Procédure Civile

CMB : Année 2018-2019, Cours de M. Barthe Denis

Introduction :

I- Définition
La procédure correspond à l’accomplissement de plusieurs formalités successives qui tendent vers la
réalisation d’un but. Ce but est pour la plupart du temps l’obtention d’un jugement. On a donc un
ensemble de règles qui organisent l’introduction, le déroulement et l’issue du procès civil.
Cette définition met en avant trois aspects : la nature, l’objet et les caractéristiques de la procédure
civile.

A) La nature de la procédure civile

La procédure est un droit servant, instrumental, autrement dit la procédure civile se distingue du droit
substantiel, elle a pour objectif d’assurer le respect des règles de droit substantiel, de garantir leur
effectivité. Quand des personnes sont en désaccord à propos du contenu d’un droit substantiel, elles
pourront trouver une solution à l’issue du processus qu’apporte la procédure civile. Sans procédure
civile, il est en pratique impossible d’obtenir la réalisation d’un droit contesté par quelqu’un.

B) L’objet de la procédure civile

La procédure civile a pour vocation de régler des désaccords qui peuvent naitre en des personnes. On
parle alors de litige lorsque l’on est face à un désaccord juridique. Le plus souvent un litige, entre deux
justiciables, va être réglé avec l’intervention d’un tiers impartial : le juge. Ce juge va trancher le litige
en appliquant la règle de droit substantielle applicable pour résoudre le litige. Ce processus au cours
duquel le juge cherche à trancher le litige est appelé procès. Quelques fois le juge peut résoudre un
litige en équité, article 12 alinéa 4 du CPC.

La procédure civile vient donc organiser l’accès et le déroulement du procès, c’est avant tout le droit
du procès. En tant que technique d’organisation du procès, la procédure civile participe au bon
fonctionnement du service public de la justice.
Une exception existe dans la matière gracieuse définie à l’article 25 du CPC et désignant des
demandes faites au juge alors qu’il n’y a pas de litige (ex : procédure d’adoption article 1167 CPC, les
demandes en déclaration d’absence d’une personne article 1167 CPC).

Trois grandes théories qui organisent la procédure civile :

- La théorie de la juridiction : qui est le juge compétent pour trancher le litige ?
- La théorie de l’action : qui peut s’adresser au juge ?
- La théorie de l’instance : Comment la solution du litige est élaborée par le juge compétent ?
 C) Les caractéristiques de la procédure civile
1. Le caractère impératif du Code de Procédure Civil
Les règles ne peuvent pas être modifiables par le justiciables. Pour qu’elles aient un minimum
d’efficacité, il faut qu’elles aient un caractère impératif.
Malgré tout le législateur a instauré une certaine souplesse qui laisse une place à la volonté des parties.
Exemple 1 : Article 12 du CPC alinéa 3, les parties peuvent imposer au juge les différents points de
droit auquel il doit s’en tenir, les parties peuvent donc limiter l’intervention du juge avec son accord.
Exemple 2 : Article 382 du CPC la radiation de l’instance, les parties peuvent retirer l’affaire du rôle
du tribunal. Exemple 3 : Article 764 du CPC alinéa 3-4-5, possibilité de calendrier de mise en état du
procès, discuté entre le juge et les parties.

2. Le caractère formel du Code de procédure Civil

Il existe beaucoup de formalités que l’on doit respecter pour que le juge puisse trancher le litige. Ce
formalisme se traduit à travers différentes possibilités, cela peut passer par des mentions obligatoires
pour s’adresser au juge (article 56 et 57 du CPC), cela peut aussi être l’imposition de délai obligatoire,
etc…
Ce formalisme est souvent critiqué et jugé excessif, de par le fait qu’il soit couteux et chronophage car
il ralentit la solution apportée à un litige. Pourtant le formalisme garantit la possibilité d’une solution
et il élimine les solutions totalement arbitraires « Ennemie jurée de l’arbitraire, la forme est la sœur
jumelle de la liberté » Jhering.
Tous les avocats profitent du formalisme pour profiter du procès surtout s’ils ont tort sur le fond, et ils
peuvent considérablement retarder l’apport d’une solution.
 Ainsi, la procédure civile est l’ensemble des règles qui organise l’intervention du juge
judiciaire afin d’assurer l’effectivité des droits subjectifs d’une personne faisant l’objet d’une
contestation.

Depuis 15-20ans, il y a un certain développement des règlements amiables des différends (titre V du
CPC notamment). Ce développement ne change pas la définition, par contre il indique que les litiges
ne sont plus seulement réglés par un juge judiciaire dans le cadre d’un procès, pour de nombreuses
raisons. Il y a une volonté de la part de l’Etat de diminuer la charge qui pèse sur le juge, et de
développer des processus d’évitement du juge, d’alternatives à l’intervention du juge.
Le litige peut par exemple prendre fin après la conciliation menée par un conciliateur de justice
bénévole, et sa solution peut être homologuée judiciairement.
Il existe également la médiation professionnelle (articles 1532 à 1535 du CPC), qui permet de désigner
un médiateur pour trouver un accord sur un différend entre deux professionnels qui peut devenir
ensuite exécutoire.
La troisième possibilité est une nouveauté de puis la loi du 22 Novembre 2010, procédure participative
assistée par avocat ; venant des US elle n’a pas vraiment été comprise. C’est une procédure permettant
aux parties, obligatoirement assistée par avocat, à travailler à l’élaboration d’un accord d’un règlement
à l’amiable d’un différend pendant une période déterminée. Cette possibilité est prévue aux articles
1362 et suivants du CPC.
On a encore une autre possibilité, la transaction, qui lorsqu’elle est effectuée empêche l’un ou l’autre
des parties d’aller devant le juge.
Il existe aussi l’arbitrage, qui est imposée par un tiers, visé aux articles 1442 à 1488 du CPC ; on a une
sentence arbitrale qui est rendue et qui a la même valeur que celle d’un juge. C’est un moyen de
justice privée, cachée et souvent de riches, intéressant les banques, les grands organismes d’assurances
etc, car l’intérêt pour eux réside dans le fait que ces décisions ne sont pas publiées.

II- Sources de la procédure Civile

En procédure civile, le pouvoir règlementaire est à l’origine de la plupart des textes applicables.

A) Le Code de Procédure Civile

1. Origine
Le Code de Procédure civile est le résultat d’une très longue évolution, en l’occurrence avant 1789, le
droit procédural était un compromis entre la procédure qui était inquisitoriale, écrite savante et dirigée
par le juge, et la procédure accusatoire.
Le Code Louis est la première codification qui énonce les règles de procédure dans tout le royaume de
France. Celui-ci n’a pas vraiment été modifié à la Révolution.
Ces 20 dernières années ont été marquées par énormément de textes pour réformer. On constate en
1998 une crise de la justice Civile, qui entraine un préjudice pour la paix social. L’objectif sera une
plus grande efficacité en termes de qualité et de proximité. Les différents rapports de professeurs
proposent des solutions : moderniser la procédure civile, en l’accélérant, en la simplifiant et en la
rendant plus accessible.
Du coup 4 grands axes :
1) On veut que le juge dise seulement le droit : on essaie de garantir les droits procéduraux des
citoyens (conclusions qualificatives et récapitulatives articles 56 du CPC), possibilité de prévoir un
calendrier de procédure (article 764 alinéa 3), on peut même décider qu’il n’y aura pas de plaidoirie
(article 763 alinéa 3).
 On va essayer de programmer la procédure pour aller le plus vite possible.
2) Le développement des nouvelles technologies : la communication des actes par voie électronique
est équivalent à celui par voie écrite.
3) Le développement de modes alternatifs de règlement des conflits : médiation, consultation
participative etc… avec comme idée d’éviter le juge.
4) L’introduction de l’action de groupe en 2014 par la loi Hamon : concernant uniquement les actions
de groupe en matière de consommation (L-623 du Code de la Consommation).
La loi de modernisation de la justice du XXIème siècle du 18 Novembre 2016 : elle permet de
recentrer le travail du juge (ex : le juge n’intervient plus dans le cadre d’une demande de changement
de prénom dans l’état civil, ou encore dans le cadre d’un divorce avec consentement mutuel…). Cette
loi a tenté d’imposer une consultation que l’on doit prouver avant la saisine du juge.
On reproche à la procédure civile que celle-ci soit un chantier permanent de modification, qui dénature
progressivement la cohérence que l’on trouvait dans le code de procédure civil. Les réformes en
question ont pour objectif d’éviter le juge, on oblige les justiciables de à se mettre d’accord. La vraie
réforme aurait dû être d’augmenter le nombre de magistrats (seulement 8000). La répartition des
litiges pose aussi problème.
Enfin, le budget pour la justice en France est de 6 milliards d’euros, soit 2% du budget total de l’Etat.
Sur ces 2%, plus de la moitié est destinée à l’administration pénitentiaire. Cela place la France au 23 ème
Etat sur 45 dans le Conseil de l’Europe sur le financement de la justice.

2. Le contenu
Le livre premier concerne la procédure Civile et toutes les juridictions (tronc commun). Le livre deux
regroupe lui les dispositions particulières à chaque juridiction. Le livre trois, contient des dispositions
particulières à certaines matières (articles 1038 à 1341-4 du Code Civil), pour les personnes, biens,
régimes matrimoniaux, successions, obligations et contrats.
Le livre quatre concerne la justice privée, et le livre cinq qui a été rempli par le décret du 20 Janvier
2012 sur les résolutions amiables des différends (RAD), et enfin le livre six qui concerne l’outre-mer
et tout particulièrement Wallis et Futuna.
Après ce livre six il y a une annexe pour l’application de certaines règles concernant l’Alsace-
Lorraine.

Le CPC a été pensé comme un tout au départ, et il a une cohérence globale. Cela s’oppose à la
codification formelle consistant à prendre des règles éparses et à les réunir dans un seul ouvrage (ex :
code de commerce).

B) Les autres sources textuelles nationales

On a un autre Code à coté du CPC, c’est le COJ, il apporte des précisions sur l’organisation, le
fonctionnement et la compétence de l’organisation judiciaire civile.

D’autres codes contiennent des règles de procédure civile : on a le code de commerce concernant
l’organisation et la compétence du tribunal de commerce, le code du travail concernant les textes et la
procédure applicable devant le conseil des Prud’hommes, le code rural précisant le fonctionnement et
la compétence des tribunaux ruraux, et on a également pour l’action de groupe le code de la santé
publique, de la consommation, de l’environnement…

 Ainsi, pour les dispositions principales, le droit commun de la procédure se trouve dans le
CPC, mais il existe de nombreux autres codes ou des textes éparses qui viennent compléter, et
on a une fragmentation des règles de procédure, rendant plus compliqué la tâche du juge.

C) Les sources complémentaires

1. Les sources complémentaires internes
Il en existe trois :
- La jurisprudence : elle vient comme un moyen de compléter et d’expliquer le procès civil. Le
CC a dégagé certains principes fondamentaux en droit processuel (ex : les droits de la défense
deviennent PFRLR).
 La JP du CE peut avoir un impact sur la procédure civile, lorsqu’il y a des décrets de
procédures civile qui sont portés à l’étude du CE.
La JP de la Cour de Cassation est essentielle pour expliquer les différents points du CPC, pour
la procédure interne 2ème Chambre, et internationale 1ère Chambre. Certaines décisions de
l’assemblée plénière peuvent avoir un impact important.

- La doctrine : le CPC prend racine dans des réflexions de personnes intelligentes nées en
général au début du XXème et qui ont eu une très grande place dans la rédaction du nouveau
CPC (ex : Cornu).

- Les palais de justice : chaque palais est différent, et les différents styles ne sont pas dans le
CPC. Ainsi des pratiques sont venues compléter des manques, affiner des règles, et elles ont
pu un jour intégrer le CPC (ex : pratique des contrats de procédure mis en place par le TGI de
Paris, le juge n’arrivait plus à organiser les échanges des pièces etc… et il a mis en place avec
les avocats et auxiliaires de justice, un calendrier. Elle est devenue une règle à l’article 1364
du CPC).

2. Les sources complémentaires internationales

a) Pour les litiges internationaux
Il faut distinguer ces sources en fonction du type de litige.
Les litiges internationaux : situation où les litiges ne sont pas limités au seul territoire français
comportant un aspect transfrontière.
Exemple : touriste allemand qui renverse un touriste français en Italie OU contrat entre une entreprise
française et un promoteur allemand qui construit une piscine en Autriche.
Au sein de l’UE, tout un tas de règlements dans le cadre de la coopération judiciaire en matière civile.
Exemple : le règlement concernant la compétence judiciaire, règlement Bruxelles 1. Ce règlement
donne une indication pour déterminer quel est le juge compètent en cas de litige transfrontière.
En dehors du droit de l’UE, il y a des conventions internationales dites de coopération judiciaire
Exemple : litige entre un marocain et un tunisien en Turquie

La convention de la Haye est par exemple une convention multipartite datant de 1975
Il y a également des tas de conventions bilatérales : France et République de Côte d’Ivoire, le Maroc et
la France le 10 aout 1981.

Toutes ces études relèvent du droit international privé applicable uniquement au litige transfrontière.

Il y a quand même des sources extranationales qui concerne nos litiges nationaux

b) Pour les litiges internes

La CEDH : adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe ratifiée par la France en 74 et applicable
qu’en 81. J Foyer considérait que le juge étranger n’avait pas à dire à la France quoi que ce soit
concernant l’application de la procédure.
En son article 6§1 elle consacre le droit au procès équitable.
Il existe trois types de garanties rattachés au procès équitable :
 - Droit d’accès à un tribunal (l’accès à un supérieur hiérarchique est différent de l’accès au
juge). Découle de l’arrêt Golder 21 Juillet 1975 CEDH.

- Garantie à la bonne justice : la rapidité de la procédure au vu de la complexité de l’affaire, la

publicité des décisions, et l’égalité des armes autrement dit il faut offrir à chaque justiciable la
possibilité de présenter ses arguments et ses preuves et ceci dans une situation qui ne soit pas
de net désavantage à l’adversaire.

- Droit à l’exécution de la décision de justice : 19 Mars 1997, Hornsby CJUE. Il faut que les
systèmes judiciaires prévoient des voies d’exécution qui permettent l’exécution des décisions
de justice de manière équitable.

Cet article 6§1 a une valeur supérieure au droit interne, cela donc permet au justiciable de l’invoquer
pour éventuellement écarter l’application d’une règle de procédure civile, ou même parfois de
demander la modification du jugement rendu, parce que celui-ci a été rendu dans des conditions
contraires au principe de procès équitable.
Il faut qu’il y ait épuisement des recours internes possibles pour pouvoir faire un recours auprès devant
les juridictions européennes. Il faut aussi avoir subi un préjudice important.
La loi du 18 Novembre 2016 a introduit un réexamen en matière civile, mais uniquement pour les
décisions relatives à l’état des personnes (filiation, changement de genre, de nom…). C’est l’article
L452-1 et suivants du COJ qui prévoit cela, et la cour de réexamen a adopté ses premières décisions à
la suite d’une condamnation de la France dans le domaine de la GPA et de la reconnaissance de
l’enfant qui est né à l’étranger le 16 Avril 2018.
Quoi qu’il en soit ce réexamen limité préfigure à une procédure qui pourrait élargie, mais que surtout
celle-ci conduit l’Etat qui a été sanctionné et qui doit suivre la décision de la CEDH, à supprimer les
causes de sa condamnation.

III- Rappel sur l’organisation juridictionnelle française

Les révolutionnaires se sont extrêmement méfié des juges, les lois des 16 et 24 août 1790 reconnait un
pouvoir judiciaire distinct qui ne pouvait pas intervenir dans l’administration du pays. Si l’on avait un
souci avec l’administration il fallait s’adresser au ministre.
Ce n’est qu’en 1799 que le CE est créé mais il n’était la que pour conseiller le ministre. C’est la loi du
24 Mai 1872 qui consacre le pouvoir juridictionnel du CE. Les soucis de compétences seront tranchés
par le Tribunal des Conflits.

Pour les juridictions civiles, il faut distinguer la première instance ; celles de droit commun et celles
d’exceptions.

A) Les juridictions civiles

1. La juridiction de droit commun
Il y a une seule juridiction de Droit commun en France, le tribunal de première instance. Elle statue
pour tous les litiges, à l’exception des litiges dont un texte donne expressément compétence pour en
juger.

Le TGI est composé de magistrats professionnels. Selon les affaires, le TGI peut statuer en formation
collégiale, ou à juge unique (L212-1 du COJ). La formation collégiale c’est le principe, et le TGI va
être composé d’au moins 3 magistrats, parfois 5 et parfois 7 (toujours nombre impair pour pouvoir
procéder à un vote).
Les audiences sont publiques, mais il est possible de limiter ce principe, dans ce cas-là on dit que les
magistrats siègent en chambre du Conseil, à huis-clos, lorsque l’opinion public trouble la sérénité de la
justice.

On peut avoir des affaires on la décision est rendue par un juge unique. Il y a plusieurs hypothèses, la
première, lorsque le président du TGI décide qu’une affaire sera jugée par un juge unique, face à une
telle décision, les parties peuvent demander la formation collégiale que le TGI est obligé d’appliquer.
Il est aussi possible que le juge demande lui-même, puisqu’il estime que l’affaire est trop complexe.
La deuxième situation concerne les affaires lorsque celles-ci sont confiées par un texte à un juge
unique, (exemple avec les accidents de la circulation, jugements étrangers, divorce et séparation,
protection d’une personne majeure menacée d’un mariage forcé) article R212-8 du COJ.

Autre situation, article 375-1 du Code Civil et L252-2 du COJ pour l’assistance éducative, lorsque la
santé moralité du mineur sont en danger, ou que les conditions de son développement sont gravement
compromises. Dans ce cas le juge des enfants statue et c’est un juge unique du TGI.

Le président du TGI est un magistrat de la Cour d’Appel au départ, et pour le TGI de Paris c’est même
un magistrat de la Cour de Cassation. Il a des fonctions administratives importantes, il répartir les
affaires entre les différentes chambres, mais il a aussi des fonctions juridictionnelles propres dans trois
domaines :

- Les procédures de référé (article 384 et suivants du CPC) : permettent de prononcer des
mesures conservatoires, qui conservent la situation ou bien de remise en état qui doivent être
justifiées par l’urgence. L’urgence peut arriver lorsque le trouble est manifestement illicite, ou
que le dommage est imminent. Mais le référé ne donne pas une solution au fond. Celui-ci va
juger en attendant que le TGI en formation collégiale soit saisit. Mais cette méthode est très
intéressante, car cela permet au justiciable d’éviter la souffrance de la lenteur de la justice, et
surtout il est rarement suivi d’un jugement par les juges du fond.

- Les procédures d’ordonnance sur requête : article 493 du CPC et suivants et articles 812 et
suivants du CPC. Il s’agit de procédures d’urgences, accélérées qui permettent au juge de
prescrire certaines mesures ou de donner certaines autorisations à la suite de la demande d’une
personne sans qu’il y ait de débat avec la partie adverse. Ce type de mesures sont très efficaces
mais exceptionnelles. Une fois que l’acte a été demandé par le juge, celui à qui l’ordonnance
de requête fait grief va pouvoir effectuer un recours.

- Les procédures d’exécution : le juge d’exécution qui effectue ces procédures, mais le jex est
en fait le président du TGI. Il intervient quand il y a des difficultés de fond concernant
l’exécution forcée (ex : application d’un contrat, application d’un jugement par l’intervention
d’un officier public).

2. Les juridictions d’exceptions

Plusieurs juridictions d’exceptions :

- Le tribunal d’instance : a une vocation, celle d’être une juridiction proche des justiciables,
concernant les petits litiges, en dessous de 10 000 euros (L212-1 du COJ). Ne nécessite pas
une lourdeur procédurale que l’on retrouve devant le TGI, en effet la procédure est orale et on
n’a pas l’obligation d’être représenté par un avocat. Le TI fonctionne à juge unique, l’intérêt
est évidemment pour des économies de moyens, les audiences sont publiques et le juge
d’instance peut statuer en référé 848 et 849 du CPC et sur requête 851 CPC.

- Le tribunal de commerce : composé de commerçants, élus par leurs pairs. Le nombre de juges
varie selon les besoins et le nombre d’affaire. Ils vont pouvoir trancher les litiges, sans que
l’on sorte d’un rapport entre commerçants. Ils exercent leurs fonctions gratuitement, ils ont été
assez critiqués, concernant la médiocrité juridique de leurs décisions. Une réforme, la loi J21,
a mis en place un véritable statut pour ces juges. L’article L722-17 du Code de Commerce
impose une obligation déontologique de formation, et continue qui renouvelle leurs
connaissances en Droit. Dans l’article L722-1 du Code de Commerce, interdiction pendant
leur mandat d’exercer une certaine liste de métiers (avocats, notaires, mandataires etc…).
Ce tribunal statue en formation collégiale, et est soumis au CPC, les affaires sont en principe
public, les procédures sont orales et sans représentation obligatoire par un avocat. Le président
du TC a des fonctions administratives et juridictionnelles notamment en juridictionnel, il
statue en référé et requête articles 872 et 875 du CPC.

- Le Conseil des Prud’hommes : L1411-1 et suivants et R422-1 et suivants du CPC. Ils sont
chargés de trancher les litiges des employés dans le cadre des contrats de travail. Les
conseillers prud’hommaux sont nommés pour 4 ans par le Garde des Sceaux, le ministre de la
justice et le ministre du Travail sur propositions des organisations syndicales et
professionnelles (en fonction de la représentativité de ces organisations). Ce tribunal a une
composition paritaire, cela signifie que dans toutes ces formations il y a autant de juges
désignés dans la catégorie des salariés que dans celle des employeurs. En général les Conseils
prud’hommaux sont divisés en 5 sections avec 3 employeurs et 3 salariés. La formation du
CPH est un peu particulière ; on a d’abord les bureaux, chaque section comprend au moins
deux bureaux, le bureau de conciliation et d’orientation un conseiller employeur et un salarial
qui tente de conseiller les parties, lorsqu’il n’y a pas de conciliation il peut même juger
l’affaire si l’une des deux parties ne se présente pas, autrement c’est le bureau de jugement qui
va statuer sur le litige qui est composé de deux conseillers prud’hommaux salariés et deux
employeurs.
A coté des bureaux on a aussi la formation des référés, qui donne les mesures urgentes.
La procédure prud’hommale qui st orale (R153-3 du Code de Travail), et absence d’obligation
de représentation par un avocat.

Compte tenu de la règle de la parité, il peut y avoir un partage de voix, dans ce cas l’affaire est
renvoyée en audience de partage devant le même bureau ou même formation de référé, mais
ce bureau va être présidé par un juge départiteur qui est un magistrat professionnel du TGI
(article L1454-2 du Code du Travail).

- Les tribunaux paritaires des baux ruraux : Article L491-1 et suivants du Code Rural, il y a un
TPBR dans chaque tribunal d’instance, il juge les litiges relatifs à la location de terres
agricoles. Présidé par un juge d’instance, auquel s’ajoute 4 accesseurs (juges qui assistent le
président dans une formation collégiale), il y a deux représentants des bailleurs et des preneurs
 (locataires des terres agricoles). Donc quand on a un juge pro et non pro mélangé, on parle de
juridiction échevinale.

Les juridictions de la sécurité sociale et le TAS, ont disparu et le contentieux qui se déroulait devant
ces juridictions a été transféré à certain TGI, par le décret du 4 Septembre 2018, en son article 1.

B) Les juridictions de recours

1. Les juridictions du 2ème degré
En vertu du principe du double degré de juridiction, permet au justiciables qui n’ont pas eu de
satisfaction devant la juridiction du premier degré d’interjeter appel devant le supérieur hiérarchique.
Les Cour d’Appel ont vocation à connaitre de tous les recours qui peuvent être intentés contre des
décisions rendues en 1ère instance, avec un taux de ressort (4000 euros).
Les magistrats sont des conseillers, on a un premier président, celui de la Cour d’Appel, et ceux des
chambres de la Cour d’Appel. Il y a au minium une chambre civile, chaque chambre comporte 3
conseillers. Le président de la CA a des fonctions administratives, mais aussi particulières car c’est le
juge des référés mais aussi du second degré. Dans le cadre d’un Appel, c’est le président qui prendra
les mesures urgentes qui s’imposent au cours de l’instance devant la Cour d’Appel, mais ce n’est pas
lui qui va statuer sur un Appel à la suite d’un jugement rendu en référé.
En revanche si on a besoin d’une mesure urgente pdt le recours en Appel, seul le président peut la
prendre.

L’audience solennelle, 5 conseillers minimum, en cas de cassation.

2. La Cour de Cassation
Article L411-1 et suivants du CPC et R411-1 et suivants du COJ. La cour de Cassation est la plus
haute juridiction de l’ordre judiciaire. Il n’y en a qu’une seule.

La Cour de Cassation est gardienne du droit et des libertés fondamentales, elle veille au respect des
règle juridiques nationales et internationales par les juridictions de 1 ère et 2nde instance. Elle veille aussi
à l’application uniforme de ces règles en France.

Deux contrôles : un contrôle à posteriori, donc après que les juges du fond aient jugé, mais aussi avec
un contrôle préventif à travers des avis.

Concernant le contrôle a posteriori, toute décision d’un juge ou de la Cour d’Appel peut faire l’objet
d’un recours devant la Cour de Cassation qu’on appelle un pourvoi de Cassation. (Précision : quand la
1ère instance rend une décision on parle de jugement, quand la cour d’Appel rend une décision on parle
d’arrêt). Cette possibilité de recours ne fait pas de la Cour de Cassation ne fait pas d’elle une
juridiction de 3ème degré. Pour deux raisons ; elle est seulement juge du Droit, elle ne regarde pas
comment ont été appréciés les faits par les juges du fond, ensuite le pourvoi en cassation aboutit soit à
un rejet du pourvoi donc décision du juge du fond définitive, soit l’arrêt est cassé totalement ou
partiellement car irrespect des règles de Droit, et dans ce cas la décision est annulée et litige n’est
toujours pas résolu, et l’affaire va être renvoyée à une juridiction de renvoi.
La juridiction de renvoi est parfaitement libre de juger comme elle veut en fait et en droit. une fois
qu’elle rend son jugement, un second pourvoi peut encore intervenir, il sera formé devant l’assemblée
plénière de la cour de Cass, soit celle-ci considère que la position de la juridiction de fond est la
bonne, et elle rejette le pourvoi, soit elle considère que l’interprétation de la juridiction du fond est tjrs
fausse et elle va casser à nouveau la décision, la seconde juridiction de renvoi doit nécessairement
appliquer le droit.

Remarque : La cour de cassation peut casser et annuler une décision, article L301 du COJ. Auparavant
la cour de Cassation pouvait ne pas renvoyer et statuer définitivement sur le litige lorsque l’annulation
de la décision des juges de fond n’impliquait pas que l’on statue à nouveau. Aujourd’hui article L311-
3 du COJ la cour de cass peut statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne justice le justifie. Le rôle
secondaire, rendre des avis, procédure créée en 1991, qui permet aux juridictions du fond au cours
d’un litige devant eux de saisir la Cour de Cassation pour lui demander quelle est l’interprétation la
plus juste d’un texte, article L441-1 du COJ. Objectif donner une interprétation de la règle de droit
avant que des difficultés se multiplient. Cet avis n’est pas juridiquement obligatoire. Mais il est
judicieux de l’appliquer, sous peine d’être cassé par-là suite.
Deux précisions : Depuis l’introduction de la QPC elle décide s’il est pertinent ou non de transmettre
au CC une question qui est soulevée sur la constitutionnalité d’un texte —> rôle de filtre.
Seconde précision, avec la J21 la cour de cassation est devenue une cour de réexamen en matière
d’état des personnes lorsqu’un arrêt rendu par la cour européenne des droits de l’homme a reconnu la
violation par la France de cette convention. Le rôle de la Cour de Cassation s’est donc étendu ces
dernières années.
 Partie 1 : L’action devant le juge civil
Il s’agit de déterminer qui est en mesure d’agir et ensuite devant quel juge cette personne peut agir. On
a un problème de compétence du juge, et un problème de droit de droit d’agir.

Chapitre 1 : La compétence du juge Civil

La diversité des litiges a entrainé la création de plusieurs juridictions, et le pouvoir de juge a été réparti
entre ces différentes juridictions. Cela pose alors le problème du choix de la juridiction habilitée à
trancher un litige. Le CPC vient édicter des règles de compétences précises et également la manière
dont ces compétences peuvent être aménagées et sanctionnées.

Section 1 : Les règles de compétences

Compétence : aptitude légale d’une juridiction à exercer son pouvoir de juger un litige de préférence à
une autre juridiction.

Pour déterminer quel est le juge compétent il faut répondre à deux questions ;

A quelle catégorie de juridiction appartient la juridiction qui doit être saisie du litige (Compétence
d’attribution) ? Cela va dépendre d’une part de la matière du litige et d’autre part du montant du litige.

Au sein de la catégorie de la juridiction que l’on a retenue, quel est celle apte à trancher le litige au
regard de la localisation du litige (Compétence territoriale) ?

§1 La compétence d’attribution
A) La compétence d’attribution des juridictions de Droit
commun
1. La compétence d’attribution du TGI
Le TGI a vocation à connaitre de l’ensemble des litiges de droit privé. Le TGI est compétent si aucun
texte ne confie expressément le litige à une autre juridiction. Il a donc plénitude de juridiction. Mais il
faut distinguer la compétence de droit commun du TGI et la compétence exclusive du TGI.

a) La compétence de droit commun du TGI

Articles L211-3 et R211-3 du COJ : Le TGI est compétent pour toutes les affaires où la compétence
n’est pas attribuée à un tribunal.
En pratique cela signifie que le TGI est compétent en matière personnelle ou mobilière pour les litiges
dont le montant demandé est supérieur à 10 000 euros.

La matière personnelle concerne le droit de créance, tandis que la matière mobilière concerne des
droits qui portent sur des meubles et les meubles par anticipation.
Exemple : On s’est cassé les dents en glissant sur le sol d’un Mcdo, et on réclame une indemnisation à
hauteur de 10 000 euros pour les soins, on est en matière personnelle, on va donc devant le TGI.
 Cela nous oblige à essayer de qualifier les faits au regard de la matière personnelle et
mobilière pour saisir le TGI ou non.

b) Les compétences exclusives du TGI

Articles L211-4 et R211-4 et suivants du COJ. Le caractère exclusif d’une compétence du TGI signifie
trois choses :
- L’incompétences des autres juridictions civiles

- L’obligation des juridictions d’exception de surseoir à statuer et de poser une question

préjudicielle spéciale si à l’occasion d’une affaire dont elles sont valablement saisies, une
difficulté liée à la compétence exclusive du TGI se pose.

- Le TGI est compétent même si le litige a une valeur inférieure à 10 000 euros. En effet, quand
il y a une compétence exclusive, le taux de compétence disparait.

Deux grands blocs de compétence exclusive du TGI :

Dans un premier temps, l’état des personnes et les rapports de famille patrimoniaux et
extrapatrimoniaux (ex : contentieux des régimes matrimoniaux, difficultés de filiation, divorces,
problèmes de nationalité…)
Dans un second temps, la matière immobilière (ex : actions relatives à la propriété immobilière, les
actions en revendication d’immeuble…).
A coté de ces deux grands blocs, on trouve une grande diversité de compétences réservées au TGI. On
a par exemple, les actions de groupe (article L211-9-2 du COJ), les actions en réparation d’un
dommage corporel (article L211-9-4 du COJ), les litiges qui impliquent des sociétés de professions
libérales (article L721-5 du Code Commerce), le contentieux douanier et les actions en diffamation
(R211-4 du COJ), les poursuites disciplinaires contre les notaires les huissiers et les commissaires-
priseurs (L211-6 du COJ).
Deux précisions :
Le président du TGI peut exercer seul la compétence (ex : il est le juge des référés seul, également en
matière de bail de commercial, ou rectification des actes de l’Etat civil R213-1-1 du COJ). Lorsqu’il a
des compétences spéciales, le président du TGI peut les déléguer à un ou plusieurs juges du TGI.
Dans certains domaines, certains TGI sont spécialement désignés pour statuer sur les litiges. Par
exemple en matière de propriété intellectuelle, ou en matière d’indication géographique (article D211-
1-1 du COJ).

2. La compétence d’attribution de la Cour d’Appel

Elle connait des appels qui sont dirigés contre les décisions rendues par toutes les juridictions de 1 ère
instance, qui sont localisées dans son ressort territorial, et ceci quel que soit le type de juridiction en
cause.
Dans le cadre de sa compétence exclusive, le TGI peut rendre un jugement en premier et dernier
ressort si le litige est inférieur à 4000 euros. Actuellement certaines compétences sont attribuées au
TGI en dehors de tout montant, et parfois celle-ci sont en dessous du taux du ressort.
Il y a quelques rares domaines où les décisions rendues en 1 er ressort peuvent faire l’objet d’un recours
devant un autre juge de 1ère instance, c’est le cas notamment en cas de procédure collective, où le
tribunal de commerce va pouvoir être saisi d’un recours.
Parfois la fonction de la CA ne se limite pas à juger au second degré de juridiction, et peut trancher le
litige si le juge de 1er degré n’avait pas jugé.
Remarque : Certaines CA sont plus compétentes que d’autres, et celles-ci vont être les seules à
pouvoir être saisies pour certains types de litiges.

B) La compétence d’attribution des juridictions d’exception

1. Le tribunal instance 
Le TI traite de contentieux de faibles sommes. Il a pour compétence principale de connaitre de toutes
les actions mobilières personnelles dont le montant n’excède pas 10 000 euros. Il a également des
compétences particulières (article L124 du COJ).
Le TI est aussi compétent pour les demandes d’un montant indéterminé mais qui auraient pour origine
l’exécution d’une obligation n’excédant pas 10 000 euros.
Le TI est compétent dans une multitude de cas qui n’ont pas forcément une logique particulière, et qui
sont prévus aux articles R221-4 à R221-39-1 du COJ.

2. Le tribunal de commerce
Le 8 Juin 2006 le COJ a été refait, et ce qui concernait le tribunal de commerce a été transféré dans le
Code de Commerce, articles L721-3 à L721-7 et R721-3 à R721-6.

La nature du litige tout d’abord va dicter la compétence du TC, celui-ci est compétent dans les litiges
entre commerçants pour des difficultés intervenant dans le cadre de leur activité commerciale (article
721-3 du Code de Commerce).
Dans le cadre des actes mixtes, traditionnellement, le tribunal civil est compétent.

Pour les litiges relatifs aux sociétés commerciales, opposant les associés entre eux, ou les associés
avec la société commerciale (article L721-3 du Code de Commerce).

Enfin, litiges lorsque le débiteur a la qualité de commerçant, compétence exclusive du TC.

Deux exceptions :

- Le TC peut connaitre des recours, notamment lors des procédures collectives des entreprises
(article 621-1 du Code de Commerce).
 - Le président du TC a des compétences juridictionnelles spécifiques, il est juge des référés et
des requêtes 872 et 873 CPC, et a une compétence sur le fond en matière d’injonction.

3. Le Conseil des Prud’hommes

Juridiction naturelle et traditionnelle pour tous les litiges individuels de travail, et quel que soit le type
de travail exercé par les parties et quel que soit le montant de la demande.
La compétence normale porte donc sur les conflits qui apparaissent dans le cadre d’un emploi qui font
l’objet d’un contrat entre employeur et salarié, c’est une compétence exclusive.

Remarque : Cette compétence n’englobe pas les procédures collectives, comme par exemple avec les
grèves et leurs conséquences.

Il statue en 1ère et dernier ressort lorsque la demande n’excède pas 4000 euros (article D1462-3 du
Code du Travail, articles L1411-1 du Code du Travail et suivants).

4. Le tribunal paritaire des baux ruraux

Le TPBR est compétent pour connaitre des litiges entre les propriétaires bailleurs et les preneurs de
baux ruraux.
Comme pour le tribunal de commerce, les compétences ont été transférées dans le Code Rural, article
L491-1 du Code Rural.

C. Evaluation du litige
La valeur du litige est calculée au regard du montant de la demande (et pas au regard de l’éventuel
montant retenu par le juge). Cependant il existe une difficulté résultant de la différence entre les
demandes uniques et les demandes multiples.

1. Cas d’une demande unique

Depuis le 5 Janvier 1965, la jurisprudence estime que le montant à prendre à considération est celui
exprimé dans les dernières écritures du demandeur.
Plusieurs sommes sont exclues du calcul du montant de la demande ; les frais de procédures (dépens)
comme le prévoit l’article 695 CPC, les frais irrépétibles (qui ne sont pas des dépens, comme les frais
d’avocats), les intérêts échus (intérêts qui vont augmenter aussi longtemps que le juge statue).
Certaines demandes ne sont pas chiffrables, donc on se base sur la problématique. L’article 40 CPC
dispose que « Le jugement qui statue sur une demande indéterminée est, sauf disposition contraire,
susceptible d'appel. ».

2. Par ajout de demandes supplémentaires

Dans cette situation, des demandes viennent s’ajouter à la demande initiale au cours du procès. Il peut
s'agir d'une demande émanant du défendeur, on parle alors d'une demande reconventionnelle, mais il
peut également s'agir d'une demande qui provient d'un tiers à l'instance, on parle alors de demande en
intervention.
Dans le cadre des demandes multiples, quelles sont les possibilités d’appel ? L'article 39 CPC
distingue deux cas :
- Si aucune des demandes incidentes ne dépassent le taux du ressort, le juge saisi statue en
premier et dernier ressort.
- Si une des demandes incidentes est supérieure au taux, le juge statuera à charge d'appel pour
toutes les demandes.
Dans le cas des demandes multiples, en matière personnelle et mobilière, on s’interroge sur le taux de
compétence. Deux cas sont possibles :

 Si on a une demande initiale inférieure à 10 000 euros et que viennent s’ajouter des demandes
incidentes qui restent inférieures au taux de compétence de la juridiction initialement saisie
(ici le TI), alors la juridiction connaît de toutes les demandes. On parle du principe de l’unité
du litige.

 Si on a une demande initiale inférieure à 10 000 euros, mais que viennent s’ajouter des
demandes incidentes supérieures au taux de compétence de la juridiction initialement saisie,
l’article 37 CPC dispose que lorsque l’une des parties soulève l’incompétence de la
juridiction, celle-ci a le choix soit de refuser de statuer sur la demande incidente et de se
borner à la demande initiale, soit de renvoyer les parties devant la juridiction compétente.

Remarque : Si la demande incidente est reconventionnelle et fondée en dommages-intérêts sur la

demande initiale, le juge saisi de la demande initiale connaît de la demande reconventionnelle quelque
soit son montant.

§2 La Compétence territoriale
Il faut un élément de rattachement au territoire pour que le tribunal soit compétent, donc un « chef de
compétence territoriale ».
Les règles de compétences territoriales prévues aux articles 42 à 48 du CPC, suivent deux objectifs : la
protection des intérêts du justiciable d’une part et l’intérêt d’une bonne justice d’autre part.
Article 42 alinéa 1er CPC : « La juridiction territorialement compétente est celle du lieu où demeure le
défendeur. » On veut minimiser le trouble lié au procès pour le défendeur et on veut lui éviter de se
déplacer.

A) L’application de la règle seule

Pour une personne physique : le lieu du domicile est le lieu où demeure le défendeur, autrement dit le
lieu du principal établissement (article 102 du Code Civil).
C’est une question de fait soumise à l’application souveraine des juges du fond, on va prendre pour
cela des indices comme les fiches d’impôt, le lieu inscrit sur la carte électorale etc… Si l’on n’arrive
pas à établir celui-ci, on prend en compte la résidence du défendeur, c’est-à-dire le lieu où la personne
est le plus souvent.
Pour une personne morale : c’est le lieu d’établissement correspondant au siège social de la personne
morale. Quelques fois, le siège social qui est inscrit dans les statuts ne correspond pas au lieu
d’établissement, autrement dit au lieu où la personne morale a regroupé ses bureaux etc, donc il est
possible de prendre en compte le siège social réel.
Pour les grandes sociétés, au XIXème siècle s’est développée une jurisprudence des gares principales,
celle-ci a permis de considérer que l’on pouvait assigner une société devant tout tribunal dans le
ressort duquel elle possède une succursale. Il faut cependant certaines conditions ; grande société,
donc qu’il y ait des établissements qui aient une autonomie suffisante par rapport au siège social, et il
faut que le litige ait un lien avec l’établissement, donc que la demande se rapporte à la succursale en
question.

Qu’il s’agisse de personnes physiques ou morales, la règle de la compétence du lieu ou réside le

défendeur peut soulever des difficultés :

- Le cas où la résidence ou le domicile ne sont pas connus, le problème est réglé à l’article 42
alinéa 3 du CPC, le demandeur peut saisir le tribunal du lieu de son propre domicile. A
supposer que le défendeur réside à l’étranger, ce même article 42 donne le choix au
demandeur. La plupart du temps des conventions internationales s’appliquent.

- Lorsqu’il y a une pluralité de défendeurs, qui n’ont pas le même domicile, ou qui ont des
domiciles sur des territoires différents, l’article 42 alinéa 2 du CPC donne la solution ; pour
faciliter et privilégier l’unité du litige, le demandeur peut saisir la juridiction où demeure l’un
des défendeurs. Il faut que le litige ait le même objet à l’égard de tous les défendeurs.

B) La combinaison de la règle générale avec d’autres chefs

de compétence
Le CPC offre un système d’option de compétence. Le but est de donner la possibilité au demandeur de
choisir territorialement le tribunal qui lui convient le mieux. Dans ce système, la règle de principe du
lieu où demeure le défendeur, peut toujours être suivie par le demandeur. Mais il peut avoir une autre
solution, et à lui de choisir entre la règle de principe et les autres solutions.

1. Options de compétences offertes par l’article 46 CPC

Celui-ci prévoit le choix d’assigner pour le demandeur devant le tribunal du domicile du défendeur ou
un autre dans certaines matières (ex : en matière contractuelle). Cet autre tribunal peut être le tribunal
du lieu de livraison effective de la chose, ou encore le tribunal de l’exécution de la prestation de
service.
Remarque : Le lieu de conclusion du contrat n’est pas un critère.
L’article 46 CPC prévoit un autre tribunal en matière délictuelle, qui peut être le tribunal du lieu du
fait dommageable ou le tribunal du lieu où le dommage a été subi (le plus souvent même endroit).
En matière mixte (= lorsqu’il existe une contestation à la fois sur un droit personnel (de créance) et sur
un droit réel (rattaché à une chose)), l’article 46 propose un autre tribunal, mais dans le cadre d’une
même action juridique.
En matière immobilière : le demandeur peut choisir le tribunal du lieu de situation de l’immeuble.
En matière d’aliments ou de contribution en charge du mariage, l’autre tribunal est le lieu où demeure
le créancier, donc celui qui a le droit à des aliments et qui est demandeur.
Remarque : En matière de consommation, une règle particulière est prévue à l’article R631-3 du Code
de la Consommation ; le consommateur peut saisir soit l’une des juridictions territorialement
compétentes en vertu du CPC, soit la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion
du contrat ou de la survenance du fait dommageable.

2. Options de compétences offertes par l’article 47 CPC

Assez réduit, on a l’hypothèse où un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige (En
dehors de sa fonction). Ce litige relève de la compétence d’une juridiction dont le ressort de laquelle le
magistrat ou l’auxiliaire de justice exerce ses fonctions.
Pour éviter la partialité et respecter l’article 6-1 de la CESDH, le demandeur a la possibilité de saisir
une juridiction dans un territoire limitrophe.
Cette option peut être invoquée pour toutes les procédures y compris en référé et en première instance
ou en appel.

3. Option de compétence en matière de référé

On s’adresse au président du tribunal qui serait territorialement compétent pour statuer au fond de
l’affaire. L’urgence de l’affaire conduit souvent à retenir la compétence du président du tribunal, du
lieu où les mesures urgentes doivent être prises.
Si éventuellement pour le litige au fond, une option de compétence territoriale est possible, cette
option pourrait aussi s’appliquer, et en plus il y a le lieu où les mesures d’urgence doivent s’appliquer.
(Cour de Cassation 2ème chambre, 15 octobre 2015, 14-1756).

B) Les exceptions au principe de la compétence au tribunal

du défendeur
Le lieu où demeure le défendeur ne désigne pas toujours de manière adaptée le tribunal. Autrement dit
ce n’est pas nécessairement le domicile du défendeur qui est le meilleur lieu.
Exemple 1 : en matière réelle immobilière. Le tribunal compétent en vertu de l’article 44 CPC c’est le
lieu de situation de l’immeuble, ce qui est beaucoup plus logique, et c’est même une compétence
territoriale exclusive. Cela peut correspondre au lieu de domicile du défendeur.
Autre exemple en matière de divorce et de séparation de corps, l’article 1170 du CPC prévoit une
compétence particulière, le tribunal compétent est celui du lieu de résidence de la famille, à défaut de
résidence commune, c’est le lieu de résidence où réside l’époux avec qui sont les enfants mineurs, et
sinon c’est le tribunal de l’époux défendeur.
Et si l’on a un divorce sur requête conjointe, les époux choisissent.

Il existe d’autres compétences dérogatoires, notamment en matière prud’homale : R412-1 du Code du

Travail ; lorsque le travail est effectué dans un établissement, le litige relève de la compétence du
Conseil des prud’homme, dans le ressort duquel cet établissement est situé.
Lorsque le travail est effectué hors établissement ou à domicile, le conseil de prud’homme
territorialement compétent sera celui du lieu où réside le salarié.
Enfin quel que soit le lieu où est effectué le travail, le salarié peut tjrs saisir le tribunal du conseil de
prud’homme ou le contrat a été signé ou celui où l’employeur est établi.

Section 2 : Régime de la compétence

Deux difficultés principales, on saisit un juge à priori compétent, peut-il aussi juger de difficultés qui
apparaissent au cours du procès et qui ne sont pas normalement de sa compétence, peut-on étendre la
compétence de celui-ci, à ces difficultés qui apparaissent ? C’est le problème des extensions de
compétences.
Deuxième difficulté, si l’on a saisi d’un litige un juge qui n’est pas compétent, comme sanctionner
cette incompétence ?

§1 Les extensions de compétences

Lorsqu’un litige est compliqué il est possible qu’une partie soulève des questions qui sont du ressort
des différentes compétences. Si l’on appliquait strictement la procédure on devrait morceler celle-ci.
Elles peuvent être assouplies et la juridiction va pouvoir être compétente au-delà des limites fixées par
les textes, c’est pour cela que l’on parle d’extension ou de prorogation de compétences.
Cette extension de compétences peut être organisée de deux manières. La première étant celle issue de
la volonté des parties, que l’on appelle extension conventionnelle de compétences. Celle-ci permet
uniquement de saisir à titre principal une juridiction normalement incompétente.
La deuxième manière est issue de la loi. En effet dans certains cas, quand une question est posée au
juge à titre accessoire, la loi donne au juge la possibilité de statuer sur cette question, alors qu’il aurait
été incompétent si celle-ci avait été posée à titre principal.

L’extension conventionnelle de compétence n’est possible que si elle écarte une règle de compétence
qui n’est pas d’ordre public, qui n’est pas conventionnellement dérogée à l’ordre public.

L’extension prévue par la loi est possible uniquement si la règle à écarter à mis en place une
compétence non exclusive. Donc c’est le caractère exclusif ou non exclusif d’une compétence qui va
compter pour savoir si une extension de cette dernière est possible.

A) L’extension conventionnelle de compétence

Les parties vont saisir une question principale, un tribunal normalement incompétent pour statuer sur
cette question. Il faut comprendre que l’accord de volonté des plaideurs peut intervenir à plusieurs
moments ; avant le litige, donc on peut se mettre d’accord sur quelle juridiction devra être choisie en
cas de litige, une clause d’attribution. Après le litige, on se met d’accord, cet accord peut être express
mais également tacite, dans le second cas, le demandeur ne va pas saisir la juridiction normalement
compétente, et un défendeur qui va s’abstenir de soulever l’incompétence.
 1. Extension conventionnelle de compétence matérielle
Lorsque l’on saisit d’une question principale une juridiction normalement pas compétente, on peut
porter atteinte à différent type de règles. On peut porter atteinte à l’ordre de juridiction, à leur degré,
ou encore à leur nature.
Les extensions qui portent sur l’ordre de juridiction et à leur degré sont d’ordre publique, elles sont
donc interdites.

Le TGI peut récupérer la compétence du tribunal commercial lorsque le litige ne porte pas sur une
question d’ordre public.

Concernant l’extension de compétence du TGI, article 41 CPC, une fois le litige né, les parties peuvent
toujours convenir que leur différend sera jugé par une juridiction bien que celle-ci soit incompétente
en raison du montant de la demande. Autrement dit dans a matière personnelle et mobilière dans les
litiges inférieurs à 10 000 euros, le TI est certes compétent, mais on peut aller devant le TGI si l’on se
met d’accord à la naissance du litige.
En matière commerciale, la jp considère depuis très longtemps que la juridiction de Droit commun
peut être compétente notamment pour les litiges entre commerçants et concernant leur activité
commerciale.

Concernant l’extension conventionnelle de la compétence du TI, celle-ci née également de l’article 41

CPC. Les parties peuvent attribuer compétence au TI pour un litige né, en matière mobilière ou
personnel pour une demande supérieure à 10 000 euros.

Il n’est pas possible d’étendre la compétence des autres juridictions d’exception au détriment du TGI
ou des autres juridictions d’exception.

 Donc très peu de possibilités au niveau de la compétence matérielle.

2. Extension conventionnelle de compétence territoriale

L’article 48 CPC dispose que : « Toute clause qui directement ou indirectement déroge aux règles de
compétence territoriale est réputée non-écrite à moins que qu’elle n’ait été convenue entre des
personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle ait été spécifiée de manière très
apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée »
Le principe de cet article est l’impossibilité d’étendre par convention la compétence territoriale.
5 remarques sur cet article :
- Ce principe général concerne toutes les clauses de tous les contrats, et tous les types de
dérogations imaginables aux règles de compétences territoriales.

- Le principe vise les clauses insérées avant la naissance du litige. L’article 48 CPC ne vise pas
l’hypothèse ou un plaideur saisit une juridiction territorialement incompétente et où le
défendeur ne soulève pas l’incompétence.

- L’interdiction concerne toutes les règles de compétence territoriale ce qui qui signifie que ces
règles seraient considérées d’ordre public.
 - La clause d’extension est réputée non écrite, mais seulement celle-ci, il n’y a pas d’influence
sur les autres clauses du contrat.

- Le défendeur auquel la clause est opposée doit soulever l’exception d’incompétence pour faire
prononcer la nullité de cette clause. En effet c’est seulement l’article 77 CPC qui prévoit les
cas où le juge peut soulever d’office sont incompétence territoriale.

Il existe cependant des exceptions au principe de prohibition lorsque la clause intervient entre des
personnes ayant contracté en qualité de commerçants.

B) L’extension à titre secondaire

Des difficultés peuvent apparaitre au cours du procès et pour lesquelles la juridiction saisie n’est pas
compétente.

1. L’extension de compétence pour les moyens de défense

Articles 71 et suivants du CPC, arguments que l’on oppose au demandeur. Ils peuvent être sur le fond
du Droit, relatifs à la procédure ou encore au droit d’agir du défendeur.

a) Le principe
Article 49 du CPC rappelle qu’en la matière toute juridiction saisie d’une demande de sa compétence
connait de tous les moyens de défense On dit que le juge de l’action est le juge de l’exception. Cela
veut dire que le juge saisi de la demande initiale pourra connaitre des exceptions de procédure. Il
pourra connaitre des fins de non-recevoir, ou des défenses au fond, alors que normalement ces
éléments de défense soulèvent des questions qui n’entrent pas dans sa compétence.

b) Les exceptions
Article 74 CPC, et les fins de non-recevoir article 222 CPC (?).
L’article 49 CPC pose les limites à l’extension de compétence. Lorsqu’une question relève d’une
compétence exclusive d’une autre juridiction, le juge saisi doit s’arrêter de juger, il doit donc surseoir
à statuer. Celui-ci va donc arrêter l’instance et interroger quelqu’un. Il va surseoir à statuer jusqu’à ce
que le juge exclusivement compétent réponde à la question préjudicielle qui lui sera posée par cette
juridiction.
Il existe deux types de questions préjudicielles : les générales et les spéciales.
- Les générales : quand elles échappent par leur nature, à la compétence des tribunaux
judiciaires. Par exemple, si la difficulté́ d’interprétation ou d'appréciation d'un acte
administratif est sérieuse et qu'il faut résoudre cette difficulté́ pour donner une réponse au
litige civil, la juridiction civile va transmettre la question à la juridiction administrative
compétente et va surseoir à̀ statuer jusqu'à̀ la réponse (art 49 alinéa 2 CPC).

- Les spéciales : qui relèvent de la compétence exclusive d'une autre juridiction civile. Quand la
question relève d'une compétence exclusive, le juge saisi du principal n'est pas juge de
l'exception. Il doit poser la question préjudicielle spéciale. Cette solution s'applique dans tous
les cas de figure.
Les compétences spéciales du TGI sont toutes exclusives et ne peuvent pas faire l’objet
d’extension. Les juridictions d’exceptions normalement ne connaissent pas des compétences
 spéciales du TGI en dehors du cadre de l’article R241-40 du COJ. En revanche les
compétences spéciales des juridictions d’exceptions sont la plupart du temps d’ordre public et
échappent à l’extension de compétence conventionnelle mais ne sont pas nécessairement
exclusives. Du coup, ça n’exclut pas que le juge saisi du principal, qu’il s’agisse du TGI ou
d’une autre juridiction, puisse connaitre des moyens de défense qui serait relatif à̀ ces
compétences spéciales.
Les extensions de compétences aux demandes incidentes interviennent au cours de l’instance, et
s’ajoutent à la demande initiale.
Le juge peut très bien entre compétent pour la demande initiale mais encore faut-il qu’il soit
compétent pour la demande incidente. L’article 51 CPC prévoit des règles différentes en fonction du
type de juridictions initialement saisi. Le TGI connait de toutes les demandes incidentes qui ne
relèvent de la compétence exclusive d’une autre juridiction. Les compétences exclusives sont les
compétences matérielles mais aussi les compétences territoriales.
Concernant le TI, la solution est la même, elle est prévue à l’article R221-40 du COJ.

En dehors du TI et du TGI, la compétence d’une juridiction d’exception ne peut jamais entre entendue
à une demande incidente qui n’entrerai pas dans sa compétence d’attribution initiale. L’article 51
alinéa 2 du CPC ne concerne que la compétence d’attribution, ne pose pas d’attribution pour la
compétence territoriale, ça signifie que les juridictions d’exceptions peuvent connaitre des demandes
incidentes qui entrent dans leur compétence d’attribution mais qui ne relèvent pas de leur compétence
territoriale sauf si la demande incidente relève d’une compétence territoriale exclusive d’une autre
juridiction.

§2 – La sanction des règles de compétence

La compétence peut être contestée de 3 manières :
A travers une exception d’incompétence. C’est un moyen de défense qui consiste à soutenir que le
tribunal saisi est incompétent soit du point de vue des matières, soit du point de vue géographique.
Au travers d’une exception de litispendance, on soutient que le litige est déjà présenté devant une autre
juridiction compétente.
Et enfin à travers l’exception de connexité, qui est un moyen de défense qui consiste à soutenir que la
demande déposée dans une affaire est liée à une autre demande déposée devant une autre juridiction
mais à propos de la même affaire.
Ces 3 incidents de compétences sont de nature à ralentir le déroulement du procès. Le droit judiciaire
offre aux juridictions et aux plaideurs la possibilité́ d’évacuer rapidement ce contentieux préalable.

A. Le règlement des incidents relatifs à̀ l'incompétence

1. Le déclenchement de l’examen de la compétence
Il peut être demandé par l’un des plaideurs ou être effectué d’office par le juge. Concernant
l’incompétence soulevée par les plaideurs, dans ce cas, le défendeur prêtant que la juridiction saisie
n’est pas compétente soit en raison de la nature de l’affaire soit en raison de la situation géographique
du tribunal. Exceptionnellement le demandeur peut soulever la compétence du juge lorsque le
défendeur a présenté un moyen de défense qui constitue d’après le demandeur une question
préjudicielle spéciale.
L’exception d’incompétence est recevable si 2 conditions sont réunies :
 - L’exception doit être soulevée au début de l’instance (= in lamine litis) comme le dispose
l’article 74 CPC. La plupart du temps l’exception d’incompétence est présentée en première instance
mais quelque fois ça n’est pas le cas notamment quand le défendeur n’a pas comparu en première
instance et devant la Cour d’Appel soulever l’incompétence du juge de première instance.
- La deuxième condition, en vertu de l’article 75 CPC, on ne peut soulever une exception
d’incompétence que si on expose les raisons de fait et de droit qui justifient cette incompétence. On
doit aussi indiquer quelle juridiction on considère comme étant compétente. Si on ne le fait pas, notre
déclinatoire est irrecevable.
Concernant l’incompétence relevée d’office par le juge, la possibilité des juridictions de le faire est
prévue aux articles 76 et 77 du CPC. Il faut distinguer l’incompétence d’attribution et l’incompétence
territoriale :

➢ Concernant l’incompétence d’attribution ou matérielle, article 76 CPC : le juge dispose d’une

faculté́ limitée il peut le faire lorsque la règle de compétence d’attribution est d’ordre public ou lorsque
le défendeur ne comparait pas. Pour la Cour d’Appel et la Cour de Cassation elles peuvent relever
d’office leur incompétence uniquement si l’affaire relève de l’incompétence d’une juridiction
répressive, administrative ou étrangère.

➢ Concernant l’incompétence territoriale, article 77 CPC : le juge peut relever son incompétence
territoriale uniquement dans trois cas ; si on est en matière d’état des personnes, si la loi attribue une
compétence exclusive à une autre juridiction, et lorsque le défendeur ne comparait pas.
En dehors de ces trois cas le juge ne peut pas relever son incompétence.

Remarques générales : Le juge a la faculté de relever d’office son incompétence. Une telle obligation
est exceptionnelle, cette obligation de soulever d’office existe en matière d’injonction de payer avec
l’article 1406 alinéa 3 du CPC ou encore en matière de nationalité des personnes physiques, art 1038
du CPC. Dans ces hypothèses un pourvoi en cassation sera possible si le juge n’a pas soulevé d’office
son incompétence.

2. La décision sur la compétence

Pour statuer sur a compétence il est possible que le juge aborde une question qui concerne le fond de
l’affaire. Par exemple si le TGI est saisi d’une question qui concerne un bail commercial, pour statuer
sur sa compétence il doit procéder à la qualification du bail litigieux. Cette opération une fois
effectuée par le juge va avoir autorité́ de la chose jugée sur ce point. Il faut retenir que ce n’est pas
parce qu’un juge statue sur sa compétence qu’il n’aborde pas le fond.
L’article 81 alinéa 2 CPC prévoit que le juge à l’obligation de renvoyer les parties et est tenu de
designer la juridiction civile compétente. Cette désignation s’impose aux parties à moins de faire un
recours. Pour accélérer la procédure le dossier est directement transmis du secrétariat de la juridiction
compétente à la nouvelle juridiction, (article 82 CPC).
Ensuite le procès se poursuit en continuation, si par exemple on a déjà̀ fait une tentative de conciliation
qui n’a pas abouti on ne va pas en refaire.

Si la juridiction saisie se déclare compétente, dans ce cas le juge a 2 options :

- Article 80 CPC : il rend un jugement qui se prononce exclusivement sur sa compétence. Il
attend que ce jugement sur la compétence devienne définitif. L’instance une fois le jugement rendu est
suspendu jusqu’à̀ l’expiration du délai pour former appel et si l’appel est formé jusqu’à̀ ce que la Cour
d’appel ait rendu sa décision.
 - Article 78 du CPC : le juge se prononce sur la compétence et sur le fond dans le même
jugement. Dans cette hypothèse il statue par des dispositions séparées. En outre il faut qu’il ait
demandé aux parties de conclure sur le fond. Quand le juge est confronté́ à une exception
d’incompétence personne n’a discuté́ du fond pour l’instant donc il dit aux parties qu’il va statuer sur
la compétence mais aussi sur le fond donc les parties doivent parler du fond aussi pour respecter le
principe du contradictoire.

B. Le règlement des incidents relatifs à la litispendance et la

connexité
En pratique c’est moins fréquent. La litispendance et la connexité sont liées à la saisine de 2
juridictions compétentes.

1. Le règlement de la litispendance
Articles 100 à 106 du CPC : Ces articles précisent les hypothèses de litispendance et les solutions pour
résoudre cette difficulté. Il y a litispendance quand le même litige est en cours devant 2 juridictions
également compétentes pour en connaitre. C’est une situation assez exceptionnelle.
Trois conditions pour l’existence de litispendance : les deux juridictions doivent être compétentes
matériellement et géographiquement, aucune des deux juridictions ne doivent s’être encore
prononcées, et l’objet ainsi que la cause du litige doivent être les mêmes (mêmes faits, mêmes textes
invoqués…).
La litispendance est demandée par l’une des parties au moyen d’une exception de procédure, en
pratique, c’est le défendeur la plupart du temps. L’exception de procédure ne peut être soulevée
uniquement devant la juridiction saisie en seconde. Cela vaut pour les juridictions de même degré.
Si elles sont de degrés différentes, l’exception de litispendance ne pourra être soulevée que devant la
juridiction de degré inferieur (article 102 CPC).
Si l’exception de procédure n’a pas été demandée par les parties, la juridiction saisie en seconde peut
se dessaisir d’office.

Concernant le jugement de la litispendance, il y a 2 possibilités : soit le juge rend une décision de

dessaisissement, soit il prend une décision de rejet de l’exception de litispendance. Dans ce cas, il peut
statuer seulement sur l’exception de litispendance ou il peut statuer immédiatement sur le fond à
conditions d’avoir mis en demeure les parties.

2. Le règlement de la connexité
Article 101 à 107 CPC : Il s’agit de 2 juridictions différentes saisie d’un litige pour lesquelles elles
sont compétentes mais il existe entre les 2 litiges un lien tel qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice de
les faire instruire et juger ensemble.
Le lien entre les 2 affaires peut prendre différentes formes, il peut tenir à l’identité des parties ou alors
être lié à l’identité des demandes ou du fondement juridique. Il faut un intérêt rationnel à juger les
deux affaires ensemble, car la décision d’une affaire peut avoir une influence sur le résultat de l’autre.
L’exception de connexité ne peut être relevée d’office par le juge, une des parties doit le faire, et elle
peut le faire à n’importe quel moment de l’instance (article 103 CPC). On doit soulever devant la
juridiction que l’on veut dessaisir, l’exception de connexité.
Si l’une des juridictions saisies à une compétence exclusive, l’autre doit se dessaisir à son profit.
S’il y a une exception de connexité le juge peut soit la rejeter soit y faire droit et se dessaisir. Si le juge
rejette l’exception, il a deux solutions : soit il attend, soit il statue immédiatement sur le fond.

C) Les voies de recours

On a deux voies procédurales de l’Appel en fonction du type de décision que l’on conteste devant la
cour d’Appel.

1. L’appel du jugement statuant exclusivement sur la compétence

Cette voie procédurale est organisée par les articles 83 à 89 CPC, et est valable dans deux cas : Soit le
juge a rendu une décision d’incompétence, donc on n’a pas à statuer sur le fond. Soit le juge a rendu
une décision de compétence mais a sursit à statuer sur le fond.
L’appel doit être formé dans les 15 jours de la notification des premiers juges (article 84 CPC).
Ensuite l’appel doit être motivé, et doit exposer les critiques que l’on a sur la compétence, et celle-ci
doit s’appuyer sur les règles de compétences, justifiant ces critiques.
L’objectif est d’accélérer le processus, parce qu’aucune décision sur le fond n’est encore rendue.

Deux solutions s’offrent à la CA :

- La première est de renvoyer l’affaire devant les juges compétents (article 86 CPC). S’ensuit
deux situations possibles, la juridiction initiale peut être considérée comme compétente, soit
en confirmant le jugement de compétence soit en infirmant le jugement d’incompétence. La
CA renvoie simplement l’affaire à la juridiction initialement saisie.

Il y a également le cas où la CA considère que la juridiction initiale n’est pas compétente,

donc soit elle confirme le jugement d’incompétence, soit elle infirme le jugement de
compétence. Dans ce cas-là, la cour doit désigner la juridiction compétente et celle-ci
s’impose aux parties et au juge de renvoi.

L’arrêt de la CA va être notifiée aux parties, et ils ont toujours 2 mois pour se pourvoir en
cassation.

Remarque : Le fond n’a toujours pas été abordé.

- La deuxième solution s’offrant à la Cour d’Appel est l’évocation. C’est lorsque celle-ci retient
l’affaire pour statuer elle-même sur le fond.
Sur le plan territorial, lorsque le tribunal de première instance est déclaré incompétent, il est
possible que la juridiction de première instance compétente se situe dans le ressort territorial
d’une autre Cour d’Appel, en vertu de l’article 89 CPC, la CA saisie, ne peut pas évoquer le
fond de l’affaire.
L’arrêt rendu par la CA après qu’elle ait évoqué une affaire, est susceptible d’appel.

 Au bout du compte on peut avoir soit une décision de la CA qui renvoie, soit une décision qui
statue définitivement sur le fond, mais dans les deux cas on peut se pourvoir en cassation.
 2. L’appel du jugement statuant sur la compétence et sur le fond
Articles 90 et 91 CPC : Pas de précision sur le délai d’appel, donc délai de droit commun, 1 mois
(article 538 CPC).
Le CPC distingue deux situations : la première correspond à lorsque le juge s’est déclaré compétent et
a rendu un jugement en 1er ressort susceptible d’Appel. Dans ce cas-là, celui-ci est susceptible d’appel
sur le fond.

La deuxième est lorsque la cour infirme le jugement de compétence, dans ce cas-là, elle va quand
même statuer sur le fond du litige, si elle est la juridiction d’Appel compétente. Lorsque celle-ci n’est
pas compétente, l’article 90 alinéa 3 ne permet pas à la Cour d’Appel de statuer sur le fond de
l’affaire. La cour d’Appel va devoir renvoyer, à la Cour d’Appel qui est compétente territorialement.
Et c’est cette cour d’Appel de renvoi qui pourra alors statuer sur le fond.

Quand on rend un jugement en premier et dernier ressort, celui-ci n’est pas susceptible d’Appel sur le
fond. Dans ce cadre-là, la Cour d’Appel peut être saisie uniquement sur la compétence. Si l’Appel est
formé contre la décision de compétence, il y a deux possibilités, la Cour va donner raison au premier
juge en disant qu’il était effectivement compétent. A ce moment le jugement va acquérir force de
chose jugée et peut éventuellement faire l’objet d’un pourvoi devant la Cour de Cassation.

Quand la CA ne donne pas raison au juge du premier degré, elle doit renvoyer à la juridiction qu’elle
estime compétente et une nouvelle instance prendra alors naissance au premier degré.

Chapitre 2 : Le droit d’agir

Section 1 : La notion d’action
La notion d’action, en doctrine fait l’objet de controverse. MOTULSKI, pense que c’est un droit
autonome, le professeur CADILLET pense que l’action est une possibilité juridique. WIDHERKER
pense que l’action est une catégorie juridique à part. HERON lui pense que la notion d’action n’existe
pas réellement et n’apporte rien de particulier par rapport à d’autres notions comme la demande ou la
défense.

§1 La définition de l’action
Au regard de l’article 30 du CPC, l’action est « le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu
sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal-fondée. Pour l’adversaire l’action est le droit
de discuter le bien-fondé de cette prétention ». Cette définition reprend la conception de Motulski qui
voyait un droit subjectif processuel.
Une critique, l’action telle qu’elle est définie à l’article 30 CPC est limitée à lorsque l’on veut être
entendu sur le fond uniquement. Malgré tout, la critique est un peu faible car l’article 145 CPC permet
d’aller devant le juge sans pour autant parler forcément du fond.
Les critiques liées au parallélisme entre le droit d’action du demandeur et celle du défendeur sont les
principales. En effet, le défendeur ne peut que contester le bienfondé du demandeur ce qui est assez
restreint.
Il existe un pouvoir de s’adresser au juge, qui est liée au statut de citoyen, il s’agit même d’une liberté
publique. Mais le libre accès aux tribunaux n’est pas l’action visée par l’article 30 du CPC. Le libre
accès aux tribunaux signifie juste que l’on ne peut pas renvoyer celui qui s’adresse à la justice pour la
seule raison qu’il n’a pas d’argent, pour sa religion, son sexe etc.
Le 9 Avril 1996, la Cour de Cassation reconnait dans un arrêt, que l’action est un droit subjectif
fondamental.
L’exercice de l’action, comme l’exercice de tout droit subjectif, n’est pas absolu, il est donc
susceptible de faire l’objet d’un abus, et l’abus du droit d’agir peut entrainer le prononcé de dommages
et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du Code Civil.
D’une manière générale la faute qui permet de caractériser un abus, va être constatée lorsque l’action
en justice est un acte de malice, de mauvaise foi, ou constitue une manœuvre grossière. La Cour de
Cassation exige plus que l’absence de fondement des prétentions, il faut une faute et ce n’est pas
toujours facile d’identifier le moment où l’action est légitimement exercée et le moment où celle-ci est
un acte de malice, mais néanmoins cette limite existe.

En cas d’abus le responsable peut, en plus de dommages et intérêts, s’acquitter comme le dispose
l’article 32-1 du CPC d’une amende civile. Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive,
peut être condamné à une amende 10 000 euros (sans compter les dommages et intérêts pour lesquels
il peut être condamné).

§2 La distinction de l’action et des notions voisines

A) L’action et le droit substantiel
Le droit substantiel c’est le droit subjectif dont le plaideur cherche à obtenir la reconnaissance. Les
auteurs du XIXème et XXème avaient une conception classique, héritée du droit romain, « il n’y a pas
de droit sans action il n’y a pas d’action sans droit ». Cela voulait dire que l’action et le droit subjectif,
n’étaient qu’une seule et même chose, considéré sous des angles différents.
L’article 30 CPC rompt clairement avec cette conception, l’action doit être dissociée du droit
substantiel. On peut avoir un droit subjectif alors que l’action n’existe pas et inversement. En effet
l’irrecevabilité de la demande sanctionne l’inexistence de l’action du demandeur sans que soit abordée
le problème de fond. On peut donc être irrecevable sur notre demande, sans pour autant que sur le fond
on ait tort. De la même manière, la recevabilité de la demande ne signifie pas que l’on va reconnaitre
le droit substantiel que l’on demande. On peut en effet avoir un droit d’action, mais ne pas être bien
fondé.
Donc grosse différence entre : la demande est irrecevable, et la demande est mal fondée.
Si on considère la vision classique que sans droit il n’y a pas d’action, comment résoudre un litige
relatif à l’existence d’un droit substantiel. S’il y a un litige sur un droit substantiel, il y a un litige sur
le droit d’action, mais pour trancher ce litige il faut pouvoir agir, ce qui suppose qu’il ne doit pas avoir
de litige sur le droit d’action. Donc pour résoudre un litige sur le droit substantiel, il faut qu’il n’y ait
pas de litige sur le droit substantiel : littéralement impossible.
Bien que l’action soit conçue de manière autonome, il y a quand même des liens qui sont des restes de
la conception classique qui nous vient du droit romain. On a conservé l’habitude de classer les actions
en justice en fonction de la nature des droits substantiels dont elles assurent la sanction. Par exemple,
une action qui a pour objet la réalisation d’un droit de créance, on a une action personnelle.
Concernant le régime des fins de non-recevoir, ils consistent en les moyens de défense par lesquelles
un plaideur tend à faire valoir l’inexistence du droit d’agir. La loi le permet à n’importe quel moment
de la procédure, même après une présentation d’un argument de défense au fond.

B) L’action et la demande
L’action est distincte de la demande en justice, qui est en fait une mise en œuvre procédurale de
l’action. L’action c’est le droit de saisir le juge, la demande est la manière dont s’exerce ce droit de
saisir le juge.
La demande est un acte de procédure qui peut prendre plusieurs formes, soit la forme d’une
assignation (article 56 CPC) ou la forme d’une requête conjointe (article 57 CPC).

Il faut aussi distinguer l’action des défenses au fond. La défense au fond est le moyen procédural par
lequel le défendeur exprime son droit d’agir. Il faut comprendre que l’action en justice existe
indépendamment de la demande en justice et inversement.
Cela implique qu’une demande peut être irrégulière sans que cela remette en cause l’existence de
l’action. Par exemple, la demande a mal été formulée, elle va être irrecevable. Celle-ci va être liée à
l’irrégularité de la demande. Du coup, une nouvelle demande est possible.

L’indépendance de la demande par rapport à l’action se manifeste par le fait que le juge va d’abord
apprécier la recevabilité de la demande avant d’apprécier la recevabilité de l’action. En effet une
demande peut être formulée par une personne dépourvue du droit d’agir, et la demande dans ce cas la
va avoir un effet interruptif de la prescription même si le juge pourra dire plus tard que le demandeur
n’avait pas qualité pour agir. Ce n’est que parce que le juge a été régulièrement saisi, qu’il peut ensuite
se demander si celui qu’il l’a saisi avait le droit de le faire. Si par hasard celui-ci n’a pas d’action, cette
absence d’action va simplement rendre la demande inefficace, mais elle aura tout de même existé
indépendamment du droit d’agir.

§3 La classification des actions

On distingue deux catégories de classification, celle fondée sur la nature du droit subjectif litigieux, et
celle fondée sur l’objet de ce droit subjectif litigieux.

A) La classification fondée sur la nature du droit subjectif

Celle-ci distingue les actions réelles, personnelles et mixtes.
Les actions réelles sont celles qui tendent à la reconnaissance, la réalisation, d’un droit réel principal
ou accessoire.
L’action est personnelle lorsqu’elle a pour objectif la réalisation d’un droit personnel ou encore droit
de créance (ex : l’action en paiement, en responsabilité civile). C’est une catégorie illimitée
puisqu’elle des actions qui a priori ne sont pas réelles mais ne sont pas non plus totalement
personnelles.
Les actions mixtes désignent les actions qui ont pour objectif la réalisation à la fois d’un droit
personnel, et d’un droit réel, né d’une même opération juridique. Cela va être le cas par exemple de
l’action en exécution d’un contrat de vente immobilière : l’acheteur est devenu propriétaire de la chose
vendue dès l’échange des consentements donc droit réel, mais il est aussi propriétaire de la créance de
la délivrance de la chose donc droit personnel. L’action exercée par le créancier sera simultanément
une action personnelle de la chose, et réel, en revendication de la propriété.
Premier intérêt de la classification : Dans la détermination des parties au procès, l’action réelle est liée
à la chose et elle est donc exercée par tous ceux qui se prétendent titulaires d’un droit sur la chose, et
ceci contre tous ceux qui contestent cette titularité de la chose ou qui détiendrait la chose que l’on
réclame (principe d’opposabilité à tous du droit réel).
Deuxième intérêt, en matière réelle immobilière, le juge normalement compétent est celui du lieu de la
chose (article 44 CPC), tandis qu’en réel et personnel, lieu où demeure le défendeur (article 48 CPC),
enfin en matière mixte option entre tribunal ou demeure le défendeur, ou du lieu de l’immeuble
(article 46 alinéa 3 CPC).

B) La classification fondée sur l’objet du droit subjectif

litigieux
Cette classification est constituée des actions mobilières et immobilières. Les actions mobilières sont
celles concernant un droit relatif à un bien meuble (article 527 à 536 Code civil). A côté, les actions
immobilières sont celles qui ont pour objet un droit immeuble.

Du point de vue du droit judiciaire, la catégorie des actions immobilières est limitée, a l’inverse de
l’action mobilière. Cette distinction ne se confond pas avec la distinction des actions réelles et
personnelles qui sont fondées sur la nature. Elles peuvent par contre être combinées, on peut avoir une
action personnelle mobilière par exemple.

Les actions personnelles mobilières sont les plus fréquentes, elles tendent à la sanction d’un droit de
créance ayant pour objet un bien meuble. Par exemple, l’action en paiement d’une créance d’une
somme d’argent.
Les actions personnelles immobilières sont beaucoup plus rares et ne peuvent concerner que les
actions relatives à l’exécution d’une obligation de donner, de transférer la propriété. En fait, celles-ci
visent les hypothèses où la propriété n’est pas transmise par l’échange des consentements. On ne parle
pas de délivrance, une créance de livraison ne concerne pas une action personnelle immobilière.

Les actions réelles immobilières sont les plus fréquentes, elles tendent à la sanction d’un droit réel qui
a pour objet un immeuble. C’est par exemple l’action en revendication d’un immeuble.
Les actions réelles mobilières tendent à la sanction d’un droit réel, qui a pour objet un meuble, par
exemple un objet en revendication d’un meuble qui sont plus rares.

Section 2 : Les conditions de l’action

L’action n’est pas ouverte à tous, il faut d’abord expliquer les conditions requises pour l’existence de
l’action, les conditions d’exercice ensuite et la matérialisation de l’action pour finir.

§1 Les conditions d’existence d’une action

A) L’intérêt à agir
On peut définir l’intérêt à agir comme étant l’avantage que procurerait au plaideur la reconnaissance
par le juge du bien-fondé de sa prétention. La nature de l’intérêt est indifférente, il peut être
pécuniaire, ou moral.

1. L’actualité de l’intérêt à agir

Le juge doit trancher les litiges déjà nés, donc il doit trancher les litiges qui existent au moment où
l’action est exercée.
Exemple Civile 3ème Chambre 29 Septembre 2004, un propriétaire avait signifié à son locataire un
commandement de payer. Le locataire bénéficiait d’un délai légal de deux mois pour exécuter ce
commandement. Mais le propriétaire va assigner le locataire en justice avant le terme de ce délai. La
CA va accepter la demande du propriétaire en paiement en constatant qu’au jour des plaidoiries, le
délai était expiré. La Cour de Cassation va casser cet appel, parce qu’au jour de l’ouverture en
l’instance, donc au jour de l’exercice de l’action, le propriétaire n’avait pas encore un intérêt né et
actuel à agir, parce qu’il restait du temps au délai.
 Donc l’intérêt à agir doit être identifié au moment où l’action est exercée.

Dès lors que l’intérêt est cassé, l’affaire ne peut plus être jugée en justice, exemple avec la
prescription.
Il faut retenir qu’un intérêt simplement éventuel ou hypothèque ne suffit pas pour agir en justice, et
donc les actions préventives sont interdites, provocatoires ou interrogatoires sauf quelques exceptions
(ex : article 1844 du Code civil)

Les actions déclaratoires, par exemple l’action de déclaration de la nationalité française, permet de
faire vérifier sa nationalité alors que personne ne la conteste (article 29-3 du code civil) ou encore
l’action en vérification de l’action d’écriture (articles 296 et suivants du code civil).

2. Un intérêt personnel
Il faut distinguer entre l’intérêt des personnes physiques, et celui des groupes de personnes.

L’intérêt des personnes physiques, l’exigence d’un intérêt personnel signifie qu’une personne peut agir
en justice uniquement si le résultat de l’action lui profitera personnellement. C’est un avantage
pécuniaire ou moral pour soi-même.

Deux conséquences ; une personne physique ne peut pas agir en tant que partie à un procès pour
défendre l’intérêt général, c’est l’interdiction de l’actio popularis. C’est au ministère public qu’il
appartient de défendre l’intérêt général (articles 422 et suivants du CPC). Deuxième conséquences une
personne physique ne peut pas agir pour défendre l’intérêt d’autrui. Ce principe s’exprime à travers un
adage simple, nul ne plaide par procureur (principe de l’autorité relative de la chose jugée).

L’intérêt à agir des personnes morales, peut être divisé en plusieurs fois : l’intérêt personnel de la
personne morale, dans ce cas-là on a un groupement qui va être détenteur d’un droit qu’il entend faire
valoir en justice.

3. L’hypothèse de la défense d’un intérêt non personnel

C’est impossible d’agir pour un intérêt autre que le sien, cependant la loi peut attribuer à̀ certaines
personnes spécifiques la possibilité́ d’agir dans ce type de situation (article 31 CPC).
Dans cet article sont visées les cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes
qu’elle qualifie pour défendre un intérêt déterminé. Dans ces cas l’action existe au profit des personnes
qui justifient d’un intérêt déterminé par la loi. Cet intérêt peut être de trois sortes : l’intérêt général,
l’intérêt collectif ou de l’intérêt personnel d’autrui.
La qualité pour agir doit être appréciée, évaluée, sur la personne qui se prétend titulaire du droit. En
cas de représentation à travers un mandat, le mandataire représente le mandant. Le représentant ne se
dit pas titulaire du droit d’agir, il prétend uniquement avoir le pouvoir d’agir à la place et pour le
compte du vrai titulaire. En cas de représentation l’appréciation de la qualité pour agir doit être
effectuée sur la personne représentée.
Concernant l’intérêt général, c’est le ministère public qui est habilité à le défendre, en vertu de l’article
422 CPC. Dans certains cas il est le seul pour avoir qualité pour agir. Par exemple, art 29-3 alinéa 2 du
code civil, en matière de déclaration de nationalité française. Le plus souvent le ministère public à la
qualité pour agir avec d’autres personnes (ex : Article 122 CPC).
Autre exemple, sur le fondement de l’article 424 CPC, le ministère public à la qualité pour intervenir
comme partie jointe afin de donner son avis sur la façon dont la loi doit être appliquée dans le cadre du
litige entre les parties. C’est pour défendre l’intérêt général qu’il a constitué partie, pour la bonne
application du droit.
Enfin, pour la défense d’un intérêt collectif ou intérêt individuel d’autrui, on a une situation ou celui
qui agit a la qualité pour agir afin de défendre un intérêt qui ne lui est pas personnel mais celui d’une
autre personne.

a) Qualité pour agir dans un intérêt collectif

La notion d’intérêt collectif est relativement difficile à définir, ce n’est ni un intérêt personnel, ni
l’intérêt général, c’est l’intérêt d’une catégorie de personnes, qui peut prendre quelque fois la forme
d’une cause (ex : la cause féministe).
La difficulté réside dans le fait que l’intérêt collectif coïncide souvent avec l’intérêt général et que du
coup c’est le ministère public qui va être appelé́ à protéger cet intérêt. En cas d’exercice illégale de la
médecine, il y a une infraction qui porte atteinte à l’intérêt général mais derrière cette infraction, il y a
aussi la collectivité des médecins qui peut vouloir défendre son intérêt collectif, d’écarter ceux qui font
du tort à̀ leur profession de médecin en exerçant illégalement la médecine.
Le droit positif admet la recevabilité des actions collectives si d’une part celui qui agit est représentatif
d’une collectivité précisément identifiable et d’autre part, que l’intérêt de cette collectivité ne se
confonde pas avec l’intérêt général.
C’est pour ça que l’action collective des syndicats est largement admise, celle des associations est
moins fréquente et celle d’une personne physique est très exceptionnelle.

Pour les syndicats, (article L2132-3 du code du travail).

Pour les associations, elles ont pour objet de défendre des causes qui se distinguent difficilement de
l’intérêt général et qui englobent une collectivité moins identifiable qu’une profession.
La loi reconnait au mandataire judiciaire la possibilité de défendre un intérêt qui n’est pas le sien et qui
est collectif, (article L622-20 du code de commerce). Ici l’article dispose que le mandataire judiciaire
à seul qualité́ pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Ici le mandataire judiciaire est
considéré comme titulaire du droit d’agir, c’est lui qui a qualité pour agir mais dans l’intérêt des
créanciers.

b) La qualité pour agir dans l’intérêt d’autrui

4 principales actions de groupements :
- L’action des syndicats dans l’intérêt individuel d’un salarié : elle est prévue à l’article
L1144-2 du code du travail, qui organise une action syndicale prévue pour faire respecter
l’égalité́ professionnelle entre hommes et femmes. Le syndicat doit clairement informer le
salarié quand il agit et le salarié est libre de mettre fin à l’action.

- L’action des associations dans l’intérêt individuel d’un ou de plusieurs de leurs

membres : La jurisprudence civile, reconnait la possibilité à une association d’agir pour la
défense des intérêts individuels de ces membres. Il faut néanmoins d’une part que
l’association agisse pour les intérêts individuels de l’ensemble ou d’une part de ses membres
et d’autre part, que le pacte social qui met en place l’association prévoit la possibilité d’une
telle action pour assurer la défense de ces droits (Cour de Cassation, 17 Juillet 1997).

- L’action en représentation conjointe : celle-ci correspond à l’action en responsabilité

exercée par les associations de consommateurs quand plusieurs consommateurs identifiés ont
subi des préjudices individuels par le fait d’un même professionnel, art R622-1 à R622-10 du
Code de la Consommation. Cette action est admise devant toutes les juridictions judiciaires
mais ne peut être exercée que par une association agrée par les pouvoirs publics, si elle est
mandatée par au moins deux des consommateurs identifiés et uniquement pour le compte et au
nom de ces consommateurs.

- L’action de groupe : D’origine anglo-saxonne (class action), elle permet à une personne
d’agir pour l’intérêt personnel d’un groupe dans une situation juridique commune (ex :
victimes de l’effondrement d’un bâtiment).

La loi du 18 Novembre 2016, fixe un cadre général de l’action de groupe aux articles 822-6 et
suivants du CPC, ce cadre général est censé être applicable quand un texte prévoit l’action de
groupe dans un domaine particulier.
L’action de groupe peut être exercée lorsque plusieurs personnes placées dans une situation
similaire ont subi un dommage causé par une même personne. Ce dommage doit avoir pour
cause un manquement de même nature.

L’action de groupe peut alors avoir pour but soit de faire cesser le manquement en question et
à ce moment-là̀ le juge qui constate l’existence du manquement devra en joindre au défenseur
de cesser ce manquement ou de faire cesser ce manquement et de prendre toutes les mesures
nécessaires à cet égard, soit de statuer sur la responsabilité pour obtenir la réparation des
préjudices subis, à ce moment-là̀ la procédure va comprendre deux phases : le jugement sur la
responsabilité́ , défini le groupe de personnes à l’égard desquels la responsabilité du défendeur
est engagée, fixe le délai pour adhérer au groupe, ordonne les mesures de publicité́ destinées à
informer l’existence de cette décision.
Deuxième phase correspond à la période d’adhésion au groupe et à la réparation concrète des
préjudices. La personne déclarée responsable doit procéder à l’indemnisation individuelle des
préjudices subis par les personnes et les personnes dont la demande ne seraient pas satisfaites
pourront alors saisir le juge qui a statué sur la resp dans la première phase.
 L’art 63 de la loi J21 précise qu’en général, la qualité pour agir est attribuée aux associations
agrées ou aux associations régulièrement déclarées depuis 5 ans minimum, donc on ouvre
largement l’éventail par rapport à̀ ce qui a été́ prévu dans la loi Hamon.

Les domaines particuliers où l’action de groupe est possible sont la santé, L1143-1 et suivants
du code de la santé publique, les discriminations dans les relations de travail L1134-6 et
suivants du même code, les discriminations en dehors des relations de travail, article 10 de la
loi du 27 Mai 2008 sur la lutte contre les discriminations, l’environnement, art L142-3-1 du
code de l’environnement et la protection des données personnelles, art 43 TER de la loi du 6
Janvier 1978.

En cas de discrimination en dehors du travail, l’action de groupe en cession de ce manquement

et éventuellement en réparation est attribuée aux associations déclarées depuis 5 ans au moins,
intervenant au moins dans la lutte contre les discriminations ou ouvrant dans le domaine du
handicap.

En cas de discrimination dans le cadre du travail, l’action de groupe en cessation du

manquement et éventuellement en réparation de ce manquement est ouverte d’une part aux
associations régulièrement déclarée depuis au moins 5 ans intervenant dans la lutte contre les
discriminations ou œuvrant dans le domaine du handicap et d’autre part, aux organisations
syndicales de salariés représentatives, art L1134-7 du code du travail.

En matière de santé, l’action de groupe en réparation uniquement, contre un fabriquant ou un

distributeur est attribuée aux associations d’usagers du système de santé agréées à condition
qu’elle n’aient pas pour activité annexe la commercialisation de produits cosmétiques ou à
finalité sanitaire, art L1143-2 du code de la santé publique.

En matière d’environnement, l’action de groupe est attribuée d’une part aux associations
agréées dont l’objet statutaire comporte la défense des victimes de dommages corporels ou la
défense des intérêts économique de leur membres et d’autre part, aux associations agrées de
protection de l’environnement, art L1143-3-1 du code de l’environnement.

En matière de protection des données à caractère personnel, l’action de groupe en cas de

manquement, est attribuée aux associations régulièrement déclarée depuis 5 ans au moins
ayant pour objet statutaire la protection de la vie privée et la protection des données à
caractère personnel mais aussi aux associations agréées de consommateurs aux syndicats de
salariés, de fonctionnaires et de magistrats de l’ordre judiciaire.

§2 Les conditions de mise en œuvre de l’action

A. La capacité d’agir en justice

Comme pour tous les droits subjectifs, il faut que la personne ait la capacité d’ester en justice. Il s’agit
d’une capacité d’exercice du titulaire du droit d’action. On vise ici, l’aptitude à faire valoir ses droits
devant un juge. Cela est différent de la capacité de jouissance, qui elle désigne l’aptitude à avoir tout
simplement un droit. Toute personne physique a la capacité de jouissance.
Seules les entités qui n’ont pas de personnalité juridique, n’ont pas de capacité de jouissance.
Les mineurs et les incapables majeurs n’ont pas la capacité seuls d’agir en justice. Ils n’ont pas la
capacité d’ester en justice.

Cependant il existe des cas où la loi autorise les incapables à agir seuls :

- Pour les mineurs non émancipés, c’est principalement dans les cas d’éducation. Il peut agir
devant le juge et saisir la CA lui-même (article 1171 CPC). La Cour de Cassation dans son
arrêt du 21 Novembre 1995 de la 1ère Chambre Civile, exige seulement que le mineur ait la
capacité de discernement suffisante.

En matière d’action de recherche de paternité ou de maternité, le parent même mineur, peut

exercer l’action de son enfant mineur. Par exemple, une jeune fille de 14 ans qui a un enfant,
cet enfant n’a pas de père, l’action de recherche en paternité appartient à son enfant, mais elle
peut exercer l’action à la place de son enfant, même si elle-même est mineure (donc
dérogation au principe d’incapacité d’action).

- Pour la protection des majeurs, lorsqu’ils ne peuvent défendre leur intérêt, lorsqu’il y a
altération des facultés mentales, prodigalité, oisiveté etc.
Du coup, des régimes de protection vont être mis en place, sauvegarde de justice, tutelle et
curatelle.

La sauvegarde de justice n’entraine aucune incapacité particulière en matière d’action en

justice. Cela veut dire que l’incapable peut agir seul (article 435 du Code Civil).

La curatelle laisse la capacité d’agir mais en principe assisté par son curateur (article 468
alinéa 3 du Code Civil).

Enfin, la tutelle, on a un système de représentation. Régime le plus fort, dans ce cas-là le

majeur incapable n’a jamais le droit d’agir en justice, sauf si l’affaire a un caractère
strictement personnel (arrêt du 6 Novembre 2013). En l’espèce, possibilité de faire appel
contre une décision du juge des enfants qui restreignait l’exercice de ses droits en matière
d’autorité parentale. Dans ce cas-là, le majeur incapable pouvait agir seul et interjeter appel.

B. Le pouvoir d’agir en justice

1. Distinction entre qualité et pouvoir
La qualité dans le bon sens, peut être définie comme la traduction de la titularité du droit d’agir. C’est
le titre juridique qui confère le droit de demander au juge de demander l’examen du bienfondé d’une
prétention.
Dans un second sens impropre, la qualité vise l’état d’une personne qui en représente une autre pour
agir. Exemple, le représentant d’un enfant mineur agit en qualité de représentant de celui-ci.
La question ici est celle de l’existence du pouvoir de représenter le vrai titulaire de l’action, celui qui a
vraiment la qualité d’agir. Et ce pouvoir s’appelle, la représentation ad agendum.
Le pouvoir quant à lui va se présenter comme un remède de l’incapacité d’exercice. En effet,
lorsqu’une personne est incapable, elle doit nécessairement se faire représenter (ex : mineur non
émancipé représenté par ses parents).
La représentation ad agendum se distingue de la représentation ad litem. En effet, la représentation
ad agendum est la représentation dans l’exercice de l’action (la personne agit à la place du titulaire de
l’action dans l’exercice de celle-ci), tandis que la représentation ad litem correspond à une
représentation à accomplir des actes de procédures pour autrui, c’est la représentation dans le procès.
Dans ce cas le titulaire de l’action n’est pas nécessairement représenté ad agendum, mais les actes de
procédure sont représentés par un mandataire, souvent un avocat, qui le représente dans le procès.

C. La sanction de l’absence de capacité et de pouvoir d’agir

Lorsque l’action est exercée par une personne qui n’a pas de capacité d’agir ou de pouvoir d’agir,
l’acte juridique qui matérialise l’action, est nul pour irrégularité de fond. Cette irrégularité est visée à
l’article 117 du CPC, et cet article énonce trois causes de nullité, exprimés dans des termes assez
ambigus :

- Le défaut de capacité d’ester en justice : cela doit s’entendre au sens large, il concerne les
personnes physiques et morales, et il vise deux cas. L’absence de capacité d’exercice d’abord,
par exemple d’un mineur non émancipé qui agirait seul en recherche de paternité.

Le manque de capacité de jouissance ensuite. Chambre Commerciale 3 Octobre 2006,

CRCAM c/ Société Vally ; la Cour rappelle qu’en l’absence de personnalité morale, le CA n’a
pas la capacité d’agir pour la société, car il n’a pas de capacité de jouissance donc pas de
capacité d’exercice logiquement.

 Ainsi on vise à la fois le défaut de capacité d’exercice et le manque de capacité de jouissance.

- Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme

représentant d’une personne morale ou d’une personne atteinte d’une capacité
d’exercice : ici on vise le défaut de pouvoir de représentation ad agendum ; par exemple
irrégularité de fond d’un acte parce que celui qui se dit tuteur d’un incapable majeur ne l’est
pas.

- Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une

partie en justice : ce cas est relatif à la représentation ad litem. Il comporte deux aspects ; le
premier étant le défaut de capacité d’une personne assurant la représentation d’une partie en
justice. L’hypothèse où un plaideur donnerait un mandat à une personne que la loi n’autorise
pas à exercer une telle fonction de représentant devant la juridiction. Exemple, devant le
tribunal paritaire de baux ruraux, un membre d’une organisation professionnelle agricole, peut
représenter ad litem un agriculteur qui bénéficie d’un bail. En revanche un agriculteur qui
n’est pas membre d’une organisation professionnelle, ne peut pas représenter cet agriculteur
possédant un bail (article 884 CPC).

Autre exemple article R-1453-2 du Code du Travail, permet à un salarié de ce faire assister ou
représenter par un défenseur syndical ou par un autre salarié qui est dans la même branche
d’activité. Ici, le salarié ne peut pas se faire défendre par un collègue qui ne serait pas un
représentant syndical ou un salarié d’une autre branche.
 Le second étant le défaut de pouvoir de représentation d’une personne agissant en justice. Ici,
on vise l’absence d’un mandat donné à une personne, pour agir pour le compte d’autrui et en
son nom. On a ici, une irrégularité de fond.

Lorsque l’une de ces hypothèses est réalisée, l’acte juridique qui matérialise l’action en justice et son
exercice, est annulé. Le régime de cette nullité doit être précisé :
En vertu de l’article 121 CPC, dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas
prononcée au moment où le juge statue. Deux conditions pour régulariser cet acte : il faut que
l’irrégularité soit susceptible d’être couverte, et il faut et suffit que la régularisation intervienne avant
que le juge ne statue.
La nullité pour irrégularité de fond est poursuivie pour une exception de procédure, une exception
pour nullité d’irrégularité du fond (article 118 CPC). Cette exception de nullité comporte deux
particularités ; la première étant que celle-ci peut être proposée en tout état de cause, autrement dit elle
ne peut pas être nécessairement soulevée dès le début du procès civil. En revanche la nullité de forme
doit être invoquée avant toute défense au fond, et avant toute fin de non-recevoir (article 112 CPC).
Concrètement, une exception de nullité pour vice de forme doit être soulevée au fur et à mesure de
l’accomplissement des actes de procédures. En plus, la nullité pour vice de forme ne peut être
invoquée que s’il existe un texte qui prévoit expressément que l’absence de forme est sanctionnée de
nullité, comme le dit l’adage « pas de nullité sans texte » (article 114 CPC).
Cependant, lorsque la formalité en cause est une formalité substantielle ou d’ordre public, il y a
exception.

Enfin, la nullité de fond est encourue sans que celui qui s’en prévaut ait à établir un grief particulier
(article 119 CPC). On n’a donc pas a expliqué pour la nullité de fond soulève une difficulté dans le
procès. En revanche la nullité de forme ne peut être invoqué que si l’on fait état d’un grief, mais à
l’encontre d’une formalité substantielle ou d’ordre public (Civ. 2 ème Chambre, 20 Octobre 2011).
En effet, « pas de nullité sans grief ». Attention, cela ne vaut que pour les nullités de forme (article 114
alinéa 3 du CPC).
Le grief étant le fait de ne plus pouvoir faire valoir ses droits en justice en raison de l’irrégularité
formelle. Le grief n’est pas l’intérêt du plaideur de voir disparaître l’intérêt de l’autre plaideur.

Section 3 : La matérialisation de l’action

§1 La demande en justice
Celle-ci correspond à l’acte juridique par lequel une personne soumet au juge une prétention, sans
celle-ci, il n’y a pas de demande en justice.

A) La diversité des demandes en justice

On peut classer les demandes au moment où elles interviennent dans le litige présenté au juge, lorsque
la demande et l’acte juridique par lequel une personne déclenche l’instance, il s’agit d’une demande
introductive d’instance, appelée également demande initiale (article 53 CPC). Cette demande initiale
peut prendre plusieurs formes, en fonction notamment du type de juridiction saisie. Elle peut par
exemple prendre la forme d’une assignation (article 55 CPC), d’une requête conjointe (article 57
CPC), ou d’une déclaration (article 58 CPC).
La forme de la demande initiale varie selon le type de juridiction à saisir donc, devant le TGI il est
possible de présenter soit une assignation, une requête conjointe ou une déclaration (article 750 CPC).
Devant le tribunal de commerce (article 854 CPC), on peut présenter également une assignation, une
requête conjointe, mais on ne peut pas présenter de déclaration étant donné que c’est une procédure
orale.
Devant le tribunal de Prud’homme, prends la forme d’une requête (article R-1351 du Code de
Travail).
Devant la CA, requête conjointe ou unilatérale (article 900 CPC).
Et enfin devant la Cour de Cassation, seulement une déclaration (article 974 CPC).

Il est projeté d’essayer de supprimer la multiplicité de ses formes, pour essayer de simplifier, en allant
vers une ou deux possibilités.

Au cours d’un procès qui a déjà lieu, articles 63 et suivants CPC, on ne parle plus de demande initiale,
mais de demande incidente. On a la demande reconventionnelle prévue à l’article 64 CPC, lorsque le
défendeur veut formuler une demande autre que le simple rejet des prétentions du demandeur.
Il peut y avoir la demande additionnelle (article 55 CPC), correspondant à une demande par laquelle
une partie modifie ses prétentions antérieures, à condition qu’elles aient un lien suffisant avec la
demande initiale.
Enfin, l’article 66 CPC vise la demande en intervention, qui consiste pour un tiers à devenir partie
pour un procès déjà engagé par d’autres. Celle-ci peut être volontaire quand elle est spontanément
formulée par le tiers (article 328 et suivants CPC), mais peut également être forcée quand elle est
formée par l’une des parties initiale (demandeur ou défendeur) contre un tiers pour le contraindre à
devenir partie (exemple : appel en garantie).

B) Les effets de la demande en justice

En vertu de l’article 5 CPC, le juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé, et seulement sur
ce qui est demandé. La demande a ainsi pour effet de contraindre le juge à statuer, et aussi de limiter
son domaine d’intervention. On appelle cela le principe dispositif, ou encore appelé principe
d’immutabilité du litige à l’égard du juge.
Ensuite, pour les plaideurs, d’après l’article 53 alinéa 2, la demande initiale permet d’introduire
l’instance. Une formule trompeuse, car en effet le procès n’est pas nécessairement ouvert par la
demande. L’ouverture réelle peut être faite par la saisine du juge, qui est distincte du dépôt de la
demande.
Troisième effet de la demande en justice, sur le fond du droit, deux conséquences. La demande
provoque l’interruption de la prescription de l’action (article 2141 du Code Civil). Cet effet
d’interruption de la prescription joue au profit du demandeur et même si le juge est incompétent. En
revanche celle-ci n’intervient pas si la demande est irrégulière en la forme.
Ensuite, la demande en justice fait courir les intérêts moratoires liés au retard de l’exécution d’une
obligation, et elle transfère les risques de la chose à la charge du défendeur, s’il est débiteur d’un corps
certain ou d’une chose. Donc si la chose périt pendant l’instance (article 1344-2 du Code Civil) cela va
rejaillir au désavantage du défendeur.

§2 Les moyens de défense

 A) Les défenses au fond
On regroupe ici tous les procédés qui permettent au défendeur visé par une demande, de réagir à
l’attaque visée par le procès. Il existe trois procédés de défense : les défenses au fond, les exceptions
de procédure, et les fins de non-recevoir.
La défense au fond n’a pas pour but d’esquiver la demande formulée, elle a pour objectif d’affronter
directement la prétention, pour dire qu’elle est infondée, à la différence des exceptions de procédure.

B) Les exceptions de procédure

Celle-ci est un obstacle, le plus souvent temporaire, dirigé contre la procédure et non contre la
prétention. Le défendeur ne discute pas du fond du Droit mais se borne à défendre que le débat soit
mal engagé. Exemple type : l’exception d’incompétence (article 75 CPC et suivants)
4 catégories d’exceptions de procédure :
- L’exception d’incompétence

- L’exception de litispendance ou de connexité

- L’exception dilatoire, ayant pour objectif d’obtenir un délai

- L’exception de nullité, ayant pour objectif d’obtenir la nullité pour vice de forme ou pour
irrégularité de fond.

Celles-ci doivent être soulevées avant le procès au fond, autrement après le moyen est irrecevable.
Deux exceptions ; les exceptions de connexité et celles de nullité pour irrégularité de fond. Celles-ci
peuvent être soulevées en tout état de cause sauf dispositions contraires.

C) Les fins de non-recevoir

Article 32 CPC et 122 CPC. Les fins de non-recevoir entrainent un échec définitif de la demande.
Cependant comme les exceptions de procédure, elles s’attaquent à la procédure et la paralysent
totalement et non juste temporairement. Car elle ci ce caractérise comme tout moyen qui tend à rendre
l’adversaire irrecevable dans sa demande sans examen du fond, pour défaut du droit d’agir, tel que le
défaut de qualité, d’intérêt, ou encore l’acquisition de la prescription.
La liste de l’article 122 CPC n’est pas limitative, par exemple arrêt du 14 Février 2003, la chambre
mixte a considéré que la clause d’un contrat qu’institue une procédure de conciliation obligatoire et
préalable à la saisine du juge, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties
l’invoquent.
 Partie 2 : La théorie de l’instance
L’instance désigne la période au cours de laquelle se succèdent les actes et les délais de procédure à
partir de la demande introductive de l’instance, jusqu’au jugement (donc la décision rendue par le
juge) ou jusqu’à un autre évènement qui vient éteindre l’instance (ex : article 394 CPC le désistement
de l’instance, article 386 CPC la péremption d’instance).

Chapitre 1 : Notions générales

Section 1 - Le lien juridique d’instance
Le lien juridique d’instance désigne la relation de droit qui se noue entre les personnes qui participent
au même procès, dont l’objet est de régler un litige relatif à un rapport de droit substantiel.
Première précision, dissociation à faire entre le lien juridique d’instance et le rapport de droit
substantiel litigieux. Le lien juridique d’instance est de nature procédurale, donc il ne se confond pas
avec le litige, il s’ajoute au rapport de droit substantiel qui peut exister entre les parties et qui est à
l’origine du litige.
La conséquence pratique de la nature procédurale de ce lien, est que si le procès n’aboutit pas
normalement à un jugement, il est en principe possible de recommencer un procès parce que le rapport
de droit substantiel n’est pas remis en cause, le litige n’est pas tranché (si la prescription du droit
substantiel n’est pas acquise).

Seconde précision, le lien juridique d’instance se traduit par la mise en place d’obligations
procédurales pour les parties. Par exemple, l’obligation de communiquer les preuves (article 132
CPC).

Dernière précision, le lien juridique d’instance entre les parties n’est pas de nature contractuelle mais
de nature légale. On a eu des débats doctrinaux importants, et la doctrine a tranché en majorité pour la
nature légale. L’existence d’un contrat supposerait pour les parties que toutes les règles de procédures
soient mises en place contractuellement. Or la plupart du temps, la volonté du défendeur fait défaut, il
est juste contraint par le demandeur.

La doctrine décrit ce lien comme étant constitué par des éléments subjectifs et des éléments objectifs.

§1 Les éléments subjectifs : les parties à l’instance

La qualification de partie à l’instance est attribuée au plaideur, donc le demandeur, et à la personne
contre qui le procès est dirigé, le défendeur. Le juge n’a jamais la qualité de partie, il n’a pas la qualité
de tiers non plus. Il participe à l’instance en tant que juge.
Deux remarques : Une instance peut comporter plusieurs demandeurs et ou plusieurs défendeurs, dans
ce cas on dit qu’il y a pluralité de parties. Le CPC consacre dans son article 323 et 324 le principe de
la divisibilité de l’instance. Ce principe signifie que chaque partie supporte pour ce qui le concerne les
obligations procédurales de l’instance. Cela signifie que les actes de procédure d’une partie n’ont pas
d’effets sur l’autres. Ce principe ne s’applique pas lorsqu’il existe un lien de solidarité entre les
parties, par exemple pour les codébiteurs (ex : époux). Dans ce cas un acte de procédure effectué par le
créancier dans le cadre d’une instance contre l’un des débiteurs, a le même effet à l’égard de l’autre
débiteur.
Les parties sont en général au minimum deux, sauf en matière gracieuse (article 25 CPC) où il n’y a
qu’un demandeur. Elles doivent respecter le principe du contradictoire (article 15 CPC). Le non-
respect des devoirs et obligations qui incombent aux parties entraînent systématiquement une sanction.
La qualification de partie est source du droit, par exemple article 566 CPC, elle ouvre la possibilité
d’introduire un recours contre un jugement rendu.

Enfin article 394 CPC, les parties peuvent mettre un terme à l’instance ou bien même la suspendre
(article 368 CPC).

Article 1355 du Code Civil, l’autorité de la chose jugée, attribuée au jugement et excluant qu’un juge
du même niveau tranche une demande identique, ne s’applique qu’aux parties à ce jugement mais pas
aux tiers. Cette situation de tiers doit cependant être nuancée :
- Les tiers peuvent être étrangers au lien d’instance mais néanmoins collaborer à la procédure,
(exemple le témoin) et qui peuvent avoir un impact sur la preuve.

- Certains tiers sont dits intéressés : ils ne sont pas encore des parties à part entière et ils ne sont
plus vraiment des tiers. C’est le cas du tiers qui intervient au procès à titre accessoire (article
330 CPC). Celui-ci ne présente pas de demande particulière, il n’émet pas de prétention
particulière. Il se contente de venir au soutient de l’une des parties à l’instance initiale, parce
que cela a un intérêt pour la conservation de ses droits à lui.

- Enfin des tiers deviennent partie à l’instance en cours de route, en faisant par exemple une
intervention volontaire à titre principal (article 329 CPC). Cette demande propre est autonome
par rapport à la demande initiale.

§2 L’élément objectif : la matière du lien juridique

d’instance
La matière du lien juridique d’instance vise ce sur quoi le juge est tenu de se prononcer, on appelle
également cela l’objet du litige (article 4 CPC). Les prétentions respectives des parties, donc les
demandes, constituent la matière essentielle de l’instance.
Les prétentions se définissent à travers leur objet propre et leur cause (article 1355 du Code Civil).

A) L’objet de la prétention
L’objet de la prétention vise la chose demandée, donc la reconnaissance d’un droit subjectif.
Cependant l’objet du litige est déterminé à la fois par l’objet de la prétention du demandeur et par
l’objet des prétentions du défendeur. Si le défendeur n’exprime pas de demande particulière
(reconventionnelle), seule la demande formulée par le demandeur va permettre de définir l’objet du
litige. Il faut savoir que l’objet du litige n’est pas figé et qu’il peut évoluer dès que des prétentions
nouvelles sont formulées, c’est le cas de la prétention d’un tiers intervenant.
On a ici un point essentiel du procès avec cette définition précise de l’objet de la prétention.
En effet la somme des choses demandées par les parties fixe les contours du litige qui s’impose au
juge. L’article 5 CPC dispose que « Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé, et
seulement sur ce qui est demandé ». Ainsi, le juge ne peut pas statuer ultra petita (= au-delà de ce qui
lui est demandé). Il n’a pas non plus à statuer extra petita (= en dehors de ce qui lui est demandé).
Enfin, il n’a pas à statuer infra petita (= en dessous de ce qui lui est demandé), donc d’omettre de
statuer sur une chose qui lui est demandé.

 La prétention des parties encadre le travail du juge. On parle du principe de l’immutabilité du

litige.

B) La cause de la prétention
La cause de la prétention désigne le fondement sur lequel elle se justifie. La difficulté est que la nature
exacte de ce fondement demeure ambigüe et divise la doctrine.

On peut d’abord considérer que la cause de la prétention vise uniquement son fondement juridique,
c’est ce que laisse penser l’article 565 CPC qui dispose que « les prétentions ne sont pas nouvelles dès
lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement
juridique est différent. » De cet article on considère que la cause de la prétention c’est le fondement
juridique.

On peut ensuite considérer que la cause vise les faits, donc les éléments factuels du litige. C’est quoi la
cause de ma demande ? Les éléments factuels qui justifient ma demande (ex : Je demande de l’argent
car il m’en doit, ce sont des faits). L’article 6 du CPC dispose qu’« à l’appui de leur prétention, les
parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder ».

Enfin existe la position intermédiaire, qui pense que la cause est justifiée par l’ensemble des éléments
de faits et de droits qui justifieraient la demande. L’article 56 du CPC détermine ce qui doit être mis
dans une assignation et précise que l’assignation contient à peine de nullité « l’objet de la demande
avec un exposé de fait et de droit ».

La notion de cause a un intérêt pour déterminer deux choses, si une demande est nouvelle ou non, et si
une action se heurte à l’autorité de la chose jugée ou non. La réponse du CPC est claire, elle supprime
toute réflexion sur la notion de cause. L’article 565 du CPC précise que les demandes sont nouvelles
uniquement si elles ont un objet différent de la demande initiale.
Depuis l’arrêt Césareo du 7 Juillet 2006 rendu en assemblée plénière, la notion de cause est dissoute
dans la notion d’objet.
En l’espèce, un litige opposait deux frères héritiers de leur père, l’un d’eux disait qu’il avait une
créance de salaire à l’égard de son père décédé. Il a donc assigné en paiement de cette créance son
frère. Il a été débouté par une décision définitive au motif que l’activité professionnelle litigieuse
n’avait pas été exercée au sein de l’exploitation agricole du père, et que donc il n’y avait pas de
créance de salaire. Le demandeur a alors formé une nouvelle demande contre son frère en la fondant
cette fois sur ce qu’on appelle l’enrichissement sans cause. Il change donc de fondement juridique. La
cause de sa prétention n’était plus la même. Cette seconde demande a été jugée irrecevable par les
juges du fond parce que contraire au principe de l’autorité de la chose jugée (article 1351 ancien du
Code Civil).
La Cour de Cassation va être saisie d’un pourvoi en soutenant qu’il y avait identité de cause lorsque
les demandes étaient formées sur un même texte juridique. Ici ce n’était pas le cas. L’Assemblée
plénière va rejeter l’argumentation du demandeur en considérant qu’il doit présenter dès l’instance
concernant la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder sa demande.
C’est ce qu’on appelle le principe de la concentration des moyens (article reconnu conforme à l’article
6§1 de la CESDH dans les arrêts Legrand du 26 Mai 2011 et Varras du 17 Mars 2015).

Le raisonnement de la Cour est le suivant, dans la mesure où la seconde demande tend comme la
première à obtenir une somme d’argent, le demandeur ne pouvait pas contester l’identité de cause des
deux demandes en invoquant un fondement juridique qui s’était abstenu de soulever en temps utile. En
d’autres termes, la seconde demande se heurtait à la chose précédemment jugée concernant la même
contestation fondée sur le même objet. Dans cet arrêt, en se concentrant uniquement sur l’objet de la
demande, on a un sens nouveau de la notion de cause prévue à l’article 1355 du Code Civil.
En fait la cause est appréciée en considération de la chose demandée et pas au regard du fondement
juridique invoqué. Dans l’arrêt il y a l’identité de cause des demandes en raison de leur identité de
finalité, d’objectif, même si les règles de Droit sont différentes. Il y a donc effacement de la cause
derrière la notion d’objet. A partir du moment où l’obje(ctif)t est le même, on ne peut pas changer de
fondement.

Section 2 – Les principes directeurs de

l’instance
Ces principes sont présentés aux articles 1 à 24 du CPC. D’ordre public, ils sont applicables
indépendamment de la nature et du degré de juridiction. Normalement donc, ils valent pour les
juridictions de premier degré, les cours d’appels et la Cour de Cassation, et définissent un modèle
français du procès civil qui est organisé autour du principe du contradictoire, et du principe de la
coopération. Certains auteurs pensent même que le principe de loyauté viendrait encadrer le procès
civil.

§1 Le principe du contradictoire
Ce principe signifie que chaque partie doit pouvoir exposer sa position et répondre aux arguments qui
lui sont opposés. Ce principe est donc tout simplement la possibilité de pouvoir discuter avec
l’ensemble des personnes qui participent à l’instance. C’est une garantie essentielle du droit de la
défense mais également du procès équitable. En effet, la nature du procès repose sur l’existence de la
discussion.

Ce principe est protégé par la Cour EDH sur le fondement de l’article 6§1 CESDH. Dans l’arrêt
McMichael c/ Royaume Uni, la Cour Européenne en a fait un élément central du procès.

Le principe du contradictoire assure à l’ensemble des plaideurs la possibilité de présenter ses positions
et tenter de convaincre qu’elles sont justifiées. Mais il s’agit également d’un instrument d’élaboration
du jugement, au profit du juge. En effet la confrontation des discours et de leur contenu permet au juge
de trancher le litige en ajustant sa décision au plus près de la vérité des faits. Cette fonction explique
que le principe du contradictoire s’impose aux parties, mais aussi au juge.

A) Le contradictoire et les parties

Entre les parties, le principe du contradictoire se traduit par la mise en place d’un débat permettant à
chacun d’exprimer son point de vue et de répondre à son adversaire. Le respect de cette exigence de
débat se traduit par des obligations à la charge des parties au début de l’instance mais également au
cours de l’instance.

Au début de l’instance, on a la première obligation qui est celle d’informer son adversaire de
l’existence d’une demande présentée contre lui (article 14 CPC). L’article dispose que « nulle partie ne
peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ». Cette obligation vaut pour tout type de demande
(initiale, reconventionnelle…). Elle se fait par une notification d’huissier (article 654 CPC) pour
garantir cette information.
L’obligation d’informer son adversaire est complétée par l’obligation de laisser un délai suffisant de
comparution au défendeur, pour lui permettre d’organiser sa défense. Devant le TGI par exemple, le
défendeur assigné dispose d’un délai de 15j pour comparaître (en réalité pour constituer un avocat).
L’article 14 CPC énonce qu’il n’est pas nécessaire que pour que le principe du contradictoire soit
respecté, que l’adversaire soit effectivement entendu, il est suffisant qu’il ait été mis en situation d’être
entendu, tout simplement parce qu’il appartient à chacun de choisir l’attitude qu’il désire adopter. Il
n’y a pas d’obligation d’assister à son procès civil.

En l’absence de participation d’une partie dûment informée, le juge statue sur le fond, il rend alors un
jugement dit contradictoire. Si c’est le défendeur qui est absent, il rend soit un jugement par défaut
(article 473 CPC) et il n’y a pas d’Appel possible, mais s’il n’a pas reçu d’information, il peut faire
opposition. Soit le jugement rendu sera réputé contradictoire dans le cas où il a été cité en personne à
comparaitre ou que l’Appel est possible.

Au cours de l’instance, l’article 15 CPC prévoit une obligation de se communiquer réciproquement les
différents éléments de fait et de droit, utilisés dans l’instance. Cette communication doit être spontanée
(article 132 CPC) et au bon moment. Autrement dit, on n’a pas à demander à l’autre avocat de
communiquer une pièce. Dans la réalité des faits, aucun avocat ou presque ne communique toutes les
pièces.
Le sort des conclusions et des pièces communiquées tardivement n’est pas nécessairement lié.

La production de pièces est le fait de verser une pièce au débat afin de prouver un fait. Celle-ci
intéresse donc la relation entre une partie et le juge.
La communication c’est fournir à son adversaire une pièce que l’on a produite au juge.

L’article 24 du CPC laisse toute liberté de développer sa défense comme le plaideur l’entend avec
néanmoins une limite, il doit respecter la justice. On doit donc être modéré dans les écrits et dans les
propos avec le juge. On ne peut pas utiliser certains mots par exemple. Dans le cas contraire la
sanction prévue à l’alinéa 2 va être appréciée selon la gravité du manquement de respect de la justice
(supprimer des écrits, déclarer l’affichage et l’impression du jugements déclarant les propos
calomnieux).

Il y a une limite à ce contradictoire, et celle-ci est exprimée à l’article 17 CPC. Il dispose lorsque la loi
permet ou la nécessité commande, que la mesure soit prise à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un
recours approprié contre la décision qui lui fait grief.
Il y a donc une possibilité d’écarter le principe du contradictoire, notamment avec les ordonnances de
requête (article 393 CPC) qui permet au juge de prendre une décision sans prévenir une des parties.
Quelque fois l’efficacité de l’intervention du juge tient dans le fait que celle-ci ne doit pas être connue
par la partie à qui elle va être appliquée. Exemple : saisie de marchandises de contrefaçons ;
L’article 496 alinéa 2 CPC permet a posteriori de rétablir le principe du contradictoire.
 B) Le contradictoire et le juge
En vertu de l’article 16 du CPC, le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même
le principe de la contradiction.
Deux obligations ressortent de cet article :

- Le juge a l’obligation de faire respecter le principe de la contradiction entre les parties. Il

appartient à celui-ci de vérifier que les parties ont correctement exécuté leurs obligations
(communication de pièces, respect des délais…). Il a d’ailleurs un pouvoir d’injonction à
l’égard des parties. Celui-ci peut être la sortie d’une astreinte (somme à payer par jour de
retard de non-exécution par exemple), comme celle prévue à l’article 133 et l’article 134 du
CPC sur la non communication des pièces à l’autre partie.
Il peut également sanctionner les parties ou la partie qui ne respecte par le principe du
contradictoire, en écartant les pièces qui n’ont pas été communiquées en tant utile (article 135
CPC).

- Le juge ensuite respecte lui-même le principe de la contradiction : cela se traduit

principalement par trois choses. D’une part il doit inviter les parties à présenter leurs
observations sur les moyens de droit qu’il relève d’office, peu importe que le moyen soit
relatif au fond, ou à la procédure. S’il manque à cette obligation, il ne peut pas valablement
fonder sa décision sur le moyen relevé d’office (article 16 alinéa 3 du CPC).
Par exemple, Cour de Cassation, Chambre Commerciale 8 Novembre 2017 16-21477 ; le juge
dans cette affaire va décider d’office, comme la loi lui permet (article 1152 du Code Civil), de
modifier le montant d’une clause pénale, lorsqu’elle est manifestement excessive. Mais ce que
dit la Cour de Cassation dans cet arrêt, c’est que même si la loi lui offre ce droit, il doit au
préalable inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point.

Cette règle ne s’applique pas lorsqu’il s’agit de faire respecter le contradictoire lui-même (par
exemple communication tardive de la communication des pièces, ne nécessite pas les
observations des parties pour relever d’office).

Il faut savoir que le juge ne peut pas statuer en se fondant sur des pièces, des explications, ou des
mesures d’instruction qui n’ont pas fait l’objet d’un débat contradictoire. Par exemple, une expertise
ne peut pas être opposée à une personne qui n’a pas été partie à l’expertise (arrêt du 8 Juillet 1997,
Chambre Sociale 94-4090). Le juge dans ce cas-là ne peut pas refuser de prendre en compte le rapport
d’expertise pour confirmer d’autres éléments de preuve. Donc même si on ne peut pas opposer à
quelqu’un les résultats d’une expertise, le juge peut quand même utiliser le rapport si par la suite il a
été versé au débat, mais seulement pour conforter et appuyer d’autres éléments de preuves (arrêt du 11
Juillet 2018).
Enfin, le juge ne peut pas statuer en l’absence d’une pièce du dossier sans inviter les parties à
s’expliquer sur cette absence. En gros, à la fin de l’audience, notamment devant les juridictions
d’exceptions, les avocats soumettent aux juges les dossiers de plaidoiries, il se peut qu’il manque une
pièce visée dans le bordereau récapitulatif des pièces invoquées devant le juge. Plusieurs causes
possibles, la partie a mal constitué son dossier, oubli stratégique, perte de la pièce par le greffe…
Depuis l’arrêt de la Chambre Civile du 11 Janvier 2006, le juge ne peut pas statuer comme si une pièce
n’existait pas. Il doit donc inviter les parties à s’expliquer sur cette absence. Cette jurisprudence est
rendue au visa de l’article 16 du CPC avec un attendu de principe.
Cela constitue une obligation pour le juge.
§2 Le principe de coopération
Traditionnellement on distingue la procédure accusatoire, où le juge est passif et où la procédure
appartient aux parties, du procès inquisitoire.
Cela veut donc dire que dans la procédure accusatoire, les parties déterminent le déroulement de
l’instance et vont conduire le procès. Ils apportent eux même les preuves, et ce sont eux qui décident
quand leur litige est en état d’être jugé.
La procédure inquisitoire porte son nom de l’inquisition, et qui est conduite par le juge. Le procès
devient la chose du juge, il amène les faits, le droit et qui applique d’office la règle, il conduit
véritablement le déroulement du procès.
Le CPC s’est construit sur une procédure ayant un caractère mixte. Le procès est à la fois la chose des
parties et la chose du juge. Les articles 1 à 13 du CPC ont attribué un rôle important aux parties qui
sont les premiers intéressés par l’issue du procès, donc ce que veulent les parties est bien prise en
compte. De la même manière ces mêmes articles prouvent une présence active du juge dans le
déroulement du procès pour éviter l’enlisement de l’instance et l’échec du service public de la justice.

On a un équilibre du pouvoir du juge et de l’importance des parties qui traduit l’existence d’un
principe de coopération dans la conduite de l’instance, et dans la détermination de la matière du litige.

A) La coopération du juge et des parties dans la conduite de

l’instance

L’instance évolue sous une impulsion combinée des parties et du juge, dans des proportions
différentes selon le moment où l’on se place dans le procès. Ainsi, les parties ont aussi la maîtrise de
l’initiative de l’instance, alors que dans le déroulement, les rôles sont relativement équilibrés.

1. La maitrise de l’initiative de l’instance par les parties

Article 1er du Code de Procédure Civile dispose que : « Seules les parties introduisent l’instance hors
les cas où la loi en dispose autrement. Elles ont la liberté d’y mettre fin avant qu’elle ne s’éteigne par
les faits du jugement ou en vertu de la loi ». On parle ici du principe d’initiative ou d’impulsion.

Parallèlement au droit d’initiative, le CPC précise que les parties restent libres de mettre fin à
l’instance avant la fin de la décision du juge.
Ce droit d’initiative est clairement un aspect accusatoire. On sait que la seule volonté d’une partie
suffit à ouvrir le procès, en revanche, la plupart du temps, la volonté d’éteindre l’instance suppose une
volonté commune des parties (ex : article 395 CPC avec le désistement qui doit être acquiescé par
l’autre partie).

Dans certains cas, le juge peut avoir l’initiative de l’instance de manière exceptionnelle, et ceci est
prévu par la loi. Concrètement cela vise des situations où les intérêts en cause sont extrêmement
vulnérables, principalement en matière d’assistance éducative des mineurs, ou encore en matière de
tutelle.
 2. La répartition équilibrée des rôles dans le déroulement de
l’instance

Une fois l’instance initiée, devant le juge les parties ont un rôle moteur dans le déroulement de
l’instance, mais le juge détient de nombreux pouvoirs pour maintenir le rythme de l’instance. On a un
principe d’efficacité tout en préservant l’équité.

a) Le rôle moteur des parties

Article 2 du CPC : « Les parties conduisent l'instance sous les charges qui leur incombent. Il leur
appartient d'accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis. »
La conduite est encadrée et intervient partie contre partie. L’encadrement des parties se manifeste de
deux manières ; les parties sont obligées de respecter des formes de rédaction des actes juridiques dans
un premier temps. Ces formalités vont varier en fonction de l’objet de l’acte (ex : article 56 CPC avec
l’assignation). Celles-ci peuvent également varier en fonction de l’auteur de l’acte (ex : article 648
CPC pour l’huissier). Elles varient également pour les différentes notifications.
La deuxième manière réside dans le respect des délais requis pour la notification des actes, ils sont
nécessaires pour garantir le respect du principe du contradictoire.

Les délais de procédure peuvent prendre deux aspects ; soit il se présente comme des délais d’action,
soit il s’agit de délai minimum avant l’accomplissement d’un acte, donc un délai d’attente (ex : délai
de comparution qui est de 15 jours devant le TGI article 755 CPC).
Les délais de procédure sont quelques fois judiciaires, donc décidés par le juge, notamment dans le
cadre de l’instruction de l’affaire pour des dépôts de pièces par exemple.
Il est surtout possible, que les délais soient conventionnellement établis par les parties et le juge.

b) Le rôle régulateur du juge

Article 3 du CPC : « Le juge veille au bon déroulement de l’instance, il a le pouvoir d’impartir les
délais et d’ordonner les mesures nécessaires. »
Cet article exprime parfaitement le rôle régulateur du juge, qui garantit ce rôle de « management »
judiciaire. Mais cet article lui impose un devoir, celui de veiller au bon déroulement de l’instance. La
mission du juge porte sur tout le déroulement de l’instance. Cette mission consiste à garantir un
déroulement raisonnable de l’instance vers une solution judiciaire pertinente dans un délai adapter.
Il va donc appartenir au juge de stimuler les parties qui ne communiquent pas assez vite, ou au
contraire à modérer celles qui auraient tendance à oublier certaines étapes indispensables pour
respecter notamment le principe du contradictoire.
Il lui faut des moyens pour réussir à garantir le bon déroulement de l’instance, en effet il a un pouvoir
d’injonction. Il peut fixer des délais et des dates d’audience (article 760 pour le TGI). Il peut
également accepter ou refuser un renvoi ou un report d’audience de procédure.
Il est en grande partie le maître du temps de l’instance, il a de ce fait une obligation, celle de faire
respecter le délai raisonnable.
C’est également à lui de veiller à la mise en état de l’affaire et donc par exemple d’ordonner des
expertises ou ordonner à un tiers de mettre dans une pièce dans le débat, ou encore prononcer des
injonctions de communication sous peine d’astreinte contre une partie. Il a ainsi un contrôle
déterminant pour le déroulement de l’affaire dans le principe du contradictoire et dans l’équité de
l’affaire.
Le juge peut imposer une jonction ou une disjonction de l’affaire, il peut surseoir à statuer, radier une
affaire (article 381 CPC),

B) La coopération des parties et du juge dans la

détermination de la matière du litige
Article 4 CPC : « Il appartient aux parties de fixer les termes du litige à travers leurs prétentions
respectives ».
L’objet du litige ainsi fixé, s’impose au juge qui ne peut pas statuer infra ou extra petita.

1. La coopération importante pour la détermination des faits dans

le débat
Il faut distinguer l’allégation des faits (présentation des faits au juge) et la preuve des faits
(démonstration que les faits allégués sont vrais).
Concernant l’allégation des faits ; l’article 6 du CPC prévoit que les parties ont la charge de
l’allégation des faits propres à fonder leur prétention. Cette charge donne donc aux parties un rôle
prépondérant pour déterminer les faits pertinents.
Le juge n’est pas totalement inactif concernant l’allégation des faits, pour deux raisons :

Premièrement, parmi les éléments du débat en vertu de l’article 7 alinéa 2 du CPC « Le juge peut
prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au
soutient de leur prétention ». Cela veut donc dire que le juge peut donc utiliser des faits qui sont
contenus dans les pièces ou dans les conclusions présentées par les parties mais qui ne sont pas
spécialement mis en avant par celles-ci. On appelle ces faits, les faits adventices.
Mais il ne peut pas se fonder sur des faits dont il aurait une connaissance personnelle.

Remarque : En matière gracieuse l’article 26 CPC est une dérogation expresse à l’article 7 alinéa 1 er du
CPC puisqu’il est précisé que le juge peut se fonder sur des faits non allégués.
Deuxièmement, en vertu de l’article 8 CPC, le juge peut demander aux parties des explications
complémentaires si cela est nécessaire pour la solution du litige. On fournit donc au juge un moyen
détourné pour introduire dans le débat des faits qui n’avaient pas été initialement introduits par les
parties. La raison c’est que quelque fois les parties peuvent être maladroites dans l’allégation des faits,
et donc le juge va être autres aider au mieux les parties à présenter les faits pour lui permettre de
trancher plus aisément.
Concernant la preuve, en vertu de l’article 9 CPC, « Il incombe à chaque partie de prouver
conformément à la loi les faits nécessaires pour prouver… ». Autrement dit les parties ont le devoir de
montrer la réalité des faits qu’ils présentent pour soutenir leurs prétentions.
Plusieurs conséquences à cette obligation ; l’article 146 alinéa 2 du CPC prévoit que le juge n’a pas à
ordonner une mesure d’instruction pour compenser l’absence de preuve apportée par les parties.
Ensuite l’article 11 alinéa 1 du CPC souligne que si le juge décide de prendre une mesure
d’instruction, en raison de la charge de la preuve qui pèse sur les parties, ces dernières doivent
apporter leur assistance si elle est nécessaire à l’exécution de la mesure d’instruction.
Le juge a un pouvoir en matière de preuve exprimé à l’article 10 du CPC, il a le pouvoir d’ordonner
d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissible (confirmé à l’article 143 du CPC sur
les mesures d’instruction).
On n’a pas de problème ici, car dès qu’il prend une solution d’office, il reste respectueux du
contradictoire, et d’autre part il reste encadré par le principe du dispositif qui le contraint à statuer
uniquement sur les demandes dont il est saisi.

 Ainsi, la coopération des parties et du juge dans les débats repose sur un quasi-monopole dans
l’allégation des faits, ils ont en revanche la charge de la preuve des faits, mais le juge a la
possibilité pour faciliter l’apport de ses preuves.

2. La coopération plus réduite dans la détermination du droit

La détermination de ses éléments appartient prioritairement au juge et ceci aussi bien pour la
qualification juridique des faits que pour l’application de la règle de droit.

La qualification juridique des faits, est une opération intellectuelle consistant à rattacher un élément de
fait à une catégorie juridique préexistante. Article 12 alinéa 2 du CPC, le juge doit correctement
qualifier les faits présentés par les parties. Il n’est donc pas lié par la qualification donnée par les
parties. Néanmoins cette obligation cesse à partir du moment où pour requalifier le juge est obligé de
prendre en compte des faits qui ne seraient pas dans le débat.
Les faits adventices peuvent être utilisés pour requalifier les faits, mais ce n’est pas obligatoire pour le
juge.

Concernant l’application du droit l’article 12 alinéa 1er CPC, deux conséquences :

- Lorsque les parties n’ont pas indiqué de fondement juridique à leurs prétentions, il appartient
au juge de rechercher d’office la règle de droit applicable aux faits allégués (3 ème Chambre
Civile 27 Juin 2006).

- Lorsque les parties ont indiqué le fondement juridique de leur demande, le juge écarte
l’application de la règle si elle est erronée, mais il n’a pas l’obligation de rechercher si une
autre règle de droit serait plus pertinente (Ass. Plénière 21 Décembre 2007 Dauvin). Une
demande était fondée sur le vice caché elle n’a pas aboutit car il n’y avait pas de vice caché.
Le juge n’avait pas à regarder si autre chose pouvait remplacer ce premier fondement.

En revanche, l’obligation de relever un moyen de Droit réapparait, notamment en droit de la

Consommation. Lorsque des normes de l’UE (directives souvent) qui sont adoptées dans ce domaine
et qui sont d’ordre public susceptibles d’être appliquées, le juge a pour obligation de soulever d’office
l’application de ces normes, et ce quelque soit la position nationale sur le droit ou non du juge de
soulever d’office. (Arrêt Radlinger c/ Finways 21 Avril 2016).
La Chambre mixte de la Cour de Cassation le 16 Juillet 2017 a repris la position de la Cour rattachée à
l’UE et développée dans l’arrêt Radlinger c/Finways. Le juge est tenu de faire application des règles
d’ordre public issues du Droit de l’UE notamment en matière de responsabilité du fait des produits
défectueux.
En dehors de l’article 13 CPC qui donne la possibilité au juge de demander de sa propre initiative aux
parties des explications sur le Droit, deux dispositions donnent plus directement aux parties la
possibilité d’intervenir pour déterminer le Droit même si elles sont relativement peu utilisées :
La première disposition est à l’article 12 alinéa 3 du CPC qui avant la naissance d’un litige offre la
possibilité d’adopter un accord express sur le Droit applicable. Les parties peuvent se mettre d’accord
sur le Droit qu’elles veulent voir appliqué à leur litige. Cela suppose que les parties aient une difficulté
qui concerne les droits dont elles ont la libre disposition (ex : droit de créance) et cela exclut les droits
dont les parties n’ont pas la dispositions, visés à l’article 2060 du Code Civil. Donc on a la possibilité
avec l’autre partie, si l’on est d’accord, de déterminer le droit applicable. Le juge sera lié par les
qualifications et les points de droit auquel doit être limité le débat, donc on peut limiter l’office du
juge avec cet article 12 alinéa 3.
Exemple : Cour de Cassation, 1ère Chambre Civile 11 Mars 2009 ; on se demandait si les parties
pouvaient choisir le Droit français pour résoudre un litige au lieu d’un droit étranger qui aurait
normalement dû être utilisé. La Cour a tout à fait accepté l’utilisation du Droit français en dépit du
droit étranger.
La seconde disposition est à l’article 12 alinéa 4 du CPC qui prévoit la mise en place d’un pacte
amiable composition. C’est en fait une sorte d’arbitrage judiciaire, qui ne concerne que les droits pour
lesquelles les parties ont la libre disposition encore une fois, et lorsque le litige est déjà né. Les parties
peuvent décider de donner au juge la mission de statuer en équité. Ce dernier pourra trancher sur le
fondement de la loi ou des règles qu’il considérera les plus équitables.

§3 Le principe de loyauté
La loyauté ne figure pas parmi les principes directeurs exprimés dans le CPC. C’est une notion morale,
subjective et pas assez précise. En revanche, elle est indirectement contenue dans le principe du
contradictoire, dans la mesure où l’on ne peut pas avoir de débat contradictoire si l’on n’a pas de gens
loyaux.
Il reste qu’une partie de la doctrine considère que la loyauté constituerait un principe directeur du
procès depuis un arrêt de la 1ère Chambre Civile rendu le 7 Juin 2005, à propos de l’ordre des élections
des avocats au barreau de Paris. En l’espèce, on avait une note écrite qui avait été déposée par une
partie alors que les débats avaient été clôturés par le juge saisi et l’affaire était en délibéré. Cette note
concernait des éléments importants, dont l’autre partie avait connaissance mais qui n’avaient pas été
révélés. La cour de Cassation va viser l’article 10 alinéa 1 er et l’article 3 du Code de Procédure Civile.
La Cour de Cassation précise que « le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des
débats », et cette formulation s’inspire de l’article 16 du CPC.
Cette jurisprudence n’est pas isolée car la Chambre Sociale de la Cour Cassation, pour considérer que
la Cour d’Appel avait accordé un délai trop restreint pour la production d’une pièce difficile à
constituer, va adopter le visa suivant ‘Vu les articles 15, 16 et 444 du CPC, ensemble le principe de
loyauté des débats. Donc dans cet arrêt, la Cour de Cassation vise clairement le principe de loyauté des
débats et trouve son expression dans différentes dispositions.
Cette position est critiquée dans la mesure où il n’est pas nécessaire, pour expliquer cette
jurisprudence, de recourir à l’existence du principe de loyauté.

Depuis l’arrêt 7 Janvier 2011 Phillips et Sony, il existe un principe de loyauté dans l’admission de la
preuve. En l’espèce, la Cour de Cassation a considéré que l’enregistrement d’une communication
téléphonique réalisée en cachette constituait un procédé déloyal pour obtenir la preuve et du coup la
preuve obtenue de cette manière ne pouvait pas être produite. Donc si la loyauté joue un rôle dans le
domaine de la recevabilité des preuves, elle ne semble pas dépasser ce cadre particulier de la
présentation des preuves.
Donc plus d’un principe directeur de l’instance, il s’agirait d’un principe de l’admission de la preuve
dans un procès civil. Ce principe est encadré par un autre, qui est celui du droit à la preuve consacré
par un arrêt du 5 Avril 2012 se fondant sur l’article 9 CPC et 6 CESDH « Est-ce que je peux produire
des lettres dont le contenu relève de la vie privée protégé par l’article 8 »  lorsque la preuve reste
apportée dans le respect de la vie privée ne sera pas déloyal.
Donc le principe de loyauté dans l’admissibilité des preuves n’est pas absolu.

Chapitre 2 : Le déroulement de l’instance

Section 1 – La procédure hors incidents
§1 La procédure contentieuse ordinaire devant le TGI
Articles 750 à 826 du CPC. Il y a trois particularités de la procédure devant le TGI. La première est
exprimée à l’article 752 CPC, devant le TGI, la représentation par un avocat est obligatoire. Deuxième
particularité à l’article 753 CPC, la procédure est principalement écrite, et le contenu des conclusions
écrites est encadré par des exigences légales de qualification, de récapitulation et de structuration.
Enfin, l’article 763 et suivants CPC indique que l’instruction a un caractère essentiellement judiciaire,
donc celle-ci est encadrée, diligentée par un magistrat particulier que l’on appelle le juge de la mise en
état.
Remarque : Devant le TI, le TC ou le Tribunal des Prud’hommes ces trois caractéristiques ne
s’appliquent pas.

A) L’introduction de l’instance
1. La demande initiale
Dans le cadre d’une procédure ordinaire, la demande initiale peut prendre la forme soit d’une
assignation, soit d’une requête conjointe (article 750 du CPC).
L’assignation en vertu de l’article 55 CPC, est un acte d’huissier par lequel le demandeur
constitue avocat et cite le défendeur à comparaitre. Ce qui signifie devant le TGI, qu’il informe le
défendeur qu’une instance est introduite contre lui.
En tant qu’acte d’huissier, l’assignation est signifiée au défendeur, elle est notifiée par voie d’huissier
(article 643 du CPC). Elle doit contenir à peine de nullité un certain nombre de mention visées à
l’article 644 CPC.
En outre elle doit respecter les mentions inscrites à l’article 56 CPC, notamment l’objet de la demande,
l’exposé des moyens de fait et de droit qui pour le demandeur justifient la demande, et donc
l’assignation vaut conclusion qualificative.
Enfin celle-ci est accompagnée d’un bordereau qui énumère les pièces sur lesquelles la demande est
fondée.
Depuis un décret de 2011 le demandeur doit indiquer dans l’assignation sauf à justifier d’un motif
légitime lié à l’urgence ou au domaine considéré, les démarches entreprises pour essayer de parvenir à
une résolution amiable du litige. On doit donc dans l’assignation préciser les diligences que l’on a
mené pour parvenir à une solution amiable, à défaut l’article 127 CPC autorise le juge à proposer des
mesures de médiations ou de conciliation.

Remarque : En matière d’urgence existe l’assignation à jour fixe article 788 à 792 CPC, ce n’est pas
du référé. Dans ce cas, le demandeur dépose une requête, pour demander au président du TGI de fixer
par avance le jour ou l’affaire sera appelée à l’audience, afin d’assigner le défendeur à cette date.
La requête doit présenter le motif d’urgence susceptible de justifier l’autorisation, mais elle doit aussi
contenir les conclusions du demandeur et viser les pièces justificatives de ces conclusions.

Si la requête est rejetée par le président, on ne peut pas faire d’assignation à jour fixe et en plus la
décision ne peut pas faire l’objet d’un pourvoi. En revanche si le président donne son accord,
l’assignation doit indiquer le jour et l’heure fixée pour l’audience. En outre, l’assignation informe le
défendeur qu’il a la possibilité de prendre connaissance de la copie des pièces visées dans
l’assignation mais au greffe.
Cette assignation fait sommation au demandeur de communiquer au défendeur avant la date de
l’audience celles dont il voudrait faire part et bien entendu, le défendeur doit aussi constituer avocat
avant la date de l’audience (article 790 CPC).

L’article 57 CPC vise ensuite la requête conjointe, elle constitue un acte présenté en commun
par les parties, contenant leurs prétentions respectives, mais aussi leurs points de désaccords. Elle
présente des mentions obligatoires relatives à l’identité des parties et des pièces sur lesquelles la
demande et fondée, elle vaut également conclusion.
C’est un mode d’introduction de l’instance qui se caractérise par une plus grande souplesse que
l’assignation, cette souplesse se manifeste notamment par le fait qu’il n’y a pas de signification à
effectuer puisque la requête est faite conjointement.

Ceci explique qu’il ne doit pas être fait mention de diligences particulières cherchant une résolution
amiable du conflit. A priori sur une requête conjointe on aurait pu aller vers une médiation mais on ne
l’a pas fait, donc ce serait illogique que le juge nous force à y aller.

Quelque soit la forme de la demande initiale, celle-ci ne suffit pas pour qu’il y ait introduction de
l’instance au sens procédurale, puisqu’il faut également une saisine du TGI.

2. La saisine du tribunal
La saisine est opérée par le dépôt, aussi appelé placement au secrétariat greffe, de la demande initiale.
En cas d’assignation, la saisine s’effectue par le dépôt d’une copie de l’assignation. Ce dépôt peut être
effectué par le demandeur, mais aussi par le défendeur. Il doit intervenir dans les 4 mois de la
délivrance de l’assignation ou avant la date d’audience fixée en cas d’assignation à jour fixe.
Si celle-ci n’est pas déposée à temps, l’assignation est caduque, elle doit être renouvelée, mais elle n’a
aucun effet sur la prescription de l’action (elle n’interrompt pas la prescription de l’action).

En cas de requête conjointe, le tribunal est saisi par le dépôt conjoint de la requête au greffe (article
795 CPC).
Après le placement de l’assignation ou le dépôt conjoint de la requête plusieurs mesures vont
intervenir :
- On a d’abord inscription de l’affaire au répertoire général des affaires, cette étape se nomme
l’enrôlement. Cela permet notamment de donner un numéro à l’affaire et d’en définir la nature
(article 726 CPC).
 - On a ensuite la constitution d’un dossier au secrétariat greffe avec la demande initiale et toutes
les pièces (article 727 CPC).

- On a ensuite la distribution du dossier à une chambre du tribunal par le président, en fonction

de la nature de l’affaire (article 758 alinéa 1 CPC).

- Il y a enfin la fixation par le président du TGI du jour et de l’heure de l’appel des causes, aussi
appelée l’audience d’évocation (article 758 CPC alinéa 1). Cette phase n’existe pas avec une
assignation à jour fixe. Au jour fixée par le président l’affaire est appelée (article 759 CPC).
Au jour de l’audience d’évocation, le président va discuter avec les avocats de parties, on dit qu’il
confère de l’état de la cause au regard des pièces du dossier. En fait, les deux avocats et le président
essaient de déterminer si tout est réuni pour que le tribunal puisse rendre une décision ;
En fonction de ces discussions, le président de chambre va avoir le choix de plusieurs circuits :
- Le circuit court article 760 CPC : qui correspond au renvoi immédiat de l’affaire à l’audience
des plaidoiries. Ce circuit court conserve les dossiers complets dans les affaires simples. Il est
suivi lorsqu’il n’y a aucun acte supplémentaire à effectuer, avant les plaidoiries. Cela signifie
que les parties ont conclu définitivement et qu’elles se sont communiquées toutes les pièces
nécessaires ; l’affaire est donc en était d’être jugée.

- Le circuit mi-long article 761 CPC : qui correspond au renvoi différé de l’affaire. Cela est
impossible en cas de requête conjointe. Dans ce cas le président accorde un délai
supplémentaire aux avocats, pour un ultime échange de pièces, et il va fixer une nouvelle date
d’audience d’évocation. Lorsque ce délai supplémentaire arrive à expiration, le président
renvoie à l’audience des plaidoiries parce que l’affaire est enfin en l’état d’être jugée, ou le
président renvoie au juge de la mise en état pour une instruction plus poussée.

- Le circuit long article 762 CPC : au jour de l’audience d’évocation, un renvoi immédiat du
juge de la mise en état pour instruction. Cela concerne les affaires complexes nécessitant une
affaire du juge pour que le dossier soit encadré, étoffé et ajusté.

Remarque : L’article 757 CPC prévoit que la saisine du TGI doit intervenir dans un délai de 4 mois
après l’assignation. Ce délai peut être suspendu si les parties assistées de leur avocat concluent une
convention de procédure participative. Cette convention a pour objectif dans une durée déterminée par
les parties de leur permettre de rechercher une solution amiable à leur litige, ou à défaut de le mettre
en état d’être jugé. Autrement dit, si l’on n’arrive pas à trouver une solution amiable, on peut au moins
réussir avec l’aide des avocats et grâce à une discussion de mettre l’affaire en était d’être jugée.

B) L’instruction
1. Les parties
Articles 763 à 781 CPC. L’objectif de l’instruction est de rassembler l’ensemble des éléments de fait
et de droit qui permettront au juge de se prononcer sur le litige. Cette mise en état suit des principes
directeurs du procès.
Les avocats font connaitre leurs prétentions et leurs moyens de fait et de droit à travers des
conclusions, qui sont notifiées entre avocats, et qui sont déposées au greffe. Les conclusions devant le
TGI sont dites qualificatives, récapitulatives et structurées. (Articles 56 et 753 du CPC).
Le caractère qualificatif des conclusions signifie que les parties doivent expressément formuler leur
prétention et les moyens en fait en droit qui les fonde. Depuis l’arrêt Césareo du 7 Juillet 2006 rendu
en Assemblée plènière, cette obligation de conclusion qualificative prend une dimension
supplémentaire. En raison de l’autorité de la chose jugée, tout moyen de droit qui n’est pas présenté
dans les conclusions pour fonder une demande ne pourra plus, une fois que le litige aura été tranché,
être invoqué dans le cadre d’une autre instance pour demander la même chose. Donc lorsque l’on
demande quelque chose, il faut depuis l’arrêt Césareo présenter tous les moyens de droit qui pourraient
nous permettre d’obtenir ce que l’on recherche, c’est le principe de concentration de moyens.
Concernant le caractère récapitulatif des conclusions, il faut savoir que toute formule de renvoi, ou
de référence à des écritures précédentes ne satisfait pas à l’exigence de récapitulation. Donc on est
obligés de réécrire les conclusions précédentes sinon celles-ci seront considérées comme abandonnées.
Arrêt du 6 Octobre 2005 a par ailleurs précisé que l’obligation de reprise n’est pas satisfaite par une
reprise implicite, elle doit être intellectuelle et expresse dans le nouveau jeu de conclusion. Donc on
doit à chaque fois intégrer les anciennes conclusions puis augmenter de ce que l’on veut dire en plus.

3 remarques permettent de limiter la portée de ce principe :

- Les écritures doivent être reprises uniquement si elles déterminent l’objet du litige ou si elles
soulèvent un incident susceptible de mettre fin à l’instance (articles 384 et 385 CPC). Si ce
n’est pas le cas, les conclusions échappent à l’obligation de reprise et ne sont pas présumées
abandonnées (ex : conclusions qui demandent une expertise).

- Les conclusions non reprises sont abandonnées, mais cela ne veut pas dire qu’elles sont nulles.
Donc les effets que leur dépôt a pu entrainer sont maintenus. C’est le cas par exemple si les
conclusions ont interrompu la prescription.

- L’obligation de reprise des prétentions et des moyens de défense ne concerne que les moyens
de conclusion tardive. (pas sur)

Désormais depuis un décret de 2017, les moyens doivent contenir un exposé des faits, procédure,
discussion des moyens de droit, et la demande.

2. Le juge de la mise en état

Un des juges de la formation collégiale saisie du litige. Il est désigné par le président, et il contrôle le
déroulement loyal de l’instruction donc la réalité et la ponctualité des avocats, sur les échanges des
pièces et des conclusions (article 763 CPC). Il est entre autres, le garant du principe du contradictoire
et a un rôle actif dans l’instruction dans la mesure où il doit s’investir dans la constitution et la
compréhension du dossier.
Il peut tenir ce rôle en raison de ses nombreux pouvoirs qu’il tient de l’article 763 du CPC et suivants :

 Il a tout d’abord des pouvoirs de régulation de l’instruction qui lui permettent d’assurer le
déroulement régulier de celle-ci, d’assurer son rythme : il peut pour cela auditionner les
parties, même d’office (article 767 CPC), il peut tenter de concilier les parties et
d’homologuer l’accord qu’elles adoptent éventuellement (article 768 du CPC qui est une mise
en œuvre de l’article 21 CPC).
Il peut ensuite inviter les parties de présenter les observations supplémentaires sur les faits ou
sur le litige, les inviter à communiquer une pièce, à mettre en conformité leurs écritures.
Enfin, il peut inviter les parties à mettre en cause les intéressés à la procédure et dont la
présence est nécessaire (article 768-1 CPC).
 Il peut éventuellement établir un calendrier de la mise en état (article 764 alinéa 3 après avoir
consulté les avocats indiquant le nombre et la date des échanges de conclusions, la date de
clôture de l’instruction, la date des débats et du prononcé de la décision).
Les délais qui seraient mis en place dans ce calendrier de procédure ne sont normalement pas
modifiés, sauf en cas de circonstances graves et justifiées.

 Le juge de la mise en état a également des pouvoirs d’injonction, autrement dit il peut
enjoindre, il peut demander et on est obligés de respecter la demande. Ces derniers s’exercent
notamment à travers la fixation des délais, et à travers la sanction des diligences d’une partie
(ex : ordonnances de clôtures article 751 CPC) ou le défaut de diligence des deux parties (ex :
radiation de l’affaire article 781 CPC).
Il ordonne la communication des pièces et la production forcée de celles-ci (article ?), il
ordonne même d’office, toute mesure d’instruction utile (article 771 5 ème du CPC).
Il peut enfin ordonner des mesures provisoires pour la durée de la procédure (article 771 1 er
2ème 3ème et 4ème CPC). Les mesures provisoires peuvent consister à conserver une situation ou à
éviter un péril, autrement dit tout ce qui peut être nécessaire, pour que la solution ne soit pas
sans intérêt (par exemple parce que l’objet du litige a disparu).

Il a également des pouvoirs de juridiction (article 771 CPC) notamment devant le TGI, c’est le
juge de la mise en état qui statue sur les exceptions de procédure (ex : exceptions de nullité, de
compétence…). Il statue également sur les incidents visés aux articles 384 et 385 CPC mettant
fin à l’instance (ex : péremption d’instance). En revanche ce n’est pas lui qui statue sur les fins
de non-recevoir de l’article 122 CPC comme la prescription de l’action ou le défaut du droit
d’agir.

Quand le juge de la mise en état considère que l’affaire est en état d’être jugée sur le fond, il
prend ce que l’on appelle une ordonnance de clôture de l’instruction. Cette dernière peut être
prise à titre de sanction lorsqu’une partie n’effectue par les diligences nécessaires.
Pour que l’affaire puisse être plaidée devant le TGI à la date fixée par le président ou par lui-
même à travers une délégation, ou alors en fonction du calendrier de procédure.
L’article 779 alinéa 3 CPC l’autorise à déposer seulement les écritures des avocats si ces
derniers ne jugent pas nécessaire de plaider.

3 précisions importantes sur l’ordonnance de clôture :

1) Sur les effets de l’ordonnance de clôture, celle-ci est importante et prévue à l’article 781 alinéa 1
du CPC ; après celle-ci il n’y a pas de nouvelles conclusions ou de dépôt de pièces.
Il y a une exception à ce principe, à l’article 783 alinéa 2 et 3 avec la demande de révocation de
l’ordonnance de clôture.

2) L’article 784 CPC prévoit la possibilité de révoquer l’ordonnance de clôture en cas de cause grave.
La gravité de la clause est à l’appréciation souveraine du juge. Il arrive fréquemment que les parties
versent au dossier des pièces et des conclusions après la clôture. Si le juge considère que celles-ci
présentent une importance décisive pour l’issue du litige, il peut décider de révoquer l’ordonnance de
clôture. Cette révocation doit intervenir avant la clôture des débats (plaidoiries), sauf si on prévoit la
réouverture des débats (1er Mars 2018 Chambre Civile 1ère de la Cour de Cassation).

3) En vertu de l’article 135 CPC, le juge peut écarte du débat les pièces qui n’ont pas été
communiquées en temps utile. En outre, l’article 15 du CPC dispose que les parties doivent mettre en
œuvre le principe du contradictoire. Ces deux articles permettent au juge de la mise en état d’écarter
des pièces et des conclusions versées avant la clôture de l’instruction mais trop tardivement (du genre
1h avant la fin). Ce caractère tardif va être apprécié par le juge au regard des faits concrets de l’espèce.
Il s’agit en fait de sanctionner la déloyauté du plaideur et faire respecter le principe du contradictoire.

C) L’audience des plaidoiries

Il s’agit de la dernière étape avant le jugement. L’objectif est de permettre aux parties de débattre
oralement de l’affaire devant le TGI, mais cette phase orale qui était au départ essentiel, tend à
disparaitre. Le décret de décembre 2005 a introduit à l’article 779 alinéa 3 la possibilité pour le
président et pour les avocats de supprimer les plaidoiries. Il faut donc une autorisation du juge, mais
celui-ci n’est pas obligé.
Dans l’hypothèse où la plaidoirie à lieu, on a une publicité des débats, article 22 CPC et 433 CPC.
L’article 435 CPC prévoit que lorsqu’il y a un risque d’atteinte à l’intimité de la vie privée, ou un
risque à la sérénité de l’ordre public… le huis-clos est possible.

Les débats se déroulent oralement suivant une chronologie précise.

On a d’abord un rapport oral du juge de la mise en état (article 785 alinéa 1 er CPC). Ce rapport est
obligatoire, le juge de la mise en état expose la matière du litige et les difficultés de fait et de Droit
qu’elles suscitent. En revanche, le rapport ne doit pas faire état de l’avis du juge de la mise en état sur
le fond du litige, celui-ci doit être objectif.

Ensuite, il y a la plaidoirie de l’avocat du demandeur, puis de l’avocat du défendeur et ensuite

possibilité, normalement, de répliquer et ainsi de suite jusqu’à ce que le président de la formation fasse
cesser les débats jusqu’à ce que la juridiction se sente suffisamment éclairée.

Enfin, le ministère public clôture le débat (article 443 CPC), sans qu’une réponse des parties ne soit
possible, il se borne à citer la règle de Droit.

L’article 444 du CPC permet au président de rouvrir le débat, et décider de la révocation de

l’ordonnance de clôture de l’instruction (article 784 CPC).
Le délibéré est secret pour une raison simple, à ce que les juges ne soient pas d’accord et que cela ne
se sache pas. La décision peut être prononcée le jour même, et le cas contraire celle-ci est renvoyée à
une date ultérieure qui est indiquée par le président à mois qu’un calendrier de procédure soit déjà
fixé.

Une fois prononcé, le jugement devra être notifié, donc porté à la connaissance des parties et à partir
de celle-ci, il a force exécutoire, et le délai d’appel commence à courir.

Remarque 1 : Le décret 2017-892 du 6 Mai 2017 a introduit un article 796-1 du CPC qui rend la
communication électronique obligatoire devant le TGI à compter du 1 er Septembre 2019. Cette
disposition signifie que les avocats devront remettre leurs actes par voie électronique, au TGI à peine
d’irrecevabilité relevée d’office. La remise des avis avertissements, et convocations leur sera
également faite par voie électronique.
En cas d’impossibilité pour les avocats de transmettre par voie électronique, il sera toujours possible
de transmettre au greffe par voie papier.

Remarque 2 : La loi du 23 Mars 2019 sur la réforme de la Justice a été adoptée et promulguée (loi de
programmation 2018-2022). Celle-ci introduit un nouvel article L212-1-5 du COJ qui permet lorsque
les parties sont expressément d’accords, ils vont pouvoir effectuer tout le déroulement de la procédure
devant le TGI sans audience, sans voir le juge. Cette procédure tous les principes directeurs du procès,
et il est précisé que le tribunal peut néanmoins décider de tenir une audience s’il estime qu’il n’est pas
possible de rendre une décision au regard des preuves écrites, ou si l’une des parties le demande.

Cette procédure est destinée à permettre des échanges par écrit dématérialisés via le portail de la
justice (quand il sera pleinement opérationnel).

§2 La procédure contentieuse spéciales

A) La procédure devant le TI
Article 827 et suivants CPC, qui est l’archétype de la procédure orale sans représentation.

1. Les particularités de la procédure devant le TI

a) La conciliation

On a d’abord l’idée de la recherche d’une solution amiable, et celle-ci va s’élargir à toutes les
juridictions de 1ère instance. Une partie peut toujours présenter une demande de conciliation avant
d’introduire une instance contentieuse. Cette demande est formée verbalement ou par écrit au greffe
(article 830 CPC).
Les parties peuvent se faire assister par un avocat si elles le souhaitent ou par d’autres personnes
habilitées.
Une audience de conciliation à la demande du juge qui n’aboutit pas, l’affaire peut être
immédiatement jugée suivant les modalités de la comparution volontaire. Si les parties ne l’acceptent
pas, c’est au demandeur de saisir avec la procédure classique.
Le conciliateur de justice procède à la tentative de conciliation suivant les articles 129-2 à 129-4, 130
et 131 CPC. A sa demande, sa mission qui ne peut pas excéder 3 mois, peut être renouvelée une fois et
l’objectif de ce dernier est de rapprocher les positions des parties pour tenter de conclure leur litige. Il
ne peut pas contraindre les parties, mais il peut demander au juge s’il voit que rien ne marche de
mettre un terme à sa mission de conciliation. Les parties peuvent également le demander et le juge
peut aussi y procéder d’office.
Le juge va aviser les parties de la fin de la conciliation et leur rappeler qu’elles peuvent saisir le
tribunal si elles veulent un jugement.

L’article 845 CPC rappelle que le juge doit s’efforcer de conseiller les parties à tout moment de la
procédure et leur rappeler à n’importe quel moment de se référer à un conciliateur, on peut donc
toujours y revenir.
D’après la nouvelle loi J21, lorsque la demande n’excède pas 4000 euros, la demande de déclaration
au greffe est irrecevable si elle n’a pas été précédée par une tentative de conciliation.

b) L’absence obligatoire de représentation des parties

Les parties peuvent se défendre elles-mêmes si elles le souhaitent, ou avoir recours à un avocat.
D’autre personnes devant le TI, peuvent les représenter, lorsqu’elles jouissent d’un pouvoir spécial
donné par la personne souhaitant se faire représenter (ex : conjoints, concubins dans le cadre des
PACS, parents, cocontractants, frères et sœurs, et famille jusqu’au 3 ème degré inclus, et enfin par une
personne exclusivement attachée par leur services personnelles…) prévue à la liste exhaustive de
l’article 828 CPC.

c) L’oralité de la procédure
L’article 846 CPC, et Cour de Cassation 2ème Chambre Civile 19 Mars 2015 : cela signifie que les
parties peuvent si elles le souhaitent présenter uniquement à l’oral leurs prétentions et leurs moyens.
Une exception de procédure qui normalement doit être présentée au début de l’instance, est recevable
le jour de l’audience même si elle n’a pas été présentée dans des conclusions écrites préalablement
déposées au greffe (2ème Chambre Civile 1er Octobre 2009).
Ceci dit, la place de l’écrit a été largement renforcée depuis le décret de 2010, aussi bien pour
l’introduction de l’instance que pour l’instruction.
Le juge TI instruit l’affaire à l’audience, il n’y a pas de juge de la mise en état. Si l’affaire n’est pas
état d’être jugée à la première audience, elle peut être renvoyée une ou plusieurs fois.
Le juge peut d’après l’article 446-1 CPC dispenser une partie qui en fait la demande de se présenter à
une autre audience. Dans ce cas la communication entre les parties est faite par lettres recommandées
ou par notification entre avocats (article 847-1 CPC).

 On est donc plus dans une procédure orale.

La place faite aux écrits est encore renforcée par l’article 446-2 CPC ; celui-ci prévoit que lorsque les
parties comparantes, venues à l’audience, formulent leurs prétentions et moyens par écrits et sont
assistées ou représentées par un avocat, elles sont contraintes de formuler des conclusions
qualificatives, récapitulatives et structurées comme devant le TGI. De plus l’alinéa 3 du même article,
prévoit que les parties lorsqu’elles ne sont pas assistées ou représentées par un avocat peuvent
présenter des conclusions écrites simplement récapitulatives, à la condition que celles-ci soient
d’accords.

 La procédure orale se transforme encore une fois en procédure écrite.