Sunteți pe pagina 1din 7

Curs 2 DCI

Continuare criteriu economic

Criteriul economic este de multe ori îndeplinit pentru motivul că marfa traversează
o frontieră sau este prezent un element transfrontalier. Operațiunea economică
interesează comerțul internațional. Exemplu: Într-un litigiu referitor la vâ nzarea unor
nave între două societă ți de naționalitate italiană , locul execută rii contractului fiind în
Italia, a fost organizat un arbitraj internațional pe motivul că una dintre societă țile italiene
era controlată de o societate din America de Sud iar plata prețului pentru acele nave s-a
realizat prin transferul unor fonduri din America de Sud în Italia. Așadar, în cauză ,
caracterul internațional al vâ nză rii a fost determinat de legă turile economice pe care una
dintre societă țile de naționalitate italiană le avea cu o societate din America de Sud.

În legă tură cu criteriul subiectiv și cel obiectiv se pun două probleme de bază .
Astfel, apare important să se precizeze dacă aceste criterii sunt alternative sau cumulative.
Este, de asemenea, relevant să se stabilească dacă aceste criterii sunt exemplificative sau
limitative.

1. Cu privire la prima întrebare ră spunsul este că , în absența unor prevederi


legale în sens contrar, criteriile arătate au caracter alternativ. Prin urmare, va fi
suficient să se poată aplica unul dintre criteriile menționate pentru a se decide că ne
află m în prezența unei operațiuni economice cu caracter internațional. De pildă , art. 1 (1)
din Convenția de la Viena 1980 reține numai criteriul subiectiv. În dreptul francez, după
cum am menționat, este avut în vedere criteriul obiectiv (economic). Este adevă rat că în
numeroase situații pot să fie puse în aplicare ambele criterii, pă rțile contractante avâ nd
sediile în state diferite iar marfa, serviciul sau lucrarea aflâ ndu-se în circuit internațional.
Totuși, nu este exclus să ne află m în prezența unui contract internațional în circumstanțele
în care pă rțile își au sediul în state diferite iar marfa, obiect al contractului, nu
traversează nicio frontieră. Pe de altă parte, contractul încheiat poate să aibă caracter
internațional în împrejurarea în care pă rțile își au sediul în aceeași țară iar marfa, obiect al
contractului, traversează o frontieră .
Dacă în cadrul unei instituții de arbitraj sau a unei convenții internaționale se
prevede că aceste criterii trebuie întrunite cumulativ în acel domeniu sau în ceea ce
privește arbitrajul soluționat de acea instituție de arbitraj trebuie să fie îndeplinite ambele
criterii.

2. În lipsa unor reglementă ri legale imperative în sens contrar, criteriile ară tate
anterior sunt exemplificative, nu limitative. Aceasta se explică prin faptul că pe planul
dreptului comparat nu există o definiție unanim acceptată a noțiunii de “operațiune
economică internațională ” sau a noțiunii de “contract internațional”. Avâ nd în vedere acest
aspect, în cuprinsul art. 1111 alin. 1 Cod Procedură Civilă Româ n se stipulează în termeni
generali că un litigiu arbitral care se desfă șoară în Româ nia este socotit internațional dacă
1
s-a nă scut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate. Pe de altă parte, se
poate observa că în cuprinsul Convenției de la Viena din 1980 este luat în considerare
numai criteriul subiectiv. Așadar, această convenție nu se aplică orică rui contract de
vâ nzare de mă rfuri care are caracter internațional, ci numai contractelor de vâ nzare de
mă rfuri între pă rți care își sediul în state diferite.

b. Comercialitatea – caracter al raportului juridic de comerț internațional

În mod tradițional, se consideră că sunt raporturi juridice comerciale cele care


izvoră sc din acte sau fapte de comerț. Așadar, caracterul comercial este determinat de
izvorul raportului juridic. Această concepție tradițională are însă o semnificație limitată în
cadrul dreptului comerțului internațional. De pildă , în cuprinsul art. 1 para 3 din Convenția
de la Viena din anul 1980 se stipulează : “Nici naționalitatea pă rților, nici caracterul civil
sau comercial al pă rților sau al contractului nu sunt luate în considerare pentru aplicarea
acestei convenții.” Așadar, convenția se poate aplica atâ t în cazul vâ nză rilor comerciale,
înțelese astfel în sens strict, câ t și în cazul vâ nză rilor civile.

Convenția de la Geneva din anul 1961 cu privire la arbitrajul comercial


internațional stipulează în cadrul art. I alin. 1 (a) se stipulează că această convenție se
aplică convențiilor de arbitraj încheiate pentru reglementarea litigiilor nă scute sau care se
vor naște din operații de comerț internațional între persoane fizice sau juridice avâ nd, în
momentul încheierii convenției de arbitraj, reședința lor obișnuită sau sediul în state
contractante diferite. După cum se poate observa, Convenția de la Geneva din anul 1961
este intitulată “Conveția Europeană de Arbitraj Comercial Internațional“, dar ea permite
aplicarea prevederilor ei în cazul litigiilor nă scute sau care se vor naște din operații de
comerț internațional. Așadar, caracterul comercial este înțeles în sens larg, în accepțiunea
de operație economică .

Art. 1111 alin. 1 Cod Procedură Civilă se referă la litigiile nă scute “dintr-un raport
de drept privat” cu element de extraneitate.

După cum se cunoaște, prevederile Codului Civil Româ n se aplică , potrivit art. 3,
raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte
de drept civil. Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere.
Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică de că tre una sau mai
multe persoane a unei activită ți organizate ce constă în producerea, administrarea ori
înstră inarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop
lucrativ. În cuprinsul Legii pentru punerea în aplicare a Codului Civil (Legea 71/2011) se
stipulează la art. 8 că noțiunea de profesionist, prevă zută la art. 3 din Codul Civil, include
categoriile de comerciant, întreprinză tor, operator economic, precum și orice alte
persoane autorizate ce desfă șoară activită ți economice sau profesionale astfel cum aceste
2
noțiuni sunt prevă zute de lege la data intră rii în vigoare a Codului Civil. În toate actele
normative în vigoare expresiile de “acte de comerț”, respective de “fapte de comerț” se
înlocuiesc cu expresia “activită ți de producție, comerț sau prestă ri de servicii”.

Din cele ară tate nu trebuie totuși să se înțeleagă că în cadrul dreptului comerțului
internațional caracterul comercial, înțeles în sens strict, nu prezintă în nicio situație
relevanță . De exemplu, art. I alin. 3 din Convenția de la New York din anul 1958 pentru
recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale stră ine prevede că la momentul semnă rii,
ratifică rii sau aderă rii la această convenție orice stat va putea, pe bază de reciprocitate, să
declare că va aplica Convenția numai la recunoașterea și executarea sentințelor date pe
teritoriul unui alt stat contractant. El va putea de asemenea să declare că va aplica
convenția numai la diferendele rezultate din raporturi de drept contractuale sau
necontractuale care sunt considerate comerciale de că tre legea sa națională . Așadar, art. I
alin. 3 din Convenția de la New York permite formularea unei rezerve de reciprocitate și a
unei rezerve de comercialitate. În ceea ce privește rezerva de comercialitate, caracterul
comercial al raporturilor de drept este înțeles în sens strict. Caracterul comercial al
raporturilor de drept va fi analizat în conformitate cu prevederile legii statului unde se
stabilește recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale stră ine.

În contextul acestei analize mai menționă m că potrivit Principiilor Unidroit


aplicabile contractelor comerciale internaționale (ultima ediție Pr. Unidroit din 2010)
noțiunea de “contracte comerciale” este înțeleasă în sens larg, fă ră să prezinte însemnă tate
dacă pă rțile și/sau operațiunile în cauză au caracter civil sau comercial. Noțiunea de
“contracte comerciale” a fost adoptată în ideea ca aceste principii să nu se aplice
contractelor încheiate cu consumatorii. Contractele încheiate cu consumatorii sunt
supuse unor reglementă ri specifice care au, de regulă , caracter imperativ pentru a se oferi
protecție consumatorilor. În ceea ce privește Principiile Unidroit aplicabile contractelor
comerciale internaționale, acestea conțin preponderent reguli cu caracter supletiv (art.
1.5 din Principiile Unidroit).

2. Specificul dreptului comerțului internațional

Prin reglementă rile aplicabile operațiunilor economice internaționale se urmă rește


să se asigure desfă șurarea cu celeritate a acestora și ocrotirea creditului. Desfă șurarea cu
celeritate a operațiunilor economice internaționale este utilă întrucâ t condițiile de pe
diferitele piețe se pot modifica în perioade scurte de timp iar deciziile corespunză toare
trebuie să fie luate cu rapiditate. Mai multe reglementă ri legale pot să fie oferite cu titlu de
exemplu în sensul desfă șură rii cu celeritate a operațiunilor economice internaționale. De
pildă , art. 11 din Convenția de la Viena din anul 1980 stipulează : “Contractul de vâ nzare nu
trebuie să fie încheiat, nici constatat în scris și nu este supus altei condiții de formă . El
poate fi probat prin orice mijloace, inclusiv prin martori. ” Art. 98 din convenție permite
formularea unei rezerve în ceea ce privește art. 11, dar Româ nia nu s-a prevalat de
3
dispozițiile art. 96. În conformitate cu art. 49 și cu art. 64 din Convenția de la Viena,
rezoluțiunea contractului de vâ nzare nu este judiciară , cumpă ră torul sau vâ nză torul
putâ nd declara rezoluțiunea contractului de vâ nzare.

Majoritatea litigiilor izvorâ te din operațiunile economice internaționale se


soluționează prin arbitraj. În scopul favoriză rii desfă șură rii într-un termen rezonabil a
arbitrajului a fost instituită regula “competența-competenței”. Conform acestei reguli,
tribunalul arbitral are competența să se pronunțe asupra propriei competențe. Bună oară ,
art. 5 alin. 3 din Convenția de la Geneva consacrată arbitrajului comercial internațional
stipulează : “Sub rezerva controlului judiciar ulterior prevă zut prin legea forului, arbitrul a
că rui competență este contestată nu trebuie să se desesizeze de proces; el are dreptul de a
hotă rî asupra propriei sale competențe și asupra existenței sau valabilită ții convenției de
arbitraj sau a contractului din care această convenție face parte.” Din cuprinsul textului
legal ară tat reiese și că arbitrul se poate pronunța chiar dacă contractul principal nu este
valabil. În alte cuvinte, convenția de arbitraj (clauza compromisorie) are caracter autonom
în raport cu contractul principal din care convenția de arbitraj (clauza compromisorie)
face parte. [Notă : convenția de arbitraj poate lua forma unei clauze compromisorie sau a
compromisului. Cel mai des clauza compromisorie face parte din contractul principal, dar
are caracter autonom față de acesta. Astfel, în principiu, (ex de excepție: lipsa capacită ții de
exercițiu – nulitatea va afecta atâ t contractul principal, câ t și clauza compromisorie)
nulitatea, rezilierea, rezoluțiunea sau încetarea contractului principal nu afectează
valabilitatea clauzei compromisorii. Spre deosebire de clauza compromisorie,
compromisul se încheie după apariția diferendului între pă rți. Încheierea unei clauze
compromisorii nu împiedică încheierea unui compromis care va desemna o altă instanță
arbitrală pentru judecarea litigiului decâ t cea prevă zută în clauza compromisorie,
perfectată odată cu contractul principal. ]

Această regulă e prevă zută pentru a preveni manevrele dilatorii ale uneia dintre
pă rți. Dacă nu ar exista această regulă , atunci invocarea necompetenței instanței arbitrale
de că tre una dintre pă rți ar fi dus la judecarea cauzei de că tre instanța de judecată , unde
durata procesului este mult mai îndelungată . Această regulă nu permite un comportament
discreționar al arbitrilor, pentru că se prevede că poate exista un control judiciar ulterior
al instanței de judecată .

În cazul arbitrajului pă rțile pot stabili termenul pâ nă la care să fie pronunțată


hotă râ rea arbitrală . Pă rțile nu sunt obligate să procedeze astfel, dar pot să o facă , fiind
sigur un avantaj față de procedura în fața instanței de judecată . Dacă e vorba de un arbitraj
instituționalizat iar pă rțile nu au stabilit un termen, termenul e prevă zut în regulamentul
instituției de arbitraj respective. Pă rțile sau arbitrii însă pot decidă prelungirea acestui
termen.

Potrivit art. 45 para 3 și a art. 61 para 3 din Convenția de la Viena, nici un termen de
grație nu poate fi acordat de că tre judecă tor sau arbitru câ nd cumpă ră torul, respectiv
4
vâ nză torul se prevalează de unul din mijloacele de care dispune în caz de contravenție la
contract (definită la art. 25).

În conformitatea cu art. 59 din Convenția de la Viena, nu este necesară punerea în


întâ rziere a cumpă ră torului pentru plata prețului. Prevederile art. 45 para 3, 61 para 3 și
59 din Convenția de la Viena asigură ocrotirea creditului. Ocrotirea creditului este
necesară în operațiunile economice internaționale, deoarece majoritatea acestor
operațiuni se desfă șoară ca urmare a obținerii unor credite.

Izvoarele dreptului comerțului internațional

a. Convențiile internaționale

După numă rul statelor participante, acestea pot fi convenții multilaterale sau
bilaterale. Cu caracter exemplificativ menționă m în ceea ce privește convențiile
multilaterale: Convenția pentru recunoașterea și executarea sentințelor stră ine încheiate
la New York în anul 1958; Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la
investiții dintre state și persoane ale altor state încheiată la Washington în 1965;
Convenția Europeană de Arbitraj Comercial Internațional încheiată la Geneva în 1961;
Convenția Națiunilor Unite asupra Contractelor Internaționale de Vâ nzare de Mă rfuri
încheiată la Viena în anul 1980. Convențiile bilaterale care pot să intereseze în cadrul
dreptului comerțului internațional sunt, de pildă , convenții referitoare la promovarea și
garantarea reciprocă a investițiilor; la evitarea dublei impuneri; tratatele de asistență
juridică în materie comercială .

b. Izvoarele dreptului UE
După cum se cunoaște prin jurisprudența CJUE, potrivit Declarației cu privire la
supremație, anexată Tratatului de la Lisabona, precum și în conformitate cu dispoziții
specifice din dreptul UE ( de pildă , în conformitate cu art. 3 din Regulamentul nr.1/ 2003
cu privire la aplicarea art. 101 și 102 din TFUE) se asigură aplicarea prioritară a dreptului
UE în raport cu dreptul intern al statelor membre. În dreptul româ n, supremația dreptului
UE este asigurată prin prevederile art. 148 alin. 2 și 3 din Constituția Româ niei, prin cele
ale art. 5 Cod Civil, prin cele ale art. 4 Cod Procedură Civilă . Menționă m aici, în mod special,
prevederile Regulamentului Roma I privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale. Mai
reținem că dispoziții din dreptul UE pot să aibă semnificația unor norme de ordine publică
de drept internațional privat sau a unor norme de aplicare imediată . Motive imperative de
interes general pot să constituie fundamentul adoptă rii unor norme care să aparțină
ordinii publice de drept internațional privat sau care să aibă semnificația unor norme de
aplicare imediată .

c. Actele normative interne


5
Dintre actele normative interne din dreptul nostru menționă m, în special, Codul
Civil, pentru că , în cadrul acestuia, Cartea a VII-a este consacrată dispozițiilor de drept
internațional privat. De asemenea, menționă m Codul de Procedură Civilă pentru că , în
cadrul acestuia, Cartea a VII-a este consacrată procesului civil internațional. Referitor la
arbitrajul internațional, art. 1123 Cod Procedură Civilă cuprins în Cartea a VII-a stipulează
că orice aspecte privind constituirea tribunalului arbitral, procedura, hotă râ rea arbitrală ,
completarea, comunicarea și efectele acesteia nereglementate de pă rți prin convenția
arbitrală și neîncredințate de acestea rezolvă rii de că tre tribunalul arbitral vor fi
soluționate prin aplicarea, în mod corespunză tor, a dispozițiilor Că rții a IV-a (consacrată
arbitrajului).

d. Uzanțele

Acestea pot prezenta caracter de izvor de drept. Cea mai importantă clasificare a
uzanțelor se realizează după forța lor juridică . În funcție de acest criteriu distingem între
uzanțe normative (cutume) și uzanțe convenționale. Uzanțele normative sunt practici
sociale mai bine conturate, mai vechi, cu grad sporit de continuitate și repetabilitate.
Acestea pot să constituie izvor de drept. Uzanțele convenționale sunt obișnuințe stabilite
între pă rțile contractante. Ele nu sunt izvor de drept. Indiferent dacă sunt uzanțe
normative sau convenționale, uzanțele prezintă o importanță deosebită în cadrul dreptului
comerțului internațional. De exemplu, art. 9 din Convenția de la Viena prevede:

“Para 1

Pă rțile sunt legate prin uzanțele la care ele au consimțit și de obișnuințele care s-au
stabilit între ele.

Para 2

În afară de convenția contrară a pă rților, acestea sunt considerate că s-au referit, în


mod tacit, în contract și pentru formarea sa la orice uzanță pe care o cunoșteau sau ar fi
trebuit să o cunoască și care în comerțul internațional este larg cunoscută și în mod
regulat respectată de că tre pă rțile la contracte de același tip în ramura comercială avută în
vedere.”

Așadar, potrivit ultimului paragraf, operează o prezumție de cunoaștere a uzanțelor


descrise.

Conform art. 7 alin. 1 din Convenția de la Geneva: “Pă rțile sunt libere să determine
legea pe care arbitrii trebuie să o aplice fondului litigiului în lipsa indică rii de că tre pă rți a
legii aplicabile arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor
considera potrivită în speță . În ambele cazuri arbitrii vor ține seama de stipulațiile
contractului și de uzanțele comerciale.”

6
Corespunză tor art. 1120 alin. 1 Cod Procedură Civilă Româ n: “Tribunalul arbitral
aplică litigiului legea stabilită de pă rți, iar dacă pă rțile nu au desemnat dreptul aplicabil,
legea pe care o consideră adecvată , în toate situațiile ținâ nd seama de uzanțe și reguli
profesionale. ”

Corespunză tor art. 1 Cod Civil Româ n sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanțele
și principiile generale ale dreptului. Dispozițiile din cuprinsul art. 1 Cod Civil fac distincție
între cazurile neprevă zute de lege și materiile reglementate prin lege. În cazurile
neprevă zute de lege se aplică uzanțele, iar în materiile reglementate prin lege uzanțele se
aplică numai în mă sura în care legea trimite în mod expres la acestea.

În acest context mai menționă m că , potrivit dispozițiilor art. 21 para 2 din


Regulamentul de Arbitraj al Camerei Internaționale de Comerț din Paris (art. 21 este
consacrat regulilor de drept aplicabile fondului litigiului), tribunalul arbitral ține seama de
dispozițiile contractului încheiat de pă rți și de toate uzanțele comerciale pertinente.

Am menționat distinct prevederile acestui Regulament de Arbitraj pentru că , în


conformitate cu art. 4 alin. 1 (a) din Convenția de la Geneva, în cazul în care pă rțile la o
convenție de arbitraj prevă d că litigiile lor vor fi supuse unei instituții permanente de
arbitraj, arbitrajul se va desfă șura în conformitate cu regulamentul instituției desemnate.
Așadar, în cazul unui arbitraj instituțional (instituționalizat) Convenția de la Geneva
permite desfă șurarea acestuia numai pe baza regulamentului instituției de arbitraj
desemnată de pă rți. E posibil, dar nu obligatoriu ca prevederile regulamentului instituției
să se completeze cu dispoziții ale Codului de Procedură Civilă din țara unde se află sediul
instituției de arbitraj.