“Cuarto.- Que, de acuerdo a lo inmueble determinado hace al acree-
prescrito en la última parte del dor propietario de él”.
citado numeral (se refiere al artículo
2022 del Código Civil), para resol- En este mismo orden de ideas se ha
ver hay que recurrir a las dispo- expresado la sentencia en Casación
siciones del Derecho común y en Nº 2103-2006-Lima, que entiende a
tal sentido la tercerista adquirió el la segunda parte del artículo 2022 del
inmueble a título oneroso, mediante Código Civil como una excepción a la
minuta de fecha diecinueve de normativa registral. Aquí, se parte de la
noviembre de mil novecientos idea según la cual solo la aplicación de
noventinueve, acto en el cual la reglas registrales puede hacer prevale-
codemandada entregó cincuenta mil cer al embargo inscrito sobre la pro-
dólares americanos; posteriormente piedad no inscrita. Empero, el segundo
mediante escritura pública de ocho párrafo del mencionado artículo pres-
de mayo de dos mil, celebrada ante cinde de dichas reglas, por lo que tiene
la Notaría del doctor Antonio Vega que imponerse la propiedad no inscrita
Erausquín y que obra a fojas cinco porque esta, a diferencia del derecho
y seis, se canceló el precio; instru- de crédito, implica una relación directa
mento de fecha anterior al embargo con la cosa. De igual manera, precisa
inscrito en el registro de la propie- que el artículo 1135 del Código Civil
dad inmueble el cuatro de julio del no puede formar parte del análisis ya
dos mil, es decir que su título emana que se refiere a un supuesto distinto, el
de un documento de fecha cierta de la concurrencia de acreedores:
anterior al embargo; siendo esto
así, el inmueble comprado por la “Quinto.- Que, en efecto, el
actora no responde frente al grava- artículo 2022 del Código Civil,
men anotado del embargo, por la interpretado en su real sentido,
naturaleza de los derechos en con- establece en su segunda parte una
flicto; Quinto.- Que, en este orden excepción al principio prior in
de ideas no resulta de aplicación tempore potior in iure a que se
al caso las normas que denuncia la refiere el artículo 2016 del mismo
recurrente, relacionados con el prin- ordenamiento legal, cuando con-
cipio de prioridad en el tiempo de curren un derecho real con otro de
las inscripciones, así como tampoco distinta naturaleza, como es el caso
los artículos dos mil doce, dos mil de los embargos, en concordan-
dieciséis y dos mil diecisiete del cia con lo dispuesto por el artículo
Código Civil, referido a la impene- 949 del mismo Código. Esto es así,
trabilidad de los registros, principio porque el derecho real establece
de publicidad; sino es de aplicación una relación directa de la persona
el artículo dos mil veintidós in fine con la cosa y el derecho personal
del Código sustantivo”. una relación entre personas, de las
cuales el acreedor puede exigir de
Igual criterio se ha plasmado por esta la otra –el deudor– una prestación
Corte Suprema en la sentencia en determinada, apreciable en dinero;
Casación Nº 2472-2001-Lima: “(...) en en consecuencia, advirtiéndose
633
que la Sala de mérito ha resuelto lo dispuesto en el segundo párrafo

la controversia conforme a lo dis- del artículo 2022 del Código Civil,
puesto en el segundo párrafo del esto es, se debe aplicar las disposi-
artículo 2022 del Código Civil, se ciones del Derecho común en las
concluye que la norma material que la preferencia se determina
bajo análisis ha sido interpretada solo por la certeza y la fecha en
correctamente, resultando infun- que se constituyeron los derechos,
dada la denuncia por interpretación sin referencia a la fecha de la ins-
errónea. Sexto.- Que en lo atinente cripción registral”.
a la causal de inaplicación de nor-
mas de derecho material, tenemos, IV.2. Argumentos en favor del
que el artículo 1135 del Código crédito inscrito
Civil precisa que tiene preferencia En este punto, la doctrina y la juris- Doctrina y
el acreedor de buena fe cuyo título jurispruden-
prudencia han elaborado argumentos cia no ela-
ha sido inscrito primeramente; no distintos. Los autores han desarrollado boran los
mismos
obstante, esta norma legal no es líneas de argumento que no han sido argumentos
pertinente para dilucidar la contro- a favor del
empleadas en sede judicial al momento embargo
versia pues solo resulta aplicable de hacer primar al derecho de crédito
cuando el bien es inmueble y con- inscrito en contra de la propiedad no
curren diversos acreedores a quie- inscrita. Debe indicarse que a nivel de
nes el mismo deudor se ha obli- jurisprudencia de mérito, la gran mayo-
gado a entregarlo, situación que ría de los jueces no patrocina esta idea.
es distinta al caso de autos en que Sin embargo, como se ha resaltado últi-
se ha trabado un embargo al que mamente, a nivel de la Corte Suprema
se opone el derecho de propiedad de Justicia de la República no es facti-
que alega el tercerista. Sétimo.- ble establecer una posición claramente
En cuanto respecto a la denuncia dominante, puesto que últimamente
por inaplicación del artículo 2012 se han presentado fallos en favor del
del Código sustantivo, por el que demandado con derecho inscrito en el
se presume sin admitirse prueba proceso de tercería de propiedad.
en contrario que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las En tal sentido, se anota que “no parece
inscripciones; del artículo 2013 que pueda compartirse la opinión que
del Código citado, según el cual el afirma que siempre ha existido una
contenido de la inscripción se pre- tendencia jurisprudencial claramente
sume cierto y produce todos sus dominante a favor de la propiedad
efectos mientras no se rectifique o no inscrita y que, por consiguiente,
se declare judicialmente su invali- los criterios jurisprudenciales a favor
dez; y del artículo 2016 del mismo del embargo inscrito son recientes.
cuerpo legal en cuanto prevé que Ya hemos visto que incluso dentro de
la prioridad en el tiempo de la ins- las sentencias en casación que fallan
cripción determina la preferen- a favor de la propiedad no inscrita,
cia de los derechos que otorga el se aprecia una resistencia notable de
registro; no resultan aplicables parte de un grupo de jueces supremos
al presente caso, pues al haberse que han emitido sus votos en sentido
concluido que los derechos con- contrario. Además, desde inicios de la
trapuestos son de distinta natura- década pasada ya se aprecian decisio-
leza, debe resolverse conforme a nes favorables al embargo inscrito”67.
67 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad

en la jurisprudencia”. Ob. cit., p. 34. No es exacto, entonces, afirmar que este Pleno Casatorio
es producto de la “incertidumbre generada” por la sentencia en Casación Nº 5135-2009-Callao.
634
a) La normativa registral es apli- cierta más antigua, entendiéndose

cable por ser parte del Derecho como fecha cierta en forma estricta
común lo dispuesto en el artículo 245 del
CPC”.
En algunas decisiones de hace varios
años, este Supremo Tribunal ha consi- Esta Corte Suprema también ha suge- La
inscripción
derado que “el Derecho común” referido, para privilegiar el embargo ins- del embargo
rido en la segunda parte del artículo crito, que la inscripción del mismo en es un tema
registral
2022 del Código Civil es compatible los Registros Públicos, ya hace que
con el principio de seguridad jurídica, sus vicisitudes se encuentren someti-
no existiendo contradicción entre la das a la regulación registral. Es decir,
aplicación de esta norma y la regula- la inscripción del embargo es, indu-
ción registral, puesto que debe tomarse dablemente, un “fenómeno registral”,
en cuenta lo preceptuado en el artículo por lo tanto mal se hace en some-
1135 del Código Civil, en el que se terlo a una regulación ajena al Regis-
prefiere un título inscrito en el registro tro Público. Sin perjuicio de esto, se
a un título que solo consta en un docu- resalta también la necesidad de salva-
mento de fecha cierta. guardar la fe pública registral en todo
momento. De este modo, el acreedor
En este sentido se ha expresado la sen- que inscribe su embargo resulta dili-
tencia en Casación Nº 2807-99-Callao: gente, en comparación con el propie-
tario que no inscribió su adquisición.
“Sexto.- Que, como se advierte, Así se expresa la sentencia en Casa-
entre la seguridad jurídica y el ción Nº 2429-2000-Lima:
Derecho común existe una rela-
ción de género a especie, pues es “Segundo.- Que, la Sala Supe-
evidente que la seguridad jurídica rior ha considerado que debe pre-
sirve como pauta orientadora del valecer el derecho real de propie-
Derecho común, de modo tal que dad emanado de escritura pública
para resolver un conflicto de inte- frente a un derecho personal de
reses como el caso sublitis, por naturaleza crediticia, ya que en la
las circunstancias antes descritas época en que se inscribió la medida
en el Derecho común el que ha de cautelar, ya dichos bienes eran de
aplicarse, toda vez que las relacio- propiedad de los terceristas y no
nes en conflicto suscitadas entre del deudor demandado, conforme
las partes es de carácter patrimo- a lo establecido en el 2º párrafo
nial (...) debe tenerse en cuenta que del artículo 2022 del Código Civil.
el Derecho común ha previsto la Tercero.- Que, la interpretación
forma de resolver el conflicto de un del citado artículo no es correcta
derecho real con un derecho perso- pues la inscripción del embargo
nal a través de distintas fórmulas rige para cualquier otro derecho
jurídicas, entre ellas la prevista en real que pudiera existir si no estu-
el artículo 1135 del Código Civil, viese previamente inscrito; la razón
norma que contiene la posibilidad estriba en la naturaleza y fines de
de que el efecto de la inscripción los Registros Públicos, sujeta a los
del título que se opone se prefiera principios de legalidad y publici-
al título del acreedor (propietario) dad, es decir, que todos conocen
que conste en documento de fecha las inscripciones registradas como
(GONZALES BARRÓN, Gunther. “El embargo como supuesto ‘derecho real’ y otros temas”.
Ob. cit., p. 30). La incertidumbre no deriva, de ninguna manera, de un solo pronunciamiento.
Hay, como es evidente, varios pronunciamientos casatorios en sentido contradictorio.
635
presunción jure et de jure, y la fe de diferente naturaleza se apli-

pública registral que da seguri- can las disposiciones del Derecho
dad, permanencia y efectividad común’. Examinado el segundo
a los actos jurídicos que se reali- párrafo de esta norma, para diri-
zan con base en la situación que mir la preferencia de derechos
fluye de las inscripciones registra- (por ejemplo: si uno es real y el
les que existan, con efectos erga otro personal) se remite a una fór-
omnes (...) Quinto.- Que, la fe mula genérica cuando dice que
pública registral debe ser siempre se aplicará el ‘Derecho común’.
tutelada, por un criterio de seguri- Esta norma contiene el principio
dad jurídica, amparado por el dere- registral de prioridad de rango del
cho y, principalmente, como meca- derecho real sobre el derecho per-
nismo de protección al acreedor sonal por gozar aquel de la oponi-
diligente en el obrar. Sexto.- Que, bilidad erga omnes, que no tiene el
al haberse dado la interpretación último. Sin embargo, esta posición
errónea denunciada, es claro que ha sido cuestionada por la doc-
se han dejado de aplicar aquellas trina elaborada y contenida en eje-
normas que rigen el principio de cutorias de casación dictadas por
la buena fe registral y el principio las Salas en lo Civil de esta Corte.
de prioridad en el tiempo de la ins- Quinto.- En efecto, frente al refe-
cripción, contenidas en los artícu- rido principio (prioridad de rango),
los 2014 y 2016 del Código Civil, el ordenamiento jurídico nacional
las mismas que están orientadas a tiene positivizados los principios
dar valor preferente al derecho que registrales de buena fe y de prio-
surge de la mencionada inscripción ridad. El primero de estos princi-
del embargo”. pios ha sido recogido por el nume-
ral 2014 del Código Civil, que
La compatibilidad entre el Derecho señala que ‘el tercero que de buena
común y la regulación registral ha sido fe adquiere a título oneroso algún
resaltada en la sentencia en Casación derecho de persona que en el regis-
Nº 403-2001-Piura, cuando sostiene tro aparece con facultades para
que la aplicación del principio de prio- otorgarlo, mantiene su adquisición
ridad registral no se encuentra excluida una vez inscrito su derecho, aun-
del “Derecho común”, ya que se que después se anule, rescinda o
encuentra consagrado en una norma no resuelva el del otorgante por vir-
registral: el artículo 1135 del Código
tud de causas que no consten los
Civil. No optar por esta interpretación,
Registros Públicos. La buena fe
implicaría traicionar esenciales prin-
del tercero se presume mientras no
cipios registrales de gran importancia
se pruebe que conocía la inexac-
para la seguridad jurídica:
titud del registro’. En tanto que el
“Cuarto.- La sentencia de vista, principio de prioridad ha sido reco-
para confirmar la sentencia de pri- gido por el artículo VI del Título
mera instancia que declara fundada Preliminar del Reglamento Gene-
la demanda de tercería, se apoya ral de los Registros Públicos,
fundamentalmente en la previsión que dice que ‘la prioridad en el
contenida en el artículo 2022 del tiempo de las inscripciones deter-
Código Civil. Esta norma señala mina la preferencia de los dere-
que: ‘Para oponer derechos rea- chos que otorgan los Registros’
les sobre inmuebles a quienes tam- y por el artículo 2016 del Código
bién tienen derechos reales sobre Civil cuando dice que: ‘La priori-
los mismos, es preciso que el dere- dad en el tiempo de la inscripción
cho que se opone esté inscrito con determina la preferencia de los
anterioridad al de aquel a quien derechos que otorga el registro’.
se opone. Si se trata de derechos Sexto.- Compulsados el principio
636
de rango (recogido por el artículo brindada por el Registro Público no

2022 del Código Civil) frente a los tiene por qué interpretarse como un
principios registrales de buena fe factor ajeno al Derecho común, de
y prioridad en el tiempo, se llega manera que se tiene que preferir al
a la conclusión que, en el presente embargo inscrito para no defraudar
caso, deben prevalecer estos últi- principios registrales:
mos, en atención a que cuando se
inscribió el embargo no aparecía “El artículo 2012 del Código Civil
inscrito el título de la tercerista, recoge el principio de publicidad
por lo que el banco demandado registral y establece la presunción
mantiene su adquisición una vez luris et de lure de que toda persona
inscrito su derecho, pues, en mate- tiene conocimiento del contenido
ria registral, quien entra primero de las inscripciones; el artículo
al registro es primero en el dere- 2013 del mismo Código recoge el
cho. El artículo 1135 del Código principio de legitimidad o legiti-
Civil, que constituye una norma mación por el cual el contenido de
de ‘Derecho común’, recoge tam- las inscripciones se presume cierto
bién el principio de prioridad en y produce todos sus efectos mien-
el tiempo para determinar la pre- tras no se rectifique o se declare
ferencia en el derecho. Admitir lo judicialmente su invalidez, esta-
contrario importaría destruir el sis- bleciéndose una presunción iuris
tema registral que nos rige y haría tamtum de exactitud entre la rea-
ineficaces los siguientes princi- lidad y lo que publica el registro;
pios: a) El de legalidad, que pre- el principio de buena fe ha sido
coniza que todo título que pretenda consagrado en el artículo 2014 del
su inscripción debe ser compatible anotado Código al establecer que
con el derecho ya inscrito (...) b) El el tercero que de buena fe adquiere
de impenetrabilidad que preco- a título oneroso algún derecho de
niza el de impedir que se inscriban persona que en el Registro apa-
derechos que se opongan o resul- rece con facultades para otorgarlo,
ten incompatibles con otro, aunque mantiene su adquisición una vez
aquellos sean de fecha anterior (...) inscrito su derecho, aunque des-
c) El de publicidad recogido por pués se anule, rescinda o resuelva
el artículo 2012 del Código Civil el del otorgante por virtud de cau-
que preconiza la presunción abso- sas que no consten en los Regis-
luta, sin admitirse prueba en con- tros Públicos, presumiéndose la
trario, de que toda persona tiene buena fe del tercero y el artículo
conocimiento del contenido de las 2016 del aludido texto legal con-
inscripciones. Sétimo.- Las razo- sagra el principio de prioridad de
nes anotadas conducen a conside- rango, que determina la preferen-
rar que en el caso submateria, en cia de los derechos que otorga el
la sentencia de vista, se han dejado registro prior in tempore potior
de aplicar los numerales 2014 y in iure. Quinto.- La sentencia de
2016 del Código Civil, por lo que vista considera que con el testimo-
el recurso debe declararse fundado nio de la escritura de compraventa
y la Sala, actuando como orga- que obra a fojas cuatro a siete es
nismo de mérito, debe revocar la suficiente para definir la controver-
sentencia apelada”. sia declarando fundada la tercería
al haberse cumplido con el artículo
En sentido idéntico a la resolución 535 del Código Procesal Civil; sin
anterior, pero en términos más sim- embargo, lo resuelto por el Supe-
ples, se expresa la Casación Nº 2683- rior colisiona con los principios
2001-Lima. Así es, esta resolución registrales antes citados debiendo
solo señala que la seguridad jurídica de prevalecer estos últimos en
637
atención a que la medida caute- de tercería. Tanto más, si el mejor

lar de embargo en forma de ins- derecho de propiedad debe dilu-
cripción sobre el inmueble mate- cidarse en una acción distinta a la
ria de litis aparece a nombre de los presente, como es la acción rei-
codemandados José De la Fuente vindicatoria. Octavo.- En el caso
De la Fuente y Liliana Gallangos de autos, el embargo trabado
Lobato, inscrito en la ficha número sobre el inmueble materia de litis
veinticinco mil doscientos cin- que se llevó a cabo el veinticua-
cuentisiete del Registro de la Pro- tro de agosto de mil novecientos
piedad Inmueble de Lima, libre noventinueve según acta obrante a
de gravámenes motivo por el cual fojas cincuentiuno del expediente
se procedió a la inscripción de la acompañado, fue presentado en
citada medida conforme aparece los Registros Públicos con fecha
a fojas sesentitrés y sesenticuatro doce de octubre de mil novecien-
del acompañado; razón por la cual tos noventinueve conforme es de
el Banco demandado mantiene su verse de fojas sesentitrés y sesenti-
garantía una vez inscrito su dere- cuatro del expediente acompañado,
cho. Sexto.- Admitir lo contrario por lo que la escritura pública de
importaría hacer tabla rasa del sis- compraventa de fecha dieciocho de
tema registral que nos rige y haría agosto de mil novecientos noven-
ineficaz los siguientes principios: ticinco, que sustenta la tercería no
a) el de legalidad, que preconiza inscrita en los Registros Públicos
que todo título que pretenda su ins- no puede oponerse al embargante
cripción debe ser compatible con que ha hecho registrar el embargo
el derecho ya inscrito (...); b) el de de la casa enajenada, por cuanto
impenetrabilidad, que impide se una escritura de venta sirve para
inscriban derechos que se opon- oponer como prueba de trasla-
gan o resulten incompatibles con ción de dominio de la cosa ven-
otros aunque aquellos sean de dida solamente al vendedor, pero
fecha anterior (...) c) el de publici- de ninguna manera a terceras per-
dad, recogido por el artículo 2012 sonas, sino está registrada oportu-
del Código Civil que establece la namente; siendo así, la citada ins-
presunción absoluta sin admitir cripción tiene preferencia”.
prueba en contrario, ya que toda
persona tiene conocimiento del La Corte Suprema, en la sentencia
contenido de las inscripciones; y, en Casación Nº 333-2003-Lambaye-
d) el de prioridad de rango en el que, una vez más destaca que la prio-
tiempo, determina la preferencia ridad registral no es ajena al Dere-
de los derechos que otorga el regis- cho común, tal como lo demuestra el
tro. Sétimo.- El derecho de propie- artículo 1135 del Código Civil, lo que
dad invocado por el tercerista con- hace cobrar sentido a la aplicación de
forme al testimonio de la escritura la normativa registral:
se encuentra en contraposición al
título de propiedad que también “Quinto.- Estando a que la norma
tienen los codemandados José De contenida en el artículo 2022 del
la Fuente De la Fuente y Liliana Código Civil establece la primacía
Gallangos Lobato cuyo título al no entre derechos reales inscritos y
haberse declarado judicialmente su señala que tratándose de derechos
invalidez se encuentra vigente, por de distinta naturaleza se aplican las
lo que el embargo en forma de ins- disposiciones del Derecho común,
cripción a favor del Banco deman- entre las que encontramos al
dado está protegido por el princi- artículo 1135 del Código Civil, el
pio de la buena fe registral lo que cual precisa el criterio de que tiene
conlleva a desestimar la demanda preferencia el acreedor de buena fe
638
cuyo título ha sido inscrito prime- ser oponible entre las partes del
ramente, por lo que en el presente contrato, porque para ser opuesta
caso debe preferirse el embargo a los terceros debe publicitarse
inscrito a favor de la codemandada en el registro, tratándose de bie-
Silvia Maricela Neciosup Morales, nes inscritos; que solo tratándose
que ha sido registrado con anterio- de bienes no inscritos, la antigüe-
ridad al derecho alegado por la ter- dad de los actos jurídicos celebra-
cerista. Es más, el numeral 2016 dos resulta relevante para deci-
del citado Código Civil, concor- dir la preferencia de los derechos
dante con el principio señalado generados por ellos, según las nor-
anteriormente, prevé que la priori- mas del Derecho común y no las
dad en el tiempo de la inscripción que regulan el Derecho Registral.
determina la preferencia de los Quinto.- Que, respecto a la denun-
derechos que otorga el registro. De cia de infracción normativa proce-
lo contrario no tendría sentido este sal - citada en el literal c) en cuanto
principio registral”. a la Casación Nº 2285-2001, debe
señalarse que las ejecutorias supre-
Finalmente, de la mencionada Casa- mas dictadas a la fecha no cons-
ción Nº 4448-2010-Arequipa se puede tituyen precedente judicial, al no
extraer una idea importante: el embar- haber sido expedidas con las for-
gante es un tercero interesado, de malidades exigidas por el artículo
modo que si se le pretende oponer la cuatrocientos del Código Procesal
adquisición de un derecho de propie- Civil, en consecuencia la denuncia
dad, la misma debería haberse inscrito es inviable”.
oportunamente. En ese orden de ideas,
si el bien se encuentra inscrito debe b) La protección erga omnes del
someterse a la regulación registral. Lo derecho de crédito
contrario solo se justifica en sede de Como ya se adelantó, se ha sostenido
bienes no inscritos: que el derecho de crédito, tal como le
ocurre al derecho real, se encuentra
“Cuarto.- Que, el Colegiado
amparado por la tutela extracontrac-
Superior, ha confirmado la ape-
tual o erga omnes. Afirmación que se
lada, considerando que tratándose
encontraría amparada en la doctrina
de bienes registrados son de apli-
y jurisprudencia europea. Así, se ase-
cación los principios y normas de
vera que “prestigiosa doctrina italiana
Derecho Registral contenidos en
afirma también que sí es posible que
el Código Civil, en consecuencia,
terceros lesionen el derecho de cré-
en el caso de autos se determina dito, agregando que la jurisprudencia
que el derecho de cautela judicial italiana se ha pronunciado a favor de
anotado en el registro tiene prio- brindar tutela al acreedor en caso de
ridad sobre el derecho de propie- lesión culposa o dolosa por parte de un
dad de cualquier otro derecho ins- tercero”68.
crito, tanto más sobre un derecho
que no ha sido inscrito nunca; que Bajo esta línea de argumento, siguién-
la eficacia alegada por los esposos dose a doctrina europea, se afirma que
terceristas del contrato de compra- hay una serie de casos en los que la
venta privado del año mil nove- protección extracontractual del dere-
cientos noventa y cinco solo puede cho de crédito no admite duda:
68 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito versus propiedad no inscrita. Un

enfoque jurisprudencial a propósito de los treinta años del Código Civil”. En: AA.VV. Estudios
críticos sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 633.
639
Cuando ha sido lesionado un derecho relación obligatoria o contractual de la

relativo, aunque sea extraño a relacio- que no forman parte70.
nes familiares y, en particular, un dere-
cho de crédito: así, causar la muerte de Si el crédito tiene protección extracon-
un jugador de futbol lesiona el dere- tractual, evidentemente no se puede
cho a sus prestaciones deportivas que, seguir privilegiando al derecho del ter-
por contrato, corresponde a la socie- cerista con base en el argumento de la
dad futbolística. De igual forma, la oponibilidad erga omnes del derecho
destrucción, por obra de un tercero, de propiedad.
de la casa en arrendamiento no lesiona
solo el derecho real del propietario, V. LAS OPINIONES DE LOS AMI-
sino también el derecho de crédito del CUS CURIAE
arrendatario, etc.
Conforme a la política adoptada por el
En estos casos, el hecho del ter-
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
cero ocasiona la extinción de la rela-
a partir del III Pleno Casatorio Civil,
ción obligatoria: por muerte del
se consideró oportuno invitar a docen-
deudor en el primer caso; por imposi-
tes de reconocidas facultades de Dere-
bilidad sobreviniente de la prestación
cho y especialistas en temas civiles,
en el segundo. Luego, la jurispruden-
en calidad de amicus curiae de este
cia (europea) ha reconocido el carác-
Supremo Tribunal, con el objetivo de
ter resarcible de la lesión del crédito
tener en consideraciones enfoques aca-
también en hipótesis en las cuales el
démicos y distintos a los de la judica-
hecho del tercero no extingue la rela-
tura. Por esta elemental razón es que
ción obligatoria69.
los amigos de la Corte son personas
Se alega también que la protección ajenas al aparato judicial.
extracontractual del crédito es una
figura compatible con una idea más Los seis amicus curiae tuvieron una
social del Derecho. Puesto que negar interesante participación, la cual ha
la posibilidad de que terceros lesio- sido materia de una notable reseña
nen el derecho del acreedor, implica- publicada en distintos medios espe-
ría aceptar una visión demasiado indi- cializados. Debe indicarse que esta
vidualista de la relación obligatoria y Suprema Corte comparte los términos
del contrato. Tal visión partiría de la de la síntesis contenida en tal reseña,
premisa según la cual los negocios de en la cual se señala lo siguiente:
cada uno solamente son de incumben- “Las posiciones de los profeso-
cia de uno mismo, que podemos admi- res no fueron uniformes, como era
nistrarlos libremente, sin que la socie- de esperarse, pudiéndose adver-
dad y los terceros tengan algún interés tir que algunos de ellos sostienen
en ellos. Esta es una simplista concep- que debe ser tutelado el derecho
ción de la libertad absoluta del indi- de propiedad, mientras que otros,
viduo que no toma debidamente en defendieron que debe serlo el cré-
cuenta los lazos que inevitablemente dito inscrito. Los argumentos cen-
ligan unos a otros a todos los miem- trales que se expusieron fueron los
bros de la sociedad. Y cuanto más civi- siguientes:
lizada y compleja es la sociedad, dicho
lazos se multiplican y consolidan, lo 5.1. Juan Luis Avendaño se inclina
que explica que los terceros puedan por proteger la propiedad y no el
afectar, con su actuar u obrar, una embargo. Se basa en que: 1) El
69 Ibídem, p. 634.
70 Ibídem, pp. 634-635.
640
segundo párrafo del artículo 2022 históricamente entendible, pero

nos reenvía al Derecho común y hoy no tiene ningún significado y
no al Derecho Registral, que es un se encuentra superada; 2) La ter-
derecho específico, especial. Por cería no tiene por objeto titular con
tanto, deben ser esas, y no estas, el derecho de propiedad a nadie,
las reglas que deben ser conside- sino, liberar un bien afectado por
radas para solucionar la discusión; una medida cautelar, finalidad que
2) El artículo 949 del Código Civil debe tenerse en cuenta; 3) El sis-
establece que el derecho de pro- tema de transferencia de propie-
piedad inmueble se perfecciona dad inmobiliaria regulada en el sis-
con el consentimiento; ergo, no se tema civil es desconocido por las
puede hacer distingos entre pro- grandes mayorías. Por ello, deben
piedad inscrita y propiedad no ins- ser los jueces en el caso concreto
crita; se es propietario aun cuando los que resuelvan atendiendo a las
no haya inscrito su derecho; 3) La especiales connotaciones del caso
Constitución protege la propiedad particular, razón por la cual no
al declararla inviolable y el Estado debiera generarse un precedente
está obligado a garantizarla. Por con alcance general.
consiguiente, el propietario debe
ser resguardado por mandato 5.4. Jack Bigio sostuvo que la pro-
constitucional. tección debe otorgarse a la propie-
dad, pues: 1) El segundo párrafo
5.2. Guillermo Lohmann argu- del artículo 2022 al hacer un reen-
mentó en favor de la protección vío al Derecho común, hace refe-
al embargo inscrito. Sostuvo que: rencia básicamente al Derecho
1) No hay derechos absolutos. El Civil y Comercial y por tanto, el
derecho de propiedad no puede ser Derecho Registral no debe ser
“reconocido” si antes no es “cono- tomado en cuenta para resolver
cido”, y por tanto, en la medida en el tema; 2) El acreedor embar-
que no es oponible erga omnes vía gante no debe ser considerado ter-
la inscripción registral, no puede cero registral, porque no lo es. El
merecer esa protección; 2) El artículo 2014 dice que tercero es
embargo inscrito tiene proyección aquel que ha adquirido de quien
de derecho real, como sucede con es el dueño; además, esa adquisi-
la hipoteca; 3) Hay que evaluar ción se basa en un acto volunta-
también la diligencia del acreedor rio. En el caso del acreedor embar-
embargante y la no diligencia del gante es claro que no lo hace en
propietario que no inscribe, pues mérito de un acto voluntario y no
el derecho protege apreciaciones lo “adquiere” de quien es el dueño,
y admite presunciones; 4) Hay por lo que no es posible recono-
que proteger el sistema registral. cerlo como un tercero registral;
El registro otorga seguridad jurí- 3) Favorecer al embargante sería
dica y no puede ser desconocido
proteger a quien se basa en un
para proteger a un propietario sin-
registro público que es inexacto
gular que no inscribe su derecho.
en la medida en que no publicita
Es un tema de oponibilidad y no de
la realidad de la propiedad al exis-
propiedad.
tir una transferencia no inscrita. La
5.3. Juan Monroy sostuvo que exposición de motivos del Código
el caso discutido no debiera ser Civil señala que debe otorgarse
objeto de un precedente vincu- preferencia al verdadero propie-
lante, pues: 1) El artículo 2022 al tario; 4) Un principio de derecho
clasificar los derechos en perso- señala que solo debe responderse
nales y reales incurre en un ana- por los actos propios, no por los
cronismo. Esa clasificación era ajenos; por ende, no corresponde
641
que el embargante afecte un bien al tratar el tema desde la idea del

de quien no es su deudor; 5) El ‘tercero’; 3) No solo el derecho de
embargo inscrito no es un derecho propiedad es oponible erga omnes.
real pues no forma parte del lis- Los créditos también están protegi-
tado de derechos reales del Código dos contra terceros, pues es claro
Civil, que como bien se sabe, es un que pueden ser afectados no solo
número clausus. por el deudor. El inciso 14 del
artículo 2 de la Constitución Polí-
5.5. Walter Gutiérrez igualmente tica del Estado protege al crédito,
se inclinó por la defensa de la pro- que está vinculado a la libertad de
piedad. A tal efecto argumentó contratar; 4) Las operaciones eco-
que: 1) La Constitución protege el nómicas y su impacto social tienen
derecho de propiedad como dere- mayor preponderancia en el mundo
cho fundamental. Por ello, le exige actual, lo que explica que los códi-
al Estado, por ejemplo, que para gos ya no se estructuran teniendo
afectar la propiedad vía expropia- como base a la propiedad, sino a
ción necesita promulgar una ley los contratos. Conviene a la econo-
que lo autorice a hacerlo, lo que mía formalizar las actividades eco-
demuestra la importancia de su nómicas, y en tal sentido, debiera
protección; 2) No se puede pri- alentarse que los contratos de pro-
var de propiedad a nadie, menos piedad se inscriban en el Regis-
mediante un simple acto procesal tro; 5) Cualquiera de las medidas a
como es el embargo. El derecho de adoptar por la Corte Suprema va a
propiedad no inscrito debe tener la generar perjuicios, sea que tutele la
misma protección que el no ins- propiedad no inscrita o el embargo
crito; 3) Que si bien el derecho de inscrito, eso es inevitable, pero
crédito también está protegido por ello no debe hacer perder la pers-
la constitución en la medida que el pectiva. A tal efecto sugirió que
artículo 87 protege el ahorro que se tenga presente que el V Pleno
es la contracara del crédito, dicha Casatorio se alinea con la tesis de
protección no alcanza el rango de dar protección preferente a las acti-
exigibilidad que tiene la propiedad. vidades económicas”71.
5.6. Fort Ninamancco defendió
la protección del acreedor embar- Tomando en cuenta que el tercer ami-
gante. Sostuvo que: 1) La segunda cus curiae se abstuvo de defender pro-
parte del artículo 2022, es una piamente alguna de las posiciones
norma de remisión muy peculiar, enfrentadas en doctrina y jurispruden-
pues no nos remite a una norma cia, puede decirse que el resultado de
especial sino al mismo Código. las intervenciones, desde una perspec-
El Derecho común es el propio tiva cuantitativa, fue de tres interven-
Código Civil, por lo que es un con- ciones en favor de la propiedad no ins-
trasentido que se remita a sí mismo crita, en tanto que dos intervenciones
sin precisar el numeral que regula se pronunciaron en favor del embargo
el tema de manera precisa; 2) El inscrito.
acreedor embargante no es un ter-
cero registral, sino que es un titu- VI. ANÁLISIS CRÍTICO
lar con derecho protegido con
base en la prioridad registral, por En seguida se analizarán críticamente
lo que hay un error de concepción los argumentos esbozados, tanto en
71 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Crónica del VII Pleno Casatorio Civil”. En: Actualidad Civil.
Vol. 13, Instituto Pacífico, Lima, julio de 2015, pp. 372-375.
642
doctrina como en jurisprudencia, a contractuales, despreciando la obje-

efectos de que este Pleno Casatorio ción derivada de los vínculos de esta
construya una toma de posición. responsabilidad con el contrato”74.
VI.1. La protección extracontrac-

Esta misma idea, para no irse muy
tual de los derechos reales
lejos, se ha defendido a nivel de doc-
y de crédito
trina sudamericana 75. Por ejemplo,
la doctrina latinoamericana ha desta-
Existe tutela A juicio de este Alto Tribunal, se cado que no es ya posible seguir sos-
erga omnes
para el impone la necesidad de rechazar el teniendo que únicamente los derechos
embargante argumento tradicional que se funda- reales ostentan protección aquiliana o
menta en la supuesta inexistencia de extracontractual:
tutela erga omnes para el derecho de
crédito. Se ha podido constatar que la “La verdad es que las hipótesis de
doctrina contemporánea acepta esta lesión extracontractual del derecho
clase de tutela. de crédito son variadas y numero-
sas, y su revisión permite mantener
Así, por ejemplo, la doctrina fran- la tesis que la lesión culpable de un
cesa actual afirma que “la responsa- derecho de crédito, como derecho
bilidad extracontractual interviene, en subjetivo que es, como situación
efecto, muchas veces hoy para sancio- jurídica creada y reconocida por el
nar la inejecución o mala ejecución Derecho, imputable a un tercero,
de un contrato cuando esta se debe al genera para este último la obliga-
hecho de un tercero o perjudica a un ción de indemnizar los perjuicios
tercero”72. Esta misma doctrina indica causados (...) si el incumplimiento
que la tutela extracontractual del dere- contractual es imputable al hecho
cho de crédito parece chocar con el o culpa de un tercero, incumpli-
principio clásico de relatividad de los miento que, por definición, se tra-
contratos, pero la doctrina y jurispru- duce en la frustración de las expec-
dencia de este país no ha dudado en tativas del acreedor, debe generar
replantear los alcances del llamado para aquel responsabilidad por la
principio de relatividad contractual. De lesión del derecho de crédito”76.
hecho, en pleno siglo XIX, los jueces
franceses no dudaban en sancionar la La defensa que se ha hecho, en nues-
actitud de personas ajenas al contrato tro medio, en favor de la idea que con-
cuando ellas se habían asociado, con sidera que el crédito carece de tutela
conocimiento de causa, al deudor para extracontractual, ha sido materia de
concretar el incumplimiento73. “(...) la crítica. Para empezar, no parece un El crédito sí
tiene derecho
jurisprudencia no ha cesado de reco- argumento suficiente y convincente el a la tutela
nocer además a la víctima el benefi- hecho de que antes la tutela aquiliana extracontrac-
tual
cio de una verdadera acción en res- no haya sido reconocida a nivel juris-
ponsabilidad contra el tercero que se prudencial en nuestro país. En todo
asocia a la violación de sus derechos caso, sirva esta ocasión para reconocer
72 VINEY, Geneviéve. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad. Traducción

de Fernando Montoya Mateus. Universidad Externando de Colombia, Bogotá, 2008, p. 429.
73 VINEY, Geneviéve. Ob. cit., p. 430.
74 Ibídem, p. 431.
75 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Estudios sobre responsabilidad por daños (falos anotados y
doctrina). Tomo III, Rubinzal y Culzoni, Santa fe, 1982, p. 132; APARICIO, Juan. Responsa-
bilidad del tercero por lesión al derecho de crédito. Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, p. 21 y ss.
76 BUSTAMANTE SALAZAR, Luis. “La tutela aquiliana del derecho de crédito y la revocación
por acción pauliana”. En: Ars Boni et Aequi. Nº 3, UBO, Santiago, 2007, pp. 167 y 168.
643
esta figura y actualizar nuestras ten- no significa otra cosa que admitir la
dencias jurisprudenciales, de acuerdo vigencia de la figura de la tutela aqui-
con los avances de la doctrina más liana del crédito.
actual.
No parece correcto tampoco soste- VI.2. La interpretación objetiva de
ner que la denominada acción subro- la segunda parte del artículo
gatoria, o una acción similar u aná- 2022 del Código Civil
loga, explica los supuestos de tutela
aquiliana del crédito. Al respecto, se a) Premisa
ha dicho: Es deber del juez aplicar la ley, aten-
“¿Cómo es eso de similar u aná- diendo a los mecanismos de interpre-
loga? ¿Es o no es un caso de apli- tación que proporciona la teoría de la
cación de acción oblicua? Si es interpretación jurídica. En este caso,
una acción solamente parecida a la cuando la voluntad de la ley es patente,
oblicua, entonces ¿Qué acción es? como se puede colegir, el juez debe
¿Cómo se denomina? seguirla, al margen de si su conte-
nido sea agradable o no agradable a la
A decir verdad, como bien señaló opinión del propio juez. No estamos,
Galgano, la acción subrogatoria no nótese bien, en un sistema político
tiene aplicación en este caso por- donde los jueces sean gobernantes,
que al ser la prestación imposible, con base en decisiones propias. Esta-
la relación obligatoria se extin- mos en un sistema que es un Estado de
gue (art. 1316 del CC) y, en conse- Derecho, donde debe imperar la volun-
cuencia, el afectado por el tercero tad de la ley, y no la voluntad de las
pierde la calidad de deudor. Si no personas.
existe obligación, ¿de qué acción
subrogatoria u oblicua puede Esta afirmación, desde luego, no
hablarse?”77. implica negar la posibilidad de que
las normas puedan ser interpretadas de
Por último, no escapa al criterio de múltiples maneras. La interpretación
este Supremo Tribunal el hecho de no es, muchas veces, una tarea sim-
que la opinión que ha negado la tutela ple, precisamente por ello la teoría de
aquiliana del crédito, ha terminado por la interpretación jurídica tiene áreas
aceptarla implícitamente. Como se bastante complejas. Sin embargo, tam-
recordará, esta opinión no puede evitar bién es verdad que la ley, o la volun-
reconocer que todos los derechos sub- tad de la ley (en un sentido objetivo,
jetivos tienen una tutela resarcitoria, lo más allá de la “mítica” voluntad sub-
que resulta incompatible por completo jetiva del legislador), muchas veces
con la tesis que defiende la distin- pueden presentarse de forma un tanto
ción entre derechos absolutos y dere- lineal y clara. A juicio de los jueces
chos relativos. Esta parte de la premisa que suscriben la presente resolución,
según la cual los derechos relativos, este es el caso de la segunda parte del
por no poder ser opuestos a la gene- artículo 2022 del Código Civil, donde
ralidad de sujetos, no son materia se advierte que el legislador ha preten-
Todos los de protección extracontractual. Por lo dido solucionar el conflicto de dere-
derechos
subjetivos tanto, reconocer, de alguna forma al chos de diferente naturaleza con base
tienen tutela menos, que todos los derechos subje- en la no aplicación de los principios de
extracon-
tractual tivos tiene una tutela extracontractual, Derecho Registral.
77 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibili-

dad en la jurisprudencia”. Ob. cit., p. 138.
644
Empero, es necesario precisarlo desde b) La interpretación de la ley y sus

ya, esta interpretación no toma como cánones: el rol decisivo del texto
base a consideraciones que se han de las disposiciones normativas
venido esgrimiendo desde hace tiempo objeto de interpretación
en favor de la propiedad no inscrita,
puesto que estas han sido materia de Es menester recordar que una ade-
una eficaz refutación por parte de la cuada interpretación jurídica toma en
doctrina defensora del crédito inscrito, cuenta fundamentalmente lo explici-
tal como se ha visto en las páginas pretado en las disposiciones normati-
cedentes. No sería, ciertamente, apro- vas objeto de interpretación, dejando
piado persistir en una interpretación de lado la búsqueda de hipotéticas
con base en argumentos ya criticados y/o voluntades ficticias. En este sen-
con fundamentos atendibles. tido, un autorizado autor ha sostenido
que el objeto de la interpretación no
Empero, en opinión de este Supremo puede ser una voluntad (la del legisla-
Tribunal, la doctrina defensora del dor) como tal, sino más bien la forma
crédito inscrito no parece haber cen- representativa en la que aquella viene
trado suficientes esfuerzos en postu- explicitada: lo que se ha hecho o lo que
lar una interpretación adecuada para se ha dicho. Esto porque precisamente
la segunda parte del artículo 2022 del la representación es un presupuesto
Código Civil. Se ha centrado, más de la actividad interpretativa, y si se
bien, en refutar las razones por las cua- entiende a la voluntad como una pura
les se podría interpretar que esta nor- entidad psicológica, induce a pensar
mativa privilegia a la propiedad no ins- que tal actividad puede prescindir de
crita. Aunque se considere que esta una forma representativa, lo que bien
refutación ha tenido éxito, lo cierto es puede resultar absurdo79.
que una interpretación no puede sus-
tentar su validez o idoneidad en el Al ser objetiva la interpretación, es
hecho de que otras interpretaciones un presupuesto fundamental tener
sean endebles. No se debe elegir una en cuenta que el intérprete no puede
interpretación en función de la debili- alterar el objeto de interpretación a
dad de otras interpretaciones, sino en su libre voluntad. Hay límites que no
función de la solidez de sus fundamen- pueden ser trasgredidos, so riesgo de
tos propios. De lo contrario, se incurre caer en un proceso de interpretación
en algunos equívocos interpretativos. errado y no aceptable. En este orden
Así, por ejemplo, la doctrina defensora de ideas, se ha destacado la imposibi-
del crédito inscrito ha llegado a defen- lidad de alterar la esencia del objeto
der dos consideraciones interpretati- de interpretación por parte del intér-
vas que, en rigor, no parece que pue- prete, cuando se advierte se impone al
dan ser sostenidas al mismo tiempo: intérprete una exigencia de objetividad
i) que la segunda parte del artículo en cuanto la reproducción, el repen-
2022 del Código Civil es una norma samiento debe ser lo más adaptado y
de remisión, y ii) que el conflicto entre fiel que sea posible al valor expresivo
crédito inscrito y propiedad no inscrita de la forma representativa que se trata
es un supuesto de laguna normativa, de entender: una exigencia, por tanto,
donde se hace necesario recurrir a la de subordinación. Pero como tal obje-
analogía78. tividad no opera sino a través de la
78 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito y tercería de propiedad”. Ob. cit.,

pp. 146 y 147; ID. “El crédito y la seguridad jurídica en su prueba de fuego: a propósito del
próximo Pleno Casatorio Civil”. En: Actualidad Civil. Vol. 13, Instituto Pacífico, Lima, julio
de 2015, pp. 380 y 381.
79 BETTI, Emilio. La interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Traducción española de
José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 28.
645
subjetividad del intérprete, depende de contrario, extraer o recabar de la forma

su sensibilidad, del valor expresivo de representativa81.
aquella y de su capacidad para remon-
tarse a un grado de conciencia a ella El segundo canon, que explica la lla-
adecuada. Es decir: el intérprete es mada interpretación sistemática, es
llamado a renovar y a reproducir denominado de la totalidad y cohe-
el pensamiento ajeno en su interior, rencia. Según este, el intérprete debe
como algo que se vuelve propio, pero tener en cuenta la correlación existente
si bien se ha tornado propio debe al entre las partes constitutivas del dis-
mismo tiempo enfrentarse con ello, curso, como de toda manifestación de
como con algo que es objetivo y pensamiento, y su común referencia al
ajeno. En la antinomia se encuentran, todo del que forman parte: correlación
de un lado, la subjetividad inseparable y referencia que hacen posible la recí-
de la espontaneidad del entender; del proca iluminación de significado entre
otro, la objetividad del sentido que se el todo y sus elementos constitutivos82.
trata de obtener80. La prestigiosa doctrina que se viene
citado anota que “la comprensión, en
De este modo, si bien no puede primer término provisoria, se va per-
negarse que la actividad interpretativa feccionando, corrigiendo e integrando
es una labor subjetiva, al ser realizada con el creciente extenderse del dis-
por el intelecto humano, también tiene curso del que el intérprete toma pose-
un innegable aspecto objetivo, mar- sión, de modo que únicamente al final
cado por el hecho de que el intérprete los elementos singulares, totalmente
debe respetar ciertos límites marcados abarcados en su conjunto, resultan casi
por el propio objeto de interpretación, de golpe colocados a plena luz y repre-
en este caso la disposición normativa sentados en precisos y claros contor-
objeto de interpretación. Esta circuns- nos”83. Por consiguiente, para dejarlo
tancia explica la presencia de algunos anotado de una vez, la segunda parte
cánones interpretativos. Veamos: del artículo 2022 del Código Civil
debe ser interpretado a la luz de otros
Un primer canon prohíbe que el intér- dispositivos que también regulen con-
prete pretenda introducir un sentido flictos de derechos, a efectos de captar
que no emana del propio objeto de su adecuadamente su sentido conforme a
interpretación. Por ello se decía que el su texto.
juez no puede, con base en sus perso-
nales y subjetivos criterios, alterar la No debería dudarse más en torno al
sustancia o esencia de las disposicio- hecho de que cualquiera de nosotros
nes normativas. En otras palabras, el puede sugerir o diseñar la mejor solu-
sentido debe ser recabado de las dis- ción o teoría para resolver un deter-
posiciones normativas que se inter- minado conflicto de intereses (que es
pretan, no de los criterios o ideologías el presupuesto para el dictado de una
personales del juez. Acorde con este norma jurídica), pero jamás puede exi-
canon, que se denomina de la auto- girse al juez (simplemente porque no
nomía hermenéutica, el sentido que es legislador) modificar o desnatura-
se trata de hallar no debe ser introdu- lizar el texto y la voluntad legislativa
cido indebida o subrepticiamente por contenida en las disposiciones norma-
el intérprete, sino que se debe, por el tivas que debe interpretar. Semejante
80 Ibídem, p. 30.
81 Ibídem, p. 32.
82 BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 34.
83 Ibídem, p. 35.
646
planteamiento no lo encontramos ni tales elementos (posición previsión

siquiera en las corrientes más hosti- y anticipación) desde las cosas mis-
les al positivismo jurídico. En efecto, mas; por consiguiente, este presuponer
ha dicho una acreditada doctrina ale- tiene solo el carácter de un proyecto de
mana contemporánea: “ningún no comprensión, de manera que la inter-
positivista que merezca ser tomado pretación preparada por tal compren-
en serio excluye del concepto de dere- sión permite precisamente tomar la
cho el de la legalidad conforme al palabra, en primer lugar, a aque-
ordenamiento”84. llo mismo que hay que interpretar.
La “precomprensión” tiene, por tanto,
Se debe, pues, tener mucho cuidado
solamente el carácter de una anticipa-
con no tomar debidamente en cuenta
ción provisional de una expectativa de
el texto de la disposición normativa a
sentido, que “tiene que poderse rectifi-
interpretar, dejando que el sentido de
car cuando el texto lo exija y que está
la interpretación dependa de facto-
expuesta a riesgo de fracaso”86.
res externos a dicho texto. Este punto
no solo ha sido resaltado por la doc- Resulta muy interesante destacar que
trina italiana ya citada, sino también esta misma perspectiva es manejada
por otro sector de la doctrina alemana por quienes cultivan el Análisis Eco-
sobre interpretación, la cual ha resal- nómico del Derecho. Efectivamente,
tado el hecho de que la “objetividad un prominente representante de esta
del criterio” pertenece al más distin- corriente de pensamiento ha subra-
guido canon de la hermenéutica, de yado el hecho de que bajo ninguna cir-
forma que toda interpretación tiene que cunstancia el juez debe apartarse de lo
comenzar con la decisión del intérprete expresamente señalado por la ley al
de ajustarse a la obra y no introducir momento de aplicarla, aun cuando ello
nada en el texto, sino revelar lo que en
implique consecuencias ineficientes
el texto se contiene, este canon es, con
económicamente hablando, ya que de
toda seguridad, el fundamento de la
lo contrario el carácter predecible de la
jurisprudencia como ciencia85.
ley peligraría, lo que es aún más inde-
Esta misma doctrina destaca que tam- seable que cualquier norma con efec-
poco la más reciente hermenéutica, tos económicos dañinos87. Además, se
releva, en absoluto, al intérprete de ha destacado que esta es la perspec-
dicha exigencia. Más bien, se ase- tiva imperante entre los juristas del
vera que la tarea primera, constante common law88. En esa misma línea, en
y última (de la interpretación) es no sede nacional, se afirma: “(...) lo dicho
dejarse imponer nunca, por ocurren- hasta aquí solo serviría para justificar
cias propias, por conceptos popu- qué sistema debe adoptarse en la legis-
lares, la posición, la previsión y la lación. Pero si la ley adopta un crite-
anticipación, sino asegurar el tema rio diferente, le corresponde al fun-
científico, mediante la elaboración de cionario aplicar la ley y olvidarse de
84 ALEXI, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Traducción española de Jorge Seña.
Gedisa, Barcelona, 1994, p. 14.
85 CANARIS, Claus-Wilhem. Función estructura y falsación de las teorías jurídicas. Traducción
española de Daniela Brückner y José Luis De Castro. Civitas, Madrid, 1995, p. 114 y ss.
86 Ibídem, pp. 114-117.
87 POSNER, Richard. “El análisis económico del Derecho en el common law, en el sistema
romano-germánico, y en las naciones en desarrollo”. Traducción española de Enrique Pasquel.
En: Revista de Economía y Derecho. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Lima,
Invierno 2005, p. 14.
88 TARELLO, Giovanni. Línterpretazione dela legge. Giuffré, Milán, 1980, p. 120.
647
lo que conviene”89. En este punto, es proceso de interpretación y aplicación

oportuno insistir en que una vez que de las normas, pero ello no debe con-
el intérprete haya reconstruido el sen- fundirse nunca con una invasión a la
tido de la norma y le parezca contra- competencia legislativa94.
rio a ciertas exigencias de justicia u
otro orden, pues tendrá que confor- c) La inexistencia de laguna nor-
marse, ya que no es legislador y siem- mativa en la segunda parte del
pre estará en relación de subordinación artículo 2022 del Código Civil
frente a la norma, por lo que no pueden En opinión de este Colegiado Supremo,
admitirse apreciaciones discrecionales no es posible sostener que la segunda
al momento de aplicar la misma90. parte del artículo 2022 se traduzca en
una laguna, puesto que ello implicaría
Punto de partida inevitable, entonces, privar de sentido a la frase “Derecho No existe
del proceso interpretativo es el empleo laguna en
común”. La tesis que sostiene que hay la segunda
Criterio literal del criterio literal, el cual impone al una laguna normativa, no parece tener parte del
en el proceso artículo 2022
interpretativo intérprete atribuir a la ley el significado en cuenta que la buena técnica de inter- del Código
derivado de las palabras que la confor- Civil
pretación aconseja interpretar los tex-
man, es decir, al interpretar la ley es tos legales en el sentido de que tengan
necesario atender a las palabras de su mayor eficacia. No debe olvidarse que
texto, pero no aisladamente, sino en la la interpretación de las leyes importa
integridad del discurso91. Reforzando respetar el llamado “principio de con-
lo dicho con respecto al segundo canon servación del derecho”, el cual “pre-
descrito líneas arriba, se afirma que el tende disipar el mentado horror vacui
atender a la globalidad o integridad del (con él se busca evitar el surgimiento de
discurso no es una regla especial de la lagunas o vacíos normativos en el orde-
interpretación de la ley, sino una regla namiento jurídico), preservar la segu-
de interpretación del lenguaje común, ridad jurídica y mantener la obra del
que es el medio a través del cual se legislador”95.
expresa la ley92. De esta manera, se
destaca que el resultado final del pro- Para sustentar que existe laguna, la
ceso de interpretación no es producto doctrina defensora del crédito inscrito
solo de la interpretación literal, pero ha señalado que el artículo 2022 del
tal resultado en ningún caso puede Código Civil, en su segunda parte, no
contradecir el significado literal de la remite a ningún lugar o norma puntual
ley porque a través de las palabras la que regule este específico conflicto de
norma es enunciada y comunicada a derechos entre acreedor embargante y
sus destinatarios93. Otra ilustre doc- tercerista de propiedad con derecho no
trina resalta que las actividades inte- inscrito. Sin embargo, con este enfo-
gradoras y manipuladoras son –den- que se “vacía” el sentido normativo
tro de ciertos límites– connaturales al que tiene la frase “Derecho común”.
89 BULLARD GONZALES, Alfredo. “La resolución huachafa, o de cómo usar el legalismo para
matar la legalidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de
2003, p. 46.
90 BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 261.
91 BIANCA, Massimo. Diritto civile. Tomo I, Giuffré, Milán, 1990, p. 101.
92 Ibídem, p. 101.
93 Ibídem, p. 103.
94 TARELLO, Giovanni. Ob. cit., p. 37.
95 FIGUEROA MEJÍA, Giovanni Azael. “La presunción de constitucionalidad de la ley como crite-
rio jurisprudencial. Especial análisis del caso mexicano”. En: AA.VV. Constitucionalismo. Dos
siglos de su nacimiento en América Latina. Universidad Autónoma de México, México D. F.,
p. 264.
648
No se hace el esfuerzo de tratar de con- VI.3. El sentido de la segunda

servar este acto legislativo, asignán- parte del artículo 2022 del
dole un sentido, como manda el “prin- Código Civil a la luz de una
cipio de conservación del derecho”. interpretación sistemática:
la no aplicación de criterios
Cuando el legislador indica que el con- registrales
flicto de derechos de distinta natu-
Se dice esto no con base en la posibi-
Significado raleza debe resolverse conforme al
normativo de lidad de una redundancia, cosa que ya
la expresión “Derecho común”, se impone la nece-
“derecho ha sido refutada por la doctrina97, sino
común” sidad de captar un sentido, un signifi-
basándose en las expresiones emplea-
cado normativo para esta disposición.
das por la ley. Para este Supremo Tri-
No puede concluirse, sin más, que la
bunal, existe una circunstancia que
frase “Derecho común” nada signi-
ayuda considerablemente a deve-
fica, de modo que se debe recurrir a
lar el sentido de los términos “Dere-
la analogía irremediablemente. Nótese
cho común”: la terminología y política
que la laguna propiamente implica la legislativa expresada en otras disposi-
ausencia de previsión normativa para ciones legales del propio Código Civil
un caso concreto, de modo que se relativas a conflictos de derechos. Es
carece de toda solución normativa para decir, esta Corte Suprema considera
cierto caso96. Se tiene laguna, enton- que los términos “Derecho común” Interpreta-
ces, cuando la solución para un caso pueden ser entendidos apropiadamente ción siste-
mática para
determinado es inexistente. Empero, acudiendo a otras normas, pero no para entender la
en el caso que ahora nos ocupa, mal expresión
aplicar la integración jurídica, sino la “derecho
puede decirse que no hay solución para interpretación sistemática, cosa sustan- común”
el caso en cuestión, puesto que sí hay cialmente diferente.
un texto normativo. Quizá se trate de
un texto cuya redacción dista de ser Así, se tiene que resaltar que cada vez
la mejor, pero justamente por ello es que el legislador civil regula conflictos
tarea del intérprete construir un sen- de derechos, si decide dirimir el con-
tido por medio de las herramientas que flicto con base en criterios registrales,
proporciona la teoría de la interpreta- lo hace explícitamente, sin “medias
ción jurídica. tintas”. Si de privilegiar el registro se
trata, el Código Civil lo hace de forma
Por consiguiente, desde que existe un expresa y clara, sin fórmulas vagas o
texto normativo que establece una con- un tanto imprecisas. Así se tienen los
secuencia jurídica para el supuesto de ya mentados artículos 1135, 1136,
hecho de conflicto de derechos de dis- 1584, 1708 y 2023 del Código Civil,
tinta naturaleza, no cabe postular la donde la política legislativa en favor
presencia de una laguna jurídica. del registro como medio para dirimir
96 NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires,
2003, p. 281.
97 “(...) no existe ningún inconveniente para que una norma jurídica asigne a diferentes supuestos
de hecho una misma consecuencia jurídica (...) Entonces, que el segundo párrafo del artículo
2022 termine privilegiando una solución registral no implica defecto alguno. Se trata simple-
mente de diferentes supuestos de conflictos de derechos con una misma consecuencia jurídica:
la primacía del registro. Sic et simpliciter. La verdadera redundancia normativa se configura
cuando se advierten supuestos idénticos con la misma consecuencia jurídica (no se olvide que
los supuestos idénticos con diferente consecuencia jurídica, configura la famosa antinomia nor-
mativa). Pero cuando supuestos distintos tienen la misma consecuencia, no hay redundancia
de ninguna clase” (NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito y tercería de propie-
dad”. Ob. cit., pp. 147-148).
649
conflictos de derechos es patente o de las partes contratantes (adquirente

manifiesta. Es más, podrían agregarse y transferente), y no necesariamente se
también los artículos 1591 y 1670, que exige la entrega de posesión del bien,
regulan también conflictos de dere- menos aún su inscripción en el Regis-
chos, estableciendo la solución con tro Público. Asimismo, es norma apli-
base en la inscripción registral. cable también el artículo 1219 inciso
1 del Código Civil, según el cual: “Es
En un contexto como ese, es evidente efecto de las obligaciones autorizar al
que la segunda parte del artículo 2022 acreedor para lo siguiente: 1. Emplear
del Código Civil “desentona” por com- las medidas legales a fin de que el deu-
pleto. Si en otros casos, el legislador dor le procure aquello a que está obli-
civil, sin dudar, establece la primacía gado”, de donde se desprende que a
del registro, ciertamente en este caso efectos de satisfacer su acreencia el
expresa haber tomado una posición acreedor solo puede emplear determi-
diferente. Nótese que este Supremo nadas medidas legales (entre las cuales
Tribunal no acude a la exposición de se encuentran las medidas cautelares),
motivos, tampoco al argumento de sobre el patrimonio del deudor, puesto
la redundancia, ambos rebatidos de que es el deudor quien debe procurar
forma contundente por la doctrina satisfacer la acreencia, dicho de otro
defensora del crédito inscrito. Se trata, modo, el acreedor solo puede embar-
como mandan las premisas interpre- gar bienes que son de propiedad de su
tativas establecidas, de un análisis deudor.
del texto de la disposición objeto de
interpretación. Si bien esta conclusión se apoya, como
se ha visto, en una interpretación sis-
La frase “Derecho común”, conse- temática, la misma puede reforzarse
cuentemente, sí posee un sentido, el tomando en consideración que la pri-
cual, en virtud de una interpretación mera parte del artículo 2022 clara-
sistemática, revela sin lugar a duda mente opta por una solución registral,
razonable, que el legislador civil ha pero en el párrafo siguiente delibera-
optado por no aplicar el criterio regis- damente omite la solución registral,
tral en la solución al conflicto de dere- reenviándose al “Derecho común”,
chos previsto en la segunda parte del de modo que este debe interpretarse
artículo 2022 del Código Civil. No al margen de la regulación registral.
se trata, por tanto, de privar de sen- Si realmente la voluntad (expresada
tido al término “Derecho común”, y objetivada) de la ley fuese aplicar
puesto que aplicando el “principio de también a estos casos tal regulación,
conservación del derecho”, es posi- sin duda hubiese existido una remi-
ble arribar a una conclusión: el legis- sión directa a la normativa registral, tal
lador civil ha dejado de lado el crite- como sucede en todos los otros casos
rio registral en el conflicto normado de conflictos de derechos regulados por
por la segunda parte del artículo 2022 el Código Civil. De igual manera, cabe
del Código Civil. En ese sentido, tene- señalar también que de la interpreta-
mos como norma aplicable al caso el ción de ambos párrafos del artículo
artículo 949 del Código Civil, el cual 2022 del Código Civil, se tiene que el
regula el sistema de transmisión de la primer párrafo regula el conflicto de
propiedad inmueble, precisando que: derechos reales con base en las reglas
“La sola obligación de enajenar un registrales, el segundo párrafo no lo
inmueble determinado hace al acree- hace así, por lo que corresponde enten-
dor propietario de él, salvo disposición der que este segundo párrafo prescinde
legal diferente o pacto en contrario”. de las reglas registrales, al remitirse al
De acuerdo a esta norma, respecto a “Derecho común”.
la propiedad en nuestro sistema jurí-
dico se puede afirmar que esta se En este particular contexto norma- Concepto de
“Derecho
adquiere por el solo consentimiento tivo, es válido entender al “Derecho común”
650
común” como aquel derecho no espe- de forma nítida como en los otros
cializado. Una doctrina francesa señala casos de conflictos de derechos.
sobre el particular lo siguiente:
Por lo tanto, al aplicarse la segunda
“El Derecho común es el con- parte del artículo 2022 del Código
junto de reglas del Derecho Civil Civil, no resulta adecuado interpretar
que tiene una vocación general, que también aquí existe remisión a la
cuando estas no están separadas normativa registral, puesto que, como
por reglas especiales (...) El campo se ha venido diciendo en este apartado,
del Derecho Civil comprendía ori- es evidente que el texto de esta nor-
ginalmente prácticamente todo el mativa indica otra cosa. Por ende, se
Derecho Privado, pero la especia- tiene que aplicar una solución basada
lización en el ejercicio de ciertas en la no aplicación de reglas registra-
actividades o en la propiedad de les, dejando así de lado el principio de
ciertos bienes ha hecho que nazcan prioridad registral. De este modo, al no
ramas nuevas que se han separado ampararse al criterio registral, no cabe En los
procesos de
del Derecho Civil. Sin embargo, más que concluir que, en el marco del tercería no
eso no significa que las reglas del conflicto de derechos que se presenta se aplican
normas
Derecho Civil no sean parte del en los procesos de tercería de propie- registrales
Derecho común, sus reglas están dad, la posición del acreedor embar-
llamadas a intervenir en todas las gante no puede ser amparada, puesto
hipótesis en que su aplicación no que la misma no encuentra otro sus-
contradiga reglas especiales de una tento que no sea el Registro Público,
rama especial lejana al Derecho esto es la aplicación del principio de
Civil o, aun, en ausencia de regla prioridad registral.
contraria, cuando ellas no contra-
digan los principios esenciales o el En efecto, conforme a lo ya expuesto,
espíritu de una rama especial”98. al prescindirse del registro público
como medio de solución del conflicto
Así las cosas, puede afirmarse que el de derechos, corresponde adoptar el
Derecho Registral es una rama espe- criterio ajeno a la prioridad registral, Entre dere-
cho regis-
cializada, puesto que gran parte de que hace primar el derecho subjetivo tral y dere-
su normativa no consta en el Código alegado por el tercerista, no pudiendo cho subjetivo
prima el
Civil, sino en reglamentos y leyes el acreedor embargante imponer su segundo
especiales, motivo por el cual debe inscripción, al no ser aplicables las
entenderse al “Derecho común” como reglas registrales. De este modo, con-
no incluyente de las reglas registrales forme también a la doctrina prevale-
que, por ser especializadas, son ajenas ciente, al tercerista le corresponde
al Derecho común. acreditar que su derecho de propiedad
data de un momento anterior a la traba
En el proceso de interpretación jurí- del embargo. En ese caso, su preten-
dica, debe asumirse que el legislador sión deberá ser amparada.
debe ser coherente. En este contexto,
no se encuentra razón de ninguna clase Consideramos que la propiedad inmo-
para que, en este específico conflicto biliaria no inscrita en nuestro país, no
de derechos, el legislador haya optado es una propiedad oculta, clandestina;
por emplear una terminología radical- simplemente es propiedad, de confor- La propiedad
no inscrita no
mente distinta para hacer primar el cri- midad con el sistema de transmisión es oculta ni
terio registral, pudiendo haberlo hecho de la propiedad inmueble recogido en clandestina
98 LARROUMET, Christian. Derecho Civil. Introducción al estudio del Derecho Privado. Reim-
presión, Legis, Bogotá, 2008, pp. 50-51.
651
el artículo 949 del Código Civil, el en el Perú solo se han inscrito el 30 %

cual solo exige el consentimiento de de las propiedades inmuebles, porque
las partes contratantes, y como ya se de acuerdo al artículo 949 del Código
acotó, no necesariamente se requiere la Civil, la inscripción no es obligatoria
entrega de posesión del bien ni la ins- ni constitutiva del derecho real de pro-
cripción en el Registro Público, por lo piedad; por ende el Código Civil incu-
que siendo esto así, se favorece la tesis rriría en una contradicción si prefiere el
de protección al derecho de propiedad embargo inscrito, porque para que se
frente al embargo. transfiera la propiedad inmueble solo
es necesario el acuerdo de voluntades
Finalmente, debe señalarse que no se entre el vendedor y el comprador.
puede avalar la solución brindada por
aquel sector doctrinario, sobre la base
VI.4. La inexistencia de lagunas
de imputar “diligencia” o “negligen-
hace inaplicable los crite-
cia” a los sujetos, pues ello significa
rios de integración que han
perder la perspectiva del contexto his-
sido invocados por la doc-
tórico cultural en el cual nos encon-
trina defensora del crédito
tramos; en donde nuestro sistema de
inscrito
transferencia de propiedad es para los
especialistas jurídicos, lo suficiente- Al no existir una laguna normativa,
mente complicado y difuso como para no cabe, en consecuencia, aplicar los
que podamos afirmar que se trata de mecanismos de integración que esta-
una información que es conocida por blece el ordenamiento jurídico. De este
el promedio de justiciables, esto es, si modo, el principio de apariencia (invo-
este sistema de transferencia es com- cado por la doctrina defensora del cré-
plicado de entender para los profesio- dito inscrito) no resulta aplicable, ni
nales del derecho, es de imaginar lo tampoco las normas que privilegian la
que puede significar para la comuni- inscripción, con base en una analogía.
dad en general tener claros temas sobre
cómo se perfecciona una transferen- Cabe recordar que la analogía, más
cia o cuál es la función que cumple el que aplicar normas, en realidad lo
Registro Público respecto de su adqui- que hace es crear una nueva disposi- La analogía
crea nuevas
sición, para no citar temas evidente- ción no existente previamente; así lo disposiciones
mente técnicos como el de la prela- explica el profesor Marcial Rubio99, normativas
ción o la fecha cierta. A lo cual debe cuando señala que lo particular de la
La falta de agregarse que, la falta de inscripción analogía, dentro de la integración jurí-
inscripción
registral no registral, muchas veces no obedece a dica, consiste en que el agente aplica-
es negli- la negligencia de los propietarios, sino dor del Derecho toma una norma con
gencia del
propietario a un problema estructural del Estado, un supuesto elaborado para un situa-
evidenciado en el complejo y oneroso ción determinada y la aplica a otra
acceso a la inscripción, que requiere que es distinta, pero semejante a la
muchas veces actos previos y burocrá- prevista; estrictamente aquí no hay
ticos, como regularizaciones municipa- norma jurídica aplicable al caso que
les y administrativas (licencias, permi- se quiere regular, pero el agente apli-
sos y autorizaciones); registrales, como cador opta por considerar que la situa-
la inmatriculación, tracto sucesivo; tri- ción que ocurre, si bien no está pre-
butarias, como el pago de impuestos; vista, es “análoga” a la contenida en
entre otros. Es precisamente debido a el supuesto de la norma y, por tanto,
la problemática registral expuesta, que la regula aplicando las consecuencias,
99 RUBIO CORREA, Marcial. El Título Preliminar del Código Civil. 9ª edición, Fondo Editorial
de la PUCP, Lima, 2008, p. 81.
652
pero cambiando en “algo” el supuesto. bien corporal, puede ser transferido

Al existir regulación para el conflicto sin mayor problema por un acuerdo
que ahora nos ocupa, según lo ya expli- de voluntades no conocido por ter-
cado, no cabe aplicar analógicamente ceros. La facultad en cuestión, como
otras normas que regulen conflictos tal, puede transferirse por la sola cele-
de derechos. bración de un contrato. La oponibili-
dad es una cuestión harto diferente,
En sintonía con lo anterior, debe recor- que depende de lo que establezca el
darse que en nuestro país no se instala legislador.
todavía el sistema de transferencia de
propiedad inmueble basado en el regis- Según lo expuesto, el solo contrato,
tro, por el contrario, los bienes inmue- en principio, puede transferir el dere-
bles se enajenan vía el sistema fran- cho de propiedad, mas no la oponi-
cés o espiritualista, según lo estipula el bilidad a terceros, cosa que depende
artículo 949 del Código Civil. Por conde los registros públicos. No es este
siguiente, la transferencia de propie- el caso, en cambio, cuando se trata
dad no necesita del Registro Público de oponer la propiedad a un acreedor
para ser obtenida. El registro tiene embargante, donde el legislador, mal
El Registro una función referida solo a la oponi- que bien, ha optado por dejar de lado
sirve para la oponibilidad registral.
oponer la bilidad, pero esta no tiene una función
propiedad “natural”, sino una función delineada Y es que, en general, los diversos con-
por la legislación. Y, como ya vimos, flictos de derechos se resuelven en
no se precisa la inscripción registral base a las reglas registrales, tal como Los conflictos
para que la propiedad sea oponible a lo establece nuestro Código Civil en de derechos
son resueltos
un embargo judicial, según lo precep- diferentes preceptos. Sobre el par- por reglas
túa la segunda parte del artículo 2022 registrales
ticular, se señala que “esta solución
del Código Civil. incentiva la inscripción de los dere-
Se han esbozado planteamientos doc- chos sobre bienes y transmite un men-
trinales que niegan el carácter con- saje muy claro: ¡el título no inscrito
sensual de la transferencia de propie- se puede perder! Además, protegiendo
dad de bienes inmuebles. Sin embargo, a los que inscriben se da seguridad y
debe resaltarse que tales planteamien- confianza al tráfico de bienes. La rei-
tos no tienen mayor acogida en nues- teración de esta respuesta en el Código
tra jurisprudencia, tanto la de mérito Civil y en algunas normas especia-
como la expedida por este Supremo les como la Ley de Garantía Mobilia-
Tribunal, así como que también no ha ria, me permite afirmar que existe un
tenido mayor acogida entre los estu- principio o clara orientación del Dere-
diosos del tema. Y no solo eso, sino cho peruano a favor del título inscrito.
que también se tratan de opiniones que Habría sido óptimo que este princi-
la doctrina mayoritaria ha criticado. pio se replique en el concurso entre
el supuesto dueño del bien y el acree-
En efecto, debe tenerse en cuenta dor embargante, pero lamentablemente
que el derecho de propiedad, en tanto no ha sido así”100. Es menester agre-
facultad de obrar sobre un determinado gar en este punto, que futuros trabajos
100 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 56. En sentido semejante, se afirma que hay una
inconsistencia cuando se asume que el título no inscrito debe imponerse a un título inscrito:
“preferir la propiedad no inscrita sobre el embargo inscrito no explica satisfactoriamente la
política legislativa consagrada en los artículos 1708 y 2023 del Código Civil. ¿Cómo así el
derecho de propiedad, tan exaltado, se ve sacrificado ante un arrendatario o ante el titular de
un derecho potestativo? ¿En qué se justificaría la excepción, cuáles serían sus razones? Evi-
dentemente no se puede decir que la excepción se basa en la importancia jurídica o económica
de la propiedad, porque sí así fuese ¿Cómo se justifica, entonces, la regla general que prefiere
653
de reforma legislativa deberían tener documentos presentados, será nece-

en cuenta esta circunstancia, a efectos sario que el juez efectué actos proce-
de establecer una solución coherente, sales conducentes a la verificación de
con el resto de normas del Código la regularidad de la certificación de la El notario
debe verificar
Civil, para el conflicto que se presenta fecha cierta del documento que pre- el documento
entre un embargo (crédito) inscrito y sente el tercerista en su demanda. Fun- de fecha
cierta
una propiedad no inscrita. La falta de damentalmente, el juez deberá comu-
establecimiento del Registro Público nicarse con el funcionario o notario
en diferentes lugares del Perú no es, público que haya emitido la certifica-
qué duda cabe, un argumento atendible ción, a efectos de establecer la autenti-
para lograr progresivamente la inscrip- cidad de la misma, si fuera el caso. Si
ción de las propiedades. Naturalmente, el juez, a pesar de su actuar de oficio
actualmente no cabe invocar una solu- o con la colaboración de las partes, no
ción basada en reglas registrales para obtiene la confirmación de la certifica-
bienes no registrados. ción del documento, no deberá estimar
la demanda, puesto que sería claro que
VI.5. La aplicación de las faculta- la certificación adolece de irregulari-
des generales del juez para dades que, por razones obvias, no pue-
enfrentar las tercerías susten- den servir de sustento a una demanda
tadas en actos fraudulentos de tercería de propiedad. La demanda,
en consecuencia, tendría que ser decla-
Aunque el Código Civil privilegie la rada infundada.
propiedad no inscrita del tercerista, al
no ser aplicable el principio de prio- VII. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL
ridad registral, no puede negarse que RECURSO DE CASACIÓN
existe un alto riesgo de que se emplee
la tercería de propiedad para concre- 7.1. Conforme se ha explicado en los
tar objetivos fraudulentos, en perjui- antecedentes, el recurso de casación se
cio de los acreedores. Tomando en fundamenta en la infracción y errada
cuenta que basta que el tercerista acre- interpretación de los artículos 2012,
dite su derecho de propiedad con un 2013 y 2022 del Código Civil. Invo-
documento privado de fecha cierta, no cando el recurrente también que debe
es difícil que tal documento pueda ser imponerse el registro porque de no ser
producto de un falsificación o actuar así, se resquebrajaría su propia razón
fraudulento. de ser, dándose lugar a las posibilida-
des de fraudes y quebrantamiento de
Para tratar de evitar la situación des- la fuerza de los mandatos judiciales,
crita en el párrafo anterior, cabe invo- en perjuicio de quien quiso cautelar su
car lo dispuesto en el inciso 2 del derecho debidamente.
artículo 51 del Código Procesal Civil,
a efectos de que el juez realice los 7.2. La parte recurrente también alega
actos necesarios al “esclarecimiento que existe uniformidad en la jurispru-
de los hechos controvertidos”, en caso dencia nacional respecto a la terce-
de que los medios probatorios no le ría de propiedad, para lo cual cita un
causen convicción. Por consiguiente, grupo de sentencias en casación que,
tomando en cuenta el riesgo de fraude al resolver procesos de tercería de
descrito y ante la falta de convenci- propiedad, prefieren al embargo ins-
miento y certeza de la veracidad de los crito. Se invoca en respaldo de esta
a los derechos inscritos, en lugar de la propiedad no inscrita? La regla y la excepción, obvia-

mente, no pueden tener la misma justificación. Patrocinar la idea que defiende la propiedad no
inscrita, como se puede apreciar, inyecta una alta dosis de incoherencia en la regulación sobre
oponibilidad de derechos” (NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 148).
654
consideración, que en una sentencia en realidad, el legislador ha optado por

en casación, se indicó que la inscrip- un criterio distinto, no sustentado en
ción registral del embargo hacía oponi- el registro. Caso contrario, no tendría
ble erga omnes el derecho del acreedor explicación el hecho de que el legis-
embargante, en tanto que el derecho lador no haya establecido un criterio
del tercerista, al no hallarse inscrito, no registral de forma clara, sino apelado a
podría ser opuesto a terceros, como lo una formula un tanto imprecisa como
es el acreedor embargante. “derecho común”. Por consiguiente, el
conflicto normado en la segunda parte
7.3. Al respecto, debe indicarse que no del citado artículo 2022 no puede resol-
es exacto, como se ha expuesto en los verse aplicando criterios registrales.
considerandos de la presente sentencia No se puede amparar, en consecuen-
de Pleno Casatorio Civil, que exista cia, la interpretación del artículo 2022,
jurisprudencia de esta Corte Suprema segunda parte, hecha por la parte recu-
en un sentido uniforme en favor del rrente, según la cual debe aplicarse un
crédito (representado por un embargo) criterio registral para dirimir el conflicto
inscrito. Si así fuese, ciertamente este de derechos en cuestión.
Pleno Casatorio no habría sido convo-
cado. En efecto, también hay un impor- 7.5. En relación a la presunta infrac-
tante número de sentencias en casación ción de los artículos 2012 y 2013 del
que patrocina un criterio jurisdiccio- Código Civil, debe indicarse que los
nal opuesto, que defiende la tutela del mismos no tienen por objeto regular
tercerista con derecho de propiedad no conflictos de derechos subjetivos, por
inscrito. Por lo demás, a lo largo de los lo que su aplicación a esta causa no
considerandos de la presente resolu- resulta pertinente. Como también se
ción, se han expuesto las razones por expuso en los considerandos de esta
las cuales no se comparte el criterio resolución casatoria, el problema de
expuesto en las diferentes sentencias fondo en los procesos de tercería de
en casación que respaldan al acreedor propiedad se refiere a la dilucidación
embargante en los procesos de tercería de un conflicto de derechos, no a otra
de propiedad. clase de problema, motivo por el cual
la norma aplicable es la segunda parte
7.4. De acuerdo a lo ya expuesto, del artículo 2022 del Código Civil, no
cuando la segunda parte del artículo otra, cosa expresamente reconocida
2022 del Código Civil se refiere al por la doctrina en favor de la propie-
“Derecho común”, expresa una volun- dad no inscrita, como por la doctrina
tad (objetiva y explicitada) del legis- en favor del crédito inscrito. Siendo
lador civil por no adoptar un crite- ello así, no resultan pertinentes las
rio registral para resolver el conflicto normas que no se refieren a conflic-
de derechos materia de los procesos tos de derechos subjetivos de natura-
de tercería de propiedad sobre bienes leza diversa. Estas, como también se
inmuebles registrados. Una interpreta- indicó oportunamente, se caracterizan
ción sistemática de las normas que regu- por aludir a por lo menos tres sujetos:
lan conflictos de derechos en nuestro los “causahabientes” o “adquirentes”
Código Civil, demuestra que cuando el y el “causante” o “transmisor” común.
legislador ha preferido un criterio sus- Esta estructura está por completo
tentado en la inscripción registral, ha ausente en los artículos 2012 y 2013
expresado esta preferencia de forma del Código Civil. La primera norma se
diáfana e indubitable en las normas. En refiere al principio de publicidad regis-
cambio, el texto empleado por el legis- tral, en tanto que la segunda se refiere
lador en la segunda parte del artículo al principio de legitimación. Ninguno
2022 del Código Civil no refleja en de estos preceptos o principios tiene
modo alguna una opción registral clara por objeto dirimir conflictos de dere-
y concreta, lo que hace concluir que, chos de naturaleza diversa. A mayor
655
abundamiento, estos preceptos tam- como se explicó también, aunque la

poco resultan pertinentes para resol- solución prevista por la norma diste
ver dicho conflicto de derechos, puesto de ser la más adecuada, el intérprete
que, habiéndose adoptado la interpre- no puede alterar o proceder a plantear
tación que no considera pertinente la una interpretación que violente el texto
aplicación del criterio registral, el conde la disposición materia de interpre-
flicto de derechos materia de análisis tación. A tenor de lo ya dicho, resulta
no puede resolverse aplicando norma- que la segunda parte del artículo 2022
tiva registral. del Código Civil consagra una política
legislativa que prefiere la aplicación
7.6. Respecto al carácter erga omnes de un criterio no registral, cosa que no
otorgado por la inscripción registral, puede ser obviada por este Supremo
de igual forma, en los considerandos Tribunal. La adecuada interpretación
ya se analizó el argumento normal- de la ley, y no el criterio personal de la
mente empleado por la jurisprudencia judicatura, es la que el juez debe apli-
de mérito para defender la propiedad no car para resolver el caso concreto.
inscrita, arribándose a la conclusión de
que, tal como lo expusiera la doctrina 7.8. Por lo tanto, no cabe amparar nin-
defensora del crédito inscrito, no resulta guno de los argumentos expuestos
adecuado seguir postulando la diferen- por la parte recurrente en su recurso
cia entre tutela erga omnes (absoluta) de casación, al no ser pertinentes las
y tutela inter partes (relativa), puesto normas que invoca, ni tampoco plan-
que los mal llamados derechos relati- tear una interpretación adecuada para
vos también tienen tutela extracontrac- la segunda parte del artículo 2022 del
tual o erga omnes, por lo que no cabe Código Civil.
amparar un argumento que se construya
sobre la base de esa diferenciación. Por
VIII. DECISIÓN
lo demás, cabe reiterarlo, según la inter-
pretación adoptada por este Supremo
Por las razones expuestas, este Pleno
Tribunal, el conflicto de derechos en
Casatorio de la Corte Suprema de Jus-
cuestión no se soluciona, según el legis-
ticia de la República, conformada por
lador civil, en función de un criterio
los Jueces Supremos integrantes de
registral, por lo que mal puede invo-
la Sala Civil Permanente y Sala Civil
carse la oponibilidad que confiere la
Transitoria, presentes en la vista de la
inscripción registral, ya que este es un
causa, de conformidad con lo precep-
criterio que no resulta aplicable al caso
tuado en el artículo 400 del Código
de autos, según una adecuada inter-
Procesal Civil:
pretación del tantas veces mencionado
artículo 2022 del Código Civil, segunda Primero.- Declararon INFUNDADO
parte. el recurso de casación interpuesto por
la codemandada Jesús Esther Tam-
7.7. Con relación a que la protección bini Miranda y, en consecuencia, NO
de la propiedad no inscrita atenta con- CASARON la sentencia de vista expe-
tra la finalidad de los registros públicos dida por la Quinta Sala Civil de la
y facilita los actos de fraude, también Corte Superior de Justicia de Lima que
se ha expuesto en esta resolución la resuelve confirmar la sentencia de pri-
necesidad de se adopten cambios nor- mera instancia de fecha 27 de diciem-
mativos para dar una mejor solución bre de 2013 que declara fundada la
a este particular conflicto de derechos, demanda.
que haga primar el Registro Público.
De hecho, este Colegiado Supremo Segundo.- Asimismo, declara que Doctrina
jurispru-
comparte la preocupación acerca del CONSTITUYEN PRECEDENTE dencial
alto índice de tercerías planteadas por JUDICIAL VINCULANTE las vinculante
medio de actos fraudulentos. Empero, siguientes reglas:
656
1. En los procesos de tercería de pro- SS.

piedad que involucren bienes ins- E N R I Q U E J AV I E R M E N D O Z A
critos, debe considerarse, de con- RAMÍREZ
formidad con lo dispuesto en la
V I C E N T E R O D O L F O WA L D E
segunda parte del artículo 2022 del
JÁUREGUI
Código Civil, en concordancia con
los artículos 949 y 1219 inciso 1 del EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS
mismo cuerpo legal, que el derecho CARMEN YLEANA MARTÍNEZ
de propiedad del tercerista es oponi- MARAVÍ
ble al derecho del acreedor embar- CARMEN JULIA CABELLO
gante, siempre que dicho derecho MATAMALA
real quede acreditado mediante
documento de fecha cierta más anti- COLUMBA MARÍA DEL SOCORRO
gua que la inscripción del embargo MELANIA DEL CARPIO RODRÍGUEZ
respectivo. FRANCISCO MIRANDA MOLINA
2. El Juez de Primera Instancia, de FIDENCIO FRANCISCO CUNYA
oficio, una vez que sea admitida la CELI
demanda, deberá velar por la lega- CARLOS ALBERTO CALDERÓN
lidad de la certificación de la fecha PUERTAS
cierta del documento que presente JOSÉ DE LA BARRA BARRERA
el tercerista. Para tal fin, podrá ofi-
ciar al notario, juez y/o funciona-
rio que haya emitido tal certifi-
cación, a efectos de que informe CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
sobre la autenticidad o falsedad de DE LA REPÚBLICA
la misma.
VII PLENO CASATORIO CIVIL
3. En caso de que el notario, juez o
funcionario correspondiente no
VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA
reconozca la autenticidad de la cer-
MAGISTRADA CARMEN YLEANA
tificación que se le atribuye en el
MARTÍNEZ MARAVÍ
documento presentado por el ter-
cerista, la demanda deberá ser
declarada INFUNDADA, debién- La suscrita comparte los fundamen-
dose expedir las copias certifica- tos y la decisión a que se arriba en la
das correspondientes al Ministerio ponencia que antecede; sin embargo,
considera necesario realizar algu-
Público, para que este actúe con-
nas precisiones sobre las razones por
forme a sus atribuciones.
las que en el conflicto entre la propie-
SE DISPONE LA PUBLICACIÓN dad no inscrita y el embargo inscrito
de la presente sentencia en el dia- con posterioridad, ha de prevalecer la
rio oficial El Peruano y en la página primera:
web del Poder Judicial, teniendo efec- 1. Que el conflicto en los procesos de
tos vinculantes para todos los órga- tercería de propiedad, se da cuando
nos jurisdiccionales de la República a un acreedor traba un embargo judi-
partir del día siguiente de su publica- cial sobre un bien inmueble que en
ción. En el proceso de tercería de pro- el registro aparece todavía a nom-
piedad, seguido por doña Gloria Esther bre de su deudor, pero que extra-
Hermida Clavijo, en representación rregistralmente ya fue transferido
de doña Miriam Ivonne Hermida Cla- a un tercero, aunque este no ha
vijo, contra doña Jesús Esther Tam- inscrito su derecho en los Regis-
bini Miranda y Desarrollos Siglo XXI tros Públicos. En tal sentido, nos
Sociedad Anónima Abierta. encontramos ante dos posiciones
657
contrapuestas: por un lado, la del como un mecanismo de tutela cau-

acreedor que desea ejecutar el telar del derecho de crédito) son
bien, aun cuando la propiedad ya derechos de diferente contenido
se ha transmitido y él desconoce –aunque nuestro legislador pre-
dicha circunstancia; y por el otro, firió referirse a derechos de dife-
la del propietario que no inscribió, rente naturaleza–, es decir, dere-
pero cuenta con un título en docu- chos cuyas facultades de actuación
mento fehaciente de fecha ante- son distintas: El derecho de pro-
rior, por lo que, se niega a perder piedad, en tanto derecho real, pre-
su derecho a consecuencia de una senta como contenido la facul-
deuda ajena. tad de goce o aprovechamiento
del bien y la facultad de realiza-
2. Ambos derechos subjetivos, y ción directa del interés del titular;
los intereses que a ellos subya- mientras que el derecho de cré-
cen, son igualmente dignos de dito presenta como contenido la
tutela jurídica, empero, al tratarse facultad de pretender una coope-
de derechos excluyentes termi- ración ajena1. Por lo tanto, corres-
nan enfrentándose los intereses. ponde encontrar el significado del
El propietario quiere mantener el segundo párrafo del Código Civil,
bien que ya adquirió, mientras que es decir, si de acuerdo al mandato
el acreedor quiere cobrar de cual- contenido en dicha normativa ha
quier forma, incluso si el bien no de prevalecer el derecho de propie-
es del deudor. En tal sentido, al tra- dad no inscrito o el embargo ins-
tarse de derechos incompatibles o crito posteriormente.
excluyentes –dado que no puede
procurarse la satisfacción de uno 4. El texto íntegro del artículo 2022
sin impedir, al mismo tiempo, la del Código Civil es como sigue:
satisfacción del otro– que concu-
rren sobre un mismo bien inmue- “Para oponer derechos reales
ble inscrito, resulta necesario sobre inmuebles a quienes tam-
determinar qué derecho subjetivo bién tienen derechos reales sobre
prevalecerá frente al otro y cuáles los mismos, es preciso que el
serían las razones para afirmar tal derecho que se opone esté ins-
preferencia. crito con anterioridad al de aquel
a quien se opone. Si se trata de
3. Como se ha señalado en la Ponen- derechos de diferente naturaleza
cia, la norma jurídica que resulta se aplican las disposiciones del
aplicable para resolver el refe- derecho común”.
rido conflicto es la contenida en el
segundo párrafo del artículo 2022 De lo que se advierte que, en
del Código Civil, según el cual: el segundo párrafo de la citada
“Si [el conflicto] se trata de dere- norma, se establece el criterio de
chos de diferente naturaleza se solución para el conflicto entre
aplican las disposiciones del Dere- derechos de distinto contenido
cho común”. La disposición de o naturaleza, no obstante, lejos
la citada norma resulta evidente de señalar con claridad cuál de
si tenemos en cuenta que el dere- estos derechos en conflicto debe-
cho de propiedad no inscrito y el rían prevalecer (como en el pri-
embargo inscrito (entendido este mer párrafo), se hace una remisión
1 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca. Gaceta

Jurídica, Lima, 2015, pp. 60 y 61.
658
a “las disposiciones del Derecho solución distinto al de la inscrip-

común”, por lo que, toca determi- ción registral, pues, si el legisla-
nar si tales disposiciones consa- dor hubiese querido que el crite-
gran como criterio de solución la rio de solución sea el mismo; es
inscripción registral (criterio adop- decir, la inscripción en el registro
tado en el primer párrafo) o un cri- tanto para el caso de conflicto entre
terio distinto. derechos reales como para el caso
de conflicto entre derechos con
5. Al respecto, debemos señalar que distinto contenido o naturaleza, no
antes del Código Civil de 1984, la hubiese sido necesaria la distinción
norma que buscaba solucionar el de los supuestos en conflicto; asi-
conflicto entre derechos subjetivos mismo, no hubiese sido necesa-
que recaían sobre un mismo bien ria la redacción de dos párrafos; y
inmueble inscrito, era el artículo por último, no hubiese sido nece-
1050 del Código Civil de 1936 que saria la modificación del artículo
a la letra decía: “Para oponer los 1050 del Código Civil de 1936,
derechos sobre inmuebles a quie- pues esta norma ya consagraba
nes tienen también derechos sobre como único criterio de solución
los mismos, se precisa que el dere- –sin importar la clase de conflicto–
cho que se opone esté inscrito con a la inscripción registral.
anterioridad al de aquel a quien se
opone”. Nótese que no se hacía 6. Un sector de la doctrina ha inten-
ninguna distinción entre los dere- tado replicar esta interpreta-
chos en conflicto, esto es, el con- ción señalando que: “el artículo
flicto entre derechos reales y el 2022 del CC no es el único caso
conflicto entre derechos de distinto en el que dentro de una específica
contenido o naturaleza, toda vez norma se ha dado una misma solu-
que, el criterio de solución era el ción para dos supuestos distintos,
mismo: la inscripción registral, es basta ver, por ejemplo, el artículo
decir, prevalecía el primero que se 911 del CC, en donde dos supues-
inscribía en los Registros Públicos. tos distintos: posesión sin título y
posesión con título fenecido, tie-
Sin embargo, el legislador de nen una misma solución: serán
1984, al redactar el artículo 2022 posesiones precarias. Lo mismo
del Código Civil, optó por distin- puede decirse del artículo 161 del
guir los supuestos en conflicto: Por CC, en donde supuestos distintos:
un lado, el conflicto entre dere- exceso de representación y defec-
chos reales en donde el criterio de tos de representación, tendrán una
solución es –y continúa siendo– misma solución: la ineficacia del
la inscripción registral (conflicto negocio jurídico”2, y, en el mismo
regulado en el primer párrafo); y, sentido que: “(...) no existe ningún
por el otro lado, el conflicto entre inconveniente para que una norma
derechos de distinto contenido o jurídica asigne a diferentes supues-
naturaleza en donde el criterio de tos de hecho una misma conse-
solución se encuentra en “las dis- cuencia jurídica. (...) Piénsese en
posiciones del derecho común”. el caso del artículo 161 del Código
Esto ya nos evidencia que “las dis- Civil: tres supuestos diferentes
posiciones del Derecho común” del indebido actuar del represen-
tienen que consagrar un criterio de tante (ausencia, exceso y abuso
2 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Ob. cit., p. 219.
659
del poder de representación), tie- o contenido se resuelve sin tener

nen la misma consecuencia jurí- en cuenta el Registro (segundo
dica: la ineficacia del acto o nego- párrafo del artículo 2022 del CC),
cio jurídico. Ahora piénsese en el apartándose como se aprecia de
caso del artículo 219 del Código lo señalado en la afirmación prin-
Civil, ocho supuestos diferentes cipal, en la cual se consagra al
tienen la misma consecuencia jurí- Registro como criterio de prefe-
dica: la nulidad del acto o nego- rencia (primer párrafo del artículo
cio jurídico. Recuérdese ahora el 2022 del CC).
artículo 333 del Código Civil, que
contempla numerosos supuestos 7. Además, el criterio de solución no
diferentes, que tienen una misma es la inscripción registral lo que se
consecuencia jurídica: provocar la ve ratificado, si nos atenemos a lo
separación de cuerpos o el divor- que antiguamente se entendía por
cio. (...) Entonces, que el segundo ius comune que era un Derecho
párrafo del artículo 2022 termine residual que se aplicaba a todas las
privilegiando una solución regis- relaciones, salvo las derogaciones
tral no implica defecto alguno. constituidas por un Derecho espe-
Se trata simplemente de diferen- cial o particular6, siendo que, en el
tes supuestos de conflictos de dere- presente caso, ese Derecho espe-
chos con una misma consecuencia cial o, más específicamente, esas
jurídica: la primacía del registro reglas especiales, vendrían a ser
(...)”3; sin embargo, no parece que las reglas registrales que, eviden-
tal argumento pueda compartirse, temente, priorizan la inscripción,
puesto que, los artículos 911, 161, y que quedarían de lado para dar
219 y 333 del Código Civil –como lugar a la aplicación del Derecho
bien se ha señalado 4– contienen residual conformada por reglas
hipótesis autónomas, no contra- generales. Lo afirmado es compa-
rias entre sí, que llevan a la misma tible con lo señalado por un sec-
consecuencia jurídica, por el contor de la doctrina cuando indica
trario, el artículo 2022 del acotado que: “(...) Respecto al concepto de
Código contiene hipótesis autóno- ‘Derecho común’, este alude efec-
mas, contrarias entre sí, toda vez tivamente al Derecho Civil, pero
que, en su segundo párrafo se con- no a todo él, sino a la parte gene-
sagra una oración adversativa, ral de personas, cosas y obligacio-
vale decir, una afirmación secun- nes –materia clásica desde el Dere-
daria que niega la afirmación prin- cho Romano–, pero con exclusión
cipal5, por lo que, la referida ora- de las disposiciones o parcelas
ción adversativa vendría a ser la especiales de la regulación jurí-
afirmación de que el conflicto entre dica-privada. Así, por ejemplo,
derechos de diferente naturaleza las normas privadas del Derecho
3 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad

en la jurisprudencia. 1ª edición, Gaceta Jurídica, 2013, pp. 147 y 148.
4 GONZALES BARRÓN, Gunther. La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad. Crí-
tica a los tribunales que amparan al tercero que nace del fraude inmobiliario. Gaceta Jurídica,
2015, p. 221.
5 GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la ‘doctrina’, ilegal e inmo-
ral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros”. En: Actualidad Jurídica.
Nº 192, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 92.
6 TARELLO, Giovanni. Cultura jurídica y política del Derecho. Primera edición al español,
Fondo de Cultura de México, México, 1995, p. 57.
660
Mercantil, agrario, minero, urba- del Derecho común. Nótese que

nístico, de propiedad industrial e la expresión “disposiciones” con-
intelectual, notarial, son en tér- tenida en el segundo párrafo del
minos generales parte del ‘Dere- 2022 del Código Civil se expresa
cho Civil’, pero jamás se conside- en plural, por lo que, debe existir
rarían ‘Derecho común’, pues se más de una norma que nos permita
reputan como especialidades den- encontrar dicho criterio.
tro del tronco unitario. El contrato
de riesgo compartido, regulado en 9. En nuestra opinión, tales nor-
la legislación minera por ejemplo, mas del Derecho sustantivo son
está comprendido, sin duda, en el los artículos 949 y 1219 inciso 1
ámbito general del Derecho Civil, del Código Civil. Así, el artículo
pero no en el Derecho común. (...) 949 del Código Civil establece
En conclusión, la referencia del que: “La sola obligación de ena-
artículo 2022, segundo párrafo, a jenar un inmueble determinado
las normas del Derecho común se hace al acreedor propietario de él,
entienden claramente circunscri- salvo disposición legal diferente o
tas al denominado ‘Derecho Civil pacto en contrario”; de donde se
puro’ o ‘Derecho Civil general’, en tiene que nuestro sistema de trans-
la que no juegan las especialidades ferencia de propiedad inmueble es
propias del registro, el cual se con- uno consensual, es decir, uno en
sidera una especialidad dentro del donde la transferencia de la pro-
Derecho Civil”7. De lo expuesto, piedad inmueble opera por el solo
se advierte que el Derecho Regis- consenso legítimamente manifes-
tral y las normas y los principios tado8, de manera que el derecho de
que lo contiene –regulado en gran propiedad sobre un inmueble surge
parte en el Libro IX del Código a favor del adquirente aun cuando
Civil– no corresponden al llamado este no haya inscrito su adqui-
“Derecho común”, puesto que, los sición, por lo que, el comprador
efectos jurídicos de la inscripción que ya se hizo titular del dominio
constituyen una excepción o modi- –aun cuando sea sobre la base de
ficación de los principios generales un título no inscrito– puede opo-
del Derecho Civil puro. nerse a un embargante que pre-
tende afectar un bien de tercero, y
8. Descartada la inscripción registral no de su deudor.
como criterio de solución para el
conflicto entre el derecho de pro- 10. Siendo así, es imperativo invocar
piedad no inscrito y el embargo una segunda norma que nos per-
inscrito con posterioridad, corres- mita resolver el conflicto en cues-
ponde determinar, entonces, cuál tión, y dicha norma es aquella que
es el criterio de solución que se aparece contenida en el inciso 1
desprende de las disposiciones del artículo 1219 del Código Civil,
7 GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! ...”. Ob. cit., p. 94.
8 La doctrina nacional ha dejado plenamente clara esta cuestión: FORNO FLÓREZ, Hugo. “El
contrato con efectos reales”. En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la Facultad de
Derecho de la PUCP, Nº 7, Lima, 1993, p. 83 y ss.; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obliga-
ción de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: The-
mis. Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Nº 30, Lima, 1994, p.
149 y ss.; ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de
transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil peruano”. En: Ius et veritas. Revista
de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Nº 25, Lima, 2002, p. 46 y ss.
661
según el cual: “Es efecto de las 12. Por otro lado, las normas del Dere-
obligaciones autorizar al acree- cho sustantivo deben interpretarse
dor para lo siguiente: 1. Emplear también de manera sistemática con
las medidas legales a fin de que el las normas del derecho procesal o
deudor le procure aquello a que adjetivo10, y en lo que respecta al
está obligado”; de donde se des- proceso de tercería de dominio, el
prende que a efectos de satisfa- artículo 642 del Código Procesal
cer su acreencia el acreedor solo Civil, señala que: “cuando la pre-
puede emplear determinadas medi- tensión principal es apreciable en
das legales (entre las cuales se dinero, se puede solicitar embargo.
encuentran las medidas cautelares) Este consiste en la afectación jurí-
sobre el patrimonio del deudor, dica de un bien o derecho del pre-
puesto que, es el deudor (y no otro) sunto obligado”. De lo que se
quien (con su patrimonio) debe advierte que a nivel del Derecho
procurar satisfacer la acreencia Procesal Civil el argumento de que
de su acreedor, en otras palabras, solamente pueden afectarse los
el acreedor solo puede embargar bienes del deudor y no de un ter-
bienes que son de propiedad de cero extraño a la relación jurídica
su deudor9. obligatoria se refuerza, por lo que,
no cabe embargos sobre bienes que
11. De lo expuesto, se evidencia no pertenezcan al deudor u obli-
que las “disposiciones del Dere- gado, siendo ello una consecuencia
cho común” a que hace referen- del principio de responsabilidad
cia el segundo párrafo del artículo patrimonial11, que implica que solo
2022 del Código Civil son las nor- el deudor responde de sus obliga-
mas del artículo 949 y el artículo ciones con todos sus bienes pre-
1219 inciso 1 del Código Civil, sentes y futuros; máxime si como
que consagran, la primera, que bien se ha señalado en doctrina: “la
un adquirente se hace de la pro- oposición de terceros en la ejecu-
piedad con el solo consenso y, ción (como gusta llamarla Montero
la segunda, que un acreedor no Aroca) o tercería de ‘propiedad’
puede afectar bienes que no son de (como la llama hoy nuestro CPC)
su deudor. tiene por objeto hacer valer el
9 Esto ha sido también señalado en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, publicada
en el diario oficial El Peruano Lima, 19 de julio de 1987, p. 24: “Puede ser que se haya embar-
gado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo,
no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo era
el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad. El embar-
gante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la solución que nos otorga el Derecho
común cuando nos dice que los bienes que deben ser materia de un embargo son aquellos
de propiedad del demandado” (el resaltado es nuestro).
10 POZO SÁNCHEZ, Julio Eduardo. “VII Pleno Casatorio Civil. Un análisis diferente desde la
óptica del proceso de tercería excluyente de propiedad”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil.
Nº 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2015, p. 73.
11 Si bien nuestro Código Civil, no ha regulado expresamente el principio de responsabilidad
patrimonial, ello no implica que no se encuentre recogido de manera implícita en nuestro orde-
namiento jurídico, tal como se advierte de la regulación de la acción pauliana recogido en el
artículo 195 del Código Civil. En consecuencia, los bienes que salen del patrimonio del deu-
dor, después de asumida la obligación pueden estar sujetos a determinados actos conservativos
(embargo cautelar, acción pauliana, acción subrogatoria), así como a su posterior ejecución for-
zada. Lo señalado ya fue advertido con anterioridad por: LEÓN HILARIO, Leysser. La Res-
ponsabilidad Extracontractual. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Jurista Editores,
Lima, 2007, p. 74.
662
principio de responsabilidad patri- Es de señalar que esta posición

monial en sentido negativo: solo contraria no se condice con los
los bienes del deudor (o de terce- artículos 533 al 536 del Código
ros ‘responsables’) podrán ser- Procesal Civil que regulan la pro-
vir de bienes-instrumentos para la cedencia del proceso de tercería
satisfacción del interés del acree- para levantar embargos sobre “bie-
dor, mas no los de terceros del todo nes”, no discriminando si deben
ajenos a la relación obligatoria”12. ser muebles o inmuebles13, por lo
que, no se puede distinguir donde
13. En este orden de ideas, es de seña- la ley no distingue, máxime si no
lar que de una lectura integral de hay razones objetivas para ello.
las normas procesales referentes a
la tercería de dominio, como son 15. Además, la tercería de propiedad
los artículos 533 y 535 del Código es un mecanismo de tutela contra
Procesal Civil, se establece que un los embargos indebidos, esto es,
propietario puede lograr desafec- aquellos embargos que han sido
tar un embargo con la sola presen- trabados sobre inmuebles cuya
tación de un documento de fecha titularidad no es del deudor (como
cierta que sea anterior a la traba del debería corresponder), sino de un
referido embargo, por lo que, no se tercero extraño a la relación jurí-
requiere que el título de propiedad dica que subyace entre el acree-
se encuentre registrado, bastando dor y el deudor, ello se advierte
solo que el propietario no ins- del mismo tenor del artículo 624
crito pruebe su derecho con docu- del Código Procesal Civil, el cual
mento fehaciente para que pueda señala que: “Cuando se acredite
desvincular su bien de la posible fehacientemente que el bien afec-
ejecución. tado con la medida pertenece a
persona distinta del demandado,
14. Ahora bien, una posición contra- el juez ordenará su desafectación
ria a lo señalado, esto es, de adop- inmediata, incluso, si la medida no
tar como criterio de solución del se hubiera formalizado”.
referido conflicto a la inscripción
en los Registros Públicos impli- 16. A lo anterior debe agregarse ade-
caría que la tercería de propie- más, que la posición que adopta
dad pierda funcionalidad y que por preferir al propietario no ins-
solo sirva para ventilar conflictos crito que cuenta con documenta-
sobre bienes muebles, puesto que, ción fehaciente de fecha cierta
las tercerías sobre bienes inmue- que acredite que su adquisición
bles serían declaradas improceden- es anterior a la traba del embargo,
tes liminarmente, ya que, no habría no solo es una posición que se
manera de que el propietario no ajusta a la legalidad, esto es, que
inscrito pueda vencer al embar- es concordante con nuestra nor-
gante inscrito, a pesar de que el mativa tanto civil como procesal
primero muestre algún documento civil; sino también, que guarda una
fehaciente de fecha cierta de que adecuada coherencia con su res-
ha adquirido la propiedad del bien pectivo mecanismo de sanción y
inmueble materia de litis antes de desincentivo como, por ejemplo,
la traba del embargo. ante los supuestos de connivencia
12 ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia civil.

Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 25.
13 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La falsificación (...)”. Ob. cit., p. 252.
663
entre el tercerista y el demandado 19. Con tales precisiones suscribo el

deudor, no solo se sancionará con presente voto.
una multa solidaria no menor de
cinco ni mayor de veinte Unida- CARMEN YLEANA MARTÍNEZ
des de Referencia Procesal (URP), MARAVÍ
más el resarcimiento de daños y
perjuicios, y costos y costas que
deriven del proceso, sino que ade-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
más el juez remitirá al Ministerio
Público las copias certificadas de DE LA REPÚBLICA
los actuados pertinentes a efectos
de que se ejerza la acción penal VII PLENO CASATORIO CIVIL
correspondiente, de conformidad
con el artículo 538 del Código Pro- VOTO SINGULAR DEL SEÑOR CARLOS
cesal Civil. Asimismo, debe pun- ALBERTO CALDERÓN PUERTAS
tualizarse que el acreedor mantiene
incólume sus remedios o meca- Aunque coincido con el voto de los
nismos de tutela contra su deudor señores magistrados debo hacer las
como es la acción pauliana o la siguientes precisiones:
acción de simulación, entre otros,
por lo que, no se ajusta a la ver- 1. He sostenido la prevalencia del
dad cuando se sostiene que la pre- embargo inscrito sobre la propie-
ferencia por la propiedad no ins- dad no inscrita1. Tal tesis ha sido
crita desprotegería al acreedor descartada en el Pleno Casatorio
embargante. Civil desde una visión que consi-
dera que la expresión “Derecho
17. Son estas las razones por las que se común”, utilizada en la segunda
considera que en el conflicto entre parte del artículo 2022 del Código
derecho de propiedad no inscrito Civil, prescinde del Registro
y el embargo inscrito posterior- Público como medio de solución
mente, ha de prevalecer el primero. del conflicto de derechos.
18. Que, sin perjuicio, de lo expuesto 2. Estimo que el referido dispositivo
considero también oportuno men- permite una lectura distinta a aque-
cionar que debe tenerse en cuenta lla de considerar que la expresión:
que los planteamientos doctrina- “Si se trata de derechos de dife-
les en temas como el presente pue- rente naturaleza se aplican las dis-
den cambiar en el tiempo, así que posiciones del Derecho común”,
soy consciente que se pueden for- solo puede aludir a la clasifica-
mular nuevas reflexiones con res- ción de derechos reales y obliga-
pecto a este planteamiento de la cionales, y a una supuesta priori-
oponibilidad de los derechos en dad del primero. No desconozco
cuestión, por lo que, ninguna cues- la importancia de esa sistematiza-
tión importante en Derecho deja de ción ni tampoco la diferencia entre
generar problemáticas14. ambos derechos. Bastaría solo
14 DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. Traducción de Claudia Ferrari, 2ª edición,

Gedisa, Barcelona, 2012, p. 21: “Cuanto más aprendemos sobre el Derecho, más nos conven-
cemos de que nada importante sobre él es del todo indiscutible”.
1 Casación Nº 5135-2009-Callao.
664
tener en cuenta el notable texto de a un juicio de razonabilidad. El

Giuseppe Grosso para recordarlo2. mismo Guastini ha indicado que
Lo que he expresado y expreso es no cabe confundir enunciado (dis-
que para interpretar la última parte posición) con norma (atribución de
del artículo 2022 del Código Civil significado del texto de la fuente),
es posible no tenerla en cuenta. pues: “En Derecho, la interpreta-
Es verdad que se ha señalado que ción es reformulación de los textos
ello no es posible por la voluntad normativos de las fuentes4”.
expresa del legislador. Pero ¿cuál
es dicha voluntad?, ¿la de todos los 5. El segundo criterio tiene como
legisladores en su conjunto?, ¿la razón de ser el firme convenci-
de los que votaron por la promul- miento que las sentencias judicia-
gación de la norma?, ¿la de algún les cumplen una función que excede
legislador en especial?, ¿acaso el de los problema surgidos entre
–como se ha dicho– la fijada en los litigantes. Las resoluciones judi-
la Exposición de Motivos? ¿Es ciales también se proyectan a la
la Exposición de Motivos fuente comunidad para perseguir un efecto
única, inatacable que debe provo- social5. Una sentencia responde a un
car el letargo interpretativo? debate concreto que debe resolver,
pero también confirma, fortalece,
3. Asimismo, opino que el tér- modifica un programa económico
mino “disposiciones del Derecho y social al precisar las reglas que el
común” nos conduce de manera legislador ha establecido para regu-
inevitable a utilizar la vía registral. lar las relaciones de los individuos
entre sí, y de estos con las entida-
4. Dos criterios sirven de base al des corporativas. Que la sentencia
razonamiento que propongo. En cumpla esas funciones se hace más
principio, la existencia de un len- evidente cuando el fallo es emitido
guaje polisémico que evita inter- por la Corte Suprema, pues enton-
pretaciones oficiales y explicacio- ces la entidad que se encuentra en
nes definitivas del texto jurídico, la cúspide (vértice le dice Michele
y que más bien genera multipli- Taruffo) del aparato judicial, lo que
cidad de significados. Interpretar quiere es uniformizar la jurispru-
–en los términos de Riccardo dencia y ejercer su función nomofi-
Guastini3, pero no solo de él– antes láctica. En el primer caso, para evi-
que descubrir un significado exis- tar la anarquía jurídica que atente
tente es asignar un sentido al enun- contra la unidad del derecho nacio-
ciado normativo: el más apro- nal, de suerte que se respete el prin-
piado, el que dote a la disposición cipio de igualdad en la aplicación
de mayor eficacia, el que se sujete de la ley y la seguridad jurídica6.
2 GROSSO, Giuseppe. Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la prestación. Universidad

del Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 22-24.
3 GUASTINI, Riccardo. Disposición vs. Norma. Palestra Editores, Lima, 2011, p. 129 y ss.
4 Ob. cit., p. 137.
5 “(...) salta a la vista que p. ej. cuando se promulga una ley, el legislador persigue lograr algún
efecto social; e independientemente de lo que haya pasado por la cabeza del legislador, el texto
mismo lleva ínsito el diseño de los fines que deben conseguirse”. IGARTUA SALAVERRÍA,
Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 41.
6 Lo que se quiere es establecer “una línea unitaria de aplicación legal para conseguir un cierto
grado de previsibilidad del contenido de las resoluciones judiciales de las controversias”.
GUZMÁN FLUJÁ, Vicente C. El Recurso de Casación Civil (control de hecho y de derecho).
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 26.
665
En el segundo supuesto, para lograr diversa jurisprudencia, fundamen-

el “exacto significado de la ley”, en talmente reiterando la distinción
un determinado tiempo y lugar (lo entre los derechos nacidos de una
que de paso descarta cualquier pará- obligación y de carácter relativo
lisis interpretativa). (inter partes), pues solo vinculan
al acreedor con el deudor, y aque-
6. El artículo 2022 del Código Civil llos posibles de oponerse a todos
dice lo siguiente: (erga omnes), de lo que seguiría su
“Para oponer derechos reales supuesta prioridad7.
sobre inmuebles a quienes tam- 7. Discrepo de dicha interpretación,
bién tienen derechos reales sobre tanto porque la referida calidad
los mismos, es preciso que el
erga omnes se refiere a un supuesto
derecho que se opone esté ins-
abstracto, como porque no hay
crito con anterioridad al de aquel
ni legislativa ni conceptualmente
a quien se opone. Si se trata de
razón alguna que permita soste-
derechos de diferente naturaleza
ner que uno de los derechos men-
se aplican las disposiciones del
cionados es superior al otro por
Derecho común”.
su mayor grado de cuidado, no
El debate se centra en la segunda pudiéndose confundir el derecho
parte del dispositivo. Así se ha subjetivo (real o de crédito) con la
señalado que, como el primer imposición de deberes a cargo de
párrafo del artículo soluciona el otros8. Esto es, que la protección
problema desde la óptica regis- sea general o relativa no origina
tral, al no decirse lo mismo en el una preferencia del Derecho, más
segundo párrafo del texto debe aún si el carácter relativo del dere-
desecharse tal respuesta y buscarse cho de crédito no significa que un
una que atienda a la distinción tercero pueda lesionarlo y que no
entre derecho real y derecho obli- haya forma de tutela del afectado9.
gacional, conforme lo ha entendido Hay, además, otro punto que me
7 Así parece desprenderse de lo expuesto por MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Dere-
chos Reales. Lima, 1984, pp. 11 a 13 y PALACIOS PIMENTEL, Gustavo. Las Obligacio-
nes en el Derecho Civil peruano. Lima, 1980, pp. 26 a 27. Más directo es Jack Bigio Chrem:
“Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la
segunda parte del artículo (se refiere al 2022 del Código Civil), tendrá preferencia el titular del
derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal, y
además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el
derecho personal. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Lima, 1998, p. 224.
8 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo Inscrito y Tercería de Propiedad”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Lima, 2013, p. 131. Flaminio Vigo Saldaña ha indicado la caducidad
de dicha distinción porque “si se considera que todos los derechos subjetivos no constituyen
nada más que medios de realización o satisfacción de intereses, no parece factible admitir que
la relevancia de algunos esté limitada por el ámbito de la concreta relación jurídica en la que se
desenvuelve”. La posición de la jurisprudencia nacional acerca de la prevalencia del derecho
personal inscrito sobre el derecho real no inscrito: especial consideración de la seguridad jurí-
dica y la fe pública registral. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Año 3, Nº 5/2009, p. 65.
Asimismo, Francisco Avendaño Arana, ha señalado: “El segundo párrafo del artículo 2022 del
CC no recoge el principio según el cual el derecho real prevalece sobre el personal. No hay nin-
guna norma o principio en el Código Civil en ese sentido”. “Los Derechos Reales en la Juris-
prudencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, 2012, p. 28.
9 BUSTAMANTE SALAZAR, Luis. “La tutela aquiliana del derecho de crédito y la revoca-
ción por acción pauliana”. En: <www.ubo.cl/icsyc/wp-content/uploads/2011/.../2007-6-Busta-
mante.pdf>.
666
lleva a rechazar el referido plantea- derecho preferente sobre todo

miento: no veo ninguna razón por derecho real o personal que se ins-
la que se deba concluir que porque criba con posterioridad”.
no se alude a la inscripción regis-
tral en la segunda parte del artículo 10. Por consiguiente, la tesis que el
2022 del Código Civil, no pueda, derecho real debe primar sobre
después, utilizarse esta. el derecho de crédito no se sos-
tiene: i) Desde el artículo 2022 del
8. En cambio, sostengo que debe Código Civil porque se trata de
asignársele un significado dis- norma de remisión cuyo contenido
tinto a la expresión “disposicio- se fija desde las otras formas de
nes del Derecho común”. Afirmo solucionar el conflicto fijadas en el
que cuando el enunciado norma- código; ii) Desde la clásica distin-
tivo utiliza dicho texto quiere decir ción entre derechos reales y obli-
que deben aplicarse las disposicio- gaciones porque ella forma parte
nes que el Código Civil (Derecho del presupuesto de la primera parte
común) utiliza para resolver casos del segundo párrafo del artículo
similares, no refiriéndose en abso- 2002 del Código Civil, pero no de
luto a una prioridad del derecho su consecuencia; y iii) Desde el
real sobre el derecho de crédito10. propio articulado del Código Civil
porque en algunos casos (arts.
9. En esa perspectiva, se observa que 1708 y 2023) el derecho de pro-
el ordenamiento civil tiene casos piedad cede al derecho de crédito.
similares de conflictos entres dere- En estos casos, la norma similar es
chos. Así, en el artículo 1708 del perfectamente compatible de utili-
Código Civil, el legislador pres- zar, pues en ambos supuestos hay:
cribe que el derecho de propiedad i) conflicto de derechos; y, ii) tal
por enajenación del bien arren- conflicto es uno entre derecho real
dado cede ante el arrendamiento y derecho de crédito, precisamente
si este estuviese inscrito. En dicho lo que es materia de este debate.
caso “el adquirente deberá respe- Si el “derecho común” opta por
tar el contrato, quedando sustituido una solución en casos similares
desde el momento de su adquisi- ¿por qué en el supuesto del artículo
ción en todos los derechos y obli- 2022 debe optar por otra?
gaciones del arrendador” 11. Asi-
mismo, un artículo posterior al 11. Tal interpretación, como se
2022 del Código Civil, que sirve observa, encuentra sustento en el
como respaldo a la tesis de prio- propio enunciado normativo, pero
ridad del derecho real sobre el de además atiende a la mayor eficacia
crédito, desmiente tal hecho, pues de la norma y a los objetivos fun-
indica que: “Artículo 2023.- La cionales que debe cumplir. ¿Favo-
inscripción de los contratos de reciendo a la tercería de propiedad
opción otorga durante su vigencia se logra esa eficacia? Considero
10 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo Inscrito y Tercería de Propiedad”. En: Diálogo

con la Jurisprudencia. Lima, 2013, p. 147.
11 “La naturaleza jurídica en estos casos es intrascendente. La inscripción y la buena fe son pues
los parámetros necesarios para determinar quién vence en la controversia entre situaciones jurí-
dicas de ventaja. En efecto, frente al embargo inscrito de buena fe, la inscripción de la propie-
dad no es lo único que podría oponerse al embargo, sino también la alegación de la mala del
acreedor”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo
II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 796.
667
que no; por el contrario, por una los que hay que acudir para reme-
parte, el mensaje que se ofrece al diar estos conflictos.
propietario es que su propiedad
puede permanecer en la informali- 14. En ese orden de ideas, cuando el
dad; de otro lado, lo que se le dice embargo se encuentre inscrito, no
al ciudadano es que la información tiene por qué perjudicarse al dili-
que el Estado le brinda en el sis- gente que se vale de los princi-
tema registral no le sirve de auxi- pios de publicidad y legitimación
lio para la tutela de sus derechos, registrales para cautelar su acreen-
a pesar de que la ley le impone la cia, esto es, la parte que es acu-
presunción de conocimiento abso- ciosa en el cobro de su crédito y
luto y que lo allí expuesto solo se asiste de los datos que le pro-
debe descartarse en los supuestos porcionan los Registros Públicos
de mala fe. no puede ser preterida para favore-
cer al negligente titular de un dere-
12. Hay que reparar que el legislador cho real que no supo cautelarlo; ni
quiere otorgar seguridad jurídica mucho menos pueden desdeñarse
y fomentar la circulación de los las inscripciones registrales que
bienes12, de manera que los actos han sido establecidas precisamente
jurídicos celebrados no puedan para asegurar el tráfico económico,
después ser cuestionados y, en su invocando una presunta priori-
caso, invalidados. dad de un derecho real que no se
encuentra protegido por la publi-
13. Por consiguiente, cuando se sus- cidad que los registros le otorgan.
citen controversias como las aquí En suma el derecho real, oculto o
presentadas, la solución la debe clandestino, no puede ser opuesto
otorgar los datos que brindan los al legitimado registral aunque su
Registros Públicos; de no ser así derecho sea uno obligacional. Para
se resquebrajaría la propia razón utilizar una frase de uno de los
de ser de esta institución, los man- amigos de la curia: “La propiedad
datos judiciales podrían ser ener- se reconoce cuando se conoce13”.
vados fácilmente y se propiciaría
el fraude procesal en detrimento 15. Lo expuesto en nada contradice
de quien quiso cautelar su derecho que la transferencia de inmuebles
debidamente. Son, por lo tanto, opera bajo la simple consensuali-
los principios de publicidad mate- dad, conforme lo señala el artículo
rial (mediante el cual se presume 949 del Código Civil, hacién-
que todos tienen conocimiento del dose la precisión que dicha norma
contenido de las inscripciones), de regula una manera de transmitir
legitimación (por el cual el conte- la propiedad y no resulta útil para
nido de la inscripción se presume resolver los conflictos que pudie-
cierto) y de prioridad registral ran suscitarse cuando se opone
(mediante el cual la preferencia de un embargo al referido derecho
los derechos lo otorga el registro) a real. Tampoco supone rechazo
12 Ello se aprecia con claridad en el caso del artículo 1135 del Código Civil, en la que prefiere –en
la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien– a quien inscribió primero el inmueble de
buena fe, sin importar que la fecha haya sido posterior a una primera transferencia. Se apuesta
aquí por la seguridad jurídica y no por la idea de un derecho real oponible erga omnes que hace
propietario al acreedor por la sola obligación de enajenar (art. 949 del Código Civil).
13 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Informe oral. Vista de causa para el Pleno
Casatorio.
668
del derecho de propiedad; por el ser derrotado acreditándose la mala

contrario: la propiedad se forta- fe y así debe continuar. Pero es la
lece cuando se formaliza, cuando buena fe la que se presume, tanto
se le otorga los cuidados necesa- más que el embargo deriva de una
rios para que no se vea afectada, decisión judicial y se impone para
cuando se la incorpora al mundo cautelar la ejecución respectiva; en
de las relaciones económicas. Una buena cuenta, dicho mandato es una
interpretación como la expuesta expresión del derecho a la tutela
permitiría que las sentencias judi- jurisdiccional efectiva que supone
ciales vayan moldeando un mundo se otorgue una respuesta debida
económico que favorezca a todos, para satisfacer las pretensiones de
que estimule a la ciudadanía a la quien cauteló su derecho.
inscripción registral y que proteja
debidamente a quien tiene el título 17. A pesar de las expresiones que he
de propietario evitando no solo liti- señalado, considero que debo sus-
gios como el aquí debatido, sino cribir el presente voto, pues las
también los derivados del mejor decisiones de un Tribunal y la de
derecho de propiedad, reivindica- un Pleno deben atender a ideas de
ciones, nulidad de acto jurídico y consenso. Es evidente que la tesis
otros. que planteo no es la que aceptan
mis colegas, pero también queda
16. Hay, sin duda, un activismo judi- claro –de las fundamentaciones
cial en mi propuesta. Empero, la que respaldan la decisión– que se
amenaza de un exceso judicial se ha advertido las limitaciones de
ataja desde una interpretación posi- una doctrina y de una práctica a
ble del enunciado normativo; razo- favor de la propiedad.
namiento que además parte desde
la restricción literal de lo consig- 18. Que el artículo 2022 del Código
nado en el artículo 2022 del Código Civil genera problemas interpreta-
Civil 14. Para utilizar una figura tivos, que la tercería de propiedad
retórica de Pasco Arauco15, estoy ha promovido maniobras fraudu-
en contra de la “dictadura del cré- lentas, que el estado de la cuestión
dito” pero también de la “prepo- no es pacífico, que existen resolu-
tencia de la propiedad”; no creo ciones judiciales que amparan una
tampoco en la santidad del dato u otra pretensión ha sido precisado
registral, pues este siempre puede en esta sentencia plenaria16, que
14 Siguiendo las reglas que Eco Umberto ha señalado en Los límites de la interpretación. Edito-
rial Lumen, Barcelona, 1992, p. 14.
15 PASCO ARAUCO, Alan. “VII Pleno Casatorio: Entre la dictadura del crédito y la prepotencia
de la propiedad”. En: <www.ius360.com>. 9 de octubre de 2015.
16 Sobre los problemas interpretativos y maniobras fraudulentas ver el capítulo II del fallo.
Sobre el diferente contenido de las resoluciones judiciales, consultar: Casaciones Nºs 3262-
2001-Lima, 2472-2001-Lima, 1253-2002-Ica, 3149-2002-Arequipa, 2103-2006-Lima,
909-2008-Arequipa, 3687-2009-Cusco, 5232-2009-Lambayeque, 720-2011-Lima. Hay, tam-
bién, casaciones que otorgan esa preferencia al embargo registral, tales como las recaídas en
los Expedientes Nºs 2807-1999-Callao, 1417-2000-Lambayeque, 2429-2000-Lima, 403-2001-
Piura, 2683-2001-Lima, 333-2003-Lambayeque y 4448-2010-Arequipa. Sobre las posiciones
encontradas dieron cuenta los propios informes de los amicus curiae (Fort Ninamancco Cór-
dova y Lohmann Luca Tena a favor del embargo; Monroy Gálvez en tesis ecléctica y Gutié-
rrez Camacho, Bigio Chrem y Avendaño Flores a favor de la tercería. Esas discusiones se han
extendido al campo académico: Pozo Sánchez, Lama More y Gonzales Barrón son partidarios
de la tercería de propiedad; Ronquillo Pascual, Pasco Arauco están a favor del embargo; Mejo-
rada Chauca, en cambio, aunque considera que debería primar el embargo estima que la inter-
pretación adecuada del artículo 2022 del Código Civil no lo permite.
669
recoge tanto los debates académi- adelante, la sentencia recomiende

cos como las resoluciones discor- actuar prueba que excluya la posi-
dantes y las propias expresiones de bilidad de fraude y, otro paso
los amigos de la curia. Esta polé- más, señale que “futuros trabajos
mica hacía indispensable la reali- de reforma legislativa” deberán
zación de un Pleno Casatorio en tener en cuenta que otras normas
el que pudiera optarse por la solu- del Código Civil responden a este
ción más saludable posible, lejos tipo de conflictos a favor del título
de cualquier unilateralismo con- inscrito17.
ceptual o verticalismo doctrinario
existente. 20. Por ello, en consonancia con lo
prescrito en el artículo 22 de la Ley
19. Convengo, por tanto, con la sen- Orgánica del Poder Judicial, me
tencia emitida por este Pleno Casa- aparto del criterio que expresé en
torio; hago mío los fundamentos la Casación Nº 5135-2009-Callao
por las que se recusa las unilate- y suscribo el presente voto.
rales tesis a favor de la tercería de
propiedad y aprecio que, un paso S. CALDERÓN PUERTAS
17 Fundamento VI.4 último párrafo.
670
Índice general
Índice general
Presentación ................................................................................................ 5
ENSAYOS
 La jurisprudencia de nuestro tiempo: del precedente
persuasivo al precedente vinculante
Moisés Arata Solís .......................................................................... 9
 Recordando el Primer Pleno Casatorio en materia civil:

la transacción extrajudicial como excepción procesal
Sergio Natalino Casassa Casanova ................................................. 21
I. Introducción ........................................................................................ 21
II. Antecedentes....................................................................................... 22
III. La actividad previa al pronunciamiento de la Corte Suprema............ 23
IV. El pronunciamiento de la Corte Suprema ........................................... 27
V. Constitucionalidad del pleno casatorio ............................................... 28
VI. Las excepciones .................................................................................. 29
VII. La transacción extrajudicial: ¿excepción procesal o sustancial? ........ 33
VIII. La legitimación ................................................................................... 37
IX. Clases de legitimación ........................................................................ 40
1. Legitimación ordinaria ................................................................. 40
2. Legitimación extraordinaria ......................................................... 41
a. Interés privado ........................................................................ 42
b. Interés social ........................................................................... 43
X. Comentarios finales ............................................................................ 45
 El Primer Pleno Casatorio Civil y la transacción extrajudicial

como excepción procesal
Manuel Enrique Valverde Gonzáles ............................................... 47
I. Consideraciones .................................................................................. 47
673
Índice general
II. Hechos materia de la sentencia casatoria ........................................... 48

III. La transacción ..................................................................................... 52
1. Efectos de la transacción extrajudicial ......................................... 54
2. La transacción judicial ................................................................. 55
IV. Derecho a la defensa ........................................................................... 57
V. De las excepciones ............................................................................. 59
VI. La transacción como excepción procesal ........................................... 64
VII. De supuestas nulidades y consideraciones sociales............................ 67
VIII. Del precedente judicial ....................................................................... 70
1. Aspectos normativos .................................................................... 70
2. Aspectos doctrinarios ................................................................... 71
IX. Conclusiones....................................................................................... 78
 El hijo o familiar de quien detenta el bien bajo el título de

arrendatario ¿es poseedor, servidor de la posesión o usuario?
Julio E. Pozo Sánchez..................................................................... 79
I. Apuntes previos .................................................................................. 79
II. El caso concreto ................................................................................. 80
III. ¿Qué establecieron las instancias de mérito? ..................................... 81
IV. La doctrina jurisprudencial vinculante que estableció el Segundo
Pleno Casatorio ................................................................................... 83
V. ¿Es posible adquirir la propiedad vía coposesión? ............................. 84
VI. ¿Es poseedor, servidor de la posesión o usuario el hijo o familiar
de quien detenta el bien bajo el título de arrendatario? ...................... 85
VII. Reflexiones finales .............................................................................. 90
 El cónyuge perjudicado en la separación de hecho:

alcances y repercusiones del Tercer Pleno Casatorio
Benjamín Aguilar Llanos ................................................................ 93
I. Introducción ........................................................................................ 93
II. Del Tercer Pleno Casatorio ................................................................. 94
III. De cómo debe tratarse los temas de familia según el Tercer Pleno
Casatorio ............................................................................................. 94
IV. Flexibilización de los principios procesales en los temas de familia . 97
1. Preclusión ..................................................................................... 97
2. Congruencia ................................................................................. 99
674
Índice general
3. Flexibilización de acumulación de pretensiones .......................... 100

4. El Tercer Pleno Casatorio y la separación de hecho y los
efectos de la sentencia, en particular para la protección
del cónyuge perjudicado .............................................................. 102
5. Del cónyuge perjudicado ............................................................. 103
6. La indemnización se otorga a pedido de parte o de oficio ........... 104
7. Naturaleza de la indemnización ................................................... 105
8. Criterios para determinar la existencia del derecho
y su cuantificación ........................................................................ 107
V. A manera de conclusión...................................................................... 108
 El daño derivado de la separación de hecho o del divorcio en el

Tercer Pleno Casatorio
Olga A. Alcántara Francia .............................................................. 109
I. Introducción ........................................................................................ 109
II. El “daño resarcible” y la indemnización como consecuencia
de la separación o divorcio de los cónyuges. Reflexión a la luz
del Derecho extranjero ....................................................................... 112
1. El tipo de “daño” derivado del divorcio o de la separación
de hecho ....................................................................................... 112
2. La “indemnización” a favor del cónyuge en el Derecho
extranjero. Naturaleza jurídica ..................................................... 114
3. El “desequilibrio económico” instaurado después del divorcio
o separación. Consecuencia resarcible ......................................... 119
III. La prueba del daño como requisito “indispensable” para
el otorgamiento de una indemnización ............................................... 122
1. La delimitación de la actuación del juez por los magistrados
supremos ...................................................................................... 123
IV. A modo de conclusión ........................................................................ 125
 El desalojo por ocupación precaria a la luz del Cuarto Pleno

Casatorio Civil
Francisco Javier Avendaño Arana / Luis Felipe Del Risco Sotil .... 127
I. Introducción ........................................................................................ 127
II. El panorama anterior al Cuarto Pleno Casatorio Civil ....................... 128
1. En la jurisprudencia...................................................................... 128
2. En doctrina ................................................................................... 131
675
Índice general
III. El Cuarto Pleno Casatorio Civil ......................................................... 132

IV. Comentario final ................................................................................. 140
 Análisis crítico del Quinto Pleno Casatorio Civil y algunas

alternativas de solución para superar la rígida preclusión
temporal
Jimmy J. Ronquillo Pascual............................................................ 141
I. Introducción ........................................................................................ 141
II. Algunas deficiencias e incoherencias del Quinto Pleno Casatorio
Civil .................................................................................................... 143
1. El verdadero sentido del artículo 92 del Código Civil ................. 143
a. La inexistencia como categoría admisible, vigente
y útil en el sistema jurídico peruano ....................................... 153
III. Algunas alternativas de solución para superar la rígida preclusión
temporal .............................................................................................. 161
1. La primera: el apartamiento del precedente vinculante para
aplicar el remedio de la inexistencia ............................................ 161
2. La segunda: el cuestionamiento de los acuerdos asamblearios
patológicos por parte de sujetos ajenos a la asociación ............... 164
3. La tercera: el plazo de caducidad para cuestionar el acuerdo
asambleario patológico ha de computarse desde el día en que
el afectado tomó efectivo conocimiento del acuerdo ................... 165
4. La cuarta: el plazo de caducidad se suspende mientras sea
imposible cuestionar el acuerdo asambleario patológico ante
un tribunal peruano ...................................................................... 167
 El Quinto Pleno Casatorio Civil: aspectos fundamentales

teóricos y prácticos de la impugnación de acuerdos
asociativos
Manuel Iván Miranda Alcántara .................................................... 169
I. El problema: entre la nulidad y la impugnación de acuerdos
asociativos .......................................................................................... 169
II. La toma de posición y las reglas vinculantes del pleno casatorio:
la nulidad de acuerdos asociativos no va más .................................... 173
III. Las cuestiones no resueltas por el pleno casatorio ............................. 178
IV. Observaciones críticas ........................................................................ 180
676
Índice general
 Sexto Pleno Casatorio: la ejecución de garantías bajo el

artículo 720 del Código Procesal Civil
Rolando Castellares Aguilar ........................................................... 185
I. Naturaleza del recurso de casación..................................................... 186
II. Calificación del recurso de casación en el Expediente Nº 2402-2012
que hace la Sala Suprema ................................................................... 186
III. Requisitos para la validez de la hipoteca ............................................ 187
IV. Insuficiente motivación ...................................................................... 193
V. Cuestión a resolver ............................................................................. 194
VI. Liquidación del saldo deudor ............................................................. 195
VII. A modo de conclusión ........................................................................ 197
VIII. Precedentes vinculantes ..................................................................... 198
1. Precedente primero....................................................................... 199
2. Precedente segundo ...................................................................... 200
3. Precedente tercero ........................................................................ 202
4. Precedente cuarto ......................................................................... 204
5. Precedente quinto ......................................................................... 205
6. Precedente sexto ........................................................................... 205
7. Precedente sétimo......................................................................... 205
 El Sexto Pleno Casatorio Civil: entre el título de ejecución

y la reviviscencia de normas
Manuel Enrique Valverde Gonzáles ............................................... 207
I. Antecedentes....................................................................................... 207
II. Inutilidad de incardinar ex officio una causal casatoria ..................... 209
III. Sobre la reviviscencia de una norma derogada .................................. 210
IV. De los precedentes establecidos ......................................................... 217
V. Reflexiones finales .............................................................................. 220
 Entre el embargo inscrito y la propiedad no registrada

en el Sétimo Pleno Casatorio Civil: apuntes aplicativos y críticos
Fort Ninamancco Córdova ............................................................. 223
I. El problema materia del Sétimo Pleno Casatorio Civil ...................... 223
II. La situación jurisprudencial antes del pleno ...................................... 226
1. Los argumentos de la jurisprudencia en favor del propietario
no inscrito en los procesos de tercería de propiedad .................... 227
677
Índice general
a. La postura adoptada en el Pleno Jurisdiccional Nacional

de 2012 ................................................................................... 227
b. Los argumentos empleados por las salas civiles
de la Corte Suprema para privilegiar al propietario
no inscrito frente al acreedor embargante............................... 229
c. Los argumentos empleados por las salas civiles
de la Corte Suprema para privilegiar al acreedor
embargante frente al propietario no inscrito ........................... 232
III. Las reglas fijadas por el pleno ............................................................ 238
IV. Análisis crítico: ¿es posible apartarse de lo dispuesto en el pleno? ... 240
PLENOS CASATORIOS CIVILES
 Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la transacción

extrajudicial como excepción procesal (El Peruano, 21 de abril de 2008)
Casación N° 1465-2007-Cajamarca ................................................... 249
 Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión
a favor de los coposeedores (El Peruano, 22 de agosto de 2009)
Casación N° 2229-2008-Lambayeque................................................ 339
 Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación
de hecho (El Peruano, 13 de mayo de 2011)
Casación N° 4664-2010-Puno ............................................................ 365
 Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante
precario (El Peruano, 14 de agosto de 2013)
Casación N° 2195-2011-Ucayali ........................................................ 431
 Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos
asociativos (El Peruano, 9 de agosto de 2014)
Casación N° 3189-2012-Lima Norte.................................................. 499
 Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución
de garantías (El Peruano, 1 de noviembre de 2014)
Casación Nº 2402-2012-Lambayeque ................................................ 565
 Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la tercería
de propiedad frente al embargo inscrito (El Peruano, 7 de diciembre
de 2015)
Casación Nº 3671-2014-Lima ............................................................ 605
Índice general .............................................................................................. 673
678

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LOS PLENOS CIVILES VINCULANTES DE LA CORTE SUPREMA

AÄ ½®Ý®Ý ù ÊÃÄãÙ®ÊÝ Ù°ã®ÊÝ  ÝçÝ Ù¦½Ý

Rolando Castellares Aguilar / Benjamín Aguilar

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL A

El Derecho Civil peruano está experimentado en los últimos años un

También será objeto de comentario el Tercer Pleno (Cas. N° 4664-2010-

Manuel Alberto Torres Carrasco

Durante mucho tiempo el enfoque del valor de la jurisprudencia, en

Mientras nuestros manuales de Derecho seguían enfocados en la discu-

“El mundo actual, enrumbado como está hacia la globalización,

Esta preocupación, en los sistemas latinos, por la forma en que los

Una vez que los estudios doctrinarios revelaron la importancia de la

Hemos llegado así a concebir al Derecho como un cuerpo vivo, en

Para entonces, cuando escribíamos dichas líneas, en el ámbito judi-

sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado”.

Que existían, existen y seguirán existiendo casos conﬂictivos que ameri-

Queda claro, sin embargo, que estos acercamientos inconscientes entre

(4) GALGANO, Francesco. La globalización en el espejo del Derecho. Rubinzal-Culzoni Editores,

compatibilidad con la ley que eventualmente rige la materia”(6). En todo caso,

De lo hasta aquí dicho tenemos el encuentro del modelo de razona-

(6) Ibídem, p. 142.

sustento de su decisión alcance una cota de racionalidad que permita concluir

it should become a universal law’. Precisamente, es esta premisa de la pretensión de corrección y

han condicionado la recepción del Derecho foráneo en nuestro país”(10), mien-

La realidad económica y social producen determinados modelos jurídi-

por sus propulsores, porque la propia autoridad no tendrá ocasión de aplicar

de sus principales limitaciones, la lectura dentro de ambientes hermenéuti-

Ciertamente, el país de la ley “importada” no es, en lo económico y

Si nuestro país logra capturar la oportunidad de transformar el boom

(15) Ibídem, p. 86.

tiempo, las reformas institucionales deberán imponerse y, entonces, mejo-

Nuestros comentarios se centrarán en un desarrollo pormenorizado del

El 2 de junio de 2000, en horas de la tarde, en circunstancias de que el

Bajo estas circunstancias, Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por dere-

• US$ 400,000.00 a favor de Giovanna Angélica Quiroz Villaty,

• US$ 500,000.00 a favor de Walter Steve Cuenca Quiroz,

• US$ 500,000.00 a favor de Euler Jonathan Mendoza Quiroz; y,

• US$ 400,000.00 a favor de José Ronny Mendoza Quiroz.

Asimismo a dicha pretensión se acumuló originariamente y en forma

en su calidad de propietaria del mercurio, quien a decir de la demandante en

III. LA ACTIVIDAD PREVIA AL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE

i) Que no fue informada oportunamente por el chofer de la empresa

ii) Por otro lado manifiesta que no necesariamente la intoxicación

iii) Además, hace presente que con la demandante (y aquí el tema de

Como consecuencia de la incorporación de oficio del chofer del

el mercurio, llevarlo a su hogar y exponer a su familia a los gases tóxicos, lo

Independientemente de las defensas materiales que se propusieron, tam-

i) Minera Yanacocha S.R.L.: i) Excepción de prescripción extin-

ii) Ransa Comercial S.A.: i) Excepción de falta de legitimidad para

como Agente de Transporte de Minera Yanacocha S.R.L., y los

iii) El litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar (cho-

En primera instancia las excepciones propuestas (en general) se resol-

Hay que tener presente que cuando se resolvió en primera instancia la

En segunda instancia, con fecha 27 de diciembre de 2006, el Superior

En tiempo hábil, Giovanna Angélica Quiroz Villaty interpone recurso

propuesta por las demandadas Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial

Las causales utilizadas para impugnar vía recurso de casación fueron

IV. EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA

parte emplazada, al no haber sido celebrada dentro de un proceso, no puede

V. CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO

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