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international

Le traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique


Louis Savadogo

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Savadogo Louis. Le traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique. In: Annuaire français de droit international,
volume 40, 1994. pp. 823-847;

doi : https://doi.org/10.3406/afdi.1994.3223

https://www.persee.fr/doc/afdi_0066-3085_1994_num_40_1_3223

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ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL
XL - 1994 - Editions du CNRS, Paris

LE TRAITE RELATIF A L'HARMONISATION


DU DROIT DES AFFAIRES EN AFRIQUE

Louis SAVADOGO

SOMMAIRE

Introduction

I. - L'unification du droit matériel

A) Dimensions
1) Dimension matérielle
2) Dimension spatiale
B) Structuration : l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires «OHADA»
1) Organes
2) Fonctions

II. - L'unification du contentieux


A) Les organes juridictionnels
1) L'organe judiciaire : la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage « CCJA »
2) Les organes arbitraux
B) Répartition des compétences entre la CCJA et les juridictions nationales
1) Partage des compétences matérielles
2) Articulation des compétences fonctionnelles

Conclusion

Dans le Discours Préliminaire sur le Projet de Code Civil, Portalis écrit


que «l'uniformité est un genre de perfection qui, selon le mot d'un auteur
célèbre (1), saisit quelquefois les grands esprits et frappe infailliblement les
petits». Et d'observer que l'uniformité est possible seulement «lorsqu'une
grande révolution s'opère » (2). N'est-ce pas ce qui est en train de se produire

(*) Louis Savadogo, Maître de Conférences à l'Université de Cergy-Pontoise.


(1) II s'agit de Montesquieu. Voir De l'Esprit des Lois, Livre XXIX, Chapitre XVIII. Des idées
d'uniformité : « La grandeur du génie ne consisterait-elle pas mieux à savoir dans quel cas il faut
l'uniformité, et dans quel cas il faut des différences ?» In Œuvres complètes, Paris, Seuil,
L'Intégrale, 1964, 1118 p. (spec. p. 755).
(2) J.E.M. Portalis, Discours, Rapports et Travaux inédits sur le Code Civil, Paris, Joubert,
Librairie de la Cour de Cassation, 1884, 495 p. (spec. p. 2).
824 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

avec le Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique?


Signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993, par les représentants
de dix Etats (3) de la Zone franc (4), le texte constitue une étape marquante
de cette révolution tranquille (5).
C'est en avril 1991 que les ministres des finances des pays sus-visés ont
décidé d'organiser une réflexion sur la faisabilité d'un projet de mise en
place progressive d'un droit harmonisé des affaires afin de rationaliser et
d'améliorer l'environnement juridique des entreprises. Des débats sur la
nature de l'instance appelée à examiner le problème, découla la création
d'un «Directoire». Composé du Juge K. Mbaye, ancien Vice-président de la
CIJ (Président), de Messieurs M. Kirsch, conseiller honoraire à la Cour de
Cassation et M. Gentot, conseiller d'Etat, il sera la véritable instance de
préparation du traité. Cette institutionnalisation a eu pour conséquence le
transfert au Directoire des fonctions techniques de codification qui auraient
dû normalement échoir à une conférence diplomatique (6), transfert qui
d'ailleurs trouvait promptement ses limites dans le fait que ledit Directoire
ne pouvait en aucune manière statuer sur le fond (7). Notre intention n'est
pas d'étudier l'organe et l'action qu'il mena, mais de nous limiter à quelques
indications (8).
La machinerie de la codification a été le laboratoire d'essai dans lequel
ont été mis au point et expérimentés certains modèles d'organisation et des
méthodes de travail. C'est ainsi qu'en ce qui concerne les structures de
travail, après un premier temps au cours duquel le Directoire était unique-

(3) Bénin, Burkina Faso, Congo, Comores, Côte-d'Ivoire, Guinée Bissau, Mali, Niger, Sénégal,
Tchad. Cf. ministère de la Coopération et du Développement L'harmonisation du droit des affaires
en Afrique («Outil technique de l'intégration économique»), Paris, 1994, 11 p. (spec. p. 5).
(4) La zone franc a été créée en 1939, par décision interne française, pour régir les relations
financières et monétaires entre la France et ses possessions d'outre mer. Depuis 1960, des accords
ont été signés entre les nouveaux Etats et la France relativement à l'organisation et au
fonctionnement de l'espace. Il existe cinq monnaies dans la zone franc : le franc français, le franc CFP
(Communauté financière du Pacifique), le franc comorien, le franc CFA (Communauté financière
africaine) émis par la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest « BCEAO » (Bénin, Burkina
Faso, Côte-d'Ivoire, Mali, Niger, Sénégal, Togo) et le franc CFA émis par la Banque des Etats
d'Afrique Centrale « BEAC » (Cameroun, République Centrafricaine, Congo, Gabon, Guinée Equa-
toriale, Tchad). Cf. Dictionnaire encyclopédique de droit. Afrique. Volume VI, Paris, Bordas Libinter,
1990. Les monnaies de la zone sont librement convertibles entre elles et s'échangent à un taux
fixe qui est passée de 50 à 100 F CFA pour 1 FRF depuis la dévaluation du 12 janvier 1994. En
ce sens notamment : « Dévaluation du franc CFA », Economie internationale, 1994, vol. 58, pp.
3-51; P. Plane «La zone franc sous le choc de la dévaluation monétaire : faits et arguments»,
Reflets et perspectives de la vie économique, 1994, vol. 33 (3), pp. 203-213 ; P. Dhonte « La
dévaluation du franc CFA : premiers résultats », Chroniques économiques, 1994, vol. 48 (3), pp.
263-269.
(5) Des indications peuvent être trouvées dans Harmonisation du droit des affaires en
Afrique. Séminaire de Ouagadougou des 14 et 15 mars 1994. Synthèse des travaux, 93 p. (spec.
p. 12).
(6) Les traités sont, en effet, adoptés au sein de conférences internationales, les négociations
intervenant directement entre Etats dans la phase finale de la procédure. Cf. Y. Daudet, Les
conférences des Nations Unies pour la codification du droit international, Paris, LGDJ, 1968, 352 p.
(7) II est significatif de relever que le Directoire « a été constitué pour coordonner le projet,
pour en réorienter au besoin les directions, compte tenu des instructions que voudront bien lui
donner les Ministres des finances et de la justice ». Cf. le Rapport du Président Abdou Diouf, cité
par le juge K. Mbaye in Harmonisation du droit des affaires en Afrique. Séminaire de Ouagadougou,
op. cit., p. 12.
(8) Les travaux de la Conférence ont fait l'objet d'une excellente présentation dans :
Harmonisation du droit des affaires en Afrique. Séminaire de Ouagadougou des 14 et 15 mars 1994.
Synthèse des travaux, 93 p. Voir également, ministère de la Coopération et du Développement
L'harmonisation du droit des affaires en Afrique («Outil technique de l'intégration économique »)
op. cit., passim.
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 825

ment chargé de « procéder à un inventaire exhaustif et comparatif des textes


qui existent dans tous les Etats» (9), a été convoquée une conférence des
ministres de la justice, pour «discuter des techniques juridiques et des
modalités de mise en œuvre du projet» (10). Dès lors que l'instance de juristes
reçut mandat d'élaborer le texte prévu, elle fit appel à son imagination ; ses
attributions se développèrent alors dans le champ prénormatif. Les travaux
poursuivis montrèrent également la place essentielle des opérateurs
économiques, mais aussi des praticiens du droit. Réunis en colloque à Abidjan,
les 19 et 20 avril 1993, ils ont fourni au Directoire, des orientations sur le
contenu légal des textes en confection. Aussi, est-ce par des techniques peu
habituelles que s'est développé le processus de négociation. L'ambition était
noble, comme l'était la volonté, que ces précautions traduisaient, de parvenir
à un accord offrant de solides garanties d'« universalité » et de meilleure mise
en œuvre du droit par les parties.
L'acte conventionnel qui en est l'aboutissement fixe par des règles
substantielles des conditions de nature à obvier l'insécurité juridique et
judiciaire fréquemment relevées par les Etats et les opérateurs économiques (11).
Cette insécurité juridique existe en ce que le comportement individuel
des Etats obéit à des règles anciennes héritées de l'ère colonial : Code de
commerce de 1807, Loi de 1807 sur les sociétés anonymes, Loi de 1889 sur
la fallite, ou encore celle de 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée (12).
Elle existe aussi en ce que le fonctionnement régulier de la justice se
heurte à de nombreux écueils : manque de moyens matériels, insuffisante
formation des magistrats et auxiliaires de justice tant en droit qu'en matière
de déontologie, inexistence de structures de documentation et de
recherche (13).
La convention est novatrice en la matière. Mais, indépendamment de la
modernisation, on attend des règles édictées une «harmonisation» des
conduites matérielles. Suivant la formule du juge K. Mbaye, l'harmonisation
constitue un «outil technique mis à la disposition des décideurs en matière
d'intégration» (14). On relèvera à cet égard que le concept est sans doute
dominant, et doit être placé au centre de l'analyse. La réalisation concrète
des normes, ou des engagements internationaux qui en forment la substance,
comporte plusieurs aspects. On ne considère pas ici l'application matérielle,
les activités ou les comportements économiques qu'ils déterminent. Ces
activités et comportements obéissent à des prescriptions d'ordre technique
qui ressortissent du droit privé (15). Parallèlement à ces hypothèses, le traité

(9) Ministère de la Coopération et du Développement, L'harmonisation du droit des affaires


en Afrique («Outil technique de l'intégration économique») op. cit., p. 4.
(10) Ibid., p. 4.
(11) Sur ce point, voir Harmonisation du droit des affaires en Afrique. Séminaire de
Ouagadougou des 14 et 15 mars 1994. Synthèse des travaux, p. 13. Lire également l'analyse de J.
Schapira et Ch. Leben Le droit international des affaires, Paris, PUF, Que sais-je ? N° 1465, 1994,
128 p. (spec. pp. 9 et sq).
(12) Harmonisation du droit des affaires en Afrique. Séminaire de Ouagadougou, ibid., p. 13.
(13) Cf. J. Du Bois de Gaudusson et G. Conac, La justice en Afrique, Paris, Afrique
contemporaine, n° 29 (156), 1990, 320 p.
(14) Pour plus de détails sur ce point, voir la remarquable relation faite dans les actes de
la conférence : Harmonisation du droit des affaires en Afrique. Séminaire de Ouagadougou des 14
et 15 mars 1994. Synthèse des travaux, 93 p. (spec. pp. 11-17). Voir également ministère de la
Coopération et du Développement L'harmonisation du droit des affaires en Afrique (« Outil
technique de l'intégration économique») op. cit., passim.
(15) Sur ce point, lire l'article de référence de M. Bolmin, G. Bouillet-Cordonier, K. Medjad
« Harmonisation du droit des affaires dans la Zone franc », JDI (Clunet), 1994, n° 2, pp. 375-392.
826 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

relève formellement du droit public par son mode de production. L'article


qu'on va lire se situe à ce dernier point.
Dans un tel ensemble normatif, deux ordres de préoccupations valent
mention en raison du sceau particulier qu'ils impriment au traité :
l'unification du droit matériel (I), et l'unification du contentieux international (II).
On observera que c'est à dessein que nous retenons ici le terme «unification»,
contrairement à l'intitulé du texte. Sous réserve de précisions ultérieures,
il caractérise mieux l'objet qui nous occupe en raison de la création d'un
ordre juridique fédératif.

I. - L'UNIFICATION DU DROIT MATÉRIEL

Le Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique prend


sa cohérence complète si on l'inscrit dans le régionalisme, marqué par le
développement récent d'énoncés spécifiques relatifs à l'unification. Sur ce
point, la filiation est frappante entre la logique de la construction européenne
et la Convention de Port-Louis. Mais alors que la première est animée par
une dynamique globale d'intégration, la seconde a un objectif immédiat plus
limité : l'unification - partielle et sectorielle - par le droit. Parce qu'elle
permet d'aplanir les difficultés techniques qui pourraient freiner
l'intégration, l'unification est un instrument. Mais au-delà se profile un projet plus
large d'intégration. C'est pourquoi cette partie cherchera en premier lieu à
cerner les dimensions des règles prescrites (A). Elle présentera ensuite les
caractères fondamentaux du système intégré qui les structure (B).

A. Dimensions

Pour autant qu'on puisse les séparer, il semble possible de discerner une
dimension matérielle et une dimension spatiale.

1. Dimension matérielle
D'emblée une constatation s'impose : l'obscurité qui enveloppe la matière
régie. On ne peut, en effet, manquer de relever qu'en dépit de leur volonté
de resserrer et de préciser les règles afin de garantir l'autorité et la pérennité
du traité, les rédacteurs ne sont pas parvenus à réaliser un encadrement
complet. Ainsi, le texte ne donne aucune définition précise du «droit des
affaires», ni n'abdique du reste expressément sa compétence sur ce point.
Le Titre I du traité retient le concept, et l'article 2 en donne la définition
suivante :
« Par application du présent traité, entrent dans le domaine du droit des
affaires l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut
juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies
d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation
judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit
de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des ministres
déciderait, à l'unanimité, d'y inclure. »
L'énumération, qui se veut exhaustive, constitue un exercice d'autant
plus risqué que le champ matériel du droit des affaires varie
considérablement dans le temps. La consultation d'un ouvrage comme celui du Professeur
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 827

G. Ripert(16) et celui de O. Hilaire(17) permet de mesurer cette évolution.


De surcroît, l'ensemble normatif n'est pas toujours ainsi dénommé : certains
l'intitulent « droit commercial ». Aux fins de la présente étude, nous acceptons
sans difficulté l'épithète «droit des affaires», qui met au premier plan
l'activité des firmes, à l'exclusion de l'action régulatrice des Etats. Il élimine
toute référence restrictive, fût-elle de pure forme ou de simple tradition
académique, au seul droit commercial et à la commercialité(18).
Défini comme il vient de l'être, le droit des affaires constitue une
discipline téléologique, entièrement axée sur la construction communautaire.
Sur le fond, le traité prescrit la «mise en place d'un droit harmonisé, simple,
moderne et adapté, afin de faciliter l'activité des entreprises» (19). En toute
rigueur, il postule l'« harmonisation » ou l'« unification » des règles matérielles,
et sans anticiper sur les précisions qu'appellent ces notions fondamentales
du droit des relations internationales {infra point B), elles signifient entre
autre, confection de règles générales directement applicables dans l'ordre
juridique des Etats membres. Sont en cause les actes subséquents d'exécution
comme les conduites matérielles qui en résultent. D'un tel corpus juridique
dont le but est de régir la condition des personnes et non des Etats, on
attend simplicité, modernité et adaptation. Simplicité par son contenu
matériel qui ne s'accorde qu'à des principes clairs, dépouillés de tout appareil
trop technique. Modernité parce que sont posées des règles nouvelles.
L'adaptation porte sur la norme elle-même. La confrontation de sa mise en
œuvre avec les objectifs qui sont les siens, les problèmes concrets auxquels
elle se trouve confrontée peuvent démontrer son insuffisance ou son
inadéquation, auquel cas le besoin se fera sentir de le modifier.
Cette vue générale reste toutefois assez théorique. Elle doit être précisée
par des considérations plus concrètes et plus actuelles.

2. Dimension spatiale
Le traité engendre un espace juridique : celui qu'il entend régir. Dans
une optique strictement légale, la comparaison du point inscrit à l'ordre du
jour des travaux du Directoire en 1992(20) et du Traité de Port-Louis, est
révélatrice de l'évolution subie. Alors que dans le projet, l'œuvre normative
ressortissait clairement de la «zone franc», ce qualificatif va promptement
disparaître. On n'en retrouve plus trace que dans le Préambule qui, dans
son alinéa 3, évoque sans autres précisions «l'appartenance à la zone franc
comme facteur de stabilité économique et monétaire». Est désormais
prescrite une vocation continentale revendiquée par le titre même de la
convention, et par l'article 3 visant la création d'une « Organisation pour
l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires» (ci-après dite OHADA).
Cette approche positive appelle commentaires.
Jamais l'existence d'une règle dans le corpus juridique international ne
permet à elle seule d'affirmer son applicabilité dans une affaire concrète
mettant en cause deux Etats déterminés, entre lesquels il faut encore établir
qu'elle fait droit. Sur ce point, force est de constater que l'harmonisation du
droit des affaires en Afrique ne se réduit pas à la seule convention du

(16) G. Ripert et R. Roblot, Droit commercial, Paris, LGDJ, 1991, 1303 p. (spec. p. 1 et s).
(17) O. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, Paris, PUF, 1986, 355 p.
(18) J. Schapira et C.H. Leben, Le droit international des affaires, op. cit., p. 15.
(19) Cf. Préambule, alinéa 4 et 5, et article premier de la convention.
(20) L'harmonisation du droit des affaires en Afrique, op. cit., p. 2.
828 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

17 octobre 1993. Elle exprime au contraire sa richesse et sa diversité dans


la mosaïque normative qui s'est forgée avant, en marge, ou depuis le traité,
et dont celui-ci n'est qu'un élément important, mais n'est qu'un élément. Ça
et là, quelques tentatives de policer le droit des affaires inspiraient des
structures (20 bis), dont le type le plus achevé fut le Bureau Africain et
Mauricien de Recherches et d'Etudes Législatives « BAMREL » (21).
Si l'on contemple les relations dans l'ordre des faits, on voit bien que
le droit applicable résulte d'une multitude de conventions multilatérales
auxquelles les Etats membres de l'OHADA sont parties : Preferential Trade
Agreement «PTA»(22), Traité instituant la Communauté Economique des
Etats de l'Afrique Centrale «CEEAC»(23) Traité instituant la Communauté
Economique Africaine «CEA»(24). Leur élaboration semble répondre à la
fois à la complexité croissante des problèmes et au souci d'une plus grande
précision. Pour autant, ces instruments restent en deçà de l'unification
législative et réglementaire inscrite dans le traité du 17 octobre 1993. Ne
sont visées que la «simplification et l'harmonisation des documents et des
procédures en usage dans le commerce». La terminologie utilisée par les
instruments pertinents n'est pas claire et il peut être difficile de savoir quel
est le contenu précis du terme «harmonisation». L'absence de définition
complète en droit positif est un des signes de son inachèvement.
Plus ambitieux en même temps que d'inspiration plus communautaire,
se révèle le Traité de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine
«UEMOA»(25). Il établit des «principes directeurs pour l'harmonisation des
législations des Etats membres». Déjà énoncé par l'article 8, la formule est
reprise en termes vigoureux par le Titre I : «Actions de l'Union», Chapitre
I : «De l'harmonisation des législations» (article 60) (26). Surtout, compte est
tenu « des progrès réalisés en matière de rapprochement des législations des
Etats de la région, dans le cadre d'organismes poursuivant le même but que
l'Union» (article 60, alinéa 2). Il s'agit là d'une référence à peine implicite
à l'activité régulatrice de l'OHADA. On peut rapprocher de cette hypothèse
la compétence de la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique

(20 bis) V. le colloque organisé par Unidroit sur l'harmonisation du droit privé et le droit
international privé dans les rapports commerciaux en Afrique, [Rome, ler-8 décembre 1972], Revue
Sénégalaise du droit, juin 1973, n° 13, pp. 87-90.
(21) Traité du 5 juillet 1975 portant création du Bureau Africain et Mauricien de Recherches
et d'Etudes Législatives « BAMREL » [Centrafrique, Côte-d'Ivoire, Gabon, Haute-Volta, Maurice,
Niger, Rwanda, Sénégal, Togo]. L'Organisation qui a à son actif l'élaboration d'un projet de droit
des sociétés, a disparu suite à un certain nombre de difficultés (financières notamment).
(22) Traité portant création d'une Zone d'Echanges Préférentiels pour les Etats de l'Afrique
de l'Est et de l'Afrique Australe [Preferential Trade Area « PTA »], entre les Etats suivants : Angola,
Botswana, Burundi, Comores, Djibouti, Ethiopie, Kenya, Lesotho, Madagascar, Malawi, Maurice,
Mozambique, Ouganda, Seychelles, Somalie, Swaziland, Tanzanie, Zaïre, Zambie, Zimbabwe
(Lusaka, Zambie, 21 décembre 1981), ILM, 1982, May, pp. 479-532, Annexe X.
(23) Traité instituant la Communauté Economique des Etats de l'Afrique Centrale « CEEAC »
entre les Etats suivants : Angola, Burundi, Cameroun, Congo, Gabon, Guinée Equatoriale, Rwanda,
Sao Tome et Principe, Tchad, Zaïre (Libreville, Gabon, 18 octobre 1983), ILM, September 1984,
pp. 947 et s., Annece XVII.
(24) Cf. Traité instituant la Communauté Economique Africaine [Abuja, Nigeria, 3 juin 1991].
Commentaire de A. Mahiou « La Communauté Economique Africaine », AFDI, 1993, pp. 798-819.
Tous les Etats membres de l'OUA sont signataires du texte. Article 40.
(25) Traité de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine «UEMOA», signé le 10
janvier 1994 [Bénin, Burkina Faso, Côte-d'Ivoire, Mali, Niger, Sénégal, Togo].
(26) «Dans le cadre des orientations prévues à l'article 8 (Principes et objectifs de l'Union),
la Conférence des Chefs d'Etat et de gouvernement établit des principes directeurs pour
l'harmonisation des législations des Etats membres. Elle identifie les domaines dans lesquels,
conformément aux dispositions du présent traité, un rapprochement des législations des Etats membres
est nécessaire pour atteindre les objectifs de l'Union » (Article 60, alinéa 1).
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 829

Centrale «CEMAC», pour «donner une impulsion nouvelle et décisive au


processus d'intégration en Afrique Centrale par une harmonisation accrue
des politiques et des législations des Etats» (Préambule, alinéa 2) (27).
Faut-il insister sur les inconvénients de ces ordres juridiques
concurrents? Les textes qu'on vient d'examiner ne constituent pas des ensembles
disjoints. Diversement intéressés à régir le droit des affaires, ils se
chevauchent ou au contraire laissent subsister entre eux des lacunes jugées
fâcheuses (28). Le problème n'est pas sans incidence pratique car leur champ
matériel et spatial coïncide avec celui du traité du 17 octobre 1993, d'où un
risque d'interférence. Sur ces «télescopages» virtuels, la convention est
muette. Ce silence est par certains côtés symbolique. Mais il importe
finalement peu. De toute façon l'instrument ne fait pas obstacle à l'application
d'autres règles, notamment de toute «autre matière» décidée à l'unanimité
par le Conseil des ministres (article 2). Mais, dans ces conditions, l'aporie
résultant de la coexistence de règles substantielles concurrentes reste entière.

B. Structuration : l'OHADA
Les deux logiques de la construction européenne et de la Convention de
Port-Louis se retrouvent à nouveau confrontées. D'abord parce la première
repose sur un processus de négociation autonome de textes complémentaires
au traité CEE (29), alors que la seconde édicté des actes unilatéraux
obligatoires. Ensuite parce que le Traité relatif à l'harmonisation du droit des
affaires va plus loin en confiant la production du droit des affaires à un
organisme intégré dénommé Organisation pour l'Harmonisation en Afrique
du Droit des Affaires «OHADA». Pour comprendre les mécanismes de l'ordre
juridique établi, il faudra s'émanciper de l'emprise du modèle interétatique
et de la référence familière qu'elle offre, pour s'aventurer dans une
organisation nouvelle obéissant à une autre logique.

(27) Traité instituant la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale « CE-


MAC » entre les Etats suivants : Cameroun, République Centrafricaine, Congo, Gabon, Guinée
Equatoriale, Tchad [N'Djaména, 16 mars 1994].
(28) M. Bolmin, G. Bouillet-Cordonnier, K. Medjad, «Harmonisation du droit des affaires
dans la zone franc», op. cit., p. 387.
(29) On peut, à cet égard, relever les formules très prudentes de l'article 220 du Traité
CEE : « Les Etats membres engageront entre eux, en tant que de besoin, des négociations en vue
d'assurer en faveur de leurs ressortissants :
- la protection des personnes, ainsi que la jouissance et la protection des droits dans les
conditions accordées par chaque Etat à ses propres ressortissants ;
- l'élimination de la double imposition à l'intérieur de la Communauté ;
- la reconnaissance mutuelle des sociétés (...), le maintien de la personnalité juridique en
cas de transfert de siège de pays en pays et la possibilité de fusion de sociétés relevant de
législations nationales différentes,
- la simplification des formalités auxquelles sont subordonnées la reconnaissance et
l'exécution réciproques des décisions judiciaires ainsi que des sentences arbitrales ».
Les matières ainsi énumérées intéressent en tout ou en partie, le droit commercial. Deux
seulement des conventions prévues au texte ont été conclues à ce jour :
- la Convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière
civile et commerciale, signée à Bruxelles le 27 septembre 1968. L'instrument occupe une place de
premier plan dans le système communautaire, et on a pu le qualifier de traité fédérateur. En ce
sens B. Goldman, « Un traité fédérateur : la Convention entre les Etats membres de la CEE sur
la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale », RTDE, janv.-mars
1971, pp. 1-39 ;
- la Convention sur la reconnaissance mutuelle des sociétés et personnes morales, signée à
Bruxelles le 29 février 1968 par les six Etats membres originaires. Le texte n'est pas encore en
vigueur même entre ces Etats, faute de ratification par les Pays-Bas.
Voir également les actes normatifs du Conseil et de la Commission dans B. Goldman, Droit
commercial européen, Paris, Dalloz, 1994, 835 p. (spec. pp. 52-64).
830 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

1. Organes
Le titre V comporte à la fois des dispositions statutaires, un ensemble
institutionnel très complet, et un mécanisme de règlement des différends
marqués par des aspects novateurs.
a) Dispositif institutionnel
II ne sera pas procédé ici à un examen détaillé des structures de l'OHADA
(Article 3 et Titre V : Les institutions) dont la création est subordonnée à
l'entrée en vigueur du traité. Ce mécanisme est mesuré et ne porte pas
détermination du siège des instances (30). Dans ces conditions, on se limitera
à quelques remarques.
Les structures sont étoffées et présentent de prime abord, une facture
classique (31) :
- un Conseil des ministres, organe exécutif, est chargé notamment
d'adopter les actes uniformes (articles 5, 6, 8), d'approuver les conventions
conclues par l'OHADA avec des Etats ou des Organisations internationales
(article 43 a), d'arrêter les cotisations annuelles des Etats (article 43, alinéa
2) et d'élire les membres de la Cour de justice (article 32) ;
- un Secrétariat Permanent. L'existence de cet organe est la
manifestation principale de la permanence de l'Organisation. Structure très légère
de support logistique, il est dirigé par un Secrétaire Permanent nommé par
le Conseil des Ministres pour une durée de quatre ans renouvelables une
fois (article 40). Ses pouvoirs dérivent de la fonction d'initiative qui lui est
reconnue en matière d'élaboration des actes uniformes (Article 6). De même,
la Convention du 17 octobre 1993 lui confère le droit de «nommer ses
collaborateurs conformément aux critères de recrutement définis par le Conseil
des Ministres et dans la limite des effectifs prévus au budget » (Article 40).
Phénomène plus intéressant, le Secrétaire Permanent constitue un rouage
du mécanisme de recrutement des membres de la CCJA (Article 33).
Au sein des institutions prévues par le Titre V du traité, fonctionne une
Cour Commune de Justice et d'Arbitrage pour le règlement du contentieux
relatif à l'application du droit harmonisé. La nouveauté des dispositions de
l'espèce conduit à leur faire une place particulière (Cf. infra II). Conseil des
ministres, Secrétariat Permanent, mécanismes juridictionnels, sont les
principaux organes de l'OHADA. A ceux-ci s'ajoute l'Ecole Régionale Supérieure
de la Magistrature «ERSUMA», organe par l'intermédiaire duquel sont
assurés la formation et le perfectionnement des magistrats et auxiliaires de
justice des Etats parties (article 41), particulièrement en droit des
affaires (32). Constituant un relais entre les divers établissements nationaux
de formation, l'Ecole contribue à l'approche unificatrice.
Toutefois, il convient de noter ici un certain nombre de traits originaux
dans la composition et le fonctionnement des institutions.

(30) Que le Traité de Port-Louis reste muet sur le siège des organes est typique des actes
de fondation, les négociateurs renvoyant ce sujet ainsi que la répartition des postes à des
conversations ultérieures. La Charte de l'ONU ou les textes institutifs de l'OACI, de l'OTAN et
de l'OCDE obéissent à cette logique.
(31) Cf. notamment L'harmonisation du droit des affaires en Afrique («Outil technique de
l'intégration économique»), op. cit., pp. 8-10.
(32) Cf. M. Kirsch « Exposé sur l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature » in
Harmonisation du droit des affaires en Afrique. Séminaire de Ouagadougou des 14-15 mars 1994, op.
cit., pp. 27-29.
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 831

b) Originalité
Le Conseil des ministres est un collège de représentants des
gouvernements ; l'article 27 du traité prévoit qu'il « est composé des ministres chargés
de la justice et des ministres chargés des finances». Les Etats signataires
du traité qui ne l'ont pas encore ratifié pourront (...) y siéger en qualité
d'observateurs sans droit de vote (article 55). La présidence du Conseil est
assurée par rotation par chaque Etat membre, pour une durée d'un an,
suivant un ordre fixé par l'article 27 alinéa 2(33). Les sessions du Conseil,
organe intermittent, sont réunies au moins une fois par an sur convocation
de son Président, à l'initiative de celui-ci, ou à l'initiative du tiers des Etats
parties (art. 28). Le Président du Conseil des ministres arrête l'ordre du
jour sur proposition du Secrétaire permanent (article 28).
Le Conseil n'est pas une conférence diplomatique ordinaire, le Secrétariat
permanent n'est pas un organe purement logistique; ils se partagent les
fonctions normatives et certaines fonctions executives ou administratives.
L'exemple le plus frappant vise le recrutement des membres de la CCJA (cf.
infra II) et la fonction «législative» (Titre II). Ainsi, les actes uniformes qui
constituent dans l'OHADA, l'expression du «pouvoir» normatif, sont des actes
du Conseil. Certes, ils «sont préparés par le Secrétariat permanent en
concertation avec le gouvernement des Etats parties. Mais, ils sont délibérés
et adoptés par le Conseil des ministres après avis de la Cour Commune de
Justice et d'Arbitrage» (articles 5 et sq). Manifestation la plus flagrante
d'une certaine confusion des pouvoirs, le Conseil cumule le pouvoir
«législatif», et le pouvoir «gouvernemental».
Le traité doit être intégralement accepté (article 54). «Ainsi, les réserves,
parfaitement admissibles au sein d'un régime juridique créant entre les
parties un réseau de relations bilatérales qui peuvent n'être pas uniformes,
sont impraticables quand il s'agit, non plus de poser des règles matérielles,
mais de créer une organisation, c'est-à-dire une institution disposant de
pouvoirs qui lui permettront de définir à son tour de telles règles » (35). Elles
seraient, par nature, non conformes à l'objet et au but du traité. On voit
mal, en effet, comment assurer Y «harmonisation» et le fonctionnement
régulier de l'organisation si tous les Etats membres ne respectent pas les
mêmes règles.
Compte tenu de l'entreprise communautaire, il est normal que le traité
réserve l'adhésion aux Etats membres de l'OUA (article 53 alinéa 1)(34).
Conformément à la pratique dégagée dans l'Union Européenne, l'admission
d'un nouveau membre ne postule pas une renégociation de l'acte de création.
«A l'égard de tout Etat adhérent, le traité et les actes uniformes adoptés

(33) « La présidence du Conseil est exercée à tour de rôle par chaque Etat partie pour une
durée d'un an, dans l'ordre suivant : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores,
Congo, Côte-d'Ivoire, Gabon, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo. Si un Etat
partie ne peut exercer la présidence du Conseil des Ministres pendant l'année où elle lui revient,
le Conseil désigne, pour exercer cette présidence, l'Etat venant immédiatement après dans l'ordre
prévu ci-dessus ».
(34) Ainsi, si l'on excepte les négociateurs initiaux, quatre nouveaux Etats ont signé
l'instrument à la date du 31 décembre 1994 : Cameroun, Gabon, Guinée Equatoriale, République
Centrafricaine. A observer que des Etats francophones non membres de la zone franc (Maroc,
Tunisie), ont manifesté leur intérêt pour le texte et sont susceptibles de s'engager. Cf. ministère
de la Coopération et du Développement L'harmonisation du droit des affaires en Afrique (« Outil
technique de l'intégration économique»), op. cit., p. 5.
(35) J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Paris, Montchrestien, 1993, 821 p
(spec. p. 719).
832 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

avant l'adhésion entreront en vigueur soixante jours après le dépôt de


l'instrument d'adhésion» (article 53 alinéa 2). Pareillement «Tout Etat
ratifiant le traité ou y adhérant postérieurement à l'entrée en vigueur d'un
amendement (...) devient par là-même partie au traité tel qu'amendé» (article
58, alinéa 1). Cette condition s'exprime dans le principe de P« acquis
communautaire». Suivant le Professeur G. Isaac «il signifie que les candidats
doivent accepter immédiatement non seulement les traités, mais l'ensemble
des actes adoptés sur leur base» (35 bis).
Reste un dernier point à signaler. Le texte est conclu pour une durée
illimitée, ce qui est conforme aux finalités permanentes de l'intégration
africaine. Il peut cependant être dénoncé dix années après son entrée en
vigueur avec préavis d'un an (article 62). C'est précisément pour éviter cet
aléa que les clauses finales sont muettes sur la possibilité d'une exclusion.
2. Fonctions
L'importance du rôle des organes intégrés est un bon critère du pouvoir
de l'Organisation et de son autorité à l'égard des membres. A ce sujet, il est
intéressant de dégager quelques aspects tant formels ou procéduraux que
de fond.
a) Des objectifs définis en termes ambigus
Sur le plan formel, on ne trouve pas dans le traité de titre consacré
spécifiquement aux compétences de l'OHADA. L'analyste doit les glaner çà
et là dans le corps de règles édictées. Deux formules symétriques retiennent
spécialement l'attention : l'« harmonisation » et l'« unification » du droit. On
observera que si la convention porte en intitulé le premier épithète, le Titre
II se réfère au second (Cf. Titre II : Les actes uniformes). Surtout, leur
lecture donne l'impression d'une confusion entre les deux concepts. Sont-ils
pour autant synonymes et interchangeables? C'est là l'objet d'un débat
théorique tel que les juristes les affectionnent (36). Mieux vaut affirmer, sans
doute, dans une approche plus pragmatique que l'« uniformisation » postule
la modification de la législation de deux ou plusieurs pays, tendant à
instaurer dans une matière juridique donnée une réglementation
identique (37). Elle a donc une signification matérielle : le droit en question est
fédératif ratione materiae à raison de son objet. Rien de tel dans l'«
harmonisation», qui désigne une opération juridique souvent très ardente à unifier
des ensembles législatifs différents, par l'élaboration d'un nouveau droit
empruntant aux uns et aux autres.
Sans vouloir aller trop en avant dans l'exploration de ce double concept,
chacun en convient, la formule qui les dénomme comporte des indications
elliptiques : l'Organisation est habilitée à procéder à l'« harmonisation » du
droit des affaires (article premier); à ce titre sont édictés des «actes
uniformes». Pareil glissement terminologique rappelle par certains cotés, le halo

(35 bis) G. Isaac, Droit communautaire général, Paris, Masson, 1994, 4e éd. 328 p. (spec. p.
33).
(36) Sur l'incertitude terminologique qui empreint les deux notions, voir J. Schapira, G. Le
Tallec, J.B. Blaise, Droit européen des affaires, Paris, PUF, 1994, 752 p. (spec. pp. 34-35) ; A.
Cammilleri, Les techniques de droit public d'intégration des systèmes sociaux dans le droit
communautaire, Thèse (Dir. Pr. R. Drago), Université Panthéon-Assas (Paris II), 1991, 439 p. (spec, pp
47-55).
(37) Voir G. Cornu (éd.) Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 1992, 862 p. Voir également le
travail effectué par le Professeur R. David, « Les méthodes de l'unification », in Le droit comparé.
Droits d'hier, droits de demain, Paris, Economica, 1982, 362 p. (spec. pp. 305-318).
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 833

diffus qui nimbe le «rapprochement des législations » (38) du Traité créant


l'UEMOA (article 60) (39) initialement mentionné dans le traité CEE (40).
Renonçant au vocabulaire trompeur de l'intitulé, force est de relever que
le mot unification induit les mêmes virtualités fédératives que la loi uniforme
du traité BAMREL(41), pourtant écartée en raison des risques d'atteinte à
la souveraineté. On est en présence d'un pouvoir normatif tout à fait
comparable au pouvoir législatif, nonobstant la prudence des rédacteurs du traité
qui se sont abstenus d'utiliser les termes «loi» ou «législatif». Telle
conception qui n'est pas expressément inscrite dans le texte, y est secrètement
impliquée, en ce qu'il suffit de développer logiquement les conséquences des
dispositions expresses pour l'y découvrir (Cf. infra point b). Toute unification
du droit postule en effet un rapport hiérarchique, les règles internes dérivant
des règles internationales qui déterminent les compétences des Etats. Ainsi,
faut-il considérer le texte analytiquement et de manière critique. Formule
de compromis, son intitulé masque le recul des souverainetés, et utilise la
séduction de la rhétorique pour convaincre les Etats appelés à y devenir
parties. La fonction « législative » en est au demeurant le produit, y trouvant
sa dynamique comme ses limites.
b) Des attributions étendues mais étroitement surveillées
On connaît déjà les principaux éléments qui caractérisent le statut
juridique de l'OHADA. Désormais muni de ces éléments nécessaires à sa
compréhension par l'étude du dispositif institutionnel, on voudrait préciser
ici les effets qui s'attachent à sa personnalité juridique avant d'examiner sa
fonction «législative» et le contrôle dont il fait l'objet.
- La personnalité internationale de l'OHADA et le mode de prise de
décision
Possédant une personnalité distincte de celle des Etats (article 46),
l'OHADA va pouvoir disposer d'un budget autonome (Titre VI : Dispositions

(38) Sur ce point, voir les débats théoriques autour des notions de « rapprochement »,
« coordination » et « harmonisation » : R. Monaco, « Le rapprochement des législations nationales
dans le cadre du Marché Commun », AFDI, 1957, pp. 548-558 ; B. Goldman, « Le rapprochement
des législations » in Droit des Communautés européennes, Bruxelles, Larcier, 1969, pp. 882-884 ;
P. Van der Elst, Les instruments de rapprochement des législations dans la CEE, Bruxelles, Institut
d'études européennes de l'Université de Bruxelles, 1976 ; J. Boulouis, Droit institutionnel des
Communautés européennes, Paris, Montchrestien, 1993, 382 p. (spec. pp. 227-231); D. Vignes, «Le
rapprochement des législations mérite-t-il encore son nom ? in L'Europe et le droit. Mélanges en
hommage à Jean Boulouis, Paris, Dalloz, 1991, 556 p. (spec. p. 533-546).
(39) V. supra note 25.
(40) Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté Economique Européenne
- Chapitre 5 : Les politiques communes - III. Le rapprochement des législations, article 100 : «Le
Conseil statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission, arrête les directives pour le
rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres,
qui ont une incidence directe sur l'établissement ou le fonctionnement du marché commun (...) ».
Texte chez L. Dubouis et C. Gueydan, Grands textes du droit communautaire, Paris, Dalloz, 1993,
3e
éd., 840 p. Diverses études ont été consacrées à la question. Cf. notamment N. Catalano, «La
Communauté Economique Européenne et l'unification, le rapprochement et l'harmonisation des
droits des Etats membres», Revue internationale de droit comparé, janvier-mars 1961, pp. 5-17;
R. Rodiere, « L'harmonisation des législations européennes dans le cadre de la CEE », Revue
trimestrielle de droit européen, 1965, pp. 336-357 ; R. David, « L'avenir des droits européens :
unification ou harmonisation », in Le droit comparé. Droits d'hier, droits de demain, op. cit., pp.
295-303.
(41) L'article 4 alinéa 4 du Traité portant création du Bureau Africain et Mauricien de
Recherches et d'Etudes Législatives dispose : « Le BAMREL prépare, soit à la demande du Conseil
des Ministres de la Justice, soit à l'initiative du Directeur, tout projet de Code, ou tout projet de
loi uniforme destinés aux Etats».
834 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

financières), d'un patrimoine et d'organes distincts, d'agents qui lui sont


propres. Il convient de dire un mot ici des moyens financiers. Au sein des
énoncés conventionnels, trois catégories de ressources valent mention : les
contributions obligatoires des Etats membres établies par un budget (article
43, alinéa 1 a) qui constituent l'essentiel des recettes, les concours prévus
par les accords conclus avec des Etats et des Organisations internationales,
les dons et legs (article 43, alinéa 1 b et c). Pareille formule qui permet à
l'OHADA d'obtenir des concours substantiels et variés, présente l'inconvénient
de limiter son autonomie et sa capacité prévisionnelle. De surcroît,
l'incertitude plane sur ses moyens financiers car, dans un contexte régional de
crise économique, les Etats sont peu enclins à verser leurs contributions aux
institutions internationales.
Quoi qu'il en soit de ces considérations, la personnalité juridique donne
à l'OHADA vocation à devenir sujet de droit dans les différents ordres
juridiques où elle est amenée à intervenir. Le principe de spécialité qui la
gouverne implique que l'Organisation ne peut statuer que pour la « réalisation
des tâches prévues au traité» (article 3, alinéa premier).
Bien que personne publique, elle peut être mise à même de faire face
aux exigences de sa «vie privée». Le traité prévoit expressément qu'elle
dispose de la capacité la plus large reconnue aux personnes morales par les
législations nationales : « elle a en particulier capacité de contracter,
d'acquérir des biens meubles et immmeubles et d'en disposer, d'ester en justice»
(article 46). S'agissant de la « capacité civile », il n'y avait pas d'inconvénients
à la définir indirectement par renvoi au droit national et de manière
générique par référence à des personnes morales de droit interne. D'autant que
l'intention est sans équivoque : la vie privée de l'Organisation doit pouvoir
se déployer sans aucun obstacle; en particulier, il est évident qu'elle peut
passer tous contrats, spécialement pour le recrutement du personnel qu'elle
engage sous sa responsabilité.

Cette personnalité juridique s'accompagne du bénéfice des immunités


que le droit international coutumier reconnaît aux sujets de droit
international analogues, c'est à dire en fait, les Organisations gouvernementales (cf.
Titre VI : Statuts, Privilèges et Immunités). Pour s'en tenir à l'essentiel,
l'OHADA jouit sur le territoire des Etats membres, des privilèges et
immunités nécesssaires à l'accomplisssement de ses missions (article 47). Ses
locaux, bâtiments et archives sont inviolables (article 50) ; ses biens et avoirs
ne peuvent faire l'objet de mesures de contrainte «sauf si elle renonce à cette
immunité» (article 48). Les opérations qu'elle réalise bénéficient d'exemptions
fiscales et de franchises douanières (article 51). Les membres des institutions,
les fonctionnaires et agents, bénéficient de diverses garanties, privilèges et
exemptions (article 49).
Le fait de bénéficier de privilèges et immunités destinés à garantir le
respect de sa personnalité juridique et les exigences de son fonctionnement
ne constitue pas un élément de spécificité de l'OHADA, dans la mesure où
cette capacité appartient à la plupart des Organisations. Toutefois, à la
différence des Organisations internationales «classiques», l'OHADA a le
pouvoir de produire du droit à destination non seulement des Etats membres,
mais aussi des sujets de ces Etats eux-mêmes, qui se trouvent être
simultanément les sujets de l'ordre juridique propre à l'Etat auquel ils ressortis-
sent, et les sujets de l'ordre juridique communautaire qui se superpose aux
ordres étatiques. D'un tel dispositif, on peut inférer le renforcement de
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 835

l'Organisation face aux pressions des Etats. Sur ce point la ressemblance


avec l'Union Européenne est évidente.
Pour obvier les conséquences que l'Organisation peut tirer de cette
personnalité, ont été prévus des éléments modérateurs. Il en est ainsi
notamment de l'adoption des actes «législatifs» à l'unanimité. Aux termes
de l'article 8 du traité :
« L'adoption des actes uniformes par le Conseil des ministres requiert
l'unanimité des représentants des Etats parties présents et votants.
L'adoption des actes uniformes n'est valable que si les deux tiers au moins
des Etats parties sont représentés.
L'abstention ne fait pas obstacle à l'adoption des actes uniformes».
Le vote à l'unanimité présente cette particularité d'être acquis même si
un ou plusieurs Etats s'abstiennent, le veto exigeant donc un acte positif.
Son champ d'application n'est pas négligeable, même si en vertu de l'article
30, «les décisions du Conseil, autres que celles prévues à l'article 8 sont
prises à la majorité absolue des Etats parties présents et votants». On ne
peut manquer d'établir ici un parallèle avec le Conseil des Communautés
Européennes, principale composante du «législateur communautaire» (42).
Au sein de cet organe, le vote à l'unanimité devrait être réservé à certains
problèmes; en fait, depuis que la France a manifesté son opposition aux
dispositions du traité sur les règles applicables à l'issue de la période de
transition, et que les autres Etats membres - tout en s'opposant à ses thèses
(«Accords» de Luxembourg du 30 janvier 1966) (43) - ont adopté les mêmes
pratiques, la règle de l'unanimité est appliquée dès qu'un Etat membre
estime qu'une question est d'« intérêt très important». Sa sphère
d'intervention est large. «Même après les suppressions substantielles réalisées par
l'Acte Unique Européen et plus modestes par le Traité sur l'Union
Européenne, il subsiste dans le traité CE., une trentaine de dispositions qui
prescrivent le recours à l'unanimité et notamment dans le domaine
constitutionnel ou quasi-institutionnel, en matière d'harmonisation des politiques
nationales ou pour certaines politiques communes » (44).
Pour s'en tenir à notre objet, le recours à la procédure de l'unanimité
qui respecte pleinement la souveraineté, est porteuse de blocages virtuels
en raison de sa très grande rigidité. Des facteurs de fait viennent cependant
infléchir cette conclusion. Le principe unanimitaire ne présente pas que des
défauts : il préserve la liberté d'action des Etats et peut donc contribuer,
dans la pratique, à une application spontanée des actes uniformes. De plus,
il peut faciliter une large participation au traité, dans la mesure où il rassure
les futures parties.
- La fonction «législative»
L'OHADA est une institution d'essence communautaire. Investie en ce
qui concerne le droit des affaires de compétences particulières déléguées par
les Etats membres, elle possède le pouvoir de sécréter un droit applicable

(42) J.L. Quermonne, Le système politique européen, Paris, Montchrestien, Clefs/Politique,


1993, 159 p. (spec. p. 41).
(43) F. de la Serre, « La CEE et la crise de 1965 », Revue française de science politique, 1971,
pp. 402-420.
(44) G. Isaac, Droit communautaire général, op. cit., pp. 55-56. Voir également J. Rideau,
Droit institutionnel de l'Union et des Communautés euopéennes, Paris, LGDJ, 1994, 893 p. (spec,
pp. 247-257) ; Ph. Manin, Les Communautés européennes. L'Union européenne, Paris, Pedone, 1993,
364 p. (spec. pp. 149-150).
836 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

à ceux-ci : les actes uniformes. Ainsi a été entrepris et se poursuit un vaste


travail d'élaboration normative (45). La structure même du traité, par la
place qu'il leur octroie, révèle l'importance de cet esprit «communautaire»,
étayé par des préoccupations d'ordre économique. Pour s'en tenir à l'essentiel
sur une question aux aspects souvent techniques, les points principaux de
la réglementation mise en place peuvent être ainsi résumés :
- Au-delà de l'ensemble de ses pouvoirs, qui ne mettent les institutions
en rapport qu'avec les Etats membres, l'OHADA dispose surtout de pouvoirs
qu'elle exerce directement sur les citoyens des Etats. Ce sont ces
compétences, du type de celles qui sont normalement réservées aux Etats, qui
constituent la véritable originalité. Certes, le traité n'accorde pas aux
institutions le pouvoir d'appliquer la contrainte aux particuliers (ils font
cependant obligation aux signataires d'appliquer par la force les actes des
institutions : article 25 infra). Mais, il leur accorde des pouvoirs de type
judiciaire, administratif et surtout législatif, qui atteignent directement les
opérateurs économiques et, d'une manière générale, les ressortissants des
Etats membres et font d'eux, outre des sujets de leur droit national, des
sujets d'un droit communautaire.
- L'acte uniforme, qui est directement applicable dans tous les Etats
membres (article 10), et qui permet de créer immédiatement des normes
générales pour les ressortissants des Etats et pas seulement pour les Etats
eux-mêmes, est l'expression évidente d'un «pouvoir législatif». Il est
directement applicable dans tout Etat et non par tout Etat membre. Cela signifie
qu'il s'adresse directement aux sujets du droit interne des Etats membres
et qu'il ne saurait avoir pour destinataires exclusifs les seuls Etats et
institutions; de manière plus précise, par lui-même, il engendre des
obligations pour les particuliers (46).
- Encore faut-il clairement percevoir que, la notion d'applicabilité directe
ne permet au droit harmonisé de déployer ses effets qu'en l'absence de toute
disposition contraire du droit national. Sur ce point - et c'est la révolution
au sens matériel - le traité entreprend de bouleverser la légalité substantielle
en énonçant que «les actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de
droit interne, antérieure ou postérieure» (article 10). Même le Traité CEE,
animé par une dynamique d'intégration, ne le prévoit pas explicitement, d'où
un contentieux prolongé, interne et communautaire. Concrètement, les
rédacteurs ont voulu éviter ces difficiles conflits. A cet égard, l'article 10 assure
au droit harmonisé une force de pénétration irrésistible dans l'ordre juridique
des Etats membres. Au surplus, la loi et le Parlement qui la vote subissent
des atteintes, car l'acte uniforme paralyse la législation nationale. Son
applicabilité, et sa primauté dépendent de sa seule publication au journal
officiel de l'OHADA (article 9). Il bénéficie de l'« immédiateté fédérale».

(45) Des projets d'actes uniformes ont été élaborés dans les domaines suivants :
- Droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ;
- Sûretés, procédures collectives d'apurement du passif, procédures de recouvrement et voies
d'exécution ;
— Droit commercial général ;
— Droit comptable.
Cf. Harmonisation du droit des affaires en Afrique. Séminaire de Ouagadougou des 14 et 15
mars 1994, op. cit., pp. 35-63.
(46) Pour reprendre l'analyse du Professeur G. Isaac, Droit communautaire général, op. cit.,
p. 126.
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 837

- Le contrôle de l'exercice des attributions


Le contrôle de la conformité des actes unilatéraux de l'OHADA avec les
dispositions du traité - contrôle de légalité pourrait-on dire — s'exerce par
voie consultative (article 14, alinéa 2) ou par voie contentieuse (cf. infra II
- B). On peut ajouter qu'en tout état de cause, les parties contractantes
possèdent un pouvoir de blocage des décisions les plus importantes du Conseil
(actes uniformes), compte tenu de la composition de celui-ci et du mode
d'adoption des décisions (unanimité). Même si un esprit communautaire
anime les rédacteurs, au sein des instances, les Etats organisent des
systèmes de sauvegarde qui permettent de défendre leurs positions au mieux
de leurs intérêts. Un contrôle politique s'ajoute donc au contrôle de légalité.
Mais c'est déjà aborder les problèmes de l'unification du contentieux.

IL - L'UNIFICATION DU CONTENTIEUX

Aux Etats membres de l'OHADA, il est apparu que l'harmonisation et


la technicité du droit des affaires commandaient des modes de règlement
spécifiques des litiges. Les Titres III (Contentieux relatif à l'interprétation
et à l'application des actes uniformes) et IV (Arbitrage) s'attardent à les
préciser et à organiser notamment les organes juridictionnels (A) et
l'articulation de leurs compétences (B).

A. Les organes juridictionnels

Ils reposent essentiellement sur la Cour Commune de Justice et


d'Arbitrage et sur un mécanisme d'arbitrage.

1. L'organe judiciaire : la CCJA


La convention du 17 octobre 1993 en traite dans son Titre III :
Contentieux relatif à l'interprétation et à l'application des actes uniformes. Les
principes directeurs de la juridiction orientent dans une triple direction.
a) Nombre des membres et désignation
Dans le cas de la CCJA, les règles applicables à la nomination des juges
peuvent être résumées comme suit. La Cour est composée de sept membres
élus «parmi les ressortissants des Etats parties» (article 31, alinéa 1), par
un vote au scrutin secret du Conseil des ministres « sur une liste de personnes
présentées à cet effet par les Etats Parties» (article 32, alinéa 1). Ce corps
constitué favorise le professionnalisme dès le stade du recrutement, puisque
cinq des sept juges doivent avoir « acquis une expérience judiciaire d'au moins
quinze années» (47). Chaque Etat peut présenter deux candidats au plus
(article 32, alinéa 2). A l'instar des membres de la CIJ, ceux-ci doivent
présenter des qualités techniques qui les rendent aptes à l'exercice de
fonctions juridictionnelles (article 31).

(47) Les deux autres membres sont recrutés parmi «les avocats inscrits au barreau de l'un
des Etats parties et les professeurs de droit ayant au moins quinze ans d'expérience
professionnelle » (article 31, § 2 et 3).
838 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

b) Statut des membres


Le statut des juges est destiné à garantir leur indépendance au-delà de
leur élection. Fonctionnaires internationaux, ils ne sont pas soumis aux
instructions de leurs gouvernements respectifs. Magistrats, leur autonomie
fonctionnelle ne peut être bridée par des préoccupations électorales. Après
leur recrutement, les membres de la Cour font la déclaration solennelle de
bien et fidèlement remplir leurs fonctions en toute impartialité (article 34).
A noter que si, à l'instar des membres de la CIJ ceux de la CCJA sont
inamovibles (article 36), en revanche la durée de leur mandat est plus courte :
7 ans (article 38) au lieu de 9, et ils sont renouvelables une fois seulement
(article 31, alinéa 1).
Concrètement, afin d'assurer une certaine permanence dans la
composition de la Cour, les renouvellements s'effectuent par septième chaque année
(article 31, alinéa 3). Pendant la durée de leur mandat, un régime précis
d'immunités (article 49) et d'incompatibilités (article 37) (48) protège les
membres de la Cour, de même que l'aménagement du pouvoir disciplinaire;
en particulier, ils ne peuvent être relevés de leurs fonctions que s'ils ont
cessé de répondre aux conditions requises ou de satisfaire aux obligations
découlant de leurs charges et seulement par jugement unanime de leurs
pairs (article 35).
c) Fonctionnement
Les juges élisent eux-mêmes en leur sein, un président et deux
vice-présidents pour un mandat de trois ans et demi non renouvelable (article 37,
alinéa 1). La Cour s'appuie sur une infrastructure administrative : les
«services» qui comportent un certain nombre de fonctionnaires. Parmi ces
services, figure le Greffe qui a à sa tête le «greffier en chef». Doivent être
signalées les conditions particulièrement exigeantes de son recrutement,
puiqu'il est choisi «parmi les greffiers en chef ayant exercé leur fonctions
pendant au moins quinze ans » (article 39, alinéa premier). A la différence
du statut de la CIJ (article 21 § 2) et de l'article 168 du traité CEE qui
donnent à la juridiction compétence pour nommer ses collaborateurs, l'article
39, alinéa premier déjà cité prévoit que le Président nomme le greffier en
chef après avis de la Cour. Il lui revient, en outre, de pourvoir sur proposition
du greffier aux autres emplois de la CCJA (article 39, alinéa 2). Bien que
le texte ne le précise pas, le greffier tout en étant responsable des actes qui
traditionnellement relèvent d'un greffe est, sous l'autorité du Président, le
véritable responsable de l'administration des services de la Cour.
Les dispositions sur lesquelles reposent les règles de fonctionnement de
l'instance sont, outre celles incluses dans le traité, celles du règlement
intérieur (49). Contrairement à la CIJ (article 30) (50), à la C.J.C.E (article
188) (51) ou encore à la Cour européenne des droits de l'homme, «CEDH»

(48) Ainsi, « aucun membre de la Cour ne peut exercer des fonctions politiques ou
administratives. L'exercice de toute activitée rémunérée doit être autorisée par la Cour» (article 37 in
fine).
(49) Confiée à M. G. Guillaume, juge à la CIJ, la rédaction du règlement intérieur de la
CCJA est en cours.
(50) Ces règles sont exposées dans le Chapitre III du Statut de la Cour et sont complétées
par le règlement intérieur que la Cour est habilitée à adopter et à modifier en vertu de l'article
30 du Statut (texte initial du 6 mai 1946, amendé en 1972 et 1978).
(51) Aux termes de l'article 188, alinéa 3 «la Cour de justice établit son règlement de
procédure. Ce règlement est soumis à l'approbation unanime du Conseil ».
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 839

(article 55) (52), l'adoption d'un tel instrument n'incombe pas à la CCJA,
mais au Conseil des ministres (article 19, alinéa 1). Première juridiction
régionale dont le but est «l'interprétation et l'application communes» d'un
droit harmonisé (article 14, alinéa 1), la Cour inquiétait dans la mesure où
sa fonction impliquait une intervention dans les affaires intérieures des Etats
membres. Les partisans de l'organe n'ont obtenu gain de cause qu'en apaisant
les réserves de certains gouvernements à l'égard des règles de procédure.
De manière plus précise, l'objectif est d'éviter que le libéralisme du
règlement (53), n'habilite la CCJA à «faire le droit». C'est pour ne pas consacrer
tout pouvoir «créateur» de cette nature, ou un «gouvernement des juges » (54),
qu'est prévu le contrôle politique ci-visé. En l'occurrence, les normes régissant
le procès devant la Cour la rapprochent de la CJCE(55).
Pour autant, l'analogie avec le mécanisme européen n'est guère avérée
s'agissant de l'institution du juge ad hoc. L'examen de cette question ne
suscite pas d'amples développements, tant il est devenu banal de constater
que son intervention revêt un caractère coutumier certain (56). Lorsqu'une
des parties qu'oppose un différend devant la Cour n'a pas sur le siège un
juge de sa nationalité, elle a la faculté de désigner une personne de son
choix, nationale ou non, pour exercer les fonctions de juge au titre de
l'instance en cause (article 56, al. 2)
Procéduralement, l'« incompétence manifeste de la CCJA peut être
soulevée d'office ou par toute partie au litige in limine litis» (article 17). La
Cour est juge de sa propre compétence en vertu des termes de l'article 18
du traité. En cas de contestation sur le point de savoir si elle est compétente
«la Cour se prononce sur sa propre compétence par un arrêt (...)». Largement
inspirée de celle qui est en usage devant les juridictions administratives
françaises et plus particulièrement devant le Conseil d'Etat, la procédure
devant l'organe judiciaire est contradictoire et publique. Symétriquement, le
ministère d'un avocat est obligatoire (article 19, alinéa 2). On relèvera
toutefois qu'en dépit de leur caractère fondamental, ces prescriptions restent
muettes quant à l'existence d'un barreau propre à la Cour.

(52) La Cour établit son règlement intérieur et fixe sa procédure.


(53) Particulièrement instructive à ce sujet est la compétence de la Cour européenne des
droits de l'homme. La décision de saisir l'organe n'est jamais le fait des particuliers : seuls sont
en mesure d'y procéder la Commission européenne, l'Etat dont la victime est le ressortissant,
l'Etat qui avait introduit l'affaire devant la Commision et l'Etat mis en cause. Le plus souvent,
c'est la Commission qui prend cette initiative et se comporte, en l'espèce, comme un ministère
public. Ni la Commission, ni a fortiori les particuliers victimes, ne sont des « parties » devant la
Cour. Il reste que, dans la pratique, la situation des particuliers est supérieure à celle qui leur
est réservée devant la plupart des autres juridictions internationales. En raison d'abord de
l'attitude des Etats qui ont, dans une très forte majorité, accepté la juridiction de la Cour et le
droit de recours individuel. En raison aussi du comportement de la Commission qui saisit de plus
en plus régulièrement la Cour. En raison enfin du libéralisme du règlement de procédure de la
Cour, qui l'autorise à faire comparaître la victime, à l'interroger, à accepter la présence d'un
avocat auprès des représentants de la Commission. Ce phénomène sera encore plus marqué avec
l'entrée en vigueur du Protocole n° 11 à la Convention de Rome créant une Cour Européenne des
droits de l'homme unique. Les particuliers pourront saisir directement la juridiction, le filtre de
la Commission étant supprimée. En ce sens, F. Sudre, La Convention européenne des droits de
l'homme, Paris, PUF, Que sais-je? n° 2513, 1994, 127 p. (spec. 121-122).
(54) L'expression a été évoquée s'agissant de la CJCE. Cf. R. Lecourt, L'Europe des juges,
Bruxelles, Bruylant, 1976, 321 p.
(55) Cf. G. Isaac, Droit communautaire général, op. cit., pp. 222-224 et G. Guillaume, Droit
du contentieux international 1, Paris, Pedone, 1992, 91 p. (spec. pp. 25-31).
(56) Cf. J. Combacau et S. Sur, Droit international public, op. cit. (pp. 583-584) ; A. Pellet
et P. Dailler, Droit international public, Paris, LGDJ, 1994, 1316 p. (spec. pp. 842-843).
840 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

Poursuivant le parallèle avec les organes judiciaires internationaux, il


doit être fait mention de la compétence consultative (articles 7 et 14, alinéa
2) et contentieuse (article 14, alinéa 3) de la CCJA. L'institution fait surgir
une série de problèmes qui méritent particulièrement examen (Cf. infra, B).

Les arrêts de la Cour ont l'autorité de chose jugée et la force exécutoire


(article 20). D'après la deuxième partie du texte, ils reçoivent sur le territoire
de chacun des Etats parties, une exécution forcée dans les mêmes conditions
que les décisions des juridictions nationales. On peut voir dans pareille
disposition, l'esquisse d'un mécanisme d'exécution forcée dans la société
internationale. Cette constatation doit toutefois être nuancée et la portée de
l'innovation tempérée, car la procédure ne vise que le contentieux entre
personnes privées, à l'exclusion du contentieux transétatique. La technique
de l'arbitrage fait pendant à la CCJA.

2. Les organes arbitraux


D'un emploi rare pendant longtemps dans le droit du contentieux
régional, le règlement arbitral est devenu une technique dont le champ
d'application a fait l'objet d'une constante progression. Réticents à comparaître en
justice, les Etats n'acceptaient pas d'être attraits devant un tiers. Pour les
conflits majeurs, le procédé politique de la négociation diplomatique restait
le seul mode de règlement pacifique. Cet élément négatif commande le succès
mitigé au plan régional (57), de la Convention de New York du 10 juin 1958
pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (58).
Pourtant, des évolutions se dessinent dans les années récentes
relativement à la réalisation juridictionnelle du droit. A fortiori, se signalent-elles
pour ce qui touche à l'arbitrage. Le Traité relatif à l'harmonisation du droit
des affaires en Afrique [17 octobre 1993] en constitue le point d'ancrage.
Texte empreint d'une majesté particulière, il édicté des règles visant
l'intervention d'organes arbitraux dans l'organisation des voies de droit
contentieuse s.
a) Composition et statut des membres
Ce qui caractérise la procédure, c'est la qualité pour agir reconnue à
des réclamants particuliers, sujets de droit interne ainsi rendus convention-
nellement capables d'actions contentieuses, et la mise à l'écart du mécanisme
de la protection diplomatique. En application d'une clause compromissoire
ou d'un compromis d'abitrage, toute partie à un contrat, soit que l'une des
parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties,
soit que le contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou en partie sur le
territoire d'un ou plusieurs Etats parties, peut soumettre un différend d'ordre
contractuel à la procédure d'arbitrage prévue par le traité (article 21,
alinéa 1).

(57) Sont parties à la convention les Etats suivants : Afrique du Sud, Algérie, Bénin,
Botswana, Burkina Faso, Cameroun, Côte-d'Ivoire, Djibouti, Egypte, Ghana, Guinée, Kenya,
Lesotho, Madagascar, Maroc, Niger, Nigeria, Ouganda, République Centrafricaine, Tanzanie, Mali,
Sénégal, Tunisie, Zimbabawé. V. ONU Traités multilatéraux déposés auprès du Secrétaire Général
de l'ONU. Etat au 31 décembre 1994, Doc. ST/LEG/RER. E/ll-12.
(58) Cf. texte dans RTNU, vol. 330, p. 3. Commentaire de B. Goldman, « La convention de
New York du 10 juin 1958 », in Jurisclasseur du droit international, Fasc. 586-4.
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 841

Confirmant une coutume bien établie, le texte reconnaît le droit des


parties de créer le tribunal ou subordonne à leur accord l'intervention d'un
tiers pour faciliter la mise en place de cet organe (article 22, alinéa 2). Sa
structure peut être servie par le recours à la formule de l'arbitre unique
(article 22, alinéa 1) ou par l'institution d'un tribunal collégial de trois
membres (article 22, alinéa 3). La liste des arbitres (article 22, alinéa 4),
qui rappelle par certains côtés la Cour Permanente d'Arbitrage est établie
par la CCJA et mise à jour annuellement.
Plus fondamentalement encore, le Titre IV qui vise la constitution du
tribunal collégial se signale à l'attention par son importance, mais aussi par
sa grande technicité. Lorsque trois arbitres ont été prévus, chacune des
parties désigne un arbitre pour confirmation par la Cour (article 22, alinéa
3). Si l'une des parties s'abstient, la nomination est faite par la Cour. Le
troisième arbitre qui assure la présidence du tribunal est nommé par la
CCJA, «à moins que les parties n'aient prévu que les arbitres qu'elles ont
désignés devraient faire choix du troisième arbitre dans un délai déterminé »
(article 22, alinéa 3). Dans des cas exceptionnels où une partie adresse une
demande de récusation d'un arbitre, fondée sur une allégation de défaut
d'indépendance ou tout motif, la Cour se prononce sur cette demande. Sa
décision est définitive (article 22, alinéa 4).
On observera enfin que le traité édicté des règles de détail visant
l'empêchement ou la vacance d'un arbitre (article 22, alinéa 5) (59).
L'unification des règles matérielles ou de conflit exclut que des requêtes identiques
soient portées devant une juridiction nationale et un tribunal arbitral, et
que ces organes soient également compétents. Inscrit à l'article 23 du traité,
pareil mécanisme vise à éviter la contrariété absolue (en cas de litispendance),
voire seulement l'incompatibilité (en cas de connexité) entre deux décisions
judiciaires.
b) Fonctionnement
A l'instar de la Cour internationale d'Arbitrage de la CCI (60), la CCJA
n'est pas un tribunal au sens traditionnel du terme, mais à la fois un tribunal
et un organisme de contrôle des arbitrages. Suivant l'article 21, alinéa 2 du
traité, elle «ne tranche pas elle-même les différends. Elle nomme ou confirme
les arbitres, est informée du déroulement de l'instance et examine les projets
de sentences».
Pour s'en tenir à l'arbitrage, qui est l'objet le plus intéressant de cette
technique, l'article 24 qui reprend pour l'essentiel une disposition du
Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI (61) dispose : «Avant de signer

(59) « II y a lieu à remplacement d'un arbitre lorsqu'il est décédé ou empêché, lorsqu'il doit
se démettre de ses fonctions à la suite d'une récusation ou pour tout autre motif, ou lorsque la
Cour, après avoir recueilli ses observations, constate qu'il ne remplit pas ses fonctions
conformément aux stipulations du présent titre (Arbitrage), ou du règlement d'arbitrage ou dans les délais
impartis ».
(60) On peut noter sur ce point que d'autres institutions connaissent un interventionnisme
identique. En ce sens : Ph. Kahn, « Le contrôle des sentences arbitrales rendues par un tribunal
CIRDI », in La juridiction internationale permanente, Colloque de Lyon de la Société française
pour le droit international (29, 30 et 31 mai 1986), Paris, Pedone, 1987, 439 p. (spec. 363-382).
(61) Cf. l'article 21 du Règlement intitulé «Examen préalable de la sentence par la Cour
Internationale d'Arbitage ». Le texte est ainsi libellé : « Avant de signer une sentence partielle ou
définitive, l'arbitre doit soumettre le projet à la Cour internationale d'Arbitrage. Celle-ci peut
prescrire des modifications de forme. Elle peut, en respectant la liberté de décision de l'arbitre,
appeler son attention sur des points intéressant le fond du litige. Aucune sentence ne peut être
rendue sans avoir été approuvée par la Cour ». Cf. Règlement de Conciliation et d'Arbitrage de
la Chambre de Commerce Internationale (modifié en vigueur à dater du 1er janvier 1988, Paris,
Chambre du Commerce Internationale, publication n° 447-3.
842 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

une sentence partielle ou définitive, l'arbitre doit en soumettre le projet à


la CCJA Celle-ci ne peut proposer que des modifications de pure forme».
Ainsi, le contrôle interne de légalité est formel, et la Cour ne peut prescrire
des modifications de fond au tribunal arbitral, qui reste maître de sa décision.
L'examen vise à contrôler la conformité des sentences au droit et à éviter
qu'elles ne soient entachées de vices de nullité.
Nonobstant l'intérêt qui s'attache à cet interventionnisme, on ne peut
manquer d'être frappé par la restriction de la compétence rationae materiae
de la CCJA. A été observé qu'en vertu de l'article 14 du traité, l'organe
assure un rôle d'interprétation et d'application des actes uniformes. Les
articles premier in fine et 21 vont plus loin s'agissant de l'arbitrage, puisque
sont visés les «différends d'ordre contractuel». Telle formulation, qui étend
la compétence matérielle de l'arbitre, vise tout contentieux contractuel (qu'il
soit civil, commercial, pénal, administratif, fiscal, social...). Il semblerait, par
une sorte d'analyse exégétique, que l'arbitrage touche des domaines qui ne
ressortissent pas nécessairement des actes uniformes. A ce moment, les
dispositions qui le fondent ou l'informent retrouvent leur autonomie par
rapport aux principes généraux du contentieux relatif à l'application du droit
harmonisé. A la limite, elles mènent une vie juridique propre et peuvent
être mises en œuvre indépendamment de l'approbation des actes uniformes.
c) La sentence arbitrale
Comme tout acte juridictionnel, la sentence arbitrale est dotée de
l'autorité définitive de la chose jugée (article 25, alinéa 1). En revanche elle ne
fait pas place à des voies de recours. Les décisions rendues dans un Etat
contractant bénéficient dans les autres d'une reconnaissance de plein droit,
et peuvent «faire l'objet d'une exécution forcée en vertu d'une décision
d'exequatur» (article 25, alinéa 2). Aux termes du traité, la CCJA a seule
compétence pour statuer sur la décision (article 25, alinéa 3). Uexequatur
ne peut être refusé que dans les cas suivants :
1° si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention
nulle ou expirée;
2° si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été
conférée ;
3° lorsque le principe de la procédure contradictoire n'a pas été respecté ;
4° si la sentence est contraire à l'ordre public international (article 25,
alinéa 4).

B. Répartition des compétences entre la CCJA


et les juridictions nationales
Le souci d'assurer la pleine efficacité du système judiciaire établi sans
porter atteinte à la souveraineté des Etats membres, a conduit à une
répartition des compétences. Sur le plan matériel, l'application du droit
harmonisé est partagée entre juridictions nationales et CCJA; sur le plan
fonctionnel en revanche, l'interprétation du droit harmonisé est, au moins
en dernier ressort, monopolisée par la Cour (62). Cette fois encore,
l'unification des règles substantielles contraint le traité à emprunter des techniques
propres au fédéralisme.

(62) Nous reprenons ici la distinction opérée par le Professeur G. Isaac s'agissant de la
CJCE et certaines des analyes qui l'accompagnent. Cf. Droit communautaire général, op. cit.,
p. 224.
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 843

1. Partage des compétences matérielles

Le système judiciaire issu du traité ne vise pas à soumettre à la CCJA


tous les litiges mettant en jeu le droit harmonisé. Au contraire, celle-ci
n'exerce qu'une compétence d'attribution et les juridictions nationales sont
érigées en instances de droit commun.
Par l'effet de la mise en vigueur des traités, la compétence des
juridictions des Etats membres a été étendue à l'ensemble des litiges mettant en
cause l'application des règles communes. C'est ce qui ressort de l'article 13 :
« Le contentieux relatif à l'application des actes uniformes est réglé en
première instance et en appel par les juridictions des Etats parties. »
C'est ce qui découle surtout de l'article 15 qui en organisant le renvoi
préjudiciel, c'est à dire la saisine de la CCJA par les juridictions nationales,
implique nécessairement la compétence juridictionnelle de celle-ci dans le
domaine du droit harmonisé.
Naturellement, la compétence du juge national pour appliquer ce droit
repose sur la conception qui en est la prémisse : que celui-ci est devenu
partie intégrante du droit applicable sur le territoire des Etats membres
(applicabilité directe). En outre, elle s'exerce dans le respect du principe de
primauté sur le droit national qui définit l'office du juge (article 10). Celui-ci
a l'obligation d'appliquer le droit harmonisé pour trancher les litiges qui lui
sont soumis, et se doit, le cas échéant, de laisser inappliquées les dispositions
contraires du droit national (article 10 in fine). Dans cette optique, le juge
national se révèle autant que la Cour, mais plus quotidiennement, garant
des droits que les particuliers tirent du droit harmonisé. C'est-là, croyons
nous, une nouvelle manisfestation de l'esprit «fédéraliste» de la convention.
Il en résulte que l'on ne saurait se faire une idée exacte et complète des
mécanismes de protection offerts aux particuliers et de leur efficacité qu'en
tenant constamment compte de l'ensemble juridictionnel auquel collaborent
les juges des Etats membres et de la CCJA.

2. Articulation des compétences fonctionnelles

La compétence de principe reconnue aux juridictions nationales


comportait un risque évident pour l'application uniforme du droit harmonisé. A
laisser le contrôle et l'interprétation du corpus normatif aux juridictions
nationales, on serait vite arrivé à autant d'interprétations que d'Etats
membres : on sait comment nombre d'accords internationaux - sur les effets de
commerce par exemple - ont perdu leur intérêt du fait de jurisprudences
nationales contradictoires privées de l'arbitrage d'une cour régulatrice. (Cf.
G. Isaac, «Droit communautaire général», op. cit., p. 225).
Il convenait donc de confier la régulation des normes harmonisées à une
juridiction suprême de révision et de cassation : la CCJA. Sur ce point, on
observera que si les personnes privées bénéficient d'une large immédiateté
dans le cadre de l'OHADA, leur droit de saisir la Cour est relativement
limité. Elles y sont autorisées dans les cas suivants par le traité :
Le premier établit un recours en cassation contre une décision du juge
national (article 14, § 3). L'observation doit être forte à son égard, car le fait
qu'une juridiction internationale connaisse directement d'un contentieux
initialement national, est sans précédent. En cas de cassation, elle évoque et
statue sur le fond (article 14 in fine). La formule appelle une attention
d'autant plus soutenue que la mission de principe d'une Cour de Cassation
844 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

- c'est là la différence avec les juridictions du fond - n'est pas de statuer


sur le litige mais sur le droit (63). On observe, par conséquent, une extension
du rôle de la CCJA, ainsi transformée en juridiction civile de fond et pouvant
se livrer à sa propre recherche et appréciation des faits.
Plus audacieuse, la deuxième formule met en place un mécanisme de
réformation ou d'annulation d'un arrêt de cassation du juge interne statuant
à tort, ainsi placé par rapport à la CCJA dans une position subordonnée
(article 18).
Enfin, dans le cadre de questions préjudicielles que les juridictions des
Etats membres peuvent ou doivent poser à la CCJA (article 15, in fine), les
particuliers peuvent pleinement exposer à la Cour leurs arguments
juridiques, bien qu'il ne disposent pas, dans ce cadre, d'un recours direct. La
disposition visée, reprenant en partie les alinéas 2 et 3 des articles 177 CEE
et 150 CECA, dispose que «les pourvois en cassation sont portés devant la
Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (...) sur renvoi d'une juridiction
nationale statuant en cassation saisie d'une affaire soulevant des questions
relatives à l'application des actes uniformes». Choisie par les rédacteurs du
traité pour assurer son interprétation uniforme, cette voie de droit occupe
une place centrale. Elle permet au tribunal national, saisi d'un litige dans
lequel le droit harmonisé est en cause, d'obtenir de la Cour des
éclaircissements sur le sens de celui-ci. Le mécanisme ne peut avoir une réelle efficacité
que si les juridictions nationales saisissent effectivement la Cour, dès lors
qu'elles ont un doute sur le sens d'une disposition du droit harmonisé. On
observera à cet égard que la convention a prévu une obligation de saisine
qui ne concerne que les juridictions statuant en dernier ressort.
Sur le plan des principes, elle implique une subordination hiérarchique
des juridictions nationales à la CCJA et un recul de la souveraineté du juge
national. Dans cette politique «fédéraliste», tout conflit de normes se résout
nécessairement au profit du droit harmonisé. C'est l'accomplissement de la
fonction juridictionnelle elle-même qui est désormais partagée suivant une
conception déterminée entre l'ordre juridique harmonisé et le niveau
national.
Au premier plan, la fonction d'interprétation objective : « La CCJA assure
dans les Etats parties l'interprétation et l'application communes du traité,
des règlements pris pour son application et des actes uniformes» (article
14). Cette compétence particulièrement étendue, mise en œuvre de manière
très constructive par la CJCE, est un élément essentiel du caractère
spécifique du droit communautaire, qui l'a fondamentalement éloigné du droit
international classique pour en faire un ordre juridique autonome.
Au second celle d'application concrète : il appartient au juge interne de
faire application du droit ainsi interprété et apprécié dans la solution des
litiges dont il est saisi. De cette manière, des fonctions qui, dans le procès
national se trouvent étroitement liées, sont séparées et confiées à des juges
distincts ; mais par là-même, sont également créées les conditions d'une
coopération nécessaire. Tant il est vrai que le mécanisme technique de la
question préjudicielle n'est pas ici comme entre juridictions administratives
et judiciaires en France, au service d'un partage rigide de compétences. Son
objet est simplement de procurer une interprétation servant de base à des
applications homogènes par les juridictions nationales ainsi intégrées dans
un processus de coopération.

(63) J.P. Gridel, Introduction au droit et au droit français, Paris, Dalloz, 1994, 803 p. (spec.
pp. 568-570).
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 845

CONCLUSION

Instrument empreint d'une grande majesté, le Traité relatif à


l'harmonisation du droit des affaires en Afrique frappe par sa hardiesse. Cette
nouvelle perspective fait percevoir l'originalité des techniques juridiques de
l'unification, en même temps que la singularité de l'ordre juridique
conventionnel, qui est de reposer sur un jus commune proche, à beaucoup d'égards,
de YUniform Commercial Code «UCC» des Etats-Unis (64).
Il est d'ailleurs à observer que la vocation unificatrice qui saisit les
Etats parties se retrouve, même si c'est moins manifeste, dans divers autres
instruments : Traité instituant une organisation intégrée de l'industrie des
assurances dans les Etats africains «CIMA» [22 septembre 1992], Traité
portant création d'un observatoire économique et statistique d'Afrique
subsaharienne «AFRISTAT» [21 septembre 1993], Traité instituant une
conférence interafricaine de la prévoyance sociale «CIPRES» [30 septembre
1993] (65). Ces Organisations peuvent utiliser leur pouvoir réglementaire
pour adopter des actes à portée générale. Un tel pouvoir est attentatoire
aux souverainetés nationales ; il ne faut donc pas s'étonner qu'il reste enfermé
dans des limites étroites et ne s'applique qu'à des problèmes techniques. La
Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurances «CIMA» poursuit une
«politique d'harmonisation et d'unification des dispositions législatives et
réglementaires relatives aux opérations techniques d'assurance et de
réassurance» (article 1, § 7); elle établit une «législation unique des assurances
(...)» (article 6, a et c). Le Conseil des ministres d'AFRISTAT édicté «des
règlements visant à mettre en place dans les Etats membres des normes,
des concepts ou nomenclatures statistiques» (article 17, alinéa 2). La CIPRES
« adopte des règlements et des décisions à caractère obligatoire et directement
applicables» (articles 5, § 5 et 32). Il y a là un indéniable élargissement de
la réglementation « autoritaire » des Organisations régionales : il est difficile
de n'y voir q'une compétence technique.
A cette grande latitude matérielle s'ajoute une hardiesse processuelle.
Situation rarissime dans les relations internationales, la CCJA dispose en
ordre principal d'une juridiction obligatoire (66). Au surplus, dans le domaine
qui lui a été assigné, le droit de juger directement un contentieux
initialement national, aboutit à une remise en cause de la souveraineté si
fondamentale, que le terme de révolution viendrait assez naturellement sous la
plume pour la qualifier.
Très significative également la dynamique qui conduit à un dépassement
de l'Etat comme élément principal d'encadrement des populations. En raison
de la présence de cet élément, l'OHADA se distingue des autres groupements
d'Etats de l'époque actuelle, dont le but unique est de constituer un «grand

(64) L'UCC est un recueil de onze articles relatif au droit commercial promulgué en 1952.
Il unifie le droit pour tout le pays et abroge les règles juridiques antérieures dans les domaines
qu'il recouvre. Aboutissement d'un long travail de codification, l'instrument a été adopté par tous
les Etats de l'Union, Louisiane exceptée. Cf. A. Levasseur, Droit des Etats-Unis, Paris, Dalloz,
1994, 388 p. (spec. p. 15 et Chapitre 14, pp. 181 et sq).
(65) Les Etats parties aux trois instruments sont les mêmes que ceux de l'OHADA.
(66) En l'état actuel de la société internationale, toute justice internationale est
essentiellement volontaire, consentie. Tel est le cas de la Cour Internationale de Justice, organe judiciaire
principal de l'ONU (article 92 de la Charte), dont la juridiction est dans son principe volontaire.
Seule une minorité d'Etats fait usage de la clause d'option ou clause facultative de juridiction
obligatoire (article 36, § 2 du Statut de la Cour).
846 LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE

marché» fondé pour l'essentiel sur une zone de libre échange. Ainsi, la
comparaison de l'organe avec les instances des traités SADC(67), CEA,
CEEAC et PTA(68), ou encore avec l'ALENA (69), et l'Espace Economique
Européen «E.E.E.»(70), fait apparaître des différences fondamentales. Ces
accords vont en effet beaucoup moins loin que le traité de Port-Louis du
point de vue juridique.
Les ressemblances de l'OHADA sont plus grandes avec l'Union
Européenne, même si ses attributions restent fonctionnelles et ne visent qu'une
unification partielle et sectorielle. Plus radicalement, au moins quatre
constructions africaines (Communauté d'Afrique Orientale, Communauté
Economique de l'Afrique de l'Ouest « CEAO », Union Economique et Monétaire
Ouest Africaine «UEMOA», Communauté Economique et Monétaire de
l'Afrique Centrale « CEMAC »), sont conçues sur le modèle général du Traité
de Rome. En particulier, y sont transposés le dispositif institutionnel
(Conseil, Commission, Parlement, Cour de justice) (71), la nomenclature des
sources du droit dérivé (règlement, directives, décisions,
recommandations) (72) et certaines caractéristiques (immédiateté mormative et
juridictionnelle) des Communautés. A noter toutefois que ces constructions ont, soit
purement et simplement échoué et ont été démantelées (Communauté
d'Afrique Orientale (73), Communauté Economique de l'Afrique de
l'Ouest) (74), soit demeurent à un stade initial (UEMOA, CEMAC).

(67) Angola, Botswana, Lesotho, Malawi, Mozambique, Namibia, Swaziland, Tanzania,


Zambia, Zimbabwe : Treaty of the Southern African Development Community. Declaration regarding
the establishment of the Southern African Development Community [Windhoek, 17 august 1992],
I.L.M., 1993, n° 1, pp. 116-135 et 267-273. A noter que la SADC succède à la SADCC créée dès
1980 par les Etats de la Ligne de Front pour contrer la puissance économique de l'Afrique du
Sud. Cf. Angola, Botswana, Lesotho, Malawi, Mozambique, Swaziland, Tanzania, Zambia,
Zimbabwe : A Declaration by the governments of the independent States of Southern Africa, made at
Lusaka on the 1st april 1980. Memorandum of understanding on the institutions of the Southern
African Development Co-ordination Conference [Harare, 20 July, 1981]. L'Afrique du Sud a adhéré
à la SADC le 29 août 1994 consécutivement à de profondes mutations politiques internes. Cf. Le
Monde, 30 août 1994.
(68) Voir supra, Première Partie, A. « 2. Dimension spatiale ».
(69) Canada-Mexico-United States of America. North America free trade agreement [Done
at Washington on december 8 et 17 1992, at Ottawa on December 11 et 17 1992, and at Mexico
City on 14 et 17 December 1992], ILM, Vol. XXXII, n° 3, May 1993, pp. 605-799. Commentaire
de D. Turp, «L'accord de libre-échange nord-américain et sa procédure générale de règlement des
différends », AFDI, 1992, pp. 807-822.
(70) Accord sur l'Espace Economique Européen « EEE », signé à Porto le 2 mai 1992 par la
CEE, la CECA, et les Etats membres des Communautés d'une part, l'Autriche, la Finlande,
l'Islande, le Liechtenstein, la Norvège, la Suède, la Suisse et les Etats membres de l'AELE d'autre
part. A ce jour, la Suisse a rejeté le traité de l'EEE et deux pays membres de l'AELE (Autriche
et Suède) ont accédé aux Communautés.
(71) Traité UEMOA, op. cit., Titre II, Chapitre II : Des organes de l'Union et Traité CEMAC,
op. cit., article 2.
(72) Cf. notamment Traité UEMOA ibid, Titre II, Chapitre III : Du régime juridique des
actes pris par les organes de l'Union.
(73) Sur ce point v. : Traité de coopération d'Afrique Orientale entre la République Unie de
Tanzanie, l'Etat Souverain d'Ouganda et la République du Kenya, Kampala, 6 juin 1967, in C.A.
Colliard & A. Manin, Droit international et histoire diplomatique, Paris, Montchrestien, 1970-1971,
pp. 675-695. L'organisation s'est heurtée aux difficultés de la convergence dans le cadre de
l'intégration et a disparu en 1977. V. D. Rappeler, « Causes et conséquences de la désintégration
de la Communauté Est-africaine », Politique étrangère, 1978, 43 (3), pp. 319-330. A noter que les
problèmes juridiques consécutifs à la disparition de l'Organisation ont fait l'objet d'une négociation
« assistée ». Consulter V. Umbricht, « Principles of international mediation. The case of East African
Community», RCADI, 1984, (IV) vol. 187, pp. 307-390.
(74) Traité instituant la CEAO (Bénin, Burkina Faso, Mali, Mauritanie, Niger, Sénégal)
[Abidjan, 17 avril 1973] in M. Glelea-Hanhanzo, Introduction à VOUA et aux Organisations
régionales africaines, Paris, LGDJ, 1986, pp. 357-371.
LE TRAITÉ RELATIF À L'HARMONISATION DU DROIT EN AFRIQUE 847

Au-delà de ces hypothèses et parallèlement à elles, le Traité relatif à


l'harmonisation du droit des affaires réhabilite l'unité africaine. L'idée n'est-
elle pas en train de passer du temps du verbe au temps des réalités? Dans
une certaine mesure, l'avenir de l'instrument est plus important que son
contenu. En d'autres termes, sa confirmation par une application concrète
que le mouvement des ratifications accélère (75), ou son aptitude à établir
de nouvelles pratiques régionales, permettra de préciser des effets juridiques
qui, à leur simple lecture, sont virtuels.

(75) L'article 52 alinéa 2 déclare que « le traité entrera en vigueur soixante jours après le
dépôt du septième instrument de ratification » exprimant le consentement, auprès du gouvernement
de la République du Sénégal, dépositaire (article 63). Au 1er janvier 1995, six Etats ont accompli
cette formalité : Burkina Faso, Cameroun, Mali, République Centrafricaine, Sénégal, Tchad. La
Côte-d'Ivoire et le Togo sont en voie de s'engager, de même que le Niger, où la procédure est en
suspens consécutivement à la dissolution de l'Assemblée Nationale.