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SOLUTIONS À EXPLORER POUR AMÉLIORER

LES MÉCANISMES D’INDEMNISATION AU QUÉBEC

Par Jean-François Guimond, Ph.D.


Département de finance et assurance, Université Laval
18 septembre 2009

1) Introduction

Les scandales financiers des dernières années nous rappellent à quel point la confiance est
importante lorsque nous confions à d’autres le soin d’effectuer des transactions financières en
notre nom. Compte tenu du nombre de transactions qui s’effectuent chaque année, force est
d’admettre que cette confiance n’est que rarement brisée, en grande partie grâce aux mécanismes
de prévention et de surveillance qui sont en place.

Malheureusement, ces mécanismes ne peuvent pas éliminer tout risque de bris de confiance, et il
est naturel que l’on s’interroge sur les moyens disponibles pour indemniser les consommateurs
en cas de perte. Cette interrogation est d’autant plus importante que la protection offerte aux
consommateurs semble parfois aléatoire, ou à tout le moins, difficile à comprendre.

Afin de mieux comprendre la situation actuelle, il est utile de rappeler que l’encadrement
réglementaire des secteurs financiers, incluant les mécanismes d’indemnisation, s’est développé
en fonction du secteur d’activité ou du type de produit financier. Ainsi, pour chaque produit
financier, on a déterminé qui pouvait l’émettre, le transiger, offrir de l’information ou des
conseils sur ce produit, ainsi que l’information qui devait être disponible pour les
consommateurs.

Cette approche fonctionnait bien tant que les différents secteurs d’activité étaient homogènes.
Cependant, l’avènement de conglomérats financiers a modifié la réalité de l’organisation du
secteur financier, et deux phénomènes en particulier sont venus nuire à l’efficacité de la
réglementation.

Le premier est l’augmentation de la gamme de produits offerts par une même institution
financière ou un même représentant. Par exemple, tout dépendant du nombre de produits qu’un
représentant peut distribuer, il peut être assujetti à différentes lois. Le deuxième phénomène est
celui des innovations financières qui ont mené à la création de produits combinant plusieurs
caractéristiques de base, faisant ainsi disparaître les barrières traditionnelles dans la définition
d’un produit financier. Par exemple, il existe des produits d’assurance ayant une composante
d’épargne liée au rendement des actions, ou encore des produits basés sur le rendement des
actions offrant une protection de capital. Comme il est impossible de dissocier les composantes
de ces produits, il est difficile de déterminer quelles lois s’appliquent, ou si une composante
domine les autres.

Comme les mécanismes d’indemnisation se sont développés par secteur d’activité, c’est ce qui
explique qu’ils ne soient pas homogènes, puisque le type d’indemnisation disponible dépend du
produit financier et/ou de l’intermédiaire impliqué. Cela crée des distorsions dans les protections
offertes aux consommateurs et contribue au fait que le système de protection soit à la fois
2

difficile à comprendre et à expliquer! En pratique, ces distorsions se traduisent non seulement en


incertitude sur l’admissibilité d’une réclamation, mais aussi sur le niveau de l’indemnité, les
délais et même sur les coûts pour obtenir une indemnité.

Dans le cadre de cette présentation, l’objectif est d’identifier des solutions qui pourraient
éliminer ces distorsions au niveau des mécanismes d’indemnisation, c’est-à-dire sur les moyens
disponibles pour compenser une perte une fois qu’elle est survenue. Ces solutions devraient
permettre d’améliorer l’accès à l’indemnisation, d’uniformiser les protections et de réduire les
coûts.

Avant de proposer des solutions, il est toutefois utile de se demander si les différences de
protection (voire de leur absence dans certains cas) sont pertinentes ou pas. S’agit-il simplement
de « brèches » à colmater au niveau des risques couverts? Autrement dit, tous les risques
méritent-ils le même type de protection?

Les prochaines sections analyseront donc les risques financiers auxquels font face les
consommateurs, de même que leur besoin de protection selon le type de risque. L’analyse des
mécanismes d’indemnisation disponibles permettra ensuite d’analyser la situation au Québec et
de suggérer des solutions.

2) Risques à considérer

Lorsqu’un individu achète un produit financier, plusieurs risques sont présents, et certains de ces
risques sont liés à la nature même du produit financier, alors que d’autres sont liés au
comportement des intervenants financiers (intermédiaires de marché) dans la chaîne reliant
l’émetteur d’un produit financier au consommateur.

Au niveau du produit financier, le consommateur s’expose au risque de fluctuation de la valeur


du produit, si celui-ci est transigé sur un marché, et au risque de non-respect d’une promesse de
flux monétaires futurs, que ce soit le paiement d’un coupon sur une obligation, de l’intérêt sur un
dépôt, du remboursement de la valeur nominale d’un dépôt ou d’une obligation, ou d’une
indemnité prévue dans le cadre d’un contrat d’assurance.

Au niveau des services financiers, le consommateur s’expose au risque que le prestataire d’un
service financier ne respecte pas ses obligations. Ces obligations sont dépendantes des fonctions
exercées par les intermédiaires de marché. Il y a essentiellement trois fonctions effectuées par
les intermédiaires de marché : l’exécution d’ordre, le conseil et la gestion de portefeuille.

On peut aussi regrouper les intermédiaires de marché en deux catégories : ceux à qui l’on confie
de l’argent et ceux qui donnent des conseils. Ceux à qui l’on confie de l’argent se divisent en
deux types :

1) Ceux à qui on délègue de transmettre de l’argent à une autre entité, que ce soit pour acheter
un contrat d’assurance ou faire une transaction avec un émetteur ou une bourse (plusieurs
intervenants peuvent se relayer dans cette tâche). Généralement, il s’agit d’une transaction
unique et dont le délai de réalisation est relativement court.
3

2) Ceux à qui on délègue un montant d’argent qui sera géré par l’intermédiaire au cours d’une
période donnée. Généralement, cette délégation donnera lieu à plusieurs transactions
subséquentes qui surviendront tant que le mandat de gestion ne sera pas résilié. La
délégation peut donc s’échelonner sur plusieurs années.

Dans les deux cas, il y a un risque d’erreur d’exécution ou de transmission de l’argent. Par
exemple, l’argent pourrait être investi dans le mauvais produit financier ou ne pas avoir été
effectué à la date prévue. Il y a aussi le risque d’un détournement de fonds qui peut survenir à la
suite d’une transaction. Ce détournement peut avoir lieu peu de temps après la transaction ou
s’effectuer beaucoup plus tard. Il peut aussi concerner le total des sommes confiées ou
seulement une partie. Et finalement, l’intervenant peut se trouver en situation d’insolvabilité s’il
doit des montants au consommateur sans avoir les actifs suffisants à sa disposition. Notez que le
détournement de fonds et la fraude entraînent, du point de vue du consommateur, les mêmes
conséquences que l’insolvabilité de l’intermédiaire ou de l’émetteur.

Quant au conseil financier, le risque principal est que de mauvais conseils mènent à des décisions
qui ne respectent pas les objectifs visés et/ou le niveau de risque souhaité. Certes, même s’il
s’agit de conseil sur l’utilisation des actifs, la plupart des consommateurs se fient aux conseils
qu’on leur donne, conférant ainsi aux conseillers un rôle qui dépasse la simple suggestion, et qui
s’approche souvent d’un rôle décisionnel, sans qu’il le soit exactement ou légalement.

Il est important de noter que les risques liés aux intervenants sont indépendants du produit
financier lui-même. Ainsi, le risque d’erreur d’exécution et de transmission n’est pas lié au fait
d’avoir acheté des actions, des fonds communs de placement ou des contrats d’assurance. Il en
est de même pour le risque d’un détournement de fonds, qui provient du fait qu’un individu peut
décider, s’il en a la capacité, de ne pas respecter son engagement de remettre des sommes à son
destinataire et de se les approprier. Le risque d’erreur ou de détournement de fonds dépend en
grande partie de la structure organisationnelle qui, selon la qualité des mécanismes de contrôle
mis en place, peut favoriser ou réduire la réalisation du risque. Par exemple, le risque de
détournement de fonds est plus grand lorsqu’une même personne cumule plusieurs fonctions
quant au maniement de l’argent, que ce soit la tenue de livre, l’encaissement ou le dépôt des
sommes, ou l’exécution des transactions.

Quant au risque lié aux mauvais conseils, il dépend surtout de la formation des conseillers
(initiale et continue), des normes de pratique en vigueur et du contrôle effectif du suivi des
normes par les conseillers.

En résumé, le consommateur de produits financiers fait face au risque de défaut de paiement


d’un produit financier et au risque de défaut d’un prestataire de services financiers à respecter ses
obligations. Ces deux risques sont indépendants l’un de l’autre, sauf dans le cas où le prestataire
est aussi l’émetteur du produit financier, par exemple pour un contrat d’assurance ou un dépôt
bancaire. Le risque lié au produit financier se divise donc en risque de marché, risque
opérationnel et risque d’insolvabilité. Le risque lié aux services financiers se divise quant à lui
en risque opérationnel (erreur d’exécution, détournement et mauvais conseil) et en risque
d’insolvabilité, dont la cause peut être le détournement de fonds.
4

3) Besoins de protection d’assurance

L’encadrement réglementaire des secteurs financiers vise à minimiser la probabilité d’une perte
résultant de l’insolvabilité ou de la faute d’un émetteur de produits financiers ou d’un
intermédiaire de marché. Cependant, il est impossible de réduire cette probabilité à zéro. Il y a
donc un risque résiduel que l’on doit gérer, et le moyen auquel on pense intuitivement pour
garantir qu’on pourra indemniser une perte est un mécanisme d’assurance.

Mais l’assurance n’est pas la seule façon de gérer les risques, et il faut donc trouver un critère qui
permettra de déterminer si un mécanisme d’assurance est la meilleure façon de gérer un risque, et
aussi la moins coûteuse, car l’assurance n’est pas gratuite. Pour parvenir à nos fins, nous allons
comparer l’assurance à la technique de diversification, car les deux concepts reposent sur la mise
en commun d’un grand nombre de risques.

L’assurance est un mécanisme qui permet de mettre de l’argent de côté à l’avance de façon à
pouvoir compenser pour la perte réalisée en moyenne. Pour y parvenir, la prime exigée doit au
moins correspondre à cette perte moyenne estimée. Plus la précision de cette estimation est
bonne, moins le risque de manquer d’argent est grand. Pour augmenter la probabilité que la
moyenne estimée soit près de la perte réalisée, il faut assurer un grand nombre de risques.
L’assurance repose donc sur le principe de diversification des risques mis en commun. Il est
important de réaliser que la prime payée à l’avance revient à assumer la perte moyenne de façon
certaine, i.e. sans possibilité de remboursement si la perte ne survient pas.

L’alternative à l’assurance est de diversifier les risques soi-même en plusieurs petites parties, et
d’accepter d’absorber la perte lorsqu’elle surviendra. Notez que la perte n’est payable seulement
si le risque se réalise, ce qui la rend incertaine. La perte est également limitée à la taille de
l’exposition au risque, sur laquelle le consommateur exerce un contrôle.

Pour que l’assurance soit la meilleure option, il faut que deux conditions soient présentes : 1) la
prime doit être plus petite que la somme de la perte possible et de la quote-part des coûts de
fonctionnement du mécanisme d’assurance; 2) il faut qu’il soit impossible de diversifier le risque
pour rendre la perte possible moins importante que la prime. Sinon, il coûte moins cher
d’assumer le risque soi-même.

Donc, même si la diversification n’est pas un mécanisme d’indemnisation en soi, puisqu’elle ne


permet pas de récupérer l’argent après qu’une perte soit réalisée, elle constitue malgré tout un
mécanisme de protection dont le coût peut être comparé à la prime d’assurance, car on oublie
que la prime est une perte qui doit être déduite de l’indemnisation reçue. De plus, la prime
d’assurance couvre les coûts de fonctionnement du mécanisme d’assurance, alors que les coûts
de la diversification correspondent aux frais d’effectuer les transactions. Ces frais de
transactions sont généralement moins élevés, par rapport à la perte possible, que les coûts de
fonctionnement d’un mécanisme d’assurance.

Les concepts de diversification et d’assurance reposent sur la mise en commun de plusieurs


risques. Dans le cas de la diversification, l’individu peut segmenter lui-même son risque en
plusieurs petites parties. Dans le cas de l’assurance, l’individu ne peut segmenter son risque lui-
même, mais il peut regrouper son risque avec d’autres risques semblables.
5

On peut donc établir une règle simple pour déterminer si l’assurance est un bon moyen de
couvrir un risque. Essentiellement, si le consommateur peut diversifier le risque lui-même, alors
l’assurance n’est pas nécessaire.

Notez que le risque de marché, qui affecte l’ensemble des participants à un marché à des degrés
divers, n’est ni assurable, ni diversifiable. Seul le risque d’opérations lié à une firme est
diversifiable. Le risque de marché résulte d’une prise de risque volontaire, dont l’intensité de
l’exposition dépend de l’aversion au risque de chaque consommateur. De plus, les fluctuations
de sont attendues et aucune promesse n’est faite quant à la valeur future du produit financier.
Autrement dit, le risque de marché qui affecte la valeur d’un produit financier est assumé de
façon volontaire et ne nécessite pas un mécanisme de protection collectif pour indemniser en cas
de perte de valeur.

Cela signifie que le besoin de protection n’existe que dans le cas où il y a un bris de promesse de
flux monétaires futurs non diversifiable (insolvabilité) et lorsqu’il y a un bris de bris de promesse
d’exécuter un acte d’intermédiation non diversifiable (responsabilité civile et insolvabilité).

Si on analyse l’ensemble des relations possibles entre les consommateurs et les produits et
services financiers, il est possible de déterminer plus précisément les besoins d’assurance. Il y a
cinq relations à analyser : 1) la relation avec les assureurs; 2) la relation avec institutions de
dépôt; 3) la relation avec les intermédiaires de marché exécutant un ordre ou donnant un conseil;
4) la relation avec les gestionnaires de portefeuille; et 5) la relation avec les firmes émettant des
valeurs mobilières.

Si on regarde la relation entre le consommateur et les assureurs, et qu’on utilise la règle de base,
on constate qu’on ne peut pas diversifier le nombre de contrats d’assurance sur un même risque,
par exemple pour une assurance habitation. On ne peut donc pas diversifier soi-même le risque
d’insolvabilité, d’où le besoin d’assurance pour ce risque.

Pour les dépôts d’une banque, il est possible de diversifier le risque en ayant plusieurs dépôts
dans plusieurs banques, mais le système de paiement bancaire fait en sorte que la contagion est
possible, et qu’en cas d’insolvabilité d’une banque, les dépôts ailleurs sont aussi à risque, de
sorte que la diversification ne permet pas de réduire le risque. En fait, pour que la diversification
soit utile, il faut que la corrélation entre les risques ne soit pas parfaite. Or, la crise actuelle a
permis de voir comment la contagion opère entre les banques, car les corrélations convergent
vers une corrélation parfaite en temps de crise. Il y a donc un besoin d’assurance pour le risque
d’insolvabilité d’une banque.

Pour les intermédiaires qui exécutent des ordres ou qui donnent des conseils, il n’est pas
vraiment pratique d’utiliser 25 courtiers ou planificateurs financiers pour réduire le risque. Les
frais de transactions seraient trop élevés. Les relations avec ces intermédiaires nécessitent donc
un mécanisme d’assurance. La dépendance envers ces intermédiaires fait aussi en sorte que leur
insolvabilité, peu importe la cause (incluant la fraude), n’est pas diversifiable et mérite d’être
assurée.

Pour les valeurs mobilières, comme les actions ou les obligations, il est toujours possible de
constituer un portefeuille diversifié, de façon à ce que le risque de défaut lié à un titre en
6

particulier soit minime. Il n’est donc pas nécessaire d’avoir un mécanisme d’assurance pour
cette relation.

Et finalement, pour ce qui est de la gestion de portefeuille, il y a trois situations où un


consommateur délègue sa gestion. Premièrement, dans le cas d’un organisme de placement
collectif (fonds mutuel). Mais comme le fonds mutuel est une valeur mobilière, il est possible de
diversifier le risque d’un mauvais gestionnaire en détenant plusieurs fonds. L’assurance n’est
donc pas nécessaire. Le deuxième cas est celui de la gestion privée, mais si le consommateur a
assez d’argent pour accéder à ce service (qui requiert au moins 500 000$ ou 1 M$ d’actifs), il a
aussi la possibilité de diversifier ses placements. L’assurance n’est donc pas nécessaire. Et le
dernier cas est celui d’un régime de retraite, mais ceux-ci sont très réglementés et généralement
diversifiés. Un mécanisme d’assurance n’est pas pertinent dans ce cas-ci non plus.

En résumé, un mécanisme collectif de protection n’est pertinent que lorsque qu’une promesse,
d’un flux monétaire futur ou d’un acte d’exécution ou de conseil, ne peut être diversifiée
directement par le consommateur. Le risque de marché ou de la fluctuation de la valeur d’un
produit financier ne nécessite donc pas de protection collective. Il en va de même pour la
fonction de gestion de portefeuille. La Figure 1 présente un résumé des relations diversifiables
pour les consommateurs.

Figure 1
Résumé des relations diversifiables pour les consommateurs

Consommateurs

Non diversifiable Diversifiable

Intermédiaires de Gestion de
marchés portefeuille
Contagion Insolvabilité (exécution et conseil)
non non
Diversifiable
diversifiable diversifiable

Dépôts Contrats d’assurance Valeurs mobilières

Notez que l’objectif de cette section était d’établir les relations qui méritaient un mécanisme
d’assurance pour indemniser une perte lorsqu’elle survient. Cela ne signifie pas que la gestion
de portefeuille ne doive pas être encadrée, ni que des moyens ex ante pour réduire les
probabilités de perte et leur niveau ne doivent pas être mis en place. Cela signifie simplement
qu’un fonds d’assurance universel n’est pas la meilleure façon de gérer la perte une fois qu’elle
est survenue, puisqu’il est moins coûteux de diversifier ce risque.
7

4) Mécanismes d’indemnisation au Québec

L’objectif de cette section est de présenter les mécanismes d’indemnisation disponibles au


Québec. Le Tableau 1 résume l’ensemble des mécanismes disponibles, tant pour les émetteurs
que pour les intermédiaires de marché.

Lorsqu’un consommateur subit une perte qui relève de l’insolvabilité ou de la responsabilité d’un
émetteur ou d’un intermédiaire, il dispose essentiellement de trois types de mécanisme pour
récupérer sa perte, en tout ou en partie : 1) effectuer une plainte auprès du fautif, directement ou
par l’entremise d’un tiers; 2) faire une réclamation à un fonds d’indemnisation (si admissible); et
3) faire appel aux tribunaux et être indemnisé par le fautif ou par le biais d’une assurance
responsabilité détenue par le fautif.

Il ressort de ce tableau que, même si le Fonds d’indemnisation des services financiers ne couvre
la fraude que pour les assujettis à la Loi sur la distribution des produits et services financiers
(LDPSF), les autres intervenants sont malgré tout couverts contre la fraude par le biais de
l’assurance responsabilité du courtier ou de l’institution financière, qui couvre la fraude des
mandataires1. Le Fonds d’indemnisation ne couvre la fraude que pour les représentants
autonomes, qui sont des personnes physiques qui ne peuvent obtenir d’assurance contre la fraude
en vertu du code civil. Par contre, un courtier, qui est une personne morale, peut obtenir cette
assurance.

De plus, dans la mesure où tous les fonds qui offrent une protection en cas d’insolvabilité ne
tiennent pas compte de la cause, cela signifie qu’une fraude menant à une insolvabilité est aussi
couverte. La protection de dernier recours contre la fraude est donc plus étendue que ce que l’on
conçoit généralement.

Essentiellement, que ce soit pour l’insolvabilité ou la responsabilité civile, il existe soit un Fonds
de garantie ou une assurance privée obligatoire couvrant la responsabilité.

Au niveau de ce qui n’est pas couvert par un mécanisme d’assurance obligatoire, on retrouve les
organismes de placement collectifs, les firmes qui émettent des titres financiers, et les
gestionnaires de portefeuille. Ces risques sont tous diversifiables.

Par contre, le système judiciaire peut permettre une indemnisation (partielle ou complète), selon
la solvabilité du fautif.

1
En vertu de l’article 213 du Règlement de la Loi sur les valeurs mobilières (LVM)
8

Tableau 1
Résumé des mécanismes d’indemnisation au Québec

Fonds de garantie ou assurance2 Assurance couvrant la


Traitement Fonds de garantie contre l’insolvabilité couvrant la fraude3 responsabilité excluant la fraude
des plaintes et (incluant la fraude comme cause) (sans égard à la solvabilité) (sans égard à la solvabilité)
médiation Recours judiciaires
(si solvable) Couvert Non couvert Couvert Non couvert Couvert Non couvert (si solvable)

L’AMF offre FCPE (1 M$) Gestionnaires FISF couvre les Distribution Représentants Représentants L’AMF peut intenter un
un service de Courtier de plein exercice de portefeuille représentants et cabinets directe sans assujettis à la assujettis à la recours au nom des
médiation et un (OPC) assujettis à la LDPSF intermédiaire LDPSF LVM investisseurs floués (art.
guichet de FISF couvre les (200 000$) (e.g., internet, 269.2 LVM).
traitement des représentants et cabinets agent
plaintes (aucun assujettis à la LDPSF FICI couvre le courtage téléphonique
Intermédiaires de
pouvoir seulement si fraude hypothécaire (15 000$) non certifié,
marché
exécutoire) (200 000$) etc.)
(distributeurs)
Assurance responsabilité
OAR ont aussi du courtier couvre les Gestionnaires
un service de représentants assujettis à de portefeuille
traitement des la LVM (art. 213 LVM) (OPC)
plaintes (sans
pouvoir)

L’AMF offre Dépôts : Organismes de Institutions de dépôts Organismes de La plupart des L’AMF peut intenter un
un service de Fonds d’assurance-dépôts placement doivent posséder placement émetteurs recours au nom des
médiation et un du Québec et Société collectif (OPC) assurance contre risque collectif (OPC) possèdent une investisseurs floués (art.
guichet de d’assurance-dépôts du de détournement et de assurance de 269.2 LVM).
traitement des Canada (100 000$) vol type « erreurs et
plaintes (aucun omissions »,
pouvoir Assurance vie : Assureurs direct inscrits même si elle
Émetteurs
exécutoire) ASSURIS (protection comme cabinet sont n’est pas
(manufacturiers)
selon le type de produit) couverts par le FISF obligatoire.
OAR ont aussi
un service de Assurance I.A.R.D. : Assurance responsabilité
traitement des Société d’indemnisation en de l’émetteur peut
plaintes (sans matière d’assurances couvrir contre la fraude
pouvoir) I.A.R.D. (250 000$) commise par des
mandataires

2
Si une réclamation est admissible, un fonds de garantie ou une assurance indemnise indépendamment de la solvabilité du fautif.
3
Même s’il ne s’agit pas d’un fonds de garantie ou d’une assurance, l’avoir des actionnaires, ou le surplus, des émetteurs permet d’indemniser contre la fraude s’il n’y
pas d’insolvabilité.
9

La Figure 2 permet de résumer la situation en utilisant le même cadre d’analyse que celui utilisé
pour déterminer les relations diversifiables. Comme on peut le constater, le système dispose
donc des mécanismes d’assurance là où ils sont nécessaires, c’est-à-dire là où le consommateur
ne peut pas diversifier le risque lui-même.

Figure 2
Système de protection d’assurance au Québec selon les relations diversifiables

Consommateurs

FISF + Fonds insolvabilité Pas d’assurance,


+ Assurance privée RC mais système
judiciaire

Intermédiaires de Gestion de
Fonds de marchés portefeuille
Assurance
garantie (exécution et conseil)
dépôts Pas d’assurance,
insolvabilité
mais système
judiciaire

Dépôts Contrats d’assurance Valeurs mobilières

Les Figures 3-a et 3-b permettent de résumer l’information contenue dans le Tableau 1 selon les
différents risques pertinents pour les consommateurs, i.e. la fraude, le détournement de fonds, les
manœuvres dolosives, la responsabilité professionnelle et l’insolvabilité.

Figure 3-a
Système de protection au Québec selon les risques pour les émetteurs

SOLVABILITÉ

Traitement des plaintes, Traitement des plaintes,


assurance privée (assureurs et assurance privée (assureurs et
banques), et tribunaux banques), et tribunaux

Fraude, détournements et Responsabilité professionnelle


manoeuvres dolosives (erreurs, omissions, etc.)

Assurance privée (assureurs et Assurance privée (assureurs et


banques) et Fonds insolvabilité banques) et Fonds insolvabilité
(assureurs et banques) (assureurs et banques)

Fonds insolvabilité
INSOLVABILITÉ (assureurs et banques)
10

Figure 3-b
Système de protection au Québec selon les risques pour les intermédiaires de marché

SOLVABILITÉ

Traitement des plaintes, Traitement des plaintes,


FISF (LDPSF), assurance assurance privée (LDPSF), et
privée (LVM) et tribunaux tribunaux

Fraude, détournements et Responsabilité professionnelle


manoeuvres dolosives (erreurs, omissions, etc.)

FISF (LDPSF), assurance Assurance privée (LDPSF)


privée (LVM) et Fonds et Fonds insolvabilité (LVM)
insolvabilité (LVM)
Fonds insolvabilité (LVM)
INSOLVABILITÉ

5) Comparaison des mécanismes disponibles selon les risques

Dans le but d’analyser les mécanismes disponibles quant à leur efficacité, il est utile de les
présenter selon les différentes sources de risque. Il y a essentiellement deux sources de risque :
l’insolvabilité et la responsabilité civile, que l’on peut scinder en deux parties, soit la fraude
(faute intentionnelle) et la responsabilité professionnelle (faute non intentionnelle). La Figure 4
présente les différents mécanismes disponibles selon les risques.

La Figure 4 permet de faire ressortir que, selon la solvabilité du fautif, tous les mécanismes ne
sont pas disponibles. En fait, on constate que l’efficacité de la médiation et du traitement des
plaintes, de même que celle du système judiciaire, pour son volet « indemnisation », dépend
directement de la solvabilité du fautif.

Par contre, lorsque le fautif est insolvable mais dispose d’une assurance responsabilité couvrant
la fraude (l’assuré doit cependant être une personne morale), le système judiciaire peut mener à
une indemnisation partielle, dans les cas où la perte excède la franchise.

Notez que, dans la mesure où l’assurance responsabilité du courtier couvre les actes frauduleux
de ses mandataires, la fraude se trouve à être couverte sans égard à la solvabilité, tant de la part
du Fonds d’indemnisation que des assurances privées. Cependant, pour que l’assurance privée
contre la fraude d’un mandataire indemnise, il faut que l’employeur n’ait pas commis de faute
dans la surveillance de son mandataire, i.e. qu’il n’aurait pas pu raisonnablement empêcher cette
fraude. Cela signifie que cette couverture est conditionnelle et que l’indemnité pour compenser
la fraude n’est pas automatique.

De plus, tous les fonds de garantie contre l’insolvabilité indemnisent sans égard à la cause, ce qui
signifie qu’une fraude causant l’insolvabilité déclenchera l’indemnisation.
11

Figure 4
Mécanismes d’indemnisation disponibles selon les risques

Sources de risque Mécanismes


1. Médiation et traitement des
Solvabilité plaintes
2. FISF contre la fraude
3. Assurance responsabilité
4. Système judiciaire
5. Fonds d’amendes perçues et/ou
de dommages punitifs

Fraude, Responsabilité
détournements et professionnelle
manoeuvres (erreurs,
dolosives omissions, etc.)

1. Fonds de garantie contre


l’insolvabilité
2. FISF contre la fraude
3. Assurance responsabilité via
système judiciaire
Insolvabilité

L’efficacité des ces mécanismes n’est toutefois pas équivalente, ce qui nous amène à comparer
les différents mécanismes pour les enjeux qui préoccupent les consommateurs.

Pour le consommateur, il y a deux enjeux principaux : l’accessibilité aux mécanismes, en termes


de coûts, délais et uniformité de l’accès, et la disponibilité des fonds pour indemniser.

Compte tenu de ces enjeux, certains mécanismes sont supérieurs à d’autres. Au niveau des coûts
et des délais, tout ce qui évite le système judiciaire est supérieur. Au niveau de la disponibilité
des fonds, tout mécanisme d’assurance est supérieur au système judiciaire, car la solvabilité
après la perte n’est pas requise.

De plus, un fonds d’assurance sera supérieur à l’assurance privée pour différentes raisons : 1) Il
n’y a pas d’incertitude sur la franchise applicable au fautif (et non remboursée par l’assureur), ni
sur la solvabilité de l’assureur; 2) Les coûts et les délais sont moindres pour le consommateur,
car l’assureur doit défendre son client en premier, ce qui l’amènera à contester davantage les
réclamations; 3) L’accès au processus d’indemnisation est plus homogène (et moins coûteux) et
l’indemnisation sera plus homogène d’un consommateur à l’autre.
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6) Constats et lacunes au Québec

La structure des mécanismes au Québec respecte la logique simple pour déterminer ce qui doit
être couvert ou pas, mais la situation n’est pas parfaite pour autant. En effet, la couverture
d’assurance varie selon le type de produit et/ou l’intermédiaire impliqué, et non selon les risques.
Cela signifie que pour un même risque, il y a de la distorsion dans la couverture pour différents
consommateurs.

Par exemple, vous pouvez acheter un fonds indiciel d’actions sur le TSX auprès d’un
représentant en épargne collective, ou vous pouvez acheter un fonds négocié en bourse sur le
TSX (IShares) auprès d’un courtier. Notez que le produit acheté est le même, à savoir l’indice
TSX. Par contre, si le courtier ou le représentant commet une fraude, la protection pour le
consommateur est différente. Pour le représentant en assurance collective, l’indemnisation
viendra du Fonds d’indemnisation des services financiers (l’indemnité maximale est de
200 000$), alors que pour le courtier, elle viendra de l’assurance responsabilité via le système
judiciaire [si l’assurance ne paie pas, alors ce sera les fonds propres du courtier ou le Fonds
canadien de protection des épargnants, si le courtier devient insolvable, avec une indemnité
maximale de 1M$). L’indemnité reçue risque donc d’être différente selon le mécanisme
impliqué.

Il existe plusieurs situations du genre qui découlent de la coexistence de deux mécanismes


d’assurance couvrant les mêmes risques, mais dont les protections varient selon le produit et/ou
l’intervenant impliqué.

Cela entraîne un certain nombre de lacunes. Premièrement, la protection actuelle est


généralement incomprise par le consommateur et elle est difficile à expliquer. Et la présence
d’un fonds d’indemnisation crée des attentes. Ce fonds est dans les faits deux mécanismes en
un : 1) c’est un Fonds d’insolvabilité des assujettis à la LDPSF si l’insolvabilité résulte d’une
fraude; 2) c’est un mécanisme d’accélération et d’uniformisation du processus judiciaire dans le
cas d’une fraude où le fautif est solvable.

Deuxièmement, le fait que le fonds d’indemnisation ne couvre que la fraude et les manœuvres
dolosives augmente la difficulté de déterminer si une réclamation est recevable. Il faut en effet
déterminer quelle loi s’applique et quelle protection sera effective. De plus, les éléments de
preuve nécessaire pour démontrer l’intention de frauder ne sont pas toujours disponibles, ce qui
peut entraîner un refus de couverture, même si la perte est bien réelle.

Troisièmement, le recours à l’assurance privée pour la responsabilité professionnelle est


problématique pour quatre raisons : 1) Il introduit de l’incertitude quant à l’offre d’assurance qui
peut disparaître, même si la détention de l’assurance est obligatoire pour être autorisé; 2) Des
réclamations vont être contestées par les assureurs, ce qui augmente les délais et les coûts en cas
de réclamation; 3) La tarification du risque n’est pas basée uniquement sur l’expérience
québécoise, car les assureurs dans ce marché ne sont pas que québécois; 4) En cas de défaut de
l’assureur, la couverture du fonds de garantie contre l’insolvabilité pourrait être insuffisante.
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7) Solutions à explorer

Dans le type d’indemnisation disponible, on fait actuellement une distinction sur la nature de la
faute, mais du point de vue du consommateur, que la faute soit intentionnelle ou pas importe peu
au fond, car les conséquences de la perte sont les mêmes. Ce qui importe, c’est que la perte
découle de la faute d’un intermédiaire et que ce risque ne soit pas diversifiable. Dans ce
contexte, il serait donc préférable de regrouper la protection contre la faute d’un intermédiaire au
sein d’un seul mécanisme d’indemnisation.

Cela équivaudrait à regrouper les protections du Fonds d’indemnisation des services financiers et
celles des assurances responsabilité obligatoires.

Ce regroupement présenterait plusieurs avantages, tant pour les consommateurs que pour les
intermédiaires de marché.

1) Réduire les délais et les coûts, par rapport à l’assurance privée;


2) Réduire les coûts et les frustrations liés à la détermination de la faute intentionnelle. Seule la
faute aurait besoin d’être établie;
3) Éliminer les problèmes liés à l’indisponibilité potentielle d’assurance privée, alors que la
détention d’assurance est obligatoire;
4) Uniformiser le processus d’accès à l’indemnisation pour le consommateur, ainsi que la
couverture d’assurance;
5) Faciliter la compréhension du mécanisme d’indemnisation;
6) Rendre les intermédiaires solidairement responsables, ce qui incitera à relever le niveau des
normes de pratiques et des exigences pour être autorisés à pratiquer.

Remarquez qu’aucune nouvelle couverture n’est proposée. Il s’agit simplement d’uniformiser la


couverture actuelle en modifiant (simplifiant) les mécanismes qui l’offrent. Il serait alors
possible d’organiser les couvertures selon les fonctions exercées, c’est-à-dire l’exécution et le
conseil.

Dans le cas où l’intermédiaire de marché est insolvable, le mécanisme devient en fait un fonds
d’insolvabilité. Et dans le cas où le fautif est solvable, le mécanisme permet d’accélérer et
d’uniformiser le processus d’indemnisation en évitant au consommateur de passer par le système
judiciaire. Dans ce dernier cas, le mécanisme peut toujours poursuivre le fautif pour récupérer
les indemnités payées par le fonds. En spécialisant ainsi les ressources impliquées dans les
poursuites judiciaires, on augmente l’efficacité des recours juridiques.

L’exclusion d’assurance contre les risques liés à la gestion déléguée de portefeuille devrait être
maintenue, car ces risques sont diversifiables. De même, le recours subrogatoire du fonds
devrait être maintenu pour ne pas déresponsabiliser les intermédiaires de marché. Cela ne
signifie pas que la gestion de portefeuille ne doive pas être encadrée, ni que des moyens ex ante
pour réduire les probabilités de perte et leur niveau ne doivent pas être mis en place. Cela
signifie simplement qu’un fonds d’assurance universel n’est pas la meilleure façon de gérer la
perte une fois qu’elle est survenue, puisqu’il est moins coûteux de diversifier ce risque.
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Il faut noter que le recours au système judiciaire n’est pas éliminé, mais on diminue
considérablement le nombre de situations où il devra intervenir. Dans le cas d’une fraude, si le
fautif est solvable, alors le Fonds pourra tenter de récupérer une partie de la perte avec son
recours subrogatoire, mais pour le consommateur, il aura permis d’accélérer et d’uniformiser le
processus d’indemnisation. Dans le cas où le fautif est insolvable, le système pourra au moins
intervenir au niveau criminel. Autrement dit, la présence du Fonds n’est pas l’équivalent de
permettre de frauder en toute impunité.

Et finalement, on pourrait améliorer l’efficacité du traitement des plaintes en donnant un pouvoir


exécutoire à un arbitre ou un ombudsman, pour les cas où le fautif est solvable.

D’autres solutions qui ne concernent pas directement les mécanismes d’indemnisation pourraient
aussi être envisagées. Par exemple, on pourrait songer à encadrer tous les intermédiaires de
marché au sein d’une même loi, au lieu d’avoir trois lois (LVM, LDPSF et Loi sur les
instruments dérivés).

De plus, il serait utile d’avoir une vision globale des mécanismes de protection et de ne pas les
modifier de façon indépendante. En effet, l’efficacité des mécanismes d’indemnisation (ex post),
et surtout leur coût, dépendent de l’efficacité des mécanismes ex ante. Dans ce contexte, des
changements non coordonnés ne font qu’augmenter les coûts et réduire l’efficacité des
mécanismes d’indemnisation.

Lorsqu’on propose un mécanisme d’assurance, certaines objections sont souvent mentionnées.


Parmi celles-ci, des intermédiaires pourraient se demander quel est leur intérêt à financer un
fonds d’assurance qui permet d’éponger la fraude d’un autre. On peut répondre à cette objection
à l’aide de deux arguments.

Le premier est qu’il faut réaliser que le bénéficiaire de l’assurance n’est pas le fraudeur, mais
bien le consommateur, car le besoin d’assurance provient de sa possibilité de subir une perte.
Ensuite, du point de vue du consommateur, cette perte découle de l’incapacité, et donc de
l’insolvabilité de l’intermédiaire qui lui doit des fonds. De ce point vue, couvrir la fraude joue le
même rôle que les fonds de garantie contre l’insolvabilité pour les banques et les assureurs, qui
indemnisent peu importe la cause de l’insolvabilité.

D’ailleurs, les banques qui suivent les règles et qui prennent moins de risques, pourraient aussi se
plaindre de l’injustice de payer pour les banques qui optent pour des stratégies très risquées et
qui deviennent insolvables. Pourtant, elles acceptent de le faire car elles comprennent que sans
ces assurances, elles n’auraient pas la confiance des consommateurs et feraient moins d’argent.
Sans ces assurances, seuls les riches pourraient faire affaires avec une banque, car ils auraient les
moyens de diversifier leurs risques. C’est d’ailleurs la situation qui prévalait avant la mise en
place de l’assurance-dépôts. L’assurance contre la fraude/insolvabilité joue le même rôle pour
les intermédiaires de marché, en leur permettant d’avoir plus de clients et donc de faire plus
d’argent. C’est particulièrement vrai pour les représentants et les cabinets autonomes.

Le deuxième argument est qu’on oublie que l’existence d’un fonds de garantie impose forcément
des contraintes. D’ailleurs, les banques et les assureurs sont l’objet d’un encadrement
réglementaire important, justement pour limiter leur prise de risque et s’assurer de minimiser leur
risque d’insolvabilité. Tout mécanisme d’assurance doit forcément venir avec des mesures pour
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contrôler et minimiser les risques. D’ailleurs, un mécanisme qui ne prévoirait pas de telles
mesures serait voué à l’échec. Les mesures ex ante sont donc indissociables des mécanismes
d’indemnisation qui interviennent ex post. C’est pour cette raison qu’elles doivent être conçues
conjointement et au même moment que les mécanismes d’indemnisation.

8) Conclusions

En conclusion, il existe une logique simple pour expliquer ce qui doit être couvert par un
mécanisme d’assurance, et la structure actuelle respecte cette logique.

Le système n’est pas sans faille, et c’est la coexistence d’assurances aux caractéristiques
différentes pour des risques semblables qui crée des distorsions, ainsi que beaucoup
d’incompréhension.

Plusieurs de ces distorsions pourraient être éliminées en regroupant le FISF et les assurances
privées obligatoires dans un seul mécanisme, ce qui serait plus facile à expliquer et à
comprendre. Le mécanisme d’accélération du processus judiciaire lorsque le fautif est solvable
est un atout important du FISF, et il serait avantageux de l’étendre à l’ensemble des couvertures
d’assurance en responsabilité civile.

Finalement, malgré la pression populaire pour inclure une couverture d’assurance contre les
risques liés à la gestion de portefeuille, celle-ci n’est pas souhaitable selon notre analyse, et la
solution est d’éduquer les consommateurs à mieux diversifier leurs risques.