TEMA 10: PROCEDIMIENTO POR RETARDO PERJUDICIAL

Art. 813.- La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya

temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente.

La demanda tiene por objeto solamente la instrucción de determinadas

pruebas, antes del juicio, cuando haya temor fundado de que desaparezca la
posibilidad de constatar ciertos hechos que convienen al actor en el juicio que
en un futuro podría proponer para salvaguardar su derecho.

En vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y conservar

ciertas resultas probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas
después en el eventual proceso y en el momento oportuno. El expediente no
será entregado al solicitante y se archivará en el Tribunal a los fines del
valimiento de la prueba en el futuro juicio.

Normalmente tales providencias instructorias anticipadas se adoptan en el

curso del proceso ordinario, y forman parte del mismo, pero pueden ser
provocadas por un procedimiento autónomo si existe el daño temido inminente
de su frustración. Los casos de justificativos para perpetua memoria (Art. 936) y
el reconocimiento judicial preconstituido tutelado por el artículo 1.429 del
Código Civil copiado arriba, presentan las dos notas características:
preservación de una prueba y relación directa al juicio de conocimiento.

OBLIGATORIA INSTRUCCIÓN DE JUSTIFICATIVO

Art. 814.- Para preparar la demanda el demandante deberá instruir

justificativo ante cualquier juez (o notario público)

Este justificativo no es la prueba testimonial que por retardo perjudicial se

anticipa en su evacuación. Es la prueba del retardo perjudicial mismo. U n
hecho puede desaparecer por acto humano o hechos de la naturaleza (las
referencias que indica el lindero escriturado, inundaciones) o resultar oneroso
postergar su arreglo o reparación (daños a vehículos y otros bienes ). El peligro
puede referirse al medio de prueba en sí, como la ancianidad, enfermedad
terminal o viaje al extranjero de un testigo clave. Comprobado el fundado
temor, estará acreditada la causa de pedir la evacuación anticipada y se
procederá conforme lo señalado el artículo siguiente.

SUSTANCIACIÓN

Art. 815.-. La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos

medios de prueba del de-- mandante, deberá expresar sus fundamentos y
tendrá por objeto solamente que se evacue inmediatamente la prueba.
Las funciones del Tribunal se limitarán a practicar las diligencias
promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a
los testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la

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facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para
dar por válida la prueba anticipada.

La demanda (solicitud) tiene por objeto la evacuación de la prueba con citación

de la persona o personas contra quienes obrará el juicio donde dicha prueba
será luego presentada y valorada.

Es fundamental el principio del contradictorio de la prueba. La futura

contraparte del juicio -antagonista del promovente- debe controlar la prueba, y
por ello ningún valor tiene ésta sin dicha citación e indicación del momento y
lugar donde se evacuará. Exceptuase la inspección judicial preconstituida
prevista en el artículo 1.429 del Código Civil, la cual, .según su texto, no
requiere la previa citación de dicho eventual antagonista del juicio, bastando
sólo que haya el fundado temor de que desaparezca alguna circunstancia de
hecho relevante ala litis. Esta inspección judicial puede ser practicada también
con la intervención adicional de un experto que examine las cosas constatadas
de visu por el juez. Si no ha sido llamada la contraparte para que ejerza el
derecho a observaciones que prevé la prueba de experticia, el experto puede
rendir un documento testimonial, una declaración escrita sobre las
constataciones que haya podido hacer. Ambas pruebas se adminicularán entre
sí y serán valoradas conjuntamente por el juez. No obstante, la declaración
jurada que conste en instrumento privado firmado por el experto, debe ser
ratificada por éste en el juicio, bajo juramente, en calidad de testigo calificado,
con las garantías del contradictorio.

El justificativo de testigos (Art. 936), o más simplemente, el documento

declarativo privado suscrito por una persona, sujeto a ratificación ulterior,
obviamente es un medio más expedito de asegurar la fijación de los hechos y
darle pleno valor probatorio mediante su posterior ratificación enjuicio. Pero, si
hay retardo perjudicial concerniente a la persona misma del testigo, la única vía
expedita por obtener la eficacia de su testimonio será la solicitud de evacuación
de prueba anticipada.

PROHIBICIÓN DEL PROCEDIMIENTO PARA LA CONFESIÓN

Art. 816.- El procedimiento de retardo perjudicial no será aplicable

respecto de la prueba de confesión.

Las posiciones juradas no son prueba idónea para obtenerla anticipada debido
a su carácter compulsivo que presupone ya el llamamiento ala causa futura.
Siendo esta una prueba que puede evacuarse desde el día de contestación a la
demanda en adelante (Art. 405), no existe mayor retardo que justifique su
anticipación a costa de anteponer el llamamiento en causa ( citación) sin
instaurar la causa.
INADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN

Art. 817.- En los juicios de retardo perjudicial no se admitirá recurso de

apelación a la parte contra quien se promuevan.

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El diligenciamiento de la prueba provoca sólo actos de mera sustanciación (Art.
310) que no están sujetos a apelación, sino a la revocatoria por contrario
imperio si el Juez lo declarase a solicitud de parte o aún de oficio. El
contradictorio existe en cuanto al control de la prueba ( Art. 815), pero no existe
aún, en propiedad, juicio contradictorio, y por ende no debe pasar a un
segundo grado de revisión, los trámites de evacuación de las pruebas
anticipadas.
COMPETENCIA

Art. 818.- El juez competente para conocer de estas demandas será el de

Primera Instancia del domicilio del de- mandado, o el que haya de serio
para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas, a elección
del demandante .

Esta norma prevé un fuero efectivamente concurrente. Queda en manos del

autor escoger el tribunal del domicilio del demandado -a quien- se debe citar
para que controle la prueba o el tribunal que conocerá de la demanda, el cual
queda entonces establecido por un criterio funcional: la función de juez de la
causa futura en primer grado.

No significa esto que si se elige este último fuero y practica las diligencias
anticipadas un tribunal en concreto, quede precisamente éste como el único
competente por la función para conocer del juicio donde se postularán las
pruebas. Son igualmente competentes los tribunales de igual categoría y
competencia de la Localidad, aunque es distinguidos con un ordinal diferente.

TEMA 11: PROCEDIMIENTO DE OFERTA Y DEL DEPÓSITO

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 COMPETENCIA. CONTENIDO DE LA SOLICITUD

Art. 819.- Requisitos formales de la solicitud. La oferta real se hará por

intermedio de cualquier juez territorial del lugar convenido para el pago y
cuando no haya convención especial respecto del lugar del pago, en el
domicilio o residencia del acreedor o en el lugar escogido para la
ejecución del contrato.

El escrito de la oferta deberá contener:

1° El nombre, apellido y domicilio del acreedor.
2° La descripción de la obligación que origina la oferta y la causa o razón
del ofrecimiento.
3° La especificación de las cosas que se ofrezcan.

La oferta real y eventual depósito de la cosa debida, es un procedimiento que

tiene por objeto pagar lo que se debe y es actualmente exigible (por
cumplimiento del plazo o de la condición), ante la renuencia del acreedor en
recibirlo, a los fines de liberarse de la obligación, de los intereses retributivos,
intereses de mora y efectos de la indexación tendiente a conservar el valor
adquisitivo de la moneda, así como de los gastos de tenencia de la cosa y de
los riesgos y peligros que dicha tenencia conlleva.

No existe impedimento legal alguno para que se haga oferta real de bienes
inmuebles. El depósito de la cosa, caso de no recibir el inmueble el acreedor,
se hace en un depositario judicial, quien quedará encargado de custodiarlo.

2.Juez competente. La Corte ha establecido que la oferta debe hacerse por

ante el Juez competente por la materia y por la cuantía a pesar de que el nuevo
Código nada señala al respecto, limitándose a fijar la competencia territorial
según las normas generales de ésta. En tal sentido expresa el artículo 1.295
del Código Civil que «el pago debe hacerse en el lugar fijado por el contrato. Si
no se ha fijado el lugar, y se trata de cosa cierta y determinada, el pago debe
hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa que forma su objeto, en la
época del contrato. Fuera de estos dos casos, el pago debe hacerse en el
domicilio del deudor, salvo lo que se establece en el artículo 1.528» sobre la
compra venta.

3. Consignación arrendaticia. De acuerdo a lo prevenido por el artículo 51 de la

Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, «cuando el arrendador de un inmueble
rehusare expresa o tácitamente recibir el pago de la pensión de arrendamiento
vencida de acuerdo con lo convencionalmente pactado, podrá el arrendatario o
cualquier persona debidamente identificada que actúe en nombre y descargo
del arrendatario, consignarla por ante el Tribunal de Municipio competente por
la ubicación del inmueble, dentro de los quince ( 15) días continuos siguientes
al vencimiento de la mensualidad» .La consignación hecha durante la
pendencia de cualquier proceso entre arrendador y arrendatario no presupone
renuncia o desistimiento de la acción intentada, a menos que ésta estuviere
fundamentada en la falta de pago de las pensiones de alquiler (Art. 53).

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 ENTREGA AL TRIBUNAL DEL OBJETO DE LA OFERTA

Art. 820.- El deudor u oferente pondrá a la disposición del Tribunal para

que las ofrezca al acreedor, las cosas que le ofrece. En el caso de tratarse
de cantidades de dinero la entrega podrá suplirse con la certificación del
depósito hecho a favor del Tribunal en un banco de la localidad.

1. La oferta -así como también el pago, como ya lo expresa el artículo 1.285 del
Código Civil, copiado anteriormente- puede versar sobre bienes distintos del
dinero, entendiéndose, según dicha norma sustantiva, que se «paga» la cosa
en especie cuando se entrega.

Para evitar riesgos innecesarios, la norma autoriza que la consignación del

dinero -caso de que la oferta verse sobre sumas de dinero- se haga en
cualquier instituto bancario y no en la sede del tribunal, y sea consignada allí la
planilla o certificación de depósito. Lógicamente, tal certificación debe acreditar
la inmediata disponibilidad del dinero, es decir, que se ha hecho el depósito en
suma constante y sonante.

TRASLADO DEL TRIBUNAL

Art. 821.- El Tribunal se trasladará al lugar donde deba hacerse la oferta y

entregará las cosas al acreedor que sea capaz de exigir o a aquel que
tenga facultad de recibir por él.
CONTENIDO DEL ACTA.

Del ofrecimiento se levantará un acta que contendrá:

1° La indicación de la hora, día, mes, año y lugar en que se ha hecho la

oferta.
2° El nombre, apellido y domicilio del deudor u oferente y del acreedor a
quien se ha hecho la oferta o de la persona con facultad para recibir por el
que haya recibido las cosas o se hubiere negado a recibirlas.

3° Una descripción exacta de las cosas, valores o dinero ofrecido.

4° La respuesta del acreedor, su aceptación o negativa a recibir la oferta y

las razones por las cuales se niega a recibirla, si tal fuere el caso.

5° En caso de aceptación de la oferta, la mención del pago o de la entrega

de la cosa y en ambos casos, el otorgamiento del recibo.

6° El acta será suscrita por el juez, el Secretario y quienes hayan

intervenido.
El acta debe expresar los requerimientos aquí señalados. La validez de la
oferta dependerá de que haya sido, hecha con arreglo a los requisitos del
artículo 1.307 del Código Civil. Si la obligación no es aún exigible y el plazo ha

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sido estipulado contractualmente en favor de ambas partes, el ofrecimiento es
ineficaz, por no cumplir con el ordinal 4 ° del artículo mencionado, si el oferente
pretende el pago total de una obligación que produce frutos o la entrega
anticipada de la cosa dada en arrendamiento; comodato, etc.

ACREEDORES AUSENTES Y PRESENTES

Art. 822.- Cuando el acreedor no esté presente en el acto, ni la persona

que tenga facultad para recibir par él, o si ésta se negare a recibir las
cosas, el Secretario dejará copia del acta levantada conforme al artículo
anterior, en manos de la persona notificada de la misión del Tribunal,
haciendo saber al acreedor que si dentro del plazo de tres días no hubiere
aceptado la oferta, se procederá al depósito de la cosa ofrecida. De esa
entrega se dejará constancia en el expediente. Si el acreedor hubiere
estado presente en el acto de la oferta, se tendrá a derecho para la
secuela del procedimiento.

1. No existe previa citación del acreedor o su mandatario, ni conminación

alguna a comparecer para verificar el ofrecimiento. El tribunal se traslada al
lugar de «su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la
industria o el comercio o en el lugar donde se le encuentre dentro de los límites
territoriales de la jurisdicción del tribunal» y efectúa la oferta in faciem, en la
persona del acreedor o persona autorizada para recibir el pago, como por
ejemplo el apoderado judicial si tiene facultad expresa para recibir cantidades
de dinero (Art. 154). De no haber persona legitimada como accipiens de la cosa
ofertada, se dejará copia certificada del acta de ofrecimiento en manos de la
persona notificada, haciendo saber al acreedor, en el texto de dicha acta, que si
no acepa la oferta en el plazo de tres días, se procederá al depósito de la cosa
ofrecida en pago.

2. Jurisprudencia. «La Corte siempre ha señalado que cuando la ley no indica un

procedimiento, se debe acudir a la forma en que está resuelto el procedimiento en casos
análogos, que es el propósito de las previsiones del artículo 7° del Código de Procedimiento
Civil, cuando permite a los jueces utilizar las formas que consideren idóneas para que se
cumplan los fines del acto en aquellos casos en los cuales no se ha establecido un
procedimiento.

Otra consideración que es importante para establecer el procedimiento apropiado, es la de

conocer a quién debe hacerse la oferta de pago. Pues bien, como el presupuesto de la
necesidad de hacer la oferta es que el acreedor se ha rehusado a recibir el pago (argumento
del artículo 1.306 del Código Civil), la oferta debe ser realizada en alguna de las personas
señaladas en el artículo 1.286 ejusdem, como aquellas a quienes debe hacerse el pago para
que se produzca la. liberación de la obligación. Luego, si se comprueba que el acreedor ha
fallecido conforme a. la citada norma, el pago ha de ser ofrecido ala persona autorizada por la
ley para recibirlo que, en ese caso, serán los herederos del acreedor.

En consecuencia, la solución al problema planteado será la siguiente: con fundamento en la

aplicación analógica del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, el juez al tener
constancia de la muerte del acreedor debe suspender el procedimiento de oferta. Pero, como la
citación de los causahabientes del acreedor no es admisible, por cuanto en ese momento no
existen partes en el sentido del artículo 144, lo que debe ocurrir es que el deudor interesado en
liberarse de su obligación, reformule su oferta indicando a los herederos de su acreedor.

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En el segundo caso, por tratarse de la fase contenciosa del procedimiento de oferta, son
aplicables los presupuestos del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, una
vez conocida por el juez la muerte del acreedor debe suspender el proceso hasta tanto se
produzca la citación de los herederos».

ORDEN DE DÉPOSITO

Art. 823.- El tercer día siguiente a aquel en que se haya efectuado la

oferta, si el acreedor hubiere estado presente en el acto, o a aquel en que
se hubiere entregado la copia del acta a la persona por cuyo intermedio
se le hizo, el Tribunal ordenará el depósito de la cosa, valores o dinero
ofrecido...

Si la cosa ofrecida es un bien en especie, mueble o inmueble, o cosas

fungibles distintas del dinero, se depositarán en manos de un depositario
judicial autorizado por el Ministerio de Justicia según la Ley sobre Depósito
Judicial. De lo contrario, si es una suma de dinero, el depósito debe hacerse en
un instituto bancario, tal como lo señala el artículo 23 de dicha Ley,
preferiblemente aquel que haya expresado su disposición de cancelar
intereses por dicho dinero.

Los intereses que reditúa la cosa en favor del acreedor, cesan en favor del
oferente desde la fecha del depósito (Art. 1.306 infine). Los intereses que
cancele el banco sobre el dinero depositado, serán del deudor si éste retira la
suma ofertada antes de dictarse la sentencia sobre validez de la oferta (Art.
826), según se colige de la regla de accesión de frutos del artículo 552 CC).

CITACIÓN DEL ACREEDOR. LAPSO PROBATORIO

Art. 824.- Inmediatamente después de haber ordenado el Tribunal el

depósito de la cosa, valores o dinero ofrecidos, ordenará la citación del
acreedor para que comparezca dentro de los tres días siguientes a su
citación y a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el
Artículo 192, a exponer las razones y alegatos que considere conveniente
hacer contra la validez de la oferta y del depósito efectuados. Vencido
este lapso, haya expuesto o no el acreedor las razones y alegatos
conducentes, la causa quedará abierta a pruebas por diez días para que
las partes interesadas promuevan y evacuen las que consideren
pertinentes.

El origen del contradictorio que provoca este procedimiento especial

contencioso, radica en la no aceptación de la oferta. El tribunal oferente da al
acreedor el plazo de tres días para adversar la validez de la oferta y del
depósito. Los argumentos que puede aducir son formales o intrínsecos. En
cuanto a los primeros, debe tenerse en cuenta que su incumplimiento acarrea
la nulidad de la oferta o la del depósito, cuando las formalidades que se han
dejado de cumplir son esenciales al acto. Esenciales en sentido funcional y no
en sentido estructural por lo que hay que atender a la indefensión y a la
ausencia de convalidación (Art. 213) para declarar la nulidad. El procedimiento

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de oferta real y depósito es esencialmente instrumental. Está preordenado a la
entrega de un bien de la vida, en dinero o en especie, mueble o inmueble,
corporal o incorporal (entrega del título o constancia documentada de
«entrega» de derechos o acciones) al acreedor, a la persona que tiene derecho
a recibirla según la relación jurídica que vincula a oferente y acreedor. Por
tanto, si este último aduce la infracción de reglas formales en la sustanciación
del trámite procedimental, sin objetar la completamente la oferta, la legitimidad
del oferente y la suya y la oportunidad del pago, no tendrá interés legítimo para
solicitar la invalidez y para que esta sea declara- da; lo propio será que él
reciba la cosa y se cierre el procedimiento, sin más formalidad. Si el acreedor
pretende ser eximido de los gastos del procedimiento, tendrá que acreditar
incumplimiento de los requisitos intrínsecos.

No existe confesión ficta en este incidente. El lapso probatorio de diez días se

inicia sin necesidad de decreto del juez, y la sentencia será dictada en otro
lapso de igual duración.

SENTENCIA

Art. 825.- Expirado el término de pruebas, el Juez decidirá sobre la

procedencia o improcedencia de la oferta y del depósito, dentro del plazo
de diez días.

SI SE DECLARA PROCEDENTE

Si el Juez declarare válidos la oferta y el depósito, quedará libertado el

deudor desde el día del depósito. En la condena en costas se incluirán los
gastos ocasionados por el procedimiento de oferta y depósito. En la
sentencia el Tribunal hará determinación expresa asignando los intereses
devengados por las cantidades de dinero que hayan sido depositadas, a
quien corresponda.

La función del juez no es la de verificar el cumplimiento de los requisitos

formales o de mero rito atinentes a la oferta y al acto posterior de depósito,
salvo caso de verdadera indefensión. Por el contrario, debe verificar los
intrínsecos, anteriormente mencionados. En caso afirmativo será válido el
procedimiento de oferta y depósito, y el deudor quedará libertado con efectos
ex tunc, es decir, desde la fecha del depósito, anterior a la sentencia.

Como ya se ha dicho, el objeto de la sentencia es única y exclusivamente

arrojar certeza oficial sobre la validez de un pago, sin prejuzgar sobre la
existencia de la obligación o crédito que pretende solventar dicho pago.

POTESTAD DE LAS PARTES

Art. 826.- Hasta el día en que se dicte la sentencia sobre validez o nulidad

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de la oferta y del depósito, el deudor podrá retirar la cosa ofrecida, y el
acreedor podrá aceptarla.
SE ACEPTA EL ACREEDOR

En este último caso el acreedor, deberá hacer constar su aceptación en el

expediente, con lo cual quedará terminado el procedimiento, el Juez
ordenará al depositario la entrega de la cosa ofrecida, del recibo de la
cual quedará constancia en autos.

Como hemos dicho anteriormente, el cometido de este procedimiento es

eminentemente instrumental de la relación jurídica que vincula a las partes;
dirigido a hacer el pago. Por tanto, el acreedor puede en cualquier momento
aceptar la cosa. Si lo hace antes de dictarse la sentencia, queda librado del
pago de las costas procesales, pues la sentencia tiene sólo por objeto declarar
la validez de la oferta y el depósito (Art. 825).

SUSPENCIÓN DEL EMBARGO

Art. 827.- Si durante el procedimiento sobre validez o nulidad de la oferta

se embargare la cosa ofrecida por acciones dirigidas contra el deudor o el
acreedor, el efecto de la medida quedará en suspenso hasta que se
declare la validez o nulidad del ofrecimiento.

Queda en suspenso el efecto de la medida, porque es necesario establecer si

el proceso de ofrecimiento y depósito de la cosa es válido en atención a la
tríada de condiciones intrínsecas que debe cumplir. Si la medida obra contra el
acreedor y la sentencia pronuncia la validez o si obra contra el deudor y la
sentencia pronuncia la invalidez de la oferta y depósito, el embargo surtirá sus
efectos ex tunc, es decir, desde la fecha de la traba del embargo, y no desde la
fecha de la sentencia, pues ésta no tiene eficacia para transmitir la propiedad
(Art. 1.285 CC) de la cosa pagada, sino sólo de declararla con certeza oficial.

Los privilegios e hipotecas del acreedor no obstan el embargo contra el deudor.

Si el proceso es ineficaz, el embargo dejará de estar en suspenso y surtirá
efectos, pero respetando dichos privilegios e hipotecas de acuerdo a lo
establecido en el artículo 534.

CASO ESPECIAL

Art. 828.- En el caso del artículo 1.313 del Código Civil, se observarán las
reglas establecidas en dicho artículo, y en los artículos anteriores en
cuanto sean aplicables.

La oferta y depósito puede ser hecha respecto a cualquier tipo de bienes. Pero
nadie puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe,
aunque sea de igualo superior valor (Art. 1.290 CC).

El deudor que ofrece en pago una cosa cierta y detern1inada, se liberta

entregándola en el estado en que se encuentre al tiempo de la entrega, aunque

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esté deteriorada, con tal que tales deterioros no hayan provenido de culpa o
hecho imputable a él o a personas bajo su responsabilidad y que no se haya
constituido en mora antes de haber sobrevenido los deterioros (Art. 1.293 CC).
Caso contrario, deberá sufragar las reparaciones necesarias.

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