Os artigos em destaque versam sobre os excludentes de ilicitude, ou antijuridicidade, ou

seja, aquelas situações em que não há crime, mesmo havendo fato típico. Assim, o
artigo 23 do Código Penal, preceitua:

Exclusão de ilicitude
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Excesso punível
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo
excesso doloso ou culposo.

O CÓDIGO PENAL MILITAR, Decreto-Lei 1001/69, as causas excludentes de

ilicitude estão previstas no artigo 42 do citado estatuto. Senão vejamos:

Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento do dever legal;
IV – em exercício regular de direito.
Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio,
aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os
subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a
unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o
saque.

Exemplo clássico a doutrina é o homem que mata outra para se defender. Veremos
adiante que se trata de legítima defesa. O fato típico existe (matar alguém), porém
não há crime, pois o agente somente agiu de forma a se defender, conforme versa o
artigo 23, II:

"Não há crime quando o agente pratica o ato em legítima defesa".

O eminente doutrinador Enrique Bacigalupo nos ensina, em seu Manual de Derecho

Penal que:

A antijuridicidade consiste na falta de autorização da ação típica. Matar alguém é uma

ação típica porque infringe a norma que diz “não deves matar”, esta mesma ação será
antijurídica se não for praticada sob o amparo de uma causa de justificação. Ilicitude, ou
antijuridicidade, é aquela relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do
agente e o ordenamento jurídico.

• ANTIJURIDICIDADE ou ILICITUDE é a contrariedade do fato à norma,

tendente a causar lesão a um bem jurídico tutelado.

ARTIGO 23: não há crime quando o agente pratica o fato…

EXCLUDENTES DE ILICITUDE, CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO ou
DESCRIMINANTES são situações que fazem com que o fato, embora típico, ou seja,
amoldado a um modelo legal de conduta previsto como crime – o tipo penal - não
assuma um caráter de contrariedade ao direito.

ARTIGO 23: EXCLUDENTES GENÉRICAS

• ESTADO DE NECESSIDADE;
• LEGÍTIMA DEFESA;
• EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO;
• ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.

IMPORTANTE: que o agente aja com consciência de que está acobertado por uma
causa de justificação. Tem que agir com consciência de que está em legítima defesa,
estado de necessidade, etc

NA PARTE ESPECIAL TAMBÉM ESTÃO PREVISTAS EXCLUDENTES

ESPECÍFICAS:

• ARTIGO 128 –

Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

- ARTIGO 142 –
Exclusão do crime
Art. 142 – Não constituem injúria ou difamação punível:
I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu
procurador;
II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando
inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou
informação que preste no cumprimento de dever do ofício.

ARTIGO 146, § 3º Constrangimento ilegal

Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de
lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não
fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Aumento de pena

§ 3º – Não se compreendem na disposição deste artigo:

I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II – a coação exercida para impedir suicídio.

LEGÍTIMA DEFESA – ARTIGO 25:

Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

CONCEITO: É a repulsa a injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de

outrem, usando moderadamente os meios necessários.

NATUREZA: Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja

típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude.

FUNDAMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA: O Estado, a partir do momento em que

chamou a si a responsabilidade de distribuir justiça, aplicando a lei ao caso concreto,
pretendeu terminar com a justiça privada, geradora de inúmeros excessos e incidentes
incontroláveis. Entretanto, não podendo estar, através de seus agentes, em todos os
lugares ao mesmo tempo, deve facultar à pessoa agredida a legítima defesa de seus
direitos, pois, caso contrário, o direito deveria ceder ao injusto, o que é inadmissível.
Como leciona Jeschek, a legítima defesa tem dois ângulos distintos, mas que trabalham
conjuntamente;

a) no prisma jurídico-individual: é o direito que todo homem possui de defender seus

bens juridicamente tutelados. Deve ser exercida no contexto individual, não sendo
cabível invoca-la para a defesa de interesses coletivos, como a ordem pública e o
ordenamento jurídico;
b) no prisma jurídico-social: é justamente o preceito de que o ordenamento jurídico
não dever ceder ao injusto, daí por que a legítima defesa manifesta-se somente quando
for essencialmente necessária,devendo ceder no momento em que desaparecer o
interesse de afirmação do direito ou, ainda, em caso de manifesta desproporção entre os
bens em conflito. É desse contexto que se extrai o princípio de que a legítima defesa
merece ser exercida da forma menos lesiva possível ( Tratado de derecho penal –
parte general, p. 459-461).

A legítima defesa requer, para sua configuração, a ocorrência dos seguintes elementos:

• QUE O SUJEITO CONHEÇA A SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE, ou

seja, sabe que está agindo em legítima defesa (animus defendendi);
• AGRESSÃO INJUSTA: AGRESSÃO É CONDUTA HUMANA. Não vale por
exemplo, contra quem cumpre mandado de prisão; vale contra inimputáveis;
pode ser usada pelo provocador, desde que não premeditadamente;
• AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE: Atual é aquela está ocorrendo e
iminente é aquela que está prestes a ocorrer. Não é a simples ameaça;
• LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO:
Significa que o agente pode repelir injusta agressão a direito seu (legítima defesa
própria) ou de outrem (legítima defesa de terceiros). Pode ser filho, cônjuge, um
segurança com relação ao patrão.
• USO DO MEIO NECESSÁRIO: eficaz e suficiente. NELSON HUNGRIA
entende que é aquele que o ofendido dispõe no momento em que está sendo
agredido ou na iminência de sê-lo.
• MODERAÇÃO NO EMPREGO DOS MEIOS: Significa que o agente deve agir
sem excesso. Comedimento, visando apenas afastar a agressão, interrompendo a
reação quando cessar a reação injusta.
 • INEVITABILIDADE: não é a covardia, mas no dizer de Damásio: “ o cômodo e
prudente afastamento do local”.

FORMAS DE LEGÍTIMA DEFESA:

1) Quanto à titularidade do interesse protegido:

• Legítima defesa própria: quando a agressão injusta se voltar contra direito do

agente;
• Legítima defesa de terceiros: quando a agressão injusta ocorrer contra direito
de terceiro.

2) Quanto ao aspecto subjetivo do agente:

• Legítima defesa real: quando a agressão injusta efetivamente estiver presente.

• Legítima defesa putativa: que ocorre erro – descriminante putativa

3) Quanto à reação do sujeito agredido:

• Legítima defesa defensiva: quando o agente se limitar a defender-se da injusta

agressão, não constituindo, sua reação, fato típico;
• Legítima defesa ofensiva: quando o agente, além de defender-se da injusta
agressão, também atacar o bem jurídico de terceiro, constituindo sua agressão
fato típico.

• PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
• LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA

ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA:

• PRÓPRIA
• DE TERCEIRO
• RECÍPROCA: somente na PUTATIVA
• SUCESSIVA

EFEITOS CIVIS DA LEGÍTIMA DEFESA:

Preconiza o artigo 188, I, do Novo Código Civil:

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

• os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito

reconhecido.”

ESTADO DE NECESSIDADE – ARTIGO 24

Estado de necessidade
Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
§ 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá
ser reduzida de um a dois terços.

CONCEITO: É uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo

Direito, em que o agente, para afastá-la e salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro,
não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem, igualmente legítimo.

NATUREZA: Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja

típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude.

• QUE O SUJEITO CONHEÇA A SITUAÇÃO DO ESTADO DE

NECESSIDADE
• EXISTÊNCIA DE PERIGO ATUAL: PERIGO não é conduta humana. Pode ser
fenômeno natural, ou provocado por um animal, p.ex.
• PERIGO IMINENTE: grande maioria dos autores entende que na expressa
perigo atual também está incluído o perigo iminente.
• PERIGO NÃO PROVOCADO DOLOSAMENTE PELO AGENTE
• INEVITABILIDADE: característica fundamental do estado de necessidade é
que o perigo seja inevitável, bem como seja imprescindível, para escapar a
situação perigosa, a lesão a bem jurídico de outrem.
• RISCO DE OFENSA A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO
• INEXIGIBILIDADE DE SACRIFÍCIO DO DIREITO AMEAÇADO: Significa
que a lei não exige do agente que sacrifique o seu bem jurídico para preservar o
bem jurídico de terceiros.
• PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
• PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
• PRINCÍPIO DA PONDERAÇÃO DOS INTERESSES EM CONFLITO

Para o estudo da ponderação dos interesses em conflito, mister se faz o estudo do estudo
do estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante:

Existem duas teorias a respeito do assunto:

1) TEORIA UNITÁRIA: Não imposta se o bem protegido pelo agente é de valor

superior ou igual àquela que está sofrendo a ofensa. É a teoria adotada pelo CP.

2) TEORIA DIFERENCIADORA: Para esta teoria, existe a distinção entre:

• Estado de necessidade justificante – que afasta a ilicitude;

• Estado de necessidade exculpante – que elimina a culpabilidade.
Para uma corrente doutrinária, haverá estado de necessidade justificante somente nas
hipóteses em que o bem afetado é de valor inferior àquele que se defende.

Se os bens forem de igual valor, ou se o bem afetado for de valor superior ao bem
que se defende, haveria estado de necessidade exculpante.

Vale ressaltar que o Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora em seus artigos
39 e 43, in verbis:

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade

Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de
pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo
certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito
alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoàvelmente
exigível conduta diversa.

Estado de necessidade, como excludente do crime

Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar
direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro
modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é
consideràvelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a
arrostar o perigo.

FORMAS DE ESTADO DE NECESSIDADE:

• Quanto à titularidade do interesse protegido:

• Estado de necessidade próprio (quando o agente salva direito próprio);

• Estado de necessidade de terceiro (quando o agente salva direito de outrem).

• Quanto ao aspecto subjetivo do agente:

• Estado de necessidade real: que efetivamente está ocorrendo;

• Estado de necessidade putativo: em que o agente incide em erro.

Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

• Estado de necessidade agressivo – caso em que a conduta do agente atinge

direito de terceiro inocente. Exemplo: Para prestar socorro a alguém, o agente
toma o veículo alheio, sem autorização do proprietário.

• Estado de necessidade ofensivo – caso que o agente atinge direito de terceiro

que causou ou contribuiu para a situação de perigo. Exemplo: A, atacado por
um cão bravo, vê-se obrigado a matar o cão.

ESPÉCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE:

• PRÓPRIO
 • DE TERCEIRO
• RECÍPROCO: vale tanto no REAL quanto no PUTATIVO
• SUCESSIVO
• AGRESSIVO: atinge bem de terceiro
• DEFENSIVO

EXCLUDESNTES DE ILICITUDE PREVISTOS NA LEI DOS CRIMES

AMBIENTAIS – LEI 9.605/98

Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:

I – em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;
II – para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora
de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente;
III – (VETADO)
IV – por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão
competente.

§ 1º: DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO: bombeiros, policiais, etc

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Ensina o Professor Guilherme de Souza Nucci, que trata-se da ação praticada em

cumprimento de um dever imposto por lei, penal ou extrapenal, mesmo que cause lesão
a um bem juridicamente protegido de terceiros. Ocorre o estrito cumprimento do dever
legal quando a lei, em determinados casos, impõe ao agente um comportamento. Nessas
hipóteses, amparadas pelo artigo 23, III, do Código Penal, embora típica a conduta, não
é ilícita.

Exemplos de estrito cumprimento de dever legal, largamente difundidos na doutrina:

• policial que viola domicílio onde está sendo praticado um delito;

• Emprego de força indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga;
• Soldado de mata um inimigo no campo de batalha;
• Oficial de justiça que viola domicílio para cumprir ordem de despejo, dentre
outros.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Segundo ensina o Professor Guilherme de Souza Nucci, é o desempenho de uma

atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico.
Essa excludente da antijuridicidade vem amparada pelo art. 23, II do Código Penal, que
emprega a expressão direto em sentido amplo. A conduta , nesses casos, embora tíica,
não será antijurídica, ilícita.

Exemplos de exercício regular de direito largamente difundidos na doutrina:

Correção de filho pelo pai

Violência esportiva, praticada nos limites da competição
Prisão em flagrante por particular;
Direito de retenção por benfeitorias previsto no Novo Código Civil;
Desforço imediato no esbulho possessório.
Trote acadêmico ou militar;

• NÃO EXISTE EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO NO CASO DE

ESTUPRO PRATICADO PELO MARIDO CONTRA A ESPOSA.
• CASTIGOS DOS PROFESORES.

• OFENDÍCULOS: Proveniente o termo da palavra offendiculum, que quer dizer

obstáculo, impedimento, significa o aparelho ou animal utilizado para a proteção
de bens e interesses. São aparelhos predispostos para a defesa da propriedade
(arame fardado, cacos de vidro em muros, etc.). Mirabete.

Discute-se a respeito da melhor localização das denominadas ofendículas:

• 1) LEGÍTIMA DEFESA PREORDENADA: Nélson Hungria, Magalhães

Noronha e Francisco de Assis Toledo, Frederico Marques, Raniere e outros
estudam no capítulo da Legítima defesa.

• 2) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO: Bettiol e Aníbal Bruno preferem

situá-las no exercício regular de um direito

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

• QUANDO O CONSENTIMENTO É ELEMENTO CONSTITUTIVO DO

TIPO, exclui a tipicidade: ESTUPRO, VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO, …

• COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE:

REQUISITOS:

• Bens jurídicos disponíveis;

• Capacidade para consentir;
• Anterioridade do consentimento;
• Atuação nos limites do consentimento.

* EXCESSOS (ARTIGO 23 P. ÚNICO)

* LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA e ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO