Introduction

Dans une première approche, le droit commercial se définit comme le droit applicable aux
opérations commerciales effectué par les commerçants.

Il apparaît donc à la fois comme un droit professionnel et comme Un droit d’exception.

Malgré son particularisme il est Dépendant du Droit Civil.

Pour comprendre la plupart des règles commerciales il est nécessaire de se référer aux
principes généraux civil notamment ceux issus du droit des obligations que ce soit le droit des
contrats ou celui de La responsabilité civile.

De nombreuses techniques commerciales ont été rendue possible grâce à des mécanismes
juridiques civils.

Ainsi la subrogation personnelle de l'article 1346-1 du code Civil a donné Naissance à la

notion d'affacturage : L'affacturage (factoring en anglais) est une technique de financement et
de recouvrement de créances mise en œuvre par les entreprises et consistant à obtenir un
financement anticipé et à sous-traiter cette gestion à un établissement de crédit spécialisé :
l'affactureur ou, en anglais, factor.

En tout état de cause le droit civil conserve une vocation de droit commun s'appliquant à
défaut de dispositions commerciales.

 Les règles civiles sont souvent infléchies pour répondre aux impératifs de Rapidité du
commerce. La Preuve entre commerçants pour les Actes du Commerce est libre. Le
formalisme de l'ancien article 1690 du code civil pour la cession de créances a été avec
écartée au profit de modes simplifiés de transmission comme l'endossement translatif en
matière de faire du commerce.

 Le droit civil s'inspire parfois du droit commercial comme lors de la réforme du droit des
obligations du 10 février 2016 le législateur s'est inspiré dans les articles 1321 et suivants de
certaines solutions prévues par le code monétaire et financier pour la cession de créances.

Ainsi le régime juridique de cession de créances a été considérablement simplifié puisque les
formalités de l'article 1690 du code civil qui imposer la signification par huissier ou
l'acceptation par acte authentique ne sont plus des conditions d'opposabilité de la cession aux
tiers. 

1
 Le droit civil a en outre été influencé par le droit commercial dans le cadre des procédures
collectives. Le droit de la sauvegarde des entreprises s'applique désormais aux artisans aux
agriculteurs et aux personnes morales civiles.

La procédure de rétablissement personnel fait de nombreuses en train à la technique de la

liquidation judiciaire.

La réglementation des sociétés civiles s'est inspiré des sociétés commerciales.

Le droit commercial doit par ailleurs s'adapter rapidement aux évolutions économiques.

Ainsi de nombreux contrats ont été créées par la pratique comme la franchise le crédit-bail la
garantie à première demande etc.

 Actuellement on assiste au développement du Commerce électronique qui suscite

l'Apparition de nouvelles techniques comme la monnaie électronique.

Même si pour le moment le succès de la monnaie électronique n'est pas au rendez-vous, à la

fait l'objet d'une réglementation par la loi du 28 janvier 2013 en raison de l'adoption d'une
directive européenne du 16 septembre 2009 concernant l'accès à l'activité des établissements
de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces
établissements.

Selon l'article l 315-1 un du code monétaire et financier la monnaie électronique est composée
d'unités de valeurs dites unités de monnaie électronique chacune constituant en titres de
créances sur les metteur stocké sous une forme électronique y compris magnétique est
acceptée comme moyen de paiement au sens de L'article l 311 - 3 du code monétaire et
financier par des tiers autres que l'établissement émetteurs.

Nous pouvons imaginer que le visage du droit commercial soit modifié dans les années à
venir par le mouvement de dématérialisation pouvant aboutir par exemple à des fonds de
commerce virtuels.

 Nous envisagerons dans un premier temps le domaine du droit commercial avant de voir son
histoire ses sources et son organisation.

Section 1 le domaine du droit commercial 

 Depuis longtemps on se demande si le droit commercial se définit par son objet ou par la
qualité de ses acteurs.

La question présente une grande importance pratique car étant ont droit d’exception le droit
civil constitue le droit commun le droit commercial doit dans son domaine être délimité.

La conception subjective limite l'application du droit commercial à ceux qui exercent

l’activité habituelle de commerçant, le restreignant à un droit professionnel.

2
Elle peut se prévaloir de la tradition historique puisque le droit commercial est apparu en
raison d’usages et de réglementations existant dans les corporations

Cette idée se retrouve fréquemment dans le Droit positif Puisque le nombre Actes j'aurais dit
que passer par les commerçants sont identiques à ceux passés des non Commerçant.

 Par exemple, un contrat de vente et identique qu'il soit passé par un non commerçant ou par
un commerçant.

La commercialité résulterait alors de la Qualité du commerçant.

La conception objective considère l'acte passé qui en lui-même justifie l'application du droit
commercial.

Comme l'avait relevé pardessus dans son cours de droit commercial paru en 1814, Le
commerce consiste dans les diverses négociations qui ont pour objet d'opérer ou de faciliter
les échanges de produits de la nature de l'industrie dans la vu d'en tirer quelques profits.  Le
Droit commercial se compose de toutes les règles relatives à ces France Action et à la manière
de juger les Contestations qui en résultent.

Selon cette conception, droit commercial s'appliquera parfois à des commerçants puis à des
noms commerçants puisque c’est l’acte en lui-même qui lui confère sa commercialité.

La conception subjective ne supprime pas la nécessité de qualifier l’acte effectué par le

commerçant.

Ce dernier exerce à la fois une activité professionnelle et une activités domestique. Le droit
commercial et le droit civil ont vocation à s'appliquer selon le domaine dans lequel l’acte est
réalisé. Pour résoudre cette difficulté il sera nécessaire d'étudier la nature des actes effectués
et de les qualifier.

 La conception Objective se révèle également parfois Insuffisante. En effet, de nombreux

contrats sont utilisés aussi bien dans une Activité Civile que dans une Activité commerciale.
Si le régime juridique peut en être différent, la typologie reste identique. Pour relever du droit
commercial, ces actes doivent donc être effectués par des commerçants.

Pour cette raison, plus souvent, les 2 conception sont combinées :

L'article 121-1 du code de commerce en fait de même en indiquant que « sont commerçants
ceux qui exercent des actes de commerce (objective) et en font leur profession habituelle
(subjective) ».

Nous aborderons ces questions lors de la première partie sur la « Commercialité ».

Il existe par ailleurs un débat tenant à la dénomination du droit commercial.

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Le droit commercial se définit comme l’ensemble des règles applicables aux commerçants
dans l’exercice de leur activité professionnelle et régissant leur activité commerciale.

Les détracteurs de cette dénomination lui reprochent de ne pas s’appliquer à l’ensembles des
acteurs économiques du secteur (agriculteurs, artisans, sociétés civiles, libéraux etc.)

Ce débat n’a pas de sens.

En réalité, le droit des affaires ou économique couvre plusieurs branches du droit dont le droit
commercial qui en est donc une subdivision.

Le droit des affaires couvre :

- Le droit des sociétés, au groupement.

- Le droit des entreprises en difficultés (droit de la faillite).
- Le droit bancaire.
- Le droit des instruments de paiement (chèques, carte bancaire, règles de la
concurrence)
- Le droit financier qui a beaucoup subi d’affluence américaine et s’applique aux
marchés réglementés (bourse). L’autorité des marchés financiers veille au respect de
l’application des règles de finance.
- Sous l’emprise du droit communautaire, il existe du droit communautaire des sociétés.
- Le droit fiscal
- Le droit du travail
- Le droit pénal des affaires

Le droit commercial est non seulement une subdivision du droit des affaires mais il est
également tributaire des autres matières puisqu’il sera fortement impacté par le droit fiscal, du
travail etc.

Section 2 : L’histoire du Droit commercial

Paragraphe 1 Période antérieur au Code de commerce

Les premières traces de règles commerciales datent de la haute antiquité et du Code

d’hammurabi, texte juridique babylonien gravé sur une stèle de 2.25 m de haut et datant de
1750 av. JC.

Il contenait des règles économiques par exemple :

o § 221 à 225 : rémunération des médecins et peines pour fautes

professionnelles.
o § 226 à 227 : peines pour avoir retiré la marque d'un esclave.
o § 228 à 240 : rémunération des constructeurs de maisons et de bateaux et
peines pour fautes professionnelles.
o § 241 à 252 : litiges sur la location de bœufs.

4
 o § 253 à 270 : litiges et prix liés à la location d'ouvriers agricoles et de bergers.
o § 271 à 277 : prix de location de chariots, bateaux, travailleurs et artisans.
 § 278 à 282 : propriété des esclaves38.

Les romains et grecs ont développé des règles spécifiques sur le droit maritime du fait des
échanges en Méditerranée : Le prêt à la grosse aventure où le navire et sa cargaison servent de
gage au prêt. Les taux étaient de l’ordre de 30 % mais en cas de perte du navire, le créancier
ne touchait rien.

Et l’avarie commune qui est une procédure de répartition des frais et dommages entraînés par
des mesures de sauvetage décidées dans l’intérêt commun d'un navire et des marchandises
qu'il transporte.

Dérogeant au droit commun des contrats de transports, elle établit de fait une solidarité entre
propriétaire du bateau et propriétaire des marchandises transportées. En cas d'avarie, la valeur
des marchandises sacrifiées sur décision du capitaine pour sauver l'équipage, le reste de
la cargaison et le bateau, le montant des dommages éventuels subis par le bateau, ainsi que les
frais d'assistance engagés à la demande du capitaine, font l'objet d'une répartition entre
propriétaires des biens et du bateau afin que chacun participe aux frais et pertes à proportion
des valeurs respectives de leurs biens.

Il faut attendre le Moyen-Âge (XIe siècle) pour voir se développer un droit commercial à part
entière. C’est notamment en Italie (Gênes, Pise, Florence, Venise : grands pôles d’activités
commerciales) ; dans les Flandres (Bruges, Amsterdam, Gand, Anvers) et en Champagne
(Provins, Troyes) que s’est développé le droit commercial. En effet dans ces régions étaient
organisées de grandes foires commerciales au cours desquelles les commerçants se
déplaçaient et faisaient échange. On a, à cette occasion, mis au point la lettre de change, et des
règles adaptées aux commerçants qui ne pouvaient satisfaire leurs engagements à payer
(faillite).

À cette époque ont été mises en place des juridictions spécifiques, les tribunaux des foires, et
se sont également développés des usages propres aux lieux et aux corporations concernées.

A partir du 12ème siècle, les marchands se regroupent par profession, des corporations, des
communautés ou des jurandes qui édictent leurs propres règles et qui obtiennent du pouvoir
royal de nombreux privilèges et monopoles. Ils instaurent des numerus clausus pour limiter
l’accès aux professions.

C’est au XVIIe que Colbert codifia le droit commercial, il s’agit alors d’un recueil de règles et
de coutumes. En 1673 l’ordonnance de Colbert relative au commerce peut être considérée
comme l’ancêtre du code de Commerce.
La période révolutionnaire a, quant à elle, affirmé la liberté du commerce et de l’industrie ;
accordant « à toute personne la liberté de faire commerce ou négoce, d’exercer profession, art
ou métier qu’elle trouvera bon. » Cette affirmation est complétée par la loi Le Chapelier
(1791) prononçant l’abolition des corporations. Les corporations en effet étaient hostiles à la

5
liberté du commerce puisque le système interdisait à toute personne d’exercer librement le
commerce, les corporations étaient des associations d’artisans ou de marchands spécialisées
dans des secteurs d’activités, qui s’unissaient pour réglementer leur profession, et défendre
leurs intérêts et bien sûr limiter l’accès aux professions qu’elles représentaient. Il n’y avait
donc pas de liberté d’accès aux professions concernées. La loi Le Chapelier constitue donc
une étape importante dans le développement des activités marchandes.
Les révolutionnaires ont néanmoins conservé les juridictions de commerce instaurées en 1563
mais supprimé les tribunaux d’amirauté chargé de juger en appel des affaires maritimes.
Pour unifier le marché intérieur, les révolutionnaires définissent le mètre et le gramme puis les
ont réglementés.
Paragraphe 2 : Le Code de commerce de 1807 :
C’est Napoléon, qui va formaliser en 1807 un document unique des règles applicables au
commerce afin de tenter d’enrayer les nombreuses faillites qui touchaient les entreprises
françaises.
Il était composé de quatre livres : – Livre I : Le commerce en général – Livre II : Le
commerce maritime - Livre III : Les faillites et banqueroutes – Livre IV : Les juridictions
commerciales.
Ce code de commerce était appelé code des boutiquiers. Mais là encore ce code n’est qu’une
compilation de l’existant sans œuvre créatrice, et pour de nombreux points restait très
approximative. Il reprenait pour l’essentiel les ordonnances de Colbert.
Il ne traitait ni des banques ni des sociétés.
Il adoptait une vision très répressive de la faillite puisque, devant l’insistance de Napoléon, on
a décidé que le commerçant qui déposait son bilan devait être immédiatement placé en prison.
C’était seulement au moment du jugement que les juges devaient apprécier si la situation de
ce commerçant était liée à son comportement, auquel cas sa sanction ne pouvait être adoucie.
Ce Code n’a jamais eu le prestige du Code civil de 1804.
Paragraphe 3 La période postérieure au Code de 1804
1 – De 1807 à la première guerre mondiale

On va adopter des lois facilitant le commerce tout en exaltant la propriété privée. On peut
citer à cet égard une loi de 1844 sur les brevets d’invention, une loi de 1865 sur le chèque, une
loi de 1878 créant les chambres de commerce et de l’industrie, ou encore la loi du 17 mars
1909 relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce.

Une loi fameuse de 1867 consacre la liberté de création des sociétés anonymes ce qui est une
réelle révolution dans la mesure où auparavant il fallait obtenir l’accord du gouvernement afin
de créer de telles sociétés.

Depuis la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791, on craignait en effet les sociétés de trop
grande importance. Cette loi vient donc libéraliser la création des sociétés anonymes,
6
permettant un essor de l’entreprise. La société anonyme va alors apparaître comme
l’instrument juridique de la Révolution Industrielle. C’est pourquoi Georges Ripert décrivait
ces sociétés comme « le merveilleux instrument du capitalisme moderne ».

2 – L’entre-deux guerres

Les années 1930 marquent l’apparition d’une crise économique durable qui va induire une
intervention croissante de l’Etat dans l’économie. On va alors parler d’économie dirigée. On
va voir à ce moment apparaître certains textes de droit commercial bien plus dirigistes
qu’auparavant, dont très peu sont restés en vigueur. La loi du 28 juin 1935 fixe ainsi le
règlement du prix de vente des fonds de commerce. Un décret-loi de 1938 avait par ailleurs
pour objet de régler la carte d’identité des commerçants étrangers.

3 – Depuis la seconde guerre mondiale

Cette période est une ère foisonnante pour le droit commercial. A l’issue de la seconde guerre
mondiale on est toujours sensible aux idées interventionnistes, mais la position se relâche
progressivement et l’on admet la nécessité de revenir à un certain libéralisme. On parlera alors
d’économie concertée.
On assiste à des mouvements de libéralisation des prix, des échanges ou encore du crédit ;
tout ceci s’accompagnant d’une part du phénomène de mondialisation et d’autre part de
l’émergence des règles communautaires forçant parfois les Etats à s’engager sur le terrain de
la libéralisation.

On peut voir deux tendances quelque peu contradictoires s’affirmer. D’une part l’Etat va
favoriser le processus de concentration des entreprises afin de les renforcer ; et d’autre part
l’Etat va chercher à protéger la « partie faible », c'est-à-dire le consommateur mais également
le petit entrepreneur.

Sur le plan législatif, il faut souligner l’adoption d’une loi fondamentale sur les sociétés
commerciales (loi du 24 juillet 1966). Cette loi a totalement réformé le droit des sociétés, elle
est codifiée aujourd’hui dans le nouveau Code de commerce, qui ne correspond plus au texte
de 1807 et est issu d’une vaste entreprise de recodification à droit constant par ordonnance du
18 septembre 2000.

Il faut également relever la création des GIE (Groupements d’Intérêts Economiques). Ce sont
des groupements dotés de la personnalité morale et permettant à plusieurs acteurs
économiques de mettre des moyens en commun pour réaliser certains objectifs. L’idée n’est
pas de réaliser des profits. Il existe par exemple le GIE carte bleue, auquel appartiennent de
nombreuses banques qui souhaitent agir en commun sur ce produit spécifique qu’est la carte
bleue.

Signalons par ailleurs la loi du 13 juillet 1967 relative aux entreprises en difficulté. Le Code
de 1807 comportait des dispositions relatives au sort de ces entreprises, mais il s'agissait de
dispositions influencées par les règles anciennes (faillite, condamnation du commerçant, etc.).
A ce titre, la loi de 1967 a modifié la perspective en mettant en place un régime pragmatique
de gestion des difficultés de l’entreprise. Elle a considéré que le point central était de savoir
7
s’il subsistait pour l’entreprise un espoir de sauvetage ou non, indépendamment du
comportement de l’entrepreneur. Si l’entreprise pouvait être sauvée le tribunal pouvait
entamer une procédure de redressement judiciaire et, dans le cas contraire, il pouvait entamer
une procédure de liquidation judiciaire. Le choix n’est donc plus dicté par le comportement du
dirigeant mais par des considérations économiques objectives relatives à la viabilité des
entreprises concernées. On rompt alors avec la fonction répressive du droit des procédures
collectives.
Récemment, le droit commercial tente de moderniser les dispositions applicables aux
sociétés :
- SAS le 3 janvier 1994 permettant à des sociétés importantes de s’associer dans une
société commune avec une structure souple
- 12 juillet 1999 : SASU
- Loi du 26 juillet 2005 créant la procédure de sauvegarde
Section 3 : Les Sources du droit commercial :
On trouve ici des sources rarement consacrées dans d’autres branches du droit. On connaît en
particulier des sources telles que la coutume, les usages, voire même des sources plus
contemporaines, à savoir les règlementations élaborées par certaines autorités indépendantes.
En droit commun, droit civil, les textes ont une très grande importance. Ici aussi, mais la place
à reconnaître aux règles d’origine privée est beaucoup plus importante qu’ailleurs. C’est la
raison pour laquelle nous distinguerons ici entre sources classiques, émanant d’une autorité
publique, et sources particulières, d’origine privée. Nous ferons la distinction entre les sources
imposées et les sources spontanées.

§1 – Le droit des affaires imposé

A – Les sources textuelles

1 – La Constitution

La Constitution comporte certaines références au droit des affaires. Tout d’abord, la

Constitution détermine les champs respectifs de la loi et du règlement (articles 34 et 37).
Relève ainsi du pouvoir législatif la détermination des principes fondamentaux relatifs aux
obligations commerciales. A contrario, tout ce qui ne relève pas de ces principes
fondamentaux peut être tranché par un règlement. Le domaine réglementaire paraît donc ici
très large.

Il faut également prendre en compte le préambule de la Constitution et tout ce qui a été

reconnu comme relevant du bloc de constitutionnalité. Le Conseil constitutionnel a estimé que
les nationalisations n’étaient pas contraires à la liberté d’entreprendre (C.C, 16 janvier 1982,
décision relative à la loi du 18 décembre 1981 en matière de nationalisation), mais en jugeant
cela, le Conseil Constitutionnel a affirmé la valeur constitutionnelle de la liberté
d’entreprendre. Il s’est alors fondé sur les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de
l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 protégeant la liberté et la propriété.

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2 – Les textes internationaux

Le commerce a toujours été une activité internationale. On a de plus en plus besoin de règles
uniformes ou, à défaut, de règles claires en matière de conflit de lois. D’où l’intervention de
traités pour unifier les droits applicables au litige en fonction de critères définis à l’avance.
Il faut distinguer parmi ces textes internationaux ceux qui constituent des règles originaires et
ceux qui constituent des règles dérivées.

a – Les traités

Le traité de Rome du 25 mars 1957, suivi de nombreux autres, a eu pour but de réglementer le
domaine économique.

Les traités ont une force supérieure à celle des lois sous réserve de réciprocité, et l’on connaît
en droit des affaires un certain nombre de traités normatifs, au sens où ils visent à poser des
règles matérielles, substantielles, à modifier le fond du droit, notamment en uniformisant les
règles applicables à certains domaines.
Soit ces traités d’uniformisation vont viser toutes les opérations à caractère transnational, et
tous les Etats signataires s’engagent à ce que soient appliquées les mêmes règles à toutes les
situations présentant un élément d’extranéité ; soit ils vont viser à uniformiser toutes les règles
pour les opérations transnationales et les opérations internes (mêmes règles pour le même type
d’opération au plan interne et au plan international).

L’exemple type de ces traités est la Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises du 11 avril 1980. Elle vise à s’appliquer dès lors que l’on se trouve dans le
contexte d’une vente internationale de marchandises et rentre donc dans la première
définition.
Les conventions de Genève de 1930 et 1931 en matière de lettres de change, de billets à ordre
et de chèques avaient obligé les pays signataires à modifier leur législation interne ; ce qui
permet de voir que la visée première était l’uniformisation des règles, y compris à l’échelle
interne (seconde catégorie). A la suite de ces conventions, la France a adopté un décret-loi en
1935 qui régit encore certains effets de commerce en droit interne.

Il y a certaines règles qui visent à régler les conflits de lois. Il faut trouver des critères afin que
les agents sachent quel droit appliquer en cas de litige.
Le texte le plus connu est la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles, qui va déterminer le droit applicable au contrat sur la base de
certains critères qui vaudront pour tous les pays signataires de la Convention de Rome. Cette
Convention est actuellement revue dans le cadre de l’Union Européenne, et l’on est en train
de travailler sur le règlement Rome I qui va trancher les questions de conflit de lois en matière
contractuelle pour tous les pays membres de l’Union Européenne. En juillet 2007 a été adopté
le règlement Rome II, qui tranche quant à lui les questions relatives aux conflits de lois en
matière d’obligations non contractuelles.

Enfin, certains traités sont fondateurs, il s'agit des traités institutionnels. Il s'agit notamment

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du traité de Rome et du traité de Maastricht de 1992. L’objectif était d’assurer une liberté de
circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des informations.

b – Le droit dérivé

Ce droit est issu des institutions communautaires et peut prendre essentiellement la forme de
règlements et de directives. En droit des affaires, on a plutôt tendance à avoir recours à des
directives (droit des sociétés, droit bancaire, droit des assurances, etc.). Les Etats qui ne se
conforment pas à ces textes peuvent être sanctionnés et peuvent en conséquence être traduits
devant la CJCE.

La CJCE a admis que les directives étaient d’applicabilité directe dans les différents Etats,
mais il s'agit en l’occurrence d’une applicabilité directe limitée. En effet, celle-ci à un
caractère vertical, ce qui signifie que le citoyen d’un Etat peut invoquer la directive contre
l’Etat lui-même et contre les autorités publiques de son pays quand elle n’a pas été transposée
dans les délais requis. En revanche, elles ne s’appliquent pas de manière horizontale,
autrement dit un sujet de droit ne peut pas les invoquer à l’encontre d’autres sujets de droit
privé.

La CJCE et les juges nationaux admettent toutefois que les juges nationaux doivent interpréter
les règles nationales au regard des directives existantes même si elles n’ont pas été
officiellement introduites en droit interne. Par exemple, en matière de produits défectueux, la
France a tardé à transposer dans son droit la directive en la matière. La Cour de cassation a
alors adopté une importante jurisprudence en se référant à cette directive de 1985 qui n’avait
pas été transposée. La Cour précisait alors qu’elle interprétait le droit interne à la lumière de
cette directive.

3 – Les textes nationaux

a – Le Code de commerce

Le Code de commerce de 1807 était entré en vigueur le 1er janvier 1808 et était divisé en
quatre livres et ne comportait à l’origine que 648 articles. Les lois adoptées par la suite ne
furent cependant pas incorporées à ce Code.
Dès la fin de la seconde guerre mondiale, on a donc souhaité réformer ce code en y
incorporant des textes importants existant depuis longtemps.
Cela a échoué, les personnes ne parvenant pas à définir avec précision le droit commercial.

Une commission supérieure de codification est créée en 1989 avec pour idée de procéder à
une recodification à droit constant. Plusieurs projets voient le jour. Une loi de 1999 a habilité
le gouvernement français à adopter de nouveaux codes par voie d’ordonnance. C’est ainsi
qu’a été prise l’ordonnance du 18 septembre 2000 portant adoption du nouveau Code de
commerce. Cette ordonnance n’a en réalité fait que codifier tous les textes législatifs
extérieurs au Code de commerce. Tout cela a abouti à un nouveau Code de commerce mais

10
sur le fond les dispositions restent inchangées. On a pu contester certains choix stratégiques,
notamment l’introduction dans le Code de commerce des règles relatives à la concurrence qui
ne concernent pas en réalité que les commerçants. On a également pu critiquer l’absence
d’accord sur une définition du droit commercial. En 2003 cette ordonnance a fait l’objet d’une
ratification législative et a été suivie de la Codification, cette fois-ci réglementaire, en 2005
des dispositions d’ordre réglementaire qui devaient y être incluses.

b – Les arrêtés édités par les autorités administratives indépendantes

L'AMF : AAI crée en 2003, elle est issue du Conseil des marchés financiers. L'AMF édicte de
nombreuses normes pour les marchés financiers. Le conseil de la concurrence fait de même.
La commission de régulation de l'énergie (CRE).

Ces règles sont issues de spécialistes. Ces règles sont des arrêtés des AAI (textes
règlementaires), ils ont presque plus de valeur que les arrêtés ministériels.
Il faudra tenir compte des circulaires également.

B – La jurisprudence

Il faut distinguer la jurisprudence nationale et internationale.

1 – La jurisprudence nationale

Les activités qui relèvent du commerce sont en principe du ressort de la compétence des
tribunaux de commerce.

A côté de ces tribunaux de commerce, on tient compte de l'activité juridictionnelle des AAI :
Le conseil de la concurrence (qui a rendu l'arrêt Iphone/Orange c. SFR/Bouygues), l'AMF
aussi (concernant la réglementation des marchés ; les décisions de L'AMF sont d'ordre pénal).

Lorsqu'on est soumis à la compétence du tribunal de commerce, on peut faire appel devant la
chambre de commerce de la CA puis pourvoi devant la chambre commerciale de la Cour de
cassation.

2 – La jurisprudence internationale

Elle est issue de la CJCE qui siège à Luxembourg. La CJCE estime que les personnes morales
sont des sujets de droit comme les autres ont le droit aux droits de l'homme protégés par la
convention ESDH.

§2 – Les sources spontanées

Ce sont les règles issues de la pratique des usages. On a eu tendance à les rédiger, on dispose

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aujourd'hui de normes qui consistent en une véritable réglementation professionnelle.

A – Les usages et coutumes

Même aujourd'hui les usages et la coutume ont une importance non contestable. On distingue
d'un coté les usages de droit et de l'autre, les usages de fait.

1 – Les usages ou coutumes de droit

Cela désigne une forme d'usage consacrée par le juge. Un usage auquel le juge donne force de
loi et cela car cet usage est suffisamment fréquent et qu'il est perçu par la communauté
comme obligatoire. On se trouve confronté à des règles coutumières à qui le juge donne force
de loi.

On peut distinguer plusieurs types d'usage coutumiers.

La coutume « secundum legem » : Complète la loi et la loi elle-même renvoie à ces usages
qui la complètent. Dans le décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux, on trouve
des dispositions qui renvoient aux usages.

La coutume « praeter legem » : Coutumes autonome par rapport à la loi. Cela est souvent ce
qui relève de la lex mercatoria (loi des marchands, tradition de la profession commerciale).
Ces règles sont indépendantes de la loi et existent par la fréquence de ces comportements et
du fait que ces usages soient perçus comme obligatoires dans les relations. Les arbitres se
réfèrent énormément à la lex mercatoria. Par exemple en cas de concurrence déloyale (aucun
texte n’existe mais une jurisprudence existe, on s'est appuyée sur l'article 1240 du Code civil
et sur la lex mercatoria).

La coutume « contra legem » : Coutume contre la loi. Règles dérogatoires, cela permet de
déroger en matière commerciale aux dispositions du Code civil. Ainsi en matière
commerciale, la solidarité est toujours présumée (ce qui est contraire à l'article 1202 du Code
civil).

La coutume n'a plus beaucoup d'influence dans notre système de droit positif actuel, les
coutumes qui restent encore, sont des vieilles sources et cette coutume ne produit plus. Le
droit des affaires est devenu un droit des textes.

2 – Les usages de faits (conventionnels)

L'idée, c'est que l'usage de fait ne constitue pas, comme l'usage de droit, un usage impératif. Il
constitue un usage qui tire sa force de la volonté présumée des parties à un contrat. Dans le
silence du contrat, on considère que les parties se sont référées à cet usage. Ce n'est pas une
règle objective, c'est une règle qui tire sa force de ce qu'on suppose que les parties l'ont
consacré dans le contrat qu'elles ont conclu.

On parlera d'usages locaux. On parlera aussi d'usages spéciaux (usage propre à un secteur

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d'activité donné). Ce sont des pratiques non obligatoires, mais normales, d'usage.
Ainsi, par exemple, lorsque le prix est mentionné dans un échange entre commerçants, il est
de principe que le prix est entendu hors-taxe. Dans certains secteurs, il s'agit de payer quatre-
vingt dix jours après réception, dans d’autres l’usage est de payer après trente jours.

On a tendance à vouloir rédiger certains usages et l’on voit apparaître des contrats types qui
reprennent les usages de la profession, en matière bancaire par exemple. Les incoterms sont
ces usages rédigés. On aura souvent des difficultés de preuve et l’on veut se reposer sur des
écrits pour établir l’existence d’un usage dans un secteur particulier. Certains organismes sont
ainsi amenés à délivrer des écrits attestant de l’existence d’usages donnés, les parères.

B – Les règlementations professionnelles

Actes issus d'organismes professionnels. Ces organismes professionnels sont les CCI entre
autre.

Ces CCI ont été créées par une loi du 9 avril 1898. Cela fut si long car il y avait une peur de
voir ressurgir les corporations. Ces CCI sont régies par le Code de commerce (articles L.710-
1 et suivants). Il existe au moins une CCI par département et ce sont des établissements
publics qui sont composés de chefs d'entreprise, de commerçants élus.

Ces CCI ont une mission consultative, elle permet de faire remonter des éléments au
gouvernement. Ces CCI sont consultées par le gouvernement concernant les modifications de
la législation. Les CCI gèrent des entrepôts et elles ont une intense activité de formation
professionnelle.
Ces CCI départementales se regroupent en CCI régionales. Il existe une assemblée
permanente des CCI au sommet de la hiérarchie.

Ces CCI ont un rôle non négligeable dans l'élaboration des normes.

Les chambres syndicales (créées par une loi de 1884). Les chambres syndicales sont des
associations juridiques mais qui constituent des syndicats professionnels et qui regroupent les
entreprises d'un secteur donné. Le MEDEF est la fédération patronale.
La CGPME : la Confédération Générale des Petites et Moyenne Entreprises.

Ces groupements ont une importance considérable.

Ils négocient les conventions collectives, assistent les entreprises, donnent des conseils
juridiques, constituent des interlocuteurs avec le pouvoir politique.

Plan du cours : Nous étudierons dans un premier temps la commercialité (PREMIERE

PARTIE) avant de se consacrer à l’activité commerciale (2ème PARTIE).

13
PREMIERE PARTIE : LA COMMERCIALITE
Il est classique de se demander si le droit commercial est le droit des commerçants ou des
actes de commerce.
Conception subjective : la qualité de commerçant suffit à appliquer les règles de droit ccial.
Conception objective : Seules certaines opération appelées acte de commerce sont soumises
au droit ccial.
Dans un cas, la commercialité tient à la personne, dans l’autre à l’activité exercée.
Le droit comparé montre que l’on peut appliquer l’une ou l’autre des conceptions : Allemand
subjective / Espagnol objective
Dans l’ancien droit français, la conception subjective l’avait emportée en raison du système
des corporations. Le code de 1807 n’a pas repris cette conception mais n’a pas choisi la
conception objective pour autant.
Rappelons l’article L121-1 code de commerce qui met au même plan la qualité de la personne
et l’activité exercée. « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font
leur profession habituelle. »
Cette position intermédiaire est sans doute la meilleure même si elle est parfois source
d’ambiguïté et si elle empêche toute possibilité de systématisation.
En effet, la qualité de commerçant sans activité habituelle et sans acte de commerce ne
signifie rien.
De même, un acte de commerce isolé ne permet pas d’appliquer à un non commerçant les
règles dérogatoires du droit commun.
Si l'acte est accompli par un non-commerçant, il ne devient un acte de commerce que dans le
cas où il est passé dans le but d'exercer un commerce et qu'il est indispensable à l'exercice de
celui-ci. (Com. - 15 novembre 2005. BICC n°635 du 1er mars 2006)
La commercialité résulte donc à la fois de l’activité (titre 1) et de la qualité de la personne
(titre 2).

14
TITRE 1 : LA COMMERCIALITE PAR L’ACTIVITE
La commercialité suppose l’accomplissement d’un ou plusieurs actes de commerce.
Cette notion n’est pas définie par le Code de commerce qui se contente d’énumérer de
manière non exhaustive des actes de commerces aux article L110-1 et L110-2 du Code de
commerce.
Il n’existe donc pas de définition générale de cette notion qu’il convient pourtant de maitriser
(Chapitre 1) puisqu’un régime juridique spécifique en découle issu de l’application du droit
ccial (Chapitre 2).
A côté des actes de commerce et des actes civils, il existe une catégorie intermédiaire dit actes
mixtes. Le droit commercial s’appliquera pour une partie et le droit civil pour l’autre
(CHAPITRE3).

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CHAPITRE 1 : LES DIFFERENTS ACTES DE COMMERCE
Le code de commerce énumère des actes de commerce à l’article L110-1.
Nous laisserons de côté L110-2 relatif au domaine maritime.
La méthode de l’énumération issue de 1807 et préservée depuis ne convainc pas. Depuis 1807
des activités comme l’hôtellerie et les assurances terrestres sont apparues et n’y figurent pas.
Elles sont pourtant considérées comme cciales par la JP qui procède donc à des extensions.
D’autres extensions ont été effectuées par la C .CASS :
- Actes juridiques portant sur un FDC : Com. 19 juin 1972
- Souscription ou cession de parts de société si elle emporte transfert de contrôle de la
société Cass. Com. 28 nov. 1978
L’article L110-1 doit à l’évidence être réécrit soit pour actualiser la liste, soit pour définir la
notion d’acte de commerce.
Si nous devions oser une définition, nous dirions que les actes de commerce sont certains
mécanismes propres au droit ccial et utilisés dans leur grande majorité par les commerçants.
Ce sont les actes de commerce à titre ppal (SECTION1).
D’autres actes ne sont pas en eux même commerciaux. Ils empruntent cette qualité dans la
mesure où ils ont été effectués par des commerçants pour les besoins de leur profession. La
qualité de la personne colore l’acte qui devient ccial à titre accessoire (SECTION 2).

SECTION 1 : LES ACTE DE COMMERCE A TITRE PPAL

Les actes de commerce à titre ppal tirent leur qualification de leur forme (&1) ou de leur
nature (&2)
&1 : LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME
La justification de cette catégorie des actes dits par la forme tient à ce que le droit ccial utilise
parfois des mécanismes qui lui sont propres et qui sont a priori réservés à des commerçants.
Il en existe 2 :
- La lettre de change
- Les sociétés commerciales par la forme

A) La lettre de change
Il s’agit d’un acte par lequel un tireur va donner l'ordre à son débiteur (le tiré) de payer à une
3ème personne : le porteur ou bénéficiaire, une certaine somme à une certaine date.
La traite est l'autre nom de la lettre de change. C'est un instrument de paiement très ancien et

16
qui a pour intérêt de faire circuler une créance que l'on appelle la provision.

Lorsque l’on accepte la lettre de change, on se met directement dans le champ d'application
du droit commercial. Cette lettre de change sera toujours commerciale.

La signature de la lettre de change de manière récurrente ne suffit pas pour transférer la

qualité de commerçant.
Néanmoins, la signature d’une lettre de change a d’importantes conséquences pratiques
puisque qu’un non commerçant entre alors dans une opération commerciale, se soumet à la loi
qui la régit et aux tribunaux qui la jugent.
Il en est ainsi :
- Du tireur qui signe l’ordre
- Du tiré qui accepte cet ordre
- Du porteur l’endossant
- De l’avaliste qui en garantie le paiement

Actuellement, il est interdit de faire souscrire une lettre de change par un consommateur lors
d'une opération de crédit à la consommation ou de crédit immobilier (L 313-13 et 314-21 du
code de la consommation) du fait du danger que représente cette opération.

B) Les sociétés commerciales par la forme

L210-1 code de commerce dispose :
« Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet.
Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom
collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les
sociétés par actions. »
La forme et non l’activité conditionne donc la commercialité.
Ces sociétés seront toujours commerciales même si leur activité est civile (ex SELARL)
Les GIE ou sociétés en participation seront civiles ou cciales selon leur activité.
La raison est historique : Lors de la déconfiture de la société Canale de PANAMA en 1888,
les règles de la faillite n’ont pu lui être appliquées du fait de son objet civil.
Ainsi, dès le 1er août 1893, il fut décidé que toutes le SA étaient cciales par la forme.
Cette explication n’est plus d’actualité car les procédures de Sauvegarde, RJ et LJ
s’appliquent également aux sociétés privées.
Toujours est-il que les actes passés par une société cciales sont des actes de commerce au
cours de son existence mais aussi ses actes de constitution et de dissolution.

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Exception : - la cession de parts sociales ou d’action sans transfert de contrôle de la société
demeurent des actes civils
- Un litige opposant une personne à une société cciale à objet civil doit être porté devant
les juridictions civiles (compétence issue de la loi du 31 décembre 1990)

&2 LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

Les actes de commerce par nature sont énumérés à L110-1 du code de commerce.
Il n’existe pas véritablement de cohérence. La liste n’a pas de caractère limitatif et la JP en
ajoute régulièrement de nouveaux (ex : diagnostiqueurs immo ou expert maritime). La JP a
refusé de se laisser enfermer dans un critère précis. Elle apprécie au cas par cas si nous nous
trouvons face à un acte de commerce.
Certains de ces actes sont commerciaux en raison de leur objet (A) d’autres doivent être
effectués dans le cadre d’une entreprise (B).

A) Les actes de commerce en raison de leur objet

Les actes de commerce en raison de leur objet ne nécessitent pas pour leur accomplissement
une organisation professionnelle. Ils peuvent donc en théorie être effectués à titre isolé. En
pratique, la JP confère un caractère commercial à ces actes en cas de répétition.
Il ne devient un acte de commerce que dans le cas où il est passé dans le but d'exercer un
commerce et qu'il est indispensable à l'exercice de celui-ci.
Ainsi, une association qui offre de manière permanente aux particuliers un site internet visant
à favoriser les échanges d'immeubles effectue des opérations d'intermédiaire pour l'achat et la
vente d'immeubles relève, dans le cadre de cette activité, de la compétence des tribunaux de
commerce. (Com. - 14 février 2006, BICC n°640 du 15 Mai 2006).

1. L’achat pour revendre

L’article L110-1 du code de commerce dispose :
« La loi répute actes de commerce :
1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir
travaillés et mis en oeuvre ;
2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi
en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ; »
L’acheteur a une volonté de spéculation au moment de son acquisition qui débouchera sur une
revente avec profit.
Le champ d’application est très large : Meubles corporels, incorporels (propriété
intellectuelle, droit sociaux, vente de fonds de commerce).

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Les immeubles sont inclus sauf pour les activités de promotion immobilière depuis la loi du 9
juillet 1970 (pour rassurer les promoteurs).
Le premier élément consiste dans un achat ce qui exclut en ppe de la commercialité les
matières premières. ATTENTION : L131-3 du Code minier : L’exploitation des mines est un
acte de commerce.
Avant la loi du 30 décembre 1988, si les achats pour revendre excédaient les activités
proprement agricoles, les agriculteurs réalisaient donc des actes de commerce.
Désormais, l’article L311-1 du Code rural répute civile les activités agricoles qui se
définissent comme suit : « Sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la
maîtrise et à l'exploitation d'un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant
une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités
exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l'acte de production ou
qui ont pour support l'exploitation ».
Le caractère civil de l’agriculture apparaît néanmoins limité dans sa portée juridique car les
agriculteurs sont tenus de s’immatriculer comme les commerçants et sont soumis aux règles
des procédures collectives (sauvegarde, RJ LJ).
ATTENTION : Article 14 loi 18 novembre 1997 : Toute activité de pêche maritime pratiquée,
à titre professionnel, à bord d'un navire et en vue de la commercialisation des produits, est
réputée commerciale sauf lorsqu'elle est exercée à titre individuel sur des navires d'une
longueur inférieure ou égale à douze mètres ou effectuant habituellement des sorties de moins
de vingt-quatre heures.
ATTENTION L311-1 code rural : Les activités de culture marine sont agricoles.
Les activités intellectuelles demeurent civiles (médecins, avocats, officiers ministériels,
vétérinaires) : Ce sont les professions libérales. Article 29 loi du 22 mars 2012 : « Les
professions libérales regroupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière
indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour
objet d'assurer, dans l'intérêt du client ou du public, des prestations principalement
intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de qualifications
professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques ou d'une déontologie
professionnelle, sans préjudice des dispositions législatives applicables aux autres formes de
travail indépendant. »
Pas les pharmaciens qui effectuent des actes de commerces (CA AIX EN PROVENCE
22.01.1947).
Sont civiles les activités d’enseignement.
L’achat doit être réalisé avec l’intention de revente, peu importe que la revente ne se réalise
pas (hypothèse du commerçant qui n’épuise pas son stock).
Peu importe que le bien acquis soit ou non modifié.
La recherche de bénéfice est un élément important qui permets d’exclure par exemple les
coopératives.

19
 2. Les opérations financières
Il faut ici distinguer les opérations de banque, d’assurance et de bourse :
- La banque :
L110-1 de code de commerce indique à deux reprises que les opérations de banque sont
réputées actes de commerce.
Selon L 311-1 CMF : « Les opérations de banque comprennent la réception de fonds
remboursables du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de
paiement. »
Ces activités sont le plus souvent exercées par un établissement de crédit (banque) mais
demeurent des actes de commerce si elles sont réalisées par une personne civile
occasionnellement (pour un notaire qui recevait de l’argent et le rendait à ses clients avec
intérêts Com 2 févr. 1970).
Quid des banques mutualistes ou coopératives sans caractère spéculatif ? Dans un premier
temps, la JP leur a conféré un caractère civil (com 26.0.1982).
Puis, elle a dans un second temps fait prédominer leur activité pour leur conférer un caractère
ccial ( Com 24.01.1984 bull civ IV n°27).
Les services financiers du Trésor Public demeurent civils (pour les chèques postaux avant leur
alignement sur le droit commun du chèque Com 20.10.1981).
La Caisse des dépôts et consignation qui est un groupe public au service de l’intérêt général
est considérée comme commerçante pour les opérations de banque qu’elle est autorisée à
accomplir (Com 22.01.2013).
- Les assurances
L110-2 du Code de commerce n’envisage que les assurances maritimes.

Par analogie, la JP a déclaré les assurances terrestres ccailes mais uniquement pour les
sociétés d’assurances à primes fixes.
Les compagnies d’assurance mutuelles sans but lucratif demeurent demeurent civiles par
application de L322-26-1 du code des assurances.
- La bourse
Etonnamment, les activités boursières ne sont pas mentionnées à L110-1 code de commerce.
Les intervenants sur ce marché fournissent des services d’investissement. Les sociétés de
bourse (comme les agents de change) sont considérées comme des commerçants réalisant des
actes de commerce (civ 25.06.1864)
Pour les particuliers intervenants sur le marché boursier, la JP, distingue entre le spéculateur
et la personne qui gère son porte feuille en de manière raisonnable (bon père de famille).
Le premier sera considéré comme effectuant des actes de commerce « en raison de leur
multiplicité, de leur fréquence et de leur importance ».

20
Le second, dénué d’esprit de spéculation sera considéré comme exerçant une activité civile.
Cette distinction est pour le moins contestable car lorsque l’on intervient sur le marché
boursier, c’est évidemment pour effectuer des profits.

3. Le Courtage
Le "courtier" est un professionnel du commerce qui pratique l'activité nommée "courtage", et
dont le rôle est de mettre en relation deux ou plusieurs personnes cherchant à réaliser des
opérations telles que l'achat ou la vente de marchandises, la conclusion d'un contrat
d'assurance ou la signature d'un contrat d'affrètement maritime.
Il se distingue du commissionnaire qui effectue des opérations commerciales pour le compte
d’autrui mais en son propre nom.
Il se distingue du mandat où une personne dénommée mandant charge une autre personne dite
mandataire d’accomplir des actes juridiques pour son compte et en son nom.
Les courtiers ont tous le statut de commerçant même si leur activité a un objet civil.
L’opération de courtage immobilière est également civile.
Rappelons que selon l’article L110-1 du Code de commerce, est réputée commerciale
« Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de
fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ; »

B) Les actes de commerce effectués dans le cadre d’une entreprise

- Les entreprises de location de meubles

ATTENTION : La location d’immeubles demeure civile
- Les entreprises de manufacture
Elle de définissent comme des entreprises qui achètent des matières premières pour les
transformer avec intention de revendre avec profit le produit fini.
Elles supposent une spéculation habituelle sur le travail d’autrui.
ATTENTION à la confusion avec l’artisanat. : l'artisanat s'entend de toute activité de
production, de transformation de réparation ou de prestation de services, essentiellement
manuelle et exercée à titre principal et permanent dans une des branches dont la liste est
fixée par arrêté du ministre du tourisme et de l'artisanat".
Or, l’artisan n’est pas soumis aux règles commerciales.
L'activité artisanale serait essentiellement manuelle ce qui évoque d'abord l'absence de
recours à des moyens de production industriels sophistiqués (machinisation et
automatisation). L'artisan ne serait pas un industriel, c'est ce qui permet de préciser ensuite
qu'il érige son activité sur un savoir-faire personnel. C'est ce que la Cour de cassation qualifie
de compétence ou qualification technique (Cass. civ. n° 22 du 4 novembre 1976 , B. III, 97.).

21
C'est à l'aide de ce critère que l'on distingue, par exemple, entre l'artisan qui fabrique
manuellement des chaussures et l'industriel de la chaussure. L'artisan ne spéculerait pas sur la
main-d’œuvre qu'il utilise. A la différence du commerçant, il ne spécule donc pas sur le
travail d’autrui. Enfin, l'activité artisanale n'est pas dépourvue de la recherche d'un bénéfice.
Celui - ci ne serait cependant pas réalisé sur le prix de revente d'un produit mais du propre
travail accompli par l'artisan.
- Les entreprises de transport
Peu importe transport de personne ou marchandise, par terre, rail, mer ou air.
Attention : un taxi demeure un artisan s’il utilise seul son véhicule dont il est propriétaire.
- Les entreprises de fourniture :
Elle ressemble à de l’achat pour revendre mais elle se distingue par la durée du service ou du
bien livré. : On s’engage à fournir sur une certaine durée par exemple une matière première à
une autre entreprise.
- Les commissions, agences et bureaux d’agence :
Il s’agit d’activité d’intermédiaire : commissionnaires en douanes, commissionnaires en
transport, vente de marchandises etc.
- Les établissements de vente à l’encan :
Ventes publiques, le plus souvent aux enchères.
- Les établissements de spectacles publics
Ex : Clubs sportifs professionnel
Ce principe supporte une exception concernant les spectacles à but non lucratifs organisés par
des syndicats, associations ou clubs sportifs amateurs.

SECTION 2 : LES ACTES DE COMMERCE A TITRE ACCESSOIRE

Les actes de commerce par accessoire sont des actes civils mais qui deviennent commercial
en raison de leur utilisation par un commerçant pour les besoins de son commerce.
La qualité de la personne colore, selon la théorie de l’accessoire, l’acte.
Cette théorie trouve quelques applications particulières dans la loi et notamment le Code de
commerce :
- L110-1 al 9 répute acte de commerce toutes les obligations entre commerçants
- L721-3 de Code de commerce donne cptce aux tribunaux de commerce pour les
contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de
crédit ou entre eux.

22
 - L721-6 exclut la cptce des tb de commerce pour les actions intentées contre un
commerçant pour le paiement des marchandises ou de denrées achétées pour son
usage personnel
A partir de ces dispositions fragmentaires, la JP a tenté de dégager un ppe général.
Les actes de commerce à titre accessoire doivent être passés par des commerçants pour les
besoins de leur commerce.
Deux conditions doivent donc être réunies : l’une relative à l’auteur de l’acte et l’autre relative
à l’acte en lui-même.
De ce ppe, on en a aussi déduit a contrario que des actes normalement commerciaux effectués
par une personne exerçant une activité civile pour les besoins de sa profession étaient civils
par accessoire.
Il est parfois difficile de savoir si un acte relève ou non de l’activité professionnelle du
commerçant.
Se fondant sur l’article L721-6 du Code de commerce, la JP présume de manière simple la
commercialité par accessoire.
La commercialité par accessoire s’applique aussi bien aux actes juridiques (&1) qu’aux faits
juridiques (&2)

&1 : Les actes juridiques

Certains actes juridiques normalement civils acquièrent la commercialité du fait de la qualité

de commerçants de leur auteur (A). Plus rarement, ils peuvent devenir commerciaux du fait de
leur caractère accessoire à un acte de commerce (B).
A. La commercialité due à la qualité de l’auteur
L’acte doit être passé par un commerçant. Il importe peu qu’il s’agisse d’une personne
physique ou morale.
Il peut donc arriver que le contrat soit pour le commerçant un acte de commerce et pour le co
contractant civil un acte civil.
L’acte doit également se rattacher à l’activité commerciale ce qui exclut les actes passés par le
commerçant et relatifs à sa vie civile.
De nombreux exemples peuvent être cités :
- Achat de matériel et d’outillage,
- Transport de marchandises
- Signature d’un bail commercial (attention à la compétence du juge des loyers près le
TGI)
ATTENTION : Demeurent civiles les dettes fiscales et les actes juridiques constitutifs de
droits réels sur les immeubles (achat et vente).

23
 B. La commercialité due à un rattachement à un acte de commerce.
Dans cette hypothèse, la profession de l’auteur de l’acte importe peu. Il n’est plus nécessaire
qu’il ait la qualité de commerçant et qu’il exerce une activité commerciale.
La commercialité nécessite un lien entre cet acte et un acte de commerce.
Les meilleures illustrations sont fournies par le droit des suretés.
L521-1 du code de commerce prévoit expressément cette règle pour un gage garantissant une
dette commerciale.
La même solution a été étendue par la jurisprudence au cautionnement c’est-à-dire au contrat
par lequel une personne dite caution s’engage à payer un créancier si le débiteur n’exécute pas
lui-même son obligation. L’hypothèse la plus fréquente est celle du dirigeant social pour
couvrir les dettes de sa société.
La JP estime que la commercialité de l’engagement ppal couvert déteindra sur le
cautionnement « si la caution a un intérêt personnel dans l’affaire à l’occasion de laquelle elle
est intervenue ».
Cette solution est critiquable en raison de l’incertitude de la notion d’intérêt personnel et de
l’absence d’esprit de lucre qui caractérise pourtant la commercialité.
La portée de cette règle doit néanmoins être nuancée puisque dans le domaine du
cautionnement, le droit de la consommation pénètre le droit commercial puisqu’il s’applique
toute caution personne physique.
Le contrat de cautionnement doit notamment faire figurer les mentions reprises aux articles
L331-1 et suivants du code de la conso.
La solution revient parfois à écarter certaines règles classiques du droit commercial. En effet,
en théorie, la solidarité se présume en matière cciale. Le cautionnement commercial est donc
nécessairement solidaire.
Mais si la caution est une personne physique, la caution doit nécessairement recopier
manuscritement la mention prévue par le code de la conso.
La même solution peut être sonnée en cas de vente d’un FDC. On considère la cession comme
étant un acte de commerce que le cédant soit ou non commerçant (hypothèse d’héritiers d’un
commerçant décédé).
Attention : La JP est parfois difficile à appréhender puisque l’emprunt en vue de l’achat d’un
FDC a été jugé comme étant un acte de commerce par accessoire mais uniquement à l’égard
de celui qui exploitait personnellement le fonds (com 15.11.2005).

&2 LES FAITS JURIDIQUES

Les faits juridiques deviennent commerciaux par accessoire si leur survenance découle de
l’activité commerciale de l’auteur du fait.

24
Toutes les obligations extracontractuelles se verront appliquer ce ppe de la commercialité par
accessoire à de rares exceptions près comme les amendes pénales, même si elles sont dues à
une activité commerciale.
Il en est ainsi des quasi contrat (enrichissement sans cause, gestion d’affaire, répétition de
l’indu).
La JP a dans un premier temps appliqué la ccialité par accessoire aux délits spécifiques du
commerce comme la concurrence déloyale puis à l’ensemble du droit de la responsabilité
(CIv. 11.07.1900).
Elle l’a récemment appliqué à la responsabilité du fait des produits défectueux.
ATTENTION : Relèvent exclusivement de la compétence du TGI :
- Les accidents de la circulation
- Les actions en contrefaçon des brevets d’invention ou des marques de fabrique
Des distinctions demeurent sans que l’on comprenne réellement pourquoi notamment
concernant les obligations légales du commerçant :
- Sont civiles les dettes fiscales
- Sont commerciales les dettes de cotisations sociales.

CHAPITRE 2 : LE REGIME DES ACTES DE COMMERCE

La qualification d’acte de commerce permet parfois d’attribuer la qualité de commerçant à
son auteur. Mais ce n’est pas son seul intérêt. Les actes de commerce bénéficient de règles
spécifiques même si elles deviennent de plus en plus rares.
En effet certaines règles du droit commun des actes civils apparaissent inadaptées à la vie
commerciale et aux besoins du commerce. Il était nécessaire de les infléchir.
En l’absence de règles spécifiques, les règles du droit commun des obligations doivent
recevoir application.
Nous envisagerons dans un premier temps la formation des actes de commerce (SECTION1),
leur exécution (SECTION2) puis les règles applicables en cas de litige (SECTION3)

SECTION 1 : LA FORMATION DES ACTES DE COMMERCE

Le particularisme des actes de commerce conduit à étudier dans un premier temps l’aptitude à
passer un acte de commerce (&1) puis le consentement (&2) et la preuve (&3).
&1 : L’aptitude à passer des actes de commerce
Traditionnellement on estime que le commerce basé sur la spéculation présente certains
dangers et qu’il convient d’en écarter les personnes inexpérimentées en raison de leur jeune
âge.

25
Selon l’article 414 du Code civil, « la majorité est fixée à 18 ans accomplis ; à cet âge on est
capable de tous les actes de la vie civile ».
Toute personne peut donc, en ppe, à compter de sa majorité, devenir commerçante et
accomplir des actes de commerce.
Que se passe-t-il en cas d’émancipation ?
L121-2 Code de commerce : « Le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du
juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du TGI s’il présente
cette demande après avoir été émancipé ».
Notons l’article L388-1-2 du Code civil qui dispose que tout mineur âgé de 16 ans révolus
peut être autorisé par son ou ses administrateurs légaux à accomplir seul les actes
d’administration nécessaires à la création et à la gestion d’une entreprise individuelle à
responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle. Les actes de disposition peuvent être
effectués par son ou ses administrateurs légaux.
Certains actes de commerce ne semblent pas pouvoir être effectués par un mineur même
émancipé : ex : la lettre de change dont la nullité est prévue à l’article L511-5 du code de
commerce s’ils sont passés par des mineurs.
Que se passe-t-il si le mineur effectue un acte de commerce ?
Nullité de l’acte ou rescision pour lésion prévue par les articles 1149 et suivants du Code
civil.
Attention : 1149 al 3 du code civil : le mineur ne peut se soustraire aux engagements qu’il a
pris dans l’exercice d’une profession.
Cette disposition vise l’hypothèse où un mineur contracte en se prévalant de sa position de
commerçant.
&2 : Le consentement pour passer des actes de commerce
Comme tous les actes juridiques, l’acte de commerce nécessite un consentement de son auteur
exempt de vices. Le particularisme tient à l’expression de ce consentement et aux règles de
forme.
A. L’expression du consentement
Pour les actes civils, le silence ne vaut pas acceptation.
Selon la cour de cassation, « le silence de celui qu’on prétend obliger ne peut suffire en
l’absence de toute autre circonstance pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée sauf
si l’offre est faite dans l’intérêt exclusif de son destinataire ».
Pour les actes de commerce, et même si ce ppe est loin d’être absolu, le silence vaut
acceptation à condition que les conditions soient réunies
Il existe évidemment des exceptions comme l’article L511-17 du code de commerce qui
prévoit que la lettre de change ne peut être acceptée par le tiré que si elle est écrite sur l’effet
de commerce.

26
En général, la Cour de cassation admet que le silence vaut acceptation si deux éléments sont
réunis :
1) Des relations commerciales existant entre les parties. La répétition d’actes antérieurs
identiques fait alors présumer l’acceptation du destinataire de l’offre qui devra alors la
refuser expressément pour ne pas être engagé.
2) L’appartenance de l’émetteur de l’offre et du destinataire au même milieu
professionnel, dont les usages prévoient que le silence vaut acceptation. C’est le cas
entre commerçants du silence gardé à réception d’une lettre de confirmation. Il en va
de même d’une clause de réserve de propriété à réception d’une facture qui en contient
une en l’absence de protestation du débiteur.
Le droit commercial, dans les relations avec les consommateurs une obligation d’information
qui trouve désormais son expression aux articles L111-1 et L111-2 du code de la
consommation.
La JP utilise par ailleurs fréquemment la notion de réticence dolosive dans les domaines où la
loi ne prévoit pas expressément d’obligation d’information mais lorsque les tribunaux
estiment que le professionnel est débiteur d’une obligation d’information à l’égard du
consommateur (ex : un véhicule d’occasion a-t-il été accidenté antérieurement ?).
Notons enfin que le professionnel à l’obligation JPtielle de se renseigner sur les besoins du
consommateur et de lui proposer un produit ou un service adapté à ses besoins.
B. Le formalisme commercial
Traditionnellement on affirme que le droit commercial est hostile à toute règle formaliste.
La nécessité de conclure rapidement des actes de commerce et de les faire circuler exclurait
toute règle de forme.
Cette règle serait par ailleurs en phase avec celle de la liberté de la preuve qui régit cette
matière.
Elle serait en outre une stricte application du consensualisme qui demeure le ppe en droit
civil.
En réalité, le droit ccail est souvent formaliste.
Lorsqu’il est utilisé à bon escient, le formalisme apparaît comme le meilleur moyen de
protéger les parties au contrat ou les tiers tout en ne nuisant pas à la nécessité de rapidité.
Le formalisme consiste le plus souvent en la nécessité d’établir un écrit et de faire figurer des
mentions obligatoires. Elle peut consister en une obligation de publicité.
- L511-1 code de commerce : La lettre de change doit être formalisée par écrit et
comporter 8 mentions obligatoires. S’il manque une seule mention, le titre ne vaut pas
comme lettre de change.
- Les sociétés commerciales doivent comporter des statuts écrits et être immatriculées
au RCS. L210-6 du code de commerce : A défaut, la société n’est pas nulle (ce qui
serait source d’une grave insécurité juridique pour les tiers) mais la société est
dépourvue de la personnalité morale.

27
 - L141-1 du code de commerce : en cas de cession d’un FDC, l’acte de cession doit
impérativement et à peine de nullité être établi par écrit et comporter des mentions
obligatoires.
&3 : La preuve des actes de commerce
Les actes civils sont soumis au système de la preuve pré constituée (acte authentique, sous
seing privé, ou sous seing privé signé par avocat) prévu par les articles 1359 et suivants du
Code civil.
L’article 1359 du Code civil prévoit en effet que les contrats excédant 1500 € (montant fixé
par décret en l’occurrence celui du 20 août 2004) doit être prouvé par écrit.
Classiquement on considérait que cette règle ne s’appliquait pas aux actes de commerce
soumis au ppe de la liberté de la preuve. L’écrit était vu comme inutile car entre
professionnels on est censé connaître le contenu des contrats et surtout, il était accusé de
ralentir la vie des affaires.
L110-3 du Code de commerce reprend ce ppe puisqu’il prévoir qu’entre commerçants les
actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit disposé
autrement par la loi.
Désormais, la loi distingue donc les actes de commerce passés par des non commerçants et
soumis aux règles de preuve du droit commun, des actes de commerce passés par des
commerçants pour les besoins de leur commerce qui relèvent du ppe de la liberté de la preuve.
L’article 110-3 prévoit que les textes peuvent en disposer autrement. Il est ainsi de la vente ou
du nantissement d’un FDC.
Plusieurs conséquences au ppe de la liberté de la preuve :
 Il n’est pas nécessaire que la preuve d’un contrat soit établie par écrit ou qu’il existe
un commencement de preuve par écrit, et ce quel que soit le montant
 Dans l’hypothèse d’un écrit, on peut prouver contre ses mentions par tous moyens
 En cas de contrat synallagmatique, la formalité du double exemplaire prévue par
l’article 1375 du Code civil n’est pas nécessaire
 Si le contrat prévoit qu’une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une
somme d’argent, l’article 1376 du Code civil prévoyant que le titre doit comporter la
mention écrite de la main de celui qui souscrit, de la somme ou de la quantité en lettres
et en chiffres ne s’applique pas. Cette précision revêtait une grande importance en
matière de cautionnement jusqu’à ce que les dispositions du code de la consommation
soient étendues à toute caution personne physique, commerçante ou non.
Notons l’article 1378 du Code civil lequel dispose :
« Les registres et documents que les professionnels doivent tenir ou établir ont, contre leur
auteur, la même force probante que les écrits sous signature privée ; mais celui qui s'en
prévaut ne peut en diviser les mentions pour n'en retenir que celles qui lui sont favorable ».
La cour de cassation admet régulièrement de nouveaux modes de preuves avec le
développement des nouvelles technologies. Cass com 2 décembre 1997 : « l’acte
d’acceptation de la cession ou du nantissement d’une créance professionnelle peut être établi

28
et conservé sur tous support, y compris sur télécopies, dès lors que son intégrité et
l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées et ne sont pas contestées.
Par une loi du 13 mars 2000, afin de développer le commerce électronique, le législateur a
modifié de droit de la preuve pour l’adapter à ce mode de commerce.
Deux difficultés existaient à savoir la preuve de l’opération commerciale et celle de la
sécurisation du paiement.
L’article 1367 du Code civil définit et règlemente la signature électronique.
L’article 1365 définit la preuve littérale ou par écrit et précise qu’elle est valable « quels que
soient leur support » donc valide l’écrit électronique. La JP impose que la personne dont il
émane puisse être dûment identifiée et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de
nature à en garantir l’intégrité.

SECTION 2 : L’EXECUTION DES ACTES DE COMMERCE

L’exécution des actes de commerce se caractérise par une rigueur apparente.
Par exemple, les articles :
- L511-81 du CCom pour les lettres de change (La lettre de change (parfois appelée
traite) est un écrit par lequel une personne, créancier d'origine, dénommée tireur,
donne à un débiteur, appelé tiré, l'ordre de payer à l'échéance fixée, une certaine
somme, à une personne appelée bénéficiaire ou porteur (qui est souvent le tireur lui-
même).
- L512-3 du CCom pour les billets à ordre (un écrit par lequel une personne appelée
souscripteur (le débiteur, c'est-à-dire le client) reconnaît sa dette et s'engage à payer à
une autre personne appelée bénéficiaire (le créancier, c'est-à-dire le fournisseur, ou un
tiers désigné par lui), une certaine somme à une date déterminée.)
- L131-66 du CMF pour les chèques
Excluent toutes possibilité d’accorder des délais de grâce.
Mais en dehors de ces dispositions, rien n’interdit au juge d’appliquer 1343-5 du Code civil et
d’accorder des délais sur une durée de 2 années maximum.
La particularité du droit commercial concerne en réalité la solidarité (&1), les intérêts (&2),
l’inexécution des actes de commerce (&3). Mais tel n’est plus le cas de la prescription
extinctive (&4).

&1 La solidarité
Selon l’article 1310 du code civil : « la solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se
présume pas ».
En droit commercial, la solidarité passive (pour les débiteurs) est présumée si plusieurs
débiteurs ont souscrit une dette identique envers un même créancier.

29
Il est intéressant de reprendre les termes de la Ccass :Req 20 oct 1920 puis Com 16 janv.
1990 :
« Selon un usage antérieur à la rédaction du Code de commerce et maintenu depuis, les
tribunaux de commerce sont conduits à considérer que la solidarité entre débiteurs se justifie
par l’intérêt commun du créancier, qu’il incite à contracter, et des débiteurs dont il augmente
le crédit ».
On se trouve donc en présence d’une coutume contra legem.
Le créancier pourra donc s’adresser à n’importe quel débiteur pour obtenir l’intégralité du
paiement.
Cette présomption de solidarité est simple car elle repose sur une interprétation de volonté des
parties et elle peut donc être écartée par la volonté des parties. Par exemple dans les contrats
d’assurance, lorsque plusieurs assureurs s’engagent pour le même risque, ils excluent la
solidarité et limite le quantum de leur engagement.
Récemment, la c.cass a eu l’occasion de rappeler que la présomption de solidarité ne vaut que
pour la solidarité passive et non pour la solidarité active, du côté des créanciers (cass. Com 26
sept 2018).

&2 Les intérêts

La réglementation cciale est spécifique en matière d’anatocisme et d’usure
- L’anatocisme se définit comme la capitalisation des intérêts. Les intérêts dus par un
débiteur, s’ils ne sont pas payés, vont se joindre et devenir eux-mêmes productifs
d’intérêts dans les mêmes conditions. Afin de protéger le débiteur, l’article 1343-2 du
code civil règlemente strictement l’anatocisme en prévoyant que la capitalisation ne
puisse se faire pour des intervalles inférieurs à un an. En matière cciale, il est admis en
JP pour les comptes courants que des intérêts échus deviennent eux-mêmes productifs
d’intérêts à chaque arrêté de compte donc tous les 3 ou 6 mois, donc inférieur à un an.
Cette JP ne vaut que pour les comptes courants et non les comptes de dépôt.

- L’usure : Constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif
global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif
moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit et les
sociétés de financement pour des opérations de même nature comportant des risques
analogues.

L’article L314-9 du code de la consommation dispose que les règles relatives à l’usure
« ne sont pas applicables aux prêts accordés à une personne physique agissant pour
ses besoins professionnels ou à une personne morale se livrant à une activité
industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale. »

Les crédits accordés à des personnes physiques pour leur besoins domestiques sont
donc soumis aux règles de l’usure.
30
 Concernant les découverts en compte, le législateur a tout de même tenu à protéger le
commerçant contre les taux usuraires puisque l’article L313-5 1° du CMF dispose :
« Pour les découverts en compte, constitue un prêt usuraire à une personne physique
agissant pour ses besoins professionnels ou à une personne morale se livrant à une
activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non
commerciale tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au
moment où il est accordé, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du
trimestre précédent par les établissements de crédit ou les sociétés de financement
pour les opérations de même nature comportant des risques analogues ».

&3 : L’inexécution des actes de commerce

L’inexécution des actes de commerce ne fait l’objet d’aucune disposition spécifique.

Il convient donc de faire application des règles de droit commun relatives à
l’inexécution contractuelle.

Néanmoins, en cas d’inexécution partielle, la JP a développé une forme de réfaction

du contrat qui permets au juge de diminuer le prix dont le nouveau montant
correspondra à la prestation effectivement fournie.

Le Juge, contrairement aux ppe contractuels classiques, refait le contrat puisqu’il

modifie le prix initialement convenu. Les juges disposent d’un pouvoir souverain pour
fixer cette diminution.
Notons que la réforme du droit des obligation du 10 février 2016 a opéré un
rapprochement avec les règles commerciales puisque l’article 1223du Code civil
prévoit désormais que « le créancier peut, après mise en demeure, accepter une
exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix ».

Certains auteurs ont également considéré que la JP commerciale permettait au

commerçant acquéreur de marchandises, en cas de défaillance du vendeur, de faire
remplacer, aux frais du vendeur, la marchandise auprès d’un tiers.
Le vendeur doit alors payer le montant exposé auprès du tiers pour remplacer la
marchandise non livrée.
Néanmoins, il a été rappelé qu’en aucun cas le fournisseur ayant remplacé le vendeur
défaillant ne disposait d’une action directe à l’encontre du vendeur initial.

Il ne s’agit donc ni plus ni moins que du versement de dommages et intérêts,

conformément au droit commun, calculés sur la base du préjudice subi à savoir la
nécessité d’avoir fait appel à un nouveau fournisseur dans l’urgence.

&4 : La prescription extinctive

Il s’agit de la libération du débiteur du fait de l’écoulement du temps et de l’inaction du
créancier.

31
Avant la réforme du 17 juin 208, la prescription de droit commun était de 30 ans sauf
dispositions spécifiques contraires et de 10 ans en matière commerciale.
Désormais, les durées de prescription ont été unifiées car les articles 2224 du Code civil et
L110-4 du Code de commerce prévoient des durées de 5 ans.
Les parties ont la possibilité d’aménager contractuellement les durées de prescription sans
pour autant être réduites à moins d’un an et allongées à plus de 10 ans.
Les parties peuvent également contractuellement ajouter des causes de suspension ou
d’interruption à celles prévues par la loi.
Votre attention sera portée sur les délais spécifiques suivants :
- Les actions des professionnels à l’encontre des consommateurs pour les biens ou
services qu’ils vendent se prescrit par 2 ans (L218-2 code de la conso)
- En matière d’assurance : 2 ans (L114-1 du code des assurances)
- En matière de transport, 1 an à compter de la réception des marchandises (L133-6
code de commerce)
- En matière de télécommunication électronique : 1 an (L34-2 du code des postes et des
communications électroniques).

SECTION 3 : LE CONTENTIEUX RELATIF AUX ACTE DE COMMERCE

Les litiges relatifs aux actes de commerce seront en ppe soumis aux tribunaux de commerce.
La compétence des juridictions consulaires relève des articles L721-3 du Code de commerce
lequel dispose :
« Les tribunaux de commerce connaissent :
1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de
crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;
2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;
3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. »
La juridiction commerciale aura donc parfois connaissance de litiges relatifs à des actes de
commerce mais opposant des personnes qui ne sont pas obligatoirement commerçantes
(hypothèse de la cession d’un FDC et d’une action en paiement initiée par des héritiers).
La fin de l’article L721-3 du code de commerce dispose :
« Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à
l'arbitrage les contestations ci-dessus énumérées. »
Les parties ont donc la possibilité de faire figurer dans leurs contrats une clause
compromissoire régie par l’article 2061 du Code civil :
Lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la
clause ne peut lui être opposée.

32
Par ailleurs, l’article R212-2 du code de la conso classe les clauses compromissoires parmi les
clauses grises présumées non écrites.
Les clauses compromissoires doivent par ailleurs avoir été acceptées par les parties auxquelles
on les oppose.
Rappelons néanmoins qu’en droit civil, les parties peuvent toujours soumettre un litige né à
un arbitre. Le litige doit être déjà né alors qu’en matière commerciale, la clause
compromissoire peut être prévue dès la signature du contrat.
La clause compromissoire doit désigner les arbitres ou prévoir les modalités de désignation.
L’article 1447 dispose que La convention d'arbitrage est indépendante du contrat auquel elle
se rapporte. Elle n'est pas affectée par l'inefficacité de celui-ci. Cette disposition met donc fin
à une JP ancienne selon laquelle avant de statuer, les arbitres devaient éventuellement attendre
que les tribunaux étatiques n’aient statué sur la validité du contrat dans lequel se trouvait la
clause.
Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que les parties
lui aient confié la mission de statuer en amiable composition.
La sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la
contestation qu'elle tranche.
Elle peut être assortie de l'exécution provisoire.
Elle est notifiée par voie de signification à moins que les parties en conviennent autrement.
La sentence arbitrale n'est susceptible d'exécution forcée qu'en vertu d'une ordonnance
d'exequatur émanant du tribunal de grande instance dans le ressort duquel cette sentence a été
rendue.
La procédure relative à la demande d'exequatur n'est pas contradictoire.
La requête est déposée par la partie la plus diligente au greffe de la juridiction accompagnée
de l'original de la sentence et d'un exemplaire de la convention d'arbitrage ou de leurs copies
réunissant les conditions requises pour leur authenticité.
La sentence arbitrale n’est pas susceptible d’appel sauf volonté contraire des parties. Si tel est
le cas, la CA dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue statue en droit ou en amiable
composition dans les limites de la mission du Tribunal arbitral.
Si l’appel n’est pas possible, la sentence pourra faire l’objet d’un recours en annulation dans
l’un des 6 cas énumérés à l’article 1492 du CPC et devra être porté devant la cour d’appel :
« Le recours en annulation n'est ouvert que si :
1° Le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent ; ou
2° Le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué ; ou
3° Le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée ; ou
4° Le principe de la contradiction n'a pas été respecté ; ou

33
5° La sentence est contraire à l'ordre public ; ou
6° La sentence n'est pas motivée ou n'indique pas la date à laquelle elle a été rendue ou le
nom du ou des arbitres qui l'ont rendue ou ne comporte pas la ou les signatures requises ou
n'a pas été rendue à la majorité des voix. »

CHAPITRE 3 : LES ACTES MIXTES

Les actes mixtes se définissent comme des actes présentant un caractère civil à l’encontre de
l’une des parties et un caractère commercial à l’égard de l’autre.
Ex : un commerçant achète un bien pour le revendre à un consommateur. Pour le
consommateur, il n’y a pas d’acte de commerce mais un acte civil.
La mixité se retrouve surtout dans le domaine contractuel mais aussi pour les délits et quasi
contrats.
Elle est en revanche impossible pour les actes de commerce par la forme. Tous les signataires
d’une lettre de change effectuent un acte de commerce.
Une situation rare mais qui existe en droit positif mérite d’être soulignée. Celle où la qualité
de consommateur d’un contractant va exclure non seulement le droit commercial mais aussi le
droit civil. Par exemple, l’article R631- 3 du code de la consommation dispose :
« Le consommateur peut saisir, soit l'une des juridictions territorialement compétentes en
vertu du code de procédure civile, soit la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la
conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable. »
On peut d’ailleurs se demander si la raison même de l’existence du droit de la consommation
n’est pas de réglementer les difficultés inhérentes à cette mixité et d’exclure à terme le régime
particulier des actes mixtes.
A ce jour, le code de la consommation n’édictant pas de règles générales concernant les actes
mixtes, c’est la JP qui s’est contentée de résoudre au coup par coup les difficultés qu’ils
suscitent, sans chercher à poser un critère général pour ces actes.
Dans la mesure du possible, on appliquera de manière alternative les règles du droit ccial au
ccant et celles du droit civil au non ccant (SECTION 1). Par exception, et souvent dans le but

34
de protéger le non commerçant, il sera fait application d’un régime juridique unique
(SECTION 2). Cette hypothèse, en dehors du droit de la consommation, est néanmoins
particulièrement rare.

SECTION : L’APPLICATION DISTRIBUTIVES DES REGLES CIVILES ET DES

REGLES COMMERCIALES
L’application distributive des règles civiles et cciales ne pose guère de difficulté concernant la
solidarité. Elle sera présumée pour le débiteur commerçant et non pour le débiteur civil.
Il en va de même concernant l’anatocisme et l’usure dont les règles s’appliqueront
différemment selon que le débiteur est ou non commerçant.
La distributivité apparaît plus complexe concernant les règles de cptce judiciaire (&1) et de
preuve (&2).

&1 : La compétence judiciaire

La juridiction compétente dépend de la qualité du défendeur à l’action.
La partie pour laquelle l’acte s’analyse en un acte de commerce ne peut assigner la partie pour
qui l’acte est civil uniquement devant un Tribunal civil.
La partie pour laquelle l’acte est civil a le choix d’assigner l’auteur de l’acte de commerce soit
devant les juridictions civiles, soit devant les juridictions commerciales. Cette option de
compétence a en théorie pour but de favoriser le non commerçant. Elle permet également
d’étendre la compétence des juridictions commerciales. Mais elle se comprend difficilement
d’un point de vue théorique. La logique voudrait que seule la juridiction civile soit
compétente.
Quid des clauses dérogatoires aux règles de compétences territoriales ? L’article 48 du CPC
s’appliques aux actes mixtes. Il prohibe les clauses qui dérogent aux règles de compétence
territoriales sauf dans les contrats entre commerçants et à condition qu’elle ait été spécifiée en
caractère très apparent.
Quid des clauses attributives de compétences matérielles ? Le choix de la compétence
d’attribution est extrêmement limité dans la mesure où les règles de compétence matérielle
sont souvent d’ordre public. Ainsi les parties ne pourront valablement désigner le Tribunal de
commerce, si le tribunal de grande instance a compétence exclusive sur le litige en vertu des
dispositions légales applicables. Il reste quelques exceptions, notamment la possibilité de
désigner le TGI en matière de bail d’habitation, le tribunal d’instance n’ayant pas sur cette
matière une compétence exclusive ou encore de désigner le TGI au lieu du tribunal de
commerce pour les litiges entre commerçants.
Il convient en revanche de souligner qu’une clause attribuant compétence au tribunal de
commerce est inopposable à un défendeur non commerçant.

35
&2 : Les règles de preuve
Le particulier qui cherche à prouver contre le débiteur commerçant bénéficie de la liberté de
la preuve. Il pourra utiliser tous les modes de preuve du droit ccial comme les livres de
compte, les correspondances et factures.
A l’inverse, l’action intentée contre le non commerçant sera soumise au droit commun de la
preuve des actes juridiques prévu aux articles 1359 et suivants du code civil.
Cette dualité de preuve est évidemment critiquable. Il est en effet illogique que deux parties à
un même contrat se voient appliquer deux régimes de preuve différents. On a également pu
indiquer que ce régime dual est de nature à porter atteinte aux relations entre commerçants et
clients parce que les commerçants sont tenus de se constituer la preuve écrite des contrats
conclus.
D’ailleurs, la Cour de cassation avait un temps écarté ce régime distributif pour généraliser le
ppe de liberté de la preuve (req. 4 juillet 1935).
A ce jour, l’application de la dualité de la preuve ne fait plus débat en JP notamment pour
protéger la partie non commerçante. Si cette situation ne plaisait pas au législateur, il aurait pu
profiter de la réforme du droit des obligations pour mettre en place un régime unique. Il n’a
pas saisi cette opportunité.
Pour contrebalancer cette dualité, et les inconvénients pratiques et théoriques qui en résultent,
la JP admet de manière assez large les exceptions à la preuve par écrit.
En premier lieu, les conventions sur les modes de preuve sont licites. Par exemple, les
contrats cadres qui prévoient que les signatures informatiques résultant d’une carte de crédit et
de la composition d’un code confidentiel ont valeur d’engagement sont licites
La JP admet également assez facilement certaines dérogations au ppe de la preuve par écrit,
notamment en cas d’usages en ce sens (voir pour une vente sur un marché à bestiaux civ. 1ère
15 avril 1980 bull civ I n°113). Mais il appartient à celui qui tente de se prévaloir de cette
règle à l’égard du non commerçant d’apporter la preuve de l’existence de l’usage et que le
cocontractant en avait connaissance.
Plus rarement, la JP a considéré que le commerçant se trouve dans l’impossibilité morale de
faire signer un contrat à ses clients. Des exemples isolés en Jp ont pu apparaître dans le
secteur du luxe, des écuries de chevaux, entre un médecin et son patient ou entre un
établissement scolaire et des parents d’élève. Aucun critère autre que la casuistique ne permet
d’identifier de manière générale une hypothèse d’impossibilité morale pour le commerçant de
se constituer un écrit.
La JP montre également que les juge se montrent parfois souple avec la notion de
commencement de preuve par écrit (pour une copie de facture sur papier carbone Civ. 1ère 27
mai 1986 bull civ n°141).
Il faut enfin noter que le législateur intervient parfois pour faciliter encore la preuve du non
commerçant notamment en matière d’utilisation d’instrument de paiement et l’ordonnance du
15 juillet 2009.

36
L’ordre de paiement nécessite l’accord du payeur. Si le payeur émet une contestation, la
charge de la preuve incombe à la banque de démontrer que l’opération en question a été
authentifiée, dument enregistrée et comptabilisée et qu’elle n’a pas été affectée par une
déficience technique ou autre. La difficulté probatoire est renforcée par l’article L133-23
CMF lequel dispose :
« Lorsqu'un utilisateur de services de paiement nie avoir autorisé une opération de paiement
qui a été exécutée, ou affirme que l'opération de paiement n'a pas été exécutée correctement, il
incombe à son prestataire de services de paiement de prouver que l'opération en question a été
authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été affectée par une
déficience technique ou autre.
L'utilisation de l'instrument de paiement telle qu'enregistrée par le prestataire de services de
paiement ne suffit pas nécessairement en tant que telle à prouver que l'opération a été
autorisée par le payeur ou que celui-ci n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence
grave aux obligations lui incombant en la matière. Le prestataire de services de paiement, y
compris, le cas échéant, le prestataire de services de paiement fournissant un service
d'initiation de paiement, fournit des éléments afin de prouver la fraude ou la négligence grave
commise par l'utilisateur de services de paiement. »

SECTION 2 : LES EXCEPTIONS A L’APPLICATION DISTRIBUTIVE DES REGLES

CIVILES ET DES REGLES COMMERCIALES.
Les exceptions à l’application distributive des règles civiles et commerciales apparaissent,
lorsqu’il est impossible de recourir à deux séries de règles différentes à un même acte
juridique ou si les conséquences apparaissent inadaptées au but recherché. Il faut alors choisir
entre les règles civiles ou commerciales.
La logique voudrait que l’on applique les règles de droit civil à vocation de droit commun.
Mais elles sont parfois inadaptées raison pour laquelle on privilégie alors les règles de droit
commercial.
Tel était le cas avant l’unification du délai de prescription à cinq années depuis la réforme du
17 juin 2008 où on appliquait la durée de 10 ans et non celle de 30 ans.
Cette distinction n’a donc plus lieu d’être. Notons toutefois que l’article L218-1 du Code de la
consommation prévoit que par dérogation au ppe posé à l’article 2254 du Code civil, les
parties au contrat entre un professionnel et un consommateur ne peuvent, même d'un commun
accord, ni modifier la durée de la prescription, ni ajouter aux causes de suspension ou
d'interruption de celle-ci.
Nous pouvons parfois lire à tort que les clauses compromissoires (recours à un arbitre) ne
peuvent être insérées dans un acte mixte.
La subtilité de l’article 2061 mérite néanmoins quelques précisions :

37
« La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l'oppose, à
moins que celle-ci n'ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l'a initialement
acceptée.

Lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la
clause ne peut lui être opposée. »
Ainsi, la clause compromissoire est parfaitement valable dans un acte mixte dès lors que le
non commerçant agit dans le cadre de son activité professionnelle.
Si le non commerçant n’agit pas dans un cadre professionnel elle lui est inopposable.
Enfin, et pour être complet sur ce point, l’article R212-2 classe la clause compromissoire
parmi les clauses grises, présumées abusives et donc non écrites.

TITRE 2 : LA QUALITE DE LA PERSONNE, SOURCE DE LA COMMERCIALITE

La définition de commerçant apparaît à l’article L121-1 du Code de commerce :
« Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession
habituelle. »
Cette définition n’est pas très explicite et n’apparait pas en adéquation avec les textes récents
qui privilégient davantage la notion de professionnel.
Après cette ébauche de définition, le code de commerce ne donne aucune liste de professions
concernées ni de critères permettant de les identifier comme par exemple le code de
commerce allemand.
Il est donc nécessaire de commencer par voir la qualité de commerçant (CHAPITRE 1) avant
d’envisager la liberté d’entreprendre (CHAPITRE 2) et les obligations résultant de ce statut
(CHAPITRE 3).

CHAPITRE 1 LA QUALITE DE COMMERCANT

La difficulté de donner une définition des commerçants tient à la diversité des situations que
recouvre cette notion. Le commerçant personne physique et les société anonymes multi
nationales ont-ils beaucoup de points communs ?
Tous deux cherchent le profit et la volonté de spéculer.
Le statut de commerçant produit d’importants effets juridiques et notamment des obligations
comptables, sociales ou fiscales qui justifient une tentative de définition (section 1).
Nous aborderons ensuite la situation du conjoint du commerçant (SECTION 2) pour enfin
envisager les conséquences de la qualité de commerçant sur le statut privé de la personne
(section 3).

38
SECTION 1 : Les éléments constitutifs de la définition de commerçant
De la définition donnée par l’article L121-1 du code de commerce et de l’interprétation qui en
a été donnée par la Jp, 3 conditions cumulatives doivent être réunies pour que l’on puisse
qualifier une personne de commerçant : accomplissement d’actes de commerce (&1), à titre
professionnel (&2) et de manière indépendante (&3).
&1 : L’accomplissement d’actes de commerce
Est commerçant celui qui exerce des actes de commerce (L121-1). Par définition, il ne peut
s’agir d’actes de commerce à titre accessoire puisque c’est la qualité de commerçant de leur
auteur qui leur confère la qualité d’acte de commerce.
Il en va de même pour les actes de commerce par la forme. En effet, si l’acceptation ou
l’émission d’une lettre de change a immédiatement pour effet de placer les personnes
concernées dans le giron du droit commercial, cela est insuffisant pour en faire des
commerçants. Mais il existe une tendance commerciale tendant à faire de la signature de traite
un indice fort permettant de déclarer une personne commerçante.
Les sociétés commerciales qui constituent l’autre catégorie d’acte de commerce par la forme
ne sont pas concernées par ce raisonnement puisqu’elles sont déclarées commerçantes par la
loi (210-1 code de commerce).
En réalité, les actes permettant de conférer la qualité de commerçant sont les actes de
commerce par nature. Ils constituent la raison d’être du commerce. Ils démontrent la
recherche d’un profit personnel.
Ils se retrouvent dans la plupart des activités économiques comme la production la
distribution ou les services.
De manière paradoxale, certaines personnes peuvent avoir la qualité de commerçant sans
accomplir d’actes de commerce car la loi l’a fait ainsi. Tel est le cas des associés des SNC ou
des associés commandités dans les sociétés en commandite simple ou par actions (les associés
commandités sont responsables de manière illimitée et jouent un rôle actif dans la société
contrairement aux commanditaires).

&2 : L’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession

L’accomplissement d’actes de commerce à titre professionnel suppose une certaine habitude
et une organisation professionnelle.
La difficulté consiste à savoir s’il existe un seuil minimum pour la répétition des actes de
commerce et quelle organisation professionnelle est nécessaire.
En revanche, l’activité commerciale n’a pas à être exclusive et peut se cumuler avec une autre
activité commerciale ou civile. Un Notaire a par exemple été déclaré commerçant et s’est vu
appliquer les règles de procédure collective car il se comportait comme un banquier avec ses
clients.

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La répétition des actes de commerce permet en réalité d’exclure les actes civils par accessoire,
accessoires à une activité civile et ne pourrait attribuer à leur auteur la qualité de commerçant.
En aucun cas un acte isolé ne permettra de considérer qu’il y a eu habitude même pour un acte
de pure spéculation.
L’organisation professionnelle consiste dans la mise en œuvre de plusieurs moyens
nécessaires pour l’activité envisagée. On pourrait penser que la condition de l’organisation
professionnelle nécessite l’existence d’un FDC et donc d’une clientèle. Cette explication n’est
pas satisfaisante car elle ne justifie pas que les spéculateurs en bourse, sans fdc ni clientèle,
soient considérés comme des commerçants.
Spéculer devient alors une profession ce qui n’est guère satisfaisant.
Plutôt que de chercher une explication théorique à cette JP, il s’agit à mon sens de la
considérer comme une JP d’opportunité permettant d’appliquer aux spéculateurs les
obligations des commerçants et les réglementations spécifiques à ce domaine d’activité.

&3 : L’accomplissement d’actes de commerce à titre personnel pour son compte.

Le commerçant effectue des actes de commerce en son nom et pour lui-même. Par définition
il est indépendant. Les personnes faisant le commerce pour autrui ne bénéficieront jamais de
cette qualité. Par exemple, les salariés quels qu’ils soient ne seront jamais commerçant même
s’ils bénéficient d’une grande autonomie. Ils sont sous la subordination de leur employeur du
fait du contrat de travail.
A l’inverse, en cas de FDC indivis (hypothèse d’une succession) tous les indivisaires sont
commerçants.
Idem en cas de co-exploitation d’un même FDC par différentes personnes.
Parmi les statuts qui prêtent à discussion on peut citer celui des voyageurs représentants
placiers (VRP). Leur fonction consiste à rechercher une clientèle pour une entreprise.
Leur fonction leur confère une certaine autonomie, notamment du fait de leur éloignement de
l’entreprise.
Pourtant ils sont considérés comme des salariés. Leur statut est réglementé par les articles
L7311-1 et suivants du Code du travail. Leur salaire comprend une partie fixe et une partie
variable dont la spécificité est prise en compte en cas de licenciement.
On peut également citer les agents commerciaux dont le statut date d’une loi du 25 juin 1991
codifié aux article L134-1 et s du code de commerce.
« L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié
par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et,
éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de
services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres
agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale. »
Leur fonction consiste donc à recueillir des commandes pour le compte d’une entreprise.

40
Ils sont liés à cette dernière par un contrat de mandat et non par un contrat de travail ce qui
leur laisse une grande autonomie.
Ce mandat est réputé être « d’intérêt commun » ce qui est un avantage pour ce professionnel.
En effet, le mandant ne peut révoquer unilatéralement le mandat.
La résiliation du mandat tout comme l’arrivée du terme ouvre droit pour la mandataire à une
indemnité que la Jp fixe généralement à deux années de commissions brutes.
Ce droit à indemnité cède en cas de faute grave de l’agent commercial.
Les mandataires commerciaux ne sont pas des commerçants ce qui serait incompatible avec la
nécessité d’avoir une clientèle propre (les agents interviennent auprès de la clientèle de leurs
mandants).
Ils doivent s’immatriculer auprès d’un registre spécial tenu par le greffe du TC.
A l’inverse, les commissionnaires (Le commissionnaire est un intermédiaire de
commerce qui agit pour le compte d'un tiers appelé "commettant"), les courtiers sont des
commerçants.
La question des gérants de FDC pose de plus grandes difficultés :
- Le gérant salarié : Le gérant salarié qui exerce le commerce pour autrui ne sera jamais
commerçant en raison de son absence d’indépendance.

- Le gérant succursalistes cumule la qualité de salarié et de mandataire. Ils bénéficient

d’une grande indépendance qui serait compatible avec la notion de commerçant. Ils
sont payés au SMIC et par un pourcentage sur les ventes. Mais comme ils n’agissent
pas en toute indépendance, ils sont considérés comme des salariés.

- Le gérant mandataire est régi par les articles L146-1 et s du code de commerce issus
de la loi du 2 août 2005. Il se définit comme la personne qui, moyennant le versement
d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé, gère le fonds de
commerce d’autrui lequel reste propriétaire du fonds et des produits qui y sont vendus
et qui continue à supporter les risques liés à cette exploitation. Le mandat fixe une
mission de gérance au gérant mandataire tout en lui laissant les moyens d’exercer son
activité.
Le mandataire est immatriculé au RCS. Une convention cadre fixera notamment le
montant minimal de la rémunération.
En cas de résiliation du contrat par le mandant, il devra verser au mandataire, sauf
faute grave, un montant minimal équivalent à la commission minimale acquise au
cours des 6 derniers mois précédent la résiliation ou pendant la durée d’exécution du
contrat si celle-ci est inférieure à 6 mois.

- Le Locataire gérant a la qualité de commerçant puisqu’il exploite le fonds de

commerce loué en toute indépendance.

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Quid en cas d’appartenance à un réseau commercial type réseau de distribution, de franchise
ou de concession ? Chacun exerce le commerce en toute indépendance en son nom propre et a
donc la qualité de commerçant.

SECTION 2 : LA SITUATIN DU CONJOINT DU COMMERCANT

En premier lieu il existe désormais des obligations d’information du conjoint du commerçant
dans le but de le protéger en cas de mariage sous un régime communautaire.
L’article L526-4 du Code de commerce dispose :
« Lors de sa demande d'immatriculation à un registre de publicité légale à caractère
professionnel, la personne physique mariée sous un régime de communauté légale ou
conventionnelle doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens
communs des dettes contractées dans l'exercice de sa profession. »
L’article R13-121-1 du code de commerce dispose :
« Sous sa responsabilité, la personne physique dépose dans les formes prévues à l'article R.
123-102, lors de sa demande d'immatriculation, une attestation de délivrance de
l'information donnée à son conjoint commun en biens sur les conséquences des dettes
contractées dans l'exercice de sa profession sur les biens communs, établie conformément à
un modèle défini par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. »
Une fois l’obligation d’information exécutée pour les époux communs en biens, chacun peut
être commerçant avec les droits et les obligations qui en résultent.
Mais bien souvent, il arrive que l’époux se contente d’aider et de participer à l’activité
professionnelle de son conjoint commerçant. La matière a été grandement modifiée par la loi
du 10 juillet 1982.
4 hypothèses doivent être distinguées :
Celles du conjoint salarié, associé ou collaborateur qui n’aura pas la qualité de commerçant
(&1).
Puis celle du conjoint coexploitant qui aura la qualité de commerçant (&2).
Dans toutes les hypothèses, lorsque le conjoint aura participé à l’activité commerciale de
l’autre sans être rémunéré durant au moins 10 ans, il bénéficiera d’un droit de créance dans la
succession de ce dernier.
L’article 14 de la loi du 31 décembre 1989 lui octroie un droit de créance égal à 3 année de
salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) en vigueur au jour du décès sans
pouvoir excéder 25 % de l’actif successoral.

&1 : Le conjoint non commerçant

L’article L121-4 du Code de commerce dispose :

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« Le conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de
manière régulière une activité professionnelle opte pour l'un des statuts suivants :
1° Conjoint collaborateur ;
2° Conjoint salarié ;
3° Conjoint associé. »
Depuis des années, le législateur a tenté d’améliorer la situation du conjoint du chef
d’entreprise. Il s’agissait d’offrir un statut par défaut lorsque le conjoint n’avait expressément
opté pour aucun d’entre eux le législateur a opté pour celui de salarié :
L121-4 du code de commerce : « A défaut de déclaration d'activité professionnelle, le
conjoint ayant exercé une activité professionnelle de manière régulière dans l'entreprise est
réputé l'avoir fait sous le statut de conjoint salarié. »
Le statut de salarié est le plus protecteur pour le conjoint même s’il est le plus onéreux pour
l’entreprise.
1) Le contrat de travail
Le statut du conjoint salarié a longtemps été codifié dan le code du travail ( L784-1 ancien).
Mais cette disposition a été abrogée par le nouveau code du travail. Le statut du conjoint
salarié est désormais codifié aux articles L121-4 du code de commerce.
Le conjoint doit participer à l’activité professionnelle de manière habituelle et professionnelle.
Une aide occasionnelle n’est pas suffisante.
Attention : La JP a récemment affirmé que l’existence d’un lien de subordination n’est pas
une condition pour l’application du conjoint salarié de l’époux commerçant.
Fiscalement, ce statut n’est pas toujours intéressant notamment car il existe un plafonnement
des salaires déductibles du bénéfice imposable à hauteur de 17 500 €/an.
Si le commerçant est adhérant d’un centre de gestion agréé, ce plafonnement disparaît.
2) L’époux associé
L’article 1832-1 code civil dispose que les époux peuvent être associés au sein d’une société
quelle qu’en soit la forme.
Cette même disposition indique que des biens communs peuvent être apportés en société.
Un époux ne peut, sous la sanction prévue à l'article 1427 (nullité), employer des biens
communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non négociables
sans que son conjoint en ait été averti et sans qu'il en soit justifié dans l'acte.
La qualité d'associé est reconnue à celui des époux qui fait l'apport ou réalise l'acquisition.
La qualité d'associé est également reconnue, pour la moitié des parts souscrites ou acquises,
au conjoint qui a notifié à la société son intention d'être personnellement associé.
Lorsqu'il notifie son intention lors de l'apport ou de l'acquisition, l'acceptation ou l'agrément
des associés vaut pour les deux époux.

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Si cette notification est postérieure à l'apport ou à l'acquisition, les clauses d'agrément prévues
à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint ; lors de la délibération sur l'agrément,
l'époux associé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul
du quorum et de la majorité.
3) La collaboration
La collaboration du conjoint consiste dans l’accomplissement d’un travail effectué de manière
subordonné mais sans recevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de
l’article 1832 du Code civil.
Le statut de conjoint collaborateur concerne uniquement les petites entreprises comprenant
moins de 20 salariés.
Si sur un période de 24 mois consécutif, l’effectif salarié dépasse le seuil de 20 salariés, le
chef d’entreprise doit dans les 2 mois solliciter ka radiation de la mention du conjoint
collaborateur au RCS
En effet, le chef d’entreprise peut solliciter l’inscription du conjoint collab au RCS.
Cette inscription a 3 conséquences :
- Le conjoint collaborateur reçoit un mandat légal lui permettant d’effectuer au nom du
chef d’entreprise tous les actes d’administration nécessaires aux besoins de
l’entreprise
- Il bénéficie du régime d’assurance maladie du chef d’entreprise et éventuellement
d’un régime d’assurance vieillesse.
- Il devient électeur et éligible aux CCI et aux TC
Mais le conjoint collaborateur n’a pas la qualité de commerçant et ne peut donc pas, par
exemple, demander l’ouverture d’une procédure collective.
Mais le plus souvent, la collaboration est de pur fait.
Le conjoint collaborateur ne bénéficiera d’aucune prérogative.
La loi du 2 août 2005 prohibe ce type de collaboration. Aucune sanction n’est cependant
prévue même si certains auteurs ont proposé l’application des sanctions applicables en cas de
travail dissimulé.
Le législateur a également entendu mieux protéger le patrimoine familial.
L’article L121-7 du code de commerce dispose : « Dans les rapports avec les tiers, les actes
de gestion et d'administration accomplis pour les besoins de l'entreprise par le conjoint
collaborateur sont réputés l'être pour le compte du chef d'entreprise et n'entraînent à la charge
du conjoint collaborateur aucune obligation personnelle. »
Il convient enfin d’évoquer l’article 1387-1 du Code civil lequel dispose :
« Lorsque le divorce est prononcé, si des dettes ou sûretés ont été consenties par les époux,
solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d'une entreprise, le tribunal
judiciaire peut décider d'en faire supporter la charge exclusive au conjoint qui conserve le

44
patrimoine professionnel ou, à défaut, la qualification professionnelle ayant servi de
fondement à l'entreprise. »
Cette nouvelle disposition donne pouvoir au juge lors d’une procédure de divorce de libérer
l’un des époux du poids d’une dette professionnelle ou de la charge d’une sureté en le faisant
supporter par celui qui demeure propriétaire de l’entreprise.

&2 : Le conjoint commerçant

Selon l’article L121-3 du code de commerce :
« Le conjoint d'un commerçant n'est réputé lui-même commerçant que s'il exerce une activité
commerciale séparée de celle de son époux. »
Cette disposition présume que l’époux coexploitant n’acquiert pas la qualité de commerçant et
elle empêcherait donc les époux de coexploiter un FDC.
Cependant, une réponse ministérielle a indiqué que ce texte posait une présomption simple
d’absence de commercialité.
La JP a reconnu la qualité de commerçant à un conjoint exploitant un FDC « pour avoir de
manière indépendante exercé des actes de commerce et en avoir fait sa profession
habituelle ».
En conséquence, la coexploitation n’entraine pas en elle-même la qualité de commerçant.
En réalité, les juges vont vérifier si le conjoint coexploitant présente également les qualités
pour recevoir la qualité de commerçant : RAPPEL : accomplissement d’actes de commerce
(&1), à titre professionnel (&2) et de manière indépendante (&3).

SECTION 3 : LES CONSEQUENCES DU STATUT DE COMMERCANT SUR LA VIE

PRIVEE
Nous envisagerons les conséquences sur le patrimoine (&1), le domicile (&2) puis le nom du
commerçant (&3)

&1 : Le patrimoine.
Le droit français est traditionnellement régi par le ppe de l’unité du patrimoine qui se définit
comme l’ensembles des droits et obligations dont une personne est le support.
On se trouvait donc en présence d’une universalité. Expression de la personnalité, le
patrimoine est nécessairement unique. Il n’existe donc pas de patrimoine d’affectation.
L’unité du patrimoine empêche tout cloisonnement entre activité professionnelle et
personnelle. Le FDC ne bénéficiait donc d’aucune autonomie financière de ppe.
Ce ppe explique le développement des SARL et EURL puis des SASU.

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Récemment et de manière exceptionnelle, le législateur a distingué entre la partie privée et la
partie pro du patrimoine en permettant au commerçant de protéger tout ou partie de leurs
biens domestiques.
Depuis la loi sur l’initiative économique du 1er août 2003, les entrepreneurs avaient la
possibilité de rendre leur résidence familiale indisponible.
D’abord prévue pour la résidence ppale, cette indisponibilité a été étendue à l’ensemble des
immeubles par la loi du 4 août 2008.
Selon l’article L526-1 du code de commerce :
« Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, les droits d'une personne physique
immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une
activité professionnelle agricole ou indépendante sur l'immeuble où est fixée sa résidence
principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l'occasion
de l'activité professionnelle de la personne.
Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, une personne physique immatriculée
à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité
professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien
foncier, bâti ou non bâti, qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel.»
Un pas supplémentaire a été effectué avec la loi du 6 août 2015 puisqu’il existe désormais
deux régimes distincts :
- L’un concerne la résidence ppale de l’entrepreneur qui constitue une insaisissabilité de
droit opposables à tous les créanciers.

- L’autre qui vise les autres immeubles domestiques de l’entrepreneur qui s’analyse en
une insaisissabilité soumise à déclaration. Elle ne sera opposable qu’aux créanciers
postérieurs à la publication de la déclaration au bureau des hypothèques.
Attention : les créanciers domestiques pourront toujours saisir la maison.
L’entrepreneur pourra en tout état de cause toujours renoncer à l’insaisissabilité soit
totalement, soit partiellement et au profit d’un ou plusieurs créanciers (L526-3).

&2 : Le nom
Il est fréquent qu’un commerçant utilise son nom à des fins commerciales. Dans ce cas, il
devient fréquemment un élément du FDC.
On assiste alors à un changement de nature du nom qui, d’élément de la personnalité, devient
un droit de propriété incorporelle.
Son titulaire a alors la possibilité de conclure des accords pour autoriser son utilisation par
autrui.
En cas de cession de FDC, le nom pourra être cédé avec le fonds ou isolément.

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Le cédant est tenu d’une obligation de garantie d’éviction au sens de l’article 1628 du Code
civil.
En cas d’homonymie de nature à détourner la clientèle suite à une cession de FDC, une action
en concurrence déloyale pourra être envisagée.

&3 : Le domicile
Selon l’article 102 du Code civil :
« Le domicile de tout Français, quant à l'exercice de ses droits civils, est au lieu où il a son
principal établissement. »
Le domicile commercial peut être identique au domicile civil mais il arrive fréquemment qu’il
soit distinct.
Dans ce cas, il se trouve au lieu du ppal établissement commercial ou industriel.
Le commerçant devra en tout état de cause s’immatriculer au greffe du TC dans le ressort
duquel se trouve le siège de l’entreprise, s’il diffère du ppal établissement.
Il est possible pour un commerçant personne physique de souscrire un contrat de
domiciliation.
L’article L123-10 du code de commerce autorise le commerçant à domicilier son entreprise
dans des locaux déjà occupés par d’autres commerçants.
Le contrat de domiciliation est rédigé par écrit. Il est conclu pour une durée d'au moins trois
mois renouvelable par tacite reconduction.
Le domiciliataire met à la disposition de la personne domiciliée des locaux dotés d'une pièce
propre à assurer la confidentialité nécessaire et à permettre une réunion régulière des organes
chargés de la direction, de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise ainsi que la
tenue, la conservation et la consultation des livres, registres et documents prescrits par les lois
et règlements.
La personne domiciliée prend l'engagement d'utiliser effectivement et exclusivement les
locaux, soit comme siège de l'entreprise, soit, si le siège est situé à l'étranger, comme agence,
succursale ou représentation.
Elle se déclare tenue d'informer le domiciliataire de toute modification concernant son
activité. Elle prend en outre l'engagement de déclarer, s'agissant d'une personne physique, tout
changement de son domicile personnel ou, s'agissant d'une personne morale, tout changement
relatif à sa forme juridique et à son objet, ainsi qu'au nom et au domicile personnel des
personnes ayant le pouvoir de l'engager à titre habituel.
La personne domiciliée donne mandat au domiciliataire qui l'accepte de recevoir en son nom
toute notification.

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CHAPITRE 2 : LE PRINCIPE DE LA LIBERTE D’ENTREPRENDRE
En principe toute personne la faculté d’exercer l’activité cciale ou industrielle qui lui
convient. Ce ppe a été posé par une disposition de nature fiscale, le décret d’Allarde les 2 et
17 mars 1791 qui dispose : À compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de
faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon, mais elle
sera tenue auparavant de se munir d’une patente ».
Suivra immédiatement la suppression des corporations par la loi Le Chapelier des 14-17 juin
1791.
Ce texte est toujours en vigueur.
Le ppe de la liberté d’entreprendre est considéré comme étant une liberté publique au sens de
l’article 34 de la constitution de 1958.
CE 28 oct 1960 : Le Conseil d’Etat la considère comme un ppe gral du droit.
Cons contit 16 janv. 1982 sur les nationalisations : Le CC lui confère valeur constitutionnelle.
Ce ppe signifie que chacun peut exercer l’activité économique de son choix et organiser son
entreprise comme il l’entend.
Régulièrement, les pouvoirs publics justifient les incitations financières et fiscales en faveur
des entreprises en invoquant ce ppe.
Le droit européen consacre la liberté d’établissement, de prestation de services et de
circulation des personnes. Le libre exercice des activités économiques est ppe essentiel du
droit communautaire.
Toutefois, ce ppe n’est pas absolu. Certaines imites ont d’ailleurs également valeur
constitutionnelle comme le préambule de la constitution de 1946 auquel renvoie expressément
la constitution de 1958 qui indique que « tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou
acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la
propriété de la collectivité.
Certaines limites à ce ppe de la liberté d’entreprendre ont une origine légale (SECTION 1),
d’autres une origine conventionnelle (SECTION 2).

SECTION 1 : LES RESTRICTIONS LEGALES A LA LIBERTE D’ENTREPRENDRE

Ces restrictions tiennent parfois à la personne qui désire exercer une activité commerciale
(&1), parfois à l’activité envisagée (&2).

&1 : Les restrictions liées à la personne

A. Les restrictions liées à la qualité de la personne.

1. Les incapacités
Nous avons précédemment vu qu’un mineur ne pouvait être commerçant.

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Que se passe-t-il pour un majeur ne disposant plus de ses facultés mentales ? Il faut distinguer
selon que cette personne est ou non placée sous un régime de protection.
Si elle n’est pas placée sous un régime de protection, les actes qu’elle effectue dans le cadre
de sa profession pourront être remis en cause sur le fondement de l’article 414-1 du Code
civil :
« Pour faire un acte valable, il faut être sain d'esprit. C'est à ceux qui agissent en nullité pour
cette cause de prouver l'existence d'un trouble mental au moment de l'acte. »
L’article 414-3 dispose :
« Celui qui a causé un dommage à autrui alors qu'il était sous l'empire d'un trouble mental
n'en est pas moins obligé à réparation. ».
En cas de mise sous protection, il faut opérer une distinction suivant le régime adopté.
Le majeur sous tutelle ne peut exercer l’activité de commerçant. Il ne peut effectuer aucun
acte de commerce. Le tuteur n’a pas la possibilité d’exercer le commerce e, lieu et place du
majeur protégé.
Si ce dernier exerçait le commerce avant l’ouverture d’une mesure de tutelle, le FDC devra
être vendu ou placé en location gérance.
L’article R 123-46 du Code de commerce prévoit que le jugement d’ouverture ne sera
opposable aux tiers qu’à compter de sa publication au RCS.
L’article 440 du Code civil prévoit que le majeur sous curatelle doit être conseillé ou assisté
dans les actes de la vie civile. Un ou plusieurs curateurs sont nommés. Le jugement de
nomination devra être publié au RCS.
S’il n’a plus la capacité d’exercer seul les actes de la vie civile, il devrait évidemment en être
de même dans la vie commerciale. Par exception et de manière plus théorique que pratique,
l’article 471 du Code civil dispose que le juge a la possibilité d’étendre la capacité du majeur
protégé en lui permettant de demeurer voire de devenir commerçant.
Le majeur sous sauvegarde conserve l’exercice de ses droits en vertu de l’article 435 du Code
civil. Il a donc la possibilité de devenir commerçant ou le demeurer.
Toutefois, l’article 435 al2 du Code civil prévoit que les actes seront rescindables pour lésion
ou réductibles en cas d’excès. En ce cas, les tribunaux prennent en compte l’utilité de
l’opération, l’importance du patrimoine de la personne à protéger et la bonne ou mauvaise foi
des personnes avec laquelle elle a contracté.

2. Les déchéances :
Les déchéances ont pour but d’éliminer de la profession de commerçant des personnes
réputées dangereuses qui risqueraient de nuire à l’ensemble de la profession.
Certaines sont spécifiques à certaines professions (banquiers, débit de boisson). D’autres
concernent l’ensemble de la profession commerciale.

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La loi du 30 août 1947 relative à l’assainissement de la profession commerciale avait interdit
l’exercice du commerce aux personnes ayant subi certaines condamnations pénales. Ces
dispositions avaient été reprises dans une ordonnance du 6 mai 2005 relative aux incapacités
en matière commerciale.
La loi sur la modernisation de l’économie du 4 août 2008 a totalement refondu la matière
puisqu’elle a abrogé le titre du code de commerce consacré aux incapacités d’exercer une
profession commerciale ou industrielle.
Le législateur est allé vers un assouplissement des règles puisque l’exposé des motifs de la loi
vise deux objectifs :
- Lutter contre l’exclusion en permettant la réinsertion des jeunes ayant connu un
parcours difficile passant parfois par la délinquance,
- Faciliter le rebond dans l’entreprenariat des personnes ayant purgé une peine
délictuelle.
Pour autant, l’incapacité commerciale n’a pas disparu. Elle constitue une peine
complémentaire ou une peine alternative pouvant être prononcée par le juge concernant
certaines infractions.
Quelles sont les infractions susceptibles d'entraîner une peine complémentaire ?
Il s’agit des infractions énumérées dans la Loi de Modernisation de l’Économie (LME). Ce
sont principalement :
 le crime, le vol, l’extorsion, l’escroquerie, le blanchiment, le détournement, le recel, le
faux et l’usage de faux et la corruption (Code pénal)
 tous les délits concernant le droit des société et le délit de banqueroute (Code de
commerce)
 les appellations d'origine contrôlée, le démarchage, l'abus de faiblesse, les fraudes et
falsifications dangereuses ou nuisibles pour la santé de l'homme ou de l'animal, la
conformité et la sécurité des produits et services et les prêts usuraires (Code de la
consommation)
 les infractions à la réglementation en matière de loterie, jeux de hasard et casinos
 les fraudes fiscales (Code général des impôts)
 le travail dissimulé (Code du travail)

La durée de l’interdiction d’exercer une activité commerciale ou de gérer peut-être ordonnée

pour une durée maximale de 15 ans.
En marge d’une procédure collective, le Tribunal de commerce peut en outre prononcer une
mesure de faillite personnelle à l’encontre du gérant.
La faillite personnelle est une sanction professionnelle prononcée lors d’une procédure
collective (en général après la liquidation judiciaire) à l´encontre d'un entrepreneur individuel,
dirigeant personne physique ayant géré, directement ou indirectement une personne morale,

50
en raison de son comportement malhonnête, de faits sanctionnables (tels que des
détournements de fonds, paiements malgré l’état de cessation des paiements, comptabilité
fictive, etc…).
Elle entraine notamment l’interdiction de gérer ou exercer une activité commerciale durant
une période maximale de 15 ans.

B. Les restrictions liées à la profession (incompatibilités)

L’exercice de certaines professions est jugé inconciliable avec une activité commerciale car
on estime que l’esprit de ces professions s’harmoniserait mal avec la recherche de profit des
commerçants.
On peut citer les professions suivantes :
 fonctionnaires ;
 officier public et ministériel (notaire, huissier) ;
 avocat, notaire, administrateurs judiciaires et mandataires-liquidateurs ;
 commissaire aux comptes et expert-comptable ;
 architecte.
Concernant les fonctionnaires, la loi du 2 février 2007 a assoupli l’interdiction.
En effet, les agents publics peuvent créer ou reprendre une entreprise tout en restant dans leur
administration, ou bien poursuivre une activité dans une entreprise lorsqu'ils deviennent
agents publics. En 2007, étaient concernées les activités industrielles, commerciales,
artisanales ou agricoles. Le texte 2011 a été élargi en 2011 cette dérogation à la reprise ou à la
création d'une entreprise libérale. Les agents peuvent bénéficier d'un temps partiel de droit. À
chaque fois, l'avis de la commission de déontologie est nécessaire.  
Pour cela, la commission, instance composée entre autres, de magistrats de la Cour des
comptes, de l'ordre judiciaire, de DRH... doit être saisie par l'autorité employeur ou le futur
employeur dans les quinze jours suivant la réception de la déclaration écrite de l'agent
intéressé. La commission de déontologie va contrôler la compatibilité du projet au regard des
dispositions de l'article 432-12 du Code pénal (relatif à la prise illégale d'intérêt) et si le cumul
d'activité envisagé porte atteinte à la « dignité des fonctions publiques exercées par l'agent »
ou s'il « risque de compromettre, de mettre en cause le fonctionnement normal,
l'indépendance ou la neutralité du service dans lequel il est employé ».
Les parlementaires sont aussi concernés par les incompatibilités puisque depuis une loi du 4
janvier 1972, n’ont pas le droit d’exercer certaines activités commerciales limitativement
énumérées.
Outre certaines sanctions pénales, les exercices d’activités commerciales sont souvent
sanctionnés du côté des activités non commerciales notamment via les procédures
disciplinaires. En revanche, les personnes qui exercent une activité malgré l’interdiction

51
seront considérées par les tribunaux comme commerçants, relèveront des TC mais ne pourront
à aucun avantage lié au statut de commerçant.

C. Les restrictions liées à la nationalité.

La liberté du commerce et de l’industrie proclamée par le droit révolutionnaire s’appliquait
également aux étrangers. Le code de commerce ne contient d’ailleurs aucune disposition
spécifique aux étrangers.
La première réglementation relative au commerçant étranger est un décret-loi du 12 novembre
1938 repris en partie par les articles D122-1 et suivants du Code de commerce.
A côté de restrictions générales, des restrictions spécifiques à certaines activités sont prévues.
Il existe également des dispositions spécifiques aux ressortissants de l’UE.

1. Les conditions pour l’exercice du commerce par un étranger

Le décret loi du 12 novembre 1938 pose un principe de réciprocité en vertu duquel un
étranger n’aura la possibilité d’exercer le commerce que dans les mêmes conditions que celles
faites à un français dans ce pays étranger.
Ce ppe cède en cas de convention internationale signée par la France.
La matière a subi de nombreuses modifications avec le temps.
Par exemple, le décret loi de 1938 prévoyait que le gouvernement pouvait instaurer un quota
d’étrangers pour chacune des branches du commerce et de l’industrie. Cette disposition n’a
jamais été mise en œuvre.
Le commerçant étranger devait en outre détenir une autorisation administrative prenant la
forme d’une carte de commerçant étranger.
La situation actuelle résulte de l’ordonnance du 25 mars 2004 et de la loi du 24 juillet 2006
qui a supprimé la carte de commerçant étranger.
Il est désormais nécessaire de distinguer selon que le commerçant étranger réside ou non sur
le territoire français.
Pour le commerçant non résident, la loi du 2 janvier 2014 a supprimé le régime de déclaration
préalable en préfecture.
Pour les commerçants résidents, l’article L313-10 du Code de l’entrée et du séjour des
étrangers impose une carte de séjour temporaire d’une durée maximale d’un an, autorisant
l’exercice d’une activité non salariée, économiquement viable et dont il tire des moyens
d’existence suffisants dans le respect de la législation en vigueur.
A l’occasion du renouvellement de la carte de séjour, l’article R313-16-3 du Code de l’entrée
et du séjour des étrangers dispose :

52
«  le préfet vérifie la compatibilité de l'activité en cause avec la sécurité, la salubrité et la
tranquillité publiques ainsi que, le cas échéant, l'absence de condamnation ou de décision
emportant en France, l'interdiction d'exercer une activité commerciale. »

La situation est différente en cas de possession d’une carte de résident : L314-4 du code de
l’entrée et du séjour des étrangers :
« Lorsqu'elle a été délivrée à un étranger résidant sur le territoire de la France
métropolitaine, la carte de résident en cours de validité confère à son titulaire le droit
d'exercer, sur ce territoire, la profession de son choix, dans le cadre de la législation en
vigueur. »
Remarque : Les dispositions législatives relatives au commerçant étranger ont disparu du
Code de commerce et figurent dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers.
Certaines particularités subsistent dans le statut du commerçant étranger.
Il sera inéligible aux tribunaux de commerce et aux CCI.
Les investisseurs étrangers font l’objet de règles spécifiques. Sans entrer dans le détail de
cette réglementation, vous retiendrez que l’article L151-1 du CMF pose en ppe que :
« Les relations financières entre la France et l'étranger sont libres. »
Avant de préciser à l’alinéa 2 :
« Cette liberté s'exerce selon les modalités prévues par le présent chapitre, dans le respect
des engagements internationaux souscrits par la France. »
Le pouvoir réglementaire a donc le pouvoir de réglementer ces investissements (voir L151-2
du CMF qui donne pouvoir au Gouvernement de réglementer par voie de décret).
Le CMF prévoit en outre que les étrangers projetant de faire un investissement en France sont
tenus de procéder à une déclaration administrative.
La définition de l’investissement étranger est large (voir R151-1 4° CMF : sont considérées
comme des investissements directs étrangers en France ou français à l'étranger les opérations
par lesquelles des non-résidents ou des résidents acquièrent au moins 10 % du capital ou des
droits de vote, ou franchissent le seuil de 10 %, d'une entreprise résidente ou non résidente
respectivement. Relèvent aussi de la définition statistique des investissements directs toutes
les opérations entre entreprises apparentées, de quelque nature qu'elles soient, telles que prêts,
emprunts ou dépôts, ainsi que les investissements immobiliers ; )
Certains investissements étrangers sont astreints à une autorisation préalable du ministère de
l’économie en raison de leur caractère stratégique ou dangereux.
Tel est le cas pour les investissements ayant trait à la défense nationale et aux armes et
explosifs et ceux de nature à créer un risque sérieux pour la santé publique.

53
 2. Les dispositions spécifiques aux membres de l’UE
Le traité de Rome avait posé le principe de la liberté d’établissement qui comporte notamment
comme corollaire le libre accès des ressortissants des pays membres aux professions
commerciales.
Les pays membres s’étaient engagés à faire disparaitre avant le 1er janvier 1970 les différents
obstacles empêchant la mise en œuvre de ce principe.
Mais à cette date le but était loin d’être atteint.
La CJCE a donc pris les choses en mains en jugeant que le ppe du libre accès aux professions
commerciales s’appliquait directement sur le territoire des état membres, même en l’absence
de directive (CJCE 21 juin 1974 Royer c/ Belgique).
Le droit français a posé toute une série de règles facilitant l’accès des ressortissants des Etats
Membres au commerce sur le territoire :
Ordonnance du 28 août 1969 : suppression de la carte de commerçant étranger pour les
membres de l’UE pour des activités limitativement énumérées (avant sa suppression par la loi
du 2 janvier 2014).
Circulaire du 1er août 1975 : suppression de la carte de commerçant pour les ressortissants des
EM pour toutes les activités commerciales.
Désormais, tout membre de l’UE a la possibilité d’exercer l’activité commerciale de son
choix.
Cette solution est également prévue pour les ressortissants d’un état partie à l’accord sur
l’espace économique européen (28 EM + l'Islande, la Norvège et le Liechtenstein) ou d’un
membre de l’organisation de coopération et de développement économique (OCDE :
Le 14 décembre 1960, vingt pays ont signé la Convention relative à l'Organisation de
coopération et de développement économiques15. Les membres fondateurs sont les 18
membres de l'OECE, les États-Unis et le Canada3. Depuis lors, seize autres pays ont adhéré à
l'OCDE qui comprend ainsi quasiment tous les pays développés et démocratiques du monde.
L'ensemble formé par ces pays représente 80 % du PNB mondial en 200916.).
La directive relative aux services dans le marché intérieur dite « directive bolkestein » du 12
décembre 2006 a tenté de promouvoir la liberté d’établissement dans le domaine des services
en limitant les obstacles à la liberté d’établissement des prestataires dans les EM et en
garantissant aux destinataires et aux prestataires la sécurité juridique nécessaire à l’exercice
effectif de ces libertés fondamentales du traité de Rome.

&2 : Les restrictions liées à l’activité exercée :

Nous étudierons ici les restrictions non plus liées à la personne mais à l’activité qui est parfois
interdite, parfois soumise à conditions.
A. Les activités interdites
Certaines activités commerciales sont interdites dans un but de santé publique ou parce
qu’elles sont contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.
54
Mais les interdictions les plus nombreuses tiennent à l’existence de monopole. Leur
fondement est variable et tient notamment à des considérations de sécurité publique, par
exemple les poudres et matériels de guerre.
A des considérations de politiques économiques comme la poste ou fiscale comme le tabac
vendu en régie jusqu’en 1970 puis désormais vendu exclusivement par des débitants de tabac.
Ces monopoles suscitent des interrogations au regard du droit communautaire et de l’article
37 du traité de Rome :
« Les États membres aménagent progressivement les monopoles nationaux présentant un
caractère commercial, de telle façon que soit assurée, dans les conditions
d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les
ressortissants des États membres. »
Des monopoles ont été jugé comme violant l’article 37 comme celui de la SEITA en France
(CJCE 21 juin 1983, Société nationale d'exploitation industrielle des tabacs et allumettes).
La CJCE ne fait pas obstacle a la création de monopole mais veille à l’absence de
discrimination en les ressortissants des différents états.

B. Les activités soumises à conditions

Quelques activités commerciales nécessitent un diplôme : exemple les pharmaciens.
D’autres nécessitent une déclaration en préfecture ou en mairie ou la possession d’une carte
d’identité professionnelle.
Pour les activités soumises à autorisation, nous nous contenterons d’en donner quelques
exemples. Notons que le nombre d’autorisations tend à se multiplier, expression d’un certain
interventionnisme étatique.
On peut citer les débits de boissons, les entreprises de spectacles publics, les
cinématographes, les agences de voyage, les laboratoires pharmaceutiques, les agences
privées de recherche.
Cette autorisation est parfois liée à une garantie financière comme pour les agences de
voyages.
Normalement cette autorisation est cédée avec le FDC dont elle constitue un élément
important mais elle peut aussi être cédée à titre isolé.
L’aménagement commercial est aussi contrôlé. Citons l’article L750-1 du Code de commerce
lequel dispose :
« Les implantations, extensions, transferts d'activités existantes et changements de secteur
d'activité d'entreprises commerciales et artisanales doivent répondre aux exigences
d'aménagement du territoire, de la protection de l'environnement et de la qualité de
l'urbanisme. Ils doivent en particulier contribuer au maintien des activités dans les zones
rurales et de montagne ainsi qu'au rééquilibrage des agglomérations par le développement
des activités en centre-ville et dans les zones de dynamisation urbaine.

55
Dans le cadre d'une concurrence loyale, ils doivent également contribuer à la modernisation
des équipements commerciaux, à leur adaptation à l'évolution des modes de consommation et
des techniques de commercialisation, au confort d'achat du consommateur et à l'amélioration
des conditions de travail des salariés. »
La loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 27 décembre 1973 dite loi royer
plusieurs fois modifiée, contrôle le développement des grandes surfaces afin de protéger le
commerce de détail.
Cette réglementation figure pour l’essentiel aux article 752-1 du Code de commerce qui
prévoit que tout magasin dont la surface excède 1000 m2 est soumis à une autorisation
d’exploitation commerciale délivrée par une commission départementale d’aménagement
composée d’élus locaux.

SECTION 2 : LES RESTRICTIONS CONVENTIONNELLES A LA LIBERTE

D’ENTREPRENDRE.

Nous parlons ici essentiellement des clauses de non concurrence de plus en plus souvent
insérées dans les contrats commerciaux.
Par exemple, le commerçant cédant son FDC s’engage à ne pas se rétablir pour ne pas faire
concurrence au cessionnaire.
On peut également les retrouver dans les contrats de travail.
Elles sont systématiquement insérées dans les contrats de distribution.
Ces clauses de non concurrence sont au centre d’intérêts contradictoires :
- Elles restreignent l’accès au commerce et à l’industrie en risquant d’empêcher une
personne d’exercer son activité commerciale. Elles apparaissent en outre comme un
frein au jeu normal de la concurrence.
- A l’inverse, elles permettent souvent de faire respecter une certaine sincérité
contractuelle et d’éviter une concurrence déloyale. Il serait en effet anormal qu’un
vendeur d’un FDC puisse se rétablir à côté du FDC qu’il vient de vendre lui
permettant de récupérer à moindre coût la clientèle qu’il vient de céder à l’acquéreur.
Notons que la garantie d’éviction de l’article 1626 du Code civil lequel dispose :
« Quoique lors de la vente il n'ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est
obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de
l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente.  »
pourrait être invoqué dans une telle hypothèse mais le degré de fiabilité de cette garantie est
moindre qu’une disposition contractuelle.
En effet, la garantie légale de conformité laisse au Juge une liberté d’appréciation qui est
source d’une certaine insécurité juridique.
La clause de non concurrence a donc l’avantage de la prévisibilité.

56
Une clause de non-concurrence doit obligatoirement être rédigée par écrit. Elle ne se présume
pas.
Le code de commerce ne réglemente pas ces clauses de non concurrence. Il est donc revenu à
la JP le soin de les encadrer.
La JP a posé deux conditions :
1. La clause doit être limitée dans son objet.
Elle ne doit pas empêcher une personne d’exercer toute activité commerciale. En ppe elle se
limite à interdire une activité similaire.
2. Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace
Sur ce point, la clause doit être proportionnée au regard de l’objet du contrat. Elle ne doit
donc pas comprendre une durée et un champ géographique trop extensifs. La durée limitée se
comprend aisément au regard du ppe du droit civil dit de la prohibition des engagements
perpétuels.
3. Dans le domaine social (droit du travail), une 3ème condition apparaît :
Pour les tribunaux, la clause de non-concurrence est nulle dès lors qu'elle ne prévoit aucune
contrepartie financière versée au salarié. Pour que la clause soit valable, le montant de cette
somme doit être suffisamment important et ne pas être jugé comme dérisoire.
En pratique, les employeurs prévoient un paiement dont le montant est la plupart du temps
égal à un montant compris entre le quart et la moitié du salaire mensuel moyen versé au
salarié. Mais la clause de non-concurrence peut toujours prévoit un montant supérieur.
***
Les clauses de non concurrence n’engagent que leur auteur.
Des complices à la violation d’une clause de non concurrence ont pu être condamnés sur le
fondement de la RC délictuelle.
Elles ne se transmettent pas aux héritiers.
La sanction de la violation d’une clause de non concurrence est l’octroi de dommages et
intérêts et l’interdiction sous astreinte de cesser toute violation de la clause.
Plus rarement, les juges ont pu aller jusqu’à ordonner la fermeture d’un FDC mais de telles
décisions sont contestables en droit.
Souvent, le créancier de la clause agira en référé sur le fondement de l’article 835 du Code de
Procédure Civile :
« Le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les
limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse,
prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour
prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent

57
accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit
d'une obligation de faire. »

CHAPITRE 3 : LES OBLIGATIONS DU COMMERCANT

Remarques liminaires :
Les commerçants sont soumis à de nombreuses obligations.
En vertu de l’article 34 du Code Général des Impôts, le commerçant personne physique est
assujetti à l’impôt sur les revenus au titre des Bénéfices Industriel et Commerciaux réalisés
(BIC).
Pour les commerçants personnes morales, une distinction s’impose.
Les SA, les SCA et les SARL sont soumises à l’impôt sur les sociétés (IS) au taux de 28 %.
Les SNC, SCS, EURL sont soumises à l’IR sauf option pour l’IS.
Rappelons que le décret d’ALLARDE avait un but fiscal : faire payer une patente aux
commerçants.
Cette patente avait été remplacée par la taxe professionnelle qui était due par toute personne
exerçant une activité professionnelle non salariée. Il lui était reproché de pénaliser à la fois
l’emploi et les investissements.
Elle fut donc supprimée pour être remplacée à partir du 1er janvier 2010 par la Contribution
Economique Territoriale.
La TVA est applicable à l’ensemble des opérations des entreprises depuis une loi du 6 juillet
1966.
Son taux est de 20 % sauf exceptions.
Son particularisme est qu’elle peut être déduite par le professionnel à hauteur des « de la TVA
qui a grevé des éléments du prix de l’opération »
Ex : Un caviste a vendu pour 500 €TTC de vin soit 400 €HT. Il récolte donc 100 € de TVA. Il
avait acheté ce vin 240 €TTC soit 200 €HT + 40 € de TVA (les matières premières), et a
dépensé 60 € de fournitures diverses (emballages…) soit 50HT + 10 E de TVA.
Il devra verser au trésor public 100 € - (40+10) = 50 €.
Les commerçants sont en réalité des collecteurs de TVA puisqu’ils ne la payent pas eux
même. Ce sont les clients.

58
Les commerçants ont l’obligation d’établir des factures : L44-3 Code de commerce :
Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle fait
l'objet d'une facturation.
Le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la livraison ou de la prestation
de services. L'acheteur est tenu de la réclamer.
Le vendeur et l'acheteur conservent chacun un exemplaire de toute facture émise dans la
limite de durée prévue par les dispositions applicables du code général des impôts (3 ans). La
facture émise sous forme papier est rédigée en double exemplaire.
La facture mentionne la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise les conditions
d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de
l'application des conditions générales de vente, le taux des pénalités exigibles le jour suivant
la date de règlement inscrite sur la facture ainsi que le montant de l'indemnité forfaitaire pour
frais de recouvrement due au créancier en cas de retard de paiement. Le règlement est réputé
réalisé à la date à laquelle les fonds sont mis, par le client, à la disposition du bénéficiaire ou
de son subrogé.
Tout manquement est passible d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder
75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale.
L’article L123-24 du code de commerce impose à tout commerçant immatriculé au RCS de se
faire ouvrir un compte dans une banque ou auprès de la banque postale.
Ils sont tenus d’effectuer par chèque barré, virement bancaire ou carte de crédit tout paiement
qui excède un montant de 1 000 € et à régler les salaires qui dépassent 1500 €.
LA loi PACTE du 22 mai 2019 a supprimé l’obligation de compte bancaire séparé pour les
auto entrepreneurs.
Mais les obligations du commerçant les plus spécifiques concernent la publicité légale
(SECTION 1) et la comptabilité (SECTION 2).

SECTION 1 : LA PUBLICITE LEGALE

Le droit commercial n’est pas un droit aussi secret que ne le laisse supposé l’expression « le
secret des affaires ». Les tiers et notamment les partenaires des commerçants doivent
bénéficier de certaines informations.
Le domaine de la publicité est en perpétuelle extension. Les publicités les plus importantes
s’effectues au RCS (&1). Mais il existe également d’autres publicités obligatoires (&2). Il est
regrettable que l’ensemble des publicités ne soit pas accompli sur un seul registre.
&1 : La publicité par le RCS
Le code de commerce de 1807 avait prévu un système de publication de certains actes ou faits
du commerçant par le biais d’affichage ou par voie d’insertion dans la presse.

59
Ce mécanisme est devenu insuffisant au début du 20ème siècle. Pour cette raison, à l’imitation
de ce qui existait dans certains états étrangers, on instaura une publicité par voie de registre.
Le RCS, d’abord appelé registre du commerce, a été créé par la loi du 18 mars 1919.
Contrairement à la solution allemande où le registre est constitutif de droit, le registre français
a été conçu comme un répertoire administratif.
Mais peu à peu, le législateur a renforcé le rôle de cette institution.
L’article L123-6 du code de commerce indique que le RCS est tenu par le greffier de chaque
TC ou de chaque TGI statuant commercialement, sous la surveillance du président ou d’un
juge commis à cet effet.
A côté de ces registres locaux, il existe un registre national qui est tenu par l’Institut National
de la Propriété Industrielle.
Il appartient au greffier de chaque tribunal d’adresser à l’INPI un exemplaire des inscriptions
prises au registre local.
Il convient désormais d’envisager l’inscription au RCS (A) avant d’envisager les effets de
cette inscription (B).
A. L’inscription au RCS
L’immatriculation (1) se distingue des autres déclarations (2).
1. L’immatriculation au RCS
L’article 123-1 du Code de commerce dispose que :
« Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur
déclaration :
1° Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont tenues à
immatriculation au répertoire des métiers ;
2° Les sociétés et groupements d'intérêt économique ayant leur siège dans un département
français et jouissant de la personnalité morale conformément à l'article 1842 du code
civil  ou à l'article L. 251-4 ;
3° Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d'un département français et qui ont
un établissement dans l'un de ces départements ;
4° Les établissements publics français à caractère industriel ou commercial ;
5° Les autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue par les dispositions
législatives ou réglementaires ; ex SCI
6° Les représentations commerciales ou agences commerciales des Etats, collectivités ou
établissements publics étrangers établis dans un département français. »
Cette liste a un caractère limitatif.
Pour les SCI, l’immatriculation est prévue par la loi du 4 janvier 1978.

60
Le non-respect de l’obligation d’immatriculation est sanctionné par la perte de la personnalité
morale.
Pour multiplier les créations d’entreprises et faciliter, du moins en théorie, les formalités de
constitution, le législateur a créé les centres de formalités des entreprises.
L’idée est de centraliser en un même lieu et sur un même document les déclarations auxquels
sont tenus les créateurs d’entreprise dans les domaines juridiques, administratifs, social, fiscal
et statistique.
La procédure à suivre pour l’inscription est prévue par les articles L123-1 et suivants du Code
de commerce.
La procédure demeure très lourde. Elle est souvent mentionnée comme un frein à la création
d’entreprises. La loi PACTE prévoit la généralisation du guichet numérique unique :
L’inscription se fera désormais intégralement en ligne.
Pour les personnes physiques, l’inscription se fait au lieu du siège de l’entreprise, de leur
principal établissement ou de leur domicile.
Pour les personnes morales, c’est le lieu du siège social.
Si une personne physique ou morale exerce son activité dans plusieurs établissements dans le
ressort de plusieurs tribunaux, son immatriculation devra être complétée par des
immatriculations secondaires.
Est un établissement secondaire tout établissement permanent, distinct du siège social ou de
l'établissement principal et dirigé par la personne tenue à l'immatriculation, un préposé ou une
personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers. (R123-40).
L’immatriculation doit être effectuée dans les 15 jours qui suivent le commencement
d’activité commerciale.
L’article L123-3 dispose : « Faute par un commerçant personne physique de requérir son
immatriculation dans le délai prescrit, le juge commis soit d'office, soit à la requête du
procureur de la République ou de toute personne justifiant y avoir intérêt, rend une
ordonnance lui enjoignant, le cas échéant sous astreinte, de demander son immatriculation.
Dans les mêmes conditions, le juge peut enjoindre, le cas échéant sous astreinte, à toute
personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés qui ne les aurait pas requises
dans les délais prescrits, de faire procéder soit aux mentions complémentaires ou rectifications
qu'elle doit y faire porter, soit aux mentions ou rectifications nécessaires en cas de
déclarations inexactes ou incomplètes, soit à la radiation. »
Des dispositions similaires sont prévues à l’article L123-5-1 du code de commerce concernant
les personnes morales.
La demande d’immatriculation nécessite le dépôt de nombreuses mentions reprises aux
articles R123-37 et R123-38. Elles concernent à la fois sa personne comme ses nom prénom,
domicile, dates et lieu de naissance, nationalité mais aussi son activité comme le nom
commercial l’enseigne, les activités exercées, l’adresse de l’établissement et l’origine du
FDC. Il devra en outre déclarer s’il a effectué une déclaration d’insaisissabilité de ses droits

61
sur tous ses biens fonciers non affectés à son usage professionnel, en précisant le lieu de
publication de cette déclaration.
Pour les personnes morales, il convient d’ajouter la forme juridique retenue, le capital social
ou le siège social, la date de clôture de ses bilans, le nom des associés tenus aux dettes
sociales.
Le greffier sous sa responsabilité s’assure de la régularité de la demande.
Il vérifie la conformité de la demande aux pièces justificatives et aux textes.
En aucun cas il n’a à vérifier la véracité des informations données.
Si le greffier estime cette demande régulière, il procède à l’immatriculation dans les 5 jours
ouvrables suivants la réception de la demande. S’il la juge irrégulière, il refuse
l’immatriculation, en indique les raisons et précise les modalités de recours devant le juge
commis chargé de la surveillance du RCS.
En cas de demande régulière, un numéro d’immatriculation est attribué par le greffier.
2. Les autres déclarations au RCS
En premier lieu, les commerçants sont tenus d’indiquer les évènements modifiants les
renseignements déjà fournis et se faire radier lors de la cessation de leur activité
professionnelle.
Les modifications sont effectuées à l’initiative du commerçant ou parfois du Notaire ayant
passé l’acte entrainant ce changement. La demande doit intervenir dans le délai d’un mois
suivant l’évènement qui a entrainé le changement.
Pour la personne physique on peut citer la survenance d’une incapacité ou une déclaration
d’insaisissabilité des biens fonciers.
Pour la personne morale, on peut citer une fusion ou une scission ou la modification de la
forme sociale.
A côté de ces modifications volontaires, l’article R123-122 prévoit des inscriptions
obligatoires :
« I. - Sont mentionnées d'office au registre :
1° Les décisions, intervenues dans les procédures de sauvegarde ou de redressement ou
liquidation judiciaires des entreprises ouvertes à compter du 1er janvier 2006 :
a) Ouvrant la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire avec l'indication du
nom des mandataires de justice désignés et, le cas échéant, des pouvoirs conférés à
l'administrateur ;
b) Convertissant la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire avec
l'indication des pouvoirs conférés à l'administrateur ;
c) Prolongeant la période d'observation ;
d) Désignant un administrateur ou modifiant les pouvoirs de l'administrateur ;

62
e) Ordonnant la cessation partielle de l'activité en application des articles L. 622-10 ou L.
631-15 ;
f) Arrêtant le plan de sauvegarde ou de redressement, avec l'indication du nom du
commissaire à l'exécution du plan ;
g) Modifiant le plan de sauvegarde ou de redressement ;
h) Prononçant la résolution du plan de sauvegarde ou de redressement ;
i) Mettant fin à la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou clôturant l'une
de ces procédures ;
j) Modifiant la date de cessation des paiements ;
k) Ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire, avec l'indication du nom du liquidateur ;
l) Autorisant une poursuite d'activité en liquidation judiciaire, avec, le cas échéant, le nom de
l'administrateur désigné ;
m) Appliquant à la procédure les règles de la liquidation judiciaire simplifiée ;
n) Mettant fin à l'application des règles de la liquidation judiciaire simplifiée ;
o) Arrêtant le plan de cession de l'entreprise au cours d'une procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire ;
p) Modifiant le plan de cession ;
q) Prononçant la résolution du plan de cession ;
r) Prononçant la clôture de la procédure pour extinction du passif ou insuffisance d'actif
avec, le cas échéant, l'indication de l'autorisation de la reprise des actions individuelles de
tout créancier à l'encontre du débiteur ;
s) Autorisant la reprise des actions individuelles de tout créancier à l'encontre du débiteur
postérieurement au jugement prononçant la clôture de la procédure de liquidation
judiciaire ;
t) Prononçant la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 avec
l'indication de la durée pour laquelle ces mesures ont été prononcées ;
u) Remplaçant les mandataires de justice ;
v) Décidant la reprise de la procédure de liquidation judiciaire ; »

Le commerçant cessant son activité doit requérir sa radiation au RCS dans un délai d’un mois
suivant sa cessation d’activité. En cas de décès du commerçant, la demande est présentée par
les héritiers ou les ayant cause à titre universel.
En tout état de cause, le greffier radie d’office l’immatriculation dans un délai d’un an suivant
le décès.
Pour les personnes morales, des dispositions similaires sont prévues :

63
La société doit indiquer sa dissolution. La radiation interviendra dans le mois de la publication
de la clôture de la liquidation.
Le greffier pourra procéder d’office à la radiation 3 ans après la dissolution ou 2 ans après la
cessation de toute activité.

B. Les effets de l’inscription au RCS

Les effets de l’inscription au RCS concerne aussi bien les commerçants que les tiers.
1. Les effets à l’égard des commerçants
Selon l’article L123-7 Du Code de commerce, l’immatriculation d’une personne physique
emporte présomption de la qualité de commerçant. Cette présomption présente à son égard un
caractère irréfragable.
La personne immatriculée a toutefois la possibilité de démontrer que les tiers ou
l’administration qui entendent se prévaloir de cette présomption savaient qu’elle n’était pas
commerçante.
Le commerçant non immatriculé n’a pas la possibilité de se prévaloir des droits accordés aux
commerçants.
Le défaut de radiation du commerçant produit d’importants effets. Le commerçant continue à
être mentionné sur les rôles de l’administration fiscale.
Il peut être soumis à une procédure de Sauvegarde, RL ou LJ.
En cas de cession du FDC, son successeur n’a pas la possibilité de se faire immatriculer. Il
répond des dettes de l’acquéreur ou du locataire gérant dans l’exploitation du FDC.
Pour reprendre les mots d’Alfred JAUFFRET, éminent commercialiste, « Le commerçant non
inscrit est bien un commerçant sous le rapport de ses obligations mais il ne l’est pas sous le
rapport de ses droits. »
Pour les personnes morales, l’immatriculation conditionne leur existence, puisqu’elle leur
confère la personnalité morale.
Mais il n’existe pas ici de présomption de commercialité.

2. Les effets à l’égard des tiers.

Le RCS permet d’informer les tiers. Tout commerçant a l’obligation de faire figurer sur ses
documents commerciaux son numéro d’immatriculation.
Les tiers ont la possibilité d’obtenir à leur frais du greffier ou de l’iNPI communication des
renseignements mentionnés au registre ou dans les actes qui y sont annexés.
La plupart des informations transmises au RCS sont publiées par le BODACC qui est édicté
chaque jour par l’administration du journal officiel.

64
La personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l'exercice de son activité, opposer ni
aux tiers ni aux administrations publiques, qui peuvent toutefois s'en prévaloir, les faits et
actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre.
Les tiers ont donc le choix de se prévaloir ou non des actes ou faits qui auraient dû faire
l’objet d’une publicité. Les actes qui auraient dû être mentionnés sont inopposables aux tiers.
Dans le but de favoriser la création d’entreprise, l’article L123-9-1 prévoit que le greffier du
tribunal délivre gratuitement un récépissé de dépôt de dossier de création d'entreprise à toute
personne assujettie à l'immatriculation au registre, dès que celle-ci a déposé un dossier de
demande d'immatriculation complet.
Ce récépissé permet d'accomplir, sous la responsabilité personnelle de la personne physique
ayant la qualité de commerçant ou qui agit au nom de la société en formation, les démarches
nécessaires auprès des organismes publics et des organismes privés chargés d'une mission de
service public. Il comporte la mention : " En attente d'immatriculation ".

C. Les sanctions du défaut d’inscription au RCS

Les sanctions du défaut d’inscription au RCS sont principalement pénales.

En effet, un commerçant qui omet de procéder aux formalités d’enregistrement au RCS peut
être condamné pour travail dissimulé.
Toutefois l’article R123-89 du Code commerce indique que le Notaire qui rédige un acte
comportant, pour les parties intéressées, une incidence quelconque en matière de registre est
tenu de procéder aux formalités correspondantes.
Le Notaire n’ayant pas effectué les inscriptions alors qu’il devait le faire pourra être
condamné à une amende civile de 15 à 750 € sans préjudice de sanctions disciplinaires et de
sa responsabilité.
Citons également l’article L123-5 du Code de commerce dispose : « Le fait de donner, de
mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes en vue d'une immatriculation, d'une
radiation ou d'une mention complémentaire ou rectificative au registre du commerce et des
sociétés est puni d'une amende de 4500 euros et d'un emprisonnement de six mois. »
Le tribunal peut en outre priver l’intéressé pendant un temps qui n’excède pas cinq ans du
droit de vote aux élections des tribunaux de commerce, CCI et conseils de prud’hommes.

&2 : Les autres mesures de publicité

Le RCS n’est pas le seul instrument de publicité légale. Il est dommage qu’il n’existe pas
d’unité en cette matière.
Certaines publicités sont effectuées par voir de registre, d’autres par voie de presse.

65
Parmi les publicités par registre, on peut citer les protêts qui se définissent comme des actes
d’huissier constatant l’absence de paiement d’un effet de commerce. La publication informe
les tiers du risque d’insolvabilité d’une personne.
Il existe également un registre de publicité des opérations de crédit-bail, un registre des
nantissements des FDC et des nantissements de matériel.
La publicité par voie de presse est très fréquente en matière commerciale. La plupart des
informations inscrites au RCS sont publiées au BODACC.
Selon l’article R123-209 : « Il est institué un bulletin annexe au Journal officiel de la
République française sous le titre de Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.
Le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales est publié sous forme électronique,
dans des conditions de nature à garantir son authenticité et son accessibilité permanente et
gratuite.
Sont insérés dans ce bulletin les avis prévus par le présent code et par tous autres textes
législatifs ou réglementaires. »
Il publie notamment les ventes, cessions, les immatriculations, création d’établissement,
modifications et radiation des personnes physiques et morales, les procédures collectives et
les avis de dépôt des comptes des sociétés.
Il existe également des journaux privés habilités à publier des annonces légales notamment
dans l’hypothèse d’une vente ou location gérance d’un FDC (ex Voix du nord ou gazette
NPDC ou nord éclair).
Pour les sociétés faisant appel public à l’épargne, l’ensemble des informations relatives à la
vie de ces sociétés doit être publié au Bulletin des Annonces légales obligatoires (BALO).
Une difficulté demeure concernant le cout de publication des annonces dans les journaux
d’annonces légales. Elles sont aujourd’hui facturées à la ligne. La loi PACTE du 22 mai 2019
impose une tarification forfaitaire qui sera fixée par le pouvoir réglementaire. Les journaux
craignent pour leur part une réduction de leurs ressources. Cette modification tarifaire
s’effectuera progressivement sur 5 années.

SECTION 2 : LA COMPTABILITE

La comptabilité a été définie comme « l’art d’enregistrer, suivant certaines règles, les
mouvements de valeur qui se produisent dans les éléments de l’entreprise, par une figuration
chiffrée de toutes les opérations qui ont été faites. »
Les articles L123-12 à L123-23 font obligation à tous les commerçants de tenir une
comptabilité. Cette obligation est très ancienne puisqu’elle était déjà prévue dans
l’ordonnance de 1673.
Elle présente un grand intérêt tant en droit commercial (notamment pour les procédures
collectives) qu’en matière fiscale.
L’article L123-23 du Code de commerce dispose que : La comptabilité régulièrement tenue
peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce.
66
Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit.
Contrairement aux règles de droit commun de la preuve, et notamment de l’adage « nul ne
peut se constituer de preuve à soi-même », la comptabilité peut donc être invoquée par le
commerçant qui l’a tenue.
La comptabilité ayant une importance considérable, il a été prévu une obligation de faire
certifier les comptes de certaines entreprises par un commissaire aux comptes. Si cette mesure
a le mérite de renforcer la confiance portée aux documents comptables, elle représente une
charge non négligeable pour les entreprises.
Le commissaire aux comptes a pour mission de vérifier la sincérité des documents comptables
et leur conformité avec le référentiel comptable qui lui est applicable (ensemble des principes
comptables).
Jusqu’alors, les PME étaient tenues de faire certifier leurs comptes. La loi PACTE a limité
cette obligation en relevant les seuils nécessitant un recours aux commissaires aux comptes.
Pour être tenu de faire homologuer ses comptes annuels par le commissaire aux comptes, une
entreprise devra remplir deux des conditions suivantes : Bilan d’au moins 4 millions d’euros,
CA de plus de 8 millions d’€ et au moins 50 salariés.
Nous étudierons dans un premier temps les différents documents comptables (&1) avant
d’envisager les principes généraux de la comptabilité (&2).

&1 : Les différents documents comptables

Nous étudierons la tenue des différents documents comptables avant d’envisager les sanctions
en cas d’absence ou de tenue incomplète.
A. La tenue des documents comptables
L’article R123-173 dispose que tout commerçant tient un livre journal et un grand livre. Le
livre d’inventaire a disparu.
L’article L123-22 dispose que les documents comptables doivent être établis en euros et
rédigés en langue française.
Ils doivent être tenus sans blanc ni altération d’aucune sorte. Elle peut servir comme preuve
entre commerçants pour démontrer l’existence d’un fait de commerce.
Le livre journal enregistre les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise opération
par opération et jour par jour.
L’enregistrement doit indiquer l’origine, le contenu et l’imputation de chaque donnée ainsi
que les références de la pièce justificative qui l’appuie.
Le grand livre enregistre et il regroupe tous les comptes de l’entreprise. Un compte
comptable est composé de 6 chiffres et est défini selon les règles du Plan Comptable Général
(PCG). Le premier chiffre du compte représente le numéro de la classe dans lequel doit
s’inscrire l’opération concernée. 

67
Dans le Plan Comptable Général, les comptes comptables sont numérotés selon leur nature.
Ainsi, on retrouve 7 classes de comptes, caractérisés de la façon suivante :
Classe 1 : comptes de capitaux
Classe 2 : comptes d'immobilisation
Classe 3 : comptes de stocks
Classe 4 : comptes de tiers
Classe 5 : comptes financiers
Classe 6 : comptes de charges
Classe 7 : comptes de produits
Il reprend les écritures du livre journal mais en les affectant à différents comptes.
Les comptes annuels doivent être transcrits à la suite de l’inventaire.
Selon l’article L123-12, toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant
doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements
comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de
résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.
Ils doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation
financière et du résultat de l’entreprise.
Le bilan décrit séparément les éléments d’actif et passifs de l’entreprise, et il fait apparaître de
manière distincte les capitaux propres (qui correspond aux ressources de l’entreprise hors
dettes et qui permet de constituer une ressource stable pour l’entreprise).
Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il soit tenu
compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Il fait apparaître, par différence après
déduction des amortissements et des provisions, le bénéfice ou la perte de l'exercice. Les
produits et les charges, classés par catégorie, doivent être présentés soit sous forme de
tableaux, soit sous forme de liste.
L’annexe complète et commente l’information donnée par le bilan et le compte de résultat.
L’ensemble des documents comptables devra être conservé pendant 10 ans, durée qui a
longtemps correspondu à la prescription en matière commerciale.
En cas de cession d’un Fonds de commerce, le vendeur doit mettre les livres des 3 dernières
années à disposition de l’acheteur.
Les commerçants, personnes physiques ou morales, peuvent, adopter une présentation
simplifiée de leurs comptes annuels lorsqu'ils ne dépassent pas à la clôture de l'exercice des
chiffres fixés par décret pour deux des critères suivants :
- le total de leur bilan à hauteur de 350 000€ pour les personne physiques (PP) et
4 000 000 € pour les personnes morales (PM),
- le montant net de leur chiffre d'affaires à hauteur de 700 000 € pour les PP et
8 000 000 pour les PM,

68
 - le nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice aujourd’hui
fixé à 10 pour les PP et 50 pour les PM.
Le contenu de cette présentation simplifiée apparaît aux articles R123-200 et s.
Ils perdent cette faculté lorsque cette condition n'est pas remplie pendant deux exercices
successifs.
Il convient enfin de souligner le régime spécifique de l’article L123-28 :
Par dérogation aux dispositions des articles L. 123-12 à L. 123-23, les personnes physiques
bénéficiant du régime défini à l'article 50-0 du code général des impôts, donc ayant un CA HT
annuel inférieur à 80 100 € pour les activités de vente ou de fournitures de logements ou de
denrées et de 32 000 € pour les prestations de service, peuvent ne pas établir de comptes
annuels.
Elles tiennent un livre mentionnant chronologiquement le montant et l'origine des recettes
qu'elles perçoivent au titre de leur activité professionnelle. Elles tiennent également, lorsque
leur commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à
emporter ou à consommer sur place, ou de fournir le logement, un registre récapitulé par
année, présentant le détail de leurs achats.
A l’inverse, des obligations plus étendues que celles de droit commun sont exigées ce
certaines sociétés ayant :
- Un CA > 18 000 000 € ou
- Un nombre de salariés > 300
Ont l’obligation d’établir des comptes de gestion prévisionnels.
Enfin, les groupes de société sont tenus de présenter des comptes consolidés c’est-à-dire qui
comprennent la comptabilité de la société mère et des filiales.

B. Les sanctions
Plusieurs sanctions sont possibles en cas de tenue irrégulière des documents comptables :
- Le faux puni de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € (441-1 code pénal)

- 1743 CGI 5 ans + 37500 € le fait d’omettre de passer ou de passer des écritures
fictives ou inexactes au livre journal

- Délit de banqueroute pour avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des
documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de
tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ; L654-2

- La faillite personnelle du commerçant ou dirigeant : La faillite personnelle est une

sanction professionnelle prononcée lors d’une procédure collective (en général après
la liquidation judiciaire) à l´encontre d'un entrepreneur individuel, dirigeant personne
physique ayant géré, directement ou indirectement une personne morale, en raison de

69
 son comportement malhonnête, de faits sanctionnables (tels que des détournement de
fonds, paiements malgré l’état de cessation des paiements, comptabilité fictive, etc…).

&2 : Les principes généraux de la comptabilité

1) Le principe de continuité d’exploitation
L’article L123-20 du Code de commerce énonce le principe de continuité d’exploitation en
stipulant : « pour l’établissement des comptes annuels, le commerçant, personne morale ou
physique, est présumé poursuivre ses activités au-delà de l’exercice en cours (exercice N) ». Il
est impossible d’anticiper la cessation de l’entreprise pour l’exercice N+1. Les comptes sont
supposés être établis dans une optique de continuité infinie de son exploitation.
Par exemple, c’est ce principe qui permet d’amortir un bien sur plusieurs années.

2) Le principe d’indépendance des exercices (fondé sur L123-12 qui fixe à 12 mois la durée
de l’exercice.
Le principe comptable d’indépendance des exercices impose de rattacher, par exemple, les
factures clients et fournisseurs à l’exercice comptable qu’ils concernent, indépendamment de
leur date de facturation. Il impose par ailleurs, de ne comptabiliser qu’une seule fois une
même facture.

3) Le principe des coûts historiques (L123-18)

Ce principe veut qu’à leur date d’entrée dans l’entreprise, les biens achetés sont enregistrés à
leur coût d’acquisition, les biens acquis à titre gratuit sont enregistrés à leur valeur estimée et
les biens produits à leur coût de production.
Ce principe veut également, qu’au moment du bilan, la valeur du bien ne soit jamais réévaluée
si elle a augmenté.
Si au contraire, la valeur du bien a baissé, l’entreprise doit comptabiliser une provision pour
constater la dépréciation.

4) Le principe de prudence L123-20

Le principe de prudence est un des principes comptables les plus importants en comptabilité
française. L’entreprise doit enregistrer à la clôture de l’exercice toutes les pertes probables ou
certaines qui concernent l’exercice, même si elles apparaissent après la date de clôture de
l’exercice.
Exemple : Pour une entreprise qui clôture ses comptes au 31 décembre, un licenciement signé
au mois de décembre avec un départ en février devra être entièrement comptabilisé dans les
charges au 31 décembre.

70
5) Le principe de permanence des méthodes L123-17
Il s’agit de toujours respecter les mêmes principes d’enregistrement comptable pour une
entreprise.
Par exemple, si une entreprise achète chaque année des ordinateurs et qu’elle a amorti sur 3
ans ses premiers ordinateurs, elle devra continuer à amortir sur la même durée les autres
ordinateurs.

6) Le principe d’importance relative

C’est un principe selon tous les éléments importants qui influencent la situation financière
d’une entreprise et qui sont susceptibles d’influencer les fonctionnaires doivent être rendues
publics.
Par exemple, si une créance est douteuse, elle doit être mentionnée comme telle.

7) Le principe de non-compensation L123-19

La compensation des éléments d’actif et des éléments de passif est interdite, c’est-à-dire
qu’on ne peut pas fusionner au bilan une dette et une créance ou dans le compte de résultat
une charge et un produit.

8) Le principe de bonne information

Au-delà de la conformité aux règles et aux principes, le problème essentiel est d'apporter aux
différents utilisateurs des documents financiers, une information satisfaisante, c'est-à-dire une
information suffisante et significative pour les comprendre. C'est le principe comptable de
bonne information.

9) Le principe de prééminence de la réalité sur l’apparence

Le respect de ce principe comptable amène à enregistrer et à présenter dans les états financiers
les opérations effectuées par l’entité conformément à leur nature et à leur réalité financière et
économique au détriment de leur traduction juridique.
C’est à dire que le fond doit primer sur la forme. Par exemple, certaines entreprises
enregistrent des contrats de crédit-bail comme un emprunt, alors que juridiquement, ce sont
des contrats très différents.

10) Le principe d’intangibilité du bilan d’ouverture : L123-19

71
Le bilan d’ouverture doit correspondre au bilan de clôture de l’année précédente. On ne peut
jamais modifier un bilan d’ouverture de telle sorte qu’il ne corresponde pas au bilan de clôture
de l’exercice précédent.

11) La comptabilité en partie double

La notion de partie double implique que chaque écriture dans un compte doit trouver une
contrepartie « symétrique » dans un autre compte ;
Ainsi, tout montant porté en comptabilité sera transcrit deux fois : une fois au débit d’un
compte, et une seconde fois au crédit d’un autre compte.

72
SECONDE PARTIE : L’ACTIVITE COMMERCIALE
CHAPITRE 1 : LE FONDS DE COMMERCE
Le FDC est une notion relativement récente de notre droit.
Le code de 1807 ne la connaissait pas.
Elle est apparue à la fin du XIXème siècle à l’occasion d’une loi fiscale de 1872.
Les commerçants s’étaient aperçus que la réunion des différents biens nécessaires à leur
activité professionnelle était d’une valeur supérieure à la somme de ces biens pris isolément.
Ce nouveau bien, d’une valeur supérieure, leur permettait de rassurer les banques et d’obtenir
de nouveau crédits.
Le FDC n’a pas été défini par le législateur.
Il constitue une universalité juridique, c’est-à-dire une réunion de biens tendant à l’exercice
de l’activité commerciale.
Il s’analyse en un meuble incorporel.
Il comprend 5 éléments incorporel :
- La clientèle
- Le nom commercial
- L’enseigne,
- Le droit au bail,
- Les droits de propriété industrielle

&1 : La clientèle
La clientèle est un élément essentiel du FDC.
Sans clientèle, le FDC n’existe pas. Elle est assise sur des relations d’affaires stables.
Selon RIPERT, elle est « une possibilité de contrats futurs et renouvelés »
On parle aussi parfois d’achalandage qui comprend le public attiré par l’emplacement du FDC
(exemple : un commerce dans une galerie marchande d’un centre commercial dispose bien
d’une clientèle, laquelle est attirée par son emplacement).
La clientèle doit être réelle est autonome. Une clientèle potentielle est insuffisante.

&2 : Le nom commercial

Le nom commercial sert à identifier le FDC et à rallier la clientèle.
Le commerçant personne physique peut exercer son activité sous son nom patronymique, sous
un pseudonyme ou une dénomination de fantaisie.
73
Pour les personnes morales, on parle de dénomination sociale.
Le nom s’analyse en un droit de propriété incorporelle.
Il est protégé par la JP relative à la concurrence déloyale permettant de sanctionner un
commerçant détournant le nom d’un concurrent ou en utilisant un susceptible de générer une
confusion dans l’esprit de la clientèle.
Il est possible de le céder ou de l’apporter en société

&3 : L’enseigne
Elle se définit comme le signe extérieur d’individualisation d’un commerce.
Elle est cessible avec le FDC ou indépendamment.
Elle est protégée par la JP relative à la concurrence déloyale afin d’empêcher à un concurrent
d’utiliser la même enseigne ou une enseigne entrainant une confusion dans l’esprit de la
clientèle.

&4 Le droit au bail

Il est fréquent que le commerçant ne soit pas propriétaire des locaux dans lesquels il exploite
son FDC. Il le loue.
Le bail commercial est un élément très important du FDC. Il fait l’objet d’un statut
dérogatoire résultant du décret du 30 septembre 1953, codifié aux articles L145-1 et suivants
du Code de commerce.
Le statut des baux commerciaux est d’ordre public.
Le preneur (ou locataire) doit être un commerçant inscrit au RCS. Il a été étendu aux artisans
inscrits au répertoire des métiers. Les locaux doivent permettre au preneur d’exercer une
activité de nature commerciale.
La durée du bail est au minimum de 9 années.
Le locataire est tenu de payer le loyer initialement convenu qui peut être révisé dans les
hypothèses suivantes :

 La révision triennale :
La loi prévoit que tous les 3 ans ce loyer peut être révisé. On parle de révision triennale.
La révision triennale est plafonnée.
En effet, la hausse du loyer en cours ne peut pas excéder la variation de l'indice trimestriel de
référence à savoir l'indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) pour les activités
commerciales ou artisanales.

74
Pour les contrats conclus ou renouvelés depuis septembre 2014, la variation de loyer ne peut
conduire à une augmentation supérieure, pour une année, à 10 % du loyer payé au cours de
l'année précédente.
Le bailleur peut demander le déplafonnement du loyer, ce qui implique que le loyer du bail
renouvelé ou en cours peut dépasser la variation de l'indice de référence, en cas de :
 modification matérielle des facteurs locaux de commercialité (augmentation de la
population, nouvelles artères, etc.) ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la
valeur locative et ayant eu une incidence favorable réelle sur l'activité commerciale du
locataire (hausse du chiffre d'affaires par exemple) ;
 déspécialisation du bail par le locataire (changement d'activité).

 Révision lors du renouvellement du bail :

Le statut des baux commerciaux offre surtout au preneur un droit au renouvellement afin de le
protéger. On parle donc parfois en doctrine de propriété commerciale.
En cas de refus de renouvellement de la part du bailleur, il devra indemniser le preneur : on
parle d’indemnité d’éviction.
Si les parties ne font rien, à l’expiration des 9 années, le bail est tacitement renouvelé.
Le bailleur peut profiter du renouvellement pour demander une révision du loyer.
Pour cela il doit respecter une procédure très stricte :
Lorsque le bailleur souhaite modifier le montant du loyer à l’issue des 9 années, il doit :
 engager une procédure de renouvellement en transmettant d'abord un congé au
locataire, 6 mois avant la fin du bail puis proposer le montant du loyer du bail
renouvelé.
 ou proposer une modification du prix du bail dans sa réponse à la demande de
renouvellement formulée par le locataire.
Le locataire peut alors :
 soit accepter le renouvellement et le nouveau loyer, en gardant le silence ou en
donnant son accord par acte d'huissier,
 soit accepter le renouvellement mais refuser le nouveau loyer, ce qui le conduit vers la
commission départementale de conciliation, ou le Tribunal Judiciaire (ex TGI) si
aucune conciliation n'est possible. (ATTENTION : C’est bien le TJ qui est compétent
et non le Tribunal de commerce)
Les conditions du loyer du renouvellement du bail sont libres. 

 Autre hypothèse de révision du loyer : « la clause d’échelle mobile »

75
Lors de la conclusion du bail, les parties peuvent convenir d'une clause d'échelle mobile,
permettant l'indexation du loyer sur la variation de l'indice de référence mentionné dans le
contrat.
Sa périodicité est librement déterminée par les parties au contrat, mais elle est souvent à
échéance annuelle.

& 5 Les droits de propriété industrielle

Le FDC peut être titulaire de droits de propriété industrielle.
Ce sont les brevets, dessins, modèles et les marques qui confèrent à leur titulaire un monopole
d’exploitation.
L’invention brevetable doit être nouvelle, procéder d’une activité inventive et être susceptible
d’application industrielle.
Les dessins et modèles supposent une réalisation concrète sur une surface plane ou une
combinaison de forme, une œuvre originale et nouvelle dont la forme ne doit pas être imposée
pour des raisons utilitaires.
Les marques de fabrique, de commerce ou de service sont des signes de représentation
graphique servant à distinguer les produits ou les services d’un commerçant.

&6 : Les éléments corporels :

Il existe en outre des éléments corporels : Les marchandises et le matériel.
Les marchandises ne sont pas un élément stable du FDC puisqu’elles ont vocation à être
vendues.
Le matériel est constitué par les meubles nécessaires à l’exploitation du fonds qui comprend
l’outillage, les machines et les meubles meublant.

76
CHAPITRE 2 : LE FONDS DE COMMERCE, OBJET D’ACTES JURIDIQUES
SPECIFIQUES
Le FDC peut être vendu, loué ou donné en garantie.

&1 La vente
Il s’agit pour le vendeur et l’acquéreur d’un acte de commerce.
L’objet de la vente impose de s’entendre sur les éléments du fonds cédés (nom commercial ?
stock ? Outillage ? etc). La clientèle doit impérativement être transmise.
Afin d’éviter les « dessous de table » pour frauder le fisc, l’état bénéficie d’un droit de
préemption, s’il estime le prix insuffisant, pour se porter acquéreur du fonds. Il doit alors
offrir le prix stipulé majoré du 1/10ème.
La vente doit impérativement être passée par écrit. Il s’agit néanmoins d’un contrat
consensuel qui n’a pas à être obligatoirement passé devant notaire.
La vente fait l’objet de mesures de publicité par l’insertion dans un journal d’annonces
légales.
Le but de cette publicité est de susciter l’éventuelle opposition des créanciers du vendeur.
L’opposition consiste à interdire à l’acquéreur de payer le prix entre les mains du vendeur.
Les créanciers inscrits qui jugent le prix insuffisant ont la possibilité d’effectuer une
surenchère du sixième pour s’en porter acquéreur.
La vente du FDC transfère la propriété du fonds vendu.
Le vendeur est tenu d’une obligation de délivrance et d’une obligation de garantie.
L’acheteur est tenu de payer le prix.

&2 : La location gérance

La location gérance est le contrat par lequel un commerçant donne en location son fonds à un
autre commerçant.
Elle permet au locataire de devenir commerçant. A l’inverse, le propriétaire du fonds perd sa
qualité de commerçant.
Le locataire doit exploiter le FDC selon la destination prévue au contrat (la déspécialisation
n’est pas admise). Il doit également payer le prix du contrat (loyer).
Il n’a pas de droit au renouvellement du contrat. Il ne bénéficie pas du statut des baux
commerciaux.
Il ne peut pas prétendre en fin de contrat à une indemnité compensatrice ou d’éviction, même
s’il a augmenté la valeur du FDC.

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La location gérance est utilisée notamment dans le cas du décès du commerçant lorsque ses
héritiers sont trop jeunes pour exploiter ou vendre le FDC. Le fonds est loué en attendant par
exemple leur majorité.

&3 : Le nantissement du fonds de commerce.

Le nantissement de FDC est une sureté réelle n’emportant pas la dépossession du débiteur
constituant.
Une sûreté réelle est une garantie offrant à un créancier un droit sur un bien, meuble ou
immeuble, qui lui permet d'obtenir paiement de sa créance, sur le produit de la vente de ce
bien, en cas de défaillance du débiteur
Le nantissement doit être passe sous forme authentique ou par acte sous seing privé enregistré
auprès du service des impôts du lieu du fonds.
Le créancier muni de cette sureté bénéficie d’un droit de préférence : Ils peuvent donc faire
saisir le FDC et se faire payer de façon prioritaire sur la valeur ainsi dégagée.
Il bénéficie également d’un droit de suite : Ce droit permet de suivre le fonds en quelque
main qu’il se trouve pour le faire vendre.

78