UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

CURSO: FILOSOFIA JURIDICA

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA

POSMODERNIDAD
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

INDICE:

i. INTRODUCCION……………………………………..…….……….…………3
ii. VIDA DE ARTHUR KAUFMANN………………..……...……..……………..5
iii. MODERNIDAD ……………………………………………….……………….7
iv. KAUFMANN EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
EN LA POSTMODERNIDAD ................………..………….………………….9
v. KAUFMANN Y LA HERMENÉUTICA JURÍDICA………………….………
11
vi. COMENTARIO AL LIBRO LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO EN LA POSMODERNIDAD DE ARTHUR
KAUFMANN………………………………………………..……..…………..14
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

Integrantes:

 Melo Falcon Jorhly

 Sanchez Lopez Katerine
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

INTRODUCCION
3

En la edad media en occidente precisamente en la época presocrática se plantea el

problema sobre la existencia de entidades axiológicas o valores, que en la tradición
aristotélica descubre la moral como objeto de la ética, en donde platón y Aristóteles
propusieron sistemas de moralidad de validez universal, cognoscibles racionalmente, y
se termina definiendo la ética como la disciplina para el estudio y la profusión de las
virtudes morales.

Luego en la modernidad filosófica con la aparición de Kant quien critica la viabilidad de

un conocimiento sustancial de la ética desaparece el paradigma de la concepción
continuada y consolidada sobre las virtudes morales que se venía desarrollando en la
edad media. Hegel, por su lado, distingue la moralidad de la eticidad, ubicando la
primera en un orden axiológico interno-personal y la eticidad como conjunto de
sistemas normativos sociales o colectivos, la cual guarda semejanza con el derecho por
si ser cognoscible desde instancia metodológicas realistas-dialécticas. 

El posmodernismo aplica la idea de que el proyecto modernista fracasó en su intento de

renovación radical de las formas tradicionales del arte, cultura, pensamiento y vida
social, muchos de los valores que se creían inconmovibles han sido relevados ante la
dura prueba de la realidad que mostró la época modernista. Al caer en la premisa de que
el proyecto modernista fracasó, nos hace entender que existe entonces la necesidad de
un cambio en el pensamiento de los hombres de derecho, que se enfrascaban en revisar
y analizar exegéticamente las leyes cuando la nueva época pide entender e investigar
qué cosa es el hombre. La postmodernidad en derecho se presenta como aquella que
busca otros elementos de referencia o métodos de conocimiento y procesamiento de la
información social, la información humana y jurídica.

La postmodernidad es un movimiento sin textos sagrados como la biblia, líderes,

organizaciones dogmáticas, es la aptitud de hacer al hombre el dueño de sus decisiones,
de sus soluciones jurídicas y sociales, y por qué no, de su destino. Ante la
institucionalización en la modernidad de la razón, queda en la posmodernidad la
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oposición aparente a esta, una suerte de irracionalismo,

4 pero el derecho o mejor aún la
filosofía del derecho en esta nueva época busca apartar al hombre del positivismo,
normativismo en el que el junto con la sociedad se habían sumido, veníamos de la
concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó al estado moderno, por lo
que se necesita un sistema jurídico que entre a conjugar un sistema normativo con uno
social y sobre todo uno valorativo o axiológico.

El problema está en cómo el hombre interpreta los textos y si fijamos al hombre en la

sola idea de la razón, que se encuentra enclaustrada dentro de los textos, apartamos al
hombre de la creatividad. El positivista quiere hacer valer que lo que está escrito
representa un valor absoluto y casi inmutable, algunos dirían que determinados
preceptos se vuelven casi axiomas, lo cual difiere con la propia naturaleza del derecho
puesto que este es sin lugar a dudas es dinámico, lo que en el pasado se pudo como una
conducta legal hoy en día se podría considerar un delito.  

La posmodernidad busca así, romper con el método usado por el racionalismo, el

sistema cerrado y de deducción, del normativismo que se encargó de trasplantar los
sistemas jurídicos de la modernidad, que presentaba esa persistencia en pegarse a la
norma. Hay en la época postmoderna, también, una evidencia del fin de los grandes
relatos e ideologías (sociales y jurídicas), la idea de que el derecho existe, aunque no
exista norma, una concepción del derecho como parte de una fabricación histórica, pero
no total, sino temporal.

Arthur Kaufmann se encargó del estudio de la filosofía del derecho en la

posmodernidad, y este realiza planteamientos como que en la modernidad se le dio
suma importancia a la idea de la razón, y plantea que el posmodernismo es un cambio
de época. El postula que se entiende que sería el postmodernismo la época del
irracionalismo, sin embargo, que las generaciones venideras deberían encausar la tarea
original de la filosofía del derecho.

La tarea original de la filosofía del derecho es la diferencia entre derecho e injuria, se

debe preocupar por las condiciones de una sociedad bien ordenada, debe preocuparse
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sobre los bienes, las posibilidades y cargas5 que cada uno recibirá como propio, la paz
para que sea duradera y sobre todo sobre la medida de la justicia.

La filosofía del derecho en la posmodernidad distingue un doble discurso, uno hecho

por los filósofos y otro hecho por los juristas, ya que en el discurso de los filósofos que
hacen filosofía del derecho, adoptan categorías epistemológicas y características
discursivas que son propias de la filosofía práctica, “valores” morales, con una versión
idealista como analítico-convencional.

La filosofía del derecho hecha por juristas tiende a elaborar un discurso prevalido de
categorías metodológicas y claves semiológicas, interpretación y sentido de las palabras,
propias del análisis de los lenguajes y discursos jurídicos, como por ejemplo las
denominadas “teoría general del derecho” y “dogmática jurídica”, que podrán muy
posiblemente representar un interés prioritario, aunque no exclusivo, para juristas.

Básicamente la diferencia entre los dos discursos perceptibles en la filosofía del derecho
en la posmodernidad es el carácter evaluativo, ya que para el discurso hecho por los
filósofos sobre la filosofía del derecho realiza una evaluación axiológica o ética de la
normatividad jurídica, es decir, como una valoración axiológica de los enunciados
jurídicos y de las dogmáticas jurídicas, doctrinarias y judiciales. El referente axiológico
de valoración es, generalmente, el “valor”, “justicia”, adscribiendo a la filosofía del
derecho como una parte de la “teoría de la justicia” y de “la” filosofía moral y política.

En el segundo, la filosofía de los juristas, se hace una evaluación epistemológica

(metodológica y conceptual) de los discursos acerca de esa normatividad. Según
jurifilosofos se concibe la filosofía del derecho como un meta-discurso jurídico, esto es,
como un discurso de segundo nivel que se encarga del análisis (epistemológico, lógico,
teórico-conceptual) de los saberes jurídicos teóricos o discursos jurídicos de primer
nivel (discursos objeto).
Estos saberes-objeto se corresponden con la teoría o discurso jurídico dogmáticos,
también pueden interesarse en discursos jurídicos sociológicos, antropológicos, éticos y
discursos básicamente descriptivos.
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

6
La filosofía del derecho de los juristas posmoderna tiene una característica
epistemológica especial: es fundamentalmente analítica, es decir, un metalenguaje
acerca de los lenguajes jurídicos de primer nivel; una “teoría del derecho”. Esto lo logra
mediante el análisis conceptual, el encuentro del lenguaje metafísico y el recurso al
lenguaje ordinario, como instrumentos metodológicos.
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CAPITULO
7 I:

ARTHUR KAUFMANN

1.1. VIDA DE ARTHUR KAUFMANN

Nacido el 10 de mayo de 1923 en Singen (Hohentwiel), estudió Ciencia del Derecho

y culminó su promoción de doctorado en 1949 en Heidelberg, bajo la dirección de
Gustav Radbruch. Entre1952 y 1957. Fue juez en el Tribunal provincial de
Karlsruhe; estudió filosofía entre 1957 y 1960 y se desempeñó al mismo tiempo
como docente. En 1960 hizo su habilitación y fue designado como profesor
ordinario para derecho penal y filosofía del derecho en Saarbrücken y desde 1969 en
München, hasta su jubilación en 1989. Galardonado con múltiples doctorados
honoríficos, miembro de la Academia bávara de Ciencia y presidente de honor de la
Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social.
Kaufmann logró, en las últimas décadas de su vida, resumir su pensamiento en las
siguientes obras:
 Rechtsphilosophie im Wandel (1984),
 Beiträge zur juristischen Hermeneutik(1984),
 Über Gerechtigkeit (1993),
 Grundprobleme der Rechtsphilosophie (1994),
 Rechtsphilosphie (1997),
 DasVerfahren der Rechtsgewinung (1999).
Asimismo, no logró ver la esperada culminación de la obra completa de su maestro
Gustav Radbruch, dirigida por él desde 1987.
Kaufmann escribió y publicó en una época en la que la filosofía del derecho desde
hacía mucho tiempo había emigrado de las facultades de Filosofía a las de
Jurisprudencia, en donde apenas había sido recibida limitada a teorías formales del
derecho. Kaufmann se resintió física y psíquicamente que sus contemporáneos en las
facultades de derecho predominantemente se limitaran a ventilar problemas formales
e incluso lo consideraran como algo honroso. Arthur Kaufmann estimó, bajo la
imborrable impresión de la barbarie nazi, que toda renuncia a una argumentación de
contenido, toda limitación del pensamiento científico a un procedimiento lógico
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analítico, resultaba irresponsable. Cuando

8 el conocido positivista Ernst Topitsch
escribió que «nada podría objetarse desde el punto de vista lógico» a la cínica
inscripción, que hace escarnio del derecho y la justicia, colocada en la puerta de un
campo de concentración nazi: a cada quien lo suyo, Arthur Kaufmann descalificó sin
vacilar esta clase de lógica.
Consideró suicida la actitud de catedráticos de filosofía del derecho que eluden,
bajo cualquier pretexto, exteriorizarse sobre contenidos regulativos del derecho, por
ejemplo sobre justicia social, sobre un orden pacífico de justicia, sobre pacifismo
radical, sobre formas legítimas de resistencia contra el poder estatal, sobre
suspensión del embarazo, sobre penas perpetuas a la pérdida de la libertad, sobre
contradicciones valorativas entre derecho y moral, sobre el átomo, la bio tecnología
y la genética humana. Él sabía también que sobre los contenidos sólo hay «juicios
bajo riesgo», pero en su opinión hemos llegado hace mucho al punto en que es más
riesgoso querer evitar todo riesgo. En lugar de plantear la comunicación ideal (más
correctamente: ilusoria) en diálogos libres y campos procesales a lo Rawls y
Habermas, Arthur Kaufmann se decide por un discurso escueto respaldado en la
experiencia. Él previene incluso ante conclusiones demasiado “lógicas”, pues ellas
pueden fácilmente trocarse en sutilezas.
Arthur Kaufmann pertenece en resumen a uno de los pocos filósofos del derecho
que, en posesión plena del pensamiento filosófico y jurídico del pasado, ha sabido
conservarlo para hacerlo productivo también en el presente. Con admirable dominio
del pensamiento de sus predecesores desde Platón y Aristóteles, así como en una
permanente controversia con las opiniones de sus colegas, operó él con juicio
matizado, como siempre se pide, frecuentemente se exige y raras veces se ejercita.
Riñe con la falta de conocimiento y ausencia de tolerancia. La influencia de textos
bíblicos, de Confucio, de Tomás, de Voltaire, Kant y Hegel, de Edih Stein, los
existencialistas, los hermeneutas, de Gandi, de Martin Luther King, siempre de
nuevo de Radbruch, pero también de los pensadores entre sus diferentes discípulos.
Pero sobre todo riñe con las contradicciones de la realidad. Y con príncipes de la
Iglesia a los que acusa en cartas y en periódicos de no querer tener en cuenta esas
contradicciones; él abomina el nacionalismo de los dirigentes políticos, así como la
fatuidad de los juristas que se comprometen a resolver todos los problemas dentro del
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cuerpo existente de obediencia normativa.

9 Nunca evade a esos niveles de
abstracción, en los que todos los enunciados materiales son igualmente válidos o, en
consecuencia, indiferentes. Él, que considera fracasada la teoría jurídica marxista,
cita sin embargo el Manifiesto comunista in extenso y luego las parciales
coincidencias con las encíclicas sociales de los papas, especialmente en la cuestión
de la expropiación por abuso de la propiedad.
De la circunspección en formular demasiado apodícticamente los propios
conocimientos, se dedujo en Arthur Kaufmann la tolerancia frente a puntos de vista
recíprocamente excluyentes. Esto no obedecía de ninguna manera a indiferencia ante
los contenidos de las opiniones, sino a liberalidad y respeto ante sus representantes.
La tolerancia resultante condujo a la capacidad de generalizar consecuencias para la
jurisprudencia y la praxis legislativa: pues toque los puntos de vista incompatibles
sobre la penalización de la interrupción del embarazo no se pueden racionalizar, se
debe evitar su cotejo frontal, dejando irregladas las conductas contradictorias, al no
percibirlas, pues, ni como ilícitas ni como lícitas, sino como no valoradas, situadas,
por decirlo así, en el espacio alegal.
Con fundamentalismos que, en el mejor de los casos, aceptan tolerancia represiva,
jamás simpatizó Arthur Kaufmann: entre catolicismo dogmático y marxismo
dogmático no existe ninguna tolerancia. Para la Iglesia que, a diferencia del Nathan
de Lessing, no permite inspirarse en el problema del anillo verdadero, no tuvo él
ninguna comprensión.
Así debatió con su propio cardenal, el cardenal de München, la opinión de que no
hay ninguna solución racional del problema de la teodicea, con motivo de la
“decisión sobre el crucifijo” pronunciada por la Corte Constitucional. Las preguntas
de Arthur Kaufmann, que a él mismo atormentaban, apuntaban a un análisis del
orden jurídico existente. No fue su objeto utilizar la “justicia” como término para
embellecer el respectivo orden jurídico dominante. Deduciendo la esencia del
derecho de la lucha contra la injusticia.
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

CAPITULO
10 II:
LA FILOSOFIA DE ARTHUR KAUFAMN

2.1. LA FILOSOFIA EN LA MODERNIDAD

Fue una corriente del pensamiento que se desarrolló en la Edad Media baja (siglos XVII
y XVIII); inspirada y fundamentada en el pensamiento de Descartes (racionalismo),
sacando de allí sus ideas básicas. La modernidad se caracterizó por la racionalización de
la existencia tanto es así que llego a hablarse de la "La diosa razón". Este pensamiento
fue marcado por el surgimiento de grandes utopías sociales, políticas, económicas,
culturales, tecnológicas, industriales, etc.

Los ilustrados creyeron en la cercana victoria sobre la ignorancia y la servidumbre por

medio de la ciencia; los capitalistas confiaban en alcanzar la felicidad gracias a la
racionalización de las estructuras sociales y el incremento de la producción; los
marxistas esperaban la emancipación del proletariado a través de la lucha de clases. En
lo que todos estaban de acuerdo (a pesar de las grandes diferencias ideológicas) era en
que "se puede". Lo resaltable de éstas era la búsqueda del bien común ("El todos antes
que el Yo"), y la confianza que éstas tenían en la razón y en los valores del "hombre".

El hombre modernista era un hombre comprometido con la humanidad, creía en ésta y

en su avance. Creía en la razón Universal y en que a través de ella se podía llegar a la
pura verdad. El hombre modernista era un hombre enamorado de la vida, con un
proyecto claro e ideales firmes; los cuales no estaba dispuesto a canjear por bienes
materiales. El modernista es un hombre, básicamente optimista, no acepta el mundo en
el cual le tocó vivir, pero tiene esperanza de cambiarlo.

Fue una época de grandes dictaduras y tiranías, posiblemente por el compromiso de los
hombres con la sociedad. El hombre moderno no tiene demasiadas posibilidades de
conocer el mundo por lo tanto se maravilla, se cuestiona, a sombra y motiva con la
información proveniente de otras partes del mundo.
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

Se reconocen antecedentes y concordancias

11en otras figuras del mismo periodo, como
los cubanos José Martí y Julián del Casal, el colombiano José Asunción Silva, el
mexicano Manuel Gutiérrez Nájera y el español Salvador Rueda. El modernismo
coincide con un rápido y pujante desarrollo de ciertas ciudades hispanoamericanas, que
se tornan cosmopolitas y generan un comercio intenso con Europa, se comparan con las
urbes estadounidenses y producen un movimiento de ideas favorables a la
modernización de las viejas estructuras heredadas de la colonia y las guerras civiles. A
la vez, estos años son los de la confrontación entre España y Estados Unidos por la
hegemonía en el Caribe, que terminó con el desastre colonial de 1898, hecho que dará
nombre a la generación del 98, que tuvo importantes relaciones con el modernismo.

En América, la definitiva salida de los españoles planteaba el dilema de

norteamericanizarse o reafirmarse en su carácter hispánico o, más en general, latino,
para lo cual se remontan las fuentes a los clásicos de Grecia y Roma, cribados por los
modelos franceses. Las ciudades copian a París y los escritores buscan nuevas
referencias culturales en la contemporánea poesía francesa: Charles Baudelaire y su
descubrimiento de la "horrenda belleza", sucia y efímera, de la moderna ciudad
industrial; Arthur Rimbaud, el cual, lo mismo que el estadounidense Walt Whitman,
hallará que la vida industrial es un nuevo género de hermosura; Paul Verlaine y su culto
al Parnaso, como el lugar donde viven y escriben los aristócratas de las letras; Stéphane
Mallarmé, quien proclama la nueva poética del símbolo, es decir, de las combinaciones
que el lenguaje formula a partir de su propia musicalidad y su estricta matemática, a la
manera del antiguo pitagorismo.

En filosofía, el modernismo reacciona contra el positivismo, interesándose por la

teosofía de Annie Besant y Helena Blavatsky, así como por los estudios de Max Nordau
sobre la degeneración, y las nuevas filosofías de la vida de Henri Bergson y Arthur
Blondel.

Una de las principales características de la modernidad, es la creencia en la absoluta

capacidad del modelo de racionalidad científica para resolver los problemas del hombre,
comienza a entrar en crisis a comienzos del siglo XXI. En 1929, Edmund Husserl,
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

según Ortega el último gran racionalista, no12tiene reparos en afirmar que la fe en que la
ciencia lleva a la verdad ha perdido su vigor en amplios círculos, lo que exige
reflexiones radicales. Por su parte, Ortega expresa más radicalmente esta convicción, al
proclamar la necesidad de integrar y superar -que no rechazar- la modernidad, evitando,
eso sí, que su crisis implique a su vez la de la razón y la consiguiente caída en el
nihilismo.

En el ámbito de la filosofía del Derecho, la mencionada crisis se traduce en los

sucesivos intentos por superar el positivismo jurídico legalista, corriente de pensamiento
dominante a lo largo del siglo XIX. Entre uno de estos intentos puede situarse la obra
del filósofo del Derecho alemán Arthur Kaufmann, recientemente fallecido, que merece
ser estudiada a fondo por el decidido esfuerzo que supone en la búsqueda de una
filosofía del Derecho atenta a dar respuesta a los problemas que presenta la experiencia
jurídica sin reduccionismos, esto es, alejada del utopismo que en diferentes direcciones
representan el positivismo jurídico y el iusnaturalismo racionalista. Kaufmann piensa
que la Edad Moderna ha terminad, y que el principal reto que se le plantea hoy a la
filosofía del Derecho, especialmente tras la quiebra moral y jurídica que supuso la II
Guerra Mundial, es volver a atender a los contenidos del Derecho, y constituir así una
permanente reflexión crítica encaminada a distinguir Derecho y arbitrariedad. Por lo
tanto, el problema de qué es el Derecho justo (a su juicio un pleonasmo) y cómo
conocerlo vuelve a un primer plano en la obra de este autor.

2.2. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA POSTMODERNIDAD

La labor científica de Kaufmann comienza a desarrollarse en la década de los cincuenta,

justo en el momento en que el Derecho natural, que había experimentado un importante
renacimiento al finalizar la II Guerra Mundial, comienza a ser cuestionado como una
alternativa aceptable frente al positivismo jurídico. Kaufmann señala que la mayoría de
autores que propugnaban este regreso al Derecho natural veían en él un orden de valores
superior, eterno e inmutable, lo que a su juicio resulta inaceptable por la relatividad
histórica del Derecho. Es evidente que la crítica de Kaufmann se dirige
fundamentalmente al iusnaturalismo de base racionalista que tuvo su auge
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

principalmente en el siglo XVII, y no al Derecho

13 natural según lo concibe Tomás de
Aquino, cuya obra valora muy positivamente, y trata de preservar de interpretaciones
erróneas. Así, por ejemplo, al referirse a la obra del Aquinate afirma que «]a mayoría de
los estudiosos del Derecho natural tomista opinan, sin embargo, que también Santo
Tomás entendía el Derecho natural, en el sentido literal de la palabra, solamente como
los pocos principios de justicia y de moralidad válidos en toda época y lugar, y no como
ley humana, que para él constituía únicamente un "Derecho natural secundario", un
complemento del Derecho natural primario y verdadero».

Pero, en su opinión, «Santo Tomás vio el Derecho natural como algo absolutamente
mutable, engarzado a una situación histórica cambiante y no a ese rígido principio del
Derecho al que parecen aferrarse con tanto gusto los neoescolásticos». Ahora bien, pese
a esta opinión, Kaufmann no va a plantear su obra como un regreso a las tesis tomistas

La historicidad del Derecho constituye un elemento de la máxima importancia para

entender a Kaufmann, pues a la luz de esta circunstancia se plantea una de las
cuestiones que le acompañarán a lo largo de su vida, y que desvela su preocupación por
la posibilidad de alcanzar verdades prácticas: «tendremos que preguntar si el contenido
concreto del Derecho, a pesar de su relatividad histórica, es práctico y objetivo, de
manera que el legislador pueda disponer de él de forma discrecional».

Desde sus primeros trabajos, Kaufmann va a sostener que el Derecho tiene una
estructura ontológica bipolar: «El Derecho es una realidad: es un ente terrenal, que
existe como algo estructurado, como una realidad a la que el ser se acerca de una
determinada forma. Esta dualidad de la esencia y la existencia, de la potencia y el acto,
de lo esencial y lo accidental, son comunes a todas las cosas terrenales en
contraposición con las elucubraciones puramente ideales, que no poseen una existencia
propia y verdadera» El positivismo jurídico y el iusnaturalismo racionalista habrían
errado, al entender esta bipolaridad como una relación de exclusión u oposición.
Consecuencia evidente de este planteamiento es que no hay más Derecho que el
Derecho positivo. El siguiente texto es particularmente claro: «El Derecho existente
debe ser, por lo tanto, necesariamente positivo; un principio suprapositivo no es ya
Derecho, tal y como vimos con Santo Tomás de Aquino. Pero, por otro lado, la
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positividad no constituye, por sí sola, la característica

14 del derecho, tal y como cree el
positivismo, puesto que, si eso fuese cierto, cualquier contenido sería positivable.

Una norma positiva posee cualidad jurídica sólo cuando contiene también -al menos en
cierta medida- una esencia jurídica, es decir, cuando representa, al menos de modo
aproximado, un Derecho concreto (verdadero) en cuanto a su contenido. La esencia del
Derecho se refiere, formal y ontológicamente, a la exactitud (veracidad) del contenido
concreto y no sólo a la mayor o menor validez de su identificación con los principios
fundamentales de justicia. La realidad jurídica subsiste en esta duplicidad de la esencia
del Derecho y de su existencia, en su legitimidad natural y positivación del contenido».
Por lo tanto, Kaufmann nos presenta el Derecho como un fenómeno complejo que
requiere el, constante esfuerzo del hombre por no errar, por lograr una decisión justa
que realice la esencia del Derecho, pero siendo consciente de que tal decisión jamás
estará exenta de riesgo, y que allí donde se abandona dicho esfuerzo, «el Derecho cae en
la deficiencia denominada positivismo jurídico».

Si recapitulamos lo dicho hasta este momento, Kaufmann observa que el Derecho tiene
una "esencia" consistente en estar ligado a la realización de la justicia, a una verdad
práctica que considera posible hallar. Al mismo tiempo, el Derecho no puede ser un
mero ideal, sino que tiene que tener una "existencia" positiva que no representan los
principios jurídicos suprapositivos. Las normas jurídicas sí tienen existencia real, pero,
aunque se adecuen a los mencionados principios suprapositivos, no pueden considerarse
propiamente Derecho, pues la esencia de éste sólo se realiza cuando se alcanza la
verdad práctica en la resolución de un caso concreto. Estas ideas alcanzan notable
precisión en uno de los más trabajos más importantes de Kaufmann, Analogie und Natur
der Sache.

2.3. LA TEORIA DEL DERECHO Y LA FILOSOFIA DEL DERECHO: SEGÚN

KAUFMAN

La posición de Kaufmann, en estos temas es que la Teoría del Derecho viene a ser la
Doctrina General del Derecho propia del positivismo, ampliada con otros temas de
carácter predominante formal, mientras que para la Filosofía del Derecho quedaría el
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

gran tema de la justicia. Una postura que concuerda

15 con la concepción tradicional, esto
es, con la defendida por la Filosofía del Derecho surgida en el marco del positivismo es
la posición del propio Gustav Radbruch, quien sostiene lacónicamente que la “Filosofía
del Derecho como consideración valorativa del Derecho sería así la doctrina del
Derecho Justo”.

2.3.1. El concepto del Derecho y la idea del Derecho

Para Kaufmann dedica explícitamente el capítulo 9 de Rechtsphilosophie al concepto de

derecho, y los capítulos 10, 11 y 12 a la idea del Derecho. El problema del concepto se
plantea qué es el Derecho mientras que con la cuestión de la idea del derecho lo que se
investiga es la justicia.

a) El concepto de Derecho: Ley y Derecho

Kaufmann recoge el concepto de Derecho de una serie de autores: Hegel, Kant,
Holmes, Weber, Hart, Stammler y Radbruch, para inmediatamente vincularse al
mode de ver de este último. Dice así “Gustv Radbruch, que procedía del
neokantismo de cuño sudoccidental, vio en la referencia a valore el criterio
decisivo del concepto de Derecho: Derecho es la realidad que tiene el sentido de
servir al valor jurídico, a la idea de derecho. En consecuencia, una norma que
contradiga a la idea del Derecho, es decir, a la justicia, en una medida
insoportable, es una injusto legal, y una norma que en modo alguno persiga la
justicia será la negación del Derecho, no derecho”. Kaufamann acentuó el
carácter analógico del Derecho, al caracterizarlo como la correspondencia o
correlación entre el deber y ser.
El derecho para Kaufmann es una realidad referida a valores. Tiene pues,
carácter relacional en cuanto que no es una sustancia, una entidad que haya ser
contemplada desde sí misma. Pertenece al “ser”, pero solo en cuanto que ese ser
esta relacionado con el “deber”o “debe ser”. La realidad verdadera o autentica
del derecho es una realidad de sentido, u en concreto de sentido axiológico, y no
una realidad empírica o naturalista. El sentido del Derecho es realizar la justicia.
La justicia no es un elemento posterior al Derecho, sino su misma razón de ser.
Esta razón de ser condicionada de tal modo al ser, al Derecho, que sin ella, éste
se transforma en un no –ser, esto es, en su contrario.
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

El derecho sin justicia es no –Derecho.

16 La ley injusta no es ley, sino “injusto
legal”, el cual a su vez es una forma de no – Derecho. El que niega radicalmente
la justicia se niega a sí mismo.
Desde esa perspectiva Kaufmann critica el positivismo legalista, esto es la
corriente de pensamiento jurídico que identifica el Derecho con la Ley. Todo
legalismo se caracteriza por alejarse del “pensamiento jurídico material o de
contenidos”, del pensamiento jurídico “realista”. Asimismo Kaufmann agrega
que no se puede prescinir de las leyes, seria absolutamente ingenuo pretender un
Derecho basado en las costumbres o en los meros precedentes. Las leyes son,
pues necesaeias y mucho mas en el mundo actual, tan complejo. Lo que no es
aceptable es la absolutización de la ley a la que conduce la mentalidad legalista.
Como tampoco es acpetable la metodología que se deriva de dicha
absolutización, esto es, la idea de que, al ser el Derecho la ley, la funcion
judicial se limite a la aplicación de aquella mediante un proceso mecánico de
carácter deductivo.
Esta concepción del Derecho en la que se absolutiza la ley supone, si se la
imagina uno en termino especiales, que habría dos niveles diferentes. Uno
superior, en el que se encontraría la ley, o sea, el Derecho sin mas y un segundo,
inferior, sometido al primero, que es donde se situaría el Juez y en general
cualquier órgano cuya función fuera la aplicación del Derecho. Este estaría ya
completo en la ley y el juzgador se limitaría a “aplicarla” al caso concreto.
Kaufman considera que esta manera de ver las cosas tergiversa seriamente la
realidad jurídica. El Derecho, habría que decir, no se consuma en la
promulgación de la ley, no es una realidad estática, sino que se consuma en un
proceso de concreción respecto a la situación determinada. En este proceso de
concreción se completa y se profundiza lo establecido por la ley.
Esta manera de concebir el Derecho, como una realidad que se concreta en un
proceso de decisión, tiene un clara raíz tomista (véase mi trabajo “Teoría de la
legislación en Aquino: el iusnaturalimos temista como una teoría de la decisión
Jurídica, en Persona y Derecho. Vol 40, 1999, Estudios en Homenaje al Prof,
Javier Hervada I), si bien él lo plantea en términos familiares a la Filosofia
contemporánea, sobre todo como venimos diciendo al neokantismo.
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

Pag.26 17
La concreción del Derecho en la decisión presupone la “equiparación” o
“nivelamiento” de la ley y el caso (Gleichsetzungsheorie), que se relacionan
entre sí, en el “acto hermenéutico” gracias a la analogía de fondo que existe
entre el ser y el deber, o sea, gracias a que ser y deber no son dos categorías
contrapuestas sino correlativas.
Estas ideas ya las había desarrollado Kaufman , incluso con expresión mas
aguda en su importante trabajo Analogie und “Natur der Sache” – Zugleich ein
Beitrag zur Lehre vom Typus C.F Muller, Karlsruhe 1965, recogido después en
A. Kaufmann: Rechtsphilosophie im Wandel, 1971, (ya cit. Pags, 273-319)
Con claro ascendiente en la filosofía del Aquinatense dice aquí que “la norma es
siempre tan solo una escala o medida para muchos casos posibles, pero
precisamente por eso jamas constituye la decisión de un caso real, de modo que
la ley no es la realidad del Derecho, sino solo la posibilidad del mismo. Este
texto sugiere muy claramente la idea de que el derecho, en su realidad autentica,
se produce en la decisión (judicial) y que, consecuentemente, la ley no viene a
ser otra cosa que una directiva que hay completar con “materiales o piedras de
construcción añadidas”.
El proceso de realización o concreción del Derecho se produce, para Kaufmann,
en tres niveles o escalones: la idea del Derecho, construida por los principios del
Derecho o por la norma fundamental (dicho entre paréntesis: creo que respecto a
esta última, Kaufmann se confunde puesto que la norma fundamental Kelseniana
carece de todo contenido y no equiparable a los principios materiales de
justicia), en segundo lugar, la norma jurídica, esto es, la ley y en tercer término,
el Derecho ya concreto es decir, la decisión jurídica. Dicho brevemente: Idea,
norma y decisión.
Esta sucesión, en ese orden, tiene un valor puramente lógico, mas no ontológico,
pues la realidad del Derecho se produce en el Derecho concreto de la decisión,
Creo que puede decirse que para Kaufmann el Derecho es un proceso, y mas
claramente, un proceso de decisión, cuya entidad ultima concreta los pasos
previos y al concretarlos los hace reales. Si no hubiera deicison de casos reales,
el Derecho no haría pie en la experiencia. También podría sostenerse que, en la
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

medidas en que esas decisiones se producen

18 de manera cotidiana, el Derecho es
una actividad.
A este esquema básico Kaufmann añade dos tesis que considera fundamental y
que matizan dicho esquema: primera, el carácter imprescindible de los tres
escalones mencionados que definen todo proceso de realización concreta del
Derecho, y segunda, la tesis de que no es posible derivar deductivamente cada
uno de los escalones mencionados del superior o superiores. La primera la
expresa asi: “ninguna norma jurídica sin idea del Derecho (sin principios
jurídicos), ninguna decisión jurídica, sin norma jurídica, y la segunda “ningún
escalón” puede ser deducido sin más del escalón inmediatamente superior.
El Derecho real, para Kaufmann, según sus propias palabras no puede surgir tan
solo del ser, ni tan solo de deber ser, sino que son precisos ambos. Es necesaria
la presencia de la norma y de la materia vital (Lebensachverhalt). El Derecho es
la correlación entre ser y deber ser. Esta tesis la entiende Kaufmann como una
derivación o prolongación de la idea de Radbruch de ser el Derecho una realidad
cuyo sentido esta en servir a la justicia, y también muestra su parentesco con la
doctrina aquinatense de la ley. Después de estas declaraciones explicitas no
puede dejar de llamar la atención que concluya reclamando apra su posición un
lugar “más allá del Derecho natural y del positivismo”.

B) LA IDEA DEL DERECHO: LA JUSTICIA

La idea del Derecho es su ideal, esto es, la justicia. Se elude, sin embargo, la
palabra “ideal” para restar carácter metafísico a la expresión, aunque realmente
podría afirmarse que posee dicho carácter. Mientras que el concepto de
Derecho se refiere a una “realidad” que se da en la experiencia, la idea es como
el “modelo” al que dicha realidad debería tener y en ese sentido sirve también,
en cuanto “modelo” para medir o valorar la realidad jurídica concreta. En
definitiva, diciéndole en términos más usuales, la idea del Derecho es la
justicia.

Si Kaufmann sigue la senda de Radbruch en el desarrollo global de su Filosofía

jurídica y más en concreto en esta distinción central de concepto e idea del
Derecho, este rasgo se acentúa notablemente al tratar de la justicia, tema en el
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

cual adopta una posición electica 19

en cuanto al método: por una parte sigue el
esquema global de Radbruch y por otra introduce los pensamientos básicos de
la teoría aristotélica, a la vez que hace derivaciones hacia los problemas de
ética jurídica más acuciantes de nuestra época. No puede decirse que en todo
esto, manifieste ninguna originalidad relevante, si bien se puede afirmarse que
sus posturas son siempre ricas en sugerencias, sobre todo por su capacidad para
aunar lo antiguo con lo moderno, el planteamiento general con los problemas
concretos.

Siguiendo, como digo, a Radbruch, sostiene que Kaufmann que la idea de

Derecho, la justicia, integra tres aspectos: la igualdad, que constituye la justicia
en sentido estricto, la adecuación a fin (Zweckmassigkeit), o sea, la justicia
social o la justicia del bien común y la seguridad jurídica, es decir, la paz. La
igualdad constituye, para Kaufmann, la forma de la justicia, a adecuación a fin
su contenido, y la seguridad, la función de la justicia.

La igualdad es un criterio puramente formal, consiste en tratar de igual manera

a los iguales y de manera desigual a los desiguales. Su carácter formal radica
en que se limita a establecer un criterio general de actuación con respecto a los
iguales y a los desiguales. Dice que a los primeros hay que tratarlos igualmente
y a los segundos desigualmente, mas no dice como, no dice en que consiste ese
tratamiento igual o desigual. Tampoco dice que es lo que es igual y que es lo
que es desigual. Para tratar igualmente a los iguales y desigualmente a los
desiguales es necesario saber de antemano quienes son iguales y quienes
desiguales, lo cual supone un criterio de delimitación entre lo igual y desigual.
Además no se es igual o desigual en abstracto sino siempre en relación con un
elemento de comparación. Una vez que se hayan establecido las clasificaciones
pertinentes de los individuos en virtud de la igualdad y desigualdad respecto a
determinados factores de comparación, se podrá proceder a trata igualmente a
los iguales y desigualmente a los desiguales. Para ello, habrá entonces de
determinarse las medidas concretas que realizaran ese tratamiento. Parece
evidente por tanto que los tres elementos señalados, el primero es el de
delimitar quienes son iguales y quienes desiguales y en razón de que criterio.
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

Después determinar qué medidas concretas

20 son las pertinentes para casa tipo o
clase de individuos. El criterio formal de igualdad solo nos indica el
procedimiento que hay que seguir unas ves que se han especificado los
elementos “materiales”.

Este es justamente el punto débil de toda teoría de la justicia procedimentalista.

No es difícil aceptar que hay que tratar igualmente a los iguales y
desigualmente a los desiguales. Lo arduo es conseguir un criterio racional que
determine los aspectos materiales aludidos.

Esta dificultad pretende salvarla Kaufmann diciendo, primero que no hay nítida
frontera entre la igualdad y la semejanza y segundo que “la igualdad es siempre
un acto de equiparacion (Gleichsetzing), lo cual supone un acto de hacer
iguales (gleich) dos o más personas o cosas, por lo que concluye
consecuentemente en un decisionismo sorprenderé, pero no menos coherente,
al sostener que dicho acto de equiparación “no se basa solo en el conocimiento
racional sino que, sobre todo significa siempre también decisión poder”.

El segundo aspecto de la idea del Derecho, la adecuación a fin, es el que

constituye el criterio material de la justicia. Es el viejo concepto de bonun
commune. El fin del Derecho es conseguir el bien de la comunidad. Ahora
bien, aquí nos topamos con otra dificultad y es que el bien de la comunidad
puede ser concebido de maneras diferentes. Recoge Kaufmann la idea de
Radbruch de que el fin del Derecho puede contemplarse desde tres posiciones
diferentes (doctrina trialista) dependiendo del valor fundamental: o bien es el
individuo el valor básico, o bien la personalidad colectiva, o bien la obra
objetiva que hay que construir entre todos. En el primero de los casos, la
libertad del ser humano es lo decisivo, en el segundo, la autoridad o poder de la
colectividad, en el tercero la excelsitud de la obra de la cultura Radbruch, en
sus primero tiempos, mantuvo una cierta posición aséptica en el sentido de que
sostuvo que no era posible una decisión racional o científica entre estas tres
posibilidades de la idea del Derecho ( que el denomino justamente “antinomias
de la idea del Derecho”) No había otro remedio que decidirse por alguna de la
tres alternativas, pero las tres eran válidas y por tanto, desde la Filosofía del
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

Derecho, no había otra opción 21que exponerlas definiéndole a la par el

relativismo axiológico o la ausencia de valoración.

Kaufmann se separa del relativismo de su maestro y haciendo muestra de su

vocación electica propone una labor de conjunción de las tres concepciones,
aunque reconoce su dificultad. A partir de ahí busca una camino que conduzca
a un criterio material convincente. Se fija en especial en el utilitarismo pero
siguiendo a Ilmar Tammelo se decanta por el “utilitarismo negativo” que
resume de esta manera: “Hay que aspirar a la justicia propia del bien común de
modo que el sufrimiento existente se elimine o se reduzca en lo posible y que
no se genere sufrimiento que pueda evitarse y que el inevitable se minimalice”,
todo cual conduce al imperativo categórico de la toleración, el cual puede
expresarse así: “Actúa de tal manera que las consecuencias de tu acción se
concilien con la mayor supresión o disminución de la penuria humana”.
Imperativo que se conjuga a las mil maravillas con la llamada “formula de
Radbruch”, según la cual si bien es sumamente dificultoso decir que sea
Derecho correcto, no lo es tanto el determinar que es Derecho incorrecto que es
no-Derecho. Con eso quiere decirse que quizás no podamos determinar con
precisión todos los aspectos de lo que es justo, pero seguro que tenemos más
fácil señalar aquello que es manifiestamente injusto.

Por ultimo como tercer aspecto de la idea de Derecho mencionado, Kaufmann

la seguridad jurídica que despliega en tres notas: positividad, practicabilidad e
invariabilidad. El Derecho, para cumplir su función ha de garantizar la
seguridad de los bienes básicos de las personas: vida, dignidad, propiedad,
libertad y además ha de ser seguro en sí mismo, esto es duradero y eficaz. Las
tres notas señaladas por Kaufmann resumen estas características propias del
Derecho positivo, en especial de la ley siempre y cuando vengan avalados por
la seriedad de un poder que sea expresión nacional de la sociedad, alejado de la
arbitrariedad y de la ineficacia.

Desarrollados los tres aspectos básicos de la idea de Derecho (justicia como

igualdad, justicia como justicia social y justicia como seguridad jurídica)
Kaufmann, siguiendo de nuevo a su maestro Gustav Radbuch, sostiene que
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

debido a la complejidad del contenido

22 de la justicia, necesariamente se
producen “tensiones dentro de la idea de Derecho”. Parece que no podía ser de
otra manera desde el momento en que cada uno de los ingredientes de la idea
de Derecho está orientado en una dirección, que no tienen por qué coincidir
necesariamente. Mas bien sucede al revés, se producen conflictos entre ellos.
En el fondo es el viejo asunto del conflicto entre valores. Para Kaufmann, la
igualdad tiene por objetivo la prohibición de la arbitrariedad o sea la
prohibición de toda discriminación; la justicia social se propone realizar el bien
común, teniendo en cuenta las necesidades globales de todos, la seguridad se
propone alcanzar la paz. Ahora bien, la seguridad muchas veces implica
argumenta Kaufmann que se aplique un Derecho positivo insuficiente por lo
que no es infrecuente que surjan conflictos entre la seguridad y la justicia
social (Justicia Material) ¿Dónde está entonces el límite entre justicia material
y seguridad jurídica?

Justicia y seguridad representan dos focos dialecticos que es preciso

compaginar pero que en ocasiones presentan momentos o casos de tensión.
Kaufmann retorna al argumento de Radbruch a la fórmula de Radbruch que
supone el rechazo del “Derecho incorrecto” o del “injusto legal”. “La cuestión,
sostiene –kaufmann está en saber si en el caso de una ley se está ante un
“injusto legal”. En la Practica habrá que juzgar en primero lugar si constituye
un atentado contra los derechos humanos fundamentales y/o contra los
principios jurídicos generales”. Y lo mismo que se dice de la ley puede
aplicarse a las sentencias de jueces. La valoración del Derecho positivo ha de
hacerse desde la idea de justicia teniendo en cuenta sus tres componentes.
Cuando se está en presencia de una claro “injusto legal” se está ante la
negación del Derecho, por ser aquel un Derecho invalido.

C) CONCLUSION:

En estas breves paginas tan solo he pretendido responder a esta pregunta:

¿Dónde hay que situar a Arthur Kaufmann en el panorama de la Filosofia
jurídica contemporánea?- Los que tuvimos la fortuna de formarnos con este
destacado profesor fuimos siempre presa de una cierta perplejidad. Al menos
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

tal es mi caso. Su producción23 científica, a lo largo de los años, iba

configurando un policromado retablo de temas y sugerencias, de apuntes casi
siempre suscitados por los debates coetáneos. Los seminarios que el dirigió
en el “Instituto de Filosofía del Derecho e Informática Jurídica de la
Universidad de Munich, junto a la Siegestor, eran sumamente atractivos pues
asistiendo a ellos se sabía que uno “podía estar al dia”. Sin embargo, se
echaba de menos una toma de posición, la adaptación de un claro ángulo
visualizador desde el cual se contemplara con perspectiva unitaria los
problemas teóricos que el Derecho plantea. Faltaba, en definitiva, una
concepción filosófico-jurídica que sirviera de base y de punto de referencia:
Se podía intuir que bajo la multiplicidad de ensayos y trabajos parciales,
había una corriente subterránea que afloraba constantemente, sin que dicha
corriente adquiriera la apariencia externa de un todo construido y expuesto al
examen. La Escuela de Munich, formada en torno a Kaufmann, no llega a ser
una verdadera escuela filosófica, sino más bien un grupo de profesores que
dirigidos por el maestro, ponían en la mesa común los problemas sobre los
que había que debatir, y lo hacían de tal forma que se generaba diálogos
interesantísimos. Pero cada cual allí seguía su propio camino. Quizas sea este
un sino de nuestra época, caracterizada por la dispersión de temas y
perspectivas y la ausencia de construcciones sistemáticas.

Supongo que de esta ausencia era bien consciente el profesor Arthur

Kaufmann. No puedo extrañar a nadie por tanto que llegada su jubilación se
propusiera como coronación de su carrera científica exponer su pensamiento
filosófico jurídico en una obra de porte más sistemático. Así surgió
probablemente su Rechtsphilosophie Como he destacado al principio de este
estudio, esta obra se generó en tres etapas. Que se desarrollan a lo largo de la
década de los noventa. Kaufmann en ella se enfrentó a la necesidad de
exponer su propio pensamiento en una síntesis sencilla y apretada. Y encontró
entonces que sus convicciones filosóficas, a pesar del tiempo transcurrido, no
se habían desembarazado de la impronta que marco su juventud, la de su
maestro Gustav Radbruch.
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

Si bien se mira, la cosa no debería

24 de sorprender a nadie pues toda la obra de
Kaufmann está marcada por la referencia constante a Radbruch a quien cita
no para ejercer sobre el la crítica sino, muy al contrario, para apoyar sus
propias posiciones. Radbruch es el autor que más aparece en las páginas
escritas por Kaufmann que no son pocas. Y ello sucede a lo largo de toda su
trayectoria. Lo que indica que no hay tan solo una “vuelta a Radbuch” en los
últimos años de la vida de Kaufmann, sino que más bien siempre estuvo
presente. De ahí que sea muy coherente con toda su producción el hecho de
que la Rechsphilosophie presente una síntesis que recuerde a la de su maestro.
Puede concluirse, por tanto que en Kaufmann se prolonga la filosofía
radbruchiana adaptada a las inquietudes de la segunda mitad del siglo XX. He
destacado en estas paginas dicha ascendencia en relación con la “parte
general” de la Filosofía del Derecho que nos presenta Kaufmann en su obra
en el entendido que la “parte especial”, se refiere más a problemas
filosóficos-juridicos que vienen motivados por los debates de la epoca

KAUFMANN Y LA HERMENÉUTICA JURÍDICA

Si poner en correspondencia norma y situación concreta requiere previamente que se

proceda a "igualarlos", ello lógicamente será fruto de la actividad del intérprete, que
deberá intentar que la norma jurídica cobre sentido en relación con los hechos que
presenta la situación concreta, y a su vez habrá de otorgar a éstos una relevancia jurídica
en relación con la norma. Esto sólo puede lograrse si el intérprete los imagina juntos en
una situación futura, es decir, si adelanta una hipótesis sobre su posible "igualación". La
hermenéutica, que estudia las condiciones trascendentales que hacen posible la
comprensión del lenguaje -no debe olvidarse que la norma jurídica se expresa a través
de un texto-, fundamentará filosóficamente la necesidad de que el intérprete adelante
una hipótesis, es decir, "pre-comprenda" el texto legal a la luz del caso, si desea
ponerlos en correspondencia.
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

Kaufmann, que sigue a Gadamer en este punto,

25 opina que quien pretende comprender
un texto adelanta un sentido del todo en la medida en que en el texto se insinúa un
primer sentido. Pero éste sólo se insinúa, porque se lee el texto ya con ciertas
expectativas respecto a un determinado sentido. Consecuencia inmediata de este
planteamiento es la revalorización del papel que desempeñael intérprete, pues, como
señala Kaufmann, «cuando el juez dice el derecho, introduce siempre algo propio, de su
entendimiento; de lo contrario, no podría nunca poner en correspondencia la ley y el
caso». y así se llega a uno de los problemas centrales que se le plantean a la
hermenéutica jurídica, y que también tiene presente Kaufmann: cómo evitar que esa
revalorización de la labor del intérprete no desemboque en subjetivismo, es decir, cómo
la comprensión puede ser a un tiempo subjetiva y objetiva. Esta pregunta nos aproxima
decisivamente al problema de la hermenéutica y el relativismo en la obra de Kaufmann,
del que se ha ocupado Pedro Serna en un reciente trabajo, y cuyas aportaciones tendré
presentes en lo que sigue. Partamos de la situación del intérprete que se encuentra con la
norma jurídica y la situación concreta.

Como se acaba de apuntar, éste "pre-comprende", avanza una hipótesis que consiste en
poner ambos términos en correspondencia atribuyéndoles un determinado sentido. Dos
aspectos mitigan el riesgo de subjetivismo que entraña este proceso: a) el lenguaje; y b)
la tradición en la que se mueve el intérprete.

A) El lenguaje es, por encima de otras consideraciones, un uso social propio de una
comunidad humana, y por tanto constituye un vínculo común en el que necesariamente
nos movemos los seres humanos. Siguiendo los pasos de la filosofía del lenguaje,
Kaufmann subraya el carácter bidimensional del lenguaje. Por una parte, se encuentra el
lenguaje artificial, en el que se pretende formalizar el lenguaje a través de símbolos
claros y unívocos que protejan a la «ciencia de usos lingüísticos sin sentido y de los
problemas aparentes que de allí resultan». Pero el lenguaje también tiene una dimensión
intencional-metafórica que lo convierte en «productivo e innovador». Ambas
dimensiones están presentes en el lenguaje jurídico, aunque sin duda predomina la
segunda.

Tratar de formalizar al máximo el lenguaje jurídico sólo sería posible presuponiendo

que el «legislador conozca la suma de las decisiones "correctas" de casos y las fije a
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

través de las correspondientes reglas de lenguaje.

26 Con ello quedaría libre el camino
hacia la "jurisprudencia" por computador. Sólo que lo que resultaría de ello sería,
seguramente, un "derecho" diferente al que surge de la jurisprudencia sentada por los
jueces: un "derecho" en el que el principio de igualdad se manipulará en forma
completamente mecánica, que no considera de ninguna manera la situación histórica
concreta, ni la individualidad». Dicho en otros términos, un lenguaje jurídico
completamente formalizado sólo podría ponerse en correspondencia con situaciones
concretas de la vida si se renuncia a captar el particular sentido de éstas y, en
consecuencia, se confunde cuál es el verdadero objeto de la interpretación. El lenguaje
jurídico no debe renunciar a una cierta formalización, «pues de lo contrario no podría
existir el tratamiento igual y por tanto no existiría la justicia. Pero si en el proceso de
creación de derecho no se le diera admisión también a las peculiaridades y
particularidades de las relaciones de vida en cambio permanente, entonces la "justicia"
obtenida en forma puramente deductiva, a partir de las normas legales, sería un
mecanismo rígido de "el eterno retomo de lo mismo", una "justicia" autómata o de
computador, una "justicia" inhumana». A la vista de esto, ¿qué tipo de objetividad
introduce el lenguaje en el proceso de determinación del Derecho? Por una parte, como
destaca Serna, «la ley, en la medida que no resulta compatible con cualquier propuesta
de interpretación, continuará sirviendo como límite de la tarea interpretativa del
aplicador del Derecho, pero resultará ser un límite más amplio de lo pensado por el
legalismo, que deberá en consecuencia ser redefinido»

Pero quizá lo más importante sea destacar que el lenguaje, lejos de ser un instrumento
que permite alcanzar conclusiones objetivas, se convierte en un marco para el consenso
y la intersubjetividad. A este respecto, Kaufmann señala que «el derecho sería un grupo
de signos establecido con el fin de que nosotros nos podamos poner de acuerdo sobre la
asignación válida de ciertas cualidades imaginarias, las cuales son consideradas por la
comunidad como importantes». Y, unas páginas más adelante, añade: «De esta manera
surge una experiencia común sobre los contenidos pensados en la utilización de
palabras, las palabras reciben un "significado promedio", los puntos de vista se toman
intercambiables.
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

Sólo a causa de esa intersubjetividad del lenguaje

27 y de la reciprocidad de perspectivas,
como dicen los sociólogos, existe un mundo común entre los hombres, cuyos contornos,
sin embargo, permanecen siempre hasta un determinado grado borrosos a causa de la
vaguedad del lenguaje corriente»

B) La "pre-comprensión" del intérprete que pone en correspondencia norma y situación

concreta no proviene exclusivamente de él, por cuanto dicha "pre-comprensión", según
ha destacado Gadamer, en gran medida es fruto de una "tradición" en la que se
desarrolla la existencia del intérprete. En este punto Kaufmann reproduce las palabras
de Gadamer: «El círculo se refiere al hecho de que el proceso de determinación del
Derecho comience adelantando, si bien provisionalmente, una posible correspondencia
entre norma y situación concreta no es de naturaleza formal; no es ni subjetivo ni
objetivo, sino que describe la comprensión como el enlace que se produce entre el
movimiento de la tradición con el movimiento del intérprete. La anticipación del sentido
que nuestra comprensión de un texto intuye, no es unaacción de la subjetividad, sino
que se define por los conocimientos socialmente compartidos (Gemeinsamkeit) que nos
unen con la tradición. Sin embargo, estos conocimientos se conciben en nuestra relación
con la tradición bajo la forma de una permanente construcción. No son simplemente un
presupuesto bajo el que siempre estamos, sino que los creamos nosotros mismos en la
medida en que entendemos, tomamos parte en la realización de la tradición y a través de
ello los continuamos determinando.

El círculo de la comprensión no es, por ello; en absoluto un círculo "metódico", sino

que describe un momento ontológico estructural del comprender». Ahora bien, como
señala Serna, la tradición condiciona la comprensión, pero no la determina
absolutamente, pues el sujeto puede tomar consciencia de las "pre-comprensiones"
desde las que busca el Derecho, pudiendo transcenderlas y someterlas a discusión. Por
lo tanto, cabe preguntarse cómo mitiga esta comprensión mediada por la tradición la
amenaza del subjetivismo. La respuesta nuevamente nos va a trasladar al terreno de la
intersubjetividad: «el pensar hermenéutico vive de la "herencia" de la Tradición, como
ese "suelo común del mundo manifiesto que pisamos", ese "fondo seguro de
pensamientos difundidos que nos nutren. En lugar de pretender una objetividad
arrogante y engañosa, se contenta con una decorosa intersubjetividad». o como expone
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

en otro lugar: «los momentos subjetivos, existentes

28 siempre, aunque encubiertos las más
de las veces, deben hacerse conscientes e incluirse en la conexión metódica de la
fundamentación. No habiendo, como queda dicho, ninguna "corrección del derecho"
fuera del proceso concreto de decisión, debe, pues, surgir en este mismo proceso: a
través de reflexión y argumentación, mediante intersubjetividad y consenso entre los
participantes».

A la vista de lo expuesto, parece evidente que frente a la objeción de que la

hermenéutica jurídica pueda desembocar en subjetivismo, Kaufmann apela a la
necesidad de esforzarse por transparentar los prejuicios y, en un marco de discusión
mediado por el lenguaje, alcanzar un consenso intersubjetivo. Pero no olvidemos que el
gran problema que, según Kaufmann, se le plantea a la filosofía del Derecho es
distinguir el "Derecho justo". Las preguntas, pues, son claras: ¿en qué medida
representa dicho consenso una verdad práctica?, ¿en qué medida nos preserva el
consenso intersubjetivo que propone Kaufmann de la arbitrariedad?

VI. COMENTARIO AL LIBRO LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN LA

POSMODERNIDAD DE ARTHUR KAUFMANN

Esta monografía jurídica está tejida por cinco hilos plateados que le sirven de columna
vertebral, una conclusión y un epilogo, que se incluyó en la segunda edición en lengua
germana en el año 1991.

El mismo título de la monografía —Filosofía del derecho en la posmodernidad— tiene

musicalidad y es muy llamativo, pues la mayoría de los intelectuales de fin de siglo
estar debatiendo los conceptos tanto de ‘modernidad’ como de ‘posmodernidad’, que
han cautivado a más de uno El final de la edad moderna, la época de la cibernética, el
cambio paradigmático de lo moderno a lo posmoderno, el eterno retorno del
irracionalismo y el renacimiento del derecho natural en la posguerra, conforman la
segunda parte de este libro, que e] profesor Kaufmann ha denominado "Cambio de
época". En este segundo capítulo se palpa nerviosamente la angustia terrible que
transmite el autor, por la arremetida del malestar ante lo moderno y especialmente frente
a la ilustración.
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

La Razón, se desprende de la lectura, ha 29

convertido a la modernidad en sujeto de su
propio agotamiento. Las astucias de la razón han logrado superar distintas acusaciones
desde diversos ángulos teóricos; mas hoy, visto el panorama tan devastador del mismo
sujeto, este se encuentra ante esa acusación que no debemos despreciar, según el
consejo del profesor Kaufmann, pues con la pérdida del sentido se ha inaugurado la era
del vacío y la incertidumbre infinita, clave del planteamiento posmoderno en su
recusación a la modernidad: "es el cargo decisivo de lo posmoderno contra lo moderno,
consiste en que se ha demostrado que es incapaz de dar respuestas a los interrogantes
que son verdaderamente de importancia para los hombres".

Para lo posmoderno la sociedad, en cuanto noción, no le dice nada, no define nada, un

vacío la rodea; la incertidumbre y la ausencia de lo que eran las certezas, las grandes
recetas, dicen que los paradigmas pierden su rapacidad explicativa en la relación
individuo-sociedad; por eso "quiere salir de los desengaños del utopismo hacia una
nueva espiritualidad más allá de la utopía. Por sobre todo desea superar el dualismo de
la modernidad [...] lo posmoderno no quiere lo irracional, pero si está contra la
‘coacción perfeccionadora y racionalista de lo moderno’, contra la razón totalizadora.

Al tener ocupadas las manos por completo en la liquidación de la herencia del Estado
arbitrario después de la segunda guerra mundial, se dio rápidamente el renacimiento del
"derecho natural que resultó de esa tarea, no fue precisamente un producto de la
racionalidad y la sensatez, más bien, puede comprenderse como un traspié [...] fue
episódico. Aquí nosotros perdimos para siempre nuestra inocencia. Desde que esto
ocurrió, no puede ninguna filosofía del derecho limitarse exclusivamente a lo formal y
descubrir los contenidos, o sea dejárselos a la política".

El interés del profesor Kaufmann no es acusar a la teoría analítica del derecho, sino que
le exige que tome conciencia de su carácter unilateral y que comprenda también que
tiene que dejar de ser fundamentalista para adquirir la comprensión de comunicarse con
otras tendencias, especialmente con la hermenéutica jurídica. "La hermenéutica requiere
la analítica, pues sin ésta, aquélla seria vacía".

El profesor Kaufmann se llena los pulmones de aire y sale a la plaza a gritar con la boca
llena: "Yo abogo por un pluralismo en ciencia y filosofía". La queja del autor se
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

agiganta aún más cuando, en el tercer capítulo,

30 muestra en forma transparente todo el
fondo de su querer ser: "defender los logros de la modernidad, en especial el
racionalismo. No queremos el irracionalismo ni en absoluto el racionalismo. Pero
precisamente por eso tampoco queremos el ultrarracionalismo, que es verdadero
causante de la irracionalidad corriente de la época".

Mostrado su querer ser, el profesor Kaufmann explica ampliamente la filosofía del

derecho racional, planteando los argumentos de los pensadores que han expuesto sus
posiciones teóricas en torno al tornasolado concepto de racionalidad, como los de Max
Weber, quien se apoya en "la libertad valorativa, no muy distinto a Hans Kelsen,
mientras que Radbruch paga la racionalidad de una filosofía del derecho revestida de
valor, al precio del relativismo".

También analiza el racionalismo critico de Karl R. Popper y sus discípulos, planteando

que el de falsabilidad es el único criterio para los análisis rigurosos del conocimiento
objetivo y de la lógica de la investigación científica.

En la moderna filosofía del derecho también se encuentra una posición central, y es la

que toman las teorías procedimentales, que intentan ganar enunciados de contenido
únicamente de un proceso mental. "Por ejemplo sobre la justicia: del procedimiento
ficticiamente escenificado de como hombres en estado primitivo reglarían sus derechos
y deberes".

Este es el planteamiento de John Rawls, que está muy en boga, sobre todo en las
facultades de derecho de las instituciones privadas del país (¡sospechoso no!). O del
discurso racional en el cual una situación dialogante ideal ficticia debe garantizar la
validez del famoso consenso desde que Jürgen Habermas desarrollé la teoría consensual
de la verdad: "la capacidad de consenso es una mágica fórmula milagrosa, con la cual
uno puede tener en la mano la llave de la verdad y la justicia".

¿Pero es verdaderamente capacidad de consenso esa llave? "Esto no puede ser exacto,
porque el recurso ideológico de que sólo un consenso de todos tiene fuerza creadora de
veracidad, es en la práctica inútil, porque un consenso universal semejante no existe ni
existirá jamás".
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

En el capitulo cuarto Kaufmann sigue blandiendo

31 el sable contra la teoría del discurso
de Habermas, criticando también la "fuerza del argumento", que según éste puede, en
última instancia, producir fundamentación de la verdad, y esto sólo se explica por las
cualidades formales del discurso y no por algo que esté en la base de la síntesis
argumentativa. Estas cualidades formales del discurso las de Habermas en las
condiciones de una situación dialogante ideal: igualdad de posibilidad, libertad de
expresión poniéndose en lugar del otro, sin ningún privilegio, veracidad y ausencia de
coacción. Ciertamente, el "principio del mejor argumento" siempre ha sido una
solución, pero como en Habermas no hay ninguna regla prioritaria, permanece todo
indeterminado, y "ese principio de mejor argumento en definitiva es un principio vacío".

Se palpa que los esfuerzos de Habermas, Apel y sus seguidores por suministrar una
"fundamentación final" a los enunciados morales y jurídicos significan un exceso
intelectual que nadie puede alcanzar. El principio de consenso tampoco garantiza
ninguna verdad, sino nada más que "plausibilidad como decisión rigurosa".

La parte quinta del texto plantea unos principios para desarrollar una teoría
procedimental basada en la verdad y en la justicia y poder así fundamentar lo que el
profesor Kaufmann ha llamado la responsabilidad personal del hombre como su propia
teoría. Para eso desarrolla los tres principios básicos del conocimiento racional de valor,
las teorías de la verdad y el objeto del discurso normativo, concluyendo que "el discurso
racional, que busca el consenso como tal, nada dice de lo que es verdadero y correcto y
tampoco qué debemos hacer. El no reemplaza el saber ni la experiencia del interlocutor,
sino que presupone estas habilidades. Sólo hasta que los interlocutores dan un
contenido, un tema, al discurso que no el discurso mismo, puede éste conducir hacia
resultados verdaderos o correctos".

La conclusión del texto es la persona como la relación "ontológica" básica del derecho,
ha sido el capítulo más debatido en la tertulia que dirige el maestro Rafael Carrillo, en el
rincón del filósofo de la librería Nacional de Bogotá, por toda la confusión que ha
planteado en todo el desarrollo histórico el concepto de ‘persona’ e ‘individuo’. Ya el
maestro Francisco Romero nos planteé en el año 1944 este concepto en Filosofía de la
persona, publicado por la editorial Losada, cuando nos dice que "persona significa en
latín el personaje representado por el actor, y también, por extensión, el papel o función
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

que desempeña en la vida. La voz griega32de que deriva es de sentido más concreto:
alude a la máscara que cubría el rostro del actor. En ambos casos se apunta a algo que se
sustituye a su efectivo modo de ser, constituyendo de él un modo de ser nuevo [...]
creemos que la plenitud de la persona es el ideal del hombre, como individuo y como
especie".

Mi maestro Rafael Carrillo fue el primero que teorizó en nuestro país ese concepto de
persona en una de sus obras más originales, como es "La Filosofía del derecho como
filosofía de la persona", publicada en el número 3 de la Revista de la Universidad
Nacional de Colombia en el año 1945. Se respira ya a Heideger: "La persona no puede
realizarse, es un resultado del estar en el mundo [El derecho es un intermediario entre la
persona y su propia realización".

El profesor Kaufmann, teniendo a los dioses posmodernos como seres peligrosos, los
rechaza estruendosamente diciendo que necesitamos un fenómeno que sea al mismo
tiempo "ontológico y procesal", para poder buscar al hombre, pero no "el hombre
puramente empírico, ni el hombre meramente como noumenon, sino el hombre como
persona, es decir, como el conjunto de relaciones en el que se encuentra el hombre con
los otros hombres o con las cosas".

‘Persona’ se deberá entender como una relación social, no como una sustancia, como la
unidad estructural de "relatio y relata. En este sentido es persona el cómo y el qué,
sujeto y objeto del discurso normativo en uno, tanto dentro como fuera de ese proceso
discursivo, lo dado y lo perdido, pero ella no es estática e intemporal, en su figura
dinámico-histórico, ni tampoco discrecionalmente disponible".

El profesor Kaufmann termina su texto exigiendo duramente a la filosofía del derecho,

en la época posmoderna, que debe estar determinada por la preocupación por el
derecho. "Y esto significa: la preocupación por el hombre, aún más, la preocupación por
la vida en general en todas sus formas".
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

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CONCLUSIONES:

Ante la institucionalización en la modernidad de la razón, queda en la posmodernidad la

oposición aparente a esta, una suerte de irracionalismo, pero el derecho o mejor aún la
filosofía del derecho en esta nueva época busca apartar al hombre del positivismo,
normativismo en el que el junto con la sociedad se habían sumido, veníamos de la
concentración del poder normativo y coactivo que caracterizó al estado moderno, por lo
que se necesita un sistema jurídico que entre a conjugar un sistema normativo con uno
social y sobre todo uno valorativo o axiológico.

La filosofía del Derecho de Kaufmann se sostiene en la confianza en el ser y en la

necesidad de esforzarse por encontrar el "Derecho justo" en una determinada
circunstancia histórica, a la que el individuo accede desde el marco de una tradición que
condiciona su visión de la realidad, aunque sin llegar a determinarla completamente.
Kaufmann se esfuerza por· "situarnos bien" ante el problema jurídico, es decir, por
evitar que se incurra en la solución fácil que representa el utopismo.

Del mismo modo, Kaufmann acepta que el Derecho no existe hasta que no son puestos
en correspondencia "norma y situación concreta", pero lo que no puede aceptar es que
estos elementos no tengan alguna realidad con independencia del sujeto. ¿Por qué? Sin
duda porque entiende que sin ningún referente ontológico independiente del
pensamiento todo desemboca en un subjetivismo que, en el mejor de los casos, termina
siendo un pensamiento que piensa en clave de intersubjetividad.
 LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ARTHUR KAUFMANN EN LA POSTMODERNIDAD

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Bibliografía recopilada:

 https://eldefensorga.blogspot.com/2016/10/filosofia-del-derecho-en-la.html
 file:///C:/Users/JOHRLLY/Documents/FILOSOFIA%20DEL%20DERECHO/ENTRE
%20IUSNATURALISMO%20Y%20POSITIVISMO%20.%20KAUFMANN.pdf
 file:///C:/Users/JOHRLLY/Downloads/PD_47_13.pdf
 https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/863/818