DREPTUL COMERȚULUI INTERNAȚIONAL

Partea I-a
Partea generală

1
 CUVÂNT ÎNAINTE

Lucrarea de faţă a fost concepută ca un curs practic, care trebuie să fie o introducere în
studiul dreptului comerţului internaţional şi este dedicată în primul rând studenţilor facultăţilor
de drept, de aceea am intitulat-o „DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL – Curs practic”.
Acest curs practic, se doreşte a fi un instrument didactic, care să sintetizeze vasta şi
complexa problematică a dreptului comerţului internaţional, în actuala structură a anului
universitar. Abordarea problematici dreptului comerţului internaţional, chiar pentru dimensiunile
limitate ale unui curs practic, nu poate fi făcută decât pluridisciplinar. Şi este firesc să fie aşa,
deoarece însuşi dreptului comerţului internaţional ca ramură de drept, prin specificul său este
o materie pluridisciplinară în care se împletesc instituţii şi concepte care aparţin diferitelor
segmente ale dreptului privat, respectiv : drept civil, drept comercial, dreptul transporturilor,
drept internaţional privat, inclusiv dreptul procesual civil.
Într-o lume din ce în ce mai mult structurată pe schimburi, nu mai este câtuşi de puţin
nevoie să insistăm asupra importanţei comerţului internaţional. Schimburile de mărfuri şi de
bunuri imateriale, mişcările de capitaluri, transnaţionalizarea întreprinderilor şi activităţilor au
devenit tabloul de fond al informaţiilor noastre cotidiene.
Economia românească, deşi încă în plină tranziţie spre economia de piaţă, resimte din
plin toate aceste orientări cărora va trebui să le facă faţă. Implicarea tot mai accentuată a
agenţilor economici români în circuitul mondial de valori şi cunoştinţe, presupune atingerea
unor performanţe tehnico-economice şi financiare competitive cu cele ale partenerilor străini
de pe o anumită piaţă. Atingerea acestor performanţe este impusă de concurenţa acerbă ce se
manifestă pe toate pieţele lumii, concurenţă care la rândul ei obligă toţi participanţii să ofere
clienţilor produse de cea mai bună calitate la un preţ cât mai accesibil, mai atrăgător.
Ca esenţă, operaţiunile comerţului internaţional nu diferă, în natura lor, de operaţiunile
comerţului intern : vânzări şi locaţii, cecuri şi efecte de comerţ, garanţii personale şi asigurări,
drepturi de autor şi brevetele sunt şi într-un caz şi în celălalt instrumentele relaţiilor care se
stabilesc şi se execută între întreprinderi1.
Dezvoltându-se într-un sistem multi-statal, aceste operaţiuni se caracterizează prin
punerea lor în contact cu mai multe sisteme de drept. Fenomenul frontierei este fenomenul în
acelaşi timp esenţial şi caracteristic care va marca operaţia internaţională prin raportare la
aceeaşi operaţie desfăşurată într-un cadru preponderent naţional.
O primă contradicţie se stabileşte, deci, între câmpul operaţiunii internaţionale care
vizează, într-o manieră unitară, o piaţă largă şi funcţionarea acestei pieţe în diverse părţi
componente, sedii ale prerogativelor de suveranitate. Aceste obstacole sunt cu atât mai

1
În acest sens vezi, Jean Marc Mousseron, Régis Fabre, Jacques Raynard, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international. Droit
international de l’entreprise, Ed. Litec, Paris, 1997, p. 67.
2
puternice cu cât ele corespund aşa numitelor prerogative absolute ale statelor : puterea de a
reglementa regulile desfăşurării tuturor activităţilor sociale, puterea de a fixa taxe şi a preleva
impozite asupra indivizilor cât şi asupra operaţiunilor lor, puterea de a bate monedă şi de a-i
impune circulaţia pe o arie geografică determinată, puterea de a exercita poliţia pe tot teritoriul
şi cu totul special, la frontiere pentru a filtra accesul lucrurilor şi oamenilor, pentru a face justiţie
şi a soluţiona conflictele etc.
În consecinţă, din momentul în care operaţia intenţionează să treacă frontierele, se
loveşte şi se va lovi încă mult timp de diverse restricţii sau constrângeri cu care trebuie să se
pună de acord. Prezenţa şi conţinutul acestor constrângeri şi mecanismele de care trebuie să
se ţină cont, dau specificitatea dreptului comerţului internaţional.
Dreptul comerţului internaţional este în centrul tensiunilor multiple ale modernităţii :
tensiunea între drept şi realitate, între diferitele concepţii de drept (anglo-saxon sau inspirat din
dreptul roman) şi chiar tensiunea comerţului între interesele contradictorii ale operatorilor săi.
Dacă dreptul există şi dacă dreptul comerţului internaţional se consolidează ca o
structură de organizare şi metodă, el serveşte mai ales ca mediator care permite şi uşurează
activitatea economică a omului. Lumea noastră în criză are mai mult ca niciodată nevoie de a
institui reguli comune, într-un dute-vino fecund între realitate şi normă.
Lucrarea de faţă tinde să expună doar, unele dintre principalele baze ale acestui drept
în elaborare şi mutaţie permanentă.
Acest curs practic a fost structurat în trei părţi : prima parte am denumit-o Partea a I-a.
Partea generală cuprinzând :
- OBIECTUL SI METODA DREPTULUI COMERTULUI INTERNATIONAL
- IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL
- PARTICIPANŢII LA RAPORTUL JURIDIC DE COMERŢ INTERNAŢIONAL
- PRINCIPIILE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL
a doua parte am denumit-o Partea a II-a. Despre contractul comercial internaţional în
general. Conţinutul acestei părţi va fi evidenţiat în detaliu în volumul care va cuprinde această
parte.
Iar cea de-a treia parte am denumit-o Partea a III-a. Contractele speciale din dreptul
comerţului internaţional. Arbitrajul comercial internaţional. Conţinutul acestei părţi va fi
evidenţiat în detaliu în volumul care va cuprinde această parte.

Structura acestui curs practic a fost păstrată și în actuala ediție completată și revizuită a
ținut cont de noile modificări legislative naționale române în special NCC2, pe de o parte, și de
noile poziții doctrinare naționale și internaționale în materia dreptului comerțului internațional.
Partea a III-a, nepublicată încă, va fi revizuită mai ales în privința Arbitrajului comercial
internațional ținându-se cont de dispozițiile NCPC3.

2
NCC – Noul Cod Civil (român)
3
NCPC – Noul Cod de Procedură Civilă (român)
3
 INTRODUCERE

Comerțul internațional a devenit de mult timp o importanță strategică în funcționarea

economiei mondiale și se referă la un volum al tranzacțiilor din ce în ce mai mare.
După cum se știe operațiunile comerciale internaționale sunt costisitoare. Din acest
motiv decizia de a înfrunta riscurile acestor operațiuni, presupune convingerea că în urma
realizării lor vor fi obținute profituri sau se ating rezultate pe care o operațiune comercială
internă nu ar permite realizarea lor. În acest scop întreprinzătorul va avea în vedere în calitate
de importator cumpărarea din străinătate a unor bunuri pentru care are clientelă dar acele
produse nu se produc sau nu se fabrică pe teritoriul național sau acestea se produc sau se
fabrică în străinătate la un preț mai scăzut. Dacă este vorba despre un investitor acesta va
avea în vedere resursele naturale, capacitatea lor de mobilizate a capitalului, caracteristicile
mâinii lor de lucru îi determină să pună accent pe un fel sau altul de producție. Interesul poate
fi – spre exemplu pentru a putea importa ceea ce au ei nevoie sau pentru a echilibra mai bine
balanța lor comercială – să dezvolte această producție în afara necesităților naționale în
scopul de a exporta și a-și procura astfel devize care le sunt necesare în altă parte. Se incită
astfel întreprinderile lor specializate în această producție să exporte.
Se pune de asemenea accent pe tehnologie și pe politica de producție a firmelor.
Atunci când o întreprindere pune la punct și comercializează un produs, pe piața internă,
acesta, are o anumită durată de exploatare. Această durată este o condiție a rentabilizării
costurile de cercetare și dezvoltare. Este posibil ca această durată în comercializarea
produsului să crească considerabil pe piețe externe.
Este cunoscut faptul că există diferențe importante între țări în ceea ce privește
acumularea de capital. Unele țări domină piața. Celelalte se văd obligate să importe produse
manufacturate sau produse intermediare în lipsa posibilității de a se dota cu aparatul productiv
necesar pentru a le fabrica ele însele.
Economiștii, subliniază astăzi că, în realitate, curentele de schimburi internaționale sunt
constituite de relații complexe și evolutive. Ei insistă asupra importanței „randamentelor scării”
în determinarea situației concurenței a diferitelor piețe, asupra rolului crescând al firmelor
multinaționale și pe multiplicitatea factorilor de diferențiere a produselor. Ținând cont de
această multiplicitate, ei tind să elaboreze modele piață cu piață mai mult decât să pună pe
picioare o teorie unică.4
Dezvoltarea schimburilor economice internaţionale din ultimele decenii a fost însoţită de
profunde mutaţii ale comerţului internaţional. Mutaţii inaugurate în Evul Mediu când s-a născut
omul de afaceri, prelungite în perioada Renaşterii cu expansiunea oraşelor de negustori din
4
Vezi prezentarea acestei teorii în M. RAINELLI, Le commerce international, éd. La Découverte, 2003, p. 43 și urm.
V. de asemenea : C.P. KINDLEBEREGER și P. LINDERT, Économie internationale, Économica, 1981; G.
DESTANNE DE BERNIS, Relations économiques internationales, Dalloz, 1987; J.-I. MUCHELLI, Principes
d’économie internationale, Économica, 1987.
4
Italia de Nord de unde câteva îndrăzneţe familii toscane, veneţiene şi genoveze au construit în
Europa primele reţele de negustori şi bancheri, asigurându-le supremaţia economică, politică
şi artistică5, apoi, instalate definitiv, cinci secole mai târziu.
Perioada postbelică a provocat expansiunea schimburilor internaţionale : exigenţele şi
dorinţele de reconstrucţie şi de consum ale unei Europe devastate de conflictul mondial au
avut ca ecou, în Statele Unite ale Americii, căutarea de noi pieţe şi în acelaşi timp nevoia
politică de a stăpâni şi limita influenţa comunismului. Fenomenul se hrănea din dezvoltarea
considerabilă a mijloacelor financiare ale consumatorilor având în vedere atât creşterea
demografiei, a creşterii puterii de cumpărare a tot mai mulţi consumatori cât şi mondializarea
consumului.
Comerţul cu mărfuri în sens larg, a acoperit în acelaşi timp materiile prime, produsele
agricole şi produsele manufacturate. Fapt notabil, comerţul s-a dezvoltat mai repede decât
producţia, ceea ce a însemnat că în fiecare ţară ponderea produselor străine nu încetează să
crească. Din punctul de vedere al compoziţiei sale, în comerţ, s-a constatat că partea care a
revenit produselor manufacturate provenite din sectorul industrial a crescut mai mult decât
partea care a revenit schimburilor materiilor prime şi a produselor agricole6.
Începând cu anii ’70 comerţului cu mărfuri i s-a adăugat într-o manieră semnificativă
comerţul cu servicii, care se dezvoltă la ora actuală mai repede decât cel dintâi.
Dezvoltarea contemporană a progreselor tehnice vor permite satisfacerea diverselor
necesităţi atât în termenii creşterii producţiei cât şi a performanţelor sporite ale transporturilor.
Transportul aerian s-a banalizat în timp ce circulaţia feroviară a devenit mai rapidă ; căile
maritime îşi păstrează în aceeaşi măsură interesul în timp ce tonajul navelor comerciale, în
special petrolierele, creşte considerabil. Transportul „multimodal” care combină diferitele
componente de transport, se generalizează datorită „containerelor”, eliminând grija aranjării şi
asigurării mărfii în mijlocul de transport şi scăzând costul deplasărilor. Explozia revoluţionară a
comerţului electronic dematerializează însăşi executarea anumitor transferuri. Oferta
produselor străine se diversifică în timp ce fenomenul mediatizării universale a nevoilor
adaptează cererea la această evoluţie.
La acestea se adaugă investiţiile internaţionale legate de internaţionalizarea producţiei
şi necesitatea penetrării pieţelor străine, cât şi transferurile drepturilor de proprietate
intelectuală care pun probleme specifice. Statele simt tot mai mult nevoia de a defini o politică
a schimburilor mondiale. În acest sens, ele trebuie să aleagă între a acţiona singure sau în
grupuri mai mult sau mai puţin restrânse (acordurile comerciale bilaterale aparţin din ce în ce
mai mult trecutului) ori de a acţiona la scară mondială. Ele sunt obligate de asemenea să se
definească în raport cu liberul-schimb în funcţie de atu - urile şi interesele fiecăruia.
La ora actuală, Uniunea europeană, regulile GATT, crearea Organizaţiei mondiale a
comerţului (OMC) indică direcţia urmată şi rezultatele atinse în planul unei organizaţii
europene şi mondiale a schimburilor.

5
Vezi L’Italie de la Renaissance, lucrare colectivă coordonată de I. CLOULAS, Fayard 1990. ; F. BRAUDEL care desemnează aurul,
cuprul, mirodeniile, sarea, vinul sau textilele ca „vedetele comerţului internaţional al renaşterii” (Civilisation matérielle, économie et
capitalisme, Armand Colin 1979)
6
L. STOLERU, L’ambition internationale, Paris, 1987, p. 186.
5
 Cu toate acestea mondializarea economiei, datorată în acelaşi timp creşterii volumului
comerţului, dezvoltării şi acţiunii grupurilor transnaţionale de societăţi şi globalizării pieţelor
financiare, lărgeşte câmpul problemelor juridice legate de comerţul internaţional. Astfel, este în
afara oricărei îndoieli că OMC (prin ea şi comunitatea mondială) va trebui ca într-un viitor
foarte apropiat să se străduiască să adopte o strategie comună şi să fixeze regulile în domenii
care nu aparţin nucleului central tradiţional al comerţului mondial. Este vorba de mediul
înconjurător, de concurenţă, de dimensiunea socială a comerţului internaţional şi chiar de
chestiunea stabilităţii parităţii monetare7. Astfel comerţul internaţional este condiţionat de
existenţa schimburilor între pieţele naţionale şi reducerea diverselor obstacole (tarifare,
cantitative, calitative …) în dezvoltarea lor. Însă aici nu este vorba decât de un prealabil la
activitatea operatorilor comerţului mondial. Ce ar fi de fapt comerţul internaţional dacă
schimburile nu s-ar concretiza prin operaţii în acelaşi timp juridice şi materiale care le asigură
realizarea ?
În propria sa sferă, dreptul comerţului internaţional, are ca obiectiv de a furniza regulile
aplicabile relaţiilor care se leagă şi operaţiunile care se constituie între operatorii economici
atunci când aceste relaţii şi aceste operaţiuni implică mişcări de produse, servicii sau valori
interesând economia mai multor state8.
Ar fi eronat să se ignore punctele de contact între dreptul comerţului internaţional şi
dreptul internaţional economic. Cu toate acestea, finalitatea şi contextul lor sunt considerabil
diferite : primul are ca finalitate esenţială să dea o formă juridică directivelor de natură
economică în materia organizării mondiale a schimburilor; al doilea are ca finalitate esenţială
să furnizeze regulile şi principiile juridice apte să favorizeze securitatea, loialitatea şi justiţia în
relaţiile comerciale cu caracter privat.
Contextul primului este omogen deoarece el se situează la nivelul raporturilor
interstatale; contextul celui de-al doilea este mult mai puţin omogen deoarece el vizează
operaţiuni ale cărei apartenenţă la o ordine juridică determinată face parte din problemele pe
care trebuie să le rezolve.
Acesta este motivul pentru care caracterul substanţial internaţional al dreptului
comerţului internaţional pune probleme. Totuşi acesta ar putea să se dezvolte (şi calea nu este
închisă într-un viitor mai mult sau mai puţin îndepărtat) în maniera unui jus gentium9. Astfel
Franţa a propus proiectul unei Convenţii-cadru cu privire la dreptul comun al comerţului
internaţional la cea de-a treia sesiune a Comisiei Naţiunilor unite pentru dreptul comercial
internaţional (New York, 197010). Dar acest proiect a rămas fără viitor.
În doctrina franceză, acest eşec se poate înţelege foarte uşor11. Pe de o parte, cum să
se evalueze comorile de ingeniozitate care ar fi trebuit să se desfăşoare pentru a ajunge la
elaborarea unui Cod al comerţului internaţional universal acceptat în ciuda diversităţii tradiţiilor
7
Conform L’organisation mondiale du commerce, raport prezentat de O. GISCARD d’ESTAING la Consiliul economic şi social,
1996, p. 19 şi urm.
8
Conform P. JUILLARD, „Existe-t-il des principes généraux du droit international économique?”, Etudes offertes à A. Plantey,
Pedone, 1995, p. 245 şi urm., în special p. 248.
9
Asupra acestei noţiuni a se vedea Ph. FRANCESCAKIS, „Droit naturel et droit international privé”, Mélanges Maury, t. 1, p. 113 şi
urm. ; R. DAVID, Le droit du commerce international, réflexions d’un comparatiste sur le droit international privé, Economica, 1987.
10
Vezi B. OPPETIT, „Droit du commerce international”, Textes et documents, 1977, p. 30 şi urm.
11
Vezi Jean-Michel JACQUET et Philippe DELEBECQUE, „Droit du commerce international”, éd. DALLOZ, 1997, p. 4.
6
juridice? La ora actuală, se pare că experienţa dovedeşte că unificarea sau mai degrabă
armonizarea regională este mai accesibilă (dreptul comunitar în Europa). Pe de altă parte s-ar
putea cu adevărat reproşa statelor de a fi preocupate înainte de orice de impactul comerţului
internaţional asupra economiei lor? În mod natural, pentru state, apare mult mai urgent ca
acestea să stabilească regulile cu privire la deschiderea (şi protecţia) propriilor pieţe potrivit cu
sectoarele produselor şi serviciilor de origine străină (macro-organizarea comerţului
internaţional, obiect al dreptului internaţional economic) decât să reglementeze regulile care se
aplică operaţiunilor care concretizează schimburile (micro-organizarea comerţului internaţional,
obiect al dreptului comerţului internaţional).
Ca urmare, trebuie să admitem că dreptul comerţului internaţional nu a atins încă
întreaga sa maturitate. Probabil că aceasta vine din faptul că bogăţia materialelor îi conferă un
caracter inevitabil disparat. Dreptul comerţului internaţional este de fapt un drept disparat. El
este disparat în sensul că se constituie la fel de bine pornind de la reguli de origine naţională,
cât şi din reguli de origine interstatală şi chiar din reguli de origine spontană. El prezintă
afinităţi originare cu dreptul civil şi derivatele sale cum este dreptul comercial sau propriile
derivate ale acestuia cum ar fi dreptul maritim. De asemenea, el prezintă afinităţi originare cu
dreptul internaţional privat. De fapt împarte cu dreptul internaţional privat trăsătura
caracteristică de a se aplica raporturilor juridice care se detaşează mai mult sau mai puţin
complet de contextul lor naţional pentru a evolua într-un spaţiu internaţional care punctează un
anumit număr de reguli de origine interstatală sau spontană.
De aici rezultă o redutabilă complexitate care poate pune la îndoială însăşi unitatea
dreptului comerţului internaţional. Ca şi dreptul internaţional privat – dar fără îndoială într-o mai
mică măsură – dreptul comerţului internaţional este atât de mult diferit după cum el este
considerat din punctul de vedere al ordinii juridice româneşti, cum este cazul în prezenta
lucrare, sau din punctul de vedere al altei ordini juridice statale.
De asemenea trebuie să începem prin a elucida raporturile comerţului internaţional şi
ale dreptului oricât ar fi de numeroase incertitudinile asupra contururilor exacte ale materiei şi
este de asemenea important să ne pronunţăm asupra problemelor izvoarelor şi metodelor care
sunt parte integrantă ale dreptului comerţului internaţional.
Aşa cum s-a arătat deja, miezul materiei este constituit de către organizarea operaţiilor
comerţului internaţional, a cărui diversitate este considerabilă. Cele mai uzuale dintre aceste
operaţiuni vor fi avute în vedere pornind de la punctul esenţial al contractului internaţional.
În sfârşit nu va fi pierdută din vedere importanţa reglementării litigiilor. Arbitrajul
comercial internaţional este modul specific de reglementare a litigiilor în materia noastră, dar
nu este exclusă nici recurgerea la instanţele de drept comun ale unui stat.

PRIMUL CAPITOL

7
 OBIECTUL SI METODA DREPTULUI
COMERTULUI INTERNATIONAL

Orice ramură de drept se caracterizează printr-un ansamblu de reglementări

coordonate, născute pornind de la procedee diverse și într-o constantă evoluție. Prin
multitudinea de reguli, o ordine juridică constituie o entitate privilegiată. Dreptul comerțului
internațional cu certitudine nu constituie o ordine juridică de sine stătătoare. Fiecare stat, prin
reglementările sale naționale, dispune de o anumită coordonare a comerțului său exterior, a
deschiderii pieței sale, cât și de condiții de comercializare care le guvernează. Dar, dreptul
comerțului internațional al unui stat nu aparține complet ordinii sale de drept. Ca urmare,
dreptul comerțului internațional nu constituie deloc o ramură de drept a cărei includere într-o
ordine juridică de stat va fi totală. Apare astfel într-o poziție singulară. În aceste condiții este
necesar ca de la bun început să precizăm care este obiectul său, care sunt izvoarele sale, cât
și tehnicile pe care le utilizează și finalitățile pe care le produce.

1.1. OBIECTUL DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

Nu există ramură de drept fără obiect. Anumite ramuri ale dreptului pot avea o vechime
considerabilă, cum este cazul dreptul civil. Este posibil ca omogenitatea și bogăția îmbinării
regulilor care compun o ramură de drept să poată să piardă din vedere însuși obiectul care dă
naștere acelei ramuri de drept. Cu toate acestea, necesitatea reunirii regulilor de drept într-un
mănunchi mai mult sau mai puțin puternic coordonat provine de la apartenența relațiilor sociale
la care aceste reguli se aplică - o categorie bine determinată : dreptul familiei, dreptul muncii,
dreptul comercial, organizarea constituțională a statului, etc. Având în vedere problemele
specifice pe care le ridică, categoria astfel delimitată deși nu este lipsită de legăturile cu
celelalte categorii de relații sociale, provine dintr-un ansamblu de reguli care sunt apte să
constituie o ramură de drept.
Acesta este cazul dreptului comerțului internațional. Unitatea sa nu poate decât într-o
măsură imperfectă să-i furnizeze regulile care-l constituie, având în vedere diversitatea naturii
și originii lor. Ea se bazează în mod esențial pe obiectul său . 12

La prima vedere, ca necesitate generală, vom reține că dreptul comerțului internațional

are ca obiect furnizarea regulilor care trebuie să se aplice activităților economice
internaționale.

12
Asupra raporturilor dintre ramura de drept și obiectul ei, v. penetrantele observații ale lui E.Grua, „Les divisions du
droit”, RTD civ. 1993, 59 și urm.
8
 Nimeni nu poate considera că derularea activităţii de comerţ internaţional ar fi posibilă
fără să se aibă în vedere normele de drept. Dimpotrivă, această activitate are nevoie vitală de
drept. Dar plasticitatea dreptului şi diversitatea scopurilor care-i permit să acţioneze nu asigură
decât faptul că fiecare dintre ele îi recunoaşte aceiaşi funcţie. Dreptul poate fi un instrument de
luptă pentru conservarea avantajelor dobândite. De asemenea, el asigură un climat de
stabilitate şi securitate şi – dacă mai este nevoie să amintim – poate fi un instrument de
justiţie. Să menţionăm faptul că activităţile specifice comerţului internaţional se desfăşoară într-
o societate esenţialmente eterogenă în care conflictele de interese sunt considerabile şi mizele
enorme. Ca urmare, toate finalitățile dreptului vor fi solicitate.
Un prim nivel iese în evidenţă. Este vorba despre nivelul global unde se produc
schimburile în societatea internaţională. La acest nivel, de bine de rău, începe să se distingă o
ordine, au apărut elemente de organizare şi acestea tind să se consolideze. Dar dacă vom
pătrunde în miezul comerţului internaţional vom întâlni operaţiunile care constituie mecanismul
comerţului internaţional. În aceste condiţii, prima sarcină a dreptului comerţului internaţional
este aceia de a determina regulile care să vegheze la reglementarea juridică a acestor
operaţii.
Aceste reguli, sunt norme juridice care reglementează formarea, modificarea,
executarea şi stingerea raporturilor juridice de comerţ internaţional, precum şi toate
consecinţele juridice aferente unor asemenea împrejurări. Ele sunt consfinţite prin convenţii
internaţionale (bilaterale şi multilaterale) sau prin legislaţiile naţionale ale statelor, ori prin
uzanţele comerciale internaţionale şi constituie normele dreptului comercial internaţional.

1.1.1. CONCEPT. Încă de la înfiinţarea sa Comisia Naţiunilor Unite pentru Drept

Comercial Internaţional, prin Rezoluţia nr. 2205 din 17 decembrie 1966 a adoptat denumirea
de „Drept Comercial Internaţional” . Pentru această ramură de drept în doctrină au fost folosite
13

şi alte denumiri – „drept internaţional privat comercial” – dar se pare că în momentul de faţă
14

majoritatea autorilor preferă denumirea „Dreptul comerţului internaţional” .

15 16

În ceea ce priveşte importanţa pe care o are comerţul internaţional, toţi autorii sunt de
acord că aceasta este una majoră ca factor de dezvoltare economică a oricărei economii
naţionale şi ca urmare, determinarea cadrului legal în care se desfăşoară, cât şi definirea
13
Această denumire o regăsim mai înainte la Maurice Travers în lucrarea sa în 5 volume, Le droit commercial international, Paris,
1932-1939
14
Pierre Arminjon, Précis du droit international privé commercial, Dalloz, Paris, 1948.
15
Vezi Mircea N. Costin şi Sergiu Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol. I şi II, ed. LUMINA LEX, Bucureşti 1994 respectiv
1995; Tudor R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Universitatea Bucureşti, 1975; Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului
internaţional, ed. LUMINA LEX, Bucureşti 1999; Pierre-Alain Gourion şi Georges Peyrard, Droit du commerce international, L.G.D.J.,
Paris 1994 ; Jean Marc Mousseron, Jacques Raynard, Régis Fabre şi Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international. Droit
international de l’entreprise, deuxième édition, Litec 2000 – pentru a da numai câteva exemple.
16
Pentru analiza unor opinii referitoare la denumirea acestei ramuri de drept vezi Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional.
Partea generală., Ed. LUMINA LEX, Bucureşti 1999, p. 70.
9
ansamblului de norme juridice care se aplică în acest domeniu a constituit preocuparea
cercetătorilor din domeniul dreptului din diferite ţări ale lumii devenind chiar obiect de
dezbatere în cadrul Organizaţiei Naţiunilor unite.
Astfel regulile care guvernează operaţiunile (acte şi fapte) care se desfăşoară în cadrul
comerţului internaţional au fost enunţate într-o formă generală în ce-l de-al şaselea principiu
general al UNCTAD , care deşi urmăreşte o finalitate economică, referindu-se la necesitatea
17

compatibilităţii regulilor cu realizarea progresului economic şi social, implicit acest principiu are
şi o finalitate juridică, atâta timp cât pentru reuşita pe plan economic a eforturilor statelor,
acestea trebuie să conlucreze şi în plan legislativ în scopul elaborării şi dezvoltării normelor de
drept, naţionale şi internaţionale care să fie adecvate comerţului internaţional.
Aşa după cum am subliniat încă de la începutul acestei lucrări, şi după cum se
precizează în doctrină , dreptul comerţului internaţional ca ramură de drept, prin specificul său
18

este o materie pluridisciplinară în care se împletesc instituţii şi concepte care aparţin diferitelor
segmente ale dreptului privat, respectiv : drept civil, drept comercial, dreptul transporturilor,
drept internaţional privat, inclusiv dreptul procesual civil. Din acest motiv, sau mai precis şi din
acest motiv, în doctrină au fost formulate mai multe definiţii ale dreptului comerţului
internaţional care au deschis calea unor analize şi critici din partea unor reputaţi autori . Fără 19

să mai analizăm diferitele definiţii date de autorii menţionaţi, sau chiar de organismele
internaţionale , voi îmbrăţişa opinia profesorului Mircea N. Costin şi a lui Sergiu Deleanu, care
20

mi se pare cea mai completă şi ca urmare voi considera dreptul comerţului internaţional ca
fiind un „ansamblu de norme conflictuale, norme de drept civil, de drept comercial şi norme de
drept material uniform, iar în anumite limite şi norme de drept internaţional public prin care se
reglementează raporturile de comerţ internaţional şi de cooperare economică şi tehnico-
ştiinţifică stabilite între participanţii la circuitul mondial de valori şi cunoştinţe.” 21

1.1.2. OBIECTUL. Din definiţia dreptului comerţului internaţional, deja prezentată,

reiese că acesta are ca obiect raporturile de comerţ internaţional şi de cooperare economică,
care sunt în primul rând raporturi patrimoniale. Aşa cum se arată în doctrină, caracteristica

17
UNCTAD – UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPEMENT
18
În acest sens vezi Mircea N. Costin şi Sergiu Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol. I, ed. LUMINA LEX, Bucureşti 1994, p.
9 şi urm.; Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală., Ed. LUMINA LEX, Bucureşti 1999, p. 71.
19
Vezi Mircea N. Costin şi Sergiu Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol. I, ed. LUMINA LEX, Bucureşti 1994, p. 9 şi urm. ;
Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală., Ed. LUMINA LEX, Bucureşti 1999, p. 72. ; Tudor R. Popescu ,
Dreptul comerţului internaţional, Universitatea Bucureşti, 1975, p. 15, ; Octavian Căpăţână, Brânduşa Ştefănescu, Tratat de drept al
comerţului internaţional, vol. I, Partea generală, Editura Academiei, Bucureşti, 1985, p. 22. ; Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul
comerţului internaţional – Tratat, vol. I, Editura Actami, Bucureşti, 1996, p. 79.
20
A XXI-a sesiune a Adunării Generale a ONU menţionată de profesorul Mircea N. Costin în Mircea N. Costin şi Sergiu Deleanu, op.
cit., p. 7.
21
Mircea N. Costin şi Sergiu Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol. I, ed. LUMINA LEX, Bucureşti 1994, p. 13.
10
acestor raporturi o constituie egalitatea juridică a părţilor şi echivalenţa prestaţiilor la care
acestea se obligă.
În doctrină se face precizarea că nu toate raporturile juridice patrimoniale din sfera
22

comerţului internaţional formează obiect al dreptului comerţului internaţional ci numai acelea

care au în acelaşi timp, caracter "comercial" şi caracter "internaţional". Când analizează
obiectul dreptului comerţului internaţional şi evidenţiază caracteristicile fundamentale ale
raporturilor juridice de drept al comerţului internaţional, unii autori adaugă caracterelor de
comercial şi internaţional şi pe acela de patrimonial . Definitorii pentru dreptul comerţului
23

internaţional însă, mi se par a fi numai „comercialitatea” şi „internaţionalitatea".

Ca urmare, cele două caracteristici fiind definitorii pentru determinarea naturii juridice a
raporturilor juridice avute în vedere, consider că se impun unele precizări cu privire la noţiunile
de "comercialitate" şi "internaţionalitate", precizări care exprimă însuşirile esenţiale ale relaţiilor
sociale specifice acestei ramuri de drept - DREPTUL COMERTULUI INTERNATIONAL.

Mai înainte de a analiza noțiunea de comercialitate este necesar să precizăm existența

a două sisteme de reglementare a raporturilor de drept privat și anume sistemul dualist, bazat
pe Codul civil și pe Codul comercial și sistemul unitar, întemeiat pe Codul civil. Până la
intrarea în vigoare a Noului Cod Civil român din 2009, în România a funcționat, după modelul
francez, sistemul dualist.
Reformarea sistemului de reglementare a raporturilor de drept privat a constat în
înlăturarea sistemului dualist și trecerea la sistemul monist, iar în concepția autorilor proiectului
NCC, reglementarea unitară a raporturilor de drept privat a fost așa cum apreciază Stanciu D.
Cărpenaru24 „civilizarea” raporturilor juridice comerciale și ca urmare, dispariția dreptului
comercial. Pentru a evidenția această concepție, NCC evită folosirea oricărei noțiuni care se
referă la raporturile juridice comerciale (fapte de comerț, comerciant etc.) și pentru a elimina
orice fel de dubii cu privire la această concepție legea de punere în aplicare a NCC elimină
orice dispoziție din actele normative în vigoare, care se referă la raporturile comerciale.
Indiferent dacă acesta a fost sau nu scopul autorilor proiectului NCC, mă alătur opiniei
celor care consideră că reglementarea unitară a raporturilor de drept privat, realizată de NCC,
nu înseamnă dispariția dreptului comercial, ci numai o schimbare, efemeră sau nu, a
fundamentelor dreptului comercial.
Astfel de la delimitarea raporturilor comerciale de raporturile civile, realizate în sistemul
dualist pe baza conceptului de fapte de comerț și ale celui de comerciant (art. 3 și 7 Cos

22
Vezi Mircea N. Costin şi Sergiu Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol. I, ed. LUMINA LEX, Bucureşti 1994, p. 14.
23
În acest sens vezi Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală., Ed. LUMINA LEX, Bucureşti 1999, p. 73 şi
74.
24
Vezi STANCIU D. CĂRPENARU, Tratat de drept comercial român. Conform noului Cod Civil, Ed. Universul
Juridic, 2012, p. 5.
11
comercial) s-a trecut la sistemul monist în care delimitarea raporturilor comerciale de cele
civile are la bază conceptul de întreprindere și cel de profesionist (art. 3 NCC).
Nu știu cât de utilă și durabilă va fi renunțarea la noțiunile de comerț, comercial și
comerciant. Nu trebuie să uităm că etimologic expresia de comerț provine din latinescul
commercium care este la rândul său o juxtapunere a cuvintelor cum și merx ceea ce
înseamnă „cu marfă”25. Adică comerțul constă în operațiuni cu mărfuri.
Am serioase dubii cu privire la faptul că noțiunile de profesionist și întreprindere sunt
mai lămuritoare decât cele de comerț și comerciant.
Dar, dura lex sed lex. De aceea în continuare vom avea în vedere dispozițiile NNC
atunci când legea română este sistemul de drept aplicabil.

A. COMERCIALITATEA.

Pentru a determina dacă un raport juridic are caracter comercial este necesar a se
cerceta normele sistemului de drept (intern) care este aplicabil potrivit normelor de drept
internaţional privat, constituind lex causae.
Pornind de la premisa că dreptul comercial este un drept excepţional , acesta ar trebui 26

să aibă un domeniu strict delimitat, dar, aşa cum s-a remarcat în doctrină o astfel de
„delimitare a fost creată numai prin uzanţe şi din nefericire nu a fost niciodată clar şi precis
conturată” şi nici nu se întrevede ca o asemenea conturare să se realizeze. Elementele de
27

distincţie pe care legislaţiile naţionale le folosesc sunt pe de o parte subiecţii de drept avuţi în
vedere şi pe de altă parte actele şi faptele juridice pe care aceştia le săvârşesc.
În aceste condiţii se constată existenţa a două concepţii pentru determinarea
caracterului comercial al unui act juridic sau al unui fapt juridic, una subiectivă şi alta obiectivă.
a. Concepţia SUBIECTIVĂ - are în vedere drept criteriu al comercialităţii calitatea celor
28

care participă la această activitate, care se numesc comercianţi (art.4 din fostul C. com.
român29). Această concepţie consideră dreptul comercial un drept al comercianţilor adică un
drept profesional (un ius mercatorum) și se aplică tuturor persoanelor care au calitatea de
comerciant.
Conform acestei teorii se avansează ideea că din moment ce comerciantul săvârşeşte,
în cadrul activităţii sale diverse acte, prin persoana sa fizică sau juridică, conferă acestora

25
După cum este cunoscut , în limba latină, cum înseamnă cu, iar merx înseamnă marfă.
26
Vezi G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, ed. XIV, L.G.D.J. Paris, 1991, p. 3.
27
Mircea N. Costin şi Sergiu Deleanu, op. cit., p. 24.
28
Pentru detalii vezi Mircea N. Costin şi Sergiu Deleanu, op. cit., p. 25-27.
29
Codul comercial a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul
civil.
12
natura comercială. Pornindu-se de la calitatea de comerciant se instituie o prezumţie de
comercialitate pentru toate actele şi faptele săvârşite de aceşti subiecţi.
Ne găsim astfel în prezenţa unei prezumţii juris tantum (putându-se face oricând proba
contrară), bazată pe ideea în conformitate cu care caracterul comercial derivă de la persoană
la act intrând în substanţa acestuia din urmă.
b. Concepţia OBIECTIVĂ - conform căreia criteriul comercialităţii îl formează obiectul
reglementării adică comerţul. În cadrul acestei concepţii se au în vedere operaţiile necesare
vieţii comerciale adică actele şi faptele comerciale prin ele însele, indiferent de calitatea celui
care le săvârşeşte . 30

În această categorie ar putea fi cuprinse doua feluri de acte de comerţ

- acte ale căror caracter comercial rezultă din însăşi forma actului cum ar fi cambia
(art.3 Cod comercial român31) sau contractul de societate (L. nr. 31/1990 - legea societăţilor
comerciale).
- acte ale căror caracter comercial rezultă din natura sau obiectul actului (Legea nr.
26/1990 privind registrul comerţului art.1 alin. 2. „În sensul prezentei legi, comercianţi sunt
persoane fizice care exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţi comerciale, regii
autonome și organizaţii cooperatiste”.
Sistemul obiectiv a fost adoptat inițial și de Codul comercial român32 care la art. 3
prevedea actele juridice, faptele juridice și operațiunile considerate fapte de comerț cărora li se
aplica Codul comercial, indiferent dacă persoana care le săvârșea avea sau nu calitatea de
comerciant.
NNC român, părăsește sistemul autonomiei dreptului comercial (sistemul dualismului
dreptului privat) și îmbrățișează sistemul unității dreptului privat (sistemul monist al dreptului
privat).
Dispozițiile NCC constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă
acestea (art. 2) și ca urmare reglementează raporturile patrimoniale și nepatrimoniale dintre
persoane, ca subiecte de drept civil.
Iar în art. 3 se prevede că, dispozițiile NCC se aplică și raporturilor dintre profesioniști,
precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil. În concepția NCC sunt
profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere. Prin exploatarea unei întreprinderi
înțelegându-se exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități
organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea
de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.
De multe ori în unele sisteme de drept este dificil să se spună care anume din cele
două concepţii este cea precumpănitoare. Spre exemplu în dreptul comercial francez se
împrumută caracteristici ale ambelor concepţii. (Art.1 din Codul comercial francez). "Article

30
Pentru amănunte cu privire la concepţia obiectivă a caracterului de comercialitate vezi Mircea N. Costin şi Sergiu Deleanu, op. cit.,
p. 27-30.
31
Vezi nota de subsol nr. 5 de la pagina 5 de mai sus
32
Idem.
13
premier. Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce, et en font leur
profession habituelle", ("Sunt comercianţi aceia care executând acte de comerţ fac din aceasta
profesiunea lor obişnuită" – traducerea autorului).
Există însă şi situaţii în care unele acte au caracter comercial numai pentru una dintre
părţile contractante. Aceste acte mixte îşi au importanţa lor. Astfel competenţa de jurisdicţie în
aceste cazuri este determinată ţinându-se seama de activitatea pârâtului. Dacă pârâtul este
civil, el va fi acţionat în judecată în faţa tribunalului civil, iar dacă este comerciant - chiar dacă
actul este civil faţă de el - va putea opta în general, între instanţa comercială şi instanţa civilă
(situaţia expusă se regăseşte şi în dreptul francez).
În privinţa probei actelor mixte, aceasta se efectuează faţă de părţile contractante - în
mod asimetric. Astfel, partea contractantă pentru care actul are caracter comercial nu poate fi
lipsită de dreptul la proba liberă a obligaţiilor contractuale, dar acest drept nu este extins şi
deci nu este aplicabil şi părţii pentru care actul are caracter civil.
Se impune aici a fi făcute mai multe precizări, astfel :
- potrivit dispozițiilor art. 2.557 alin. (2) ale NCC, „raporturile de drept internațional privat
sunt raporturile civile, comerciale, precum și alte raporturi de drept privat cu elemente de
extraneitate”,
- potrivit dispozițiilor art. 2.558 alin. (1) ale NCC, atunci „când determinarea legii
aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituții de drept sau unui raport
juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română.”
- potrivit dispozițiilor art. 2.568 alin. (1) ale NCC, „Legea națională este legea statului a
cărui cetățenie o are persoana fizică sau,după caz, legea statului a cărui naționalitate o are
persoana juridică”.
- potrivit dispozițiilor art. 2.571 ale NCC,
„(1) Persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit, potrivit
actului constitutiv, sediul social.
(2) Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naționalitatea
persoanei juridice este sediul real.
(3) Prin sediu real se înțelege locul unde se află centru principal de conducere și de
gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit
directivelor transmise de acționari sau asociați din alte state.
(4) Cu toate acestea, dacă dreptul străin astfel determinat retrimite la dreptul statului în
conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din urmă
stat.”
Faptele licite, cum sunt gestiunea de afaceri şi plata nedatorată au caracter comercial
dacă operaţia gerată sau cea pentru care s-a făcut plata nedatorată au caracter comercial.

14
 Faptele ilicite, atât cele ex contractu, cât şi cele extracontractuale, au caracter
comercial, dacă se află în strânsă legătură cu activitatea comercială.
Cu privire la caracterul comercial al unui raport juridic în relaţiile internaţionale,
profesorul Dumitru Mazilu conchide că este necesar să fie „cercetate normele sistemului de
drept naţional aplicabile – lex causae, potrivit normelor de drept internaţional privat. Astfel
pentru caracterul civil sau comercial al unui contract se va interoga lex contractus.”

B. INTERNATIONALITATEA
Ca esenţă, operaţiile comerţului internaţional nu diferă, în natura lor, de operaţiile
comerţului intern : vânzări şi locaţii, cecuri şi efecte de comerţ, garanţii personale şi asigurări,
drepturi de autor şi brevetele sunt şi într-un caz şi în celălalt instrumentele relaţiilor care se
stabilesc şi se execută între întreprinderi . 33

Dezvoltându-se într-un sistem multi-statal, aceste operaţii se caracterizează prin

punerea lor în contact cu mai multe sisteme statale. Fenomenul frontierei este fenomenul în
acelaşi timp esenţial şi caracteristic care va marca operaţia internaţională prin raportare la
aceeaşi operaţie desfăşurată într-un cadru preponderent naţional.
O primă contradicţie se stabileşte, deci, între câmpul operaţiei internaţionale care
vizează, într-o manieră unitară, o piaţă largă şi funcţionarea acestei pieţe în diverse părţi
componente, sedii ale prerogativelor de suveranitate. Aceste obstacole sunt cu atât mai
viguroase cu cât ele corespund aşa numitelor prerogative absolute ale statelor : puterea de a
stabili regulile desfăşurării tuturor activităţilor sociale, puterea de a fixa taxe şi a prevala
impozite asupra indivizilor cât şi asupra operaţiunilor lor, puterea de a bate monedă şi de a-i
impune circulaţia pe o arie geografică determinată, puterea de a exercita poliţia pe tot teritoriul
şi cu totul special, la frontiere pentru a filtra accesul lucrurilor şi oamenilor, pentru a face justiţie
şi a soluţiona conflictele etc.
Raporturile juridice cu caracter internaţional se deosebesc evident de raporturile juridice
de drept internaţional privat. Acestea din urmă conţin un element de extraneitate, fie în
structura lor, fie printre circumstanţele de care se leagă naşterea, modificarea sau stingerea
raportului juridic respectiv.
Caracterul internaţional al unor raporturi juridice este dat nu numai de faptul că ele ar
cuprinde un element oarecare de extraneitate, ci de anumite criterii, considerate suficient de
relevante. Cu alte cuvinte nu există o suprapunere între raporturile juridice de drept
internaţional privat şi raporturile juridice cu caracter internaţional. Aceste criterii diferă de la un
contract la altul. Astfel, dacă un străin cumpără un obiect într-un magazin din România,
aceasta nu înseamnă că vânzarea are caracter internaţional, deşi ea are un element de
33
În acest sens vezi, Jean Marc Mousseron, Régis Fabre, Jacques Raynard, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce
international. Droit international de l’entreprise, Ed. Litec, Paris, 1997, p. 67.
15
extraneitate şi poate fi caracterizată ca fiind un raport de drept internaţional privat. În această
situaţie suntem însă în prezenţa unui raport juridic comercial cu caracter „internaţional" după
cum dispune art.1 pct. a din Legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile
34

corporale (Lege din 1 iunie 1964 - Haga) - atunci când pe lângă condiţia ca stabilimentul
părţilor să se afle în state diferite, obiectul contractului de vânzare este de natură a fi
transportat de pe teritoriul unui stat pe teritoriul altui stat , sau cum subliniază doctrina
35

franceză referindu-se la contractele care se derulează în comerţul internaţional : „Negoţul

36

internaţional dă naştere la numeroase contracte, numite sau nenumite în rest. Cel mai adesea,
este vorba despre vânzări, care, fiind internaţionale, sunt însoţite cu necesitate, de un
transport.” 37

Analizând conţinutul convenţiilor internaţionale vom constata că pentru definirea

caracterului internaţional al raporturilor juridice care constituie obiectul dreptului comerţului
internaţional abordează două criterii, unul subiectiv, respectiv ca părţile persoane fizice sau
juridice, să aibă domiciliul sau sediul în state diferite, şi un criteriu obiectiv, potrivit căruia
marfa, serviciile, ideile care fac obiectul raportului juridic avut în vedere să se afle în tranzit
internaţional, adică, în procesul derulării raportului juridic, să fie trecută cel puţin o frontieră . 38

Cu privire la criteriile de definire a caracterului internațional al raporturilor juridice care

fac obiectul dreptului comerțului internațional în dreptul român, atât în legislația internă cât și în
convențiile internaționale la care România este parte sunt analizate cele două criterii subiectiv
și obiectiv menționate mai sus.39
Contractele încheiate prin intermediari precum şi contractele de transport oferă alte
criterii pentru caracterizarea lor. Pe de altă parte, în concepţia legii uniforme asupra vânzării
internaţionale de bunuri mobile corporale din 1 iunie 1964, aplicarea ei nu depinde de
cetăţenia părţilor (art.1 pct.3). În acelaşi sens dispune şi legea uniformă asupra formării
contractului de vânzare internaţională de bunuri mobile corporale (art.1 pct.3).

34
LOI UNIFORME SUR LA FORMATION DES CONTRATS DE VENTE INTERNATIONALE DES OBJETS MOBILIERS
CORPORELS - „Article I. - 1. La présente loi est applicable à la formation des contrats de vente d'objets mobiliers corporels entre
des parties ayant leur établissement sur le territoire d'États différents, dans chacun des cas suivants:
a) lorsque l'offre ou la réponse implique que la chose fait ou fera l'objet d'un transport du territoire d'un État dans le territoire d'un
autre État;
b) lorsque les actes constituant l'offre et l'acceptation sont accomplis sur e territoire États différents;
c) lorsque la délivrance de la chose doit se réaliser sur le territoire d'un État autre que celui oů sont accomplis les actes constituant
l'offre et l'acceptation du contrat.”
35
Cu privire la caracterul de „internaţionalitate”, pentru amănunte vezi Mircea N. Costin şi Sergiu Deleanu, op. cit., p. 30 şi urm.
36
Jean-Michel Jacquet şi Philippe Delebecque, Droit du commerce international, éd. DALLOZ, Paris, 1997, p. 119.
37
„Le négoce international donne lieu à de nombreux contrats, nommés ou innommés du reste. Le plus souvent, il s’agit de ventes
qui, étant internationales, s’accompagnent nécessairement, d’un transport.”
38
În acest sens a se vedea Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, Viena aprilie 1980 şi
Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri, New York 1974.
39
În acest sens și pentru mai multe detalii vezi DRAGOȘ ALEXANDRU SITARU, Dreptul comerțului internațional.
Tratat. Partea generală. Ed. Universul Juridic, București, 2008, p. 100 – 105.
16
 Din cele expuse, rezultă că relaţiile comerciale care au un caracter internaţional aşa
cum a fost el surprins în cele de mai sus, fac parte din obiectul dreptului comerţului
internaţional.
Este demn de relevat că pentru dreptul comerţului internaţional, prezintă o importanţă
deosebită şi acele relaţii comerciale fără caracter internaţional şi care fac obiectul dreptului
internaţional privat. Aşa spre exemplu este cazul societăţilor comerciale înfiinţate in baza Legii
nr. 35/91 privind regimul investiţiilor străine40 şi Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale
chiar dacă nu au caracter internaţional în sensul arătat, dar care fac obiectul dreptului
comerţului internaţional.
În sfârşit în obiectul dreptului comerţului internaţional sunt incluse şi instituţiile care în
mod obişnuit sunt studiate în cadrul altor discipline. De exemplu, felul societăţilor comerciale,
care în mod curent sunt studiate în cadrul dreptului comercial intern sau cum mai este denumit
"dreptul afacerilor".
În alte cazuri, cum ar fi contractul de leasing, acesta este inclus în obiectul dreptului
comerţului internaţional, deşi ar trebui să fie studiat în cadrul disciplinei dreptului bancar sau
dreptului financiar, contractul de factoring, bursele, etc.

1.2. METODA DREPTULUI COMERTULUI INTERNATIONAL

Având în vedere că raporturile juridice care fac parte din obiectul dreptului comerţului
internaţional sunt extrem de variate, pe cale de consecinţă, vom avea un pluralism de metode:

40
Legea nr. 31/1991 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 31/1997 privind regimul investițiilor străine în România, care la
rândul ei a fost abrogată parțial prin O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investițiilor directe și mai apoi integral prin
Legea nr. 241/1998 de aprobare a O.U.G. nr. 92/1997.
17
 1.2.1. METODA CONFLICTELOR DE LEGI numită şi metoda conflictualistă sau
metoda conflictuală care presupune aşa cum însăşi denumirea ei o arată, soluţionarea unui
conflict de legi, potrivit normelor de drept internaţional privat, adică a normelor conflictuale.
O primă observaţie este aceea că datorită diversităţii normelor conflictuale de la un
sistem de drept la altul şi de la o ţară la alta s-a încercat şi se mai încearcă în continuare o
unificare progresivă a dreptului comerţului internaţional. Astfel de demersuri au fost :
- Convenţia de la Geneva din 7 iunie 1930 menită să soluţioneze unele conflicte de legi
în materie de cambie şi bilet la ordin, Convenţia de la Geneva din 19 martie 1931 care
reglementează unele conflicte de legi în materie de cecuri. În ambele convenţii statele
semnatare şi-au asumat obligaţia să considere „lex personalis" legea naţională, adică „lex
patriae".
- Alt exemplu îl constituie Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comercial
Internaţional (UNCITRAL) precum şi Conferinţa de Drept Internaţional Privat de la Haga care
şi-a propus „unificarea progresivă a normelor de drept internaţional privat” obiective care s-au
şi realizat prin Convenţia internaţionala asupra legii aplicabile vânzărilor cu caracter
internaţional de bunuri mobile corporale, din 15 iunie 1955 completată cu Convenţiile din 15
aprilie 1958, dintre care una referitoare la legea aplicabilă transmiterii dreptului de proprietate
în cadrul vânzării cu caracter internaţional de bunuri mobile corporale.
- În sfârşit în Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională
de mărfuri încheiată la Viena la 11 aprilie 1980, se stipulează în art.1 că ea este aplicabilă
contractelor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state diferite. (a.- când
aceste state sunt state contractante, sau b.- când normele de drept internaţional privat conduc
la aplicarea legii unui stat contractant).
A doua remarcă care se impune, pe marginea metodei conflictelor de legi, este aceea
că şi atunci când normele de drept internaţional privat ar fi uniformizate incertitudinea nu ar
dispărea, căci nu se poate evita contradicţia dintre caracterul internaţional al raportului juridic
şi caracterul naţional (intern) al legilor care cârmuiesc acest raport.
La aceasta se adaugă greutăţile adesea insurmontabile ale instituţiei retrimiterii (legea
determinată de către normele de drept internaţional privat să nu accepte competenţa ce i se
atribuie şi să trimită la o altă lege, al altui stat) şi ale conflictului de calificări (aceeaşi noţiune
este interpretată sau calificată în mod diferit în diferite sisteme de drept).

1.2.2. METODE ALE PRACTICII INTERNAŢIONALE

Practica comercială internaţională a recurs la metoda sau principiul „autonomiei de
voinţă” sau „legea autonomiei” pentru a evita inconvenientele provocate de metoda
conflictualităţii.

18
 Potrivit acestui principiu, părţile stabilesc în mod expres, legea la care înţeleg să
supună raporturile lor contractuale. În concret părţile procedează la o electio juris desemnând
statul al cărui drept va cârmui contractul respectiv adică lex causae.
Există însă şi de această dată, mari dificultăţi în ceea ce priveşte interpretarea voinţei
părţilor atunci când trebuie căutată o voinţa prezumată sau ipotetică cu privire la alegerea legii
aplicabile. Pentru că legea aplicabilă urmează a fi legea unui stat, nu se rezolvă contradicţia
fundamentală dintre caracterul internaţional al relaţiilor comerciale şi natura internă naţională a
dreptului aplicabil.
S-a mai conturat şi o altă tendinţă şi anume că părţile contractante să nu mai facă
referire la legea vreunui stat anume, deci să nu se mai apeleze la vreo legislaţie pozitivă,
urmând ca raporturile dintre ele să fie cârmuite exclusiv de regulile stipulate de părţi. Aşa fiind
părţile - în temeiul libertăţii contractuale - îşi creează legea lor contractuală independentă de
orice alta lege; de aceea s-a numit „contract fără lege”.
Nici această soluţie, care se află în afara dreptului pozitiv, nu oferă garanţiile de care
trebuie să se bucure relaţiile comerciale internaţionale. Aşa spre exemplu, dacă la un moment
dat părţile se află în litigiu, instanţa sesizată nu va putea da o decizie întemeiată „în drept”,
adică pronunţată în temeiul unei legi. Pe de altă parte „contractul fără lege” implică arbitrajul în
echitate (ex aequitate), în cadrul căruia arbitrii judecă fără să fie ţinuţi de respectarea unui text
de drept pozitiv. Dar nici arbitrajul în echitate, nu se plasează, ca instituţie, în afara dreptului,
pentru că legea permite părţilor să aleagă această modalitate . 41

1.2.3. UNIFORMIZAREA DREPTULUI SUBSTANŢIAL

Această metodă pare a fi cea mai adecvată relaţiilor comerciale internaţionale actuale.
Uniformizarea normelor de drept substanţial a fost săvârşită de către marile instituţii sau
organizaţii pornindu-se de la principiul „libertăţii contractuale”. Aceasta s-a efectuat numai
parţial, cu privire la cele mai importante relaţii comerciale. S-a creat astfel un ansamblu de
reguli cuprinse in „contractele tip” sau în „condiţii generale” sau exprimate în formule, clauze
sau standarde, impuse de o îndelungată practică comercială. Ar fi vorba deci de o cartă
normativă a comerţului internaţional sau de o lex mercatoria modernă, având în vedere că
aceste norme exprimă cel mai adesea, interesele unui anumit grup de ramură. Cum însă chiar
prin uniformizarea dreptului substanţial pot apare lacune şi cum în dreptul comercial
internaţional nu există un drept comun, dificultăţi în interpretarea acestor norme pot exista. Aşa

41
Art. VII alin.2 din Convenţia europeană asupra arbitrajului, din 21 aprilie 1961 care dispune că: „arbitrii vor statua ca amiables
compositeurs dacă părţile vor şi dacă legea care cârmuieşte arbitrajul o permite”.

19
spre exemplu, în prezenţa unei lacune, interpretul raporturilor comerciale internaţionale, va fi
tentat sau chiar silit să recurgă la dreptul său naţional, care însă nu a fost creat spre a
reglementa raporturi juridice internaţionale.
Este demn de relevat şi subliniat faptul că actualmente există tendinţa de a se
considera ca deja existent un drept comun al comerţului internaţional din cutumele şi uzanţele
consacrate de marile organizaţii comerciale în practica lor. S-a obiectat împotriva acestei
tendinţe prin aceea că un drept comun al comerţului internaţional nu se poate confunda cu un
drept „profesional”, confecţionat de comercianţi în afara dreptului pozitiv.
În ceea ce priveşte modalitatea practică de realizare a uniformizării dreptului substanţial
aceasta ar putea avea loc prin:
a. - Convenţii internaţionale prin care statele se obligă să aplice pe teritoriul lor
dispoziţiile legii uniforme. Legea uniformă poate fi anexă la convenţii (cum este cazul legilor
uniforme asupra cambiei şi biletului la ordin din 1930) sau parte integrantă a convenţiei (ca de
exemplu în cazul Convenţiei de la Varşovia din 1929, asupra transportului aerian
internaţional).
Legile uniforme după sfera lor de aplicare sunt de două feluri:
- de uniformizare generală, în sensul că înlocuiesc dreptul naţional (cum ar fi, legea
uniformă a cambiei şi biletului la ordin precum şi cea a cecului care se aplică în dreptul nostru
atât raporturilor de drept intern cât şi celor cu caracter internaţional) şi
- legi uniforme cu acţiune limitată, la raporturile juridice cu caracter internaţional, situaţie
în care legea uniformă va coexista alături de dreptul naţional anterior, aceasta din urmă având
aplicabilitate numai faţă de raporturile de drept intern (de exemplu normele prevăzute în
Convenţia asupra transportului internaţional de mărfuri pe calea ferată din iunie 1966 - C.I.M. -
ratificată şi de ţara noastră sau legea uniformă asupra vânzării internaţionale a bunurilor
mobile corporale din 1964).
Prin normele dreptului uniform se face o delimitare între acesta şi normele dreptului
internaţional privat în sensul că normele dreptului uniform au prioritate faţă de dreptul
internaţional privat, căci altfel nu şi-ar putea vedea îndeplinit obiectivul său, acela de a evita
conflictul de legi (de exemplu, art.2 din legea uniformă asupra vânzării internaţionale, din 1964,
prevede: „Normele de drept internaţional privat sunt excluse, cât priveşte aplicarea prezentei
legi, afară de cazul în care aceasta dispune altfel”).
b. - Legi model - Această modalitate conduce şi ea la o unificare legislativă dar fără
angajamentul statelor. Legile model sunt elaborate pentru o materie sau un domeniu
determinat şi oferite statelor pentru a le accepta sau nu, după caz, şi în raport de interesele lor.
Această metodă prezintă avantajul că legile model sunt în general mai bine alcătuite
faţă de convenţiile internaţionale şi pot fi mai uşor adoptate de către organele legislative.

20
Dezavantajul ar consta în privinţa interpretării lor care în mod fortuit s-ar face potrivit dreptului
intern al ţării respective.
Practica civilă şi comercială internaţională oferă multe cazuri în care legi adoptate intr-o
ţară, au fost adoptate de către alte ţări. Aşa s-a întâmplat de exemplu cu codul Napoleon
răspândit în Europa, sau codul civil cilian care a servit de model pentru unele ţări din America
Latina. În U.S.A. legile uniforme stabilite de către comisarii pentru legile de stat uniforme au
fost adoptate de către un număr de state americane cum ar fi codul comercial uniform şi legea
privind efectele de comerţ etc.
Nici aceste doua metode - uniformizarea dreptului substanţial şi legile model - nu au
putut răspunde exigenţelor comerţului internaţional. De aceea s-a apreciat că acesta s-ar afla,
tocmai din această cauză într-un impas.
Soluţia nu ar putea fi decât elaborarea unui drept comun al comerţului internaţional.
Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional (UNCITRAL) a fost
creată tocmai pentru înfăptuirea acestui scop. Elaborarea tehnică a regulilor pe care această
comisie le va adopta revine unor organizaţii diverse cum ar fi: Institutul Internaţional pentru
Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT); Organizaţia Aviaţiei Civile Internaţionale (OACI);
Organizaţia Internaţională Consultativa pentru Navigaţie Maritimă (I.M.C.O.); Birourile
Internaţionale Reunite pentru Ocrotirea Proprietăţii Intelectuale (B.I.R.P.I.); etc.
Prin acest procedeu, sub egida Naţiunilor Unite s-ar ajunge la un Cod uniform al
comerţului internaţional, statele aderente în temeiul suveranităţii lor, fiind însă libere să
respingă în orice moment orice dispoziţie a „dreptului comun” al comerţului internaţional, care
va fi înlocuită printr-o dispoziţie a dreptului naţional al statului respectiv.
Mai sunt de menţionat :
- Acordul General pentru Tarife şi Comerţ (G.A.T.T.) Geneva 1979;
- Acord privind eliminarea obstacolelor tehnice în calea comerţului Geneva, 12 aprilie
1979;
- diferitele convenţii vamale referitoare la procedurile în materie de import, de evaluarea
în vamă, de facilitaţi vamale etc.

Capitolul al II-lea. Izvoarele dreptului comerţului internaţional42

42
Pentru principalele studii generale privind izvoarele dreptului comerţului internaţional, de după 1989, a se vedea M.N.
Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 91-134; D. Mazilu, op. cit., p. 110-146; Ş. Scurtu, Dreptul comerţului internaţional, Ed.
Universitaria, 2003, p. 16-40; Dragoș-Alexandru Sitaru, op. cit., p. 116-162; J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 13-
76.
21
 Dreptul comerţului internaţional, mai mult decât orice altă materie, se caracterizează
printr-o pluralitate, am putea spune chiar o explozie de izvoare43.
Funcţia tradiţională a dreptului comerţului internaţional este de a fixa regulile aplicabile
operaţiilor comerţului internaţional. Chiar dacă elaborează el însuşi unele dintre aceste reguli
prin mijloacele care-i sunt specifice (în special convenţii între state), dreptul comerţului
internaţional împrumută multe reguli din diferite surse44.
De aceea, este bine să ne aplecăm mai întâi asupra naturii acestor reguli, înainte să
avem în vedere regulile conflictelor de legi care constituie mijlocul privilegiat pentru selectarea
lor.
Totalitatea normelor juridice care formează dreptul comerţului internaţional aparţin, pe
de o parte, ordinii juridice internaţionale şi, pe de altă parte, ordinii juridice naţionale a statelor.
Astfel, se impune distincţia între izvoarele internaţionale şi izvoarele interne sau de drept
naţional ale dreptului comerţului internaţional. Libertatea partenerilor de afaceri de a desemna
prin acordul lor de voinţe legea aplicabilă contractului duce la concluzia inutilităţii şi irelevanţei
stabilirii unei ierarhii, dar păstrează necesitatea diferenţierii.
Prezenţa elementului de internaţionalitate în structura raportului juridic de comerţ
internaţional conferă un plus de importanţă izvoarelor internaţionale ale dreptului comerţului
internaţional în comparaţie cu izvoarele de drept naţional ale acestuia.
Raporturile de comerţ internaţional au o vocaţie primordială de a fi reglementate de
norme juridice internaţionale, situându-le pe acestea într-un plan prioritar faţă de legile
naţionale incidente, care astfel se situează pe un plan secundar. Normele care fac parte din
ordinea juridică internaţională realizează o reglementare uniformă şi, ca urmare, înlătură astfel
diferenţele de concepţie legislativă exprimate în diferenţele de reglementare juridică des
întâlnite. Iată unul dintre motivele pentru care acestea sunt preferate, mai ales că ele instituie
reguli adecvate desfăşurării rapide a operaţiilor de comerţ internaţional.
43
Textul original în limba franceză: „Le droit du commerce international, plus que toute autre matière, est caractérisé
par une pluralité, voir un éclatement des sources”, în B. Oppetit, La notion de source du droit du commerce
international, Archives Phil. Dr., 1982, t. 27, p. 43.
44
În acest sens, a se vedea B. Oppetit, op. cit., p. 43 şi urm.
22
 §1. Izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional

Fără niciun dubiu, dreptul comerţului internaţional este marcat de importanţa pe care
legile comerciale naţionale o au în definirea cadrului juridic de desfăşurare a comerţului între
parteneri de afaceri din ţări diferite.
Este evident că există o specificitate de netăgăduit a operaţiilor de comerţ internaţional.
Aceste operaţiuni sunt mai riscante şi mai complexe decât cele interne. Naţionalitatea părţilor
este cel mai adesea diferită. Operaţiile comerţului internaţional se execută în general în
străinătate, uneori în mai multe ţări în acelaşi timp. Ca urmare, o operaţiune de comerţ
internaţional prezintă specificităţi care reclamă adoptarea unor reguli de drept material.
O reglementare materială de drept internaţional privat reglementează în mod direct
raportul juridic internaţional, fără să se mai apeleze la mecanismul regulii conflictelor de legi.
Aşa cum scria Bruno Oppetit, regula materială este „norma proprie raporturilor internaţionale
care enunţă în mod direct soluţia aplicabilă fondului”45. Procedeul regulii materiale este direct,
pe când cel al conflictelor de legi este indirect. O astfel de regulă este aplicabilă unui raport
juridic din momentul în care criteriul de internaţionalitate este îndeplinit. O reglementare
materială de drept internaţional privat are de fapt particularitatea de a reglementa în mod
special o situaţie juridică internaţională. Regulile materiale creează astfel o formă a „dreptului
internaţional în mod real” prin obiectul lor, obiectivul fiind stabilit de regulile care răspund
nevoilor comerțului internațional46.
După 1990, legislația României a urmat cu perseverență adoptarea unor acte normative
de drept material care au reglementat în mod special raporturi juridice din domeniul comerțului
internațional, care chiar dacă sunt izvoare ale altor ramuri de drept interesează în special
domeniul dreptului comerțului internațional47, devenind astfel și izvoare ale acestuia.

45
Textul original în limba franceză: „la norme propre aux rapports internationaux qui énonce directement la
solution applicable au fond” în Le développement des règles matérielles, Comité français de DIP, Journée du
cinquantenaire, 1985, CNRS, 1988, p. 121, în special p. 123.
46
A se vedea, în acest sens, J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 18-19.
47
Pentru amănunte vezi Dragoș-Alexandru Sitaru, Dreptul comerțului internațional. Tratat. Partea generală, Ed.
Universul Juridic, 2008, p. 116-119.
23
 Supunerea contractelor internaţionale legii unui stat este situaţia cea mai des
întâlnită, în mod normal previzibilă şi, cel mai adesea, fundamentată în mod raţional. Când
Curtea de Casaţie a Franţei declara, într-o decizie celebră, că „orice contract este necesar
să aibă legătură cu legea unui stat” nu a făcut altceva decât să amintească faptul că
evoluţia contractelor internaţionale nu se face într-un vacuum iuris48. Aceeaşi idee se
desprinde şi din convenţia de la Roma din 19 iunie 1980, care nu enunţă o soluţie diferită 49.
Totodată, este necesar să amintim o constatare cu caracter de evidenţă: contractele
comerţului internaţional nu evoluează într-un spaţiu juridic omogen; această lipsă de
omogenitate provine de la competenţa potenţială a tuturor sistemelor juridice naţionale de a
reglementa cel puţin contractele care prezintă anumite puncte de contact cu cele care pot fi
imediat decelate, cum ar fi locul de executare a contractului sau sediul obişnuit al părţilor. Cu
toate acestea, este inacceptabil ca aceste contracte să fie împărţite între reglementările
diferitelor state cu care ele prezintă câteva puncte de contact. Ca urmare, trebuie să se facă o
alegere şi reglementările conflictelor de legi permit efectuarea unei astfel de alegeri. Dar datele
alegerii sunt irecuzabile: din moment ce originea problemei constă în pluralitatea legilor
naţionale aplicabile, dintre acestea trebuie să se facă alegerea.
Desemnarea unei legi naţionale pentru reglementarea unui contract nu se impune
numai pentru motivul unei preeminenţe de principiu a dreptului naţional, dar mai ales pentru
avantajele intrinseci ale acestei soluţii.
În primul rând, iese în evidenţă faptul că supunerea contractelor legii unui stat
determinat implică înlăturarea celorlalte legi potenţial aplicabile. Acesta nu este un avantaj
minor. Terminologia engleză este evocatoare în această materie: contractul este supus proper
law50. Dacă una dintre legile naţionale în prezenţă este proper law, rezultă că celelalte nu sunt.

48
Cass. Civ. 2 iunie 1950, Messageries maritimes, Rev. crit. DIP, 1950.609, note H. Batiffol; D. 1951. 749, note de
Hancel; S. 1952 I.1, note Niboyet, JCP 1950.II.5812, note J.-Ph. Levy; Grands arrêts, nr. 23, p. 182; a se vedea şi P.
Lerebours-Pigeonniere, Á propos du contrat international, JDI 1951.4.
49
Convenţia de la Roma nu evocă decât „legea” aplicabilă obligaţiilor contractuale şi se referă, în numeroase
rânduri, la legea unui „ţări”, care nu poate fi în mod manifest decât legea unui anumit stat. În acelaşi sens, a se vedea P.
Lagarde, Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin
1980, Rev. crit. DIP, 1991, p. 279 şi urm., în special p. 300; A. Kassis, Le nouveau droit européen des contrats
internationaux, L.G.D.J., Paris, 1993, p. 373 şi urm.
50
A se vedea O. Kahn-Freud, La notion anglaise de la proper law of the contract devant les juges et devant les
arbitres, Rev. crit. DIP, 1973, p. 607 şi urm.
24
 Legea contractului, în ciuda caracterului oarecum reductor al expresiei, este un sistem
juridic considerat în integralitatea şi integritatea sa şi împreună cu caracterul său evolutiv.
Autoritatea unui sistem juridic în privinţa contractelor internaţionale este deci asigurată în toată
plenitudinea sa.
De asemenea, utilitatea are aici de câştigat: regulile care constituie legea unui stat sunt
cunoscute, ierarhizate, interpretate de către o jurisprudenţă a cărei cunoaştere, chiar dacă ar fi
delicată, nu este o sarcină insurmontabilă51.
Previzibilitatea – sora utilităţii – este asigurată la maximum, deoarece, chiar dacă părţile
nu au dat mare atenţie conţinutului acestei legi, chiar dacă nu a apărut un litigiu, el devine
posibil, iar în caz de litigiu, prin intermediul consilierilor lor, pot să-şi formuleze argumentaţia în
funcţie de textele în vigoare şi de soluţiile care decurg din acestea.
Cu toate acestea, legea unui stat poate fi vectorul regulilor specifice, proprii
operaţiunilor comerţului internaţional.

1.1. Legea comercială naţională

Reglementarea comerţului internaţional face parte din prerogativele statului în virtutea

cărora acesta poate exercita supravegherea statistică, controlul şi luarea măsurilor de
executare asupra fluxurilor financiare, a produselor sau serviciilor care se efectuează pornind
de pe teritoriul naţional sau cu destinaţie teritoriul naţional. Această reglementare se întinde în
mod tradiţional în domeniul relaţiilor financiare cu străinătatea (reglementarea schimburilor),
investiţiilor (provenind din străinătate sau cu destinaţie spre străinătate) şi al controlului
mişcării mărfurilor (import sau export), cât şi eventuala lor taxare prin măsuri cu caracter vamal
sau fiscal.
Regulile care intră în acest domeniu sunt adesea incluse în categoria legilor de poliţie52.

51
A se vedea A. Redfern, M. Hunter, cu concursul lui M. Smith, Droit et pratique de l’arbitrage commercial
international, trad. E. Robine, 2e éd., L.G.D.J., Paris, 1991, p. 84.
52
Lois de police et de sûreté: a) (sens traditionnel). Lois relatives à l’organisation étatique et lois pénale qui, à ce
titre, obligent tous ceux qui habitent le territoire [art. 3 alin. (1) C. civ.];
b) (sens extensif). Lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et
économique et qui excluent l’application des lois étrangères. Comp. Lois d’application immédiate, în G. Cornue,
Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Quadrige/PUF, Paris, p. 560-561.
25
Dar sigurul punct comun între legile de poliţie şi aceste reguli este acela că nici unele, nici
altele nu decurg din legea contractului şi vor fi aplicate în mod imperativ în funcţie de propriile
lor criterii. Această similitudine nu este suficientă să ducă la o asimilare a lor.
Legile de poliţie sunt de fapt legi promulgate în şi pentru ordinea publică internă şi
extinse, din raţiuni care le sunt proprii şi după o procedură specifică, raporturilor juridice
internaţionale.
Or, regulile despre care este vorba aici, contrar legilor de poliţie, nu reglementează
deloc relaţiile interne, ci vizează, din contră, în mod direct şi exclusiv, operaţiile comerţului
internaţional sau legate de comerţul internaţional: trecerea frontierei a bunurilor sau fondurilor
nu înseamnă relaţii juridice cu caracter intern53.
Ca urmare, aceste reglementări sunt reguli substanţiale direct aplicabile raporturilor
internaţionale tocmai datorită obiectului lor. Aşa cum s-a subliniat în doctrină, ele aparţin unui
domeniu de competenţă exclusivă a statului, ceea ce se coroborează cu natura lor de
reglementări de drept public54. Totuşi, se cuvine să adăugăm că, dacă în mod evident singură
legea română este competentă să reglementeze intrările sau ieşirile de bunuri de pe teritoriul
românesc, legea contractului – eventual străină – nu va deveni inaplicabilă numai pentru acest
motiv55. Din contră, lex contractus se va pronunţa asupra consecinţelor intervenţiei legii
române asupra executării contractului. În loc să fie teoretică, această competenţă devine
reziduală, după cum o demonstrează evoluţia intervenită cu privire la această chestiune în
spaţiul comunitar.
La ora actuală, în spaţiul comunitar, controlul schimburilor a fost practic înlăturat,
influenţa dreptului comunitar a redus considerabil marja de manevră de care dispuneau în mod
tradiţional autorităţile ţărilor membre ale Uniunii Europene. În acest sens, să menţionăm numai
cu titlu de exemplu faptul că schimburile intracomunitare sunt în întregime dominate de dreptul
originar şi derivat provenit din Tratatul de la Roma, cât şi din activitatea autorităţilor comunitare

53
În acest sens, P. Mayer, Les lois de police étrangères, JDI, 1981, nr. 277 şi urm., în special nr. 29, p. 304; V.
Heuze, La réglementation française des contrats internationaux. Étude critique des méthodes, Ed. GLN Joly, 1990, nr.
416, p. 194. În același sens vezi Dragoș-Alexandru Sitaru, op. cit., p. 116-119.
54
P. Mayer, op. şi loc. cit.
55
În acest sens, a se vedea şi P. Kinsch, Le fait du prince étranger, L.G.D.J., Paris, 1994, nr. 295, p. 420 şi urm.
26
şi ale Curţii de Justiţie. Principiul libertăţii comerţului – libera circulaţie a mărfurilor reprezintă
astăzi exemplul cel mai elocvent – a condus la abolirea taxelor vamale, a restricţiilor cantitative
şi a măsurilor cu efect echivalent. La frontiere au fost suprimate controalele56.
Pentru schimburile între ţările Uniunii Europene cu terţe ţări, influenţa dreptului
comunitar, pentru a fi mai lentă şi mai puţin decisivă, se face simţită în două direcţii57. Prima
direcţie este marcată de consolidarea politicii comerciale comune şi afirmarea progresivă a
apartenenţei la politica comercială comună a Uniunii cu privire la importurile şi exporturile în
legătură cu ţările terţe58. Cea de-a doua direcţie tinde spre suprimarea controalelor la
frontierele interioare ale Comunităţii59. Datorită acestei suprimări, procedura exporturilor de
mărfuri cu destinaţie terţe state a fost modificată de fiecare dată când mărfurile tranzitau un alt
stat membru al Uniunii, înainte de a părăsi teritoriul Comunităţii. În prezent, procedura nu mai
este localizată pe teritoriul statului din care se face exportul ci pe cel al statului așa-numitul
„birou de ieșire” („bureau de sortie”), singurele care contează ca frontiere exterioare ale
Comunităţii. La nivelul regulilor de fond, întotdeauna prevalează regulile comunitare, ele însele
fidele principiilor GATT.
Legea comercială naţională desemnează ansamblul de norme juridice care, în
totalitatea lor, formează dreptul comercial naţional, susceptibil a fi analizat sub două
subansambluri, dintre care unul care cuprinde normele cu vocaţie generală aplicate în
domeniul comerţului, iar altul format din normele cu vocaţie de aplicare numai în anumite zone
ale comerţului, motiv pentru care pot fi considerate norme juridice comerciale speciale.
Din primul subansamblu fac parte normele cuprinse în NCC, precum şi normele
cuprinse în unele legi ordinare, cum ar fi Legea nr. 31/1990.

56
Ch. Gavalda, G. Parleani, Droit des affaires de l’Union européenne, Litec, Paris, 1995, p. 47 şi urm.
57
Aceasta fără a uita unicitatea teritoriului vamal şi aplicarea efectivă a tarifului vamal comun (TDC) prevăzut la art.
18-29 din Tratatul de la Roma încă de la 1 iulie 1968, sub rezerva contingentelor tarifare (art. 28 şi art. 113 din tratat) şi
a preferinţelor generalizate (provenite de la CNUDCED, apoi acceptate în cadrul GATT la Tokyo Round).
58
A se vedea Regulamentul Consiliului nr. 3285/94 din 22 decembrie 1994 pentru importuri (cu posibilitatea
măsurilor de protecţie, fără prejudicierea măsurilor de protecţie desprinse din art. 115 din tratat) şi Regulamentul
Consiliului nr. 2603/69 din 20 decembrie 1969 pentru importuri; E. Piet, The European internal market and
international trade, 1994, p. 145 şi urm.
59
N. Vaulont, La suppression des frontières intérieures et la réglementation douanière communautaire, Revue Du
Marché Unique Européen, 1994, p. 51 şi urm.
27
 Din cel de-al doilea subansamblu fac parte toate normele juridice de drept comercial
prin care se reglementează fie o anumită grupă de raporturi juridice comerciale, fie anumite
aspecte ce ţin de specificul raporturilor comerciale din diferite zone ale comerţului.
Între normele juridice comerciale speciale, o grupă aparte o formează acele norme care
au fost concepute şi elaborate de legiuitor pentru a se aplica raporturilor de comerţ
internaţional60. În legislaţia României, doar o singură lege conţinea asemenea norme, şi
anume Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional
privat61. Legea nr. 1/197162, fiind dată într-o epocă istorică ce se caracteriza printr-o economie
etatizată, hipercentralizată, conţinea în mare parte norme desuete, care nu îşi mai justificau
existenţa în legislaţia unei ţări aflată în plin proces de tranziţie către economia de piaţă. Din
acest motiv, această lege, împreună cu multe altele care nu mai corespundeau noii orientări,
au fost abrogate. În privinţa Legii nr. 1/1971, aşa cum am arătat, aceasta a fost abrogată
expres prin Legea nr. 7/1998 privind declararea ca abrogate a unor acte normative.
Legea nr. 105/1992, care se distingea între celelalte acte normative elaborate de
Parlamentul României după anul 1989 printr-o mai bună elaborare şi prin caracterul mai
modern al soluţiilor adoptate, cuprinde norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport
de drept internaţional privat şi norme de procedură în litigii privind raporturile de drept
internaţional privat. Astfel, art. 1 alin. (2) stabileşte: “raporturile de drept internaţional privat
sunt raporturile civile, comerciale, de muncă, de procedură şi alte raporturi de drept privat cu
element de extraneitate”.
O reglementare asemănătoare a fost preluată și în Cartea a VII-a. Dispoziții de drept
internațional privat la art. 2.557 alin. (2) din NCC : „(2) În înțelesul prezentei cărți, raporturile de
drept internațional privat sunt raporturile civile, comerciale, precum și alte raporturi de drept
privat cu element de extraneitate.”

60
A se vedea, în acest sens, Dragoș-Alexandru Sitaru, op. cit., p. 116-119.
61
Reglementarea raporturilor de drept internațional privat a fost preluată de dispozițiile din Cartea a VII-a. Dispoziții
de drept internațional privat din NCC coroborate cu dispozițiile tranzitorii și de punere a aplicare a cărții a VII-a
cuprinse în art. 207 și 208 din Legea nr. 71/2011.
62
Legea nr. 1/1971 cu privire la activitatea de comerţ exterior, de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică a
României a fost abrogată expres prin Legea nr. 7/1998 prind declararea ca abrogate a unor acte normative (M. Of. nr. 9
din 13 ianuarie 1998).
28
 În cuprinsul Legii nr. 105/199263 se regăseau norme care reglementa precis
problematica juridică a obligaţiilor contractuale şi extracontractuale (condiţiile de fond ale
contractului, condiţiile de formă şi de publicitate ale contractului, contractul de vânzare,
contractul de intermediere, alte contracte, îmbogăţirea fără cauză şi gestiunea de afaceri, actul
ilicit, răspunderea pentru produse, răspunderea pentru concurenţă neloială, transmiterea şi
stingerea obligaţiilor), cambia, biletul la ordin şi cecul, probleme legate de contractul de
transport internaţional (fluvial, maritim şi aerian), prescripţia achizitivă şi extinctivă, statutul
juridic al persoanelor juridice şi al persoanelor fizice, tranzacţiile judiciare, arbitrajul de drept
internaţional privat etc.).
Cartea a VII-a. Dispoziții de drept internațional privat din NCC cuprinde două titluri.
Titlul I cuprinde dispoziții generale referitoare la : obiectul reglementării, calificarea,
retrimiterea, sistemele plurilegislative, reciprocitatea, conținutul legii străine, interpretarea și
aplicarea legii străine, înlăturarea aplicării legii străine, înlăturarea excepțională a legii
aplicabile, normele de aplicare imediată, recunoașterea drepturilor câștigate, legea națională,
determinarea și proba cetățeniei, determinarea și proba reședinței obișnuite și naționalitatea
persoanei juridice.
Titlul II este dedicat și intitulat conflictelor de legi și are 9 capitole : Capitolul I
Persoanele; Capitolul II Familia; Capitolul III Bunurile; Capitolul IV Moștenirea; Capitolul V
Actul juridic; Capitolul VI Obligațiile; Capitolul VII Cambia, biletul la ordin și cecul; Capitolul VIII
Fiducia și în sfârșit Capitolul IX Prescripția extinctivă.
După cum se poate vedea NCC sistematizează foarte bine problematica reglementării
raporturilor de drept privat și în concordanță cu noile realități ale României ca țară membră a
UE.64
Şi în alte legislaţii naţionale există acte normative cu vocaţie de aplicare în comerţul
internaţional. Legile privind comerţul internaţional sunt de regulă cuprinse fie într-un cod care
conţine, alături de normele de drept comercial naţional, şi reguli aplicabile raporturilor juridice
comerciale cu elemente de extraneitate, fie într-un cod comercial destinat anume să regrupeze
63
Vezi nota 2 de la pag. 28 de mai sus.
64
Vezi NCC. Cartea a VII-a Dispoziții de drept privat, art. 2.557 – 2.663.
29
regulile juridice cu aplicare specială în comerţul internaţional; altfel spus, un cod de comerţ
internaţional sau o lege specială privitoare la relaţiile comerciale ale statului respectiv cu
străinătatea. Spre exemplu, Codul comercial al S.U.A. (Uniform Commercial Code – U.C.C.),
care primeşte aplicare în toate statele federaţiei americane, cu unele rezerve în statul
Louisiana.
Aşa cum se subliniază în doctrină65, posibilitatea ca o lege naţională să fie aplicată la un
raport juridic de comerţ internaţional concret stabilit este dependentă de următoarele
circumstanţe:
– subiecţii raportului juridic respectiv să nu fi desemnat ca lex contractus o altă lege
naţională sau o normă juridică de drept material uniform;
– unul dintre subiecţii acelui raport juridic să fie resortisant al ţării din ordinea juridică
naţională din care face parte legea respectivă, căci orice lege naţională cu vocaţie intrinsecă
de aplicare la raporturile de comerţ internaţional este predestinată să se aplice prioritar (sau
chiar prin excelenţă) la raporturile juridice în care sunt implicaţi subiecţi de drept resortisanţi în
ţara respectivă;
– aplicarea legii naţionale vizate să fie acceptată de ambii subiecţi ai raportului juridic
de comerţ internaţional, căci fiecare participant la comerţul internaţional preferă ca operaţiunea
comercială în care se implică să fie reglementată de legea lui naţională pe care o cunoaşte
mai bine şi de care se simte mai bine protejat. Cele trei condiţii menţionate sunt cumulative,
dar rămân inegale ca importanţă. Între ele, cea mai mare pondere o are cerinţa ca ambii
subiecţi ai raportului juridic de comerţ internaţional să consimtă ca o anumită lege naţională cu
vocaţie intrinsecă de aplicare în raporturile de comerţ internaţional să guverneze acel raport
juridic. O asemenea lege naţională va primi aplicare în toate cazurile când, manifestându-şi
opţiunea pentru desemnarea legii contractului, partenerii contractuali vor utiliza formula
generală şi atotcuprinzătoare „legea română” sau „legea franceză” etc.

65
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 96 şi 97.
30
 Astfel, se creează vocaţie de aplicare faţă de raportul juridic dat pentru întreg sistemul
juridic naţional din ţara respectivă, deci inclusiv pentru legea cu vocaţie intrinsecă de aplicare
la raporturile de comerţ internaţional, care face parte din acel sistem juridic.
Unii autori consideră necesar să precizeze în lucrările lor importanţa cunoaşterii
izvoarelor interne ale dreptului comerţului internaţional din alte state66. În acest sens, un
cunoscut şi apreciat autor arată: „Cunoaşterea izvoarelor interne ale dreptului comerţului
internaţional din alte ţări prezintă importanţă pentru partea română la raporturile juridice în
materie atunci când, în temeiul normei conflictuale competente, aceste raporturi juridice sunt
supuse sistemului de drept străin, ca lex causae”.

1.2. Uzanţele (obiceiul juridic)

Este din ce în ce mai evidentă tendinţa legii scrise de a-şi extinde incidenţa asupra
întregului domeniu al comerţului şi de a reglementa întreaga problematică a raporturilor
juridice stabilite în acest domeniu. Astfel, ponderea uzanţelor şi în general a cutumei în acest
domeniu se află într-un continuu regres. Cu toate acestea, doctrina juridică reţine printre
izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional şi uzurile sau uzanţele (cutuma ori
obiceiul juridic).
Într-o accepţiune largă, conceptul de uzanţe cuprinde întreaga gamă de acte sau fapte
care se exprimă în domeniul contractual (sub formă de stipulaţii contractuale) cu ocazia
negocierilor în vederea încheierii unui contract sau chiar independent de orice activitate
contractuală şi uneori chiar împotriva unor stipulaţii contractuale ori împotriva unor dispoziţii
legale67.
Un alt autor definește uzanțele comerciale internaționale ca fiind „practici sociale
(atitudini, comportări), prin natura lor nescrise, care prezintă un grad de vechime, repetabilitate
și stabilitate, aplicate între un număr nedefinit de parteneri comerciali, de regulă pe o zonă
geografică sau într-un domeniu de activitate comercială și care, în funcție de natura lor, pot
prezenta sau nu un caracter de izvor de drept.”68

66
Pentru amănunte, a se vedea Dragoș-Alexandru Sitaru, op. cit., p. 166-168.
67
T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 26.
31
 Definiția aceasta evidențiază cel puțin trei caracteristicile esențiale ale uzanțelor
comerciale. Ele au un element obiectiv, constituind o practică socială ca un ansamblu de acte
juridice și fapte materiale cărora li s-au atribuit acest caracter pentru aplicarea lor repetată de
către participanții la comerțul internațional, un timp mai îndelungat, element de esența
uzanțelor.
O altă caracteristică esențială a uzanțelor o constituie caracterul colectiv, care
aplicându-se într-un număr nedefinit de parteneri comerciali prezintă un caracter de
generalitate și impersonalitate.
În funcție de clasificarea lor în uzanțe normative sau convenționale, uzanțele
comerciale pot fi sau nu izvor de drept.69
Ni se pare important și necesar să evidențiem aici prevederile Codul comercial uniform
al USA (Uniform Commercial Code – U.C.C.) în privința unor noțiuni ca „uzanță a părților”
(„course of dealing”), „uzanțe comerciale” („usage of trade”) și „probe” („evidence”).
Analiza acestor texte trebuie pornită de la textul original integral al U.C.C. cu privire la
aceste noțiuni :
„440.1205 Course of dealing; usage of trade, evidence.
Sec. 1205.
(2) A course of dealing is a sequence of previous conduct between the parties to a particular
transaction which is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting
their expressions and other conduct.
(3) A usage of trade is any practice or method of dealing having such regularity of observance in
a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in
question. The existence and scope of such a usage are to be proved as facts. If it is established that such a
usage is embodied in a written trade code or similar writing the interpretation of the writing is for the court.
(4) A course of dealing between parties and any usage of trade in the vocation or trade in which
they are engaged or of which they are or should be aware give particular meaning to and supplement or
qualify terms of an agreement.
(5) The express terms of an agreement and an applicable course of dealing or usage of trade
shall be construed wherever reasonable as consistent with each other; but when such construction is
unreasonable express terms control both course of dealing and usage of trade and course of dealing controls
usage of trade.
(6) An applicable usage of trade in the place where any part of performance is to occur shall be
used in interpreting the agreement as to that part of the performance.
(7) Evidence of a relevant usage of trade offered by one party is not admissible unless and until
he has given the other party such notice as the court finds sufficient to prevent unfair surprise to the latter.

68
Dragoș-Alexandru Sitaru, op. cit., p. 137.
69
Idem.
32
History: 1962, Act 174, Eff. Jan. 1, 1964.
***** 440.1205. amended THIS AMENDED SECTION IS EFFECTIVE JULY 1, 2013 *****”

Textul articolului în limba română este următorul :

„440. 1205 Conduita părților; uzanța comercială, probe

Sec 1205
(1) Conduita părților este o succesiune de conduite anterioare între părțile unei anumite tranzacții,
care trebuie considerată ca stabilind o bază comună de înțelegere pentru interpretarea expresiilor lor și
conduitei.
(2) Uzanța comercială reprezintă orice practică sau metodă de negociere având regularitatea
respectării stabilită într-un loc, profesie sau meserie pentru a justifica o așteptare care va fi respectată cu
privire la tranzacția în cauză. Existența și domeniul de aplicare al acestei uzanțe urmează să fie dovedite ca
fapte. Dacă se stabilește că o astfel de uzanță este înglobată într-un cod comercial scris sau act similar,
interpretarea actului este destinată instanței.
(3) Conduita părților și uzanța comercială într-o profesie sau meserie în care sunt implicați sau pe care
o cunosc sau ar trebui să o cunoască, oferă o semnificație deosebită și completează sau califică termenii unui
acord.
(4) Termenii expreși ai unui acord și conduita aplicabilă sau uzanța comercială vor fi interpretate ori de
câte ori este rezonabil ca fiind în conformitate unul cu celălalt; dar când o astfel de interpretare nu este
rezonabilă, termenii expreși guvernează atât conduita dintre părți cât și uzanța comercială, iar conduita dintre
părți guvernează uzanța comercială.
(5) Uzanța comercială aplicabilă la locul în care se va face executarea va fi folosită pentru
interpretarea acordului în ceea ce privește partea respectivă a executării.
(6) Dovezile uzanței comerciale relevante oferite de una dintre părți nu este admisibilă cu excepția
cazului în care și până când a oferit celeilalte părți notificarea pe care instanța o consideră suficientă pentru a
preveni surprinderea nedreaptă a acesteia din urmă.
History: 1962, Act 174, Eff. Jan. 1, 1964.
***** 440.1205. modificată ACEASTĂ SECȚIUNE MODIFICATĂ ESTE ÎN VIGOARE DE LA 1 IULIE, 2013
*****”

După cum se observă aliniatul (1) definește „uzanța părților” („course of dealing”) : „o
serie de activități între părți, anterioare unei tranzacții , care pot fi considerate în mod rezonabil
ca stabilind între ele o bază comună de interpretare a expresiilor și actelor lor”. („A course of
dealing is a sequence of previous conduct between the parties to a particular transaction which is fairly to be
regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other
conduct”)
În următorul aliniat - art. 1 – 205 (2) - Codul comercial uniform al USA definește
uzanțelor comerciale – „usage of trade”, stipulând că „o uzanță comercială este orice practică
33
sau metodă de afaceri care este respectată cu atâta regularitate într-un loc, o profesie sau un
comerț încât justifică așteptarea ca aceasta să fie respectată cu privire la tranzacția în discuție”
(„A usage of trade is any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place,
vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in
question.”).
La § 1 – 205 (3) este reglementat rolul juridic al uzanțelor stipulându-se că „orice
uzanță comercială în profesia sau în comerțul în care părțile sunt implicate sau de care ele
sunt sau trebuie să fie conștiente conferă un înțeles special termenilor contractului și
completează sau califică acești termeni” (A course of dealing between parties and any usage of trade in
the vocation or trade in which they are engaged or of which they are or should be aware give particular
meaning to and supplement or qualify terms of an agreement.”).

Doctrina distinge mai multe feluri de uzanţe, şi anume70:

– uzanţe locale, caracterizate prin aceea că sunt determinate pe baza unui criteriu
geografic, în sensul că aplicarea lor este limitată la o anumită piaţă comercială, localitate, port
sau regiune etc.;
– uzanţe speciale, care se grupează într-o categorie aparte pe baza criteriului care are
în vedere obiectul contractelor de un anumit fel ori al unei zone a activităţii comerciale; din
această categorie fac parte, spre exemplu, uzanţele statornicite în comerţul cu cafea, cele
existente în comerţul cu zahăr sau cele din domeniul comerţului cu cereale etc. Tot aici se
încadrează şi uzanţele formate cu referire la exercitarea unei profesiuni din materia comerţului,
precum cea a agenţilor de bursă etc.;
– uzanţe generale, care se disting prin faptul că vizează ca domeniu de aplicare zona
comerţului în totalitatea ei, independent de orice criterii de departajare a acesteia în ramuri,
activităţi, profesiuni etc.; aşa este, de pildă, uzanţa potrivit căreia, atunci când din contractul
comercial lipseşte o stipulaţie privitoare la calitatea mărfii, această calitate se determină la
parametrii calităţii locale şi comerciale în armonie cu uzanţele care definesc concurenţa loială.

70
Idem, p. 27.
34
 Doctrina juridică71 mai distinge, după un alt criteriu, care ţine seama de forţa juridică a
uzanţelor, între uzanţele normative şi uzanţele convenţionale.
a) uzanţele normative sunt acelea care, trăgându-şi forţa juridică dintr-o jurisprudenţă
bine stabilită ce le conferă autoritate proprie, dobândesc o putere similară normei de drept. La
asemenea uzanţe face trimitere însăşi legea pentru completarea ei. De pildă, art. 970 din
vechiul C. civ. român72 dispunea: „Convenţiile (...) obligă nu numai la ceea ce este expres într-
însele, dar la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei, după natura sa”.
Un conţinut similar are şi art. 1374 C. civ. italian.
Art. 1.272 alin. (2) din NCC are o formulare similară : „Contractul valabil încheiat obligă
nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar și la toate urmările pe care practicile statornicite
între părți, uzanțele, legea sau echitatea le dau contractului, după natura lui.”
Cu privire la uzanțe art. 1 al NCC este cât se poate de clar :
„Izvoarele dreptului civil
Art. 1. – (1) Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanțele și principiile generale ale
dreptului.
(2) În cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanțele, iar în lipsa acestora, dispozițiile
legale la situații asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziții, principiile generale ale
dreptului.
(3) În materiile reglementate prin lege, uzanțele se aplică numai în măsura în care
legea trimite în mod expres la acestea.
(4) Numai uzanțele conforme ordinii publice și bunelor moravuri sunt recunoscute ca
izvoare de drept.
(5) Partea interesată trebuie să facă dovada existenței și a conținutului uzanțelor.
Uzanțele publicate în culegeri elaborate de către entitățile sau organismele autorizate în
domeniu se prezumă că există, până la proba contrară.
(6) În sensul prezentului cod, prin uzanțe se înțelege obiceiul (cutuma) și uzurile
profesionale.”
71
T.R. Popescu, op. cit., p. 28.
72
NCC a intrat în vigoare în data de 01.10.2011
35
 Atâta timp cât legea trimite la anumite uzanţe pentru completarea ei, acele uzanţe se
integrează în conţinutul legii respective, ca şi componente ale ei, şi dobândesc aceeaşi forţă
juridică a legii pe care o completează.
Uzanțele normative pot constitui izvor al dreptului comerţului internaţional doar în
măsura în care legea pe care o completează este ea însăşi izvor al dreptului comerţului
internaţional.
Originea uzanţelor normative se regăseşte în uzanţele convenţionale. Transformarea în
timp a acestora din urmă în uzanţe normative s-a făcut ca urmare a consacrării repetate,
vreme îndelungată, a celor dintâi de către instanţele judecătoreşti. Astfel, o stare de fapt a
devenit o stare de drept. În acest fel, s-au impus uzanţele din domeniul bancar, ca şi multe
uzanţe din domeniul comerţului internaţional, chiar şi atunci când ele au fost contrare
dispoziţiilor legii. Spre exemplu, prezumţia de solidaritate pasivă între debitorii contractuali,
care este contrară prevederilor art. 1.445 NCC73, atunci când este vorba despre debitori
particulari, iar când este vorba despre exercițiul unei întreprinderi prezumția există74,
posibilitatea refacerii sau readaptării contractului pentru evitarea rezoluţiei acestuia75;
b) uzanţele convenţionale sunt acelea care îşi au originea în voinţa părţilor care, în
virtutea autonomiei de voinţă, au libertatea să stabilească, în conformitate cu aprecierea lor,
conţinutul contractului pe care l-au perfectat. De regulă, acest gen de uzanţe se formează
spontan la iniţiativa uneia dintre părţi, cu acceptul celeilalte, iar ca urmare a satisfacţiei
conferite celor doi, aceştia le vor utiliza şi pe viitor în relaţiile lor contractuale, oferindu-le
totodată spre utilizare şi altor subiecţi de drept, care convin să încheie contracte de acelaşi fel
cu cei care au statornicit uzanţa respectivă. În timp, răspândirea uzanţei respective poate
deveni regula de conduită acceptată de participanţii la raporturile juridice comerciale, în

73
Art. 1.445 din NCC dispune : „Solidaritatea dintre debitori nu se prezumă. Ea nu există decât atunci când este
stipulată expres de părți ori este prevăzută de lege.” O reglementare similară avea și art. 1041 C. civ. român: „obligaţia
solidară nu se prezumă, trebuie să fie stipulată expres; această regulă nu încetează decât numai când obligaţia solidară
are loc în virtutea legii”;
74
Art. 1.446 din NCC dispune : „Solidaritatea se prezumă între debitorii unei obligații contractate în exercițiul activității
unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel.”
75
„Art. 1.401. – (1) Condiția este rezolutorie atunci când îndeplinirea ei determină desființarea obligației.
(2) Până la proba contrară, condiția se prezumă a fi rezolutorie ori de câte ori scadența obligațiilor principale
precedă momentul la care condiția s-ar putea îndeplini.”
36
localitatea respectivă sau chiar în zona geografică unde este amplasată acea localitate.
Momentul iniţial de formare a unei uzanţe comerciale se găseşte în acordul de voinţă al
partenerilor comerciali care au imaginat soluţia respectivă.
Preluarea acelei soluții și de către alţi parteneri contractuali şi respectarea ei de către
aceştia în derularea raportului lor juridic a determinat formarea în timp a unei practici şi în
acest sens, iar constanţa cu care practica respectivă a fost urmată de participanţii la comerţ
din zona unde ea s-a format a transformat soluţia iniţială în regulă de conduită care, prin
aplicare repetată, a intrat în conştiinţa comercianţilor şi s-a impus în virtutea tradiţiei
respectului tuturor participanţilor la comerţ. Pe această cale s-au format contractele-tip în care
au fost încorporate uzanţele comerciale existente în domeniul vizat de acele contracte76.

§2. Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional

Datorită înaltului grad de elaborare pe care l-a atins în numeroase ţări, dreptul naţional
este capabil să rezolve cea mai mare parte din problemele puse la nivelul relaţiilor
contractuale internaţionale. El se impune în numeroase cazuri în materie de responsabilitate
delictuală. Cu toate acestea, nu se poate nega că ţesătura internaţională a unei operaţii cere,
cel puţin sub anumite aspecte, o reglementare specifică (transport maritim, fluvial, aerian,
terestru – rutier și pe calea ferată - plata sau finanţarea unei operaţiuni internaţionale). Pe de
altă parte, nu se pot trece sub tăcere dificultăţile generate de necesitarea de a rezolva
conflictele de legi inerente în diversitatea drepturilor naţionale. De aceea, în doctrină77 s-a pus
întrebarea: „Nu este simptomatic faptul că, în Uniunea Europeană, armonizarea dreptului
statelor membre a fost resimţită ca o necesitate în scopul de a reduce obstacolele în
schimburile comerciale?”
Dreptul uniform constituie o alternativă convingătoare pentru aplicarea sistematică şi
nelimitată a legilor naţionale operaţiunilor de comerţ internaţional.
Organizația Mondială a Comerțului (OMC) apare ca o figură emblematică şi principală a
mondializării schimburilor de mărfuri78. Această organizaţie intervine direct şi activ în reglarea
76
Pentru detalii, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 100-108.
77
În acest sens, a se vedea J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 68.
37
comerţului internaţional. Din acest motiv, OMC poate fi calificată drept autoritate de reglare sau
regularizare cu vocaţie mondială79.
Convenția internațională constituie principalul izvor internaţional al dreptului comerţului
internaţional.
Privită prin prisma semnificației sale juridice, convenţia internaţională desemnează
înţelegerea convenită de două sau mai multe state sau organizaţii internaţionale pentru
reglementarea anumitor probleme internaţionale, determinarea drepturilor şi obligaţiilor părţilor,
ca şi a regulilor de conduită pe care acestea se îndatorează a le respecta. Această accepţiune
prezintă interes major pentru dreptul comerţului internaţional şi se analizează ca izvor al
acestuia.
În principiu, convenția internațională constituie izvor al dreptului comerţului internaţional
numai când stabileşte norme ce reglementează raporturile de comerţ internaţional şi de
cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională. Cu toate acestea, uneori, asemenea
norme juridice se regăsesc şi în prevederile unor convenţii internaţionale care au ca obiect
principal reglementarea unor relaţii politice, culturale, juridice etc.
Convențiile internaționale care prezintă interes ca izvor de drept al comerţului
internaţional sunt susceptibile de o dublă clasificare, pe baza a două criterii distincte, şi
anume:
a) Potrivit criteriului care are în vedere numărul statelor semnatare, se disting:
– convenții bilaterale;
– convenții multilaterale.
Se numesc bilaterale convențiile care sunt perfectate între două state ca titulare de
suveranitate şi prin care se reglementează aspecte ale raporturilor dintre statele semnatare.
Se numesc multilaterale convențiile internaționale care se realizează cu participarea
mai multor state ca titulare de suveranitate şi prin care se reglementează raporturi interesând
dezvoltarea relaţiilor dintre acele state. Asemenea convenţii prezintă uneori importanţă la
78
Asupra acestui subiect, a se vedea în special D. Luff, Le droit de l’OMC. Analyse critique, Bruylant, Bruxelles,
2004.
79
Pentru amănunte cu privire la OMC, reglementările cu privire la comerţul cu servicii (AGCS) şi cu privire la
regulile referitoare la drepturile de proprietate intelectuală, a se vedea J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 28-55.
38
scară planetară, deoarece ele se realizează cu participarea – sau la ele achiesează –
cvasitotalităţii statelor membre ale comunităţii de naţiuni.
b) Potrivit criteriului care are în vedere natura normelor instituite prin convenţiile
internaţionale – criteriu care vizează numai convenţiile multilaterale –, aceste convenţii se
grupează tot în două varietăţi:
– convenții prin care se formulează norme de drept material şi uniform;
– convenții prin care se instituie norme de drept conflictual uniform.
Ambele aceste varietăți de convenţii internaţionale prezintă o importanţă deosebită ca
izvor al dreptului comerţului internaţional, deoarece prin intermediul lor se reglementează, într-
o concepţie normativă unitară, diferite aspecte ale raporturilor de comerţ internaţional.
Totodată, prin convențiile internaționale care interesează dreptul comerţului
internaţional se urmăreşte ca finalitate remedierea dificultăţilor decurgând în marea diversitate
a reglementărilor naţionale: unele dintre aceste convenţii tind la uniformizarea regulilor de
drept internaţional privat, iar altele tind la crearea unui drept substanţial (sau material)
uniform80.

2.1. Uzanţele comerciale uniforme internaţionale

Alături de convenția internațională, constituie izvor internațional al dreptului comerţului
internaţional şi uzanţele comerciale uniforme internaţionale.
Uzanțele comerciale uniforme internaționale sunt reguli prin folosirea repetată a unor
clauze contractuale în armonie cu obiceiurile practicate în diverse centre comerciale şi pe care
practica comercială internaţională le-a pus în valoare operând o anumită standardizare şi
unificare a lor, realizată prin diverse metode, precum adoptarea de condiţii uniforme cu
caracter general, elaborarea de contracte model cu referire la grupe speciale de mărfuri,
includerea într-un anumit contract comercial internaţional a unor condiţii generale de livrare.
Cele mai importante uzanțe comerciale uniforme internaţionale au fost standardizate
sub egida Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris, fiind cunoscute sub denumirea de

80
Pentru detalii, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 111-126.
39
INCOTERMS, care au o largă aplicare în contractele comerciale internaţionale de vânzare-
cumpărare în zona europeană.
Corespunzător acestor reguli, în S.U.A. şi Canada au o aplicabilitate extinsă uzanţele
denumite R.A.F.T.D. (The Revised American Foreign Trade Definitions – Definiţiile Revizuite de
Comerţ Exterior American). În ultima vreme, se pare că există o puternică tendinţă de
penetrare a regulilor INCOTERMS şi în zona tradiţională de aplicare a regulilor R.A.F.T.D.
În practica de comerț internaţional sunt luate în considerare şi alte documente de
codificare a uzanţelor comerciale, întocmite sub egida Camerei Internaţionale de Comerţ din
Paris, şi anume: Regulile şi uzanţele uniforme referitoare la acreditivele documentare
(Publicaţia 400) şi Regulile uniforme privind încasările (Publicaţia 322).
Sub egida Comisiei Economice Europene a O.N.U. au fost întocmite mai multe
contracte-tip (standard contracts) şi condiţii generale de livrare (general conditions of delivery),
toate tinzând la eliminarea practicii contractelor de adeziune în comerţul internaţional81.

2.2. Lex mercatoria82

Expresia „lex mercatoria” desemnează dreptul propriu societăţii comercianţilor
internaţionali. De fapt, în lumea comerţului internaţional există un drept care provine din însuşi
mediul profesional. Acest drept a fost şi este în continuare contestat. Pentru a-l admite, trebuie
să adoptăm teza pluralismului juridic care disociază dreptul de stat. Această disociere este
remarcabilă în materia comerţului internaţional, teren al alegerii juridicităţii83 private.
Subiectul este deosebit de interesant pentru domeniul dreptului comerţului internaţional,
dar limitele lucrării de faţă nu permit o abordare aprofundată. O astfel de abordare urmează a
face obiectul unei monografii. Până atunci, existenţa acesteia trebuie amintită şi, evident,
avută în vedere, mai ales de către practicieni84.

81
Idem, p. 127.
82
„Expresie preluată de istoria Dreptului Medieval pentru a desemna Dreptul elaborat de mediile profesionale ale
comerţului internaţional sau urmat în mod spontan de aceste medii independent de orice Drept statal şi a cărui aplicare
ar scăpa, din acest motiv, metodei conflictelor de legi” – în G. Cornue, op. cit., p. 546.
83
Cuvânt format prin 1950, de către sociologii dreptului, pornind de la epitetul „juridic”. Caracterul a ceea ce
provine din drept, în opoziţie cu moravurile, morala, convenienţele. De exemplu, dolus bonus – un dol care nu atinge un
prag de juridicitate. În franceză – juridicité – în G. Cornue, op. cit., p. 527.
84
Pentru amănunte despre lex mercatoria în dreptul francez, a se vedea cel puţin
40
 Capitolul al III-lea. Participanţii la raportul
juridic de comerţ internaţional

§1. Grupe de participanţi

Existând un foarte mare număr şi o mare diversitate a raporturilor juridice care se

stabilesc între participanţii la comerţul internaţional, în desfăşurarea acestuia este presupusă
implicarea în asemenea raporturi a unei multitudini şi diversităţi de subiecţi de drept.
Sfera acestor subiecţi, ca şi denumirile sub care ei îşi realizează participarea diferă
foarte mult de la o legislaţie naţională la alta şi chiar în cadrul fiecărui sistem naţional de drept
se pot distinge mai multe grupe de asemenea participanţi.

J.-B. Racine, F. Siiriainen, op. cit., p. 58-76.

41
 Diversitatea mare a subiecţilor de drept implicaţi în raporturile de comerţ internaţional
comportă un set de trăsături distinctive importante prin care aceştia se diferenţiază între ei.
În primul rând, este important să definim operatorii comerţului internaţional, în ceea ce
priveşte identitatea, statutul şi rolul lor. Apoi, va trebui să avem în vedere regulile care tind să
organizeze schimburile internaţionale.
Comerţul internaţional se exercită la fel de bine atât de către cei care se consacră
acestuia, cât şi de către cei care se străduiesc să-i stabilească regulile. De altfel, rolurile sunt
adesea interschimbabile. Bazându-ne pe caracterul predominant al împărţirii rolurilor, vor fi
prezentaţi succesiv operatorii economici, apoi cei învestiţi cu funcţii normative.
Conform doctrinei franceze85, în comerţul internaţional acţionează două mari categorii
de operatori: statele şi persoanele private. Dată fiind importanţe societăţilor comerciale,
acestea vor fi avute în vedere aici, în detrimentul persoanelor fizice.
Într-o altă opinie86, în funcţie de ordinea juridică de apartenenţă, participanţii la
raporturile de comerţ internaţional pot fi clasificaţi în două grupe distincte, şi anume:
– subiecți de drept care aparţin ordinii juridice naţionale a diverselor state;
– subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice internaţionale.
Participanţii cuprinşi în prima grupă formează categoria tradiţională, fiind prezenţi în
majoritatea covârşitoare a raporturilor de comerţ internaţional, calitatea lor juridică fiindu-le
dată de dreptul naţional al statului de origine.
Din această categorie fac parte – în concordanţă cu prevederile legislaţiei noastre, ca şi
a unor convenţii internaţionale la care şi ţara noastră a aderat – agenţii economici (societăţi
comerciale şi regii autonome), uniuni economice internaţionale fără caracter guvernamental şi
comercianţii persoane fizice.
Participanţii din a doua grupă sunt subiecţi de drept internaţional, iar implicarea lor în
raporturile de comerţ internaţional – de dată relativ recentă – este determinată de extinderea
comerţului internaţional şi la activităţi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică dintre state
şi naţiuni. Existenţa unor operaţiuni complexe de mare anvergură, cum ar fi programele pe
termen lung pentru dezvoltarea unor ţări rămase în urmă din punct de vedere economic,
introducerea de capital străin în economia acestor ţări pentru realizarea unor obiective de
investiţii de mare amploare etc., cere cu necesitate participarea statelor în cauză şi de multe
ori a unor organizaţii internaţionale.
Extinderea sferei participanţilor la raporturile de comerţ internaţional dincolo de limitele
ei tradiţionale, în care erau cuprinşi numai subiecţii de drept naţional, s-a făcut cu depăşirea
sferei conceptului de comerciant. S-ar părea că există o incompatibilitate între calitatea de
subiect de drept internaţional şi calitatea de comerciant, atâta timp cât aceasta din urmă
85
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 11 şi urm.
86
M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 50.
42
desemnează o profesie, iar cea dintâi – subiecţi de drept internaţional – desemnează o
entitate politico-juridică cu caracter statal sau interstatal. Nici statele şi nici organizaţiile
interguvernamentale nu au şi nu pot avea calitatea de comerciant.
Pe lângă cele două grupe menţionate mai există o grupă de subiecţi de drept –
societăţile transnaţionale (sau multinaţionale) – care, prin statutul lor juridic, ocupă un loc
aparte, ele neputând fi cuprinse în niciuna dintre cele două grupe menţionate. Dacă unele
dintre ele, cum ar fi Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare, Banca
Europeana pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare etc., au calitate de subiecţi de drept
internaţional, altele, cum este Scandinavian Aer System, nu au nici măcar calitatea de subiecţi
de drept naţional, fiind astfel concepute şi organizate încât să evite atât incidenţa legislaţiilor
naţionale, cât şi impactul jurisdicţiilor naţionale.
Cu toate acestea, nu se poate spune că asemenea societăţi comerciale se situează în
afara ordinii de drept existente în statele pe teritoriile cărora îşi desfăşoară activitatea. Statele
respective condiţionează din punct de vedere juridic prezenţa acestora în viaţa lor economică
pe acele teritorii de respectarea unor cerinţe legale minimale prevăzute de legile naţionale. Ca
urmare a acestui fapt, statutul juridic al societăţilor transnaţionale dobândeşte în fiecare ţară
nuanţări şi note specifice datorate impactului produs asupra lor de legislaţia naţională a
respectivei ţări şi, cel puţin sub acest aspect, ele pot fi asimilate cu subiecţii de drept naţional.

§2. Subiecţii de drept internaţional

2.1. Statele
De foarte multă vreme, statele au intervenit în calitate de actori pe scena economică
internaţională. Este de observat şi de subliniat prezenţa crescândă a statelor în viaţa
economică, în special dintr-un moment crucial al istoriei europene, respectiv de la sfârşitul
celui de-al Doilea Război Mondial, atât în domeniul relaţiilor interne, cât şi în acela al relaţiilor
internaţionale87.
Necesităţile de redresare a statelor ruinate de război, cât şi accesul multor ţări la
independenţă în momentul destrămării colonialismului au determinat numeroase state să
intervină direct în calitate de operatori economici88.
Naţionalizările au extins câmpul intervenţiei economice a anumitor state. Pe de altă
parte, lipsa capitalurilor private şi modicitatea sectorului privat au condus numeroase state în
curs de dezvoltare să-şi asigure obligaţiile economice care se impuneau prin forţele lor proprii
sau indirect, prin societăţile lor naţionale. Să nu uităm că statele care, prin alegerea ideologică,

87
A se vedea, în acest sens, Ph. Leboulanger, Les contrats entre États et entreprises étrangères, Economica, Paris, 1985.
88
În acest sens, J.-M. Jacquet, L’État opérateur du commerce international, JDI, 1989, p. 521 şi urm.
43
au refuzat orice atribuire privată a mijloacelor de producţie (fostele state socialiste) îşi asigurau
prin intermediul organismelor publice propriul lor comerţ exterior.
Actuala vogă a privatizărilor din ţările foste comuniste nu a pus capăt tuturor acţiunilor
întreprinse direct de către stat în realizarea operaţiunilor comerciale internaţionale.
Pe scurt, statul este uneori el însuşi operator în comerţul internaţional. Ne vom limita
aici să menţionăm particularităţile şi dificultăţile speciale care ar putea decurge din participarea
directă a statelor în comerțul internațional.

2.1.1. Probleme specifice

Numeroase dificultăţi sunt susceptibile să apară la nivelul angajamentelor luate de către
stat într-un contract încheiat cu un partener străin privat (acesta este cel mai frecvent caz,
contractele încheiat între state sunt foarte rar întâlnite). Ca urmare, ne vom pune firesc
întrebarea: dispune statul de prerogativele speciale ale puterii publice care-i permit să impună
anumite clauze sau mai ales anumite măsuri luate unilateral partenerului său privat din
străinătate? Există aici o punere în cauză a securităţii şi echilibrului contractului faţă de
interesele pe care statul le are în sarcina sa.
De asemenea, se observă că statele ridică adesea obiecţii de ordin juridic pentru
participarea lor la o procedură de soluţionare a litigiilor, în special atunci când trebuie convenit
sau a fost convenit un arbitraj. Într-adevăr, numeroase legislaţii limitează aptitudinea statelor
sau organismelor publice de a fi părţi într-un arbitraj.
Dar statele dispun în principiu, în primul rând, mai ales de imunităţi suverane de natură
a le conferi avantaje decisive în caz de litigiu cu un cocontractant privat străin. Imunitatea de
jurisdicţie înlătură în ce le priveşte orice competenţă a tribunalelor unui stat străin, cu excepţia
renunţării la imunitate – întotdeauna posibilă89. Să presupunem că printr-o decizie a unui
tribunal sau printr-o sentinţă arbitrală – al cărei exequatur va fi cel mai adesea necesar – s-a
pronunţat o condamnare împotriva unui stat, acesta beneficiază în continuare de imunitate de
executare în virtutea căreia bunurile pe care le posedă în străinătate nu pot fi liber sechestrate
de către creditorii săi90.
Evoluţia contemporană a condus totuşi la o restrângere a domeniului celor două
imunităţi, care nu mai sunt considerate absolute. Distincţia cazurilor în care un stat poate
opune valabil imunitatea sa înaintea tribunalelor altui stat rămâne totuşi relativă în absenţa
unor norme internaţionale şi, în orice caz, cel mai adesea, delicat de operat.
Orice stat este titular de suveranitate şi în această calitate se manifestă ca subiect de
drept internaţional, fiind un subiect originar al ordinii juridice internaţionale.

89
În acest sens, a se vedea B. Audit, Droit international privé, Economica, Paris, 1991, p. 330 şi urm.; P. Mayer,
Droit international privé, 5e éd., Montchrestien, Paris,p. 212 şi urm.
90
A se vedea B. Audit, op. cit., p. 339 şi urm.; P. Mayer, op. cit., p. 217 şi urm.; de asemenea, a se vedea L’immunité
d’exécution de l’État étranger, Centre de droit international de Nanterre, Cahiers du CEDIN, 1990.
44
 În virtutea atribuţiilor de legiferare, care sunt o consecinţă a suveranităţii, el stabileşte
statutul juridic al subiecţilor de drept naţional, iar ca titular de suveranitate poate participa la
realizarea unor convenţii internaţionale prin care se creează organizaţii interguvernamentale
ca subiect de drept internaţional.
Statul participă uneori la raporturi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică
internaţională, în care se implică în dublă calitate de titular de suveranitate (de iure imperii) şi
de subiect de drept civil (de iure gestionis), asumându-şi anumite obligaţii privind
subvenţionarea unor investiţii din străinătate sau garantarea de credite în vederea realizării
unor asemenea investiţii de către participanţii nemijlociţi la raporturile de comerţ internaţional
ori garantarea investiţiilor străine realizate pe teritoriul său.
Statul nu are calitatea de comerciant, dar având plenitudine de capacitate juridică,
aceasta îi permite să se implice în orice operaţiuni economice cu străinătatea.
Statul este persoana juridică, aşa cum rezultă fără echivoc din prevederile art. 223 alin.
(1) din NCC, în conformitate cu care el se înfăţişează ca atare „(1) În raporturile civile în care
se prezintă nemijlocit, în nume propriu, ca titular de drepturi și obligații, statul participă prin
Ministerul finanțelor Publice, afară de cazul în care legea stabilește un alt organ în acest
sens.”. Cu toate acestea, statul român participă foarte rar în nume propriu la raporturile
comerciale internaţionale. În aceste situaţii, participarea Ministerului Finanţelor la raporturile de
comerţ internaţional se face în calitate de organ central al administraţiei de stat. În acest sens
dispozițiile art. 224 alin. (1) din NCC sunt cât se poate de clare : „Dacă prin lege nu se
dispune altfel, statul nu răspunde decât în mod subsidiar pentru obligațiile organelor,
autorităților și instituțiilor publice care sunt persoane juridice și niciuna dintre aceste persoane
juridice nu răspunde pentru obligațiile statului.
Cu titlu de exemplu, să menţionăm acordurile de garanţii convenite de România cu
Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare, acordul de împrumut (24.000.000
dolari) intervenit între România şi Royal Bank of Canada – 24 septembrie 1992 –, acordat
României pentru susţinerea balanţei de plăti, garantat de Guvernul Canadei, etc.
Personalitatea juridica a statului nu este supusă regulilor privind dobândirea sau
pierderea ei stabilite de dreptul comun cu referire la celelalte persoane juridice. Raporturile
juridice internaţionale în care se implică statul sunt diferite ca natură: când statul stabileşte
asemenea raporturi în calitate de titular de suveranitate, acestea sunt de drept internaţional
public, iar când participă în calitate de titular al patrimoniului propriu şi în exercitarea gestiunii
acestui patrimoniu, sunt de drept al comerţului internaţional. Aceasta distincţie prezintă un
interes practic major, deoarece, conform dreptului român, numai actele încheiate iure imperii –
nu şi cele încheiate iure gestionis – beneficiază de imunitate de jurisdicţie şi de executare91.

91
A se vedea şi D. Mazilu, op. cit., p. 214-216.
45
 În doctrină92, statele şi organizaţiile internaţionale sunt analizate şi ca operatori învestiţi
cu funcţie normativă, dar analiza se face diferit, după cum este vorba despre state sau despre
organizaţii internaţionale.
În privinţa statelor, analiza se face, pe de o parte, ca o activitate normativă unilaterală a
statului şi, pe de altă parte, ca o activitate normativă concertată.

2.1.2. Activitatea unilaterală

Acţiunea unilaterală a statelor rămâne o componentă importantă a comerţului
internaţional. Aceasta se explică în două feluri.

A. Implicarea de ordine juridică a statului în operațiunile comerțului internațional

Funcţionarea sistemului comercial internaţional este foarte mult dependent de legile

statelor. Aceste legi pot avea ca obiectiv reglementarea juridică a relaţiilor interne (obligaţii,
contracte civile şi comerciale, proprietate, asigurări, credit, reguli de protecţie a consumatorilor
sau a salariaţilor, proceduri colective de lichidare sau redresare a întreprinderilor). Cu toate
acestea, ele îşi vor regăsi aplicarea în raporturile economice cu caracter internaţional, iar
desemnarea legilor aplicabile operează prin intermediul regulilor conflictelor de legi, ele însele
de cele mai multe ori de origine naţională. Independent de faptul că desemnarea lor se face
printr-o regulă de conflict, legile statelor îşi vor putea regăsi aplicabilitatea după mecanismul
legilor de aplicare imediată sau a legilor de poliţie.
Legile naţionale pot avea de asemenea ca obiectiv reglementarea directă a relaţiilor
economice cu caracter internaţional (reglementarea comerţului exterior, circulaţia mărfurilor,
bunurilor, capitalurilor sau serviciilor)93.
Acţiunea unilaterală a statelor înglobează şi activitatea jurisdicţiilor lor în materia litigiilor
de comerţ internaţional. Statele stabilesc regulile de competenţă internaţională a tribunalelor
lor. Ele stabilesc, de asemenea, condiţiile la care vor supune în ordinea lor juridică,
eficacitatea deciziilor date de tribunalele străine, cât şi a sentinţelor arbitrale date în străinătate
sau în materie internaţională.
Acţiunea jurisdicţiilor statale în materia comerţului internaţional este foarte importantă,
deoarece interesele comerţului internaţional sunt adesea luate în considerare cu mai multă
fineţe de către tribunale decât de către legislatori. Astfel, Curtea Supremă a Statelor Unite a
lăsat să evolueze jurisprudenţa sa într-un sens liberal în materia clauzei atributive de
jurisdicţie94 sau în materia arbitrabilităţii litigiilor, atâta timp cât se pune problema aplicabilităţii

92
În acest sens, a se vedea J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 24-39.
93
În acest sens, a se vedea M. Dahan, La pratique française du droit du commerce international, Ed. Du CFCE, 1992, p.
5, nota 1.
94
În acest sens, C. Suprême des États-Unis, 12 juin 1972, Rev. crit. DIP, 1973,
46
dreptului concurenţei95. La rândul său, Curtea de Casaţie a Franţei, de mult timp, a dezvoltat o
jurisprudenţă creativă deschisă, în special cu privire la respectul intereselor comerţului
internaţional96.

B. Implicarea puterilor publice la nivelul comerțului exterior al statului

Acţiunea unilaterală a statelor se exprimă prin acţiunea pe care puterile lor publice o
exercită la nivelul comerţului exterior şi în special la nivelul politicii de supraveghere şi de
susţinere a exporturilor de mărfuri şi servicii.
În toate statele lumii, puterile publice se implică, mai mult sau mai puţin, în
supravegherea şi susţinerea comerţului internaţional al comercianţilor lor naţionali.
Spre exemplu, din 1989, Franţa s-a angajat – în scopul respectării angajamentelor sale
internaţionale şi europene – într-o politică de dezvoltare a exporturilor, exprimată în primul
rând în Carta naţională pentru export din 14 martie 1989, al cărei obiectiv este coordonarea
acţiunilor şi mijloacelor de care dispun serviciile publice şi organizaţiile profesionale şi
consulare. Această Cartă a condus la semnarea convenţiilor regionale (punerea la punct a
reţelei franceze de legături pentru export „Réflexe région”).
În Franţa97, la nivelul organelor publice implicate în această acţiune, sunt menţionate:
a) Direcţia relaţiilor economice exterioare (DREE). Această direcţie este
subordonată Ministerului Comerţului exterior şi intervine în trei domenii: susţinerea logistică şi
promovarea exporturilor (în special prin serviciile de expansiune economică în străinătate,
Centrul francez al comerţului exterior, Comitetul francez al manifestaţiilor economice în
străinătate şi Societatea pentru expansiunea produselor agricole şi alimentare), asistenţă
financiară (prin Banca franceză de comerţ exterior şi Compania franceză de asigurare a
comerţului exterior) şi asistenţă tehnică şi industrială (cu Agenţia pentru cooperare tehnică
industrială şi economică şi NOREX, organism care se ocupă cu problemele normelor tehnice
la export);
b) Centrul francez al comerţului exterior (CFCE) este un stabiliment public, a cărei
misiune este de a favoriza schimburile exterioare ale Franţei şi expansiunea economică a
acesteia pe pieţe străine. Acest centru se sprijină pe 160 de servicii de expansiune economică
răspândite în lume.

p. 530, note H. Gaudemet-Tallon et D. Tallon; cf. également pour la Chambre des Lords, L’incompétence internationale
discrétionnaire du juge anglais et ses limites, L’arrêt de la chambre des Lords du 10 avr. 1973 (Atlantic Star c. Bona
Spes.), Rev. crit. DIP, 1974, p. 607 et s., par H. Gaudemet-Tallon et D. Tallon.
95
J. Roberts, Une date dans l’extension de l’arbitrage international: l’arrêt Mitsubishi c. Soler, Rev. arb. 1986, p. 173 et
s.
96
A. Ponsard, La jurisprudence de la Cour de Cassation et le droit commercial international, în Le droit des relations
économiques internationales, études offertes B. Goldman, Litec, Paris, p. 241 et s.
97
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 26 şi urm.
47
 El îndeplineşte în primul rând un rol de informare pe lângă operatorii economici.
Această informare poartă în principal asupra reglementărilor comerţului exterior: fiscalitatea
aplicabilă mărfurilor, reglementări vamale, reglementări specifice produselor, transportului şi
asigurărilor.
Asigură, de asemenea, o misiune de promovare a produselor şi serviciilor franceze în
străinătate, în special prin intermediul Direcţiei de promovare şi CFME (Comitetul francez al
manifestărilor economice în străinătate).
În sfârşit, acest organism asigură expertizări asupra pieţelor străine în contul
operatorilor care doresc să exporte sau să se implanteze în străinătate. Aceste expertize se
fac pe zone geografice de pieţe şi pe sectoare de activitate (industriale sau agro-alimentare)
sau pe produse;
c) Compania franceză de asigurare a comerţului exterior (COFACE) este o
societate naţională al cărei obiectiv este de a asigura riscurile financiare legate de operaţiunile
efectuate pe pieţele străine. Ea propune o gamă largă de asigurări acoperind activităţi, costuri
şi riscuri diverse.
Asigurările sale pot fi împărţite în trei mari grupe:
Grupa asigurări-prospectare are drept scop să asigure asiguraţii împotriva insuccesului,
relativ sau total, al acţiunilor lor de promovare comercială în străinătate (asigurare-piaţă,
asigurare-protecţie normală, asigurare-prospectare simplificată).
Urmează apoi grupa de asigurări împotriva riscului de credit. Acest risc este cel mai
grav. După părerea asigurătorilor, un sfert din lichidarea întreprinderilor se datorează acestui
risc. Riscul de credit poate avea el însuşi trei forme: riscul comercial (datorat insolvabilităţii sau
executării necorespunzătoare a obligaţiilor sale de către client), riscul bancar (dificultăţi
datorate situaţiei băncii cumpărătorului), riscul politic (degradarea situaţiei politice şi
economice a ţării clientului, diverse măsuri de stat care să împiedice executarea contractului şi
care ar putea duce chiar la întreruperea lui). În toate cazurile, o parte a riscului rămâne cu
necesitate în sarcina asiguratului (10% pentru riscul politic şi 15% pentru riscul comercial). În
aceste limite, asiguratul va putea fi acoperit cu valoarea creanţelor sale, la care se vor adăuga
dobânzile, comisioanele datorate unui agent, punerea abuzivă în mişcare a cauţiunilor, cât şi a
cheltuielilor angajate pentru fabricarea sau stocarea produselor.
Cea de-a treia grupă de asigurări se referă la riscul de schimb. Este vorba despre o
tehnică de garantare a exportatorului împotriva fluctuaţiei parităţii monetare: asigurarea
schimb-negociere (exportatorul este asigurat de primirea aceleiaşi sume de lei contra devizelor
stipulate), asigurare schimb-negociere cu dobândă (exportatorul poate să profite de o parte din
evaluarea devizei care intervine între anumite date), asigurare-contract (garantarea cursului
devizei din ziua semnării contractului).

48
 2.1.3. Activitatea concertată
Activitatea normativă a statelor în domeniul comerţului internaţional este adesea
concertată. Internaţionalitatea importantă a materiei exprimă această acţiune concertată.
Această activitate poate acoperi forme variabile şi de intensitate diferită.
Cea mai simplă activitate concertată constă în participarea statelor la elaborarea şi la
încheierea tratatelor. Astfel, numeroase tratate bilaterale favorizează stabilimentele străinilor,
exercitarea activităţilor comerciale de către aceştia sau recunoaşterea şi exercitarea drepturilor
de către societăţile comerciale străine.
De o importanţă deosebită rămân şi tratatele multilaterale98.
Tot acţiune concertată a statelor poate fi numită şi cea exercitată la nivelul asocierii lor
în uniuni economice, cel puţin în faza anterioară creării entităţii în cauză (zone de liber schimb,
cum ar fi ALENA sau MERCOSUR; sau zone de integrare economică, cum ar fi CEE, devenită
apoi Uniunea Europeană).
Nu trebuie să se scape din vedere faptul că statele continuă întotdeauna să dispună de
o marjă de acţiune normativă şi decizională inerentă calităţii lor de suveranitate, chiar şi în
cazul în care acestea sunt unite prin tratat în adoptarea unor norme comune sau în instituţii
care sunt constituite dintr-un grup de state. Existenţa acestei marje de acţiune sau
redobândirea ei de către statele confruntate cu apărarea propriilor lor interese reprezintă
izvoare de disfuncţionalităţi sau chiar de conflicte despre care, pe scena economică
internaţională contemporană, s-ar putea da numeroase exemple.

2.2. Organizaţiile interguvernamentale

Aşa după cum s-a remarcat în doctrină99, organizaţiile interguvernamentale sunt create
prin acordul de voinţă al statelor interesate. Apariţia şi existenţa lor decurg, în fiecare caz în
parte, dintr-o convenţie internaţională multilaterală realizată cu participarea mai multor state ca
titulare de suveranitate care, prin voinţele lor concordante, dau fiinţă unui nou subiect de drept
internaţional.
Organizaţiile interguvernamentale sunt subiecţi de drept derivaţi ai ordinii juridice
internaţionale care, încă de la înfiinţare, dobândesc un statut juridic propriu ce le stabileşte
activitatea pe care urmează să o desfăşoare în vederea atingerii finalităţii urmărite de statele
membre la constituirea acestora.

98
Cu titlu de exemplu, Convenţia Naţiunilor Unite (Convenţia de la Viena) cu privire la contractele de vânzare
internaţională de mărfuri din 11 aprilie 1980 sau Tratatul asupra principiilor care reglementează activităţile statelor în
materie de exploatare şi utilizare a spaţiului extra-atmosferic, inclusiv Luna şi corpurile cereşti, din 27 ianuarie 1967 (a
se vedea Exploatarea comercială a spaţiului. Drept prospectiv, sub conducerea Ph. Kahn, în special M. Salem, Litec,
Paris, 1992, p. 107 şi urm.
99
În acest sens şi pentru mai multe detalii, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 54 şi urm.
49
 Organizaţiile interguvernamentale sunt entităţi internaţionale lipsite de un teritoriu
propriu şi de o populaţie asupra căreia organele de decizie ale acestora să exercite atribuţii de
putere, fiind lipsite totodată şi de suveranitate.
Capacitatea juridică a organizaţiilor interguvernamentale este determinată prin
convenţia internaţională de constituire a lor, care conţine prevederi şi cu privire la structura şi
finalităţile lor. Nu există o normă generală care să stabilească parametrii acestei capacităţi. Tot
astfel, nu se poate afirma că diferitele organizaţii interguvernamentale au capacitate juridică
identică, ci una adecvată finalităţii urmărite la constituirea ei. Deci, această capacitate urmează
să fie determinată, în fiecare caz în parte, pe baza analizei documentelor de înfiinţare şi
funcţionare a organizaţiei avute în vedere.
Este însă de remarcat că în toate cazurile ea se dedublează, deoarece, în principiu,
orice organizaţie interguvernamentală îşi desfăşoară activitatea atât în planul raporturilor de
drept internaţional public, cât şi în planul raporturilor de drept privat. Deci fiecare organizaţie
este înzestrată cu o capacitate complexă în conţinutul căreia se regăsesc, pe de o parte,
elemente ale unei capacităţi internaţionale, iar, pe de altă parte, elemente de capacitate
specifice dreptului naţional care se manifestă în ordinea juridică de drept privat din statele părţi
ale organizaţiei şi care sunt predestinate să servească subiectului de drept în cauză la
procurarea condiţiilor materiale uzuale necesare îndeplinirii corespunzătoare a finalităţilor
internaţionale avute în vedere la constituirea lor.
Putem spune deci că orice organizaţie interguvernamentală are o capacitate juridică
internaţională căreia îi revine funcţia primordială şi o capacitate juridică de drept privat (intern)
cu rol auxiliar şi o funcţie complementară faţă de cea dintâi. Această dublă capacitate creează
o dublă postură în planul participării ei la viaţa juridică. Astfel, deşi organizaţiile
interguvernamentale sunt în principal subiecţi de drept internaţional, în subsidiar ele se
manifestă în anumite limite ca subiecţi de drept naţional integraţi în ordinea juridică naţională a
fiecărui stat membru.
Implicarea acestora în raporturile juridice de drept privat, făcând parte din ordinea
juridică naţională a statelor membre, chiar dacă se face în mod nesemnificativ, pune totuşi în
discuţie problema distincţiei dintre aceste organizaţii şi ceilalţi participanţi la viata juridică
internă din acele state. În doctrină100, s-au remarcat câteva deosebiri importante între aceşti
subiecţi de drept cu statut juridic special şi ceilalţi subiecţi de drept din ordinea juridică internă,
punându-se accent pe faptul că separarea dintre cele două categorii de subiecţi de drept în
discuţie poate fi făcută prin utilizarea cumulativă a următoarelor trei criterii:
– participarea pluristatală, care este un criteriu obiectiv ce sugerează şi defineşte
geneza organizaţiilor interguvernamentale;

100
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 56; O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., p. 48-49.
50
 – desfăşurarea unei activităţi de interes pentru mai multe state, care este criteriu finalist
în jurul căruia se centrează întreaga implicare a unor astfel de organizaţii în viaţa juridică
(internă şi internaţională);
– existenţa unui act constitutiv concretizat într-o convenţie internaţională sau într-un
tratat internaţional, care este criteriul formal ce sugerează fundamentul juridic al calităţii de
subiect de drept a organizaţiilor respective.
Pe baza acestor criterii, s-a apreciat101 că aparţin ordinii juridice internaţionale
formaţiunile colective înfiinţate printr-un tratat care le fixează un obiect de activitate cu caracter
internaţional şi le asigură totodată posibilitatea de a participa în nume propriu la raporturile de
drept internaţional. Este de remarcat că această posibilitate implică în realizarea ei şi
posibilitatea acelor formaţiuni de a participa în nume propriu, în măsura în care este necesar
pentru atingerea finalităţilor lor, la raporturi de drept privat făcând parte din ordinea juridică
internă a ţărilor membre. Comparate cu subiecţii de drept naţional din aceste ţări, organizaţiile
interguvernamentale se detaşează de aceştia tocmai prin faptul că ele întrunesc cumulativ
criteriile menţionate, iar ceilalţi nu le îndeplinesc.

2.3. Societăţile transnaţionale (sau multinaţionale)

În doctrina românească, în categoria operatorilor din comerţul internaţional ca subiecţi
de drept care aparţin ordinii juridice internaţionale, un loc aparte îl ocupă societăţile
transnaţionale (sau multinaţionale).
Pentru a face distincţia dintre societăţile transnaţionale şi alte structuri societare
internaţionale, trebuie să pornim de la definiţia dată de prof. Mircea N. Costin acestui tip aparte
de societăţi:
„Se numesc societăţi transnaţionale acele societăţi comerciale care chiar de la
constituirea lor se fundează pe elemente fără caracter naţional (cum sunt capitalul care
provine de la asociaţi din diferite ţări, stabilirea uneori a mai multor sedii principale în ţări
diferite etc.) şi care sunt lipsite de o legătură juridică cu un anumit stat, astfel că în privinţa lor
nu primeşte vocaţie niciuna din legile naţionale, iar litigiile izvorâte din interpretarea şi
aplicarea actelor constitutive sunt scoase (total sau în parte) de sub competenţa instanţelor
naţionale, spre a fi date pentru soluţionare unor instanţe speciale”102.
Aşa după cum arată autorul citat103, sub aspect economic, acestor societăţi
transnaţionale contemporane le este caracteristic faptul că îşi extind mereu activitatea de

101
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., p. 49.
102
M.N. Costin, Drept comercial internaţional, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1987, p. 501; în acelaşi sens, M.N. Costin,
Dreptul comerţului internaţional, fascicola I – Societăţi comerciale, Universitatea din Cluj-Napoca, 1983, p. 87; M.N.
Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 57.
103
În acelaşi sens, a se vedea şi M.N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi
Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 492.
51
producţie şi comercializare concomitent pe multiple pieţe în cadrul unei reţele vaste de
implantări proprii, realizate pe calea investiţiilor directe de capital în străinătate. Indiferent
dacă, sub aspectul apartenenţei, capitalul lor este naţional sau multinaţional, de esenţa unor
asemenea societăţi este structura internaţională proprie. Prin aceasta, ele se deosebesc de
monopolurile şi companiile internaţionale constituite în trecut sub forma unor înţelegeri între
marile firme industriale din diferite ţări în scopul împărţirii pieţelor de aprovizionare şi
desfacere.

2.3.1. Forţa economică a societăţilor transnaţionale

În prezent, dimensiunile activităţii economice a societăţilor transnaţionale au atins
proporţii impresionante. Statisticile în acest domeniu apreciază că numărul acestor societăţi
este de peste 4.000 la scară planetară – estimarea s-a făcut luându-se în considerare numai
societăţile care îşi desfăşoară activitatea pe teritoriile a cel puţin şase ţări, au vânzări anuale
de minim 100 milioane dolari SUA şi realizează cel puţin 20% din cifra de afaceri în alte ţări
decât aceea unde şi-a stabilit sediul principal.
Pe ansamblul acestor societăţi, cifra globală de afaceri a fost în anii 1971-1972 de circa
450 miliarde dolari SUA, ceea ce, la acea vreme, reprezenta echivalentul produsului naţional
brut obţinut în aceeaşi perioadă în Germania, Franţa şi Japonia la un loc sau, altfel spus,
materializând expresia valorică a 1/5 din totalul produsului naţional brut al ţărilor puternic
industrializate.
Şi puterea economică a societăţilor transnaţionale manifestă o continuă tendinţă de
creştere104. Este motivul pentru care prezenţa şi comportamentul unor asemenea societăţi în
raporturile de comerţ internaţional au reţinut atenţia ONU, tot mai multe state membre
pronunţându-se pentru elaborarea unui cod de comportare a acestora în relaţiile economice
internaţionale, spre a se neutraliza anumite tendinţe negative tot mai evidente în activitatea
acestora.

2.3.2. Regimul juridic al societăţilor transnaţionale

Normele juridice aplicabile societăţilor transnaţionale se stabilesc în funcţie de structura
acestor societăţi. Acestea au apărut iniţial ca societăţi naţionale, cu toate că în realitate erau
multinaţionale. Prima societate de acest gen a fost Compania franco-română de navigaţie
aeriană, constituită în 1920 pentru efectuarea transportului de călători pe linia Paris-Bucureşti.
Deşi prin natura sa această societate era multinaţională, ea a primit totuşi naţionalitatea
franceză şi, ca urmare, a fost supusă legii franceze.
În cazul altor societăţi multinaţionale, legea naţională a unuia dintre participanţi
primeşte aplicare numai în subsidiar, pentru a colmata lacunele normelor consfinţite prin
104
Pentru detalii, a se vedea şi D. Mazilu, op. cit., p. 210 şi urm.
52
statutele lor. Aplicarea ei devine aici posibilă, deoarece înseşi părţile contractului de societate
au acceptat-o anticipat printr-o clauză expresă a acestuia pentru toate situaţiile viitoare în
raport cu care normele cuprinse în statute s-ar dovedi insuficiente spre a le oferi o rezolvare.
Astfel, La Société Internationale de la Moselle, constituită printr-o convenţie încheiată între
Germania şi Luxemburg în anul 1956, este supusă în principal (după cum prevede convenţia
de constituire) regimului juridic stabilit prin acea convenţie şi prin statutele dezvoltătoare, iar în
subsidiar legii germane referitoare la societăţile comerciale cu răspundere limitată. De
asemenea, Societatea franco-etiopiană de căi ferate, înfiinţată în virtutea unui tratat încheiat
între Franţa şi Etiopia în 1959, este guvernată, după cum se prevede prin textele acelui tratat,
în principal de normele consacrate prin prevederile lui, precum şi prin acelea cuprinse în
statutele anexe, iar în subsidiar, adică în măsura în care acestea s-ar dovedi insuficiente, şi de
regulile înscrise în proiectul Codului comercial etiopian, dar numai dacă ele nu contrazic
tratatul şi statutul. Pentru că textele tratatului nu trimit la legea naţională etiopiană, ci numai la
un proiect de lege etiopiană, pe cale de consecinţă nu se poate spune că părţile tratatului în
discuţie au consimţit ca raporturile decurgând din societate să fie supuse vreunei legi
naţionale, iar trimiterea expresă la dispoziţiile proiectului unei asemenea legi nu poate avea
altă semnificaţie decât aceea a receptării cu titlu de clauză contractuală a dispoziţiilor acelui
proiect.
Există şi societăţi transnaţionale în ale căror acte constitutive se evită orice referire la
vreun sistem naţional de drept, în privinţa lor primind aplicare numai normele statornicite prin
statutele proprii. Din această categorie fac parte şi unele organisme constituite sub egida
ONU, ca, de exemplu, Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare (B.I.R.D.),
Societatea Financiară Internaţională (S.F.I.) şi Asociaţia Internaţională pentru Dezvoltare
(A.I.D.). Pe aceleaşi principii a fost constituită şi societatea „Scandinavian Aer System” (SAS)
cu participarea altor trei societăţi comerciale din Danemarca, Norvegia şi Suedia. Societatea
nou formată (adică SAS) şi-a stabilit câte un sediu principal, de valoare juridică egală cu
celelalte, în capitalele celor trei ţări participante (Copenhaga, Oslo şi Stockholm). Din cuprinsul
statutelor acestei societăţi transnaţionale lipsesc orice trimiteri sau chiar referiri la vreuna din
legile naţionale ale celor trei state ale căror companii de transport aerian au participat la
constituirea ei.
În fine, unele societăţi transnaţionale înţeleg să-şi întregească normele consfinţite prin
actele lor constitutive apelând la principiile comune ale sistemelor de drept din statele
participante. Astfel, regimul juridic al Uniunii Carbonifere Saar-Lorraine (SAARLOR) –
constituită pe baza tratatului franco-german din 1956 – este conturat prin normele consacrate
de statutele sale, completate cu principiile comune ale sistemelor de drept din Franţa şi
Germania. În eventualitatea că aceste norme şi principii s-ar dovedi insuficiente pentru
rezolvarea anumitor situaţii, soluţiile urmează să fie decise în armonie cu spiritul de cooperare
53
care a prezidat înţelegerea de constituire a societăţii respective şi de care au fost animate cele
două ţări (Franţa şi Germania) când au consimţit ca această constituire să aibă loc. Tot astfel,
societatea Air Afrique, înfiinţată pe baza tratatului semnat la Yaoundé în Camerun de 11 state
africane în 1961, deşi a primit naţionalitatea fiecăruia dintre statele participante, este
guvernată numai de regulile instituite prin acest tratat şi prin statutele ei, chiar dacă acele
reguli nu întotdeauna coincid cu normele juridice care fac parte din sistemele de drept ale
statelor contractante. Vor primi aplicare în subsidiar şi principiile comune ale legislaţiilor
naţionale în prezenţă, dar numai în măsura în care nu contravin prevederilor tratatului şi ale
statutelor.
Este posibil ca în viitorul nu prea îndepărtat să se constituie societăţi transnaţionale al
căror regim juridic să fie dat prin norme juridice uniforme cu aplicabilitate mai largă, statornicite
prin convenţii internaţionale încheiate între statele care fac parte din unele organizaţii
economice internaţionale. Există deja, în cadrul Uniunii Europene, tendinţe şi preocupări
pentru punerea în acord a legilor naţionale referitoare la societăţile comerciale, precum şi
pentru constituirea unor societăţi anonime la nivel european care să fie dependente în
principal de ordinea juridică comunitară.

2.3.3. Jurisdicţia aplicabilă societăţilor transnaţionale

De regulă, societăţile transnaţionale evită jurisdicţia instanţelor naţionale pentru litigiile
care s-ar putea ivi în legătură cu interpretarea şi aplicarea actelor constitutive. Ele convin ca
asemenea litigii să fie supuse spre soluţionare unor instanţe speciale – tribunale internaţionale
ad-hoc, în compunerea cărora să fie asigurată paritatea internaţională, organe internaţionale
de justiţie, cum este, bunăoară, Curtea Internaţională de Justiţie, tribunale internaţionale de
arbitrare. Au optat pentru o instanţă făcând parte din prima categorie La Société International
de la Moselle, pentru instanţe din cea de-a doua categorie societatea Eurochimia, iar pentru
instanţele din ultima categorie societăţile SAARLOR, SAS, Air Afrique etc.
S-a precizat că toate instanţele speciale menţionate sunt competente să soluţioneze
numai litigiile izvorâte din interpretarea şi aplicarea actelor constitutive ale societăţilor în cauză,
litigiile de altă natură fiind lăsate în competenţa instanţelor de drept comun.
În plan juridic, existenţa acestor societăţi scoate în evidenţă două aspecte contradictorii:
unul negativ, constând în sustragerea acestor societăţi de sub incidenţa legislaţiilor naţionale
ale statelor semnatare ale tratatelor sau convenţiilor de constituire a lor, iar altul pozitiv,
decurgând paradoxal chiar din consecinţele determinate de această împrejurare, concretizat în
instituirea unor norme şi principii acceptate de statele contractante, care ar putea servi drept
premise pentru elaborarea unor legi uniforme cu aplicabilitate mai largă la anumite categorii de
raporturi la care dă naştere comerţul internaţional.

54
 2.4. Grupul transnaţional de societăţi
Când este abordată problema participanţilor la raporturile comerciale internaţionale, în
doctrina franceză se face o precizare axiomatică: „Pe scena comerţului internaţional,
societăţile comerciale sunt actorii principali”105.
Se face apoi distincţia între societăţile comerciale considerate independente faţă de
apartenenţa la un grup şi cele care sunt dependente de un grup internaţional de societăţi.
Pentru că aici analizăm subiecţii de drept internaţional, vom face câteva precizări cu
privire la „grupul transnaţional de societăţi”.

2.4.1. Vedere de ansamblu

Grupările de societăţi rezultă din crearea unei entităţi, grupul, constituit din societăţi
distincte din punct de vedere juridic. Limbajul juridico-economic se referă fie la noţiunea de
firmă, societate sau întreprindere transnaţională, fie la noţiunea de grup multinaţional sau
transnaţional de societăţi106.
Aceste expresii, după cum o demonstrează multiplicitatea lor, sunt imprecise şi, într-o
oarecare măsură, juridic improprii, deoarece nu există statut juridic de ansamblu al grupului
internaţional de societăţi107.
Cu toate acestea, aici este vorba despre un fenomen deja cu vechime, dar a cărui
importanţă a devenit considerabilă şi care desemnează orice formă de activitate a unei
societăţi exercitată în mai multe ţări prin intermediul altor societăţi, supuse într-un fel sau altul
dominaţiei celei dintâi şi astfel asociate strategiei globale a acesteia108. Numărul extrem de
variabil al societăţilor implicate în această ţesătură relaţională şi complexitatea ramificaţiilor
posibile sunt susceptibile de a complica în mod considerabil schema de bază. Greutatea pe
care acestea o au în economia mondială este imensă109.
Tehnicile născute din dreptul societăţilor, reglementarea investiţiilor internaţionale,
mobilitatea capitalului legat de necesitatea noilor strategii industriale sau comerciale legate de
mondializarea economiei au conjugat efectele lor pentru a da acestui fenomen o forţă practic
irezistibilă şi o amploare fără precedent.
Contrar la ceea ce se produce în cazul unei societăţi izolate, grupul transnaţional de
societăţi nu corespunde unui fapt punctual. Cel mai adesea, o societate care doreşte să-şi

105
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 13.
106
M. Delapierre, Ch. Milelli, Les firmes multinationales. Des entreprises au cœur d’industries mondialisées, Vuibert,
1995; R. Sandretto, Le commerce international, A. Colin, 1995, p. 167 şi urm.; Conferinţa Naţiunilor Unite asupra
Comerţului şi dezvoltării (CNUDCED) utilizează expresia de societăţi transnaţionale (cf. Rapport sur l’investissement
dans le monde, 1995, Les sociétés transnationales et la compétitivité. Vu d’ensemble, UNCTAD/DICI/26).
107
B. Goldman, Droit du commerce international, Les cours du droit, Paris, 1972-1973, p. 102 şi urm.; H. Synvet,
L’organisation juridique du groupe international de société, thèse, Rennes, 1979.
108
Comp. Paris (1 ch. Suppl.), 31 oct. 1989, soc. Kis France, Rev. arb. 1992.90.
109
După estimările ONU, la ora actuală, societăţile transnaţionale sunt în număr de aproximativ 37.000, cu 206.000
filiale.
55
internaţionalizeze activităţile sale, depăşind stadiul unei simple implantări în străinătate prin
deschiderea unui birou sau a unei sucursale lipsite de personalitate juridică, va crea o nouă
societate – filială – sau va achiziţiona participaţiuni într-o societate existentă.
Controlul sau dominaţia exercitată de către o societate mamă asupra filialelor sale
rezultă cel mai adesea din deţinerea unei părţi semnificative din capitalul social al acelora.
Astfel, legea franceză din 24 iulie 1966 consideră, în art. 354, că „în cazul în care o societate
posedă mai mult de jumătate din capitalul alteia, cea de-a doua este considerată ca filială a
celei dintâi”110. Dar nu sunt rare cazurile când se întâlnesc societăţi filiale în care capitalul
social aparţine 100% unei alte societăţi. Există, de asemenea, filiale comune în care două
societăţi deţin fiecare 50% din capital111. În cazul în care capitalul este dispersat între mai mulţi
deţinători, deţinerea unei părţi din acest capital inferior cotei de 50% (mergând până la 10%)
de către o singură societate poate fi de natură să creeze o situaţie de dependenţă de tip
societate mamă – societate filială.
Dar proprietatea capitalului nu este singurul instrument al creării unei situaţii de grup.
Controlul se poate baza, de asemenea, pe legături de ordin contractual sau tehnologic (situaţia
de furnizor principal, situaţia licenţierii în materie de proprietate industrială). Pe de altă parte,
dominaţia nu este singura formă a raporturilor dintre societăţi care întreţin relaţiile de grup:
alianţa şi cooperarea corespund strategiilor eficace. Astfel, asociaţiile de întreprinderi,
denumite în mod frecvent joint ventures112, se întemeiază pe încheierea unui contract-cadru
prin care cei doi parteneri se pun de acord asupra realizării unui proiect comun stabilind bazele
cooperării lor şi este adeseori însoţit – dar nu în mod necesar – de crearea unei societăţi care
va constitui creuzetul activităţii celor doi parteneri.
La nivelul unor termeni generali la care ne află aici, ne vom limita a evoca pe scurt
câteva elemente ale tratamentului juridic al problemelor ridicate de apartenenţa unei societăţi
la un grup transnaţional de societăţi.

2.4.2. Naţionalitatea societăţilor care fac parte dintr-un grup

Un grup internaţional de societăţi constituie indiscutabil o entitate economică, de natură
esenţialmente industrială şi/sau comercială. Dar această entitate economică nu a primit
consacrare juridică globală: ea nu are personalitate juridică. Grupul internaţional nefiind
persoană juridică, nu i se poate recunoaşte o naţionalitate.

110
Să remarcăm că legea română (Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată – art. 42 şi 44) nu face
nicio precizare cu privire la această chestiune.
111
A se vedea, în acest sens, J.-P. Brili, La filiale commune, thèse, Strasbourg, 1975; Jeantin, La filiale commune, thèse,
Tours, 1975.
112
În acest sens, a se vedea L.O. Baptista, P. Durand-Barthez, Les Associations d’entreprises (Joint Ventures) dans le
commerce international, Ed. du FEDUCI, 1986; K. Langelfeld-Zirth, Les joint-ventures internationales, Ed. GLN Joly,
1992; Y. Guyon, Les contrats d’association de sociétés sur le plan international (Joint ventures), Journées soc. Législ.
comp., 1991, p. 321 şi urm.
56
 De aici rezultă că naţionalitatea se apreciază faţă de fiecare componentă a grupului,
considerată izolat113. Cu alte cuvinte, fiecare societate care aparţine aceluiaşi grup va avea
naţionalitatea determinată după unul sau mai multe din criteriile mai sus indicate.
Totuşi, apartenenţa la grup este susceptibilă să exercite o anumită influenţă asupra
naţionalităţii filialelor. Folosit uneori în Franţa între cele două războaie mondiale, criteriul
controlului a fost utilizat totuşi cu moderaţie şi discernământ. De fapt, era vorba mai degrabă
de a deduce mecanic consecinţele descoperirii unui control străin decât de a verifica dacă
filiala, chiar controlată din afară, dispunea de un minim de autonomie de acţiune sau prezenta
totuşi legături suficiente cu economia ţării gazdă114.
Exista – şi încă mai există – în această problemă o manieră de a relativiza, mai mult în
cazul filialelor, valoarea criteriului sediului social, chiar real, cum ar fi cel al centrului de
exploatare în favoarea centrului de decizie al grupului care dictează politica sa filialei. Totuşi,
niciun criteriu nou şi propriu naţionalităţii filialelor nu s-a delimitat cu titlu de soluţie de principiu,
în ciuda seducţiei pe care o putea exercita criteriul centrului de decizie115. În această materie,
demersurile tribunalelor franceze continuă să fie pragmatice116. Se pare că faptul că o societate
primeşte directive generale din exterior nu este suficient pentru a modifica naţionalitatea sa,
dacă îşi păstrează, pe de altă parte, mijloacele materiale şi intelectuale de a-şi promova
propriul său scop social117.

2.4.3. Legea aplicabilă societăţilor care fac parte dintr-un grup

Pe planul legii aplicabile, un lucru este cert: nu vedem cum ar putea grupul să depindă
de o lege unică, ţinând cont de dispersia în mai multe state a societăţilor care îl compun, în
măsura în care aceste societăţi sunt ele însele de naţionalităţi diferite. De altfel, conform
dreptului societăţilor fiecărei ţări, strategia fondatorilor sau a conducătorilor grupului va fi
orientată în aşa fel încât fiecare societate membră să fie guvernată de către legea în condiţiile
căreia a fost constituită118. Se impune totuşi o distincţie între chestiunile care provin din
funcţionarea internă a fiecărei societăţi membre a grupului – cele care provin cu evidenţă din
lex societatis a fiecărei societăţi avute în vedere – şi chestiunile cu privire la relaţiile cu
societăţile membre ale grupului: legătura între societatea mamă şi filiala sa, puteri de
conducere, protecţia asociaţilor minoritari sau a creditorilor societăţii dominate.

113
Ch. Leben, în L’entreprise multinationale face au droit, p. 107 şi urm., în special nr. 188, p. 190.
114
Req. 24 déc. 1928, S. 1929.&é& note Niboyet; Req. 12 mai 1931 (Remington Typewriters), S. 1932.1.57, note
Niboyet.
115
B. Goldman, op. cit., p. 99 şi urm.
116
Cf. Civ., 8 févr. 1972, JDI 1973.218, 1re esp., note Oppetit, Rev. crit. DIP, 1973.299; Civ. 10 mars 1973, Rev. crit.
DIP, 1976.658; Civ. 18 avr. 1972, Rev. crit. DIP, 1972.672, note Lagarde, JDI, 1973. 218, 2e esp., note Oppetit.
117
J.-Ph. Levy, op. cit., nr. 233, p. 295.
118
J.-P. Laborde, Droit international privé et groupes internationaux de sociétés: une mise à l’épreuve réciproque,
Mélanges J. Derruppé, 1991, p. 49 şi urm.
57
 În lipsa unei legislaţii supranaţionale proprii grupurilor internaţionale de societăţi, în
această materie va fi avută în vedere legea unui stat. Alegerea poate să aibă în vedere legea
societăţii dominante. Această soluţie prezintă avantajul respectării unităţii grupului, supunând
relaţiile societăţilor care îl compun unei singure legi. Dar alegerea legii societăţii dominante
prezintă anumite inconveniente, cum ar fi acela al sacrificării, uneori, a intereselor asociaţilor
sau creditorilor societăţilor dominate119. De asemenea, se preconizează a se aplica mai
degrabă legea fiecărei filiale120. Se vede deci încă o dată că pe plan juridic segmentarea
învinge unitatea.

2.4.4. Luarea în considerare a realităţii grupului de societăţi

Atâta timp cât fragmentarea juridică a grupului impune statelor,, ale căror legi sunt în
cauză sau ale căror tribunale sunt sesizate, să facă abstracţie de unitatea grupului în mai
multe circumstanţe, se întâmplă totuşi ca realitatea grupului să fie luată în considerare în
detrimentul principiului autonomiei persoanelor juridice.
Astfel, fiscalitatea ţine adesea cont de apartenenţa societăţilor la un grup internaţional.
În Franţa, regimul beneficiului consolidat este propriu grupurilor plasate sub controlul
societăţilor franceze121.
În materia dreptului internaţional al muncii, s-a ţinut cont de mobilitatea salariaţilor în
sânul unui grup în scopul de a determina angajatorul, calitatea de angajator putând fi atribuită
mai multor societăţi ale grupului, în funcţie de circumstanţe122. În acelaşi fel se va efectua, în
sânul grupului internaţional de societăţi, obligaţia de reclasificare a salariaţilor123.
De asemenea, realitatea grupului a fost avută în vedere în materia arbitrajului
internaţional pentru a extinde o clauză de arbitraj de la o societate semnatară la alte societăţi
ale grupului. În ciuda termenilor sentinţei Dow Chemical, se constată că apartenenţa la un
grup este fără îndoială insuficientă, intenţia părţilor este în acelaşi timp şi în mod legitim avută
în vedere124.
În materia dreptului concurenţei, în Franţa, Curtea de justiţie a recunoscut realitatea
grupului, pentru ca acestuia să nu-i mai fie aplicabile prevederile
art. 85 din Tratatul de la Roma – pentru motivul absenţei autonomiei reale a filialei în
determinarea liniei sale de acţiune pe piaţă125. Dar curtea a ţinut cont, de asemenea, de

119
J.-P. Laborde, op. cit., p. 319 şi urm.
120
H. Synvet, op. cit., p. 319 şi urm.
121
Asupra voinţei Administraţiei fiscale de a controla mai bine „preţurile de transfer” practicate în sânul grupurilor
transnaţionale de societăţi, a se vedea Le Monde din 10 noiembrie 1995.
122
Art. L.122.14.8 C. muncii francez; a se vedea şi Cass. soc., 30 iunie 1993 (două decizii), Rev. crit. DIP, 1994.323, cu
o notă de M.-A. Moreau; G. Lyon-Caen, Sur le transfert des emplois dans les groupes multinationaux, Dr. soc. 1995, p.
495 şi urm.
123
Art. L.321.1 şi L.122.14.3 C. muncii francez; a se vedea şi Cass. soc., 5 aprilie 1995 (două decizii), Rev. crit. DIP,
1996.93, cu o notă de M.-A. Moreau.
124
Aff. CCI nr. 4131, Rev. arb. 1984.137; JDI, 1983.899, cu observaţii de Y. Derains.
58
legătura dintre filială şi societatea sa mamă, pentru a imputa celei din urmă actele ilicite
comise de prima pe piaţa comună126.
Dintr-o perspectivă diferită, un stat utilizează uneori competenţa pe care o are faţă de o
societate dominantă având naţionalitatea acelui stat, pentru a o obliga să impună respectarea
unor directive de către filialele sale din străinătate. Această tentativă de aplicare extrateritorială
a propriilor sale norme de către statul autor se loveşte de numeroase obiecţii127.

2.4.5. Instrumentele internaţionale

În această scurtă trecere în revistă, să evocăm tentativele făcute la nivel internaţional
pentru a reglementa activităţile societăţilor transnaţionale.
Astfel, în 20 iunie 1976, au fost adoptate de către Consiliul de miniştri ai OCDE trei
recomandări prin care s-au stabilit principiile directoare pentru aceste societăţi. Consiliul de
administraţie al OIT a adoptat, de asemenea, o reglementare de principiu cu privire la firmele
multinaţionale, în data de 16 noiembrie 1979. La fel, Comisia ONU cu privire la firmele
transnaţionale a adoptat, în 1984, un proiect de Cod de conduită. Codul insistă în mod
deosebit asupra necesităţii ca aceste firme să respecte suveranitatea statelor în care au
pătruns: suveranitate asupra resurselor naturale, respectarea obiectivelor de politică generală
fixate de către guverne, protecţia mediului înconjurător, protecţia inovaţiilor şi a transferurilor
de tehnologie128. Relativ recent, Institutul de drept internaţional a adoptat o Rezoluţie asupra
obligaţiilor societăţilor transnaţionale şi societăţile lor membre, care permite statelor să
impună, în virtutea legilor lor şi în anumite condiţii, o responsabilitate la societăţile dominante129
.
În doctrină, atunci când analizează grupările de societăţi, unii autori, mai ales români130,
nu omit să facă o clasificare a acestor grupări după gradul de integrare a societăţilor implicate în
cadrul fiecărei structuri de grup. În funcţie de acest criteriu, în opinia prof. Mircea N. Costin131 –
pe care o împărtăşim şi noi –, se pot distinge trei mari tipuri de grupări de societăţi comerciale,
şi anume :
a) Gruparea de tip trust. Gruparea de tip trust constituie o structură realizată prin
reunirea mai multor societăţi comerciale de forţă economică relativ redusă, în cadrul căreia

125
C.J.C.E., 31 octombrie 1974, Centraform, Rec. 1147 şi 1183.
126
C.J.C.E., 14 iulie 1972, ICI/Commission, Rec. 619.666.
127
A se vedea B. Audit, Extraterritorialité et commerce international. L’affaire du gazoduc sibérien, Rev. crit. DIP, 1983,
p. 401 şi urm.; J.-M. Jacquet, La norme juridique extraterritoriale dans le commerce international, JDI, 1985, p. 327 şi
urm.
128
Cu privire la ansamblul acestei chestiuni, a se vedea Entreprises transnationales et Codes de conduite: Cadre
juridique et questions d’effectivité, par S/A/ Metaxas, Études suisses de droit international, Schultess Polygraphischer
Verlag, 1988.
129
Texte, Rev. crit. DIP, 1996.383.
130
A se vedea şi D. Mazilu, op. cit., p. 208-210.
131
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 83-84.
59
integrarea acestora (adică a societăţilor implicate) este totală. Trustul unifică într-o singură
entitate colectivă societăţile implicate în grupare, astfel încât acestea îşi pierd practic
autonomia funcţională, fiind subordonate unei conduceri centralizate care stabileşte direcţiile
activităţii economice a grupării astfel formate, precum şi obiectivele şi mijloacele acestei
activităţi132.
Gruparea de tip trust este o entitate caracteristică zonei de comerţ
nord-americane. În Germania, aceasta are corespondent în ceea ce aici se numeşte Konzern.
Konzern-ul este o societate comercială de mari proporţii ce se constituie prin reunirea
altor societăţi comerciale de proporţii mai reduse, sub o conducere unică, asigurată de către o
întreprindere dominantă, de care acestea sunt dependente. O asemenea grupare poate lua
fiinţă fie în virtutea unui contract de dominare, fie prin efectul absorbţiei, ce are ca rezultat
preluarea de către societatea comercială dominantă a conducerii celorlalte societăţi astfel
reunite.
b) Gruparea de tip holding. În esenţa ei, este o societate comercială care, deţinând în
mod legal majoritatea acţiunilor uneia sau mai multor filiale, are controlul activităţii acestora.
Exercitarea dreptului de control permite societăţii holding să influenţeze, în armonie cu
interesele sale specifice, strategia şi tactica societăţilor controlate. De regulă, holding-ul
stabileşte directive obligatorii pentru societăţile aflate sub controlul său pe linie financiară, de
management şi de comercializare a produselor.
Cu privire la controlul exercitat în cadrul grupărilor de tip holding, prof. Dumitru Mazilu
face următoarele precizări: „Procesul de integrare de tip holding cunoaşte unele particularităţi.
Astfel: 1. conducerea generală efectuată la nivelul global al societăţii, deşi are o influenţă
majoră asupra politicilor comerciale de ansamblu ale societăţilor comerciale implicate, acestea
îşi păstrează o anumită autonomie gestionară şi funcţională; 2. principalele acte de decizie ale
societăţilor comerciale se integrează în politicile comerciale ale holding-ului; 3. atât opţiunile
tranzacţionale de moment, dar mai ales cele de perspectivă se integrează în viziunea
strategică a managementului holding-ului”133. Pe baza acestor precizări, autorul citat conchide
că, în cadrul unei grupări de tip holding, forma de integrare a societăţilor comerciale este mai
puţin structurată faţă de cea a grupărilor de tip trust sau concern. După părerea aceluiaşi
autor, dată fiind menţinerea unei anumite autonomii gestionare şi funcţionale şi mai ales
posibilităţile de creştere a eficienţei tranzacţionale comerciale ale societăţilor cuprinse într-o
grupare de tip holding, se pare că acest tip de grupare câştigă tot mai mult teren în procesul
de integrare şi concentrare a capitalurilor.

132
În acelaşi sens, a se vedea şi A. Jauffret, Manuel de droit commercial, éd. 20, Paris, 1991, p. 183 şi urm; Y. Guyon,
Droit des affaires, 6e éd., Paris, 1991, p. 98 şi urm.; D. Mazilu, op. cit., p. 209; M. Cozian, A. Viandier, Droit des
sociétés, 5e éd., Paris, 1982, p. 159 şi urm.
133
D. Mazilu, op. cit., nota de subsol nr. 327 de la p. 209.
60
 Capitalul societăţii de tip holding este în mod obişnuit mult mai mic decât capitalurile
însumate ale tuturor societăţilor controlate. Cu toate acestea, constituirea unui holding
facilitează finalmente achiziţionarea firmelor mici şi mijlocii aflate în sfera sa de control.
Unele legislaţii naţionale conţin dispoziţii normative menite să îngrădească abuzurile în
acest domeniu. În Anglia şi S.U.A., societăţile controlate de un holding sunt denumite
subsidiaries.
Integrarea societăţilor implicate în gruparea de tip holding este relativ moderată,
deoarece dreptul societăţii holding de a da directive obligatorii şi a controla activitatea
societăţilor implicate nu anulează integral autonomia gestionară şi funcţională a acestora din
urmă.
c) Gruparea de interes economic (GIE). Cu toate că acest tip de grupare societară nu
este prezentat în mod concis în doctrina românească134, iar unii autori nici nu-l menţionează,
considerăm că ar trebui să i se acorde mult mai multă atenţie din partea doctrinei, dar mai ales
din partea legislativului românesc. Legislativul din România trebuie să aibă în vedere raţiuni
istorice.
Doctrina franceză135 scoate în evidenţă faptul că în 1967 economia franceză era pe cale
să se deschidă Pieţei comune. Or, la acea dată, întreprinderile franceze riscau să nu poată
suporta şocul intrării în Piaţa comună. Iată de ce Guvernul francez a obţinut de la Parlament
puterea de a lua, pe calea ordonanţelor cu valoare legislativă, măsurile necesare, specifice,
pentru a pregăti deschiderea frontierelor.
Cea mai mare parte dintre ordonanţele promulgate în august şi septembrie 1967 au
avut o finalitate de concentrare – dezvoltare. Ele au avut tendinţa de a permite instaurarea
întreprinderilor de talie suficientă pentru a face faţă concurenţei internaţionale (Ordonanţa din
23 septembrie 1967 asupra redresării economice şi financiare a marilor întreprinderi;
Ordonanţa din 28 septembrie 1967 asupra Comisiei operaţiunilor de Bursă, loialitatea în
materie de concurenţă şi dezvoltarea pieţei financiare). Dar întreprinderile mici şi mijlocii nu
putea fi neglijate. Lor li s-a oferit, graţie GIE, mijlocul de a se dezvolta fără să-şi piardă
individualitatea.
Iată deci că GIE este o entitate juridico-economică situată la limita de contact între
societatea comercială şi asociaţie. Societăţile comerciale implicate într-o asemenea grupare îşi
păstrează autonomia gestionară şi funcţională, cât şi identitatea de sine ca persoane juridice.
În aceste condiţii, iniţial societăţile implicate în acest tip de grupare şi-au reunit eforturile pentru
a realiza în comun obiective economice limitate – precum birouri de vânzare, case de import

A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 84-85.

134

Y. Guyon, Droit des affaires. Tome 1. Droit commercial général et Sociétés, 10e éd., Ed. Economica, Paris, 1998, p.
135

559 şi urm.
61
sau export, centre de cercetare etc. – pentru a le exploata în comun în vederea facilitării
realizării obiectivului lor propriu de activitate.
Dar, aşa cum se subliniază în doctrina franceză136, grupările de interes economic (GIE)
au cunoscut un succes incontestabil137. Ele au fost constituite în toate domeniile, de la
activităţile cele mai modeste (construcţii artizanale) până la cele mai complexe (gestiunea
grupărilor de societăţi)138 şi mai prestigioase (reţele bancare Carte Bleue», Airbus, reţele de
risc atomic etc.)139.
Grupările de interese economic sunt specifice dreptului comercial francez. În Franţa,
GIE au fost instituite prin Ordonanţa nr. 67-821 din 23 septembrie 1967. Acest text a fost
completat printr-un decret din 2 februarie 1968, care a fixat în esenţă măsurile de publicitate
pe care trebuie să le îndeplinească aceste grupări. Acestea sunt grupări care respectă întru
totul independenţa juridică şi economică a participanţilor, permiţându-le să pună în comun
mijloacele de producţie şi deci să dezvolte afacerile lor în mod mai eficace şi cu un profit mult
mai bun decât dacă acestea ar acţiona independent140.
În planul principiilor, GIE se manifestă ca o renaştere a libertăţii contractuale. De fapt,
contrar politicii aplicate de legea din 1966 la SARL141 şi societăţile anonime, ordonanţa din
1967 stabileşte o structură lejeră, lăsând celor interesaţi grija de a completa statutul legal prin
stipulaţii contractuale adaptate nevoilor lor. Totul sau aproape totul este aici licit, în timp ce
rolul voinţei individuale este redus în SARL (SRL în dreptul român) şi în societăţile anonime şi
nu prezintă o importanţă notabilă decât în societăţile civile, societăţile în nume colectiv şi, de la
apariţia legii franceze din 3 ianuarie 1994, societăţile pe acţiuni simplificate.
Ca urmare, GIE142 se deosebesc de societăţile comerciale propriu-zise, deoarece nu
urmăresc în mod necesar să constituie un capital social ca instrument economic de realizare a
finalităţii pentru care au fost create. Totodată, se deosebesc şi de asociaţia propriu-zisă, prin
aceea că dobândesc personalitate juridică, chiar dacă nu au un patrimoniu autonom. Calitatea
lor de persoane juridice dobândită pe fondul absenţei unei autonomii patrimoniale – care este
de esenţa subiectului colectiv de drept – face ca societăţile implicate în constituirea grupării să
aibă o responsabilitate nelimitată şi solidară pentru obligaţiile asumate de grupare.

136
Idem, p. 560 şi urm.
137
Avizul Consiliului economic din 21 decembrie 1976, J.O., Avis du CES, 1976, nr. 22.
138
J.J. Dieumegard, Le GIE, instrument de gestion et développement des groupes de sociétés, thèse Paris I, 1997.
139
M. Claret, J. Latscha, Esquisse d’un bilan pratique des GIE, Rev. soc., 1978, p. 45.
140
M. Claret, Le GIE, manuel pratique, Ed. Lavoisier, 1984; Y. Guyon, C. Coquereau, Le GIE, 2e éd., Paris, 1973; D.
Lepeltier, E. Buttet, GIE et GEIE, Paris, 1990.
141
SARL este echivalentul Societăţii cu răspundere limitată din dreptul român (SRL).
142
Pentru amănunte cu privire la constituirea, specificul şi caracteristicile GIE, a se vedea Y. Guyon, op. cit., p. 560 şi
urm.
62
 Să nu uităm că această creaţie originală a dreptului francez a inspirat grupul european
de interes economic (GEIE) şi legislaţiile interne care au introdu-o în statele membre ale
Uniunii Europene.

§3. Subiecţii de drept naţional

3.1. Societăţile comerciale considerate independente faţă de apartenenţa la un

grup
În marea lor majoritate, raporturile de comerţ internaţional se leagă între subiecţi de
drept naţional – persoane juridice (societăţi comerciale, unele organizaţii neguvernamentale,
regii autonome) şi persoane fizice – din diferite ţări, care participă la asemenea raporturi în
condiţii de egalitate juridică. Între subiecţi de drept naţional implicaţi în raporturi de comerţ
internaţional, societăţile comerciale143 deţin ponderea cea mai importantă. Problematica juridică
a acestora este cercetată şi studiată în cadrul dreptului comercial intern, de aceea, în cele ce
urmează, vor fi abordate numai unele aspecte ale acesteia, care sunt mai relevante pentru
calitatea lor de participanţi nemijlociţi la comerţul internaţional.

3.1.1. Statutul juridic al societăţilor comerciale

În toate sistemele de drept naţional, societăţilor comerciale li se recunoaşte de drept
calitatea de comerciant, ceea ce face ca ele sa aibă statutul juridic rezervat comercianţilor.
De precizat însă că statutul lor juridic ca participanţi la raporturile de comerţ
internaţional diferă de la un sistem de drept la altul. Legile naţionale incidente în materie
stabilesc în mod nuanţat condiţiile de înfiinţare, organizare, înregistrare şi funcţionare a
societăţilor comerciale. Pretutindeni li se recunoaşte acestora calitatea de persoane juridice,
împrejurare care face ca în fiecare sistem juridic naţional ele să fie supuse, în calitate de
comercianţi, regimului juridic al comercianţilor, iar ca persoane juridice regimului subiecţilor
colectivi de drept.
Derularea raporturilor de comerţ internaţional face inevitabilă, în numeroase cazuri,
implicarea unor societăţi comerciale constituite într-o anumită ţară în operaţiuni comerciale
care se consumă pe teritoriul altor ţări. De aici, necesitatea unei distincţii, în cadrul fiecărei
ordini juridice interne, între participanţii la comerţ în funcţie de naţionalitatea acestora. Această
distincţie se realizează în fiecare stat în strictă concordanţă cu propria lui legislaţie.
La fel ca şi comercianţii persoane fizice, societăţile comerciale care nu fac parte dintr-
un grup participă în esenţă la comerţul internaţional prin contracte care sunt instrumentele
operaţiunilor de import sau de export la care ele se angajează.
Să nu pierdem din vedere totuşi faptul că o societate comercială se poate stabili în
străinătate fără să stabilească legături cu altă societate comercială din acea ţară, în măsura în

143
Pentru amănunte, a se vedea şi M. Galanton, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Orizonturi Universitare,
Timişoara, 2004, p. 26-46.
63
care ea se limitează să-şi deschidă o reprezentanţă sau o sucursală fără personalitate juridică
în ţara gazdă. Această prezenţă în străinătate nu antrenează decât consecinţe juridice limitate
în privinţa bunurilor pe care le posedă acolo sau asupra persoanelor pe care le angajează, cât
şi cu privire la competenţa posibilă a tribunalelor de la locul în care se deschide sucursala.
În afara anumitor cazuri foarte speciale144, orice societate comercială este supusă legii
unui stat. Soluţiile de determinare a acestei legi nu sunt aceleaşi în toate ţările. Unele – în
special ţările anglo-saxone sau acelea care s-au inspirat din soluţiile lor – adoptă criteriul
încorporării, supunând societatea comercială legii locului de constituire fără nicio altă pretenţie.
Alte ţări pretind o legătură obiectivă mai solidă între societate şi legea care va trebui să-i fie
aplicabilă; ele reţin în general locul sediului social. Aceasta este soluţia franceză (art. 1837 C.
civ. francez), care consideră ca supuse legii franceze toate societăţile al căror sediu social
este situat pe teritoriul francez. Ca urmare, aceste societăţi vor trebui să îndeplinească
formalităţile de înmatriculare cerute în Franţa145.
Lex societatis astfel stabilită va acoperi domeniul cel mai larg: ea va reglementa
constituirea şi funcţionarea societăţii, cât şi lichidarea şi dizolvarea ei.
Naţionalitatea societăţilor este susceptibilă a fi confundată cu chestiunea legii
aplicabile. Această confuzie este de înţeles: foarte frecvent şi în acelaşi timp de dorit se
întâlneşte cazul în care naţionalitatea şi legea aplicabilă să coincidă146.
Cu toate acestea, este vorba despre două chestiuni diferite. Determinarea legii
aplicabile unei societăţi corespunde unei necesităţi de tehnică juridică şi se bazează pe
alegerea unui criteriu de stabilire a legăturii. Determinarea naţionalităţii unei societăţi este
expresia unei competenţe a statului cu privire la naţionalul său; aceasta dovedeşte existenţa
unei legături de apropiere între stat şi societate, izvor de drepturi şi obligaţii147.
Dar complexitatea legăturii cu naţionalitatea, deja foarte mare în cazul persoanelor
fizice , sporeşte cu privire la persoanele juridice. Astfel se explică de ce nu ne putem îndoi de
148

pertinenţa conceptului de naţionalitate a societăţilor comerciale.

Cu toate acestea, noţiunea este utilă şi, în ciuda dificultăţilor pe care o poate ridica,
este practic universal consacrată.
Dar criteriile propuse pentru determinarea naţionalităţii societăţilor variază mai mult
decât pentru determinarea legii aplicabile acestora.
Ca urmare, apartenenţa juridică la un anumit stat a subiecţilor colectivi de drept se
poate întemeia pe criterii variate. În cauză sunt mai multe criterii149. În general sunt acceptate şi

144
Cum ar fi Air Afrique sau Scandinavian Airlines, sisteme reglementate numai prin actele lor constitutive şi având
câte un sediu social în fiecare dintre cele trei state care le-au constituit.
145
În acest sens, P. Mayer, Droit international privé, 5e éd., nr. 1038, p. 654.
146
H. Batiffol, P. Lagarde, Droit international privé, 8e éd., t. I, nr. 193, p. 333.
147
P. Mayer, op. cit., nr. 1044, p. 658.
148
F. Terre, Réflexion sur la notion de nationalité, Rev. crit. DIP, 1975, p. 197 şi urm.
149
Y. Loussouarn, J.D. Bredin, Droit du commerce international, Sirey, Paris, 1969, p. 237 şi urm.
64
utilizate două criterii mai importante pentru determinarea naţionalităţii entităţilor colective, un
criteriu obiectiv şi un criteriu subiectiv.
Potrivit criteriului obiectiv, formaţiunea colectivă dobândeşte, ca subiect de drept,
naţionalitatea statului pe teritoriul căruia s-a înregistrat ori şi-a stabilit sediul principal. Locul
înregistrării (incorporation) a fost preferat în sistemele de common law.
După cum am văzut, acesta corespunde locului în care au fost îndeplinite formalităţile
de constituire şi de înmatriculare a societăţii. Despre aceasta au făcut referire şi jurisdicţiile
internaţionale. Încorporarea corespunde fără îndoială voinţei fondatorilor. Principala dificultate
care rezultă din alegerea sa drept criteriu al naţionalităţii societăţilor ţine de opozabilitatea faţă
de alte state cu care societatea prezintă legături mai puternice sau care sunt în principiu ostile
criteriului încorporării. Discuţia se deplasează deci pe terenul efectivităţii locului naţionalităţii,
atâta timp cât sunt în cauză interese apărate de către un alt stat decât cel al naţionalităţii
rezultând din singură încorporarea. Chestiunea s-a pus în special pentru protecţia diplomatică.
Sediul real al entităţii colective a fost adoptat, drept criteriu pentru stabilirea naţionalităţii, de
către statele având un sistem de drept de orientare neolatină.
Criteriile sediului social şi al centrului intereselor societăţii sunt mai obiective şi deci
mult mai realiste. Amândouă evidenţiază o legătură efectivă între societate şi un stat şi pot, în
mod frecvent, să coincidă.
Jurisprudenţa franceză manifestă preferinţă pentru sediul social real150. Dar în mai multe
rânduri Curtea de Casaţie a utilizat în acelaşi timp o pluralitate de criterii151. Această soluţie
este înţeleasă în măsura în care mai multe elemente pot fi avute în vedere pentru a demonstra
intensitatea unei legături la fel de complexe ca aceea care exprimă naţionalitatea unei
societăţi.
În armonie cu criteriul subiectiv – care a fost denumit şi criteriul controlului –, naţionalitatea
formaţiunii colective este dată de naţionalitatea (sau după caz cetăţenia) asociaţilor, mai exact
a persoanelor juridice şi a persoanelor fizice care deţin acţiuni sau părţi sociale în număr
suficient pentru a deţine controlul activităţii societăţii.
Cel mai discutat criteriu, şi acela care aproape fără îndoială se distanţează drept criteriu
de principiu, este acela al controlului. După cum am arătat, potrivit acestui principiu, societatea
ar avea naţionalitatea persoanelor care o controlează (principalii acţionari şi conducători ai
societăţii). Această soluţie prezintă mai multe inconveniente: în primul rând, nu este deloc
satisfăcătoare pe plan teoretic, deoarece refuză practic să ia în seamă consecinţele faptului că
societatea este o persoană distinctă de membrii săi. Dintr-o perspectivă practică, această
soluţie se expune dificultăţilor inerente scoaterii în evidenţă a controlului – mai ales în cazul

150
P. Mayer, op. cit., nr. 1048, p. 661.
151
Idem, nr. 1046, p. 659.
65
controlului pe mai multe trepte. În plus, variabilitatea controlului ar provoca variabilitatea
naţionalităţii societăţii în timp fără altă raţiune determinantă.
Totuşi, acest criteriu nu este lipsit de utilitate. Jurisprudenţa franceză l-a utilizat în
timpul Primului Război Mondial în scopul de a distinge societăţile care erau în mâinile
inamicilor. Într-un context mai actual, controlul este utilizat uneori de către legislator pentru a
refuza în mod explicit unei societăţi anumite drepturi sau accesul la anumite activităţi
economice în sectoare considerate ca sensibile pentru stat. Specificitatea contextului
demonstrează cu precizie că controlul nu ar putea fi utilizat cu titlul de criteriu exclusiv şi
sistematic pentru determinarea naţionalităţii societăţilor.
Numeroase legislaţii adoptă însă soluţii eclectice, rezultate din îmbinarea celor două
criterii menţionate, ceea ce creează dificultăţi sporite în identificarea persoanelor juridice
străine.
Cât priveşte legislaţia României, aceasta a consacrat ca regulă de identificare a
naţionalităţii persoanei juridice, sediul ei principal. Soluţia a primit consacrare expresă potrivit
dispozițiilor art. 2.571 ale NCC,
„(1) Persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit, potrivit
actului constitutiv, sediul social.
(2) Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naționalitatea
persoanei juridice este sediul real.
(3) Prin sediu real se înțelege locul unde se află centru principal de conducere și de
gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit
directivelor transmise de acționari sau asociați din alte state.
(4) Cu toate acestea, dacă dreptul străin astfel determinat retrimite la dreptul statului în
conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din urmă
stat.”
Se reconfirmă astfel rezolvarea implicită dată iniţial aceleiaşi probleme prin art. 240 C.
com. român152, conform cu care nici o societate străină nu va putea face în România operaţiuni
la care nu este îndreptăţită în ţara unde îşi are sediul principal.
Aşadar, în concepţia legiuitorului român, care a rămas constantă de la punerea în
aplicare a Codului comercial153 şi până în prezent154, statutul juridic al oricărei societăţi
comerciale este definit în principal de legea ţării de sediu, iar acel statut ce cuprinde şi

152
Art. 240 C. com. a fost abrogat de către O.U.G. nr. 32/1997. Art. 77-220 C. com. privind societăţile comerciale au fost
abrogate prin Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care şi ea a suferit mai multe completări şi modificări:
Legea nr. 302/2005; Legea nr. 164/2006; Legea nr. 85/2006; Legea nr. 441/2006; Legea nr. 516/2006; O.U.G. nr.
82/2007.
153
Codul comercial a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul
civil.
154 Vezi dispozițiile art. 2.557 alin. (2), art. 2.558 alin. (1), art. 2.568 alin. (1) și art. 2.571 ale NCC.
66
naţionalitatea ei nu poate fi modificat prin efectul legii române (în sensul lărgirii lui), nici chiar
pentru activităţile desfăşurate de societatea respectivă pe teritoriul României.
Potrivit art. 2.571 alin. (2) din NCC dacă persoana juridică (în cazul discutat societatea
comercială) are sedii pe teritoriile mai multor state, determinant pentru identificarea
naţionalităţii acesteia este sediul real. Prin sediu real se înţelege, conform art. 2.571 alin. (3)
din acelaşi text, „ …locul unde se află centru principal de conducere și de gestiune a activității
statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise
de acționari sau asociați din alte state”. Se consacră astfel, în termeni mai expliciţi, teza
consfinţită iniţial prin art. 239 C. com., în care se preciza: „societăţile care, deşi constituite în
ţară străină, au însă în România sediul şi obiectul principal al întreprinderii lor, vor fi supuse
chiar pentru forma şi validitatea actului lor constitutiv, deşi încheiat în străinătate (…)”
dispoziţiilor legii române. Prin urmare, între locul de constituire a societăţii şi sediul real al
acesteia, legea română dă prioritate celui din urmă, deoarece împrejurarea că o societate
constituită în străinătate îşi stabileşte sediul în România şi îşi desfăşoară principalul obiect al
activităţii sale aici permite concluzia că s-a procedat astfel pentru eludarea unor dispoziţii ale
legii române referitoare la constituirea şi funcţionarea societăţilor comerciale. Pe de altă parte,
prioritatea acordată de legiuitorul român sediului real al societăţii în definirea statutului ei juridic
confirmă, o dată mai mult, teza că hotărâtor în determinarea naţionalităţii persoanei juridice nu
este naţionalitatea sau cetăţenia persoanelor ce se află în spatele acesteia, ci locul unde ea îşi
are sediul principal.
Concepţia legiuitorului român în problema discutată coincide cu orientarea adoptată în
practica arbitrală. Astfel, Comisia de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a
României a statuat într-o speţă că o agenţie de vapoare cu sediul în Hamburg are naţionalitate
germană, deşi s-a constituit cu aport în exclusivitate sovietic. Acelaşi organ de jurisdicţie a mai
decis că o societate care şi-a stabilit sediul principal la Amsterdam este de naţionalitate
olandeză, indiferent de naţionalitatea celor care deţin pachetul de control în societatea
respectivă.
În armonie cu concepţia arătată au fost şi prevederile O.U.G. nr. 31/1997 privind
regimul investiţiilor străine în România155 (azi abrogată), conform cărora investiţiilor străine li se
aplică dreptul comun în materie de înfiinţare, organizare şi funcţionare a societăţilor comerciale
române şi, indiferent de forma în care sunt efectuate, beneficiază de tratamentul naţional, în
conformitate cu legislaţia română în vigoare şi cu reglementările internaţionale la care
România este parte156.

A se vedea art. 2 din O.U.G. nr. 31/1997 (astăzi abrogată).

155

O.U.G. nr. 31/1997 a fost respinsă prin Legea nr. 523/2001. În prezent, regimul investiţiilor străine în România este
156

guvernat de O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe (M. Of. nr. 386 din 30 decembrie 2003); O.G. nr.
66/1997 privind regimul investiţiilor străine în România, realizate prin cumpărarea de titluri de stat (republicată în M.
67
 În privinţa regimului investiţiilor străine în România trebuie să se precizeze faptul că
legislaţia românească este foarte bogată şi în permanentă schimbare cel puţin până în
prezent. Probabil că pe măsură ce românia se integrează în mod real în Uniunea Europeană
legislaţia se va stabiliza şi în acest domeniu157.
Tot astfel, societăţile comerciale străine dobândesc, ca urmare a stabilirii sediului real
în România, naţionalitate română, iar statutul lor juridic suferă impactul legii române. În
aceeaşi ordine de idei, potrivit art. 44 din Legea nr. 31/1990, republicată, societăţilor
comerciale străine li se recunoaşte dreptul de a înfiinţa în România, cu respectarea legii
române, filiale, sucursale, agenţii, reprezentanţe şi alte sedii secundare, cu condiţia ca acest
drept să le fie recunoscut de legea statutului lor organic.
Unele acorduri internaţionale, cum ar fi Convenţia de la Washington din 1965, dau prioritate
criteriului controlului în determinarea naţionalităţii investitorului străin [art. 25 alin. (2) lit. b)].
Societăţile comerciale dobândesc calitatea de comerciant ope legis, căci în ce le priveşte
această calitate rezidă în însuşi faptul constituirii lor şi se exprimă prin chiar forma lor,
indiferent de actele sau faptele de comerţ pe care le săvârşesc. De aici consecinţa că forma
comercială a acestora (adică a societăţilor) le dă calitatea de comercianţi, iar nu natura actelor
săvârşite de ele. Nu este mai puţin adevărat că actele săvârşite de societăţile comerciale sunt
profund înrâurite de caracterul comercial al acestora.
Având calitatea de comercianţi, societăţile comerciale sunt caracterizate printr-un statut
juridic care cuprinde un complex de norme vizând o multitudine de aspecte, precum: disciplina
financiar-contabilă, întinderea răspunderii, efectele încetării plăţilor, procedurile de executare
colectivă asupra bunurilor debitorului pentru datoriile sale comerciale (cum sunt reorganizarea
şi lichidarea judiciară, concordatul, moratoriul etc.) şi garanţiile specifice profesiunii de
comerciant.
3.1.2. Activitatea internaţională a societăţilor comerciale
O societate comercială străină – în cele mai multe cazuri supusă unei legi străine ca lex
societatis – în mod normal trebuie să fie în măsură, ca orice persoană fizică, să exercite o
activitate comercială, şi deci juridică, într-o altă ţară.
Participarea societăţilor comerciale la raporturile de drept comercial internaţional pune
problema recunoaşterii internaţionale a personalităţii lor juridice – adică admiterea personalităţii
juridice conferite de către o lege străină158 –, deoarece o atare participare comportă

Of. nr. 928 din 18 octombrie 2005); Legea nr. 332/2001 privind promovarea investiţiilor directe cu impact semnificativ
în economie (M. Of. nr. 356 din 3 iulie 2001); O.G. nr. 65/2001 privind constituirea şi funcţionarea parcurilor
industriale (M. Of. nr. 536 din 1 septembrie 2001), Codul fiscal.
157
Pentru o imagine globală asupra reglementărilor din domeniul investiţiilor străine în România, a se vedea D.Al.
Sitaru, op. cit., p. 26-28.
158
H. Batiffol, P. Lagarde, op. cit., nr. 199, p. 350; D. Holleaux, J. Foyer, G. de Geuffre de la Pradelle, Droit international
privé, nr. 233, p. 152.
68
desfăşurarea de către acestea a unor activităţi pe teritoriul altor state decât acela care le-a dat
naţionalitatea. Numai în condiţiile în care statele străine unde ele desfăşoară activităţi cu
caracter permanent sau temporar le acordă o deplină recunoaştere a personalităţii juridice,
participarea lor la raporturile de comerţ internaţional poate deveni efectivă şi eficientă.
În doctrina franceză159 se subliniază unele aspecte specifice comerţului internaţional la
care această ţară participă prin comercianţii săi. Astfel, se precizează faptul că un efect
imediat al acestei recunoaşteri este să permită societăţii străine să îndeplinească în Franţa
actele elementare inerente personalităţii sale juridice: încheierea unui contract, a sta în justiţie
etc. Convenţia europeană a drepturilor omului (art. 6 şi art. 14) şi Primul său protocol adiţional
(art. 1 şi art. 5) impun statelor semnatare această recunoaştere, dispunând că orice persoană
juridică, indiferent de naţionalitatea sa, are dreptul la respectarea bunurilor sale, iar cauza sa
să fie soluţionată de către un tribunal independent şi imparţial. Din raţiuni proprii, în Franţa,
recunoaşterea aptitudinii de a exercita o activitate comercială de către o societate comercială
străină depinde de existenţa unui decret colectiv sau de un tratat pentru societăţile anonime160.
Cu toate acestea, se cuvine să reţinem că întinderea recunoaşterii acordate unei
societăţi străine în Franţa poate fi dublu limitată: în primul rând, pentru ca recunoaşterea unei
societăţi străine să nu conducă la a i se atribui mai multe drepturi decât i-au fost atribuite de
legea sub imperiul căreia aceasta a fost constituită (spre exemplu, incapacitatea de a primi cu
titlu gratuit sau suprimarea personalităţii juridice de către legea străină). În al doilea rând,
deoarece s-ar putea întâmpla ca o persoană juridică străină, căreia legea străină îi acordă
anumite drepturi, să constate că i se refuză exercitarea lor într-o altă ţară, dacă acestea sunt
refuzate în acelaşi timp persoanelor juridice naţionale corespondente.
Odată recunoscute, societăţile străine pot exercita activităţile lor în Franţa. Dar
exercitarea acestei activităţi poate fi subordonată respectării anumitor reguli sau să se
lovească de anumite limite.
Astfel, pentru „întreprinderile străine care exercită în Franţa o activitate comercială
industrială sau artizanală sub forma unei sucursale sau a unei agenţii, directorul acesteia este
obligat să posede cartea de comerciant străin” (art. 5 din decretului din 2 februarie 1939,
modificat prin decretul din 27 octombrie 1969).
În acelaşi fel, o persoană juridică al cărei sediu social este în străinătate şi care
deschide în Franţa un stabiliment trebuie să prezinte acolo o cerere de înmatriculare la
registrul comerţului în termen de două luni de la acea deschidere (decretul din 30 mai 1984,
art. 1 şi art. 14).
Vor fi avute în vedere mai ales consecinţele reglementării investiţiilor străine asupra
activităţii societăţilor comerciale străine, care au fost considerabil reduse prin legea din 14
159
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, op. cit., p. 16-18.
160
H. Batiffol, P. Lagarde, op. cit., nr. 201, p. 353.
69
februarie 1996. Într-adevăr, din momentul intrării în vigoare a acestei legi, necesitatea
autorizării prealabile subzistă numai în sectoarele sensibile (producţia şi comerţul de arme, de
muniţii şi materiale de război; risc de tulburare a ordinii publice, a sănătăţii şi securităţii
publice), în care totuşi mijloacele de control şi de sancţiuni administrative sunt întărite. În
general, o declaraţie administrativă înlocuieşte sistemul precedent al autorizării prealabile161.
În fine, societăţile străine operând într-o altă ţară sunt supuse acolo ansamblului legilor
de poliţie cu privire la însăşi activitatea lor, dacă lex societatis este străină sau în absenţa
sediului social în ţară.
Consiliul de Stat şi Curtea de Casaţie162 au fost determinate să pronunţe hotărâri
semnificative în domeniul relaţiilor de muncă şi instituţiilor reprezentative ale personalului163.

Legea română recunoaşte de plin drept personalitatea juridică a societăţilor

comerciale străine. Articolul 2.582 alin. (1) din NCC nu lasă nicio îndoială în
această privinţă, dispunând că „persoanele juridice străine cu scop lucrativ, valabil
constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în
România”.
Datorită acestei împrejurări, asemenea societăţi pot încheia acte juridice valabile pe
teritoriul României, pot introduce acţiuni la organele de jurisdicţie române în vederea
valorificării unor drepturi sau interese legitime, fără autorizaţie prealabilă din partea vreunui
organ de stat şi fără a fi necesară o verificare prealabilă a reciprocităţii în raport cu statul unde
societatea respectivă şi-a fixat sediul principal. În exprimarea art. 2.583 alin. (1) din NCC,
persoana juridică străină recunoscută beneficiază de toate drepturile care decurg din legea
statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin
dispoziţiile sale legale.
Transpunând această idee la realităţile economice şi juridice din România, art. 2.583
alin. (2) din NCC precizează că o asemenea persoană (adică persoana juridică recunoscută în
România) îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul statului român în condiţiile stabilite de legea
română referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură.
Teza recunoaşterii de plin drept a personalităţii juridice a societăţilor comerciale străine
a primit consacrare legală şi prin unele tratate internaţionale la care România este parte
contractantă164.

161
Legea nr. 96.109 din 14 februarie 1996 (J.O., 15 februarie 1996, p. 2385), completată prin Decretul nr. 96.117 din 14
februarie 1996 (J.O., 15 februarie 1996, p. 2408) şi hotărârea din aceeaşi dată (J.O., 15 februarie 1996, p. 2409); C.
Guillemin, H. Labaude, Petites affiches, 1996, nr. 45.
162
Este vorba despre Consiliul de Stat şi Curtea de Casaţie din Franţa.
163
În celebra afacere Compagnie internationale des Wagons-lits, cf. CE, 29 juin 1973, Rev. crit. DIP, 1974.344, şi
cronica F. Francescakis, ibid., p. 273 şi urm.; Cass. civ. ch. mixte, Air Afrique, două hotărâri 28 februarie 1986, JDI,
1986.992, notă de P. Rodière.
164
Spre exemplu, Tratatul de comerţ şi navigaţie încheiat între România şi Cehoslovacia în anul 1964.
70
 Recunoscând personalitatea juridică a societăţilor comerciale străine care exercită
activităţi comerciale pe teritoriul României sau cu care agenţii economici români stabilesc
raporturi de comerţ internaţional, legea română precizează că statutul organic al acestora este
guvernat de legea lor naţională165.
În urmă cu mai mult de 10 ani, în doctrină s-a susţinut teza166 conform căreia filiala
societăţii comerciale are personalitate juridică distinctă în raport cu societatea constituantă, iar
sucursala nu dobândeşte o astfel de personalitate, rămânând o simplă subunitate a societăţii
care a înfiinţat-o. Această teză a primit acum consacrare legală expresă şi în dreptul intern
român167.
Aşa după cum am arătat mai sus, doctrina a subliniat că prin recunoaşterea
personalităţii juridice a societăţilor comerciale străine nu trebuie să se creeze persoanei
juridice respective un regim de favoare comparativ cu subiecţii de drept similari existenţi în
ordinea juridică naţională a statului de recunoaştere. Dimpotrivă, personalitatea juridică
recunoscută suportă anumite limitări168:
– societatea străină nu poate dobândi prin efectul recunoaşterii personalităţii sale
juridice mai multe drepturi decât cele ce i-au fost încredinţate de lex societatis, ceea ce
reprezintă o aplicare normală a principiului respectului internaţional al drepturilor câştigate;
– societatea străină nu poate dobândi în statul de recunoaştere drepturi pe care legea
acelui stat nu le acordă societăţilor comerciale făcând parte din ordinea juridică naţională a
statului respectiv.
Limitările menţionate au suportul în Convenţia de la Haga din 1 iunie 1956 cu privire la
recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor, asociaţiilor şi fundaţiilor, care, consacrând
principiul recunoaşterii de plano a personalităţii juridice a societăţilor comerciale străine,
condiţionează aplicarea lui de îndeplinirea cumulativă a două cerinţe, şi anume: situarea
sediului social principal şi realizarea formalităţilor de publicitate a constituirii şi de înregistrare a
societăţii să se afle, respectiv să fie efectuate pe teritoriul aceluiaşi stat.
Ca urmare, este necesar ca îndeplinirea formalităţilor de constituire a societăţii să aibă
loc în ţara unde se află sediul principal al acesteia. Dar convenţia internaţională menţionată nu
face nicio referire la sediul real al societăţii comerciale, ceea ce înseamnă că, în lumina
textelor ei, acesta (adică sediul real) nu prezintă relevanţă. De aici consecinţa că
personalitatea juridică dobândită în condiţiile prevăzute de convenţie nu este opozabilă
statelor contractante a căror legislaţie acordă o anumită importanţă sediului real; în asemenea
state, recunoaşterea acestei personalităţi juridice va putea fi refuzată ori de câte ori, potrivit

165
A se vedea art. 41 alin. (1) din Legea nr. 105/1992.
166
A se vedea M.N. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Universitatea din Cluj-Napoca, 1983, p. 20-21.
167
A se vedea art. 42 şi art. 43 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată.
168
T.R. Popescu, op. cit., p. 82.
71
legislaţiei naţionale a statului unde se cere recunoaşterea, sediul real al societăţii solicitante s-
ar afla pe chiar teritoriul acelui stat.
În art. 2 din Convenţia de la Haga din 1 iunie 1956 se precizează însă că personalitatea
juridică a unei societăţi comerciale străine va putea fi recunoscută într-un stat contractant ce ia
în considerare sediul real doar atunci când legislaţia naţională a statului respectiv consideră că
acel sediu se află pe teritoriul altui stat a cărui legislaţie naţională acordă şi ea importanţă
sediului real.
În fine, mai reţinem că prin textele Convenţiei la care ne referim se consacră principiul
conform căruia lex societatis este legea care determină dacă societatea respectivă are
personalitate juridică sau nu. Deci, lex societatis este legea sub imperiul căreia societatea
respectivă dobândeşte personalitatea juridică. Articolul 1 din Convenţie precizează câteva
atribute inseparabil legate de personalitatea juridică a unei societăţi comerciale, precum
capacitatea de a încheia contracte şi alte acte juridice, capacitatea de a poseda bunuri şi
capacitatea de a sta în justiţie.
În doctrină169 se precizează că, la nivel european, au fost convenite şi alte acorduri
interstatale cu privire la recunoaşterea internaţională a personalităţii juridice a societăţilor
comerciale. Menţionăm în acest sens Convenţia europeană de stabilire a sediului societăţilor,
elaborată la Strasbourg sub egida Consiliului Europei, din cuprinsul căreia se desprinde
tendinţa statelor semnatare de a asimila societăţile străine cu cele naţionale. De asemenea,
ţările membre ale Comunităţii Economice Europene au elaborat Convenţia asupra
recunoaşterii mutuale a societăţilor, semnată la Bruxelles la 29 februarie 1968, în textele
căreia se reconfirmă cerinţele privind recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor
comerciale străine stabilite prin Convenţia de la Haga din 1 iunie 1956.
Recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor comerciale străine şi acceptarea de
către statul de recunoaştere a reglementării statutului lor organic de către lex societatis nu
înlătură orice impact al legii locale asupra lor. Această lege poate impune societăţilor
respective anumite condiţii particulare cu referire la operaţiile de comerţ internaţional
desfăşurate pe teritoriul acelui stat. Avem în vedere anumite restrângeri ale capacităţii lor
subiective, menite fie să protejeze interesele economice naţionale, fie să stimuleze activitatea
comercială a propriilor agenţi economici.
3.1.3. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale
În doctrina europeană170, schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale este
considerată a fi posibilă prin două modalităţi: voluntară (prin transferarea sediului social) sau
involuntară (mutaţia de suveranitate teritorială).
A. Schimbarea voluntară a naţionalităţii (transferarea sediului)

169
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 68-70.
170
A se vedea J.-M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L. Pierre, op. cit., p. 28 şi urm.
72
 Concurenţa internaţională, apariţia unor noi pieţe pot, printre alte cauze, să ceară
transferul sediului social al întreprinderii într-un alt stat. Asociaţii pot deci să dizolve gruparea
şi să aducă elementele patrimoniului ei la o nouă structură societară creată în altă parte.
Această formulă prezintă grave inconveniente de timp şi de cost. Ca urmare, membrii grupării
preferă să revendice supravieţuirea persoanei juridice iniţiale. O anumită doctrină a exprimat
ostilitatea sa cu privire la această schemă: persoana juridică nu se poate sustrage unicei sale
legi de origine; emigrarea impune dizolvarea sa171. Contrar acestei doctrine, o doctrină
contemporană mai abundentă, având în vedere succesul în jurisprudenţă a tezei realităţii
persoanei juridice, admite menţinerea grupului în ciuda transferului sediului său social în
străinătate172.
Jurisprudenţa franceză nu a luat parte niciodată în mod neechivoc acestei probleme173.
Unele dispoziţii ale legii franceze din 24 iulie 1966 sunt interesante în această problematică. În
art. 5 din această lege se dispune că „societăţile comerciale se bucură de personalitate juridică
din momentul înmatriculării lor la registrul comerţului”. În măsura în care înmatricularea în
registrul comerţului a societăţilor comerciale franceze nu este în mod necesar concomitentă cu
ziua în care s-a decis transferul, unii au văzut aici semnul unei „fisuri” a personalităţii juridice a
societăţii, cu excepţia cazului când aceasta îşi păstrează statutul său juridic străin până la
înmatriculare174. În sens contrar, acelaşi text care prevede că „transformarea regulată a unei
societăţi nu antrenează crearea unei noi persoane juridice” s-ar părea că militează pentru teza
care îmbrăţişează permanenţa personalităţii juridice, în ciuda transferului.
Deci, mai concret, legea franceză reglementează cazul transferului sediului social din
Franţa în străinătate. Astfel, art. 31 şi art. 60 din lege, respectiv cu privire la societăţile
comerciale în comandită simplă şi SRL, instituie o regulă a unanimităţii asociaţilor la
schimbarea naţionalităţii. Când este vorba despre societăţile anonime (pe acţiuni), art. 154 din
lege prevede:
„Adunarea generală extraordinară poate schimba naţionalitatea societăţii, cu condiţia ca
ţara primitoare să aibă încheiată cu Franţa o convenţie specială care să permită dobândirea

171
În acest sens, a se vedea J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret, Traité du droit commercial, 2e éd., t. II, Dalloz, Paris, nr.
429, p. 86.
172
A se vedea Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 173, p. 293, şi primul dintre aceşti autori pentru Le transfert du
siège social et le problème du statut des sociétés, Travaux comité fr. DIP, 1946.48, p. 157 şi urm.; P. Lagarde, op. cit., t.
I, nr. 197, I, p. 345 şi urm.; J.-M. Bischoff, Observations sur la validité du transfert international du siège social,
Mélanges D. Bastian, t. I, Litec, Paris, 1974, p. 23 şi urm.
173
În acest sens, a se vedea o foarte veche decizie, mai de grabă favorabilă tezei care ridică în slăvi dispariţia persoanei
juridice din momentul transferului, Civ. 26 noiembrie 1894: DP 1895, I, 57, Thaller. Decizia ar părea totuşi justificată
prin schimbarea formei unei societăţi civile într-o societate anonimă (pe acţiuni) care ar interveni cu ocazia acestui
transfer, Rappr. Cass. belge, 12 noiembrie 1965, favorabil menţinerii personalităţii juridice ca urmare a transferului
(Clunet 1966, 140, Abrahams; rev. crit. DIP, 1967.510, Y. Loussouarn).
174
Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 274, p. 297.
73
naţionalităţii sale şi a transferului sediului social pe teritoriul său şi să se păstreze pentru
societate personalitatea sa juridică”.
Absenţa unei astfel de convenţii nu ar trebui totuşi să interzică pentru S.A. transferul
decis cu unanimitatea asociaţilor175. Rigoarea acestor ultime dispoziţii este justificată prin
evaziunea resurselor fiscale care antrenează transferul sediului social în străinătate, această
preocupare explică durata dispozitivului care apare la art. 221-3 din CGI, în termenii căruia
schimbarea naţionalităţii unei societăţi franceze pe acţiuni este asimilată dizolvării acesteia din
urmă, antrenând în special impozitarea plus-valorii latente.
Aceeaşi logică explică absenţa unor dispoziţii similare atunci când este vorba de
transferul în Franţa a sediului social al unei societăţi străine. Fără îndoială, administraţia fiscală
estimează că un astfel de transfer dă naştere unei persoane juridice noi, obligată la plata unor
noi taxe de înregistrare176, dar autonomia adesea împrumutată dreptului fiscal interzice de a
atribui o durată prea generală acestei analize.
Dacă se admite principiul continuităţii persoanei juridice din momentul transferului
sediului social, trebuie să se pună problema legii aplicabile, fără îndoială, cu privire la condiţii,
dar cu siguranţă cu privire la caracterul licit al acestui transfer.
În ceea ce priveşte principiul caracterului licit al transferului, acordul celor două legi în
cauză poate fi necesar177.
Cu privire la regimul transferului, doctrina îmbrăţişează aplicarea distributivă a legilor în
cauză, legea veche având vocaţie să guverneze ceea ce precede schimbării sediului, legea
nouă aplicându-se imediat178, sub rezerva competenţei legii vechi până la noua înmatriculare.
Actele constitutive ale societăţii vor fi puse în armonie cu noua lege, cu excepţia cazului în
care va fi vorba de reconstituirea persoanei juridice.
B. Schimbarea involuntară a naţionalităţii (mutaţia de suveranitate teritorială)
Într-un sistem care desemnează naţionalitatea unei persoane juridice prin referire la
localizarea sediului său social, schimbarea de suveranitate a teritoriului pe care este situat
acesta antrenează, în mod logic, schimbarea naţionalităţii grupării.
În cazul în care schimbarea de suveranitate rezultă dintr-un tratat internaţional, această
problemă este adesea reglementată prin dispoziţii speciale. Astfel, din momentul accesiunii la
independenţă a statelor francofone, în special Africa neagră, acordurile încheiate au avut grijă
să afirme respectul naţionalităţii şi, în consecinţă, al statutului juridic al societăţilor controlate

175
În acest sens, Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, care interpretează această dispoziţie prin referire la ordonanţa din 7
ianuarie 1959 (op. cit., nr. 274, p. 297); P. Mayer, op. cit., nr. 1067, p. 671; H. Bathiffol, P. Lagarde, op. cit., t. I, nr.
197-1, p. 346.
176
Rép. Min. 19 fév. 1972, Rev. crit. DIP, 1972, p. 511.
177
În acest sens, a se vedea şi art. 161 din Legea elveţiană asupra dreptului internaţional privat, Rev. crit. DIP, 1988, p.
409 şi urm., în special p. 439.
178
Asupra tezei care îmbrăţişează supravieţuirea legii originare, a se vedea Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 279, p.
303.
74
de francezi179. Această ipoteză scoate în evidenţă o utilizare excepţională a criteriului
controlului în scopul de a păstra sub egida legii franceze societăţile al căror sediu social era pe
viitor situat în străinătate.
Dar consecinţele mutaţiei de suveranitate a unui teritoriu cu privire la regimul juridic al
persoanelor juridice al căror sediu social este situat pe acest teritoriu pot fi ignorate de
eventualele acorduri internaţionale. Acesta a fost cazul acordurilor „Evian”, destinate să
reglementeze raporturile Franţei şi Algeriei din momentul independenţei acesteia din urmă. În
conformitate cu principiile mai sus arătate, schimbul de suveranitate a unui stat trebuie să
atragă schimbarea naţionalităţii societăţilor având sediul lor social pe acel teritoriu180. Această
soluţie a fost admisă când a fost vorba despre societăţile având sediul social în Algeria, după
declararea independenţei acestui stat181.
Alte decizii au admis că societăţile sub control francez având sediul lor în Algeria îşi vor
păstra naţionalitatea franceză în baza teoriei controlului sau a unui drept de opţiune182.
Fundamentările invocate pentru a justifica această jurisprudenţă nu au convins183.
Afacerea Caisse centrale de réassurance des Mutuelles agricoles, în care
administratorii francezi care au fost evinşi au hotărât să procedeze la transferul sediului social
al persoanei juridice din Alger la Paris, a oferit ocazia Curţii de Casaţie a Franţei să ia poziţie:
„Dacă, în principiu, naţionalitatea unei societăţi se determină prin situaţia sediului său social,
un astfel de criteriu încetează a mai avea aplicabilitate cât timp teritoriul pe care este stabilit
sediul social a trecut sub o suveranitate străină, persoanele care au controlul societăţii şi
organele sociale învestite conform pactului social au decis transferul sediului social în scopul
ca aceasta să-şi păstreze naţionalitatea sa şi continuă să se supună legii care a guvernat-o
până la acea dată”184.
În această decizie se observă transpunerea persoanelor juridice sistemului de
recunoaştere a naţionalităţii franceze prevăzut pentru persoanele fizice cu ocazia
independenţei aceloraşi state din „Africa neagră”, Madagascar şi Algeria.
C. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale (în concepţia legiuitorului
român)

179
Convenţia franco-tunisiană din 3 iunie 1955, franco-malgaşă din 27 iunie 1960, franco-ciadiană din 11 august 1960,
franco-centrafricană din 13 august 1960, franco-congoleză din 15 august 1960; cu privire la aceste convenţii: Rev. crit.,
DIP, 1961, p. 212; J. Foyer, La nationalité des sociétés dans les rapports entre la France et les nouveaux États africains
d’expression française, Travaux comité fr. DIP, 1966.69, p. 267.
180
În acest sens, J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret, op. cit., nr. 429, p. 87.
181
Paris, 21 octombrie 1965: Gaz. Pal. 1965, 2, 353; Clunet 1966, 360, J.-D. Bredin, Civ. 1e, 26 noiembrie 1975, Rev.
crit. DIP, 1976.506, P.L., Versailles, 6 iunie 1984: Gaz. Pal. 14 februarie 1986.
182
Paris, 17 mai 1967: Clunet, 1967, 874, Y. Loussouarn; JCP 68, II, 15427, B. Oppetit, TGI Seine, 23 iunie 1965: Gaz.
Pal. 1965, 2, 401.
183
A se vedea mai ales Y. Loussouarn, J.-D. Bredin, op. cit., nr. 283, p. 309; H. Batiffol, P. Lagarde, op. cit., nr. 197-1,
p. 348, în special nota 11.
184
Rev. crit. DIP, 1971, p. 451, P. Lagarde; Clunet, 1972, 834, Y. Loussouarn; JCP 72, II, 17001, B. Oppetit; Grands
arrêts, DIP, nr. 51, p. 413.
75
 În concepţia legiuitorului român, potrivit căreia criteriul de determinare a naţionalităţii
unei societăţi comerciale este sediul social principal (mai exact sediul real) al acesteia,
transferarea sediului respectiv în altă ţară determină eo ipso schimbarea naţionalităţii acelei
societăţi comerciale. Desigur, o atare măsură are un caracter excepţional, fiind justificată
numai de existenţa unor circumstanţe deosebite şi de aceea decizia privind adoptarea ei
necesită un cvorum special în adunarea generală a asociaţilor. În doctrina românească185, s-a
remarcat şi s-a subliniat faptul că schimbarea naţionalităţii societăţii comerciale ridică unele
probleme pe plan juridic, şi anume:
a) O primă chestiune este aceea de a şti ce lege guvernează transferul în străinătate a
sediului social.
În rezolvarea acestei chestiuni, trebuie să se ţină seama, pe de o parte, de faptul că lex
societatis a fost dată tocmai de localizarea iniţială a sediului supus schimbării, iar, pe de altă
parte, de împrejurarea că legea ţării unde se transferă sediul respectiv nu rămâne indiferentă
faţă această transformare. Se creează astfel un conflict de legi pe fondul unei schimbări de
competenţă legislativă. Datorită acestei împrejurări, transferarea sediului social într-o altă ţară
creează vocaţia de aplicare atât pentru legea ţării unde a fost fixat iniţial, cât şi pentru legea
ţării unde aceasta se transferă. Ca urmare, operaţiunea în sine va fi guvernată de ambele
aceste legi şi va putea fi valabil efectuată din punct de vedere juridic numai cu respectarea
condiţiilor prevăzute într-un atare sens în fiecare dintre ele. Niciuna dintre legile aflate în
conflict nu poate cârmui întreaga operaţiune a transferului sediului social; fiecare dintre
acestea are un domeniu în care îşi exercită acţiunea şi care poate fi net departajat de
domeniul celeilalte. Astfel, legea vechiului sediu social va cârmui condiţiile de formă ale
transmiterii internaţionale ale acestuia, deoarece la momentul adoptării deciziei de transfer
societatea se afla numai sub imperiul acelei legi, în raport cu prevederile căreia se va stabili şi
momentul când se produce transferul. Legea noului sediu social va guverna modul de
rezolvare a conflictului de legi (în timp şi în spaţiu) intervenit ca urmare a adoptării deciziei de
transferare a sediului social. Totodată, această lege îşi va extinde incidenţa şi asupra actului
constitutiv186 al societăţii în cauză, care va trebui adaptat exigenţelor ei.
b) A doua chestiune care se cere rezolvată în cazul schimbării naţionalităţii societăţii
comerciale priveşte o ipoteză mai rar întâlnită în practică, dar care nu este cu totul exclusă.
Este vorba de cazul când societatea comercială îşi schimbă naţionalitatea prin efectul
producerii unor mutaţii de suveranitate. De regulă, situaţia nou creată într-o atare ipoteză este
reglementată sub toate aspectele prin tratate internaţionale convenite între statele interesate187

185
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 70-73.
186
A se vedea şi prevederile Legii nr. 31/1990, republicată.
187
Asemenea mutaţii de suveranitate s-au produs în fosta Yugoslavie, ca urmare a desprinderii din federaţie ca state
independente a unora dintre statele componente ale acesteia, sau în Cehoslovacia, unde a dispărut statul federal ca
76
. E posibil ca între statele interesate să nu se realizeze asemenea tratate sau ca tratatele
intervenite între ele să nu rezolve suficient de concret şi de complet aspectele practice legate
de schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale cu sediul pe teritoriul vizat prin mutaţia de
suveranitate. Într-o atare ipoteză, urmează să primească aplicare regula de drept comun,
potrivit căreia schimbarea de suveranitate pe un anumit teritoriu atrage după sine şi
schimbarea automată de naţionalitate a societăţilor comerciale ce au sediul principal pe acel
teritoriu.
c) A treia chestiune legată de schimbarea naţionalităţii societăţii comerciale este
schimbarea statutului ei juridic, determinată de existenţa noii legi care o guvernează. Prin
efectul schimbării naţionalităţii, societatea comercială dobândeşte o lex societatis nouă, ale
cărei exigenţe diferă adeseori de cele formulate de vechea societate. Această diferenţiere de
cerinţe legale va determina modificări corespunzătoare în statutul juridic al societăţii
respective.
După cum am arătat deja, în sistemul nostru legislativ, ca şi în alte legislaţii europene,
determinarea legii societăţii (lex societatis) se face în funcţie de sediul social, ceea ce implică
rezolvarea problemei calificării acestui sediu, pe baza căreia urmează a se decide calificarea
în cazul unui conflict, pozitiv sau negativ, de calificări.
În doctrină188, se precizează că, de vreme ce este o problemă de calificare, aceasta
trebuie rezolvată conform normelor referitoare la soluţionarea conflictelor de calificări. Ca
urmare, calificarea sediului fiind o problemă de care este dependentă competenţa legislativă,
ea urmează a se rezolva în armonie cu lex fori. Excepţie face ipoteza când există un tratat
internaţional cu privire la societatea comercială vizată, care stabileşte el însuşi reperele
calificării, astfel cum aceste repere au fost determinate prin voinţa părţilor semnatare ale
tratatului respectiv.
În cazul unui conflict negativ privind calificarea sediului societăţii, conflict ce implică o
retrimitere în sensul că legea străină, calificând în alt mod sediul, retrimite la lex fori sau la altă
lege, trebuie acceptată calificarea ce stă la baza retrimiterii.
3.1.4. Domeniul legii societăţii
Certitudinea raporturilor de comerţ internaţional, normala lor desfăşurare sunt în mare
măsură dependente (atunci când la asemenea raporturi participă şi societăţi comerciale) de
certitudinea statutului juridic al societăţilor implicate. În acest scop, este necesar să se asigure
statutului juridic la care ne-am referit, permanenţă, continuitate şi unitate, ceea ce devine
posibil numai prin extinderea domeniului de aplicare a legii societăţii dincolo de frontierele
naţionale ale statului din ordinea juridică a căruia face parte această lege. Aşadar, lex

urmare a voinţei statelor componente de a deveni state independente. Situaţii similare s-au produs şi în fosta Uniune
Sovietică, prin proclamarea independenţei republicilor unionale.
188
T.R. Popescu, op. cit., p. 112.
77
societatis este şi trebuie să fie o lege extrateritorială. Este însă de observat că multe societăţi
comerciale având o importantă putere economică şi din acest motiv un rol în dezvoltarea
economică a ţării unde activează, ce nu poate fi subestimată, pot prejudicia interesele acelei
ţări, urmărindu-şi propriile lor interese. De aceea, statul respectiv poate lua măsuri de apărare
împotriva unor asemenea tendinţe, măsuri între care restrângerea caracterului extrateritorial al
statutului juridic al societăţii naţionale sau străine. Împrejurarea conduce adeseori la înlocuirea
legii societăţii cu legea locală a statului unde societatea şi-a stabilit sediul social, soluţie
motivată pe principiul teritorialităţii legilor.
Alteori, în diferite sisteme de drept, se dă prioritate faţă de lex societatis altor legi care
sunt considerate normal competente pentru a se aplica într-o anumită problemă. Asemenea
legi prioritare sunt, bunăoară, lex rei sitae în materie imobiliară (când imobilele se află într-o
altă ţară), lex fori cu privire la probleme de procedură sau lex loci delicti cu referire la faptele
ilicite păgubitoare. În fine, ori de câte ori intră în joc excepţia de ordine publică, aplicarea legii
societăţii normal competentă este înlăturată, pentru a fi înlocuită cu dispoziţii normative
imperative din ordinea juridică naţională a statului străin.
Societăţile comerciale participă – din momentul constituirii lor până la momentul când
îşi încetează existenţa – la o întreagă complexitate de raporturi juridice care adeseori ridică
probleme conflictuale din cele mai complicate. Dintre acestea, vom reţine în cele ce urmează
numai câteva mai frecvent întâlnite în practica de comerţ internaţional.
Astfel, în cazul societăţilor pe acţiuni, la constituirea acestora se procedează obligatoriu
la emisiunea de acţiuni, iar atunci când pe parcursul existenţei lor apar nevoi stringente de
lichidităţi financiare pentru satisfacerea unor asemenea nevoi, se procedează la emisiunea de
obligaţii. Şi într-un caz şi în celălalt se pot ivi probleme conflictule care vor fi soluţionate după
cum urmează:
Emisiunea de acţiuni implică un contract de adeziune pentru subscrierea de acţiuni,
care, chiar dacă este de adeziune, nu poate fi calificat, aşa cum surprinzător îl consideră unii
autori189, „un exemplu clar şi (…) indiscutabil de act juridic unilateral din care se naşte un raport
obligaţional”. Acest act juridic este şi rămâne un contract ce se realizează pe baza unei oferte
adresate persoanelor interesate şi a acceptării ei de către acele persoane prin subscrierea de
acţiuni. Aşadar, subscrierea de acţiuni trebuie privită ca o manifestare de voinţă integrată într-
un acord de voinţă, şi nu ca o manifestare solitară de voinţă. Raportul juridic obligaţional creat
în aceste circumstanţe este generat de contractul în care se concretizează acordul de voinţă,
iar nu prin manifestarea unilaterală de voinţă a subscriitorului de acţiuni. Acest contract este
cârmuit de lex societatis ca lege a ofertantului.

A se vedea, în acest sens, I. Turcu, Drept comercial, vol. I, Centrul de calcul şi Consultanţă, Cluj-Napoca, 1991, p.
189

265 şi urm; în acelaşi sens, L. Pop, Drept civil, Teoria generală a obligaţiilor, vol. I, Ed. Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi,
1993.
78
 În cazul emisiunii de obligaţii, suntem de asemenea în prezenţa unui contract de
adeziune având ca obiect împrumutul obţinut de societate pe această cale de la cei care
subscriu obligaţii. Dar, spre deosebire de emisiunea de acţiuni, care pune în cauză capitalul
social (atât sub aspectul mărimii, cât şi sub aspectul structurii lui), emisiunea de obligaţii nu
modifică nici structura, nici mărimea capitalului social, ci creează doar anumite lichidităţi
financiare dublate de o creştere corespunzătoare a debitelor societăţii. Contractul astfel format
priveşte deci nu societatea în sine, ca entitate juridico-organizatorică, ci activitatea economică
a acesteia, proiectată în direcţia realizării obiectului său de activitate. De aceea, într-o atare
ipoteză, lex societatis nu primeşte exclusivitate de aplicare, ci, în măsura în care ea nu conţine
dispoziţii imperative de natură să excludă aplicarea legii autonomiei (lex voluntatis), părţile ar
putea deroga de la prevederile sale, apelând la o altă lege aleasă de ele în acest scop. Cu alte
cuvinte, lex societatis va primi aplicare, în ipoteza la care ne referim, numai în lipsa desemnării
de către părţi a unei alte legi aplicabile. Însă se impune o precizare, şi anume: termenul părţi
trebuie înţeles aici ca desemnând societatea emitentă de obligaţii, iar nu şi pe cei care
subscriu obligaţii, deoarece aceştia nu pot negocia condiţiile emisiunii de obligaţii care se
stabilesc prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor.
În concluzie, după cum s-a remarcat în doctrina juridică, lex societatis are o vocaţie
generală imperativă cu privire la subscrierea de acţiuni şi numai o vocaţie supletivă cu privire
la emisiunea de obligaţii190.
Doctrina juridică a scos în evidenţă şi alte aspecte legate de aplicarea legii societăţii, fie
în ce priveşte efectele contractului de subscriere de acţiuni, fie cu referire la executarea
obligaţiei de aport în natură asumată de unii fondatori.
Cu referire la aceste chestiuni s-a arătat:
a) efectele contractului de subscripţie, vizând în general drepturile şi obligaţiile
asociaţilor, sunt cârmuite de către lex societatis, indiferent dacă aceste efecte sunt raportate la
contractul respectiv, care este guvernat în ansamblul său de legea societăţii, sau dacă ele sunt
raportate la caracterul instituţional al societăţii emitente de acţiuni, al cărei statut juridic a fost
acceptat de asociaţi când au acceptat să se integreze în acea entitate juridică;
b) obligaţia celui care subscrie acţiuni de a efectua vărsământul aportului subscris este
cârmuită şi ea de lex societatis; în cazul în care se urmăreşte executarea în bursă, ca fiind mai
eficientă, se cere ca operaţia respectivă să fie admisă deopotrivă de legea societăţii şi de
legea ţării unde se află bursa, căci altfel executarea nu poate fi înfăptuită;
c) este supusă societăţii şi prescripţia extinctivă referitoare la dreptul societăţii faţă de
cei care subscriu titlurile emise de societate;

T.R. Popescu, op. cit., p. 113. Sunt de competenţa legii societăţii şi condiţiile în care urmează să se facă subscrierea
190

de acţiuni; atunci când se cere admiterea titlurilor la cotă în bursă, primeşte aplicare legea ţării unde se află bursa.
79
 d) în cazul obligaţiei de aport în natură, se poate ivi un conflict între lex societatis, ce are
competenţa de a stabili dacă executarea acestei obligaţii operează un transfer de proprietate,
şi lex rei sitae, ce este competentă să determine condiţiile în care urmează a avea loc
transferul proprietăţii;
e) evaluarea bunurilor aduse ca aport social intră de asemenea în competenţa legii
societăţii, deoarece această operaţiune se subsumează condiţiilor de constituire a societăţii; şi
este firesc să fie aşa, deoarece numai astfel poate fi realizată, atunci când bunurile în cauză
se află în ţări diferite, o evaluare unitară a lor;
f) lex societatis guvernează şi funcţionarea societăţii, dar nu totdeauna în exclusivitate:
există situaţii în care ea cedează în concurs cu alte legi ce au vocaţie de aplicare mai
puternică pentru acele situaţii; aşa este, bunăoară, lex loci delicti, care înlătură competenţa
legii societăţii cu privire la responsabilitatea organelor de conducere pentru faptele ilicite
săvârşite de acestea;
g) în fine, se integrează în domeniul de aplicare a legii societăţii şi dizolvarea acesteia
(adică a societăţii); lichidarea şi împărţirea supraactivului între asociaţi pun în prezenţă alături
de lex societatis şi lex fori sau, când este cazul, lex rei sitae.
3.2. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale
Când am abordat problematica grupurilor transnaţionale de societăţi, am precizat faptul
că internaţionalizarea activităţilor comerciale ale societăţilor comerciale îmbracă o multitudine
de variante, pornind de la stadiul unor simple implantări în străinătate prin deschiderea unor
birouri de reprezentanţă sau a unor sucursale lipsite de personalitate juridică până la crearea
unor noi societăţi dependente în plan decizional de societatea care le-a creat – filialele.
Structurile societare astfel înfiinţate în străinătate pot fi mult ramificate, astfel încât ele
vor constitui grupurile transnaţionale de societăţi – deja prezentate.
Dată fiind reglementarea juridică a filialelor, sucursalelor, agenţiilor, reprezentanţelor şi
a altor sedii secundare în dreptul intern191, ne vom mărgini aici să analizăm doar câteva
elemente de specificitate cu privire la sucursalele şi filialele constituite în străinătate,
necuprinse în grupurile transnaţionale de societăţi.
Ori de câte ori analizează sucursala şi filiala, autorii192 nu pregetă să atragă atenţia că
acestea sunt două entităţi distincte, care au un regim juridic diferit, susţinându-se că atât
sucursalele, cât şi filialele sunt structuri exterioare ale societăţilor comerciale, apărute ca o
necesitate a dezvoltării activităţilor lor comerciale în noi zone şi pe pieţe din ce în ce mai
extinse, atât în spaţiul naţional, cât mai ales în cel internaţional.
Sucursalele sunt sedii secundare sau „dezmembrăminte fără personalitate juridică”193

191
A se vedea, în dreptul român, art. 42-44 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată.
192
A se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 197 şi urm.
193
A se vedea art. 43 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată.
80
ale societăţii comerciale, stabilite în ţara de constituire a acesteia sau în alte ţări. În ultima
ipoteză, constituirea sucursalei apare ca un reflex al extinderii activităţii economice a societăţii
mamă în alte ţări decât aceea care a dat naţionalitatea acesteia. Cu privire la sucursale, în
doctrină s-au mai făcut şi alte aprecieri. Astfel, Y. Guyon arată că „sucursalele sunt simple
centre de exploatare, fără personalitate juridică”194; Philippe Merle subliniază faptul că
„sucursala nu are patrimoniu propriu, nu are personalitate juridică independentă, distinctă de
cea a societăţii”195, iar prof. Victor Babiuc precizează că „sucursala este un stabiliment
secundar al societăţii comerciale, care dispune de o anumită autonomie”196.
După cum s-a arătat în doctrină197, sucursalele nu au personalitate juridică şi, în
consecinţă, nu au nici independenţă din punct de vedere juridic faţă de societatea care le-a
creat; ele au însă o autonomie limitată. Sucursalele sunt supuse legii societăţii care a decis
constituirea lor, fiind supuse totodată şi legilor ţărilor străine în care ele funcţionează198, dar
numai în ce priveşte înfiinţarea. Cu toate acestea, sucursalele pot fi acţionate în justiţie în ţările
unde funcţionează în legătură cu operaţiunile făcute în acele ţări. În anumite condiţii, ele pot fi
declarate în faliment în ţările respective, dar numai în ce priveşte bunurile pe care le posedă
acolo.
Filialele. În dreptul român, modificările şi completările aduse Legii nr. 31/1990 prin O.U.G.
nr. 32/1997, aprobată prin Legea nr. 195/1997, au dus la reglementarea statutul juridic al
filialei, astfel că art. 42 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată,
dispune: „Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică şi se înfiinţează într-una
dintre formele de societate enumerate la art. 2 şi în condiţiile prevăzute pentru acea formă. Ele
vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit”.
Şi în alte legislaţii naţionale, filialele sunt reglementate ca societăţi comerciale cu
personalitate juridică proprie, constituite de o altă asemenea societate (numită societate
mamă) pe teritoriile altor state decât cel ce a dat naţionalitate acesteia din urmă şi al căror
capital aparţine în proporţie de mai mult de jumătate societăţii care le-a creat.
Orice filială are naţionalitatea ţării unde funcţionează şi este supusă legilor acelei ţări.
Constituirea de filiale reprezintă o modalitate pentru investiţii străine şi de aceea legea
locală ia, de obicei, măsurile impuse de această circumstanţă, în armonie cu interesele
economice ale acelei ţări, fie pentru a stimula, fie pentru a îngrădi asemenea investiţii.
Statutul juridic al filialei este cârmuit de legea locală. Pentru filială, această lege
constituie lex societatis. Ca urmare, legea societăţii constituente nu va avea niciun impact
asupra acestui statut juridic. Singurul aspect în care se poate pune problema aplicării ei la

194
Y. Guyon, Droit des affaires, vol. I, 6e éd., Paris, 1990, p. 610.
195
Ph. Merle, Droit Commercial: Sociétés commerciales, 4e éd., Ed. Dalloz, Paris 1994, p. 633.
196
V. Babiuc, Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1994, p. 62.
197
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 76.
198
A se vedea art. 44 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată.
81
filială priveşte constituirea acesteia (adică a filialei), care, deşi în principiu este supusă legii
ţării de constituire, totuşi devine posibilă numai dacă este acceptată şi de legea societăţii
mamă199.
Unele sisteme de drept, precum cel francez, fac distincţie între filială şi participaţie.
Criteriul pe care se fundează această distincţie priveşte amploarea legăturii economice
existente între societatea primară sau constituentă şi entitatea juridico-economică (filială sau
participaţie) la înfiinţarea căreia această societate (numită şi fondatoare) participă cu un
anumit capital. Astfel, potrivit legislaţiei franceze, existenţa filialei necesită un aport de capital
de minimum 50% din valoarea totală a capitalului social al ei din partea societăţii primare, pe
când existenţa participaţiei comportă un aport de capital din partea aceleiaşi societăţi de numai
10% până la 50% din întregul capital social al entităţii juridice respective. Participarea de
minimum 50% la formarea capitalului social din partea societăţii primare conferă acesteia din
urmă puterea de a controla şi direcţiona activitatea economică a filialei, care se află astfel într-
o situaţie de dependenţă şi oarecum de subordonare pe plan economic faţă de cea dintâi
(adică faţă de societatea mamă). Participaţia nu conferă societăţii primare o poziţie economică
dominantă, care să permită acesteia din urmă să-şi impună spre realizare propriile sale
interese.
Legea din 24 iulie 1966 defineşte filialele şi participaţiunile în funcţie de un criteriu
financiar doar din punct de vedere cantitativ: atunci când o societate, societate-mamă, posedă
mai mult de jumătate din capitalul unei alte societăţi, cea de-a doua este considerată ca filială
a celei dintâi (art. L.354).
Există participaţiune atunci când o societate posedă într-o altă societate o fracţiune a
capitalului cuprinsă între 10% şi 50% (art. L.355).
Pentru calculul acestor procente, nu se ţine cont de acţiunile cu dividend prioritar fără
drept de vot (art. L.269-9).
Dobândirea participaţiunii, spre deosebire de simplul plasament de capital, manifestă
intenţia de a stabili legături durabile cu societatea ale cărei acţiuni (sau părţi sociale) sunt
subscrise sau cumpărate. Participaţiunea poate permite controlul asupra acelei societăţi, adică
să exercite o influenţă determinantă asupra gestiunii sale. Legea franceză din 12 iulie 1985 cu
privire la participaţiunile deţinute în societăţile pe acţiuni vine şi precizează în ce condiţii o
societate este considerată ca având control asupra altei societăţi (art. L.355-1):
– atunci când ea deţine, direct sau indirect, o fracţiune din capitalul social care să-i
confere majoritatea drepturilor de vot200 în adunarea generală a acelei societăţi, ceea ce

Idem.
199

Controlul nu se apreciază în funcţie de participaţiunea deţinută în capital, ci în funcţie de drepturile de vot. De unde
200

importanţa acţiunilor cu vot dublu şi a certificatelor de vot. În schimb, acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot,
certificatele de investiţii, acţiunile deţinute de către societate din propriul său capital nu se iau în calcul, acestea
neconferind drept de vot în adunarea generală a acţionarilor.
82
înseamnă control de drept;
– tot control de drept se consideră atunci când o societate comercială dispune singură
de majoritatea drepturilor de vot într-o altă societate comercială, în virtutea unui acord încheiat
cu alţi asociaţi sau acţionari şi care nu este contrar intereselor societăţii. Această dispoziţie
este în mod special importantă, în măsura în care ea recunoaşte, sub condiţie, liceitatea
convenţiilor de vot [art. L.357-1 alin. (5), cât şi dispoziţiile cu privire la conturile consolidate
care au introdus în legea franceză din 1966 dispoziţiile celei de a 7-a directive comunitare];
– se consideră control de fapt atunci când societatea determină în fapt, prin drepturile
de vot de care dispune, deciziile în adunarea generală a unei alte societăţi. Acest control în
general este legat de o difuziune mare a titlurilor societare în public;
– controlul este prezumat atunci când o societate dispune, direct sau indirect, la o altă
societate, de o fracţiune de drepturi de vot peste 40% şi nici un alt asociat sau acţionat nu
deţine, direct sau indirect, o fracţiune superioară fracţiunii sale. În acest caz, prezumţia de
control este o prezumţie simplă, care poate fi răsturnată prin proba contrară.
În toate aceste ipoteze, se vorbeşte de asemenea de „societate-mamă” şi de „societăţi
filiale”, dar într-un sens mai larg decât cel prevăzut în art. L.354 din legea franceză menţionată
mai sus201.
Această definiţie legală a controlului este avută în vedere doar pentru aplicarea
dispoziţiilor legii franceze cu privire fie la notificările şi informaţiile asupra participaţiilor
semnificative, fie la reglementarea autocontrolului (art. L.354)202. Criterii uşor diferite sunt reţinute
pentru conturile consolidate (art. L.357-1).
Indiferent de faptul că este vorba despre un control de drept, de fapt sau prezumat,
articolul L.355-1 precizează că acesta poate fi direct sau indirect, ceea ce pentru C.O.B.
implică următoarele consecinţe:
Pentru aprecierea drepturilor de vot de care dispune o societate în adunarea generală a
unei alte societăţi, trebuie considerat un tot format din ansamblul drepturilor de vot ataşate
acţiunilor deţinute de toate societăţile controlate de aceeaşi societate şi prin aceasta din urmă.
Articolul L.355-2 consideră că orice participaţiune, chiar inferioară procentului de 10%, deţinută
de o societate controlată trebuie să fie considerată ca deţinută indirect de către societatea
care controlează această societate.
O societate este considerată ca exercitând controlul unei alte societăţi, chiar dacă
aceasta nu deţine ea însăşi nicio participaţiune directă în acea societate, atâta timp cât
societăţile pe care le controlează dispun împreună în aceasta din urmă de participaţiuni a
căror însumare este suficientă pentru a determina controlul.

201
În domeniul fiscal francez, noţiunea de filială este şi mai largă, atâta timp cât regimul de favoare a societăţilor-mamă
este acordat în mod automat societăţilor care deţin cel puţin 10% din capitalul social al unei alte societăţi.
202
În acest sens, a se vedea M. Storck, Définition légale du contrôle d’une société en droit français, Rev. Sociétés, 1986,
p. 385.
83
 Din punct de vedere juridic, acest control nu se diluează prin alungirea lanţului de
societăţi: astfel, o societate-mamă care deţine 60% dintr-o filială, ea însăşi deţinătoare a 60%
dintr-o sub-filială, este considerată ca exercitând controlul celei din urmă, chiar dacă partea din
capitalul deţinut indirect de către societatea-mamă ar fi numai de 36%203.
Problema controlului poate fi pusă oricând, dar în mod special cu ocazia ţinerii adunării
generale. Aceasta este o noţiune care este în mod esenţial supusă revizuirii. În caz de
contestare, ministerul public şi C.O.B., pentru societăţile care fac apel la subscripţie publică,
sunt abilitate să acţioneze în justiţie pentru a face să se constate existenţa controlului asupra
uneia sau mai multor societăţi (art. L.355-3).
Filialele constituite în România de către societăţile comerciale de naţionalitate străină
sunt persoane juridice române supuse legilor României. Dobândirea de către acestea a calităţii
de subiect de drept este pe deplin justificată, pe de o parte, prin faptul că ele au, în raport de
societatea constituentă, o largă autonomie gestionară şi funcţională, iar, pe de altă parte, de
împrejurarea că activitatea lor, desfăşurându-se în altă ţară decât cea care a dat naţionalitatea
societăţii mamă, practic nu ar fi posibilă în absenţa unei asemenea calităţi, deoarece aceasta
este cerută în mod imperativ de prevederile art. 42 şi art. 44 din Legea nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale, republicată204.
Într-adevăr, filiala societăţii străine sau române (dar mai ales străine), dacă nu ar avea
personalitate juridică, nu s-ar putea implica în raporturi juridice cu agenţi economici din ţara în
care a fost înfiinţată, nu şi-ar putea asuma pe plan juridic responsabilităţi pentru executarea
obligaţiilor la care s-a angajat, iar stabilirea obligaţiilor sale fiscale nu s-ar putea face în condiţii
de deplină certitudine, datorită existenţei a numeroase posibilităţi de evaziune fiscală
decurgând din strânsele legături ale acesteia cu societatea constituentă.
În ceea ce priveşte filiala înfiinţată de o societate comercială română, discuţiile
doctrinare cu privire la regimul juridic al acesteia (este vorba despre filială) au fost curmate prin
modificările şi completările aduse Legii nr. 31/1990 de O.U.G. nr. 32/1997, prin care se
reglementează statutul juridic al filialelor şi sucursalelor şi a altor sedii secundare.
Reprezentanţa (agenţia) este o entitate juridico-economică – sau, după cum se exprimă
unii autori205, o formă exogenă uzuală – ce îndeplineşte o funcţie specializată, anume cea de
intermediar între societatea comercială primară (adică societatea care a constituit-o) şi
partenerii ei contractuali. Ea se deosebeşte esenţialmente atât faţă de sucursală, cât şi faţă de
filială prin aceea că nu este şi nici nu poate fi organizată ca întreprindere producătoare de
mărfuri, prestatoare de servicii sau executantă de lucrări pentru clientelă, rolul său reducându-

203
A se vedea Bull. C.O.B. nr. 184, august-septembrie 1985, p. 9. Pentru alte exemple în cifre, a se vedea Memento
Lefebvre nr. 3343.
204
Reglementări introduse prin O.U.G. nr. 32/1997, aprobată prin Legea nr. 195/1997.
205
O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1991, p. 55.
84
se la activităţi de intermediere a unor raporturi contractuale între societatea care a înfiinţat-o şi
alţi participanţi la circulaţia bunurilor şi cunoştinţelor.
Reprezentanţa (agenţia), având numai o funcţie de intermediere, exercită atribuţii de
comisionar sau mandatar. În calitate de comisionar, aceasta acţionează în raporturile cu terţii
proprio nomine, dar pe seama şi în interesul societăţii comitente. În calitate de mandatar, ea
încheie acte juridice cu terţii în ţara de sediu alieno nomine, adică în numele şi pe seama
societăţii pe care o reprezintă.
Conform Legii nr. 35/1991206, reprezentanţa (agenţia) nu constituia o modalitate pentru
investiţii de capital străin în România. Legea română nu îi recunoaşte acesteia personalitate
juridică proprie, calitate de subiect de drept are numai societatea comercială mandantă sau
comitentă. Reprezentanţa (agenţia) este, după părerea unor reputaţi autori207, şi ea un subiect
de drept asimilat208. În cazul în care reprezentanţa (agenţia) acţionează în calitate de
comisionar sau mandatar al unei societăţi comerciale de naţionalitate străină, aceasta se
organizează în armonie cu prevederile Decretului-lege nr. 122/1990 privind autorizarea şi
funcţionarea reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine209,
modificat şi completat prin O.G. nr. 24/1996; O.U.G. nr. 32/1997, raportat la art. 44 din Legea
nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată210.
3.3. Fuziunea internaţională a societăţilor comerciale
Fuziunea este un alt mod de concentrare a societăţilor comerciale care au aceeaşi
naţionalitate sau naţionalităţi diferite. În cazul în care societăţile comerciale au naţionalităţi
diferite, fuziunea lor are caracter internaţional. Indiferent dacă fuziunea are loc între societăţi
de aceeaşi naţionalitate sau între societăţi de naţionalităţi diferite, operaţiunea în sine se
concretizează în reuniunea patrimoniilor a două sau mai multe societăţi comerciale pentru a

206
Legea nr. 35/1991 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 31/1997 privind regimul investiţiilor străine în România (M. Of. nr.
125/1997), care la rândul ei a fost abrogată parţial prin O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe şi
integral prin Legea nr. 241/1998 de aprobare a O.U.G. nr. 92/1997. De reţinut că, în prezent, regimul investiţiilor străine
în România este guvernat de O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe (M. Of. nr. 386 din 30
decembrie 2003); O.G. nr. 66/1997 privind regimul investiţiilor străine în România, realizate prin cumpărarea de titluri
de stat (republicată în M. Of. nr. 928 din 18 octombrie 2005); Legea nr. 332/2001 privind promovarea investiţiilor
directe cu impact semnificativ în economie (M. Of. nr. 356 din 3 iulie 2001); O.G. nr. 65/2001 privind constituirea şi
funcţionarea parcurilor industriale (M. Of. nr. 536 din 1 septembrie 2001), Codul fiscal.
207
A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 80.
208
Pentru amănunte cu privire la conceptul de subiect de drept asimilat, a se vedea M.N. Costin, Marile instituţii ale
dreptului civil român, vol. II, Persoana fizică şi persoana juridică, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1984, p. 35 şi urm.
209
Acest act normativ a operat o abrogare implicită a dispoziţiilor art. 237 C. com., care prevedea: „societăţile
comerciale de naţionalitate străină îşi pot stabili un sediu secundar sau o reprezentanţă în România dacă probează printr-
o declaraţie a Guvernului din ţara de sediu că în acea ţară se acordă deplină reciprocitate pentru societăţile române de
acelaşi fel şi dacă îndeplinesc condiţiile prevăzute de Codul comercial român pentru fiecare tip de societate din cele
vizate”. D. Mazilu precizează, în nota de subsol nr. 295 de la p. 205, op. cit., „Deplina reciprocitate este una din
coordonatele fundamentale ale relaţiilor economice, a cărei abandonare nu poate provoca decât daune grave, lipsind
raporturile dintre state de acele elemente fundamentale de justiţie şi echitate, care reprezintă singura lor bază trainică în
perspectiva timpului” (s.n.).
210
Această reglementare a fost introdusă prin O.U.G. nr. 32/1997, aprobată prin Legea nr. 195/1997.
85
forma o nouă societate, distinctă de acelea care i-au dat naştere, sau pentru a amplifica
volumul activităţii uneia dintre ele prin încorporarea celeilalte, respectiv celorlalte societăţi.
După cum s-a remarcat în doctrină211, fuziunea societăţilor comerciale se poate înfăptui pe
două căi diferite, şi anume: prin contopire şi prin absorbţie. Terminologia este, desigur,
convenţională, deoarece, şi într-un caz şi în celălalt, se produce o contopire de patrimoniu.
Prin fuziune prin contopire se înţelege unirea patrimoniilor a două sau mai multe
societăţi comerciale, care astfel îşi încetează existenţa, dând naştere unei noi societăţi, diferită
de cele preexistente.
Prin fuziune prin absorbţie se înţelege încorporarea în patrimoniul unei societăţi
(societatea absorbantă) a patrimoniilor altor societăţi (societăţi absorbite), care astfel îşi
încetează existenţa. În ambele ipoteze, odată cu reunirea patrimoniilor, se produce şi o
contopire a subiectelor de drept, care de altfel este esenţială pentru orice fuziune. Ca urmare,
simpla reunire de patrimonii aparţinând unor societăţi comerciale diferite, fără implicaţii asupra
calităţii de subiect de drept a vreuneia dintre societăţile respective, nu constituie o fuziune.
Astfel, încorporarea de către o societate comercială a sucursalelor altei societăţi va
constitui o cesiune a unui fond de comerţ, şi nu o fuziune, deoarece în urma acestei operaţiuni
(care priveşte numai o parte a patrimoniului societăţii cedente) societatea cedentă va continua
să-şi păstreze calitatea de persoană juridică distinctă de societatea cesionară.
O primă condiţie pentru a se putea efectua fuziunea este existenţa unei decizii în acest
sens luată de adunarea generală a fiecărei societăţi comerciale implicate.
În cazul în care societăţile comerciale implicate în fuziune au naţionalităţi diferite,
fuziunea lor poate fi înfăptuită numai dacă este admisă de către legea fiecărei societăţi,
precum şi de către legea care ar urma să guverneze societatea nou creată (atunci când
societăţile preexistente se contopesc, încetându-şi existenţa, pentru a da naştere unei noi
societăţi).
Legile naţionale ale societăţilor implicate primesc vocaţie în cazul fuziunii internaţionale
şi sub aspectul condiţiilor de înfăptuire a acesteia. În unele cazuri însă, este posibil să se facă
o aplicare distributivă a legilor, cum ar fi, spre exemplu, cvorumul de decizie cerut pentru
adoptarea hotărârilor necesare. Alteori se cere aplicarea cumulativă a legilor în prezenţă, cum
este cazul transmiterii universale a patrimoniilor societăţilor care fuzionează, când, pe lângă
legile acestor societăţi, poate primi vocaţie şi legea ţării unde se află bunurile supuse
transmisiunii (lex rei sitae), mai ales pentru ipoteza în care acele bunuri s-ar afla în ţări diferite,
ştiut fiind faptul că, în general, legile naţionale conţin reglementări diferite în materia
transmisiunii universale a patrimoniilor212.

211
M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 81; D. Mazilu, op. cit., p. 207.
212
În acest sens, a se vedea M.N. Costin, Drept comercial internaţional, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1987, p. 335.
86
 În sprijinul celor de mai sus sunt avute în vedere dispoziţiile art. 2.584 din NCC,
conform cărora „fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi diferite poate fi realizată dacă
sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de cele două legi naţionale aplicabile statutului
lor organic”.
Să amintim aici că un autor213, după ce remarcă faptul că dezvoltarea relaţiilor
internaţionale, în special între ţările membre ale Uniunii Europene, determină luarea în
considerare a fuziunilor între societăţi de naţionalităţi diferite, în mod curios devine sceptic şi
opinează: „Astfel de operaţii sunt actualmente214 aproape imposibile”, citând în acest sens şi
alţi autori francezi215. Dar se simte obligat să releve faptul că un proiect de convenţie
comunitară reglementează fuziunile internaţionale atât din punct de vedere al soluţionării
conflictelor de legi, cât şi cu privire la stabilirea normelor materiale uniforme216 şi că există o
directivă comunitară care stabileşte regimul fiscal al fuziunilor transfrontaliere. Este vorba
despre Directiva 90/434 din 23 iulie 1990217.
Un paliativ este utilizat uneori pentru a realiza în mod indirect o fuziune transnaţională.
Dar este atât de acrobatic. Acesta constă în a achiziţiona în totalitate părţile sociale sau
acţiunile societăţii străine, apoi dizolvarea acesteia. Patrimoniul său este deci transmis în
totalitate asociatului unic (C. civ. francez, art. 1844-8).

213
Y. Guyon, op. cit., p. 668.
214
Afirmaţia era făcută de Y. Guyon, op. cit., în anul 1998.
215
H. Le Nabasque, Le droit européen des sociétés et les opérations transfrontalières, Études Champaud, p. 417, 1997;
M. Menjucq, La mobilité des sociétés dans l’espace européen, nr. 490, 1997.
216
Buletinul Comunităţii Europene, supliment 13/73.
217
Directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions,
scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'États membres différents.
87
 Capitolul al IV-lea. Principiile dreptului
comerţului internaţional

Etimologic, „principiu” provine din latinescul principium, iar etimologic vom apela la
definiţiile date de enciclopediile consacrate şi, ca urmare, principiu înseamnă obârşie, element
fundamental sau, cum îl definesc enciclopediile, „izvor primordial”, „cauză primară”, „punct de
plecare, bază, temei”218 sau „regulă teoretică generală care călăuzeşte conduita”219.
Profesorul Dumitru Mazilu220 susţine că „în domeniul dreptului comerţului internaţional,
principiile dau unitatea, coerenţa necesară normelor, orientate spre dezvoltarea raporturilor
comerciale în conformitate cu cerinţele generale ale progresului economic şi social” şi în final
conchide: „principiile dreptului comerţului internaţional sunt acele idei călăuzitoare în procesul
elaborării normelor juridice şi aplicării lor în raporturile comerciale şi de cooperare economică
şi tehnico-ştiinţifică internaţionale, care asigură concordanţa normelor cu cerinţele dezvoltării
obiective şi echilibrate a acestor raporturi”.
Majoritatea autorilor221 evidenţiază şi susţin cele 3 principii de bază ale comerţului
internaţional: principiul libertăţii comerţului, principiul libertăţii convenţiilor şi principiul lex
voluntatis. În continuare, vom prezenta numai aceste trei principii, care au fost evidenţiate şi
dezvoltate pentru prima dată, după 1990, într-o lucrare naţională de dreptul comerţului
internaţional de eminentul prof. Mircea N. Costin, chiar dacă există în doctrină şi alte păreri222.
Chiar dacă în doctrina străină, fiind de o adâncă notorietate, principiile dreptului
comerţului internaţional nu mai sunt tratate separat, considerându-se a fi fost ceva de mult
demonstrat, îmbrăţişăm ideea majorităţii autorilor români conform căreia în această perioadă
de lungă tranziţie la economia de piaţă nu trebuie să obosim a reaminti cu orice ocazie aceste
minunate principii pentru a călăuzi toate acţiunile comercianţilor în sensul respectării lor, mai
ales că, înainte de 1990, în România socialistă, eminenţii teoreticieni şi practicieni ai dreptului
comerţului internaţional nici nu îndrăzneau să le amintească.
În aceste condiţii, iată pe scurt cum sunt prezentate cele trei principii de eminentul prof.
Mircea N. Costin223, considerând că pentru dimensiunile cursului de faţă nici nu se poate face o
prezentare mai detaliată şi, după părerea noastră, nici nu este necesară, cu atât mai mult, cu

218
A se vedea, în acest sens, La Grande Encyclopédie, Tome 27, Société Anonyme de la Grande Encyclopédie,
Imprimerie de E. Arnault et Comp., Paris.
219
În acest sens, a se vedea Le Petit Larousse, CEDEX, Paris, 1993, p. 823.
220
A se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 83-84.
221
În acest sens, M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. I, p. 135-147; R.I. Motica, T. Medeanu, Dreptul comerţului
internaţional, Ed. Alma Mater Timisiensis, Ed. Mirton, Timişora, 2001, p. 17-20.
222
Pentru unele opinii diferite, a se vedea D. Mazilu, op. cit., p. 84-109.
223
M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 135-147.
88
cât şi în România originala noastră democraţie tinde să se integreze tot mai mult democraţiilor
occidentale.

§1. Principiul libertăţii comerţului

Principiul libertăţii comerţului constituie premisa esenţială pentru desfăşurarea normală

a circulaţiei bunurilor, valorilor şi cunoştinţelor în toată lumea. Acest principiu dă expresie
nevoii obiective de a se înlătura toate obstacolele care ar putea să stânjenească această
circulaţie sau chiar să o obstrucţioneze pentru anumite state sau pentru participanţii la comerţ
aparţinând numai anumitor state, cum ar fi obstacole de ordin economic, vamal, fiscal,
administrativ sau politic.
Faptul că libertatea comerţului este o condiţie sine qua non pentru afirmarea,
dezvoltarea şi consolidarea economiei de piaţă, este motivul pentru care Constituţia României
din 1991 a ridicat-o la rangul de principiu constituţional, proclamând prin art. 135 alin. (2) lit. a)
că „statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului
favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie”.
Analizând acest text, ajungem la concluzia că în România libertatea comerţului
reprezintă o politică de stat şi că printre mijloacele prin care statul îi creează câmp liber de
manifestare se află protecţia concurenţei loiale şi asigurarea cadrului favorabil pentru
valorificarea tuturor factorilor de producţie.
Între statele lumii se manifestă o adâncire a interdependenţelor economice în scopul
accelerării progresului economic general şi asigurării pentru fiecare participant a condiţiilor
minime de a ocupa un loc cât mai favorabil în diviziunea mondială a muncii, ceea ce face
imperios necesară înlăturarea oricăror măsuri exacerbate privind protecţionismul, stabilirea
unor taxe vamale de natură să stimuleze importurile şi exporturile de mărfuri, adoptarea unor
politici fiscale rezonabile.
Între state există preocupări constante atât în Europa, c�