Quel est le régime

juridique de la société en
participation ?
par Partiels-droit.com | Cours de droit en ligne

La société en participation (SEP) est consacrée par les articles 1871 à

1873 du Code civil. Selon l’article 1871 dudit Code dans une société en

participation, « les associés peuvent convenir que la société ne sera

point immatriculée ». La société est dite alors de  « société en

participation ». Elle n’est pas une personne morale et elle n’est pas non

plus soumise à la publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens.

La société en participation se différencie ainsi des autres formes de

société puisqu’elle ne nécessite aucune immatriculation et n’est soumise

à aucune formalité de publicité particulière. Puisque la personnalité

juridique d’une société s’acquiert par la procédure d’immatriculation au

registre du commerce et des sociétés, la société en participation ne

pourrait, dans ce sens, se doter d’une personnalité juridique.

Ainsi, la société en participation se rapproche de la société créée de fait

dans le sens où les deux ne sont pas immatriculées. Une différence

notable tout de même  : pour la société en participation, les associés ont

volontairement choisi de ne pas immatriculer leur société tandis que

pour la société créée de fait, les associés se comportent comme tel, mais

n’ont pas exprimé leur volonté de créer une véritable société.

Vient alors la question de savoir pourquoi choisir une société en

participation plutôt qu’une autre forme de société qui est plus

encadrée ?

Ce qu’il faut savoir, c’est que ce type de société (la société en

participation) n’est habituellement utilisé que de manière temporaire.

Afin de tester le marché pour savoir si la société va être rentable ou non,

les associés peuvent d’abord opter en premier lieu pour une société en

participation avant de se lancer dans la création d’une société

commerciale.
Dans une société en participation, les associés ont donc volontairement

choisi de ne pas s’immatriculer. Par conséquent, cette forme de société

ne pourra exister qu’à l’égard de ses associés, et est donc inconnue des

tiers.

Afin de mieux connaitre ce qu’est la société en participation dans

ce cours de droit gratuit en ligne,  nous allons tout d’abord aborder les

caractéristiques de cette forme de société si particulière, et en second

lieu, les conditions relatives à son existence.

QUELLES SONT LES CARACTÉRISTIQUES DE LA SOCIÉTÉ EN

PARTICIPATION ?

Lorsque l’existence de la société est révélée au tiers, elle est qualifiée

d’ostensible. Dans le cas contraire, c’est-à-dire lorsque son existence est

totalement méconnue des tiers, elle est qualifiée d’occulte.

Dans ce deuxième cas, un seul des associés agit à l’égard des tiers. Mais

qu’importe la qualification de la société  : ostensible ou occulte, la

société n’est pas dotée de personnalité morale donc elle n’a pas

d’existence juridique.
Cette absence de personnalité juridique signifie que la société ne

possède de patrimoine propre, qu’elle n’a pas de capacité juridique et

enfin qu’il lui est impossible d’avoir des engagements sociaux.

Sur l’absence de patrimoine

Conséquence de l’absence de personnalité juridique, une société en

participation, contrairement aux autres formes de société possédant une

personnalité juridique, ne pourra pas disposer d’un patrimoine qui lui

est propre. Elle ne peut donc pas être propriétaire d’un bien.

D’ailleurs selon l’article 1872 du Code civil  : « Chaque associé contracte

en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers  ».

Normalement, dans la procédure de création d’une société commerciale,

il y a la nécessité pour chaque associé d’apporter un patrimoine

d’affectation qui peut être un apport en nature, en numéraire ou en

industrie (Lire   : La théorie du patrimoine ). En contrepartie, les associés

reçoivent des actions (s’il s’agit d’une société par actions) ou d’une (ou

plusieurs) part sociale pour les sociétés de personne.

Ainsi, ce sont ces apports qui vont constituer le patrimoine de la société.

La société possède alors un patrimoine distinct des associés.

Dans une société en participation en revanche, les associés demeurent

propriétaires des biens qu’ils ont affectés à la création de la société.

À noter  : Les associés qui ont apporté pour la constitution de la société

des apports en nature ne réalisent pas un acte translatif de société. En

réalité, il s’agit d’une simple mise à disposition des biens à la société.

Sur l’absence de capacité juridique

Puisque pour agir en justice, une société doit avoir une personnalité

juridique, la société en participation ne pourra donc pas agir en justice

tout comme elle ne pourra pas poursuivre devant la justice une personne

physique ou morale. C’est aux associés d’exercer eux-mêmes les actions

en justice et c’est aussi eux qu’on va poursuivre en cas de litiges.

Sur l’impossibilité d’avoir des engagements sociaux

Puisque la société en participation ne possède pas de personnalité

juridique, elle ne pourra donc pas conclure de contrats et ce, peu

importe si elle agit en qualité de créancier ou de débiteur. Cela signifie

que vis-à-vis des tiers, ce sont les associés qui contractent et qui

s’obligent en leur propre nom (donc jamais au nom de l’entreprise).

À cet effet, selon l’article 1872 du Code civil  : « Chaque associé

contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers  ».
Cela ne signifie nullement que les actes accomplis au nom de la société

sont systématiquement nuls.

Lorsque les associés contractent avec les tiers en leur qualité d’associés,

ils engagent indéfiniment leur responsabilité et lorsque l’activité de la

société est commerciale, on parle alors d’une responsabilité solidaire.

Selon un arrêt du 8 février 2017, la Chambre commerciale de la Cour de

cassation statuant en matière commerciale a énoncé que les actes

affectés au nom de la société et ratifiés par les associés échappent à la

nullité.

Il faut dire que la société en participation constitue un risque pour les

associés puisqu’ils sont responsables solidairement et d’une manière

illimitée si le régime de la société en nom collectif leur est applicable.

En ce qui concerne la dénomination sociale, la société en participation

n’est pas tenue d’en posséder une. Mais les associés conservent la

faculté d’avoir ou non une dénomination sociale.

Enfin, tout comme pour la dénomination sociale, la société en

participation n’est pas tenue d’avoir un siège social puisque cette

dernière n’existe pas juridiquement à l’égard des tiers. Mais les associés

peuvent cependant convenir d’un endroit spécifique où l’activité sociale

va être exercée.
QUELLES SONT LES CONDITIONS RELATIVES À L’EXISTENCE DE LA
SOCIÉTÉ EN PARTICIPATION  ?

La société en participation, nonobstant l’absence de personnalité

juridique, est une véritable société.

D’ailleurs comme l’a précisé l’article 1871 alinéa 2 du Code civil, elle ne

peut pas déroger aux dispositions applicables au contrat de société  : la

pluralité des associés, les apports et la recherche de bénéfices, tout

comme la participation aux pertes (article 1832 du Code civil) ainsi que

l’affectio societatis  (la jurisprudence).

Sur la nécessité d’un écrit

Pour constituer une société en participation, comme nous l’avons

précédemment précisé, nul besoin d’un écrit. Dans la pratique, la preuve

de son existence se trouve dans le comportement des différents

associés.

Selon l’article 1871 alinéa 2 du Code civil  : « Les associés conviennent

librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société

en participation ». On peut voir dans cet alinéa que les associés

jouissent d’une plus large liberté. En effet, l’objet peut être commercial

ou civil.
Néanmoins, même s’il n’est pas obligatoire de rédiger un acte par écrit,

il est tout de même préférable de le faire, principalement lors de

l’établissement des statuts. Les statuts sont sans nul doute l’acte le plus

important de la société  ; ils consacrent la volonté des associés,

notamment pour fixer les règles de fonctionnement de la société. Cette

faculté résulte de la grande liberté contractuelle dont bénéficie la

société en participation.

Si statuts il y a, ils vont régir la totalité du fonctionnement de la société.

Leur seule limite c’est l’ordre public. Si aucune mention n’a été faite à ce

sujet dans les statuts, tous les associés sont alors considérés comme les

dirigeants de la société.

Concernant les statuts de la société en participation, il n’est pas

nécessaire qu’ils soient publiés au registre du commerce et des sociétés

ni même auprès de l’administration fiscale.

Dans le cas où il n’y a pas de statuts, ou alors si les statuts manquent de

précision, il conviendra de se référer aux textes applicables  : textes

relatifs aux sociétés civiles si l’objet de la société est civil, mais si l’objet

est commercial, ce sont les textes en matière de société en nom collectif

qui seront applicables. Quoi qu’il en soit, l’objet social doit être licite.
À noter  : la société en participation peut être créée pour une durée

déterminée ou indéterminée. Cela signifie qu’elle peut être créée pour le

temps de réaliser une opération déterminée si nécessaire.

Son existence se prouve par tous moyens.

Sur la pluralité des associés

Sur ce point, il faudra au minimum deux associés pour pouvoir créer une

société en participation. Il n’y a aucune distinction entre les personnes

physiques ou morales, les deux pouvant accéder au rang d’associés.

Sur les apports

Comme nous l’avons précisé ci-dessus, les associés doivent, pour la

constitution de la société, apporter des biens. La société en participation

ne déroge pas à cette règle.

Ici, aucun apport minimal n’est exigé pour la constitution de la société.

Par ailleurs, si dans le cadre de la vie sociale, la société vient à acquérir

des biens grâce aux bénéfices réalisés  ; ces biens vont alors rejoindre

l’actif du bilan fiscal de la société, c’est-à-dire le patrimoine fiscal. Ces

biens seront réputés indivis ( Cadre du régime de l’indivision ).

Contribution aux pertes et partage des bénéfices

Sur ce point, les associés en contrepartie des bénéfices qu’ils tirent de la

société, doivent aussi participer aux pertes. Ils sont libres d’en prévoir

les modalités de répartition (pour tous les bénéfices, mais aussi pour les

pertes).

À noter  : comme dans tout contrat de société , la clause léonine est

interdite. Elle consiste en une clause que prive un associé de tous les

droits sociaux ou qui attribue à un seul associé la totalité des profits de

la société. La clause peut aussi se manifester par l’attribution à un

associé de la totalité des pertes ou au contraire, l’exonère de toutes

contributions aux pertes de la société.

Sur l’affectio societatis

Pour dire les choses simplement, l’affectio societatis consiste en la

volonté de s’associer. Le Code civil le mentionne indirectement dans

son article 1832  en disposant que : « la société est instituée par deux

ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une

entreprise commune des biens …  » ou alors leur industrie en vue de

partager tous les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourrait en

résulter (…). Les associés s’engagent aussi à contribuer aux pertes.

 Ainsi, chaque associé doit exprimer sa volonté d’apporter des biens lors

de la constitution de la société dans le but de rechercher des bénéfices,

mais aussi de contribuer aux pertes s’il y en a. Les associés doivent par

ailleurs participer à la vie de la société.

Ainsi, dans un arrêt 24 mai 2017, la Chambre commerciale de la Cour de

cassation a affirmé qu’il n’y avait pas de société en participation entre

un tiers et le gérant d’un débit de tabac puisque selon la cour, le tiers

en question n’arrivait pas à prouver sa participation active ou son

implication dans la gestion du débit de tabac.

Sur la dissolution de la société

S’il s’agit d’une société en participation à durée déterminée, celle-ci est

dissoute par l’arrivée du terme.

Mais lorsqu’il s’agit d’une société à durée indéterminée, les choses sont

un peu différentes. Ainsi, les causes de dissolution de la société en

participation peuvent être  :

 La faillite

 Une décision de l’un des associés à condition que ce dernier ne

soit pas de mauvaise foi

 Un décès d’un associé

 Un placement sous le régime de protection juridique d’un

associé

Les statuts de la société peuvent cependant prévoir que même en cas de

décès d’un associé, l’activité de la société peut toujours se poursuivre.

Selon la Cour de cassation dans un arrêt du 27 novembre 2019, pour une

société en participation à durée indéterminée, un associé peut dissoudre

unilatéralement à n’importe quel moment la société à charge pour lui de

notifier les autres associés.

Cette disposition ne s’applique pas aux sociétés en participation de

professionnels.

Après la dissolution de la société s’ensuit la procédure de partage. Les

règles applicables sont  :

 Chacun des associés reprend les apports qu’il a mis à la

disposition de la société

 Procéder au partage des bénéfices et contribuer aux pertes au

prorata de la valeur de leurs apports

Si des dispositions avaient été convenues à cet effet, alors il faudrait se

référer à ces dernières.

Régime fiscal

Malgré le fait que la société en participation ne soit pas immatriculée au

registre du commerce et des sociétés (ou fait l’objet d’une publication),

 elle est toutefois soumise à une déclaration auprès des services des

impôts et des entreprises.

En ce qui concerne la fiscalité, plusieurs choix s’offrent aux associés. Dès

lors que les associés ont arrêté leur choix, leur option devient

irrévocable :

 Ils pourront choisir une imposition des bénéfices avec l’impôt

sur les sociétés. Dans ce cas-là, la société est sous le régime des

sociétés de capitaux.

 Il y a aussi une imposition sur le revenu au nom de chaque

associé pour la quote-part de leurs bénéfices. Dans ce cas-là, elle est

placée sous le régime des sociétés de personnes.

 Enfin, ils peuvent aussi choisir une imposition mixte.

En plus de cela, elle est aussi assujettie à la CET et à la TVA.

Régime social

Il convient de faire une distinction entre le régime social des associés et

le régime social du gérant.

Les associés sont tenus de s’immatriculer auprès des caisses sociales qui

relèvent de leur activité sociale  : artisanale, libérale ou commerciale.

Le gérant, quant à lui, est affilié auprès des caisses sociales des

travailleurs non-salariés qui correspondent à la nature de l’activité qu’il

exerce.
 La cession des droits sociaux

Elle doit s’effectuer avec l’accord à l’unanimité des associés sauf s’il en a

été prévu autrement dans les statuts.

LES AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS

Les avantages d’une société en participation sont de trois ordres.

Premièrement, la procédure de création a été simplifiée, notamment

avec l’absence de capital minimum. Ensuite, il y a une certaine discrétion

à l’égard des tiers. Enfin, ce type de société est très souple dans son

fonctionnement.

Le principal inconvénient découle de l’absence de personnalité morale  :

la responsabilité indéfinie et solidaire (s’il s’agit d’une société

commerciale) ou indéfiniment et conjointement (s’il s’agit d’une société

civile).

En passant, voici deux arrêts très importants en droit des contrats si

vous êtes en cours de préparation d’un commentaire d’arrêt ou d’une

dissertation juridique :

1. #Arrêt_Chronopost  rendu par la Cour de cassation le 22 octobre

1996.

2. #Arrêt_Fragonard  de la première chambre civile de la Cour de

cassation du 24 mars 1987.