Sunteți pe pagina 1din 28

Protecția secretelor comerciale 1

I. Sediul materiei
Începând cu anul 2001, secretul comercial este protejat în dreptul român prin Legea nr.
11/19912 privind combaterea concurenței neloiale, ca urmare a modificărilor acesteia prin Legea
nr. 298/20013. Aceste modificări au urmărit aducă la îndeplinire obligațiile asumate de România
prin aderarea la Acordul privind aspectele legate de comerț ale drepturilor de proprietate
intelectuală (TRIPS), încheiat la Marrakech din 1994, ratificat de România prin Legea nr.
133/19944, în special art. 39 al acestui acord privind protecția informațiilor nedivulgate.
Uniunea Europeană a ratificat și ea acordul TRIPS prin Decizia Consiliului 94/800/CE5. Cum
toate statele membre ale Uniunii au ratificat de asemenea acordul, implementarea sa în dreptul
național al acestor state a fost armonizată prin Directiva UE 2016/943 a Parlamentului European
și a Consiliului privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate (secrete
comerciale) împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale.6 În vederea transpunerii acestei
directive, a fost adoptată Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 25/1019 privind protecția
know-how-ului si a informațiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale
împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale7, prin care se aduc o serie de modificări și
Legii nr. 11/1991.

II. Condițiile de fond ale obiectului protecției


Articolul 11 lit. d) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, modificat prin
art. 19 din OUG 25/2019 prevede o definiție legală a secretelor comerciale:
” secret comercial - informațiile care îndeplinesc cumulativ următoarele cerințe:
1. sunt secrete în sensul că nu sunt, ca întreg sau astfel cum se prezintă sau se articulează
elementele acestora, cunoscute la nivel general sau ușor accesibile persoanelor din cercurile care
se ocupă, în mod normal, de tipul de informații în cauză;
2. au valoare comercială prin faptul că sunt secrete;

1
© Răzvan Dincă 2019. Prezentele note de curs sunt destinate exclusiv studenților din anul al IV-lea al Facultății de
drept a Universității din București, pentru pregătirea seminarelor și examenelor în cadrul cursului de dreptul
proprietății intelectuale. Ele includ sinteza, actualizarea și revizuirea unor fragmente din lucrarea Protecția secretului
comercial în dreptul privat, Răzvan Dincă, Universul Juridic, București, 2009. Din această sinteză au fost eliminate
notele de subsol și unele detalii din lucrarea menționată. Referințele bibliografice acolo menționate au servit implicit
și acestor note de curs iar pentru identificarea lor este necesară consultarea lucrării de bază.
2
M.Of. 24/30.01.1991.
3
M.Of. 313/12.06.2001.
4
M.Of. 360/27.12.1994.
5
JOUE 336/23.12.1994.
6
JOUE 157/15.06.2016.
7
M.Of. 309/19.04.2019.

1
3. au făcut obiectul unor măsuri rezonabile, în circumstanțele date, luate de către persoana care
deține în mod legal controlul asupra informațiilor respective, pentru a fi păstrate secrete;”
Din această definiție legală rezultă patru cerințe cumulative (note de conținut) ale noțiunii de secret
comercial, cerințe care reprezintă și condițiile de fond ale obiectului protecției specifice acestei
materii. Le vom examina în cele ce urmează.
1. Informații
a) Noţiunea de informaţie - Secretul comercial este o specie de informaţie. Noţiunea de
informaţie nu este definită de legiuitor, astfel încât, în lipsa unei accepţiuni juridice autonome,
trebuie să-i căutăm înţelesul în limbajul comun. Dicţionarul Explicativ al Limbii Române defineşte
informaţia ca fiind, într-un prim sens, « comunicare, veste, ştire care pune pe cineva la curent cu
o situaţie », iar într-un al doilea sens, « lămurire asupra unei persoane sau asupra unui lucru ;
totalitatea materialului de informare şi de documentare, izvoare, surse »
Din aceste definiţii de dicţionar rezultă că noţiunea de informaţie acoperă domenii foarte
variate aplicându-se oricărui obiect al cunoaşterii umane, fie el un fapt obiectiv sau subiectiv ori
numai o idee. Intră în sfera informaţiei cunoştinţe, soluţii, metode, procedee, mijloace, procese,
know-how, liste de clientelă, date tehnice, ştiinţifice, contabile ori de altă natură, elemente de fapt,
descoperiri, invenţii nebrevetate, inovaţii, formule chimice, dispozitive, idei creative, creaţii de
formă, modele, strategii de afaceri, studii de piaţă, drepturi şi obligaţii juridice etc.
Ca informaţie, secretul comercial reprezintă o valoare incorporală, inteligibilă, imaterială.
Secretul comercial nu trebuie confundat cu suportul său, adică acel lucru corporal care permite
fixarea şi transmiterea facilă a informaţiei prin remiterea suportului ori prin multiplicarea sa (caiete
de laborator, manuale de utilizare, cd-rom-uri, planuri, schiţe, fişiere digitale sau analoage, scheme
tehnice scrise etc.).
Din definiţiile de dicţionar menţionate în paragraful anterior, mai rezultă că informaţia nu
este numai ceea ce este cognoscibil dar şi ceea ce este comunicabil. Caracterul comunicabil al
informaţiei justifică şi o trăsătură pe care unii autori au considerat-o esenţială noţiunii de know-
how, şi anume caracterul transmisibil. În realitate, această trăsătură derivă din caracterul oricărui
secret comercial de a fi o informaţie, adică obiect de cogniţie şi de comunicare. Intenţia titularului
de a uza de această calitate a informaţiei prin încheierea unor contracte de comunicare sau de a
păstra informaţia în cadrul propriei întreprinderi este un element contingent care ţine nu atât de
natura obiectului protecţiei, cât de politica de gestiune aleasă de titularul său. Prin urmare, ea nu
poate susţine o diferenţă de natură între know-how şi secretul comercial.
Dimpotrivă, caracterul transmisibil al informaţiei este de neîndoielnic interes practic
întrucât ea înlătură din sfera secretului comercial (şi a know-how-ului) simpla dexteritate manuală,
precum şi experienţa profesională inaptă de a fi desprinsă de persoana purtătorului său. În ultimul
caz, numai în măsura în care rezultatele acumulărilor personale pot fi decantate, verbalizate,
formulate în concepte inteligibile şi transmisibile, experienţa profesională devine know-how şi, în
aceeaşi măsură, dacă sunt întrunite şi celelalte note din conţinutul noţiunii, secret comercial.

2
b) Categorii de informaţii. - Informaţia poate fi pozitivă, despre fapte sau fenomene care
s-au petrecut, se petrec ori urmează să se petreacă, sau negativă, despre fapte sau fenomene care
nu se petrec sau nu se pot petrece . Este, spre exemplu o informaţie negativă aceea că un concurent
nu are resursele pentru a mai lansa nici un produs nou în următoarele luni. De asemenea, tot o
cunoştinţă negativă este şi aceea că un anumit procedeu nu permite obţinerea în condiţii optime a
unui anumit rezultat tehnic sau aceea că piaţa nu ar primi în mod favorabil un anumit produs nou.
După cum s-a spus, reprezintă cunoştinţe negative cunoaşterea erorilor care trebuie evitate.
Importanţa clasificării se relevă în aprecierea valorii comerciale prin uzul actual sau potenţial al
informaţiei.
Informaţia poate fi creativă, dacă rezultă dintr-o creaţie a minţii umane (spre ex., invenţii,
de regulă nepublicate, inovaţii, idei, codul sursă al unui program de calculator, formatul unei
emisiuni de televiziune încă nedifuzate, un model pregătit pentru o lansare viitoare, metode de
contabilitate, know-how-ul tehnologic etc.) sau de fapt, dacă rezultă din observarea lumii exterioare
şi eventual centralizarea acestor observaţii (descoperiri, cunoştinţe, liste de clientelă, baze de date
brute etc.). Clasificarea poate fi relevantă pentru concurenţă şi delimitarea dintre protecţia
secretelor comerciale şi alte forme de protecţie a proprietăţii intelectuale, cum ar fi brevetele de
invenţie, dreptul de autor, drepturile asupra desenelor sau modelelor industriale.
De asemenea, informaţia protejată prin secretul comercial poate fi atât un element de
utilizare continuă în comerţ, spre exemplu un procedeu sau o soluţie de optimizare, dar şi un
element izolat, cum ar fi clauzele secrete ale unui contract ori rezultatul eşuat al unei cercetări
punctuale.
În fine, informaţia poate fi simplă sau complexă, alcătuită din mai multe elemente articulate
într-un ansamblu unitar. Distincţia este importantă, pentru că în cazul informaţiilor complexe, deşi
condiţiile protecţiei secretului comercial nu sunt îndeplinite în raport cu fiecare element
component în parte, este posibil ca aceste condiţii să subziste totuşi în selecţia şi modul de conexare
a acestor elemente. În acest sens, condiția caracterului confidențial la care ne vom referi imediat
vizează informațiile ”ca intreg sau astfel cum se prezinta sau se articuleaza elementele acestora”.

2. Caracterul confidențial
Potrivit textului citat, pentru a fi considerate secrete comerciale, informațiile protejate cu
acest titlu trebuie să fie secrete in sensul ca nu sunt, ca intreg sau astfel cum se prezinta sau se
articuleaza elementele acestora, cunoscute la nivel general sau usor accesibile persoanelor din
cercurile care se ocupa, in mod normal, de tipul de informatii in cauza.
a) Gen proxim - Pentru secretul comercial caracterul confidenţial este esenţial. Acest
caracter fixează genul proxim al noţiunii de secret comercial, care este informaţia confidenţială.
Ceea ce distinge secretul comercial de informaţia confidenţială de altă natură sunt consecinţele pe
care confidenţialitatea le antrenează, în sensul că pentru secretul comercial caracterul confidenţial
determină valoarea economică a informaţiei. De asemenea, pentru ca o anumită informaţie să fie
protejată ca secret comercial este necesar, dar nu şi suficient ca aceasta să aibă caracter
confidenţial ; în plus, deţinătorul trebuie să facă dovada că a luat toate măsurile rezonabile în

3
vederea conservării acestui caracter. Analizând aşadar caracterul confidenţial în contextul
definiţiei secretului comercial, constatăm că el serveşte drept element central al acestei definiţii,
determinând într-o măsură esenţială toate celelalte note din conţinutul noţiunii.
b) Să nu fie general cunoscută sau ușor accesibilă Pentru a se bucura de protecţie,
secretul nu trebuie să fie absolut, adică să se afle sub controlul unui singur deţinător. Pentru ca
informaţia să aibă caracter confidenţial este suficient ca răspândirea informaţiei să fie relativ
redusă sau accesul la informaţie să fie supus unor restricţii dificil de satisfăcut.
După cum se vede, aprecierea caracterului confidenţial se întemeiază cumulativ pe
următoarele două constatări : una privind cunoaşterea actuală a informaţiei, care trebuie să nu fie
general răspândită, şi una privind cunoaşterea potenţială a informaţiei, care nu trebuie să fie uşor
accesibilă. Ambele constatări reprezintă chestiuni de fapt şi într-un eventual litigiu, instanţa le va
stabili pe baza probelor administrate în cauză.
Deși într-o formulă nu lipsită de ambiguitate textul definiţiei legale indică, prin negarea
unei disjunctii (nu este general cunocută sau ușor accesibilă) caracterul cumulativ al celor trăsături
negative. Non (a sau b) implică non a și non b. Negarea disjuncției implică conjuncția negațiilor.
Astfel, pentru ca o informaţie să poată fi considerată secretă este necesar ca ea nici să nu fie general
cunoscută nici să nu fie uşor accesibilă. Chiar dacă cu este actualmente cunoscută, informația nu
va putea fi considerată secretă dacă este ușor accesibilă, tot astfel, fiind deja larg cunoscută,
informația nu va putea fi considerată confidențială chiar dacă accesul la ea al celor care nu o cunosc
este foarte anevoios
Caracterul general cunoscut al unei informaţii se apreciază in concreto. În orice caz,
standardul de apreciere a acestei condiţii este cu mult mai puţin riguros decât în materia brevetelor
de invenţie, domeniu în care invenţia nu trebuie să fi fost cunoscută înainte de data de prioritate.
Noutatea secretelor comerciale se apreciază nu în raport cu stadiul tehnicii mondiale, ci în raport
cu stadiul informaţiei de specialitate de utilizare curentă în mediul economic în care acţionează
titularul secretului. Dacă în acest mediu, informaţia este puţin cunoscută (având deci caracter
confidenţial) atunci, pentru majoritatea membrilor săi, care nu deţin informaţia, ea este nouă. Din
acest punct de vedere noutatea nu este numai relativă, dar şi obiectivă întrucât presupune o
apreciere generală a stadiului tehnicii curente în mediul pertinent.
Uneori, aprecierea noutăţii secretului se face însă subiectiv. Spre exemplu, pentru un
contract de comunicare a secretului comercial, condiţia noutăţii se stabileşte în raport cu
informaţiile de care dispune deja dobânditorul. De aceea, din perspectiva protecţiei juridice
contractuale, noutatea informaţiei este relativă şi subiectivă.
De aici rezultă că simpla dovadă a unei publicări anterioare nu distruge caracterul secret şi,
deci, nici noutatea secretului comercial. După cum s-a remarcat, « multiplicarea materialelor
publicate este de o asemenea amploare încât este dificil de conceput cunoaşterea tuturor acestor
informaţii. Această sporire a numărului de publicaţii poate antrena o contradicţie. O tehnică nouă
publicată poate trece neobservată în ochii celor pe care este susceptibilă să-i intereseze,
rămânându-le astfel inaccesibilă.

4
Prin urmare, în fiecare caz în parte trebuie evaluate impactul şi gradul de difuzare a
publicaţiei pentru a verifica dacă ea a avut aptitudinea de a aduce informaţia la cunoştinţa generală
a mediului relevant. Este o apreciere factuală şi priveşte nu atât faptul cunoaşterii de către alţii, cât
gradul cunoaşterii de către alţii. Devin relevante elemente de fapt cum ar fi, spre exemplu :
• tirajul şi prestigiul revistei în care s-a publicat o anumită informaţie ştiinţifică,
• numărul şi nivelul participanţilor la conferinţa sau programul în care o soluţie tehnică
pretins confidenţială a fost expusă,
• condiţiile de acces la expoziţia publică în care a fost introdus produsul ce se pretinde a fi
secret,
• dimensiunea publicului care are acces în localul unde un procedeu pretins secret a fost
aplicat public,
• publicul-ţintă şi nivelul de audienţă al emisiunii TV în care procedeul a fost demonstrat,
• condiţiile de acces la biblioteca în care a fost depus materialul ce conţine informaţia
relevantă,
• numărul de ordine al rezultatului sub care motoarele de căutare de uz comun în profesie
afişează hyperlink-ul cu pagina web pe care se găseşte informaţia pretins confidenţială
atunci când în caseta de căutare a motorului s-au introdus cuvintele cheie pe care le-ar
introduce un membru diligent al mediului relevant pentru a afla acea informaţie,
• costul accesului la baza de date în care informaţia pretins confidenţială a fost introdusă.
O soluţie generală, aplicabilă tuturor cazurilor, nu se poate oferi. Singura regulă cu valoare
generală este următoarea : ceea ce ar fi nou din perspectiva obţinerii protecţiei prin brevet are cu
siguranţă caracter confidenţial din perspectiva protecţiei secretelor comerciale. Dimpotrivă, lipsa
noutăţii constatată în cursul procedurii de brevetare nu presupune în mod necesar lipsa secretului.
În această ultimă privinţă, aprecierea gradului general de cunoaştere a informaţiei se va face în
fiecare caz în parte şi în raport cu uzanţele rezonabile de informare profesională în mediul relevant.
Pe lângă faptul că nu este general cunoscută, informația având caracter confidențial nu
trebuie să fie nici uşor accesibilă celor din mediul relevant, în sensul că membrii acelui mediu
care nu se află deja în posesia sa ar trebui să facă eforturi semnificative pentru a o obţine. Tocmai
în faptul aceste eforturi care nu sunt necesare celui care deţine informaţia şi că această informaţie
contribuie la bunul mers al afacerii sale rezidă avantajul comercial pe care el îl are asupra celor ce
nu deţin informaţia şi care trebuie să investească pentru a putea beneficia aceleaşi rezultate.
Pentru a stabili dacă informaţia este sau nu uşor accesibilă, urmează a fi luate în considerare
numai mijloacele licite de a obţine informaţia, adică acele mijloace a căror utilizare nu este
îngrădită de lege. Cele mai curente astfel de mijloace sunt obţinerea informaţiei cu acordul
titularului, obţinerea informaţiei prin inginerie inversă şi obţinerea independentă.
Obţinerea informaţiei prin acordul titularului cuprinde atât ipotezele în care informaţia este
comunicată de către deţinătorul legitim pe bază de contract cât şi pe acelea în care terţii intră în
posesia informaţiei în urma neglijenţei titularului privind menţinerea caracterului său confidenţial.
Ingineria inversă este procesul prin care terţii dobândesc cunoştinţa asupra unei informaţii
confidenţiale prin studierea produselor ajunse în mod licit în posesia lor şi la obţinerea cărora
informaţia a fost folosită de către deţinătorul său legitim.

5
În evaluarea gradului de accesibilitate a informaţiei despre care se pretinde că ar fi
confidenţială, un rol important îl are aprecierea posibilităţilor pe care le au concurenţii
deţinătorului său legitim de a o obţine pe cale independentă. Această posibilitate urmează a fi
stabilită prin raportare la mijloacele organizaţionale, materiale, financiare şi umane pe care
concurentul mediu pe piaţa relevantă ar trebui să le mobilizeze în scopul obţinerii independente a
informaţiei.
c) Persoanele din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie -
Mediul de referință în legătură cu care informația are caracter confidențial este alcătuit din
persoanele din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu același gen de informaţie. În materia
brevetelor de invenţie, specialistul în domeniu care serveşte drept referenţial pentru determinarea
activităţii inventive, a fost definit drept specialistul care ştie tot ce s-a creat în domeniul său, dar
care nu poate crea el însuşi. Utilizând din nou paralela între stadiul tehnicii mondiale şi stadiul
informaţiei de specialitate de utilizare curentă, vom afirma că pentru aprecierea gradului de
cunoaştere şi accesibilitate în materia secretelor comerciale, specialistul relevant este specialistul
rutinat în folosirea tuturor informaţiilor curente în domeniul său, care însă nu face eforturi
deosebite pentru obţinerea altor informaţii care i-ar putea fi folositoare.
În raport cu aria de specialitate în cauză, nivelul de pregătire cerut specialistului mediu ar
putea varia. Spre exemplu, un zugrav obişnuit va fi suficient pentru ca, prin raportare la
cunoştinţele lui să se aprecieze caracterul confidenţial al unei tehnici de zugrăvire. Dimpotrivă,
pentru o soluţie de inginerie biotehnologică, nivelul de formare cerut specialistului mediu ar fi
probabil acela al studiilor doctorale.
3. Valoarea comercială
Art. 1 lit d) pct. 2. din Legea nr. 11/1991 modificată prevede că pentru calificarea
1

informaților ca secrete comerciale acestea trebuie să aibă valoare comerciala prin faptul ca sunt
secrete.
a) Valoarea comercială în structura conceptului de secret comercial. – Legea
protejează informaţia confidenţială în măsura în care ea reprezintă o valoare pentru deţinătorul său
legitim. Protejând această valoare împotriva uzurpărilor ilicite săvârşite de terţi, legiuitorul
ocroteşte onestitatea în distribuirea socială a acestei valori.
Diferenţa specifică dintre secretul de comerţ şi genul său proxim, informaţia confidenţială,
rezidă tocmai în natura acestei valori. Pentru deţinătorul secretului de comerţ, informaţia protejată
ca secret trebuie să aibă valoare comercială, în sensul că ea este sau cel puţin poate fi utilizată în
comerţ. Fie că serveşte la economisirea unor costuri de producţie, fie că înmagazinează anumite
progrese tehnologice, fie că permite o politică de marketing mai reuşită, fie că scuteşte
deţinătorului unele eforturi de cercetare sau informare, informaţia foloseşte sau poate folosi
comerţului deţinătorului său, astfel încât are o valoare independentă.
Această valoare nu depinde însă atât de utilizarea informaţiei cât de caracterul ei secret. Nu
rezultatul obţinut prin utilizare este decisiv ci faptul că, informaţia fiind confidenţială, deţinătorul
său este unul dintre puţinii pe piaţă care pot atinge acest rezultat. În acest fel el dobândeşte un
avantaj concurenţial asupra acelora care, neavând acces la informaţie, nu o pot folosi pentru

6
diminuarea costurilor de producţie, pentru perfecţionarea propriilor produse, pentru direcţionarea
politicii de marketing ori pentru scutirea unor eforturi de cercetare sau informare. Aceştia din urmă
vor cheltui mai mult ori vor câştiga mai puţin, iar această diferenţă reprezintă tocmai valoarea
economică independentă pe care informaţia o dobândeşte prin faptul că este secretă.
Valoarea economică a secretului comercial poate fi actuală sau potenţială. Prin urmare, pentru
a avea valoare comercială, nu este necesar ca informaţia confidenţială să facă obiectul uzului
comercial actual din partea titularului. Este suficient ca informaţia să fie susceptibilă de o
asemenea utilizare, altfel spus să fie aplicabilă comercial, dobândind valoare prin faptul că, nefiind
general cunoscută sau uşor accesibilă, nu poate fi aplicată decât de un număr restrâns de agenţi,
care sunt titularii acelei valori. Prin aplicabilitate comercială trebuie să se înţeleagă aptitudinea
informaţiei de a fi aplicată în efectuarea de activități generatoare de profit. Este deci o noţiune
largă ce include aplicabilitatea industrială, în înţelesul tradiţional al dreptului de proprietate
intelectuală, şi el destul de larg, aplicabil unor specii ale secretului de comerţ, cum ar fi know-
how-ul. Spre exemplu, pentru ca informaţia să fie aplicabilă industrial, nu este necesar ca să fie
susceptibilă de aplicare repetată cu aceleaşi rezultate, cum este cazul aplicabilităţii industriale.
Desigur însă, uzul comercial actual constituie o probă absolută a aptitudinii informaţiei de a fi
valorificată comercial şi poate deveni deci un element important al probaţiunii valorii comerciale
înseşi. De asemenea, dimensiunea uzului comercial actual este un factor de referinţă pentru a se
stabili prejudiciul cert suferit de deţinătorul legitim prin încălcarea protecţiei secretului comercial.
Se includ în uzul comercial al informaţiei vânzarea, leasingul sau închirierea comercială a
produselor ce încorporează informaţia, autorizarea utilizării informaţiei prin contracte de
comunicare a secretului comercial, precum şi uzurile pre-comerciale, precum utilizarea informaţiei
în cercetare-dezvoltare sau în stadiile experimentale.
De regulă utilizarea comercială actuală presupune acţiune din partea deţinătorului legitim. Prin
excepţie însă, utilizarea actuală a cunoştinţelor negative presupune abstenţiune. Comerciantul care,
în urma experienţei sale curente sau a unor experimente eşuate, a constatat că anumite tehnici,
metode sau dispozitive diminuează randamentul unui produs sau procedeu, cel care în urma unor
studii de marketing îndelungate a determinat mesajele promoţionale care influenţează negativ
clientela, acela care, anticipând prin studii tendinţa pieţei, stopează oferta unui produs, ştiind că
cererea nu-i va permite desfacerea producţiei, sunt deţinătorii unor cunoştinţe negative. Utilizarea
lor actuală presupune să nu fie folosite tehnicile, metodele sau dispozitivele contra-indicate, să se
evite mesajele promoţionale supărătoare, să nu se continue producţia care nu va avea desfacere.
Câtă vreme informaţia negativă nu este larg răspândită şi uşor accesibilă, concurenţii aplică
tehnicile, metodele sau procedeele nocive, trimit involuntar mesaje negative clienţilor sau continuă
să producă fără şansa de a-şi vinde produsele. Pentru a ajunge la dobândirea informaţiei,
concurenţii ar trebui la rândul lor să capete experienţă, să investească în experimente eşuate, să
comande şi să plătească studii de piaţă. Ei au astfel un dezavantaj, pe când cel ce uzează de
cunoştinţele negative prin abstenţiune dobândeşte un beneficiu. Cunoştinţele negative pot avea
deci valoare comercială.

b) Costul obţinerii informaţiei. – Costul obţinerii informaţiei prezintă un dublu rol în


raport cu valoarea comercială a acesteia, aptă să-i asigure accesul spre protecţia secretului
comercial.

7
Pe de o parte, costul suportat de deţinătorul legitim al informaţiei serveşte drept raţiune a
protecţiei. După cum s-a arătat, justificarea sa economică se articulează pe ideea că, în absenţa
ocrotirii juridice, în calitate de bun public, informaţia necesită investiţii mari pentru a fi produsă şi
oferă beneficii minime atunci când este transmisă. Protecţia secretelor comerciale este destinată să
permită investitorului să-şi recupereze costul obţinerii informaţiei, având la dispoziţie o durată
suficientă în care să beneficieze de monopolul de fapt pe care i-l oferă secretizarea informaţiei
valorificate prin produsele sau serviciile pe care le oferă pe piaţă.
Pe de altă parte, costul pe care trebuie să-l suporte concurenţii pentru a obţine informaţia
reprezintă tocmai decalajul care îi separă de deţinătorul legitim şi în acest sens măsoară valoarea
comercială a informaţiei.
Trebuie remarcat totuşi că acest cost nu este necesarmente egal cu acela suportat de
originatorul informaţiei. Este posibil ca primul deţinător legitim al informaţiei să o fi descoperit
ori creat din pură întâmplare, fără a desfăşura eforturi susţinute sau investiţii semnificative. Dacă
totuşi informaţia astfel obţinută rămâne inaccesibilă mediului relevant, în absenţa unei întâmplări
asemănătoare sau a unor cheltuieli semnificative, atunci valoarea economică a informaţiei va fi
mai mare decât costurile deţinătorului legitim.
De asemenea, este posibil ca multe dintre eforturile deţinătorului legitim să fi eşuat în
experimente nefinalizate sau pe piste de cercetare eronate, piste care ar putea fi evitate rezonabil
de concurenţi. Tot astfel s-ar putea ca descoperirea secretului prin procedee de inginerie inversă
să fie mai ieftină pentru concurenţi decât au fost pentru primul deţinător eforturile de generare a
informaţiei confidenţiale. În aceste situaţii, valoarea economică a secretului este mai mică decât
costurile generării sale, ceea ce pentru titularul său se transpune, evident, într-o afacere nerentabilă.
În orice caz, ceea ce este important să reţinem este că pentru determinarea valorii
economice a secretului comercial, costul producerii sale suportat de deţinătorul legitim nu
reprezintă un criteriu absolut, putând servi cel mult ca un indiciu al acestei valori.
În continuare vom analiza o altă categorie de costuri suportate de deţinătorul legitim, şi
anume cheltuielile destinate prezervării caracterului confidenţial al informaţiei. De această dată,
legiuitorul a erijat aceste eforturi în condiţie a accesului la protecţia juridică a secretului comercial
în cauză.
4. Deținătorul să fi luat măsurile legitime de asigurare a secretului
Pentru a fi protejate ca secret comercial, în forma sa modificată, art. 11 lit. d) pct. 3. din
Legea nr. 11/1991 prevede că informațiile confidențiale trebuie să fi făcut obiectul unor măsuri
rezonabile, în circumstanțele date, luate de către persoana care deține în mod legal controlul asupra
informațiilor respective, pentru a fi păstrate secrete.
a) Privire de ansamblu. - Această cerință face legătura între condițiile de fond ale
obiectului protecției și cele de fond ale subiectului protecției întrucât vizează conduita (obiectivă)
față de informație a celui care tinde să beneficieze de protecția sa apreciindu-se în funcție de
împrejurările concrete în care este plasat acesta. Pentru ca informaţia să fie protejată ca secret
comercial, deţinătorul său trebuie să fi luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe,
pentru a o menţine în regim de secret. Pentru ca armătura protecţiei juridice să transforme în scut

8
vălul secretului, deţinătorul informaţiei trebuie să fi luat măsurile de fapt necesare spre a aşeza
acest văl asupra informaţiei care prezintă pentru el valoare comercială.
Caracterul rezonabil al măsurilor luate de titular este o chestiune de fapt, care se va aprecia
de la caz la caz în funcţie de circumstanţele concrete. În orice caz, titularului nu i se va cere să facă
investiţii masive în menţinerea secretului, disproporţionate în raport cu valoarea comercială a
informaţiei sau cu dimensiunea afacerii titularului. Tehnicile de secretizare aplicate de titular vor
fi examinate în ansamblu, verificând-se aptitudinea lor globală de a preveni căderea informaţiei în
domeniul public.
Deşi termenul “măsuri” indică mai curând cerinţa unor fapte pozitive, referirea la
circumstanţe implică necesitatea unei priviri mai generale asupra împrejurărilor utilizării secretului
comercial şi impune o evaluare globală a acţiunilor şi restricţiilor practicate de titularul secretului,
inclusiv a abstenţiunilor pe care şi le asumă şi pe care le impune colaboratorilor săi. În principiu,
titularului îi este permis să procedeze la acele dezvăluiri ale informaţiei care sunt necesare
exploatării eficiente a secretului comercial. Orice divulgare care excede limita acestei necesităţi îi
poate fi opusă titularului informaţiei, chiar dacă aceasta a rămas confidenţială, spre a i se refuza
accesul la protecţie. Este nerelevant dacă divulgarea a survenit cu intenţie sau din neglijenţa
deţinătorului legitim.
b) Măsuri de secretizare în interiorul întreprinderii – În raport cu circumstanţele, pot fi
necesare tehnici de secretizare în interiorul întreprinderii precum:
❑ limitarea accesului salariaţilor la echipamentul secret la numărul strict necesar
funcţionării lui optime;
❑ instrucţiunile date salariaţilor de a nu divulga informaţia încredinţată;
❑ atenţionarea angajaţilor asupra limitării accesului străinilor în locaţia unde se
practică procedee, tehnici sau metode secrete;
❑ limitarea accesului salariaţilor la sistemul informatic cuprinzând informaţia
confidenţială;
❑ introducerea clauzelor de confidenţialitate în contractele de muncă ale angajaţilor
care intră în contact cu informaţia;
❑ măsuri speciale de identificare şi izolare a secretelor de comerţ faţă de angajaţi care,
dată fiind specializarea lor avansată, prezintă un risc ridicat de utilizare neautorizată
şi divulgare a informaţiei;
❑ cenzurarea materialelor publicate de salariaţi în numele societăţii;
❑ acordarea pentru salariaţi de parole şi coduri de identificare în vederea accesului la
informaţia confidenţială stocată în bazele de date computerizate;
❑ schimbarea periodică a acestor coduri sau parole;
❑ comunicarea periodică a unor avertismente privind caracterul secret al informaţiei
şi procedurile privind utilizarea sa;
❑ aplicarea de coduri secrete privind ingredientele utilizate în formula unei compoziţii
confidenţiale;
❑ aplicarea de etichete purtând avertismente asupra caracterului secret al materialelor
etichetate;
❑ ţinerea sub cheie a materialelor confidenţiale;
❑ divizarea procedeelor secrete în etape şi încredinţarea fiecărei etape unui alt
departament din cadrul întreprinderii;

9
❑ programe de pregătire a personalului asupra riscurilor de divulgare şi asupra
prevenirii lor;
❑ sigilarea electronică a informaţiei stocate sau trimise prin mijloace electronice;
❑ realizarea unui număr limitat de copii de siguranţă ale fişierelor conţinând
informaţii confidenţiale şi depozitarea acestor copii sub control strict şi în condiţii
de securitate;
❑ izolarea informaţiei sensibile pe un computer neconectat la reţeaua internă.

c) Măsuri de secretizare în exteriorul întreprinderii - În acest paragraf, avem în vedere


măsuri care, chiar dacă pot fi luate chiar în incinta spaţiilor de lucru ale titularului, sunt destinate
a îngrădi accesul la secrete al celor din afara întreprinderii sale.
Într-un caz american rămas celebru, pârâtul aflase procedeul secret de fabricare a
metanolului pe care îl aplica reclamantul, prin intermediul unor fotografii aeriene pentru care nu
ceruse permisiunea deţinătorului legitim al procedeului. Pârâtul s-a apărat susţinând că reclamantul
nu a luat măsurile rezonabile de menţinere a secretului procedeului, câtă vreme practica procedeul
sub cerul liber, fără să fi construit un acoperiş asupra incintei în care se aflau echipamentele de
producţie a metanolului. Instanţa a apreciat că edificarea unui astfel de acoperiş cât timp clădirea
fabricii nu era finalizată ar fi impus reclamantului cheltuieli nerezonabile în raport cu
probabilitatea ca procedeul să fie observat din aer, astfel încât a reţinut că măsurile luate de
reclamant au fost suficiente în împrejurările date.
Permisiunea sporadică acordată unui furnizor de încredere de a accede în locaţia unde se
practica procedeul secret nu a fost considerată de natură să înlăture protecţia. În schimb, dacă,
accesoriu unei licenţe de brevet, i se transmit licenţiatului informaţii confidenţiale referitoare la
invenţia brevetată, atunci în legătură cu aceste informaţii, trebuie introduse clauze de nedivulgare.
În diverse cazuri, se pot dovedi necesare măsuri precum :
❑ practicarea procedeului secret departe de ochii clienţilor ;
❑ abstenţiunea de a divulga informaţia unei autorităţi publice, dacă deţinătorului
legitim nu îi incumbă o obligaţie legală de divulgare, iar autoritatea nu este ţinută
să păstreze confidenţialitatea informaţiei ;
❑ limitarea accesului furnizorilor de programe şi a fabricantului computerului la
sistemul informatic cuprinzând informaţia confidenţială;
❑ folosirea unor semnalizatori, legende, avertismente privind confidenţialitatea
informaţiei atunci când aceasta este transmisă unor producători, presatori de servicii
sau antreprenori în legătură cu specificaţiile produselor, serviciilor sau lucrărilor
comandate acestora;
❑ încheierea unor acorduri de confidenţialitate cu partenerii prevăzuţi mai sus;
❑ limitarea accesului fizic al vizitatorilor în halele de producţie;
❑ măsuri de securitate la pătrunderea în fabrică;
❑ utilizarea şi actualizarea de software anti-virus.
Notăm, de asemenea că, într-o speţă, un tribunal american a refuzat să protejeze ca secret
comercial o informaţie privind vânzarea acţiunilor într-o societate, atâta vreme cât, înainte de
divulgarea litigioasă, chiar deţinătorul legitim comunicase informaţia în cauză unui număr de patru

10
dobânditori potenţiali şi însăşi societatea ţintă îşi prezentase repetat intenţia de a fi achiziţionată
ori de a intra într-un proiect de fuziune cu o altă societate.

III. Condițiile de fond ale subiectului protecției


Subiectul de drept care poate reclama protecția juridică a secretului comercial este deținătorul
acestuia. În forma modificată prin art. 19 din OUG nr. 25/2019 art. 11 lit. e) din Legea nr. 11/1991
definește deținătorul secretului comercial drept ”orice persoană fizică sau juridică care deține
controlul legal asupra unui secret comercial”. Pentru ca o persoană să dețină legal controlul asupra
unui secret comercial ea trebuie 1) să îl fi dobândit în mod legal și 2) să poată dispună în mod
neîngrădit în legătură cu utilizarea și divulgarea sa.

1. Dobândirea legală a secretului comercial


Prima cerință de îndeplinește prin faptul împlinit al dobândirii anterioare a secretului,
exercitarea în trecut a unei libertăți de acțiune care s-a soldat cu aflarea informației secrete. Astfel,
potrivit art. 3 alin. (1) din OUG nr. 25/2019, ”dobândirea unui secret comercial este considerată
legală în cazul în care secretul comercial este obținut prin oricare dintre următoarele mijloace:
a) descoperirea sau crearea independentă;
b) analiza, studierea, dezasamblarea sau testarea unui produs sau a unui obiect care a fost
făcut public sau care se află în mod legal în posesia celui care a dobândit informațiile și căruia
nu i se aplică nicio obligație valabilă din punct de vedere legal de a limita dobândirea secretului
comercial;
c) exercitarea dreptului angajaților și al lucrătorilor sau al reprezentanților angajaților sau al
lucrătorilor la informare și la consultare în conformitate cu dreptul Uniunii Europene, cu dreptul
intern și practica națională;
d) orice alta practică care, în condițiile date, este conformă cu practicile comerciale loiale, care
nu contravine uzanțelor cinstite sau principiului general al bunei-credințe și care nu produce sau
nu este susceptibilă să producă pagube participanților la piață.”
Enumerarea mijloacelor legale de dobândire a informației este enunțiativă iar nu limitativă,
deoarece principiul aplicabil și în această materie este acela al libertății iar dobândirea unui secret
comercial este ilegală numai în cazul în care ea contravine unei norme legale determinate. În alți
termeni, dobândirea legală a secretului comercial este regula iar nu excepția.
Din punct de vedere tehnic, acesta ar trebui să fie în planul dreptului pozitiv rezultatul
aplicării art. 3 alin. (1) lit. d) din OUG 25/2019 citat mai sus. Din păcate, textul menționat adaugă
la art. 3 alin. (1) lit. d) din Directiva 2016/943, pe care o transpune, că dobândirea unui secret
comercial este legală numai dacă, inter alia, ”nu produce sau nu este susceptibilă să producă
pagube participanților la piață” Pe lângă faptul că disjuncția utilizată de text este imprecisă,
aplicarea ei literală ar conduce la rezultate absurde : dobândirea unui secret comercial prin practici
loiale și oneste ar fi totuși ilegală dacă produce sau este susceptibilă să producă un prejudiciu
participanților la piață. Or, cum definiția secretului comercial implică faptul că acesta procură celui
ce îl deține un avantaj concurențial, dobândirea lui antrenează automat un dezavantaj pentru
concurenți, prin urmare ”un prejudiciu participanților la piață”. În consecință, apreciez că această
teză finală a art. 3 alin. (1) lit. d) trebuie înlăturată întrucât ea contravine atât principiului
constituțional al protecției libertății economice consacrat de art. 45 și 135 al Constituției României

11
cât și para. 34 din preambulul Directivei 2016/943 care recunoaște libertatea de a desfășura o
activitate comercială și art. 7 alin. (1) lit. b) din aceeași directivă (transpus, de altfel, prin art. 7
alin. (1) lit. b) din OUG nr. 25/2019) care instituie principiul evitării creării de obstacole în calea
comerțului legitim pe piața internă.

2. Libertatea de a dispune asupra utilizării și divulgării secretului


Și utilizarea și divulgarea secretului comercial sunt supuse principiului libertății economice și
de acțiune, după cum rezultă din art. 3 alin. (2) din OUG nr. 25/2019 : ” Dobândirea, utilizarea
sau divulgarea unui secret comercial este considerată legală în măsura în care o astfel de
dobândire, utilizare sau divulgare este impusă sau permisă în temeiul dreptului Uniunii Europene
sau al dreptului național.”
Totuși libertatea de a dispune de un secret comercial nu se aplică decât secretelor dobândite
legal. De aceea, această a doua cerință a controlului legal asupra secretului comercial se verifică
numai în cazul în care este îndeplinită prima cerință. Numai acela care a dobândit legal un secret
comercial este susceptibil de a fi liber să dispună asupra lui. După cum va rezulta din paragraful
următor, aceluia care a dobândit ilegal un secret comercial i se poate interzice să îl utilizeze sau să
îl divulge.
Dintre modurile legale de dobândire, dobândirea prin cercetare independentă sau prin
consultarea surselor publice ori prin inginerie inversă îi permite dobânditorului să dispună
neîngrădit asupra utilizării și divulgării informației astfel dobândite. În schimb, atunci când
secretul comercial este dobândit în exercitarea unei anumite atribuții ori competențe (spre exemplu
judecătorul care soluționează un litigiu legat de secrete comerciale sau agentul care realizează un
control fiscal) sau în urma comunicării voluntare a secretului comercial de către deținătorul
anterior, din împrejurările dobândirii informației decurg de regulă obligații legale sau contractuale
de a nu divulga informația și de a nu o utiliza pentru scopuri străine celor în vederea cărora a fost
comunicată Aceste obligații îngrădesc libertatea dobânditorului secretului de a dispune asupra
utilizării sau divulgării secretelor comerciale astfel încât el nu are controlul asupra lor și nu poate
fi considerat deținător al acestora.
Numai dacă, prin excepție, cel căruia i s-a comunicat un secret comercial de către deținătorul
anterior este expres autorizat de acesta să utilizeze sau să divulge informația în orice mod, calitatea
de deținător al secretului comercial se transferă către cel căruia secretul i-a fost astfel comunicat.
De asemenea, este posibil ca, la încheierea unui contract de comunicare a secretului comercial,
deținătorul acestuia să își asume față de cocontractant obligația de a nu divulga sau de a nu folosi
în anumite moduri secretul comercial în cauză. Într-un astfel de caz, dacă nici cocontractantul
dobânditor al informației nu este liber să dispună asupra utilizării și divulgării sale, controlul legal
asupra secretului comercial urmează a fi deținut în comun de către cei doi cocontractanți. Aceștia
devin co-deținători ai secretului comercial, iar deciziile privind utilizarea și divulgarea informației
urmează a se lua în conformitate cu înțelegerea contractuală a părților. În lipsa unei asemenea
înțelegeri, interesul comun și presupus a fi reciproc cunoscut pentru menținerea caracterului
confidențial din care rezultă valoarea comercială a informației permite a se considera că, prin
natura convenției lor, părțile se obligă reciproc să nu procedeze la divulgarea secretului comercial
sau la efectuarea ori autorizarea unor utilizări pe care nici unul dintre ei nu și le-a rezervat în mod
exclusiv și nelimitat în timp decât cu acordul prealabil al cocontractantului.

12
IV. Conținutul protecției
a) Secretele comerciale fac obiectul unei protecţii juridice indirecte. – Legislaţia relevantă
nu cuprinde nici o normă expresă care să atribuie deţinătorului secretului comercial vreun drept
exclusiv asupra acestuia. În principiu dobândirea secretului comercial chiar fără acordul
deținătorului este legală iar utilizarea sau divulgarea secretului comercial legal dobândit este de
asemenea legală.
În cazurile excepționale în care deținătorul legitim poate obține interzicerea unor conduite
culpabile privind secrete comerciale, caracterul ilicit al unor asemenea conduite nu rezultă numai
din exploatarea secretului de către terţi fără consimţământul deţinătorului său. Pentru ca astfel de
conduite să constituie practici neloiale și să poată fi interzise de deținător este necesar ca acestea
să implice încălcări suplimentare ale unor drepturi subiective ale acestuia sau a unor dispoziții
exprese de drept obiectiv care prescriu respectiva conduită drept ilicită.
Pentru determinarea naturii juridice a protecţiei secretelor comerciale, această înfăţişare a
dreptului pozitiv oferă următoarele elemente relevante:
❑ Nu există un principiu general conform căruia orice dobândire, divulgare sau utilizare
a secretului comercial trebuie autorizată de deținătorul său;
❑ Calitatea de deținător al secretului presupune exercițiul libertății de acțiune a persoanei
în sensul dobândirii sale în fapt și neîngrădirea acestei libertăți în privința utilizării și
divulgării informației astfel dobândite;
❑ Secretul comercial este supus principiului potrivit căruia obiectele necorporale nu sunt
bunuri decât prin determinarea legii. Rezultă că, în absenţa afectării sale unui drept
patrimonial expres, secretul comercial nu poate fi calificat drept bun;
❑ Exploatarea de către terţi a secretelor comerciale fără autorizarea deţinătorului nu este
ilicită per se, ci este în principiu liberă;
❑ ea devine ilicită numai în măsura în care implică practici neloiale prin care se încalcă
drepturi subiective sau dispoziții legale ce nu au ca obiect direct secretele comerciale;
Toate aceste elemente reprezintă argumente pentru calificarea protecţiei juridice a secretului
comercial ca protecţie indirectă. Rezultă că prerogativele deţinătorului asupra secretului nu se vor
analiza în termenii dreptului subiectiv, ci în termenii libertăţii acestuia de a controla informaţia
secretă prin obstacolele de fapt pe care le poate ridica în calea accesului terţilor la această
informaţie. Această libertate este un aspect al libertăţii comerţului şi concurenţei, iar limitele sale
sunt determinate de standardul loialității în activitatea profesională. Pentru deţinător, acest
standard delimitează o sferă în interiorul căreia el este liber să ia ce măsuri doreşte pentru
conservarea secretului, dar în afara căreia terţii sunt la rândul lor liberi să afle informaţia şi să o
utilizeze.
Terţilor nu le este permisă intruziunea în libertatea titularului de a organiza obstacole de fapt
în calea divulgării secretului, fiindu-le astfel interzisă eludarea sau înlăturarea acestor mijloace din
raţiuni ce ţin de promovarea practicilor comerciale loiale. Tot astfel, însă, nici deţinătorului nu-i
este recunoscută facultatea de a se opune utilizării ori circulaţiei informaţiei între terţi, care nu
aduc atingere mijloacelor de fapt aplicate de deţinător pentru conservarea informaţiei sub controlul

13
său, câtă vreme, în absenţa unei astfel de atingeri, loialitatea în comerț nu este prin nimic
periclitată, ba chiar dimpotrivă.
Reţinem, aşadar, că interesul deţinătorului secretului de a preveni difuzarea sa este considerat
legitim şi poate fi liber urmărit de deţinător în exercitarea controlului legal asupra secretului,
control care, în limitele impuse de lege, este o putere de fapt asupra informaţiei protejate. Atingerea
adusă acestui interes nu este însă sancţionată per se, astfel încât protecţia sa juridică nu îmbracă
forma unui drept subiectiv. Atingerea adusă interesului deţinătorului de a conserva controlul
exclusiv al informaţiei nu este sancţionată de dreptul obiectiv decât dacă a implicat manevre
contrare practicilor comerciale loiale. Ca atare, acest interes face obiectul unei protecţii juridice
indirecte.
În consecinţă, dobândirea, utilizarea şi divulgarea secretului comercial de către terţi fără
acordul deţinătorului nu sunt ilicite în sine, ci numai dacă sunt săvârşite prin mijloace neloiale.
Caracterul neloial al unui mijloc utilizat în aceste scopuri decurge din încălcarea unei norme de
drept obiectiv, incluzând în dreptul statal şi uzurile comerciale.
Adesea, norma de drept obiectiv încălcată urmăreşte protecţia directă a unui drept subiectiv al
deţinătorului (spre exemplu, dreptul sau de proprietate asupra seifului în care a plasat documentul
secret, ori dreptul de creanță de a pretinde salariatului sa păstreze confidențialitatea secretelor de
serviciu). În asemenea cazuri, neloialitatea mijlocului folosit de terţ poate decurge chiar din
violarea raportului de opozabilitate a unui drept subiectiv cu realizare imediată sau mediată ori din
încălcarea raportului de exigibilitate al unui drept subiectiv cu realizare mediată.
În prima ipoteză, protecţia indirectă a secretului comercial se grefează pe protecţia directă
rezultând din îndatorirea abstractă şi generală de a nu aduce atingeri drepturilor subiective ale
deţinătorului, reale, de creanţă ori de altă natură. În a doua ipoteză, protecţia indirectă a secretului
comercial se grefează pe protecţia directă a creanței corelative obligaţiei de confidenţialitate. În
prima situaţie, încălcarea poate proveni de la orice terţ căruia dreptul subiectiv îi este opozabil. În
a doua, încălcarea provine de la subiectul pasiv determinat al dreptului cu realizare mediată
corelativ obligaţiei de confidenţialitate. La rândul său, acest drept cu realizare mediată se poate
naşte fie dintr-un contract între deţinător şi debitor, şi atunci sancţiunea sa va fi răspunderea civilă
contractuală, fie în afara unui asemenea contract, şi atunci sancţiunea sa este răspunderea civilă
delictuală.
În virtutea obligaţiei de confidenţialitate, debitorul este ţinut să nu folosească şi să nu divulge
secretul comercial. Atunci când obligaţia de confidenţialitate se naşte din contractul cu deținătorul,
de regulă tocmai pentru că acesta din urmă i-a comunicat debitorului informația secretă în
executarea aceluiași contract, protecţia directă a creanţei corelative, realizată prin răspunderea
civilă contractuală, reprezintă şi o protecţie indirectă pentru interesele legitime ale deţinătorului
secretului comercial. Atunci când obligaţia de confidenţialitate apare prin concretizarea în
împrejurări de fapt date a îndatoririi generale de a nu prejudicia o altă persoană (deţinătorul
secretului comercial) încălcarea acestei îndatoriri reprezintă o faptă ilicită, iar protecţia indirectă a
secretului comercial se realizează prin sancţionarea acestei încălcări cu răspunderea civilă
delictuală. O asemenea situație apare atunci când, fără încheierea unui contract, deținătorul

14
comunică unui terț o informație despre care terțul poate realiza că are caracter confidențial astfel
încât utilizarea sau divulgarea ei este de natură să-l prejudicieze pe deținător. Sau atunci când terțul
dobândește o asemenea informație, nu de la deținător în mod direct, ci de la o persoană despre
care, la data dobândirii, terțul știe că divulgarea secretului de către acea persoană contravine
obligațiilor ei de confidențialitate față de deținător.
Deoarece nu este protejat în mod direct prin intermediul unui drept subiectiv, secretul
comercial este un lucru necorporal fără a fi un bun. Numai lucrurile ce constituie obiectul unui
drept patrimonial sunt bunuri. Deoarece nu este un bun și nu constituie obiectul unui drept
patrimonial, secretul comercial nu poate face ca atare obiectul derivat al obligațiilor principale
într-un contract translativ, iar asigurarea folosinței sale nu se poate face pe calea unei specii de
locațiune. Transferul secretului comercial nu se face prin cesiune, iar utilizarea lui nu se asigură
(autorizează) prin licențe.
Caracterul transmisibil al secretului comercial se realizează pe calea comunicării sale. Când
deținătorul secretului încheie un contract prin care se obligă în principal să comunice acel secret
către cocontractantul său, acest contract este fie un contract de antrepriză de lucrări intelectuale,
în cazul în care cocontractantul se obligă, la rândul său, la o contraprestație echivalentă, fie un act
dezinteresat nenumit, în caz contrar. Comunicarea se realizează cel mai adesea prin remiterea unui
suport pe care informația secret comercial este fixată (documente, fișiere, compuși chimici etc),
dar părțile pot conveni și o comunicare directă fără medierea unui suport. Dacă din contract rezultă
interesul uneia dintre părți de a exploata informația comunicată în regim de confidențialitate,
cocontractantul său este prezumat a se obliga să nu divulge această informație decât în măsura
necesară utilizării care-i este îngăduită (obligație de confidențialitate având natura unei obligații
de nu face). Cel mai adesea această obligație rezultă pentru ambele părți ale contractului de
comunicare. Dacă utilizarea îngăduită este limitată din punct de vedere profesional sau temporal,
beneficiarul este ținut față de cocontractant și de obligația negativă de a nu depăși limitele acestei
utilizări.
b) Practici neloiale cu secrete comerciale. – După cum am arătat deja, nici dobândirea și
nici utilizarea sau divulgarea secretului comercial nu sunt, per se, condiționate de acordul
deținătorului. Cu toate acestea, în anumite circumstanțe, ele sunt ilegale dacă nu au fost consimțite
de deținător.
Astfel, conform art. 4 alin. (2) din OUG nr. 25/2019, dobândirea unui secret comercial
fără consimțământul deținătorului secretului comercial este considerată ilegală ori de câte ori este
efectuată prin:
a) accesul neautorizat, însușirea sau copierea oricăror documente, obiecte, materiale,
substanțe sau fișiere electronice care se află în mod legal sub controlul deținătorului secretului
comercial și care conțin secretul comercial sau din care poate fi dedus acesta;
b) orice alt comportament care, în circumstanțele date, contravine practicilor comerciale
loiale.
Se observă că pe când la litera a) se enumeră o serie de încălcări ale dreptului de proprietate
asupra unor bunuri folosite de deținător în fixarea sau asigurarea confidențialității secretelor
comerciale, litera b) implică o formulare generală care totuși atestă că nu orice dobândire a

15
secretului comercial fără acordul deținătorului este ilegală ci numai acelea care în concret implică
practici comerciale neloiale.
Tot astfel, conform alin. (3) din același articol, utilizarea sau divulgarea unui secret
comercial este considerată ilegală ori de câte ori este săvârșită, fără consimțământul deținătorului
secretului comercial, de către o persoană care se află în oricare dintre următoarele ipoteze:
a) a dobândit secretul comercial în mod ilegal;
b) încalcă un acord de confidențialitate sau orice altă obligație de a nu divulga secretul
comercial;
c) încalcă o obligație contractuală sau de altă natură care limitează utilizarea secretului
comercial.
De asemenea, potrivit alin. (4), dobândirea, utilizarea sau divulgarea unui secret comercial
este considerată ilegală atunci când o persoană, în momentul dobândirii, utilizării sau divulgării,
avea cunoștință sau ar fi trebuit să aibă cunoștință, în circumstanțele date, de faptul ca secretul
comercial a fost obținut, direct sau indirect, de la o altă persoană care l-a dobândit, l-a utilizat
sau l-a divulgat ilegal.
În orice caz, potrivit alin. (5), producerea, oferirea sau introducerea pe piață a mărfurilor
care contravin normelor privind secretul comercial sau importul, exportul sau depozitarea unor
astfel de mărfuri în aceste scopuri este, de asemenea, considerată drept o utilizare ilegală a unui
secret comercial atunci când persoana care desfășoară astfel de activități avea cunoștință sau ar fi
trebuit sa aibă cunoștință, în circumstanțele date, de faptul ca secretul comercial a fost utilizat în
mod ilegal. Potrivit art. 2 lit. d) din OUG nr. 25/2019 mărfurile care contravin normelor privind
secretele comerciale sunt definite ca mărfuri ale căror concepere, caracteristici, funcționare, proces
de producție sau comercializare beneficiază în mod semnificativ de secrete comerciale dobândite,
utilizate sau divulgate în mod ilegal.
Potrivit art. 5 din OUG nr. 25/2019, prin excepție, chiar dacă sunt întrunite condițiile
pentru interzicerea dobândirea, utilizarea sau divulgarea secretului comercial, acestea nu vor fi
interzise, ci vor fi considerate legale, dacă au avut loc in oricare dintre următoarele cazuri:
a) pentru exercitarea dreptului la libertatea de exprimare si de informare, astfel cum este
prevăzut în Carta UE a drepturilor fundamentale, art. 10 din Convenția Europeană a Drepturilor
Omului, art. 30 și 31 din Constituția României, Legea nr. 544/2001 privind accesul la informații
de interes public și altele, inclusiv respectarea libertății si pluralismului mijloacelor de informare
în masă;
b) pentru dezvăluirea unei abateri, a unei fapte reprobabile sau a unei activități ilegale, cu
condiția ca pârâtul să fi acționat în scopul protejării interesului public general. În cazul dezvăluirii
unei fapte ilicite, se prezumă simplu că scopul divulgării a fost acela de a proteja interesul public
ocrotit prin norma prin încălcarea căreia fapta are caracter ilicit. Proba caracterului ilicit al faptei
dezvăluite revine în toate cazurile aceluia care susține un asemenea caracter;
c) divulgarea de către angajați reprezentaților acestora ca parte a exercitării legitime de
către reprezentanții respectivi a funcțiilor lor în conformitate cu dreptul Uniunii Europene sau cu
dreptul intern, cu condiția ca divulgarea să fi fost necesară pentru această exercitare legitimă;
d) în scopul protejării unui interes legitim recunoscut în dreptul Uniunii Europene sau in
cel intern; În privința acestei ultime excepții, interesul care justifică dobândirea, divulgarea sau
utilizarea trebuie să fie ori un interes public ori un interes privat personal al celui care săvârșește

16
faptele în cauză caracterizat într-o asemenea măsură încât să poată fi preferat în ordinea juridică
față de interesul economic al deținătorului secretului .

c) Exemple de practici neloiale. - Legea nr. 11/1991, modificată prin Legea nr. 293/2001,
prin Ordinanța Guvernului nr. 12/2014 și prin OUG nr. 25/2019, consacră mai multe texte
protecţiei secretului comercial. După ce art. 1 stipulează cu titlu de principiu obligaţia
profesioniștilor de a-şi exercita activitatea cu bună credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu
respectarea intereselor consumatorilor şi cerinţelor concurenţei loiale, celelalte prevederi din
Legea nr. 11/1991 privesc cazuri particulare ale acestei norme, care izolând anumite cazuri de
încălcare a acestei obligații în legătură cu secrete comerciale, adaugă protecţiei civile o protecţie
contravenţională sau penală.
Astfel, sub aspectul unei protecții contravenționale speciale a obligației de loialitate în
utilizarea secretelor comerciale ale angajatorului, potrivit art. 4 este sancționată contravențional
încălcarea art.2 alin. (2) lit. b) din Lege, Sunt interzise practicile de concurenţă neloială, după
cum urmează: b)deturnarea clientelei unei întreprinderi de către un fost sau actual
salariat/reprezentant al său ori de către orice altă persoană prin folosirea unor secrete
comerciale, pentru care respectiva întreprindere a luat măsuri rezonabile de asigurare a protecţiei
acestora şi a căror dezvăluire poate dăuna intereselor acelei întreprinderi;”
Sub aspectul protecţiei penale, reţinem dispoziţiile art. 5 lit. b) – e) din Legea nr. 11/1991:
„Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă:
b)folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări sau a altor informaţii confidenţiale
în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de
comercializare a produselor farmaceutice ori a produselor chimice destinate agriculturii, care
conţin compuşi chimici noi;
c)divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, ca rezultat al unei
acţiuni de spionaj comercial ori industrial, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau
activitatea unei persoane juridice;
d)divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane împuternicite de deţinătorii
legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice ori a instituţiilor
publice, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice;
e)folosirea de către o persoană dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (1) din Codul penal a
secretelor comerciale de care a luat cunoştinţă în exercitarea atribuţiilor de serviciu, dacă prin
aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane juridice;”
În contextul răspunderii civile delictuale, ne interesează doar perspectiva de drept civil
asupra protecţiei. Textele de natură contravenţională sau penală pe care le-am citat pot prezenta
relevanţă în context, în măsura în care ele contribuie şi la determinarea sferei ilicitului civil. Ceea
ce ne preocupă este stabilirea conţinutului civil al protecţiei secretelor comerciale. În această
privinţă, dreptul pozitiv prezentat mai sus configurează regimul juridic al acţiunii în concurenţă
neloială al cărei temei este delictul civil privind folosirea neloială a secretelor comerciale în
raporturile de concurenţă pe piaţă. Dintre condiţiile necesare pentru introducerea cu succes a unei
asemenea acţiuni, unele se referă la caracterul ilicit al anumitor comportamente privind secretele
comerciale; altele la natura specifică a prejudiciului de piaţă pe care asemenea comportamente îl
pot antrena între concurenţi (sunt de natură să antreneze o deturnare de clientelă). Când un anumit
comportament reuneşte prima categorie de condiţii, dar consecinţele sale nu se pot încadra în a
doua categorie de condiţii, comportamentul respectiv rămâne un delict civil dar nu unul de

17
concurenţă neloială. În consecinţă, regulile răspunderii civile delictuale rămân aplicabile, în
schimb regulile răspunderii civile delictuale calificate prin acţiunea în concurenţă neloială nu.
Prin OG nr. 12/2014 a fost abrogat vechiul art.11 lit. a) din Legea nr. 11/1991, introdus prin
Legea nr. 298/2001, care definea concurența neloială privind secretele comerciale și enumera
practicile neloiale cele mai frecvente preluând conținutul unei note la art. 39 alin. (2) din TRIPS.
Considerăm totuși că textul acelui articol poate fi avut în vedere pentru exemplificarea unor
asemenea practici. În acest sens este de observat, pe de o parte, că, nici în formularea din 2014,
Legea art. 11/1991 nu oferă o enumerare limitativă a actelor de concurență neloială, ci prevede un
principiu general de interzicere a unor astfel de acte. OUG nr. 25/2019 are la rândul său formulări
privind conduite privind secrete comerciale contrare practicilor comerciale loiale, fără a defini în
drept strict asemenea conduite. Pe de altă parte exemplele ce figurau în art. 11 din Legea nr.
11/1991 în urma modificării sale prin Legea nr. 298/2001 au fost și rămân incluse în interdicția
minimală impusă statelor membre prin nota la art. 39 alin. (2) din TRIPS, acord internațional la
care România este parte, astfel încât ea este ținută să aplice prevederile acestei note. Ca atare, vom
folosi aceste exemple în cele ce urmează pentru a ilustra regimul de lege lata al protecției secretelor
comerciale în dreptul român.
Un prim element al enumerării includea neexecutarea contractului. Prin aceasta trebuie
să se înţeleagă încălcarea unei obligaţii contractuale cu privire la utilizarea secretelor comerciale
prin nesocotirea unor restricţii impuse prin contract privind divulgarea sau folosirea acestor
secrete. În aceste cazuri, protecţia juridică a secretului comercial se realizează prin protecţia
juridică a obligațiilor contractuale. Prin urmare, deţinătorul legitim va fi îndreptățit să obţină
încetarea practicilor neloiale ale cocontractantului, înlăturarea rezultatelor lor și reparaţia pentru
prejudiciul decurgând din culpa contractuală privind secretele comerciale numai pe temeiul
contractului, iar nu al răspunderii civile delictuale.
Utilizarea unor proceduri neloiale reprezintă o desemnare largă ce include orice mod
neloial de dobândire a informaţiei secrete. Din acest punct de vedere, se cuprind în această noţiune
şi actele de spionaj industrial, incriminate prin art. 5 lit. c). Ceea ce este comun acestor „proceduri
neloiale” este că informaţia ajunge la cunoştinţa făptuitorului fără consimţământul deţinătorului
legitim. Secretul comercial este sustras acestui deţinător printr-un mijloc ilicit. Putem concepe ca
intrând în sfera procedurilor neloiale: violarea corespondenţei, spargerea codurilor de securitate,
pătrunderea în spaţiile protejate în care se aplică procedeele secrete, sustragerea documentelor pe
care descriu informaţia secretă, interceptarea de la distanță a comunicațiilor interne ori externe prin
plasarea de microfoane și emițătoare, fotografierea neautorizată a echipamentelor sau
documentelor etc.
Abuzul de încredere în contextul definirii practicilor neloiale privind secretele comerciale
nu are sensul strict tehnic al infracţiunii omonime prevăzute de Codul penal. Ceea ce caracterizează
practica neloială la care ne referim este că făptuitorul primeşte informaţia, cu titlu confidenţial,
chiar de la deţinătorul legitim, însă nesocoteşte acest caracter confidenţial şi o utilizează sau o
divulgă în prejudiciul celui care i-a comunicat-o, abuzând în felul acesta de încrederea ce i-a fost
acordată. Faptul că informaţia a fost transmisă cu titlu confidenţial poate rezulta din declaraţia
expresă a deţinătorului făcută la momentul transmiterii sau chiar ulterior, dar înainte de săvârşirea
acţiunii neloiale. El poate rezulta chiar în absenţa unei asemenea declaraţii din natura
circumstanţelor în care s-a făcut comunicarea. Ceea ce diferenţiază abuzul de încredere de
utilizarea unor proceduri neloiale este că secretul comercial a fost în mod voluntar comunicat
făptuitorului de către însuşi deţinătorul legitim.

18
Ceea ce diferenţiază abuzul de încredere de neexecutarea unilaterală a unui contract este
însă că aceasta nu s-a făcut în cadrul unui contract, ci în afara acestui cadru. De aceea, ipoteza
tipică a abuzului de încredere este aceea a comunicării informaţiei confidenţiale în cursul
negocierilor pentru încheierea unui contract urmate de divulgarea sau folosirea lor neautorizată de
către recipientul informaţiei. În acest sens, potrivit art. 1184 C.civ., ”Când o informaţie
confidenţială este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ţinută să
nu o divulge şi să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul.
Încălcarea acestei obligaţii atrage răspunderea părţii în culpă.” Infracţiunile prevăzute de art. 5
lit. b), d) şi e), precum și contravenția prevăzută de art. 4 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (2) lit.
b) din Legea nr. 11/1991 sunt de asemenea ipoteze particulare ale abuzului de încredere.
În jurisprudență, a fost considerată o practică neloială demnă de a permite persoanei
prejudiciate să introducă acţiunea în concurenţă neloială fapta întreprinderii care, cu ocazia
negocierilor cu titularul dreptului la eliberarea unui brevet, a dobândit de la acesta informaţii
tehnice şi, fără autorizarea lui, a început să le aplice în propriul proces de producţie. De asemenea,
conduita antreprenorului de a prelua documentaţia tehnică furnizată de un client pentru
îndeplinirea comenzii sale şi de a folosi ulterior această documentaţie în propriul interes şi fără
acordul clientului reprezintă a fost considerată un abuz de încredere.
De asemenea, un salariat care foloseşte secretele comerciale ale fostului său angajator în
interes propriu sau în interesul noului său angajator săvârşeşte un abuz împotriva deţinătorului
legitim al acelor secrete. Desigur că în acest caz va fi necesar să se stabilească natura de secrete
comerciale a informaţiilor utilizate de fostul salariat întrucât simpla folosire de către acesta a
experienţei profesionale dobândite la fostul angajator nu reprezintă un delict, chiar dacă aceasta se
concretizează într-un know-how care însă nu reprezintă un secret de fabricaţie. De altfel,
jurisprudenţa a reţinut chiar şi în absenţa unei clauze exprese, că angajatul are obligaţia de a pune
în slujba angajatorului său cunoştinţele pe care le-a dobândit în cursul experienţei sale anterioare
în considerarea căreia a fost angajat. Pentru aceste cunoştinţe el nu poate pretinde o redevenţă
suplimentară întrucât remuneraţia corespunzătoare se consideră inclusă în salariu.
Instigarea la delict reprezintă fapta unei persoane de a-l determina pe acela obligat să
menţină confidenţialitatea în legătură cu un secret comercial să îşi încalce această obligaţie. O
formă de instigare la delict este şi actul de mituire a salariatului unui concurent în scopul obţinerii
de la el a informaţiilor confidenţiale deţinute legitim de acel concurent, faptă ce reprezinta
contravenţie potrivit art. 4 lit. f) din lege, în forma anterioară intrării în vigoare a OG. Nr. 12/2014.
Ceea ce diferenţiază instigarea la delict de neexecutarea unilaterală a contractului şi de abuzul de
încredere este că făptuitorul ajunge în posesia informaţiei fără acordul titularului legitim. Ceea ce
o diferenţiază de celelalte proceduri neloiale este că dobândirea informaţiei nu se face prin
sustragere directă, ci prin determinarea unei persoane obligate la secret să-şi încalce această
obligaţie.
De asemenea, răspunde delictual clientul care a angajat un antreprenor pentru a-i fabrica
anumite piese după planurile puse la dispoziţie de către un contractant anterior. În acest caz instanţa
franceză a reţinut o culpă delictuală distinctă de culpa contractuală faţă de primul contractant,
întrucât obligaţia de confidenţialitate nu fusese inclusă în câmpul contractual al angajamentului cu
acesta din urmă. În măsura în care presupune folosirea neautorizată a unei informaţii confidenţiale
divulgată voluntar de către deţinătorul legitim o asemenea faptă se poate încadra şi în categoria
abuzului de încredere. Întrucât însă ea presupune fapta autorului de a-l determina pe un terţ să
utilizeze informaţia confidenţială care ulterior îi va profita tocmai iniţiatorului acestei utilizări,

19
această faptă se încadrează şi în ipoteza instigării la delict întrunind astfel un concurs ideal de
delicte civile.
În fine, nota la art. 39 alin. (2) din TRIPS menţionează între practicile contrare uzanţelor
cinstite şi achiziţionarea de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că respectiva
achiziţie implică vreuna din practicile mai înainte amintite. Spre deosebire de ipoteza instigării la
delict, în care terţul caredobândeşte informaţia de la cel obligat să-i păstreze secretul este cel care
incită la încălcarea acestei obligaţii, în acest caz, terţul nu determină încălcarea obligaţiei, dar
devine complice la ea acceptând să achiziţioneze secretul, deşi ştie că transmiţătorul procedează
în mod neloial la comunicarea informaţiei.
Este neîndoielnic că această ipoteză acoperă cazurile în care informaţia a fost dobândită de
transmiţător cu titlu confidenţial, iar dobânditorul ştie că transferul prin care achiziţionează
informaţia reprezintă încălcarea de către transmiţător a unei obligaţii contractuale sau un abuz de
încredere. În aceste cazuri, este evident că achiziţionarea informaţiei de către terţ prin înţelegerea
sa cu transmiţătorul implică o practică neloială din partea celui din urmă. Dobânditorul care ştie
această acţionează la rândul său neloial, prin achiziţionarea secretului în astfel de condiţii.
În schimb, este discutabil dacă şi atunci când transmiţătorul informaţiei a dobândit-o prin
proceduri neloiale se poate susţine că achiziţionarea sa ulterioară „implică” practicile în cauză.
Într-o interpretare strictă s-ar putea susţine că achiziţionarea de către terţ este consecutivă, dar
distinctă de practica neloială. În această interpretare, achiziţia în sine nu „implică” nici o procedură
neloială, aceasta din urmă fiind deja consumată la momentul transmiterii informaţiei către terţ. Nu
credem că o asemenea interpretare poate fi primită. Pe de o parte, nu se poate susţine în mod serios
că are o conduită onestă acela care dobândeşte de la uzurpator o informaţie ştiind că acesta nu avea
dreptul să o conoască, şi cu atât mai puţin dreptul să o transmită. Prin aceasta dobânditorul devine
participant la sutragerea informaţiei de sub controlul deţinătorului legitim şi deci săvârşeste el
însuşi un delict. Cum dobândirea cu bună-ştiinţă de la cel căruia deţinătorul legitim i-a încredinţat
voluntar informaţia este considerată de lege neloială, a fortiori dobândirea de la cel care a sustras-
o fără acordul deţinătorului trebuie considerată neloială. Pe de altă parte, termenul „a implica”
trebuie interpretat în sens mai larg. Astfel, se poate susţine că achiziţia implică practici neloiale
atunci când ea n-ar fi avut loc în absenţa unor asemenea practici adică, atunci când între practicile
neloiale şi dobândirea secretului comercial de către terţ există o relaţie de cauzalitate. Or, o
asemenea relaţie apare de câte ori acela de la care se dobândeşte secretul l-a obţinut el însuşi prin
practici neloiale, indiferent de sub-categoria în care se încadrează aceste practici.
De bună seamă, aceste argumente sunt valabile nu numai atunci când transmiţătorul a
folosit proceduri neloiale pentru dobândirea secretelor comerciale, dar şi când le-a obţinut prin
instigare la delict şi chiar atunci când le-a achiziţionat cu bună ştiinţă de la o altă persoană ce a
utilizat practici neloiale spre a le dobândi sau spre a le transmite.

D. Mijloace juridice de apărare a secretelor comerciale

a) Interzicerea practicilor neloiale. – Potrivit art. 12 alin. (1) din OUG nr. 25/2019,
împotriva celui care a dobândit sau folosește ori divulgă ilegal secrete comerciale deținătorul sau
orice altă persoană al cărei interes este prejudiciat prin aceste acțiuni poate obține:
a) încetarea sau, după caz, interzicerea utilizării sau divulgării secretului comercial;
b) interdicția de a fabrica, a oferi, a introduce pe piață sau a utiliza mărfuri care contravin
normelor privind secretul comercial ori de a importa, exporta sau depozita astfel de mărfuri in
aceste scopuri;

20
c) adoptarea măsurii corective a eliminării caracteristicilor ilicite ale marfurilor care
contravin normelor. Caracteristicile ilicite sunt acelea prin care a fost utilizat secretul commercial.
În unele cazuri, înlăturarea lor poate conduce la distrugerea mărfurilor în cauză. Această măsură
urmează a fi pusă în aplicare pe cheltuiala autorului încălcării, cu exceptia cazului in care există
motive temeinice pentru a nu dispune acest lucru, cum ar fi acela că pârâtul a fabricat sau a suportat
costul fabricării acelor mărfuri fără să fi trebuit să aibă cunoștință despre faptul că prin
implementarea caracteristicilor în cauză se aduce atingere protecției juridice a secretelor
comerciale deținute de un terț.
Măsurile dispuse de instanță trebuie să fie proporționale adică să acorde o protecție
suficientă interesului reclamantului, fie el deținător al secretului sau titular al unui alt interes
legitim privind folosirea sau divulgarea acestuia, fără a produce un prejudiciu nejustificat
pârâtului. Potrivit art. 13 din OUG. Nr. 25/2019, în analiza cererii pentru aceste măsuri, precum și
pentru evaluarea proportionalității acestora, instanța va ține seama de circumstanțele specifice ale
cauzei, incluzând după caz:
a) valoarea sau alte trăsături specifice ale secretului comercial;
b) măsurile luate în vederea protejării secretului comercial;
c) comportamentul autorului încălcării în dobândirea, utilizarea sau divulgarea secretului
comercial;
d) impactul utilizării sau divulgării ilegale a secretului comercial;
e) interesele legitime ale părților și impactul pe care aprobarea sau respingerea măsurilor
l-ar putea avea asupra părților;
f) interesele legitime ale terților;
g) interesul public;
h) protejarea drepturilor fundamentale.
La stabilirea duratei măsurilor privind interzicerea pentru viitor a acțiunilor privind secrete
comerciale, instanța va avea în vedere ca durata acestora să fie suficientă pentru a elimina orice
avantaj comercial sau economic pe care autorul încălcării l-ar fi putut obține în urma dobândirii,
utilizării sau divulgării ilegale a secretului comercial. Astfel, în funcție de natura informației
secrete, facilitatea implementării sale și circulația informației tehnologice în domeniul relevant,
instanța va putea lua în considerare ”teoria trambulinei”, Conform acesteia, persoana deja familiară
cu informația tehnologică și care a avut deja răgazul ca, pe perioada accesului ilegal la secret, să
adapteze în măsura necesară implementării acestuia liniile tehnologice și fluxurile de producție și
de informații în întreprinderea sa va putea trece la această implementare imediat ce natura
confidențială a informației s-a pierdut și aceasta a devenit publică. În schimb, concurenții săi, care
nu au beneficiat de accesul ilegal la secretul comercial, vor avea nevoie de mai mult timp pentru
această adaptare. În consecință, interdicția adresată persoanei despre care s-a constatat utilizarea
ilegală a secretului sau iminența acesteia ar trebui să nu expire imediat ce informația își pierde
caracterul de secret comercial ci la un interval suficient de lung după acel moment încât autorul
conduitei ilicite să nu poată profita de aceasta față persoanele care s-au abținut legal să utilizeze
informația în cauză pe perioada cât era secretă. Cu această rezervă, în cazul în care, din motive
care nu pot fi imputate direct sau indirect pârâtului, informațiile nu mai îndeplinesc cerințele pentru

21
a fi protejate ca secret comercial, instanța, la cererea pârâtului împotriva căruia s-au luat măsurile
de interdicție menționate, poate dispune încetarea lor.
De asemenea, potrivit art. 13 alin. (4) din OUG nr. 25/2019, ca alternativă la aceste măsuri,
la cererea pârâtului, autor al practicii neloiale, instanța poate dispune plata de despăgubiri
pecuniare părții prejudiciate, dacă sunt îndeplinite, cumulativ, următoarele condiții:
a) a obținut secretul comercial de la o altă persoană care fie îl obținuse ilegal, fie îl folosea sau îl
divulga ilegal prin comunicarea secretului către pârât ;
b) în momentul utilizării sau divulgării, pârâtul nu avea cunoștință și nu ar fi avut motive, în
circumstanțele date, să ia cunoștință de faptul că a obținut secretul comercial de la o persoană care
a dobândit, a utilizat sau a divulgat secretul comercial în mod ilegal;
c) executarea măsurilor în cauză ar produce prejudicii disproporționate pârâtului;
d) măsura acordării de despăgubiri pecuniare părții prejudiciate este apreciată de instanță ca fiind
mai potrivită în raport cu circumstanțele concrete ale cauzei, fiind suficientă să acopere, în mod
echitabil, prejudiciul suferit de aceasta.
În opinia mea, cererea pârâtului la care se referă art. 13 alin. (4) poate fi formulată pe cale
de simplă apărare în cadrul întâmpinării, nefiind necesară (și nici admisibilă) adresarea sa pe calea
unei cereri reconvenționale întrucât nu tinde la valorificarea unor pretenții proprii ale pârâtului, ci
doar la schimbarea obiectului cererii reclamantului. Pe temeiul textului special, prin derogare de
la dreptul comun, admiterea acestei poziții procesuale a pârâtului va conduce, nu la respingerea
cererii reclamantului, ci la admiterea sa în parte. Cuantumul despăgubirilor nu depășește
cuantumul redevențelor sau al drepturilor care ar fi fost datorate dacă persoana în cauză ar fi
solicitat autorizația de a utiliza secretul comercial respectiv pentru perioada de timp în care s-ar fi
putut interzice utilizarea secretului comercial.
Potrivit art. 17 din OUG nr. 25/2019, nerespectarea masurilor dispuse de instanță în
temeiul art. 12 alin. (1) de către persoana față de care acestea au fost dispuse constituie infracțiune
și se sancționează cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. Acțiunea penală se pune in
mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Textele penale fiind de interpretare
restrictivă, art. 17 nu se va aplica în cazul în care, pe temeiul art. 12 alin. (4), instanța a dispus
înlocuirea cu despăgubiri a măsurilor solicitate pe temeiul art. 12 alin. (1).

b) Repararea prejudiciului. - Potrivit art. 14 alin. (1) din OUG nr. 25/2019, la cererea
părții prejudiciate, instanța poate dispune obligarea autorului încălcării, care știa sau ar fi trebuit
să știe că se implică în dobândirea, utilizarea sau divulgarea ilegală a unui secret comercial, la plata
de daune-interese proporționale cu prejudiciul real suferit ca urmare a acestor acțiuni. La stabilirea
daunelor-interese instanța va tine cont de consecințele economice negative asupra părții vătămate,
inclusiv pierderile de profit ale acesteia, beneficiile necuvenite realizate de autorul încălcării și,
dacă este cazul, orice alt element în afara factorilor economici, cum ar fi prejudiciul moral cauzat
deținătorului secretului comercial prin dobândirea, utilizarea sau divulgarea ilegala a secretului
comercial. Ca alternativă la această modalitate de stabilire a daunelor-interese, atunci când
circumstanțele cauzei permit, inclusiv prin aceea că reclamant este chiar deținătorul secretului
comercial, instanța poate obliga autorul încălcării la plata de daune-interese în cuantumul unei
sume forfetare stabilite pe baza unor elemente cum ar fi, cel puțin, valoarea redevențelor sau a

22
drepturilor care ar fi fost datorate deținătorului dacă autorul încălcării ar fi solicitat autorizarea de
a utiliza secretul comercial în cauză.
În principiu, această regulă este o aplicațiune specială a răspunderii civile delictuale
consacrate de art. 1249 C. civ. De aceea, în principiu, reparația prejudiciului suferit de deținătorul
secretului comercial sau de titularul oricărui interes legitim lezat prin dobândirea, utilizarea sau
divulgarea ilegală a acestuia se va face integral, cu acoperirea atât a pagubei suferite cât și a
beneficiului nerealizat din cauza faptei ilicite, indiferent dacă acestea au fost sau nu previzibile
pentru autorul faptei. Printr-o excepție generalizată în materia proprietății intelectuale prin
intermediul art. 14 alin. (2) lit. a) din OUG 100/2005, chiar dacă prejudiciul suferit nu se ridică la
nivelul beneficiului realizat în urma faptei ilicite de autorul acesteia, dreptul victimei la reparație
va cuprinde și valoarea acestui beneficiu, incluzând profitul și cheltuielile indirecte acoperite prin
venituri obținute prin activitatea ce a implicat încălcarea.
Cum textul nu prevede nici o excepție expresă de la principiul non-cumulului dintre
răspunderea contractuală și ce delictuală, în cazurile în care dobândirea, sau, mai adesea, utilizarea
ori divulgarea secretului comercial contravine unei obligații contractuale, reparația se va limita la
întinderea prejudiciului care a rezultat în mod direct din încălcare și, dacă debitorul nu a acționat
cu intenție sau din culpă gravă, numai în măsura în care prejudiciul era previzibil pentru acesta la
data asumării obligației.
Potrivit art. 14 alin. (2), care explică de ce norma cadru din alin. (1) face referire la o
reparație proporțională, iar nu integrală, reparația este și mai mult redusă în cazul în care sursa
obligației încălcate este un contract de muncă. Dacă încălcarea obligației de către salariat s-a
produs numai din culpă, iar nu cu intenție, instanța poate dispune reducerea cuantumului daunelor-
interese într-o proporție pe care o va aprecia ca echitabilă având în vedere gradul de subordonare
al salariatului față de angajatorul care a beneficiat de încălcare, posibilitatea practică a victimei
de a angaja răspunderea acestuia din urmă si necesitatea unui remediu care să-i permită reparația
integrală a prejudiciului.
În cazul în care măsura este compatibilă cu principiul reparației adecvate, mai ales a
prejudiciului moral, instanța, la cererea reclamantului, poate dispune, pe cheltuiala autorului
încălcării, măsura publicării, integrale sau parțiale, a hotărârii judecătorești, în publicații de largă
circulație sau de specialitate care sunt distribuite în format letric sau online. Măsura trebuie luată
în condiții care să asigure păstrarea confidențialității secretelor comerciale, prin înlăturarea la
versiunea publicată a pasajelor din hotărâre care descriu secretele. În caracterului proporțional și
adecvat al măsurii publicării instanța are in vedere următoarele elemente, după caz:
a) valoarea secretului comercial;
b) comportamentul autorului încălcării în dobândirea, utilizarea sau divulgarea secretului
comercial;
c) impactul utilizării sau divulgării ilegale a secretului comercial;
d) probabilitatea unei noi utilizări sau divulgări ilegale a secretului comercial de către
autorul încălcării
e) eventualul prejudiciu pe care o astfel de măsura l-ar putea aduce vieții private și
reputației persoanelor fizice ale căror date personale sunt susceptibile de a fi cuprinse în hotărârea
publicată.

23
c) Măsuri provizorii și asigurătorii. – Potrivit art. 10 din OUG nr. 25/2019, la cererea
deținătorului secretului comercial, instanța poate dispune oricare dintre următoarele măsuri
provizorii și asiguratorii împotriva presupusului autor al încălcării:
a) încetarea sau, după caz, interzicerea, cu titlu provizoriu, a utilizării sau a divulgării
secretului comercial;
b) interdicția de a produce, oferi, introduce pe piață sau utiliza mărfuri care contravin
normelor ori de a importa, exporta sau depozita astfel de mărfuri în scopurile menționate;
c) indisponibilizarea mărfurilor suspectate de a încălca normele, inclusiv a mărfurilor
importate, astfel încât să se împiedice intrarea sau circulația acestora pe piață.
În ceea ce privește condițiile și procedurile aplicabile în luarea acestor măsuri, dispozițiile
OUG nr. 25/2019 se completează ca drept comun cu acelea prevăzute de art. 978 și 979 C. proc.
civ. în materia ordonanței președințiale privind măsurile provizorii în domeniul proprietății
intelectuale. Ca alternativă la aceste masuri, la cererea reclamantului sau chiar la cererea pârâtului
adresată prin întâmpinare pe cale de apărare față de măsurile de interzicere solicitate de reclamant,
instanța poate dispune instituirea unei condiții suspensive pentru continuarea activității despre care
reclamantul pretinde că ar implica o utilizare nelegală a unui secret comercial constând în
consemnarea unei cauțiuni, în cuantumul stabilit de către instanță, destinată să asigure
despăgubirea deținătorului secretului comercial pentru prejudiciul decurgând din continuarea
activității în cazul în care se va stabili caracterul ilegal al acesteia. Mecanismul menționat nu se
poate aplica pentru a se permite divulgarea unui secret comercial în schimbul constituirii
unor garanții.
Potrivit art. 11 alin. (1), pentru a dispune măsurile provizorii și asiguratorii menționate,
reclamantului îi revine sarcina de a furniza probele care pot fi considerate, în mod rezonabil,
disponibile, pentru a convinge instanța cu un grad suficient de siguranță că, în aparență:
a) secretul comercial există, adică o informație îndeplinește condițiile legale pentru
definirea lui;
b) reclamantul este deținătorul secretului comercial; și
c) secretul comercial este dobândit, utilizat sau divulgat în mod ilegal sau ca o asemenea
dobândire, utilizare sau divulgare este iminentă.
În raport cu această aparență a dreptului, măsurile provizorii dispuse trebuie să fie
proporționale în sensul de a crea un echilibru rezonabil economic și juridice între riscurile de
prejudiciere a intereselor legitime ale părților. La evaluarea proporționalități, instanța ține seama
de circumstanțele specifice ale cauzei, precum:
a) valoarea și alte trăsături specifice ale secretului comercial;
b) măsurile luate în vederea protejării secretului comercial;
c) comportamentul pârâtului în dobândirea, utilizarea sau divulgarea secretului comercial;
d) impactul utilizării sau divulgării ilegale a secretului comercial;
e) interesele legitime ale părților și impactul pe care aprobarea sau respingerea măsurilor
l-ar putea avea asupra părților;
f) interesele legitime ale terților;
g) interesul public;

24
h) protejarea drepturilor fundamentale.
Conform art. 16 alin. (1) din OUG nr. 25/2019, nerespectarea măsurilor provizorii si asiguratorii
prevăzute la art. 10 se sancționează cu amenda civilă între 500 si 5.000 lei pentru persoane fizice,
respectiv intre 0,1 si 1% din cifra de afaceri realizată în anul anterior pentru persoane juridice, dar
nu mai puțin 10.000 lei. În cazul în care în anul financiar anterior sancționării persoana juridică nu
a înregistrat cifră de afaceri, va fi luată în considerare cifra de afaceri aferentă anului financiar în
care aceasta a înregistrat cifra de afaceri, an imediat anterior anului de referință pentru calcularea
cifrei de afaceri în vederea aplicării sancțiunii. În cazul persoanei juridice nou-înființate, care nu a
înregistrat cifra de afaceri în anul anterior sancționării, aceasta va fi sancționată cu amenda de la
5.000 lei la 50.000 lei. În cazul în care cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior
sancționării nu poate fi determinată, persoana juridică va fi sancționată cu amenda de la 10.000 la
100.000 lei. Soluția se justifică pentru că în acest caz, obiectul probațiunii se află sub controlul
pârâtului astfel încât se sancționează culpa lui în a nu fi produs probele pe care le avea sub control.
La individualizarea cuantumului amenzii, instanța se va asigura ca aceasta este eficientă,
proporțională și cu efect de descurajare în raport cu circumstanțele concrete ale
cauzei. Amenda civilă se stabilește în funcție de gravitatea faptei, de către instanța investită cu
judecarea litigiului, prin încheiere executorie, dată în camera de consiliu, care poate fi atacată
cu apel în 15 zile de la comunicare, la instanța superioară. Cauza se judecă de urgență în camera
de consiliu. Hotărârea instanței de apel nu este supusă niciunei căi de atac.
Pe lângă amenda civilă, pentru nerespectarea masurilor provizorii aplicate potrivit
prevederilor art. 10, instanța poate dispune obligarea la plata de daune cominatorii între 100 si
5.000 lei pe zi de întârziere. Spre deosebire de amenda civilă datorată statului, daunele cominatorii
se plătesc reclamantului care a obținut măsurile asiguratorii și pot fi reținute de acesta în măsura
necesară pentru acoperirea prejudiciului cauzat prin întârzierea de către pârât a punerii lor în
aplicare.
La cererea pârâtului, în urma unui proces separat, instanța dispune încetarea măsurilor
provizorii și asiguratorii luate în temeiul art. 10 alin. (1) din OUG nr. 25/2019, în unul dintre
următoarele cazuri:
a) în termen de 30 de zile calendaristice de la luarea măsurilor, reclamantul care le-a
obținut nu demarează proceduri judiciare, implicând acțiuni în interzicerea încălcării sau în
despăgubiri pentru încălcările deja săvârșite, care să conducă la pronunțarea unei hotărâri
judecătorești privind soluționarea fondului cauzei cu privire la caracterul ilicit al conduitei
pârâtului în considerarea căreia s-au dispus măsurile provizorii;
b) informațiile în considerarea utilizării cărora s-au luat măsurile provizorii nu mai
îndeplinesc cerințele pentru a constitui secret comercial, din motive care nu pot fi imputate
pârâtului. Aplicarea teoriei trambulinei astfel cum am prezentat-o în paragraful a) al prezentei
secțiuni poate fi luată în considerare în vederea stabilirii datei încetării măsurilor provizorii luate.
În aplicarea principiului simetriei, acțiunea având ca obiect încetarea măsurilor provizorii
se judecă după aceeași procedură a ordonanței președințiale în materia proprietății intelectuale care
s-a aplicat și pentru luarea lor, întrucât considerentele de urgență care justifică încetarea sunt
similare. Cu toate acestea, instanța judecătorească sesizată cu încetarea măsurilor judecă în plină
jurisdicție asupra incidenței unui caz de încetare și nu se limitează la cercetarea aparenței dreptului
în ceea ce privește această incidență.

25
În cazul în care măsurile provizorii nu au încetat în cazurile menționate anterior, ele
încetează de plin drept la data soluționării definitive a acțiunii pe fond introduse de reclamant. În
cazul în care aceasta a fost respinsă, reclamantul poate fi obligat la despăgubiri pentru prejudiciul
cauzat pârâtului prin supunerea acestuia la măsurile provizorii în cauză. De altfel, asemenea
despăgubiri se pot acorda și dacă măsurile au încetat ca urmare a neintroducerii acțiunii pe fond
sau ca urmare a oricărei alte acțiuni sau omisiuni a reclamantului. Pentru garantarea acestei
despăgubiri, încă din faza luării măsurilor provizorii și asiguratorii, instanța sesizată pentru a
dispune aceste măsuri le poate încuviința sub condiția, introdusă la cererea pârâtului, ca
reclamantul să constituie o cauțiune sau o garanție echivalentă corespunzătoare, destinată să
asigure acoperirea oricărui prejudiciu suferit de pârât și, dacă este cazul, de către oricare altă
persoană afectată de măsurile respective.

d) Competență și prescripție și principii generale de soluționare a acțiunilor privind


secrete comerciale. – Cu privire la competența materială, art. 6 din OUG nr. 25/2019 prevede
competența de primă instanță a tribunalului pentru acțiunile având ca obiect protecția secretelor
comerciale.
În lipsa unor dispoziții derogatorii, în aplicarea art. 107 și urm. C. proc. civ., tribunalul
competent teritorial să se pronunțe este cel în raza teritorială a căruia se află sediul sau domiciliul
pârâtului ori, la alegerea reclamantului, cel în raza teritorială a căruia s-a săvârșit conduita ilicită
cu secrete comerciale ori a fost afectat caracterul secret sau valoarea informației, iar în cazul în
care obligația încălcată prin conduita ilicită este contractuală iar contractul prevede un loc pentru
executarea obligației, cel în raza căruia se situează acel loc.
În fine, din punctul de vedere al competenței funcționale, apreciez că, dacă în cadrul
tribunalului sunt organizate completuri civile specializate în cauze de proprietate intelectuală,
aceste completuri ar trebui să judece și cererile privind aplicarea unor mijloace de apărare a
secretelor comerciale. Chiar dacă nu sunt protejate prin drepturi exclusive, secretele comerciale
fac parte din acest domeniu, mai întâi pentru că protecția lor este guvernată de art. 39 din Tratatul
privind aspectele proprietății intelectuale legate de comerț, apoi pentru că reglementarea lor este
în mare parte inclusă în legislația combaterii concurenței neloiale, considerată o componentă a
proprietății industriale conform art. 1 alin. (2) al Convenției de la Paris privind protecția
proprietății industriale , în fine pentru că din unele texte speciale aplicabile secretelor comerciale
(spre ex., expres, art. 11 alin. (6) din OUG nr. 25/2019) rezultă că acestea completează cu dispoziții
mai largi vizând materia proprietății intelectuale în ansamblul său.
Conform art. 8 din OUG nr. 25/2019, dreptul la acțiunea privind protecția secretelor
comerciale împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale se prescrie în termen de 6 ani.
Termenul începe sa curgă de la data la care reclamantul a cunoscut sau ar fi trebuit sa cunoască
dobândirea, utilizarea sau divulgarea ilegală a secretului comercial de către autorul încălcării. Din
modul de formulare a acestor texte ar rezulta că ele se aplică atât acțiunilor având ca obiect
încetarea conduitei ilicite cu secrete comerciale, cât și celor care vizează repararea prejudiciului
cauzat printr-o asemenea conduită, atât cu privire la durata specială a termenului de prescripție cât
și în privința începutului acestui termen.
Sub aspectul acțiunii în reparația prejudiciului, acest moment al începutului termenului de
prescripție derogă de la dreptul comun care, conform art. 2528 C.civ., ar fi presupus ca acest

26
început să se situeze la data la care reclamantul a cunoscut sau cel puțin ar fi trebuit să cunoască
prejudiciul suferit, iar nu doar fapta ilicită care i-l cauzează. Legiuitorul prezumă că dată fiind
natura acestui prejudiciu în cazul secretelor comerciale, de îndată ce a cunoscut că un terț
dobândește, utilizează sau divulgă secretul comercial într-o manieră ilegală el se află deja în
posesia datelor care-i permit să cunoască prejudiciul cert decurgând dintr-o asemenea conduită.
Deținătorul controlului legal asupra informației secrete poate determina valoarea economică pe
care i-o conferă informației caracterul său confidențial, astfel încât să stabilească și diminuarea
acestei valori economice ca urmare a erodării caracterului în cauză ca urmare a conduitei pe care
terțul o aplică informației în afara controlului deținătorului.
Principiile care guvernează toate măsurile de protecție a secretului comercial sunt enunțate
de art. 7 din OUG nr. 25/2019, după cum urmează:
a) asigurarea proporționalității acestora în raport cu obiectivul urmărit;
b) evitarea creării de obstacole în calea comerțului legitim pe piața internă;
c) instituirea de garanții corespunzătoare împotriva utilizării lor abuzive.
La aplicarea măsurilor, procedurilor și acțiunilor reparatorii prevăzute ordonanță, instanța se va
asigura că acestea:
a) sunt corecte și echitabile;
b) nu presupun o complexitate sau costuri inutile, termene nerezonabile sau întârzieri
nejustificate; și
c) sunt eficace și au un efect disuasiv.

e) Asigurarea protecției secretului comercial în procesul civil. – Aceleași principii


guvernează și mijloacele procedurale de protecție a secretelor comerciale, mijloace aplicabile nu
numai în procese care au ca obiect pronunțarea măsurilor de apărare a secretului comercial
prevăzute de OUG nr. 25/2019, ci în orice cauze a căror soluționare de către instanța de judecată
presupune administrarea unor mijloace de probă sau dezbateri în cursul cărora să se facă referire
la informații care au natura unor secrete comerciale. Aceste mijloace procedurale sunt prevăzute
în art. 9 al OUG nr. 25/2019.
În cazul în care instanța, din oficiu sau la cererea motivată a unei părți, apreciază că
desfășurarea procesului în prezența publicului poate afecta sau compromite un potențial secret
comercial, în considerarea acelorași împrejurări care ar trebui avute în vedere și pentru pronunțarea
unor măsuri provizorii sau asiguratorii, instanța poate dispune ca procesul să se desfășoare fără
prezența publicului.
Într-un proces privind dobândirea utilizarea sau divulgarea ilegală a unui potențial secret
comercial, de vreme ce reclamantul sarcina de a proba existența și conținutul unui asemenea,
secret, este necesar ca el să administreze probe cu acest obiect, inclusiv înscrisuri care cuprind
informația secretă. Spre a preveni distrugerea caracterului confidențial al informației în urma
administrării și dezbaterii acestor probe, în urma unei cereri motivate corespunzător de către partea
interesată, instanța va putea institui obligații de confidențialitate în sarcina tuturor celorlalți
27
participanți la proces astfel încât aceștia să nu divulge informațiile aflate cu prilejul acestuia și să
nu le utilizeze decât în vederea soluționării procesului pentru care au fost comunicate de către
deținătorul legitim. Instituirea obligației are caracter preventiv și provizoriu și nu presupune din
partea instanței o antepronunțare cu privire la caracterul confidențial al informației, ci numai
instituirea unei obligații de confidențialitate față de ceilalți participanți la proces sub condiția
rezolutorie ca, în urma acestuia, să nu se stabilească prin hotărâre definitivă că informația în cauză
nu este un secret comercial.
În toate cazurile în care procedurile judiciare pot implica accesul la informații care ar putea
constitui secrete comerciale, la cererea justificată a părții care are interesul conservării lor sau din
oficiu, instanța poate lua măsurile corespunzătoare în vederea păstrării confidențialității acelor
informații precum:
a) restricționarea, integral sau parțial, la un număr limitat de persoane a accesului la
orice document depus la dosar de părți sau de către terți care conține potențiale secrete comerciale;
b) restricționarea la un număr limitat de persoane a accesului la ședințele de judecată în
care ar putea fi divulgate secrete comerciale, precum si la înregistrările sau transcrierile
aferente ședințelor de judecată respective. Numărul limitat de persoane la care fac referire măsurile
menționate la aceste litere a) și b) nu depășește ceea ce este necesar pentru a garanta respectarea
drepturilor procesuale ale părților derivând din dreptul la un acces efectiv la justiție și la un proces
echitabil, incluzându-se cel puțin o ă din partea fiecărei parți si avocații sau alți reprezentanți ai
respectivelor părți la procedurile judiciare (spre exemplu, experți consilieri ai părților).
c) punerea la dispoziția oricărei alte persoane decât cele care fac parte din numărul limitat
de persoane prevăzut la lit. a) si b) a unei versiuni neconfidențiale a oricărei hotărâri judecătorești,
din care au fost eliminate sau ocultate pasajele conținând secrete comerciale;
d) orice alte măsuri prevăzute de lege pentru asigurarea confidențialității. Din această
mențiune a art. 9 alin. (4) lit. d) rezultă că pentru orice măsură derogatorie de la principiile generale
ale procesului civil, întemeiate pe principiul dreptului la un proces echitabil, al dreptului la apărare,
al contradictorialității și al publicității, instanța nu poate fi creativă în dispunerea măsurilor
adecvate păstrării confidențialității ci trebuie să se limiteze la mijloacele procesuale prevăzute de
lege.
În orice caz, atunci când se pronunță asupra măsurilor menționate anterior și când
evaluează proporționalitatea acestora, instanța ia in considerare necesitatea de a garanta dreptul
la un acces efectiv la justiție si la un proces echitabil, interesele legitime ale părților și, după
caz, ale terților, precum și orice eventual prejudiciu cauzat oricăreia dintre părți și, după caz,
terților, care poate rezulta din aprobarea sau respingerea unor astfel de măsuri.

28