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SUMÁRIO
1 Introdução
Bibliografia
1 Introdução
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assim nada mais seria do que direitos e deveres. Engisch conclui, com isso, que
mesmo nesses casos o conteúdo da consequência jurídica seriam os direitos e
deveres. O mesmo afirma em se tomando o Direito como ordem de coação, como
defende Hans Kelsen na Teoria Pura do Direito, acrescentando-se, nesse caso, aos
direitos e deveres das partes os direitos e deveres do Estado, a que cabe efetivar
aqueles sob coação (coercitivamente).
Engisch afirma que, a não ser que o Direito seja a expressão de uma
vontade despótica, os imperativos decorrem de ponderações racionais, com base
em juízos de valor, que os fundamentam, na mesma medida em que as valorações
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somente se transformam em norma jurídica quando adquirem força de
manifestações de vontade.
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ou predicativa; nesse caso, nada obsta a concorrência de dois fundamentos para um
mesmo comando jurídico. Engisch conclui que, se pela subsunção se verificam as
condições de uma consequência jurídica, constata-se a atualidade (efetiva
existência) dessa mesma consequência jurídica. A presença dos fatos concretos que
preenchem a hipótese legal forma a base do juízo cognitivo sobre a atualidade da
consequência jurídica. A consequência jurídica concreta não se acha rigorosamente
predeterminada, mas apenas muitas vezes consiste na atribuição de competência
para se elaborar uma decisão ajustada. Assim, para Engisch, “efeito jurídico” e
“causalidade jurídica” tratar-se-iam de figuras de linguagem, e nada obstaria
fundamentalmente os efeitos duplos, sejam duplos fundamentos ou consequências
duplas.
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em todo caso se constata a possibilidade de interpretações ambíguas. Conforme
discorre o autor, o método literal dá prevalência ao sentido natural e corrente da
linguagem, em detrimento dos sentidos obtidos por outros métodos, tendo limitação
no conteúdo plurissemântico das formulações contidas na Lei. Quanto ao método de
coerência lógica ou colocação sistemática, refere que não se limita a buscar o
sentido de um preceito por sua situação extrínseca no texto da lei, que também
fornece pontos de apoio para a interpretação, mas principalmente refere-se à
plenitude do pensamento jurídico latente na regra individual, dadas suas múltiplas
referências às demais regras que compõem o sistema jurídico; por consequência,
dado que parte da função das regras jurídicas é preencher certos fins em
combinação com outras normas, a interpretação sistemática se confundiria, em
grande medida, com a interpretação teleológica. O método de interpretação
teleológica, por sua vez teria por limitação a inviabilidade de subpor-se um fim a
cada norma jurídica, sabendo-se que há fins mais próximos e mais remotos, menos
e mais elevados, o que traz como risco a possibilidade de que ideias e forças
indesejáveis passem a constituir os fundamentos decisivos para a interpretação e
compreensão das normas jurídicas, tais como o poder e o ódio, pontos de vista
moralizantes, etc.; para Engisch, seria, nesse sentido, mais apropriado pensar em
uma interpretação a partir do fundamento ou razão, porque mais compreensiva.
Também o método da evolução histórica estaria relacionado com a interpretação
teleológica, quando se busca a finalidade pretendida pelo legislador, sendo muitas
vezes útil estudar o histórico de um dado preceito legal para entender seu sentido;
porém perde importância em sistemas parlamentares modernos, em que a
individualidade do criador da lei passa em segundo plano. No que toca ao conflito
entre métodos interpretativos, Engisch anuncia o entendimento de que o método
literal deve estabelecer as balizas entre as quais operam os demais métodos, e o
entendimento segundo o qual o fim e a razão de ser do preceito legal superam o seu
sentido literal, remetendo-se aos capítulos a desenvolver a solução do problema.
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Distinguindo a compreensão histórica da compreensão dogmática da lei,
Engisch aponta que a primeira se dá a partir do sentido buscado, passando pelas
conexões históricas mais próximas, motivos, pontos de vista dos seus autores e
investigando as raízes históricas e atmosfera espiritual em que a lei se desenvolveu.
Já a compreensão dogmática levaria em conta o seu alcance prático, o conteúdo e o
alcance dos conceitos, e, em segunda linha, os significados político, ético e cultural
da mesma lei, estando os elementos históricos apenas subordinados e a serviço
desses conteúdos objetivos. Nesse ponto, Engisch afirma que a teoria subjetivista,
segundo a qual a vontade do legislador histórico determinaria o conteúdo objetivo da
lei, devendo a dogmática jurídica seguir as pisadas do historiador, veio a ser
superada pela teoria objetivista, que, por sua vez, defende a autonomia da lei, cujo
conteúdo objetivo se desprenderia da vontade do legislador histórico com o ato
legislativo, e seria suscetível movimento autônomo de evolução. Nesse sentido,
apenas o conteúdo de pensamento e de vontade do legislador imanente à lei
adquirem caráter vinculativo, e não as demais representações e expectativas do
autor da lei em relação a ela; o próprio legislador se sujeita, daí em diante, à vontade
expressa na lei, cujo sentido pode ser inclusive mais rico do que seus autores
pensaram. Por não ser um fato histórico passado, a lei e seu conteúdo seriam
passíveis de mutação e adaptação, por integrarem a ordem jurídica global e sua
constante transformação. Engisch defende, ainda assim, que o método correto deve
ser definido com base na função jurídica da interpretação, na atitude do intérprete
perante a lei e o caso concreto, e mesmo na estrutura da ordem jurídica e das
regras legais positivas, dependendo das circunstâncias. O autor questiona a
possibilidade de se superar a vontade do legislador histórico quando essa se
mostrar firmemente estabelecida e apenas o modo de sua expressão na lei se
mostre ambíguo, e alerta para o perigo de que a interpretação pelo método
objetivista atribua sentido com base em valores morais atuais que não presidiram a
criação do preceito normativo.
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“a”, o autor a critica porque frequentemente há dúvida quanto ao sentido literal que
constitui o sentido imediato; à da alínea “b”, porque é demasiado extrínseca e formal
e exclusivamente conexa com cada preceito em singular; à da alíena “c” porque
também o conceito de liberadade é muitas vezes relativo. Por fim, Engisch aponta a
distinção entre interpretação extensiva e restritiva sob uma quarta forma, atinente à
coincidência do sentido com a vontade do legislador, o que se opera mediante a
adoção da doutrina subjetivista. Para a doutrina objetivista, a distinção entre
interpretação extensiva e restritiva diria com equívocos da lei.
Engisch refere que, tendo sido superada a ideia de que a função jurisdicional
deveria ser estritamente limitada à subsunção lógica do caso à lei, como um
autômato, hoje prepondera o entendimento de que o juiz deve ter uma medida de
liberdade de decisão que lhe permita dominar a vida na pluralidade das suas formas
e na sua imprevisibilidade, sendo inclusive chamados a valorar autonomamente e,
por vezes, decidir e agir de modo idêntico ao do legislador, dada a configuração
atual das leis, em que, por meio de conceitos jurídicos indeterminados, conceitos
normativos, conceitos discricionários e cláusulas gerais, o Direito se configura
equitativo antes do que estrito.
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discricionárias ao controle jurisdicional, e, da mesma forma, da submissão de
decisões judiciais discricionárias à revisão por tribunal superior, o que, em princípio,
em ambos os casos, estaria limitado ao controle do abuso ou excesso de poder; os
conceitos discricionários inseririam uma valoração pessoal (ponto de vista individual,
em conformidade com o dever do cargo) como critério de decisão, e poder-se-iam
encontrar tanto na hipótese legal como na consequência jurídica, ambos os casos
com íntima conexão entre si. A decisão sobre a existência de espaço de
discricionariedade, segundo o autor, incumbe à interpretação das leis e das
instituições.
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determinação da valoração correspondente ao caso concreto tem relação com a
subsunção. De outro lado, o conceito discricionário, como conceito normativo-
subjetivo, autoriza o órgão aplicador do Direito a considerar como vinculante e
correta a valoração por ele pessoalmente tida como tal, supondo-se que a decisão
pessoal é uma decisão objetiva proferida com base em uma convicção íntima e
sincera. Mais ainda, decorreriam de processos racionais, seja na escolha dos fins,
ponderando as consequências e resultados laterais, seja na escolha dos meios, ou
na consideração da eficácia, economia de meios, justiça e conveniência prática, etc.,
os quais, embora insiram critérios axiológicos e teleológicos que excluem que se a
entenda irracional, não excluem a nota pessoal da decisão. Isso se justificaria
porque o Direito, como algo vivo, não poderia ser inteiramente racionalizado, não
havendo por que excluir que sua aplicação, assim como a sua produção legislativa,
seja também dirigida por determinantes histórico-individuais.
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se dá a solução de lacunas. As contradições valorativas, por sua vez, ocorreriam
quando o legislador se põe em conflito com suas próprias valorações, tratando-se,
portanto, de contradições imanentes, as quais, por isso mesmo, têm de ser aceita de
uma forma geral, salvo quando possa ser eliminada pela interpretação. As
contradições teleológicas, mais raras, surgiriam quando os fins determinados por
umas normas têm as únicas medidas capazes de lhe servir de meio negadas
rejeitadas por outras normas, o que implicaria de certa forma uma lacuna jurídica
insuscetível de preenchimento, e devem ser suportadas salvo se se converterem em
contradições normativas, quando haverão de ser assim tratadas. As contradições de
princípios, frequentes e, de certa medida, inevitáveis, seriam as desarmonias que
surgem pelo fato de, na constituição de uma ordem jurídica, tomarem parte
diferentes ideias fundamentais, que se podem estabelecer em conflito; essas
contradições seriam suportáveis quando primárias, mas devem ser removidas
quando secundárias, eliminando-se o material jurídico estranho proveniente do
Direito antigo e contraditório aos novos princípios, ou, quando um princípio for
introduzido por legislação infraconstitucional em contradição a princípio da
Constituição, pela interpretação daquela de conformidade com essa.
Engisch passa a tratar, então dos conflitos entre o Direito positivo e a justiça,
entre o Direito e a razão de Estado, ou a ética ou a consciência. Nesse sentido, o
autor menciona que, não obstante o princípio da vinculação do julgador à lei, admite-
se excepcionalmente o julgamento contra legem para corrigir a lei no caso de esta
ser injusta, por assim dizer. Isso não se dá sem discussão, objetando-se a ideia em
face do Direito constitucional (separação dos poderes), do perigo de contaminação
da independência da função judicante, da indeterminação das formuações do
princípio supralegal. A par do erro do Direito em face da ideia transcendente de
Direito, Engisch coloca o erro decorrente de uma abrangência indevida e impensada
pelo legislador ao elaborar o preceito, cuja correção, nesse caso, não se oporia à
vontade do legislador, mas atua suas verdadeiras intenções; se a retificação seguir o
rasto do próprio legislador, como defende a teoria subjetivista, a questão se
resolveria simplesmente pela interpretação ou pela integração, antes do que pela
correção da lei, à qual se socorreria adotando-se a teoria objetivista.
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8 Conclusão: Da Lei para o Direito, da Jurisprudência para a
Filosofia do Direito
A Jurisprudência dos Interesses, por sua vez, entrevê por detrás da lei o
Direito, com sua função de apreender e tutelar interesses sobretudo quando em
colisão uns com os outros, dirimindo os conflitos por meio de ponderação e
estabelecimento de um equilíbrio entre os interesses, vinculado às soluções gerais
dadas pelo legislador. Transcende, porém, a lei, ao desvencilhar-se dos conceitos e
construções da lei assentes sobre si próprios. Engisch salienta que, na ponderação
de interesses, não se prefere simplesmente um a outro, mas há razões para esse
ato jurídico de preferência ou opção, as quais não se confundem com os interesses
e, nessa medida, são causais assim como os próprios interesses. Engisch conclui
que o pensamento jurídico causal também é indagação dos interesses, mas não
apenas, conhecendo outros fatores causais da formação do Direito além deles. Em
todo caso, a decisão do legislador ou do órgão aplicador do Direito traduz-se na
valoração dos interesses e desses outros fatores, a qual não se opera apenas com
base na relação de poder entre os interesses ou outros fatores causais da
constituição do Direito, mas, num plano mais alto, com novos conceitos e ideias, tais
como o conceito de justiça, equidade, responsabilidade moral, dignidade humana,
etc..
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processos interpretativos, sobre a validade do subjetivismo e do objetivismo na
interpretação. O problema da concretização da ideia de Direito deve ser focado pela
metodologia jurídica, porém a compreensão da ideia de Direito em si não se dá por
métodos jurídicos, mas por uma análise filosófica, encontrando-se aqui a linha
fronteiriça entre dois setores, a partir da qual se vislumbra uma investigação com
sua lógica e metodologia específica. O pensamento jurídico deve incluir na sua
visualização a ideia de Direito e ponderar a sua relevância para a heurística jurídica,
mas não pode apreendê-la senão empiricamente, através das concepções próprias
da época. A intelecção dessa ideia se dá em um plano diferente, como tarefa da
filosofia por meio da sua própria metódica.
BIBLIOGRAFIA
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