C’est quoi le nantissement

du fonds de commerce ?
par Partiels-droit.com | Cours de droit en ligne

Le nantissement du fonds de commerce est un contrat à travers lequel

un débiteur va mettre un fonds de commerce (qui est un bien meuble

incorporel) à la disposition d’une personne que l’on appelle le créancier

afin de garantir sa dette.

En effet, l’article 2355 du Code civil  dispose que le nantissement est une

affectation, en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel,

présent ou futur.

Mais en quoi consiste un nantissement du fonds de

commerce exactement ?

Il faut savoir que seuls certains biens peuvent faire l’objet de

nantissement ; à savoir les biens meubles incorporels comme les parts

sociales ou encore un fonds de commerce. Avant d’aller plus loin sur la

notion juridique de nantissement du fonds de commerce, il convient

d’abord de voir ce qu’est le fonds de commerce.

Le fonds de commerce est constitué d’un ensemble d’éléments corporels

c’est-à-dire le mobilier commercial, le matériel, ou encore l’outillage

servant à l’exploitation du fonds. Il est aussi composé d’éléments

incorporels c’est-à-dire la clientèle et l’achalandage, le droit de bail, le

nom commercial, les brevets d’invention, licences, marques, dessins,

modèles industriels ainsi que les droits de propriété intellectuelle qui y

sont rattachés en règle générale.

Le fonds de commerce a donc une valeur qui lui est propre. Il peut être

évalué, cédé ou servir de gage pour le créancier prêteur. Ce qu’il faut

savoir c’est qu’en droit commun des obligations, le gage nécessite le

dessaisissement du débiteur alors que cette disposition est inconcevable

en matière de fonds de commerce, d’où le nantissement du fonds de

commerce qui est une forme de gage sans l’inconvénient de la

dépossession.

Ici, le débiteur commerçant conserve donc l’usage, la possession,

l’administration et la disposition du commerce. Il a tout de même

l’obligation d’exercer son activité commerciale de telle sorte à ne pas

diminuer la valeur du fonds.

Pour dire les choses simplement, le nantissement du fonds de commerce

est une forme de sûreté réelle qui constitue pour le créancier, une

garantie du paiement d’une dette. Ainsi, dans la situation où le débiteur

ne disposerait pas de ressources financières suffisantes pour le

règlement de sa dette, le nantissement du fonds de commerce servira

alors à payer ses dettes.

À noter  : seuls les éléments qui constituent un fonds de commerce

mentionnés ci-dessus sont susceptibles de faire l’objet du nantissement

(article L142-2 du Code de commerce), c’est-à-dire que les marchandises

sont exclues. L’exclusion des marchandises s’explique par le fait que ces

dernières sont destinées à la mise en vente et ne peuvent pas, de ce fait,

constituer une garantie efficace pour le créancier.

Un autre point important sur le nantissement du fonds de commerce

c’est qu’il permet au créancier nanti d’accéder au titre de créancier

privilégié. Cela signifie que ce dernier pourra se faire payer en priorité

par le débiteur avant tous les autres créanciers. Ainsi, dans le cas où le

débiteur serait dans l’impossibilité de payer ses dettes, son droit de

priorité s’exercerait sur le prix de vente.

La forme le plus courante en matière de nantissement, c’est le

nantissement conventionnel. La seconde, c’est le nantissement judiciaire.

Ces deux sujets seront abordés dans les prochains développements.

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LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE  : LES 2 TYPES DE

NANTISSEMENTS

Comme son nom l’indique, le nantissement conventionnel résulte d’une

convention entre le créancier et le débiteur. Ainsi, ils vont tous deux

êtres les signataires d’un contrat (voir ici : la  différence entre un

contrat consensuel  et les autres types de contrat). Le nantissement

judiciaire quant à lui résulte d’une décision judiciaire.

Nantissement conventionnel

Premièrement, le nantissement conventionnel ne peut être effectué que

par le propriétaire du fonds. Le locataire-gérant ne dispose donc pas de

ce droit. Si le fonds de commerce appartient à une société, l’inscription

du nantissement est ainsi soumise à l’autorisation préalable de

l’assemblée générale (exception  : s’il en a été prévu autrement dans les

statuts, il faudra alors se référer aux statuts).

Selon l’article L142-3 du Code de commerce  : « Le contrat de

nantissement est constaté par un acte authentique ou par un acte sous

seing privé, dument enregistré  ».

En d’autres termes, pour la validité du nantissement conventionnel, un

écrit est nécessaire  : soit par un acte authentique soit par un acte sous

seing privé.

Dans son alinéa 3, l’article L142-3 du Code de commerce a aussi

mentionné que le privilège qui résulte du contrat de nantissement est

établi par le seul fait de l’inscription sur un registre public qui est tenu

au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est

exploité.

Cela signifie qu’en plus de la nécessité d’un écrit, le créancier est aussi

soumis à toutes les formalités d’inscription au registre public (registre

des privilèges et des nantissements) tenu au greffe du tribunal de

commerce.

Dès lors, l’inscription doit être effectuée dans les trente jours qui suivent

la date de la signature de l’acte constitutif  sous peine de nullité

relative . Le créancier doit se munir de l’un des originaux de l’acte de

nantissement et ensuite remplir deux exemplaires de bordereau

d’inscription qui doivent contenir certaines mentions obligatoires

mentionnées à l’article 143-8 du Code de commerce. Cette inscription

est valable pour un délai de 10 ans renouvelables.

Dans le cas où il n’a pas fait l’objet d’un renouvellement, ou encore dans

la situation où la créance a été réglée, l’inscription est radiée. La

radiation peut aussi être demandée soit par le débiteur ou encore par le

créancier. Un certificat de radiation est par la suite délivré.

À noter  : les éléments affectés du fonds de commerce doivent être

précisés dans le contrat de nantissement du fonds de commerce. Dans le

cas contraire, le nantissement du fonds de commerce ne comprend que

l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et

l’achalandage (article L142-2 alinéa 3).

Dans le cadre d’une procédure collective ou de redressement, un

nantissement conventionnel n’est plus possible. Il faut au préalable

l’autorisation du juge commissaire. Dans ce cas-là, on parle alors de

nantissement judiciaire.

Nantissement judiciaire

Le nantissement judiciaire est régi par les dispositions concernant les

procédures civiles d’exécution. Selon l’article 511- 1 du Code de

procédure civile, lorsque le créancier justifie une circonstance

susceptible de menacer le recouvrement de sa créance, et que sa créance

parait fondée en son principe, il peut demander au juge une autorisation

de nantissement sur un fonds de commerce.

Cette demande doit être adressée auprès du juge d’exécution ou à

destination du président du tribunal de commerce. Le nantissement du

fonds de commerce est donc possible, même sans la volonté du

débiteur.

Dès lors qu’il y a une ordonnance du juge autorisant le nantissement du

fonds de commerce, une inscription provisoire de nantissement va être

prise par le créancier. Cette inscription provisoire n’est valable que pour

3 ans, et elle est renouvelable une fois. Une fois inscrit, le nantissement

du fonds de commerce doit être signifié au débiteur par un acte

d’huissier.

Le créancier peut par la suite procéder à la confirmation du

nantissement par une inscription définitive afin de lui procurer tous les

droits relatifs au nantissement du fonds de commerce.

Voir aussi : Le régime juridique de la cession de créance. Un sujet très

intéressant en complément de cet article.

DROIT DU CRÉANCIER NANTI

Le nantissement du fonds de commerce emporte deux conséquences

quant au droit du créancier. La première, comme nous l’avons déjà

mentionné, c’est le droit de préférence par rapport aux autres créanciers

et le second c’est le droit de suite. Il existe deux autres conséquences

que sont les droits de réalisation et de rétention que nous allons aussi

évoquer.
Droit de préférence

Ce droit permet au créancier qui bénéficie du titre de créancier privilégié

d’être payé avant tous les autres créanciers tels que les créanciers

chirographaires par exemple (un créancier chirographaire est un

créancier ne disposant d’aucune sûreté particulière). Dans le cas où la

vente du fonds de commerce est réalisée, il pourra ainsi être payé en

priorité par le prix de vente du fond.

Droit de suite

Cela signifie que le créancier garde son droit sur le bien en quelque

main que ce soit, même si ce bien a été vendu.

Droit de réalisation

Le créancier a le droit de vendre le bien faisant objet du nantissement

pour le paiement de sa créance. La vente doit nécessairement se faire

par une vente aux enchères auprès du tribunal de commerce. Le délai est

de 8 jours au minimum après que la dernière sommation de payer ait été

adressée au créancier.

Droit de rétention

Le créancier peut garder le bien jusqu’au paiement effectif de la dette.

Dans le cas où le nantissement du fonds de commerce est réalisé et que

plusieurs créanciers nantis sont inscrits sur un seul et même fonds de

commerce, leur rang est déterminé en suivant la date de leur inscription

au registre. Les créanciers inscrits le même jour viennent alors en

concurrence les uns par rapport aux autres.

En passant, découvrez aussi   :  Qu’est-ce que la résolution du

contrat ?   Nous vous livrons sur ce post, toutes les explications des termes

et concepts liées à la résolution du contrat. Bonne lecture