VIOLACIÓN DE DOMICILIO POR PARTICULAR

Art. 159.- «El que. sin derecho, penetra en morada o casa de negocio aje
en su dependencia o en el recinto habitødo por otro o el que permanece
allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a
formularla» será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años y con treinta a noventa días-multa".

BIEN JURÍDICO
Con arreglo a lo anotado en las pinceladas generales, objeto de tutela
por parte del artículo 159 0 del C.P. sería todo aquel recinto, casa de nego
morada, domicilio o dependencia ajena, en donde se desarrollan y/o
desenvuelven, aspectos referidos a la intimidad de las personas, que no sólo
ha de comprender sus ámbitos personales y/o familiares, sino toda actividad
socio-económica-cultural, que se despliegue en el marco arquitectónico que
separa al lugar del exterior, en concreto se vulnera la voluntad de sus
titulares, de mantener dichos aspectos al margen de terceros.
La intimidad domiciliaria como prolongación espacial de la voluntad del
morador constituye el soporte fáctico en el cual la persona ostenta un
dominio de contexto de la acción, consistente en facultades de exclusión de
terceros, enderezadas a las garantías de unas condiciones adecuadas para el
libre desarrollo de la personalidad en la «privacy» doméstica individual o
familiar1

Para Bajo FERNÁNDEZ, el bien jurídico protegido en el delito de

allanamiento de morada lo es la intimidad personal, entendida la intimidad
como el ámbito personal donde cada uno, preservado del mundo exterior,
encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su personalidad 2

2. TIPICIDAD OBJETIVA
2. d. Sujeto activo
En principio podrá serio cuaiquier persona, inclusive ei propietario no
poseedor; si tiene la calidad de funcionario y/o servidor público, la conducta
se reconduce a los alcances normativos dei artículo 160 0 del C.P. pero si éste
actúa a! margen de la potestades que le revisten dicha calidad, estará incurso
en el artículo 159 0.

1 MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
458.
2 Citad01 por DiAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p, 243.
2.2. Sujeto pasivo
También lo podrá ser cualquier persona, siempre y cuando cuente con
un derecho real u otro reconocido, que le confiera la autorización legal de gar
la entrada de terceros: inquilino, propietario; usufructuario, hospedante
arrendatario, co-poseedor, etc1229 En el caso de separación de cuerpos, el
cónyuge que se quedó con el domicilio conyugal, puede ser el sujeto pasivo y
el otro, que penetra en la casa, sin su autorización sujeto activo del delito.

2.3. Modalidad típica

La materialización típica de la figura delictiva in examine, exige
según el texto contenido en la redacción normativa, que el autor
penetre en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el
recinto habitado por otro, o permaneciendo allí, rehusando la
intimación hecha por su titular.
Del precepto se colige, que la tipicidad objetiva pueda adquirir una
doble dimensión: una activa y la otra omisiva. La primera de las mencionadas
requiere de una actividad pura por parte del agente, quien debe ingresar al
domicilio, morada o casa de negocio ajena, en contra de la voluntad del sujeto
pasivo; quiere decir esto, que se debe valer de ciertos medios y/o artificios,
para poder penetrar en la casa ajena
Según doctrina constante, por entrar ha de entenderse la introducción
o la penetración en alguno de los espacios que integran la morada, exigiendo
para la consumación que ser realice con todo el cuerpo, sin que baste la
introducción de un brazo o el asomarse a algunos espacios abiertos de las
paredes (ventana o puerta)1230. Si el sujeto pretende efectuar una
inspección ocular al interior de la morada ajena y
para ello introduce parte de su cuerpo en el
interior de la misma, no concreta el tipo de alfanamient0 1231
En
resumidas cuentas, para que pueda darse la
modalidad «comisiva», el agente debe haber penetrado en la morada
o domicilio ajeno, por vías
ilícitas o de hecho, que no pueda hacer presumir el consentimiento
del titular precedente, que luego daría lugar a la
modalidad «omisiva». Debe quedar claro, que el autor debe realizar la
acción típica, sin tener derecho a hacerlo, en el caso dei
marido, cuya esposa impide ingresar, por haber de madrugada y,
decide ingresar por ei techo, no estará incurso en la tipicidad penal,
pues ostenta un derecho real inobjetable. Cuestión distinta, es que
para penetrar, vaya a emplear fuerza sobre su consorte.
M.; cit., p.
 1229 Así, CARBONELL MATÉU, d.C.! GONZÁLEZ CUSSAC, J J.; Delitos contra la Intimidad.. cit.
p. 334.
1230 DiAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 245.
1231 POLAINO NAVARRETE, Delitos contra la Intimidad (ll) 442.
También entra quien estando en determinados lugares de una morada
o casa de negocios ajena, penetra en otros que se encuentran delimitados de
modo visible, aunque el obstáculo sea fácilmente salvable 1232
La segunda modalidad es la «omisiva», que para su configuración típica
requiere necesariamente de un consentimiento previo del titular de la
morada o domicilio, es decir, el autor debe haber penetrado en el recinto
ajeno, con anuencia del sujeto pasivo, sea de forma libre o bajo una
voluntad viciada, v. gr. , cuando el agente se hace pasar por otra persona para
ingresar a una fiesta privada, pero luego es identificado, consecuentemente
intimado a abandonar el lugar. Dicho de otro modo: en esta modalidad, se
advierte en realidad Una actividad comisiva previa, en sí lícita (apariencia),
cuando el autor ingresa con anuencia de/ titular al domicilio y, luego, una
actitud omisiva, de negarse abandonar e] recinto, a pesar de haber sido
intimado a hacerlo por el sujeto pasivo. Se precisa una mínima permanencia
en el interior de la morada una vez recibida la petición de salir de la
misma1233

La intimación debe ser expresa, pero no se puede descartar la

presunta1234 siempre y cuando se manifiesten ciertos actos
indubitables que permitan inferir tal voluntad; v. gr., quien abre la
puerta, esperando que el intruso salga de la casa.
La problemática estriba, cuando son varios los titulares de la morada,
siendo que uno de ellos autoriza su permanencia y, el otro, es quien incide en
su intimación de salida, lo que puede darse en un matrimonio, entre lo que
decide el marido y la esposa. Si es el padre, quien intima el abandono y, el
hijo quien pretende que se quede, no cabe duda, vale la voluntad paterna.
Como expresa VILLA STEIN, en el supuesto de pluralidad de moradores, se
resuelve determinando si hay o no jerarquía entre ellos, en el que la palabra
efi caz será la del que ostenta ta mayor jerarquía (jefe de familia, tutor,
etc.)1235 En la doctrina constitucional, se es de la opinión que basta con la
autorización de uno solo de ellos para permitir la entrada en domicilio
común1236
 Esta modalidad será de carácter permanente, pues mientras perma
nezca la conducta antijurídica, el bien jurídico se ve lesionado de forma
continua.

1232 FONTAN BALESTRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.: p. 351.
1233 CARBONELL MATEUI U.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 334.
1234 Así, POLA!NO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (!!), cit., p. 445
1235 VILLA SEN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, 1-BI cit., p. 144; Vid., al respecto,
POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (ll), cit., ps. 446-448.
1236 MESiA RAMIREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad de domicilio, cit., p. 135.
Por otro lado, se dice en la doctrina que la modalidad omisiva
es subsi_ diaria de la activa 3 pues sólo ha de aplicarse cuando la
segunda no resulta ajustable a la conducta atribuida. A nuestra
consideración guarda una plena autonomía, en virtud de su
sustantividad penal.

Se distingue esta figura delictiva con el tipo penal de usurpación, en

cuanto al objetivo que persigue, el agente en este último, es asumir la pose_
Sión como derecho reall sustrayendo (despojando) a su legítimo poseedor
del mismo, mientras que el otro, sólo de permanecer en el domicilio ajeno
sin consentimiento de su titular.

3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR

En el marco de la dogmática jurídico-penaž, se ha tomado consenso
en percibir que el Consentimiento del titular dei bien jurídico, tiene un
efecto dual: que puede ser concebido como una causal de atipicidad penal en
al gunos casos y, en otros, incide en el ámbito de la antijuridicidad penal, como
una causa de justificación.
En lo que el tipo penal de Allanamiento de morada se refiere,
ha de verse que la lesión del bien jurídico parte de una consideración
individualista del titular, él es quien determinará con su conducta, si el
comportamiento del agente es de relevancia jurídico-penal, por lo que
se trataría presuntamente de un interés jurídico «disponible», por el
sujeto pasivo. Sin embargo, af haber incluido el legislador en la redacción
normativa el término "sin derecho" da lugar a una posición distinta;
pues el acceso que permite el titular, en virtud de un derecho

3Así, CARBONEIX MATEUt J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos confra la Intimidad.. cit., p. 334.
M.; cit., p.
reconocido (arrendatario, poseedor, copropiedad, etc.), no hace
desaparecer la probable afectación que pueda sufrir su intimidad
(personal y familiar), por lo que el consentimiento opera como una causa
de justificación45
Siendo así, no queda más que enmarcar el consentimiento,
como una causa de justificación, pero su validez ha de estar
condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos.
En la legislación penal argentina, artículo 1500, se señala en su des-
cripción típica que !a entrada a morada o casa de negocio ajena, debe haberse
producido contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga el derecho de
excluirlo. Por eso, dice FONTAN BALESTRA, que la antijuridicidad queda
excluida cuando media el consentimiento de! que tiene la facultad de
disponer123g

4 PEÑA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 477; Así, PEÑA
CABRERA FREYRE, A.R.; Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, cit., ps. LUZÓN
PEÑA, D.M.; CeUSaS de Atipicidad y Causas de Justificación, cit., p. 23.
5 FONTÅN BALESTRAt Derecho Fenal. Parte Especial, 352.
 El C.P. español de 1995, dispone expresamente en el artículo 202, que
te conducta típica ha de realizarse "contra la voluntad de su morador". para
algunos autores, como RODRÍGUEZ DEVESA, se ha entendido que el
consentimiento del titular excluye la antijuridicidad del hecho. Para
POLAINO NA\/ARRETE, se trata de un bien jurídico disponible por su titular 6
Con arreglo al derecho positivo español, se concluye que el consentimiento
importa una causat de atipicidad penali24t
Como se dijo el Consentimiento para ser válido, debe ser expreso y/o
presunto, pero eso sí, debe ser concedido con anterioridad al ingreso ilícito
del autor, en el caso de la modalidad comisiva, pues su autorización
posterior no tiene la posibilidad de enervar la antijuridicidad de la
conducta, que no se denuncie el hecho es una cuestión que no ha de incidir
en una opinión contraria.
Ahora bien, el Consentimiento debe ser prestado por el verdadero
titular y, no por quien por asuntos laborales u otros, reside en el domicilio.
Por eso comete violación de domicilio el amante de la mucama, de la hija y
hasta def de la concubina, que penetran en dependencias de la casa,
aunque sea sólo para pasar a las que ocupa la invitante 7
Quien presta el Consentimiento, se dice, debe ser el titular del bien,
quien ejercer su conducción familiar, los padres, los hijos no tienen la
capaciclad de autorizar la entrada de nadie, a menos que ya adultos, se hayan
convertido en jefes de familia, por ello, cuando el impúber invita a alguien sin
autorización de sus padres, estará incurso el invitante en violación de domi-

cilio, a menos que concurra un error, en cuanto al consentimiento paterno.

Así, igual, quienes ejercen actividades de guardianía o, quienes desarrollan

labores domésticas, no tienen potestad alguna de autorizar el acceso de al-
guna persona, al menos que cuenten con la autorización de los patrones.

4, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

La perfección delictiva del tipo penal en cuestión, ha de verse
desde las dos variantes típicas; primero, en relación a la modalidad
activa, la consumación se fija desde el instante en que el agente
ingresa materialmente al domicilio, morada, casa de negocio o
6 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (ll), cit., p. 446. 1241

Así, AL0Nso DE A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 176

7 Cfr., SOLER: S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p.
92.
cit., p.
dependencia ajena. Para tales efectos, se requiere la penetración de
todo el cuerpo, el acceso sólo de la cabeza del autor, habrá de ser
reputado como un delito tentad08 Si el autor emplea

violencia y/o fuerza sobre los moradores, para poder mantenerse en el

do_ micilio y, así poder apoderarse de reconduce los bienes al
muebles tipo penal que de se encuentran Robo, aunqueen
el mismo, e! comportamiento se en este caso, podría dar lugar un
concurso ideal de delitos entre el 1590 y el 189° del C.P.

En el caso de la modalidad omisiva, e! punto en discusión

(consuma_ ción) cambia de forma significativa, pues importa que el
agente luego de fa intimación que realice el titular de la morada
(expreso y/o presunto), para que la abandone, éste permanezca por un
lapso de tiempo (rehúsa salir)1244 estado antijurídico ha de prolongarse
mientras dure dicha conducta, por lo que se dice que revela una
caracterización de «permanencia»1245 A raíz de la naturaleza de !a
modalidad mencionada, no puede admitirse la tentativa si el autor es
sacado del domicilio a la fuerza, de igual forma estamos ante un delito
consumado.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Conforme es de verse de la estructuración típica en cuestión, sólo
resulta reprimible la conducta a título de dolo, conciencia y voluntad
de realización típica, que importa que e! agente conozca que está
ingresando a una morada y/o domicilio sin autorización de su titular
y, de que está rehusándose a salir de dichos espacios fisicos, a pesar de
que su titular lo está intimidando a hacerlo. Resulta amparable la tesis
del dolo eventual.
8 Así, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 245; CARBONELL
MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J,J.; Delitos contra la Intimidad. 334.
 ¿Dónde se pueden presentar ciertas hipótesis de «error»? Podrían
darse cuando el autor del evento típico, cree estar autorizado a ingresar al
domicilio por su efectivo titular, v. gr., la dama que hace ingresar al caballero,

sin saber este último, que ésta es una mera invitada por parte de sus
reales dueños o, en la hipótesis, de que el agente duda de la titularidad
de quien lo

intima a abandonar la casa. No puede hablarse de un error de tipo,

cuando quien concede la autorización a la permanencia en el lugar, es
un niño.
También resultara frecuente los casos de error cuando medie
voluntad presunta1246 cuando el agente se cree autorizado por el
titular de la morada, a permanecer en a pesar de que no se manifiesta
una actitud en ese sentido. Así, en el caso de dependencias, cuando se
piensa equívocamente que dichos espacios forman parte del derecho
real con que se cuenta. En casos de coposesión.

'i 244 Así, POLAINC M.; Delitos contra la Intimidad (ll), cit., p. 442.
1245 Así, VILLA STEtNl J.; Derecho Penal. Parte Especial, 1-B, cit., p. 145.

1246 Así, FONTÅN BALESTRA, Derecho Penal. Parte Especial 355.

No consideramos admisible ia exigencia de un ánimo especial en la esfera
anímica del agente, basta el doto.

ALLANAMIENTO ILEGAL DE COMICIL!O

Art. 160.- KEI funcionario o servidor público que allnnn un domicilio, sin
lasformalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella
determina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mnyor de fres Liños e inhÆbilitacgón de uno dos años conforme al
nrÿículo 360, incisos 1, 2 y 3".

FUNDAMENTOS POLÍTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIÓN

Sin duda, el análisis que debe abordarse en el ámbito de protección dei
tipo penal del artículo 160 0, se circunscribe al allanamiento que las agen cias

M.; cit., p.
de persecución efectúan en e! ámbito de ta investigación criminal, puesto
que la conducta del particular que afecta ilícitamente la inviolabilidad de!
domicilio es regulada en el artículo 159 0 del Código Penal.
Por un lado, lo que está diciendo en esta prohibición penal, es que en
efecto, en ciertas circunstancias y, cuando aparecen ciertos presupuestos
(previstos por la ley), resultan lícitas (permitidas) las actuaciones de los
servidores y/o funcionarios públicos, que en el estricto ámbito funcional, realizan
este tipo de conductas, es decir, allanan el domicilio de un particular a fin de
lograr ciertos objetivos, cometidos que se enmarcan en la persecución del delito,
cuando se requiere obtener ciertos elementos de prueba necesarios para
sustentar la denuncia fiscal o, cuando se advierte un estado de flagrancia,
siendo imprescindible la entrada de la policía al domicilio, a fin de cesar con el
estado antijurídico y, así poder cautelar la intangibilidad de bienes jurídicos
fundamentales. Con ello, el mismo ordenamiento jurídico está reconociendo que
los derechos fundamentales, no son per se de contenido «absoluto», pues su
contenido esencial puede ser relativizado, en orden a cautelar valores superiores
que la Ley Fundamental, también debe proteger; nos referimos a la paz y a la
coexistencia pacífica que debe preservarse en una sociedad democrática.
E! sostén axiológico de la persecución penal es la tutela del
interés público, de que las conductas de mayor perturbación social,
sean efectiva mente perseguidas y, sancionadas punitivaNente, si es
que se acredita ia punibjlidad de la conducta y la responsabilidad penal
del imputado, en un Juicio Oral público, contradictorio, basado en el
irrestricto derecho de defensa de las partes. Un Estado de Derecho ha
de velar por la seguridad de sus ciudadanos, mejor dicho de sus
bienes jurídicos preponderantes.