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La forma social “SA” se define en abstracto, por ciertas notas fundamentales que las
distinguen esencialmente de las restantes formas sociales. Estos rasgos fundamentales son de
orden imperativo. Van implícitos en la elección de la SA como forma de organización
societaria y pueden ser considerados como principios configuradores de ella (Cf. art. 10 y vid.,
entre otros, arts. 1º, 3º, 7º, 9º H-i, 34.1, 51). No son, por tanto, ni excluibles ni modificables (se
trataría de cláusulas nulas por contravenir la Ley y los principios configuradores ex art. 10).
La SA es el arquetipo de la corporación capitalista. Tiene personalidad jurídica
corporativa. Ello implica que junto a los elementos esenciales propios de la sociedad en general,
el régimen legal de la forma SA añade los siguientes con carácter imperativo:
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la esfera patrimonial de la SA y la esfera patrimonial de cada socio, así como de las de estos
entre sí. De ello se siguen algunas consecuencias fundamentales:
Los socios de la SA no responden de las deudas sociales. De éstas sólo responde
la sociedad con su patrimonio (Art. 1).
El “embargo de los puestos de socio” no implica embargo de la cuota ideal del
patrimonio que pudiera corresponder a las mismas.
La protección de la seguridad del tráfico exige normas y técnicas en tutela de la
correcta formación, realidad y mantenimiento del patrimonio de la SA en unos
niveles mínimos. La principal de ellas es el instituto del capital social.
Los socios de la SA sólo responden ante la sociedad (no ante terceros) por las
aportaciones al capital suscritas y no entregadas (dividendos pasivos, art. 42 y ss.) y, en su
caso, por las primas de emisión no entregadas o por prestaciones accesorias incumplidas.
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Los acreedores carecen de acción contra los socios para reclamar a estos el pago de
las deudas sociales (a salvo de la aplicación del art. 1111 CC y la doctrina del “levantamiento
del velo de la personalidad jurídica” y ciertas excepciones muy puntuales).
El capital social es una cantidad de dinero expresada en euros cuya cifra es mención
esencial de los estatutos sociales (art. 9.f, 34.1.b LSA) y de obligada publicidad registral (art.
121 RRM en relación con art. 114.1.4ª RRM). La cifra del capital social no se determina de
forma arbitraria sino que es el resultado de la adición del valor asignado en la escritura de
constitución a cada una de las diferentes aportaciones de los socios al capital (art. 8c; este es el
significado fundamental de la expresión “se integrará por las aportaciones de los socios” que,
respecto del capital, establece el art. 1 LSA)
El capital social cumple importantes funciones:
Función financiera. El capital social es el principal vehículo formal de captación de fondos
propios por la SA, ya sean en forma de dinero o de otros bienes susceptibles de
valoración económica.
Función de garantía. Respecto de terceros acreedores, función indicativa y retentiva del
valor mínimo en dinero del patrimonio activo que ha de mantener la SA durante su
vida, necesaria “contraprestación” al beneficio de la exclusión de la responsabilidad
personal de los socios por las deudas sociales. Así:
Desde el punto de vista contable, el capital social tiene el tratamiento de pasivo o deuda
de la sociedad, si bien no es una deuda en sentido jurídico ya que carece de
acreedor. El art. 175 LSA sitúa al capital social como primera partida del pasivo del
balance a fin de que cumpla una permanente función de retención de patrimonio
neto activo en cuantía suficiente a su valor.
Desde el punto de vista jurídico, la cifra del capital social es el umbral a partir del cual,
y una vez dotada la reserva legal, la SA podrá válidamente acordar el reparto de
beneficios o, en otros términos, que parte de su patrimonio activo sea entregado a
sus socios como dividendo con la consiguiente merma de su solvencia. Por ello, la
LSA sólo autoriza el reparto de beneficios a los accionistas, si tras el reparto el
valor del patrimonio neto contable no resulta inferior al capital social; por la
misma razón, el beneficio debe destinarse obligadamente al saneamiento de
pérdidas de ejercicios anteriores cuando a consecuencia de las mismas el valor del
patrimonio neto de la SA fuera inferior a la cifra del capital social (art. 213.2 LSA).
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PROTECCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL O PRINCIPIOS INFORMADORES DEL
RÉGIMEN JURÍDICO DEL CAPITAL SOCIAL.
La importancia del capital social en el funcionamiento de las SA explica los aspectos del
régimen jurídico de esta forma social dirigidos a proteger la efectividad de aquél. Este conjunto
de normas suele sistematizarse en los denominados principios del capital social. Son los
siguientes:
Capitalización mínima. La SA debe ser constituida y mantener a lo largo de su vida un capital
mínimo de 60.101,21€.
Determinación o conocimiento exacto. El capital social es mención estatutaria esencial y
objeto de obligada publicidad registral, lo que implica el previo control de legalidad de su
correcta formación desde los puntos de vista jurídico y económico como presupuesto de
eficacia de su función de organización, lo que indica el carácter constitutivo de su inscripción
registral.
Integridad. El capital social debe estar íntegramente suscrito como presupuesto de validez del
acto constitutivo de la SA o de sus ulteriores aumentos de capital. Ello significa que desde el
acto constitutivo todas y cada una de las acciones deben tener un titular jurídico originario
distinto de la propia SA que las emite. Este titular deberá acreditar la entrega a la SA del
valor de las acciones suscritas o bien quedará obligado ante ella a su entrega futura
(dividendo pasivo).
Desembolso mínimo. Significa entrega efectiva la SA de las aportaciones al capital derivadas
de la suscripción de acciones por los socios. El contravalor del capital social debe estar
efectivamente entregado a la SA en, al menos, un 25% de su valor; es preciso, además, que
ese desembolso mínimo sea relativo al valor nominal de cada una de las acciones, exigencia
con la que se pretende que todos y cada uno de los socios cumplan con el mínimo establecido
de su obligación de aportar al capital. Por consiguiente, todas y cada una de las acciones han
de estar efectivamente desembolsadas en la cuantía correspondiente al 25%, al menos, de su
concreto valor nominal. El incumplimiento de este principio constituye causa de nulidad de la
SA (art. 34.1 b).
Estabilidad. La SA es una sociedad de capital fijo. Ello significa que el capital social sólo
puede ser modificado con arreglo a los requisitos de las operaciones de aumento y de
reducción del capital, regladas en función de proteger adecuadamente las funciones del
capital y, por tanto, los intereses de los socios y, en general, de quienes mantienen relaciones
patrimoniales con las SA. En cambio, el patrimonio social variará según las vicisitudes
financieras de la empresa social y cuyo valor habrá de ser concretado al menos una vez cada
ejercicio a través del balance ordinario como elemento de las cuentas anuales.
Realidad, conservación o correspondencia mínima entre capital y patrimonio. Exigencia
de la función de garantía del capital social es que durante la vida de la SA la cifra de éste
deba corresponder con un patrimonio social cuyo valor neto contable sea al menos
equivalente a ella.
A esta idea se la suele identificar como principio de realidad del capital social, que
pretende materializarse mediante diferentes reglas concretas entre las que podemos mencionar
las siguientes:
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social, así como de restituciones indirectas (Cf. Art. 41) lo que determina la ilicitud de
las causas estatutarias de separación de socios, así como la exclusión de socios.
4. Prohibición de distribución de beneficios ficticios (Art. 213.2).
5. Prevención de la infracapitalización material (según técnicas distintas al capital
social como responsabilidad de los administradores –art. 74, 134, 135).
6. Prohibición de la autosuscripción de acciones y control de la adquisición
derivativa de acciones propias o de la sociedad dominante y otros negocios asimilables en
efectos (art. 74, 75 ss, 249, 250.2).
7. Obligación de adecuación de la cifra del capital al valor del patrimonio social
cuando el neto contable de éste sea inferior a aquélla o, en su defecto, disolución de la
sociedad (arts. 163.1, 260.1.4º).
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TEMA 2
Otorgamiento en escritura pública del acto negocial, y de los estatutos sociales que
hayan de regir su funcionamiento como SA.
Publicidad registral (inscripción en el Registro Mercantil).
La escritura pública (art. 8 LSA, 114 RRM) es el documento notarial que contiene: 1º)
el acto negocial fundacional de la SA; 2º) el régimen de organización (estatutos sociales).
La escritura pública, en sentido estricto, contiene el acto negocial presupuesto de la
institución de la SA (el contrato de sociedad otorgado por los socios fundadores o, en su caso,
la declaración unilateral de voluntad del socio único).
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Identificación de sus otorgantes (los socios fundadores en caso de fundación simultánea
y los designados al efecto en caso de fundación sucesiva, art. 29 LSA), según su
nombre, apellidos y edad, y la denominación o razón social si son personas
jurídicas y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio (art. 38 y 114 RRM).
La voluntad electiva de la forma social “SA”.
Las aportaciones al capital de cada socio fundador u originario y las acciones
atribuidas a su favor “en pago”.
La cuantía, al menos aproximada, de los gastos de constitución.
El nombramiento e identificación de los administradores iniciales y, en su caso, de los
auditores de cuentas.
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3.- RÉGIMEN ESPECÍFICO DE ALGUNAS MENCIONES ESTATUTARIAS.
la nacionalidad de la sociedad;
la oficina del Registro Mercantil donde debe tener abierta su hija registral;
la competencia territorial de los tribunales;
condiciona el lugar de reunión de la junta general.
a) indefinida;
b) a término fijo;
c) asociada a la conclusión del objeto social.
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4.1.- Fundación simultánea (art. 14).
La culminación de la fase contractual hace nacer una sociedad entre los socios
fundadores, pero no es todavía una SA, ya que ésta sólo nace como tal por virtud de su
inscripción registral. No obstante, esa sociedad en formación tiene personalidad jurídica.
La LSA impone a fundadores y administradores (art. 17), así como a los designados al
efecto en el caso de la fundación sucesiva (art. 29), la obligación de solicitud de inscripción de
la escritura en el Registro Mercantil y, en su caso, de la Propiedad 8 y también en el de Bienes
Muebles). Han de acreditar el pago de los impuestos correspondientes (Art. 7.2; ITP y AJD.
1% del capital social). Deben cumplir esta obligación dentro de los 2 meses siguientes a la fecha
de otorgamiento de la escritura y son responsables en forma solidaria de los daños y perjuicios
causados por su incumplimiento (art. 17.2 y 30).
La inscripción de la SA ha de ser publicada en BORM (art. 7.3 LSA, 387 RRM), pero
el anuncio en el BORM no es requisito de la efectiva constitución de la SA, para lo cual basta la
inscripción.
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TEMA 3
• Función financiera, pues el valor nominal es el mínimo valor que han debido tener las
aportaciones del socio suscriptor de la acción.
• Función jurídica o de organización permanente: el valor nominal es el criterio de
definición cuantitativa de los derechos del socio por virtud del principio de
proporcionalidad entre él y la cifra del capital social.
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1.2 Series de acciones
Las acciones de una misma S.A. pueden tener distinto valor nominal; es lícita la
desigualdad de valor nominal entre las acciones de una misma sociedad. No obstante, las
acciones de igual valor nominal han de ser agrupadas en series. Pueden existir diferentes series
que agrupen acciones del mismo valor nominal.
Valor de emisión es el precio de suscripción de las acciones emitidas ex novo con ocasión
de la fundación de la sociedad o de un posterior aumento del capital. Supone la cantidad
efectiva de dinero que el suscriptor de las acciones viene obligado a entregar a la sociedad para
recibir en pago las acciones suscritas y devenir, por tanto, socio. El valor de emisión o precio de
suscripción no puede ser inferior al valor nominal.
El valor de emisión puede ser superior al valor nominal. Valor de suscripción se
descompone en dos elementos: a) el valor nominal y b) la prima de emisión. La prima de
emisión es, pues, la diferencia entre el valor nominal de la acción y el valor de emisión. En el
caso de aumentos del capital con emisión de nuevas acciones, la prima de emisión actúa como
técnica para compaginar la igualdad del valor nominal entre acciones antiguas y nuevas con la
conveniencia de que los suscriptores de las nuevas acciones entreguen a la sociedad, en
concepto de aportación, el valor teórico o, en su caso, real o razonable, de tales acciones cuando
éste es superior al valor nominal.
El valor contable o teórico es el valor de la acción en relación al valor del patrimonio social
(activo neto) que arroje el balance de ejercicio o, en su caso, del balance extraordinario que
pueda ser aprobado para servir de base a una fusión. Es un valor intrínsecamente variable que ha
de ser determinado anualmente, al menos, a través del balance ordinario o de ejercicio.
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III OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA: APORTACIÓN AL
CAPITAL Y PRESTACIONES ACCESORIAS.
1.- La obligación de aportación en la S.A.
Las aportaciones dinerarias al capital habrán de realizarse en monda nacional (€) o en moneda
extranjera convertible, caso en el cual ha de ser convertida a € y en esta moneda ha de ser
expresada en la escritura social. Su efectiva entrega a la sociedad debe ser objeto de control por
parte del notario autorizante de la escritura de constitución (o de ejecución del aumento del
capital) a través de uno de estos dos procedimientos:
• Entrega directa al notario autorizante de la escritura del dinero objeto de las
aportaciones al capital a fin de que éste abra una cuenta bancaria a nombre de la
sociedad en una entidad de crédito y constituya el correspondiente depósito a favor de
la misma.
• Entrega al notario autorizante de un certificado expedido por entidad de crédito a
instancia de los fundadores en la que ésta acredite el depósito y cuantía de la aportación
dineraria de cada suscriptor de acciones. Este certificado será incorporado a la escritura
por el notario. Tiene un plazo de caducidad de dos meses. La cancelación del depósito
no podrá realizarse sin la devolución del correspondiente certificado.
Si se hubiere admitido el desembolso parcial de la aportación dineraria, la escritura de
constitución o, en su caso, de aumento del capital, deberá determinar la forma y el plazo
máximo en que hayan de satisfacerse los dividendos pasivos.
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5.- Aportaciones no dinerarias al capital
A) Caracterización y régimen
Son las aportaciones al capital cuya prestación debida es distinta al dinero (también
llamadas aportaciones in natura). Deben estar constituidas por bienes o derechos susceptibles
de valoración económica según criterios técnicos-contables. La aportación al capital de bienes o
derechos distintos del dinero presenta el riesgo de su sobrevaloración.
Para evitar los riesgos de la sobrevaloración se exige que los bienes o derechos distintos del
dinero objeto de aportación al capital y, en su caso, de prima de emisión, vengan valorados por
expertos independiente nombrado por el Registro Mercantil. El experto habrá de emitir informe
escrito sobre la valoración según los requisitos establecidos por la LSA y el RRM, informe que
habrá de ser incorporado como anexo a la escritura de constitución o, en su caso, de ejecución
del aumento del capital, debiendo ser depositada copia autenticada en el Registro Mercantil.
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• Enajenar las acciones por cuenta y riesgo del accionista moroso.
Como medida residual, practicable sólo en el caso de que la enajenación de sus acciones
por cuenta y riesgo del accionista moroso no pudiera efectuarse, las acciones con dividendos
pasivos habrán de ser amortizadas con la consiguiente reducción del capital.
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• Derecho a obtener certificación de los acuerdos de la junta general de accionistas.
• Derecho de impugnación de los acuerdos de la junta general de accionistas y del
consejo de administración
• Derecho al nombramiento de consejero según sistema proporcional.
• Derecho a solicitar la destitución de los administradores en los casos previstos por la
Ley.
• Derecho a ejercitar las acciones social (es de minoría al 5%, Art. 134.4) e individual de
responsabilidad contra administradores y auditores de cuentas.
Todo accionista es titular, con el carácter de derecho individual, del derecho a participar en
el reparto de las ganancias sociales. Pero derecho de participación en el reparto de las ganancias
sociales y derecho al dividendo, no son conceptos equivalentes.
El derecho al dividendo es, un derecho de crédito del accionista contra la sociedad cuya
prestación debida es la cantidad de dinero derivada de “ganancias sociales” que le correspondan
de acuerdo con el valor nominal desembolsado y la clase de sus acciones. Este derecho nace por
virtud de acuerdo social válido de reparto de ganancias o por virtud de normal legal o, en su
caso, estatutaria, que así lo disponga. Los presupuestos de nacimiento del derecho del
accionista al dividendo son:
• Existencia de beneficios repartibles. Se cumplirá este requisito cuando el valor del
patrimonio neto contable no sea inferior a la cifra del capital social a consecuencia del
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reparto, siempre que, con carácter previo, hayan sido cubiertas las asignaciones legales
y, en su caso, estatutarias, del beneficio.
• Inexistencia de pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de absorción. En caso de
existir tales pérdidas, el beneficio deberá destinarse necesariamente a su absorción (es
una de las asignaciones legales del beneficio).
• Amortización íntegra de las partidas correspondientes a gastos de establecimiento y a
gastos de investigación y desarrollo susceptibles de ser recogidos como activos, así
como, en su caso, el fondo de comercio.
• Existencia de una fuente válida de nacimiento del derecho al dividendo como derecho
de crédito, que puede ser:
a).- La Ley.
b).- El acuerdo de la junta general de accionistas favorables a aplicar la totalidad o parte
del resultado o del patrimonio neto a ser repartido entre los accionistas como dividendo.
c).- La disposición estatutaria que regule y determine el nacimiento de ese derecho,
disposición que no debe excluir, de forma directa o indirecta, la competencia de la junta
general de accionistas en tal sentido.
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El derecho de asistencia puede ser ejercitada mediante representante. Es un derecho del
accionista ad personam, por lo que no es lícita la representación de simples “acciones”. Este
derecho del accionista es limitable, pero no excluible, por virtud de cláusula estatutaria. El
poder de representación es esencialmente revocable. El poder de representación ha de tener
forma escrita. El poder tiene carácter especial para cada junta.
El derecho de voz es la facultad del accionista a usar la palabra para informar e influir sobre
el sentido del voto de los miembros de la junta ante la formación de un acuerdo social, o bien
para expresar oposiciones expresas a los acuerdos alcanzados que hayan de constar en acta. El
presidente de la junta tiene facultades de dirección, moderación y cierre de los debates,
proponiendo los términos de las propuestas a someter a votación.
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• En caso de modificación de estatutos, el texto íntegro de la modificación propuesta y el
informe de los administradores sobre la misma.
• En caso de fusión o de escisión, los documentos exigidos por los Art. 238 y 255.
El derecho de información sobre estos concretos aspectos de la vida social puede ser
ejercitado, a elección del accionista, mediante consulta directa de la documentación en el
domicilio social o mediante retirada o solicitud de envío gratuito de copia de la misma. La Ley
refuerza este derecho exigiendo información sobre el mismo en el propio anuncio de
convocatoria de las juntas; el incumplimiento de este requisito es causa de nulidad de los
acuerdos alcanzados.
Todo accionista, así como los asistentes en representación de éstos, tiene derecho a obtener
certificado de los acuerdos sociales y de las actas de las juntas generales; este derecho puede ser
ejercitado en cualquier momento.
Conductas impeditivas del ejercicio del derecho de información pueden ser constitutivas de
delito.
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transmisibles según los efectos propios de la cesión de créditos. Las nominativas simples podrán
ser transmitidas por endoso. No es fácil discriminar entre los efectos de la transmisión de
acciones por cesión y por endoso ya que la acción es siempre un valor causal, esto es,
permanece conectado a la Ley, los estatutos sociales y los acuerdos de los órganos sociales, la
legitimación del adquirente para el ejercicio de los derechos de socio se reconoce por virtud de
su inscripción en el libro registro de acciones nominativas cuya llevanza corresponde al órgano
de administración y a la cual tiene derecho inmediato todo adquirente que cumpla las
condiciones previstas por la Ley y los estatutos.
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La restricción en forma de derecho de adquisición preferente supone la obligación del
transmitente de ofrecer la adquisición de las acciones que desee transmitir a los titulares
estatutarios de tal derecho, que pueden ser todos o algunos socios, la propia sociedad, o terceros.
Los titulares de tal derecho pueden quedar determinados por virtud del cargo que puedan ocupar
en el momento de efectividad de la cláusula. Los estatutos deben establecer con precisión las
transmisiones ante las que se reconozca la preferencia. Las restricciones en forma de derechos
de adquisición preferente pueden revestir la forma de derechos de tanteo y retracto aislada o
conjuntamente.
La restricción en forma de cláusula de consentimiento o autorización por la sociedad
impone la aquiescencia de la sociedad a los proyectos traslativos sobre acciones. La sociedad
puede autorizar la transmisión comunicada o bien puede denegarla con base en las concretas y
precisas causas que han de establecer los estatutos. Esta modalidad debe ajustarse a los
siguientes requisitos:
• La autorización debe ser emitida necesariamente por la sociedad a través de su órgano
de administración o, si así se dispone, por la junta general; no cabe, pues, atribuir esa
facultad a un tercero.
• Deben constar en los estatutos las causas concretas y precisas por cuya virtud la
sociedad podrá denegar la autorización solicitada.
• El transcurso de dos meses desde la solicitud de autorización determina la presunción
iuris et de iure de autorización o, lo que es lo mismo: el silencio de la sociedad se
interpreta en forma positiva.
La restricción en forma de exigencia de cumplimiento de determinados requisitos o
condiciones por parte del adquirente supone restringir el círculo de potenciales socios a favor de
quienes acrediten cumplir las condiciones o requisitos preestablecidos, que deben ser concreta y
precisamente determinados por los estatutos (ser miembro de determinada familia según
parentesco). Ante este modelo de restricción la sociedad sólo controlará el cumplimiento por el
adquirente de las condiciones exigidas, no debiendo denegar su inscripción en el libro registro
de acciones nominativas.
Las restricciones estatutarias son aplicables a las adquisiciones forzosas o producidas a
consecuencia de la adjudicación de las acciones como consecuencia de la ejecución de su previo
embargo. También pueden ser aplicables a las adquisiciones mortis causa si así lo disponen
expresamente los estatutos. En tal supuesto, las acciones habrán de ser adquiridas del heredero
o legatario por la misma sociedad o por quien ésta presente, debiendo satisfacer por ellas su
valor razonable, que será determinado por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad
designado por los administradores a instancia del cualquier interesado.
Las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones (estatutarias y legales, pero no
las convencionales) son aplicables a los actos y negocios que tengan por objeto derechos de
suscripción de acciones o bien del derecho a la asignación gratuita de acciones derivadas de
ulteriores aumentos del capital social.
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• El nudo propietario es el accionista, por lo que es el legitimado para ejercitar los
derechos políticos propios de esa condición; además, como nudo propietario, conserva
el poder de disposición sobre la acción.
• El usufructuario (y sus causahabientes) tiene derecho a percibir los dividendos cuyo
reparto haya sido acordado por la sociedad durante el usufructo. Esta predisposición
legal tiene carácter dispositivo, por lo que puede ser modificada por el título
constitutivo del usufructo.
• Ante el pago de los dividendos pasivos, se dispone como obligado a su pago al nudo
propietario, que podrá exigir del usufructuario el interés legal de lo pagado, con el
límite del interés legal de la cantidad invertida; en caso de impago por el nudo
propietario, podrá hacerlo el usufructuario, caso en el cual podrá repetir contra el
usufructuario al término del usufructo.
• El derecho de suscripción preferente sobre nuevas acciones u obligaciones convertibles
en acciones se atribuye al nudo propietario, quien puede ejercitarlo o enajenarlo. Ante la
pasividad de éste en su ejercicio, corresponde al usufructuario la facultad de ejercitarlo
o de enajenarlo. Si el derecho es enajenado por cualquiera de ellos, el importe obtenido
se atribuye ex lege al usufructuario. Si el derecho es ejercitado por cualquiera de ellos,
el usufructo se extiende ex lege al número de nuevas acciones cuyo desembolso hubiera
podido efectuarse con el valor total de los derechos de suscripción.
• Ante la asignación gratuita de nuevas acciones durante el usufructo, se dispone la
extensión automática de éste a las mismas, mientras su nuda propiedad se atribuye al
nudo propietario.
La prenda es un derecho real de garantía constituido sobre las acciones en garantía del pago
de una deuda cuyo deudor es el accionista pignorante (o también un tercero a cuyo favor sea
constituida). El accionista es, salvo disposición contraria de los estatutos, el legitimado para
ejercitar los derechos de socio, ejercicio que ha de facilitar el acreedor pignoraticio.
Las acciones son susceptibles de embargo. Si se produce se aplicarán las mismas
disposiciones que en materia de prenda siempre que resulten compatibles con el régimen
específico del embargo.
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e) Los que deriven en situación de participación recíproca entre sociedades.
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Hay situación de participación recíproca cuando una sociedad de capital participa en el
capital de otra sociedad de capital y viceversa (A es accionista de B y B es accionista de A).
Esta situación puede nacer a consecuencia de la recíproca suscripción de acciones en sede de
constitución o en sede aumento de capital o por la adquisición derivativa de acciones en el
mercado.
TEMA 4
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Junta general es toda reunión de accionistas válidamente convocada y constituida para
formar la voluntad de la sociedad, sobre asuntos propios de su competencia previamente
especificados en su orden del día. La existencia de junta general de accionistas implica
entonces la confluencia en una reunión de accionistas en sus dos elementos conceptuales.
Convocatoria válida como tal junta de accionistas, lo que implica la existencia de previo
orden del día ya que la convocatoria no es solamente llamamiento a los socios para
que se constituyan en junta sino para que deliberen y, acaso, adopten acuerdos sobre
lo previamente dispuesto o comunicado a través del orden del día.
Constitución válida, según el quórum legal o estatutario exigible y en el respeto a las
circunstancias de tiempo y lugar previstas por la Ley y por el anuncio de su
convocatoria.
IV.- COMPETENCIAS.
1.- COMPETENCIAS EX LEGE.
La junta general de accionistas tiene atribuidas con carácter exclusivo y excluyente las
competencias de máxima trascendencia, al menos desde un punto de vista objetivo, sobre la
vida de la sociedad, su empresa y sobre la posición jurídica de los accionistas.
a).- Decide sobre la estructura económica y jurídica de la sociedad y sobre las
operaciones de incidencia relevante sobre la propiedad y la empresa. Tiene atribuida la
competencia en materia de aprobación de las cuentas anuales de cada ejercicio y sobre la
aplicación de su respectivo resultado económico, la junta tiene la competencia exclusiva para
modificar los estatutos sociales, la forma y estructura de la sociedad, y es el único órgano
competente para decidir sobre la disolución y liquidación de la sociedad.
b).- Control del órgano de administración, de los auditores de cuentas y de los
liquidadores. La junta nombra y separa libremente a los administradores, censura su gestión,
intervienen de forma esencial en la determinación de su sistema de retribución y decide el
ejercicio contra ellos de la acción social de responsabilidad civil. Asimismo, nombra y separa a
los auditores de cuentas y decide el ejercicio contra ellos de la acción social de responsabilidad.
c).- Intervención selectiva en materia de gestión. La junta no puede asumir por acuerdo de
sí misma, o por disposición estatutaria, competencias directas en materia de gestión de la
empresa social y de representación de la sociedad ante socios y terceros. Tal clase de
competencias sólo le corresponden en los específicos casos dispuestos por la Ley.
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a).- Los acuerdos sociales no pueden excluir ni modificar los derechos de los
accionistas más allá de las limitaciones legales según cada supuesto.
b).- Los acuerdos sociales deben respetar la Ley.
c).- Los acuerdos sociales deben respetar los estatutos sociales.
d).- Los acuerdos sociales no pueden lesionar el interés social para beneficiar
correlativamente a determinados socios o a terceros o a grupos determinables de unos y otros.
A) La Ley
La convocatoria está regida por la LSA cuyo contenido es el mínimo imperativo en función de
garantizar el ejercicio de derecho de asistencia a las juntas, como derecho individual de cada
accionista.
B) Los Estatutos Sociales Y Reglamentos.
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Por su parte, los estatutos sociales pueden desarrollar el régimen legal y, en el respecto a éste,
que tiene carácter de mínimos, exigir condiciones o requisitos dirigidos al reforzamiento de los
derechos de asistencia y de información del accionista.
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por sus concretas señas de identidad y la precisa hora prevista para su celebración. En
efecto, ambas circunstancias (de tiempo y lugar) forman la fecha de la reunión en
sentido propio.
• Identificación del administrador o del cargo convocante.
• El derecho de información: Articulo 112 LSA:
“Sólo se pueden adoptar acuerdos en la Junta sin necesidad de que este
previamente en el orden del día los siguientes a instancia de cualquier accionista
presente o representado, a saber:
1º.- El cese y nombramiento de administradores.
2º.- El ejercicio de la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 134
de la LSA (Ley de Sociedades Anónimas)”
La Junta universal es válida por ser la esencia del concepto de junta general: tiene
convocatoria válida y constitución válida, si en la misma se cumplen los rigurosos requisitos de
asistencia de accionistas exigidos por la Ley. Se trata, pues, de una modalidad de junta general
de accionistas perfectamente válida a pesar de no cumplir los requisitos formales de
convocatoria ex art.97 siempre que la misma se haya constituido con arreglo al cumplimiento de
ciertos requisitos, que son los siguientes:
• Presencia en la reunión de la totalidad del capital social con y sin derecho de voto. Los
accionistas pueden asistir a la junta universal personalmente o por medio de
representante.
• Unanimidad de los accionistas presentes respecto a los siguientes aspectos de orden
previo: a) en el aspecto esencial relativo a considerar su, en principio, simple reunión,
como junta general de accionistas. b) así como en la aceptación expresa de su orden del
día con carácter previo a su tratamiento y deliberación. La prueba de que ambos
aspectos son admitidos por los asistentes tiene lugar mediante la suscripción por todos
y cada uno del documento en el que consta el orden del día y demás circunstancias de la
junta con carácter previo a su deliberación. La junta universal puede reunirse
válidamente fuera de la localidad del domicilio social.
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La junta, una vez constituida, puede decidir sobre la composición de la presidencia e,
incluso, sobre la separación del presidente y de todos o algunos de sus miembros.
La presidencia ha de estar compuesta por, al menos, un Presidente (que podrá ser designado
por los estatutos según criterios no personales o bien puede ser un accionista elegido por los
asistentes) y un Secretario (también designado por los estatutos o elegido por los asistentes).
Las funciones del Presidente son: a) ejercer el control sobre los aspectos relativos a la
regular constitución de la junta (legitimación de los asistentes, lo sean personalmente o
mediante representante y control, en este último caso, de sus poderes de representación,
determinación del quórum de asistencia, en su caso, redacción y propuesta de aprobación de la
lista de asistentes, puede autorizar la asistencia de otras personas interesadas en la buena marcha
de los asuntos sociales; b) conducción de las deliberaciones (ordenar el ejercicio de los
derechos de voz, debate, información) y, en su caso, proponer los términos de las votaciones; c)
constatar la adopción de los acuerdos, si bien esta constatación carece del carácter de requisito
formal o constitutivo de los mismos ya que los acuerdos se adoptan por virtud del principio
mayoritario a favor de la respectiva propuesta (cf., no obstante, R. 13 de febrero de 1998).
El presidente no puede tener voto dirimente (RDGRN de 5 de noviembre de 1990) ni tiene,
por simple condición de tal, facultades de certificación de los acuerdos alcanzados (RDGRN de
9 de marzo de 1996).
El secretario es el encargado de redactar el acta de la junta y de auxiliar al presidente en el
ejercicio de sus funciones.
La junta general debe ser constituida justamente en el día y hora señalados en el anuncio de
convocatoria.
La junta ya constituida puede ser prorrogada en días consecutivos y naturales, si así lo
acuerda la propia junta a instancia de los administradores o de socios representantes de, al
menos, el 25% del capital presente en la junta.
28
convocatoria, la junta quedará válidamente constituida cualquiera que sea el capital
concurrente
• b) Quórum reforzado: a) modificación de los estatutos; b) transformación, fusión o
escisión de la sociedad; c) emisión de obligaciones; d) disolución de la sociedad por la
causa ex art.260.1.1ª. Se precisa entonces la asistencia de accionistas representantes, al
menos, del 50% capital suscrito con derecho de voto en primera convocatoria, y del
25% de dicho capital en segunda convocatoria. Si la junta se constituye en segunda
convocatoria, la validez de los acuerdos requerirá se adopción por mayoría de, al
menos, los 2/3 del capital presente o representado en la junta si éste es inferior al 50%
del capital social suscrito con derecho de voto (aspecto objeto de crítica doctrinal). En
uno y otro caso, los estatutos sociales pueden disponer el reforzamiento del quórum.
29
1.- Obligación y significado de la documentación de los acuerdos
Los acuerdos de la junta deben ser debidamente documentados en acta. Esta exigencia
encuentra su fundamento en el derecho de información a posteriori del accionista, así como en
que constituye el medio de prueba primordial del contenido de los acuerdos y, en su caso, de las
circunstancias que hayan podido rodear su adopción. Las actas no son elemento constitutivo de
los acuerdos sociales; los acuerdos, con carácter general, existen y producen sus efectos desde el
mismo momento de su adopción válida. El acta es un documento de formalización ad
probationem de los acuerdos y las circunstancias de su adopción por lo que carecen del carácter
de declaraciones de voluntad de la sociedad para tener la condición de declaraciones de ciencia
o conocimiento. Ello no significa que las actas carezcan de obligatoriedad. La existencia de
acta debidamente aprobada es presupuesto necesario para emitir certificaciones de los acuerdos
en el caso de que sean inscribibles.
2.- Acta ordinaria
Es la redactada y propuesta por la propia mesa de la concreta junta general que adopta los
acuerdos que suponen su contenido, y que resulta debidamente aprobada por ésta. Tiene fuerza
ejecutiva desde su aprobación. El acta ordinaria puede ser aprobada por la propia junta al final
de la misma o bien por virtud de interventores nombrados por la propia junta, uno en
representación de la mayoría y otro de la minoría. Las actas deben constar en el libro de actas
que, debidamente legalizado, ha de llevar el órgano de administración.
3.- Acta notarial (articulo 114 LSA)
Es la levantada por notario presente en la junta. Su presencia a tal efecto debe ser requerida
por el órgano de administración bien a iniciativa de los propios administradores o bien a
instancia de un número de socios que represente, al menos, el 1% del capital social. Es un
derecho de minoría porque los administradores quedan obligados a requerir la presencia de
notario en la junta.
El notario compareciente al efecto de levantar acta de la junta no actúa como presidente ni
como asesor o conductor de la misma. Es mero fedatario de lo acontecido en su desarrollo. El
acta notarial no precisa ser expresamente aprobada por la junta y los honorarios notariales son a
cargo de la sociedad en cualquier caso.
30
garantizarse así un control judicial de éstos desde la perspectiva de su adecuación al régimen
legal estatutario y de su conformidad con el interés social.
Dentro de los acuerdos impugnables existen dos categorías:
a) Acuerdos Nulos: Aquellos que son contrarios a la ley.
b) Acuerdos Anulables: Son aquellos que infringen los Estatutos Sociales o que
lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o terceros.
La distinción entre acuerdos nulos y acuerdos anulables se traduce en un régimen
distinto en materia de plazos y personas legitimadas para la impugnación
La legitimación activa para impugnar los acuerdos nulos la ostentan todos los
accionistas, los administradores y los terceros que acrediten intereses legítimos en el acuerdo
lesivo. El plazo para impugnar es de un año desde que se adoptarán o desde que se tuvo
conocimiento de ello.
La legitimación activa para impugnar los acuerdos anulables se atribuye solamente a los
socios asistentes a la Junta que hubieran hecho constar su oposición al acuerdo impugnado, a los
socios ausentes y a aquellos que le hubieran sido privados de su derecho de voto y a los
administradores. El plazo para impugnar es de 40 días.
Desde el punto de vista procesal las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales
se tramitan a través del procedimiento ordinario siendo competente para conocer sobre el mismo
el Juzgado de lo Mercantil de cada Provincia donde la sociedad tenga su domicilio social. La
legitimación pasiva la tiene la propia sociedad y aquellos accionistas que consideren que con la
impugnación se perjudiquen los derechos de la sociedad.
Como hemos referido los acuerdos adoptados por la Junta General son ejecutivos desde
el momento de su adopción y habida cuenta de la lentitud del sistema judicial español la Ley de
Enjuiciamiento Civil regula para este supuesto dos medidas cautelares:
la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil.
La suspensión de los acuerdos cuando los demandantes representen el 1 o el 5%, según
la si la sociedad cotiza o no en bolsa.
31
TEMA 5
Las de dirección y gestión permanente de los asuntos sociales y de explotación, con lealtad y
diligencia cualificadas o de profesional, de la actividad constitutiva del objeto social.
En función de ello, el órgano de administración tiene legalmente atribuido el poder de
representación de la sociedad en juicio y fuera de él, en la forma determinada por los
estatutos.
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Todo administrador es destinatario de un conjunto de normas, que constituyen su
estatuto jurídico personal, como titular del cargo, en cuanto define sus derechos, facultades,
obligaciones y responsabilidades como tal. Este estatuto jurídico comprende los siguientes
aspectos:
1.- NOMBRAMIENTO.
Los administradores han de ser nombrados por la junta general de accionistas. Para ser
nombrado no es precisa la condición de accionista; puede ser nombrado administrador una
persona jurídica, pero ésta habrá a su vez, de nombrar un representante permanente (persona
física cuya identidad habrá de constar en el RM).
La junta general puede nombrar administradores suplentes si no existe previsión
estatutaria en contra. El acuerdo social de nombramiento no produce efecto alguno a falta de la
necesaria aceptación expresa del cargo por parte del designado.
2.- SEPARACIÓN.
3.- DIMISIÓN.
6.- RETRIBUCIÓN.
33
La LSA (art. 130) parte del principio de gratuidad del cargo de administrador. La
norma, pues, obliga a que los estatutos regulen el sistema de retribución de los administradores
de forma clara e inequívoca en interés de todos los sectores concurrentes.
Los estatutos deben regular el sistema de retribución. Se entiende por tal la precisión de
la modalidad de retribución (cantidades fijas, porcentajes sobre la cifra anual de negocio,
participación en ganancias repartibles del ejercicio, opciones sobre acciones, aportaciones a
planes de pensiones, etc.). El sistema ha de completar las reglas a aplicar para determinar la
cuantía de retribución y salvo disposición estatutaria en contra, se presume igual para todos los
administradores. Se establecen ciertas reglas específicas cuando el sistema de retribución
consista, en todo o en parte en: a) una participación en las ganancias sociales; b) entrega de
acciones, derechos de opción sobre acciones o retribución referenciada al valor de ciertas
acciones (stock-options).
Si el sistema consiste, en todo o en parte, en una participación en las ganancias sociales, se han
de observar las siguientes limitaciones:
La retribución sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos del ejercicio (previa
cobertura de las reservas legales y estatutarias y de la absorción de pérdidas de ejercicios
anteriores);
Con carácter previo ha debido reconocerse a los accionistas un beneficio mínimo del 4%
(sobre el valor nominal de sus acciones) o el tipo más alto establecido por los estatutos;
Asimismo, parece que también con carácter previo, habrá de poder satisfacerse el pago de
dividendos preferentes.
Si el sistema consiste, en todo o en parte, en stock-options (entrega de acciones, derechos de
opción sobre acciones o está referenciado al valor de ciertas acciones), además de la
previsión estatutaria general, la aplicación concreta del sistema exige concreto acuerdo de la
junta general de accionistas, el cual deberá expresar, en su caso, el número de acciones a
entregar, el precio de ejercicio de los derechos de opción y el plazo de duración de este
sistema de retribución. Si la SA es cotizada, el modelo retributivo se ha de comunicar a la
CNMV (circular 4/2000).
8.- RESPONSABILIDAD.
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2. Es un régimen de responsabilidad civil imperativo que, por tanto, no es excluible ni
modificable por virtud de pactos ni cláusulas estatutarias.
3. Es un régimen de responsabilidad civil con especialidades (no es un régimen especial
de responsabilidad civil) que, por tanto, debe ser integrado con el régimen general de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual del CC y del CCom. (éste, en materia de
prescripción de acciones).
4. Es una responsabilidad contractual anta la sociedad y extracontractual ante socios y
terceros.
5. Es una responsabilidad personal (responde con sus bienes propios), orgánica (surge y
se ciñe a la conducta como administrador) e ilimitada (responde según el art. 1911 CC).
6. Es un régimen de responsabilidad que comprende tanto a los administradores de
derecho como a los de hecho (art. 133.2), entre los cuales debe considerarse comprendidos
los apoderados generales.
7. Es una responsabilidad solidaria de todos los administradores que formen parte del
órgano ante el perjudicado, si bien internamente cada administrador deberá asumir la parte
de indemnización que le corresponda según el criterio de la intervención real (grado de
imputabilidad) que haya podido tener en la producción del daño (Cf. arts. 1147-1148 CC).
8. Es una responsabilidad exonerable según las causas legalmente tasadas que, en
síntesis, se resumen en la falta de intervención del administrador (grado de imputabilidad)
en el acto o negocio causante del daño, acreditado el cumplimiento de los deberes legales
propios del cargo (respeto a las leyes, estatutos y demás deberes inherentes al desempeño
del cargo, Cf. art. 133.1); no es causa de exoneración que el acto o acuerdo lesivo haya sido
adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
9. El régimen de responsabilidad del administrador continúa vigente ante terceros hasta
la inscripción de su cese en el Reg. Mercantil (STS de 30/10/2001; aspecto que no hay que
confundir con el relativo a la prescripción de la acción de responsabilidad).
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1. CARACTERIZACIÓN.
El consejo de administración es la modalidad colegiada de organización del órgano de
administración. Resulta de elección necesaria si la administración se confía conjuntamente a
más de 2 personas. El consejo de administración ha de ajustar necesariamente su
funcionamiento a dos principios básicos:
a) colegialidad;
b) adopción de acuerdos y decisiones por virtud del principio mayoritario, según criterio
de mayoría de personas (un consejero, un voto).
5. CONSTITUCIÓN Y FUNCIONAMIENTO.
El consejo de administración sólo tiene capacidad para adoptar acuerdos válidos cuando
ha sido válidamente convocado y constituido. El régimen legal de la convocatoria se caracteriza
por su falta de formalismo, acorde con el carácter permanente y las funciones propias del
órgano de administración.
No obstante, los estatutos o el reglamento interno pueden exigir formalidades y
requisitos específicos. En especial, la convocatoria del consejo no precisa constancia del orden
del día, ni formas especiales en su anuncio (v.g. por teléfono o comunicación telemática), ni
plazos amplios entre el anuncio y la fecha de reunión. La convocatoria es facultad del presidente
o de quien haga sus veces (art. 140.1 y supra).
El consejo se entiende válidamente constituido si concurren en la reunión, presentes o
representados, al menos la mitad mas uno de sus miembros. Los estatutos pueden reforzar, pero
no rebajar, ese quórum legal de constitución. Es lícita la adopción de acuerdos sin reunión
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efectiva o simultánea presencia física de los consejeros (Comunicación telefónica, telemática o
circuito cerrado de televisión) pero este procedimiento sólo será válido si no media la oposición
expresa de alguno de los consejeros.
El consejo adopta sus acuerdos por mayoría de personas. La ley considera que existe
mayoría cuando vote a favor de la propuesta de acuerdo la mayoría absoluta de los consejeros
concurrentes (asistentes a la sesión personalmente). Los estatutos pueden reforzar esta mayoría,
bien con carácter general, bien selectivamente según el contenido de los acuerdos. Cuando el
número de consejeros sea impar, la mayoría absoluta se obtiene por eliminación de la fracción
resultante (lo que equivale a su reducción a la baja: así, en un consejo de 7 asistentes la mayoría
absoluta se forma por el voto a favor de 4 de ellos).
El consejo debe documentar sus acuerdos en actas escritas en el libro de actas
debidamente legalizado cuya custodia corresponde al secretario del consejo. El acta debe
contener las discusiones y, sobre todo, los acuerdos alcanzados y ha de ser firmada por el
presidente y el secretario.
37
TEMA 6
• Que su adopción haya sido precedida del alcance del quórum de constitución reforzado
del 50% del capital con derecho a voto para la primera convocatoria y para la segunda
el 25% del capital suscrito., así como la mayoría reforzada de, al menos, los dos tercios
del capital con derecho de voto presente o representado en la junta cuando ésta se haya
constituido en segunda convocatoria.
• Que los administradores o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta de
modificación, formulen informe escrito que la justifique debidamente.
• Que en el anuncio de convocatoria de la junta que, en su caso, haya de acordar la
modificación propuesta, se hayan expresado con claridad los extremos cuya
modificación se propone (v.g., indicando la materia objeto de eventual modificación).
• Que en el anuncio de convocatoria se haya hecho constar de forma expresa el derecho
de información de los accionistas a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la
modificación propuesta y el informe relativo a ella, o bien a solicitar la entrega o envío
gratuito de copia de tales documentos.
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II.- MODIFICACIONES ESTATUTARIAS CON ESPECIALIDADES
EN SU RÉGIMEN JURÍDICO.
1.- Sustitución del objeto social
Debe distinguirse entre sustitución del objeto social y meras modificaciones del objeto
social. Sustituir es acordar un cambio sustancial del objeto social, esto es, cambiar la naturaleza
de la actividad o actividades que, hasta entonces, habían constituido la empresa social, así
como, introducir o eliminar actividades. Modificar el objeto es un cambio accidental como
introducir ampliaciones, reducciones, aclaraciones o matizaciones en el mismo, sin cambiar o
alterar en esencia la actividad o actividades preexistentes.
La simple modificación del objeto social sólo requiere el cumplimiento de los requisitos
generales ex art. 144 y la publicidad del acuerdo en dos diarios de gran circulación en la
provincia del domicilio social y en el BORM, como presupuesto de inscripción en el registro
Mercantil.
3.- Cambio del domicilio social dentro del mismo término municipal.
Esta modificación puede ser válidamente acordada por el órgano de administración sin
necesidad de cumplir los requisitos del Art. 144 LSA, salvo disposición contraria de los
estatutos, caso en el cual la competencia corresponderá a la junta general de accionistas y habrá
de cumplirse. El acuerdo deberá ser publicado en dos diarios de gran circulación en la provincia
del domicilio social y en el BORM, como presupuesto de inscripción del cambio del domicilio
en el Registro Mercantil. El nuevo domicilio debe cumplir los requisitos exigidos por el art.6
LSA.
Esta modificación requiere el cumplimento de los requisitos generales exigidos por el Art.
144 LSA y la publicidad del acuerdo en dos diarios de gran circulación en el domicilio social y
en el BORM como presupuesto de inscripción del cambio en el registro Mercantil.
Esta modificación requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Art. 144 LSA
y la publicidad del acuerdo de modificación en dos diarios de gran circulación en la provincia
del domicilio social y en BORM como presupuesto de inscripción del cambio en el Registro
Mercantil y demás registros. La nueva denominación deberá ir certificada negativamente a
nombre de la propia sociedad y deberá cumplir los requisitos generales exigibles a la
denominación social según su clase.
Aumento del capital social es aquella modificación estatutaria por la que resulta elevada la
cifra de capital social que figura en los estatutos sociales, así como las menciones relativas a las
39
acciones de acuerdo con el contenido del acuerdo de aumento en lo relativo a éstas. Desde el
punto de vista material o de fondo, el aumento del capital es una operación financiera por cuya
virtud la sociedad pretende captar nuevas aportaciones al capital o bien adscribir al capital
social recursos patrimoniales ya propios de la sociedad. En cualquier caso, el aumento del
capital es una operación compleja que requiere la observancia de diferentes actos jurídicos e
instrumentales aglutinables en torno a dos grandes fases: a) la de adopción del acuerdo de
aumento del capital; b) la de ejecución por el órgano de administración del acuerdo adoptado,
que culmina con su inscripción registral. Sin el cumplimiento de ambas fases no existe aumento
del capital social; la inscripción registral del aumento tiene, pues, carácter constitutivo.
2.- Acuerdo de aumento del capital. Competencia y contenido mínimo. Capital autorizado
4.- Clases de aumento del capital según su incidencia en el patrimonio social (o valor real del
activo neto) (art.151.2)
Aumentos reales o efectivos.- El aumento del capital implica un correlativo aumento del
patrimonio social, bien porque se incorporan nuevos elementos patrimoniales por parte de los
suscriptores (nuevas aportaciones, primas de emisión), o bien porque mejora el valor del activo
neto (compensación de créditos de terceros contra la sociedad).
Aumentos nominales o contables.- El aumento del capital deja inalterado el valor del
patrimonio social o valor del activo neto. El aumento produce la modificación de la ubicación
contable de ciertos elementos patrimoniales propios de la sociedad tales como la reserva legal
(en la parte que exceda del 10% del capital una vez aumentado), reservas disponibles,
beneficios no distribuidos o primas de emisión de anteriores aumentos, los cuales pasan a
constituir capital nominal por cuya virtud todos los accionistas reciben acciones “gratuitas” o
bien ven aumentado el valor nominal de sus acciones con cargo a tales conceptos.
Aumentos mixtos.- Se trata de aumentos del capital en parte reales, en parte nominales. No
pueden utilizarse para eludir el derecho individual de cada accionista a la asignación gratuita de
acciones en caso de aumento nominal, por la parte de aumento nominal o con cargo a fondos
propios; otra solución que no pasase por el consentimiento individual de cada accionista a
participar en el aumento de forma mixta sería contraria al Art... 145.
40
Aumento mediante emisión de nuevas acciones cuyo valor nominal total se corresponderá
con la cifra del aumento. Es la modalidad funcionalmente más adecuada en el caso de aumentos
reales del capital.
Aumento mediante elevación del valor nominal de todas las acciones preexistentes en la
cuantía que les corresponda en proporción a su valor nominal en relación con el valor del
aumento. Esta modalidad requiere el consentimiento de todos los accionistas, salvo en caso de
aumento íntegro con cargo a reservas o beneficios, por lo que funcionalmente más indicada en
el caso de aumentos nominales del capital.
Aumento del capital contra entrega de nuevas aportaciones dinerarias por los suscriptores.
Esta modalidad de aumento requiere como presupuesto el desembolso previo de la casi totalidad
del valor nominal de las acciones preexistente (se admiten restos de desembolsos pendientes
siempre que no excedan del 3% de la cifra del capital social antes del aumento, salvo el caso de
las sociedades de seguros).
• Consentimiento individual del acreedor (es) cuyos créditos van a ser objeto de
compensación en forma de asunción de la obligación de suscribir las acciones ad hoc
derivadas del aumento;
• Acuerdo de la junta general, que debe incluir el de exclusión del derecho de suscripción
preferente de los accionistas a fin de que las acciones derivadas del aumento puedan ser
suscritas por los titulares de los créditos a compensar.
• Al menos un 25% de los créditos a compensar han de ser líquidos, vencidos y exigibles; el
vencimiento de los restantes no debe producirse en un plazo superior a cinco años (contados
desde la fecha del acuerdo de aumento);
• Se precisa informe de administradores según el contenido exigido por el art. 155 LSA:
• Se precisa informe de auditor de cuentas puesto a disposición de los accionistas al tiempo
de la convocatoria de la junta, que ha de ser incorporado a la escritura de aumento; este
informe debe certificar la exactitud de los datos procurados por los administradores y actúa
como medio protector de los siguientes sectores de intereses: a) el de los accionistas
preexistentes en el mantenimiento de su cuota global de participación en el capital; b) el de
terceros en que el valor del aumento se corresponda con una efectiva aportación patrimonial
41
a la sociedad representada por el valor de los créditos compensados. (Res ICAC de 5 de
junio de 1992).
Aumento con cargo a reservas disponibles. Son utilizables a este fin las reservas
disponibles, las primas de emisión y la reserva legal en la parte que exceda del 10% del capital
ya aumentado. Se precisa balance aprobado en Junta y verificado por auditor.
Aumento con cargo a beneficios. Deben guardarse los mismos requisitos. El balance debe
arrojar beneficios distribuibles y la junta general debe aprobar su aplicación a capital en el
contexto y con los requisitos propios del aumento del capital social.
Formalmente, reducir capital es rebajar la cifra de capital social que figura en los estatutos.
La reducción del capital como operación societaria puede cumplir las siguientes funciones, que
la Ley establece con carácter cerrado:
Reducir capital sobrante o exuberante. Esta función se realizará: a) mediante entrega a los
accionistas de los recursos patrimoniales liberados del capital (lo que la Ley denomina
impropiamente “devolución de aportaciones a los accionistas” b) mediante extinción de
la obligación del pago de los dividendos pasivos debidos por los accionistas; c)
aplicando los medios liberados del capital a la constitución o incremento de reservas
(legales voluntarias), caso en el cual los recursos patrimoniales liberados del capital
permanecen en la sociedad.
Absorción de pérdida con cargo al capital. Es la función a la que la Ley denomina
“restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio” cuando el valor de éste
resulta inferior al de aquél a consecuencia de pérdidas.
42
Obligación de amortización de acciones a consecuencia del ejercicio del derecho de
separación del accionista.
Pérdidas que disminuyan el patrimonio por trabajo del 50% de la cifra del capital si ha
transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio.
5.- Clases de reducción del capital según su incidencia en el patrimonio social o valor real
del activo neto (art. 163 LSA)
43
Formalmente, la ejecución del acuerdo de reducción de capital puede realizarse a través
de (art. 163.2 LSA):
amortización de acciones;
reducción del valor nominal de las acciones existentes;
agrupación de acciones para su canje por otras.
Es obligado respetar los privilegios legales o estatutarios (postergación ante reducción
por pérdidas o prelación ante devolución de aportaciones o condonación de dividendos pasivos,
art. 164.4 LSA), así como el principio de paridad de trato entre los accionistas; así, cuando la
devolución de aportaciones o la condonación de dividendos pasivos no afecte por igual a todas
las acciones es obligado el acuerdo de la mayoría de los accionistas “interesados” ex art. 148
(art. 164.3 LSA).
7.- Reducción real del capital. Reducción por amortización de acciones adquiridas para ese
fin
Dado que las reducciones reales del capital suponen una función inversa a la función de
garantía del capital social, se establece el derecho de oposición como técnica imperativa
sustitutiva de esa función a favor de ciertos acreedores sociales (determinables según ciertas
circunstancias de sus derechos de crédito). El ejercicio de ese derecho tiene como efecto la
suspensión de la ejecución del acuerdo de reducción mientras el acreedor ejercitante no obtenga
el pago anticipado de sus créditos o la constitución de una garantía específica “a satisfacción del
acreedor” (ello supone su aceptación particular pero, para evitar arbitrariedades, se declara
suficiente garantía la fianza solidaria prestada por entidad de crédito). El derecho de oposición
tiene el siguiente régimen:
la legitimación para su ejercicio corresponde a los acreedores titulares de créditos
nacidos, no vencidos y no especialmente garantizados antes del último anuncio
de reducción del capital;
44
el plazo de ejercicio es de un mes contado desde la fecha del último anuncio del
acuerdo de reducción;
la Ley considera garantía suficiente la fianza solidaria prestada por entidad de
crédito vigente hasta la prescripción de la acción para exigir el cumplimiento
del crédito garantizado (cf. art. 170.4 RRM).
Ambas clases de reducción del capital según su finalidad han de ajustarse a los
siguientes requisitos comunes (art. 168 LSA):
• es necesario un balance especial verificado por auditor y aprobado por la Junta
general de accionistas;
• el acuerdo de reducción y sus anuncios deberán hacer figurar de forma expresa
la finalidad de la reducción;
• el excedente del activo sobre el pasivo que resulte de la reducción se ha de
destinar a la reserva legal (sin que esta pueda superar el 10% de la nueva cifra
de capital social) y sin que el posible excedente pueda ser entregado a los
accionistas o condonarse dividendos pasivos;
• la sociedad no podrá repartir dividendos hasta que la reserva legal no alcance
el 10% de la nueva cifra de capital (esto es: deberán destinarse la totalidad de
los beneficios repartibles a dotar la reserva legal).
Se trata de los supuestos de reducción con cargo a beneficios o a reservas libres o por
vía de amortización de acciones propias adquiridas a título gratuito (art. 167.3 LSA). Ante
estos supuestos es preciso adoptar medidas protectoras de los intereses de los acreedores ya que,
aunque en principio se trata de una simple reducción nominal puede, sin embargo, convertirse
en real mediante un sucesivo acuerdo de reparto de la reserva libre creada con los recursos
patrimoniales liberados del capital social (quedarían así eludidas las garantías legales
obligatorias ante reducciones reales del capital social y, en especial, el derecho de oposición de
45
los acreedores). Por esta razón, la LSA obliga a la sociedad a constituir una reserva especial: la
reserva de capital por importe igual al de la reducción o al del valor nominal de las acciones
amortizadas. De esta reserva “sólo será posible disponer con los mismos requisitos que los
exigidos para la reducción del capital social” (art. 167 in fine LSA) lo que, sobre todo, supone
reconocer la disponibilidad de esta reserva en el respeto al derecho de oposición de acreedores.
Se trata de un acuerdo que, simultáneamente, incluye una reducción del capital social a cero
euros o bien dejando en cuantía por debajo del mínimo legal o por otra cuantía, acuerdo que va,
al tiempo, acompañando de otro de transformación; o de aumento del capital por igual o por
encima del mínimo legal. Es una operación societaria de carácter financiero. En concreto, su
función es de saneamiento financiero de la sociedad en pérdidas, las cuales son absorbidas por
el capital para ser inmediatamente recompuesto a través de nuevas aportaciones al capital por
parte de los mismos accionistas (o de nuevos).
Además de los propios de la reducción del capital por pérdidas y del aumento del capital
mediante nuevas aportaciones al capital, es precisa la observancia de los siguientes requisitos
especiales:
Respecto al derecho de suscripción preferente de los que resulten “ex accionistas” (pues,
técnicamente, no existirán si el capital se redujo a cero); en especial, son ilícitos los
acuerdos de exclusión total o parcial de ese derecho.
La eficacia del acuerdo de reducción queda condicionada a la efectiva ejecución del
simultáneo acuerdo de aumento o, en su caso, al de transformación.
Es precisa la simultánea inscripción de la reducción y del aumento o, en su caso, de la
transformación.
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TEMAS 7 y 8
La SRL es destinataria del estatuto jurídico general del empresario con independencia
de la naturaleza civil o mercantil de las actividades constitutivas de su objeto social.
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2.- RASGOS TIPOLÓGICOS DE CARACTERIZACIÓN
La SRL está privada de la facultad de emitir valores mobiliarios, tanto para captación de
recursos propios como ajenos ya que: a) las participaciones no son ni pueden ser valores
mobiliarios; y b) tiene expresamente prohibida la emisión de obligaciones u otros valores
mobiliarios.
SRL subyace como tipo prevalerte el de la sociedad con escaso número de socios y cuyas
relaciones están impregnadas de un más o menos intenso intuitus personae. La dimensión de la
empresa no es determinante ante la elección de la SRL. Así: a) la SRL se puede constituir y
mantener con una baja cifra de capital mínimo (3005’56 €), lo que facilita su empleo para la
organización de pequeñas empresas; b) no existe limitación del número máximo ni mínimo de
socios, por lo que este aspecto no es óbice para su empleo por cualquier realidad de números de
socios.
Esto significa que la identidad de los socios es relevante desde el punto de vista de su
régimen legal ya que : a) rige en ella un principio de prohibición de cláusulas que hagan
prácticamente libre la transmisión ínter vivos de las participaciones sociales; b) es lícita la
cláusula estatutaria que disponga el cierre absoluto de la sociedad mediante prohibición de la
transmisión de las participaciones sociales siempre que vaya acompañada del reconocimiento
estatutario de un derecho de separación ad nutum a favor de todos los socios; c) es una sociedad
prácticamente abierta para salir de ella (no para entrar) ya que así permite afirmarlo el leve
sistema restrictivo supletorio de carácter legal, unido a la posibilidad de dulcificarlo aún más vía
estatutos sociales.
Con carácter general, no son necesario anuncios en BORME y en diarios para su normal
funcionamiento, pudiendo ser sustituidos por otros sistemas (comunicación escrita individual),
aunque sí se exigen para las modificaciones estructurales. Tampoco tiene obligación de
nombramiento de expertos independientes ante la fundación o aumento del capital con
aportaciones no dinerarias, o ante su fusión o escisión sin participación de sociedades anónimas
o comanditarias por acciones.
II CONSTITUCION
1.PRESUPUESTOS MATERIALES Y FORMALES.
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la fase anterior y de publicidad registral, que culmina con la inscripción de la escritura y los
estatutos en el RM del domicilio social, de esta forma la SRL adquiere su personalidad jurídica
o, lo que es lo mismo, la sociedad es instituida y reconocida como SRL y queda dentro del
ámbito exclusivo de aplicación de la LSRL y demás normas relativas a ella.
A) PRESUPUESTOS DE FONDO.
Los presupuestos materiales o de fondo que han de observarse para la regular constitución
de la SRL son: a) dotación de un capital social mínimo de 3005’56 €, que ha de estar
íntegramente suscrito y totalmente desembolsado desde el momento de la fundación, de forma
que no deben existir dividendos pasivos (su existencia es causa de nulidad de la sociedad, cf.
Art. 16.1d.); b) deben ser evitadas las causas de nulidad.
B) REQUISITOS FORMALES
Los requisitos formales que han de observarse son la escritura pública, documento notarial
que contiene el acto fundacional y los estatutos sociales y su publicidad registral mediante
inscripción en el RM del domicilio social.
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TEMA 8
2. Deber de fidelidad
El socio de la SRL está obligado al deber de fidelidad o deber de abstenerse de realizar
conductas que supongan obtención de ventajas propias a costa de la lesión directa o indirecta de
la sociedad y del fin común (que es lucrativo por defecto)
4. Prestaciones accesorias
La prestación accesoria ha de ser regulada por los estatutos sociales. Puede tener por
objeto cualquier clase de prestación (dar, hacer, no hacer). Puede tener carácter gratuito o
retribuido; en éste último caso han de serlo bajo el principio de onerosidad de la
50
contraprestación debida por la sociedad. Son posibles dos modalidades de determinación del
socio obligado a su cumplimiento: a) objetivada, esto es, el socio obligado se determina por
virtud de su relación de titularidad con determinadas participaciones sociales según su
numeración; b) subjetivada, esto es, que recae sobre socios personal y concretamente
determinados por los estatutos sociales.
2. DERECHO DE INFORMACIÓN
Con carácter más especial, se dispone que, disposición contraria de los estatutos, el
socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el
domicilio social, por sí o en unión del experto contable, los documentos que sirvan de soporte y
antecedente de las cuentas anuales (art. 86; cf. exposición de motivos LSRL).
3. DERECHO DE ASISTENCIA A LA JUNTA GENERAL DE SOCIOS
Todo socio tiene este derecho por su condición de tal (arts. 49 LSRL, 186.3-5 RRM).
Los estatutos no pueden limitarlo mediante exigencia de un número mínimo de participaciones.
El socio puede ejercitarlo mediante representante siempre que éste sea socio o bien sea cónyuge,
ascendiente o descendiente del representado o persona con poder general conferido en
documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado
tuviere en territorio nacional. Los estatutos pueden admitir otra clase de representantes pero no
pueden restringir el derecho de asistencia en su configuración legal. Se admite un poder de
representación de validez permanente si es otorgado en documento público.
4. DERECHO DE VOTO
5. DERECHO DE SOLICITUD DE ACTA NOTARIAL
Este derecho tiene ciertas diferencias con el régimen previsto en sede de SA (arts. 55.1
LSRL, 194 RRM). Por una parte, la minoría necesaria para su ejercicio se establece en el cinco
por ciento del capital social. Por otra parte, el acta notarial solicitada por los socios se eleva a
requisito de eficacia de los acuerdos sociales.
51
1. Principios inspiradores del régimen legal
a) principio de transmisibilidad relativa de las participaciones sociales
Las participaciones sociales no son valores mobiliarios (art. 5º). Esta es la
diferencia esencial entre la SA y la SRL, lo que también determina que ésta sea una forma de
sociedad extrabursátil.
b) la S.R.L. como sociedad prácticamente abierta y clausurable por disposición
estatutaria.
Principio inspirador del régimen de transmisión de las participaciones sociales
es el de configuración de la S.R.L. como sociedad prácticamente abierta para salir pero
estatutariamente clausurable para ingresar en ella (arts. 29 y 30.3). El régimen legal ofrece
amplia flexibilidad o atribución de facultades a los socios fundadores o, en su caso, a la junta
general de socios, para diseñar el régimen traslativo dentro de su carácter restrictivo. Los límites
son (cf. arts. 29-30): a) que la transmisión a favor de no socios o de personas no vinculadas a
ellos por parentesco o de sociedades que no sean del mismo grupo no puede ser libre; b) que en
caso de ser prohibida la transmisión, ha de reconocerse derecho de separación a favor de los
socios afectados. En lo demás, las normas imperativas son escasas (v.gr. art. 30).
2. Exclusión del carácter transmisible de las participaciones sociales
A) Exclusión legal (art. 28): las participaciones no son transmisibles antes de la
inscripción de la SRL o del correspondiente aumento del capital del que deriven.
B) Exclusión por disposición estatutaria: a) es admisible la prohibición temporal sin
derecho de separación si se establece por un plazo no superior a cinco años y por actos ínter
vivos, contados desde la constitución de la SRL o desde el otorgamiento de la escritura pública
de ejecución del aumento del capital del que deriven (hay un solapamiento de plazos con el art.
28); b) es lícita la prohibición permanente de transmitir (sociedad cerrada ex statuta) (art. 30) si
se restringe a negocios ínter vivos y los estatutos reconocen derecho de separación ejercitable ad
nutum; si la prohibición se establece tras la fundación (esto es, por virtud de modificación de
estatutos), es precisa la unanimidad de todos los socios para su validez.
3. Transmisión voluntaria por actos “ínter vivos”
Se trata de un régimen totalmente supletorio (art. 29): los estatutos pueden regular otra
composición en el respeto al art. 30 (cf. art. 188 RRM). La transmisión es libre ínter vivos si las
partes del negocio son socios o personas emparentadas con el socio transmitente (cónyuge,
ascendiente o descendiente del socio transmitente); también es libre entre sociedades del mismo
grupo. La transmisión a favor de terceros no socios se rige por el principio (supletorio, cf. art.
188 RRM) de “sociedad prácticamente abierta” que se resume en la fórmula “si el socio
encuentra comprador, podrá transmitir” (aunque deba hacerlo a favor de otro sujeto distinto a su
comprador inicial que le sea impuesto por la sociedad). En función de ello, el socio transmitente
habrá de observar el siguiente procedimiento: a) comunicar por escrito a la sociedad su proyecto
de transmisión (arts. 29.2.a y 64); b) aceptar, en su caso, la “impropia” autorización de la
sociedad ya que ésta, en rigor, sólo puede cambiar la persona del adquirente propuesto por el
socio en su proyecto traslativo; la junta puede decidir la adquisición de las participaciones por la
sociedad (ver arts. 29.2.c y 40.1.d); b) el precio y demás condiciones del negocio serán
comunicadas a la sociedad por el socio transmitente (se disponen reglas en materia de
aplazamiento del pago y para el caso de que le título traslativo sea distinto de la compraventa,
caso en el cual se garantiza al socio el derecho a obtener el valor real o razonable de sus
participaciones); c) la respuesta de la sociedad al proyecto traslativo del socio debe darse en un
plazo máximo de tres meses desde su comunicación (art. 29.2.f.). Se protegen dos sectores de
interés del socio transmitente: a) su derecho a la decisión autónoma del número de
participaciones que desee transmitir (art.30.2) y b) no cabe la aplicación retroactiva de
modificaciones estatutarias incidentes sobre el régimen de transmisión en vigor en el momento
de la comunicación del proyecto traslativo (art. 33) (de ahí la importancia del carácter
fehaciente de su comunicación a la sociedad).
4. Transmisión forzosa
Ante supuestos de ejecución forzosa sobre participaciones sociales, los socios (siempre)
o la propia sociedad (si los estatutos le reconocen derecho de adquisición preferente) podrán
52
subrogarse en la posición del remanente o, en su caso, del acreedor embargante mediante
aceptación íntegra de las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del
remanente y demás gastos causados (art.31).
5. Transmisión por sucesión hereditaria
La transmisión de participaciones por sucesión hereditaria se ajusta a un principio de
libertad: confiere al heredero o legatario la condición de socio (art. 32).
Pero los estatutos pueden atribuir derecho de adquisición preferente sobre las
participaciones del socio fallecido (o de la sociedad extinguida, cf. art. 188.4 RRM) a favor de
los socios y, en su defecto, a favor de la propia sociedad, debiendo satisfacer los ejercientes, al
contado, su valor razonable en el día del fallecimiento del socio. El ejercicio de este derecho por
sus titulares ha de producirse dentro de los tres meses siguientes a la comunicación a la sociedad
de la adquisición hereditaria.
6. Régimen formal
Es precisa escritura pública para la transmisión o constitución de prenda u otros
derechos reales sobre las participaciones sociales (art.26). La legitimación del adquiriente para
ejercitar los derechos de socio ante la sociedad se obtiene por virtud del conocimiento de la
transmisión por la sociedad (no, por tanto, por virtud de la inscripción en el libro-registro de
socios ni por el otorgamiento de la escritura pública de transmisión, cf. art. 26.2). La
transmisión de participaciones no es un acto susceptible de inscripción en el R.M. (salvo que
produzca unipersonalidad sobrevenida de la SRL, art. 126.1)
V. EXCLUSIÓN DE SOCIOS
1. CONCEPTO
Exclusión es la pérdida forzosa de la posición de socio fundada en el incumplimiento de
la obligación de realizar prestaciones accesorias o de los deberes básicos como socio-
administrador, así como por aquellas otras causas establecidas, de forma concreta y precisa, por
los estatutos sociales (arts. 98 ss. LSRL y 207.1 RRM).
2. CAUSAS
Las causas legales de exclusión son: a) incumplimiento (voluntario, salvo disposición
en contra de los estatutos) de la obligación de realizar prestaciones accesorias (cf. art. 25.2); b)
infracción de la prohibición de hacer competencia a la sociedad por parte del socio-
administrador; c) condena del socio-administrador, por sentencia firme, a indemnizar a la
sociedad por perjudicar a la misma mediante actos contrarios a la ley, los estatutos o la
diligencia aplicable en el ejercicio del cargo. Los estatutos pueden incluir otras causas de forma
precisa y determinada (cfr. Art. 207.1 RRM). Su introducción posterior a la fundación exige
unanimidad de todos los socios.
3. RÉGIMEN
La exclusión exige acuerdo de la junta general de socios (debiendo abstenerse el
interesado) y, además, sentencia judicial firme si el socio cuya exclusión se pretende fuere
titular de una participación global en el capital que sea igual o superior al 25% del capital y éste
“no se conforme” con su exclusión. En el primer caso, la exclusión es eficaz desde el acuerdo,
mientras que en el segundo no lo es hasta la sentencia firme que la declare ajustada a Derecho.
Sobre el procedimiento de exclusión, garantías ante la valoración de las participaciones del
socio excluido y otros aspectos, ver arts. 100-103. La exclusión se puede ejecutar, desde el
punto de vista instrumental: a) mediante amortización de la totalidad de las participaciones del
socio excluido con la siguiente reducción de capital automática en la proporción
correspondiente tras el pago o consignación de su valor razonable menos los gastos del informe
de valoración que, proporcionalmente, sean repercutibles al socio excluido, o b) mediante
adquisición por la propia sociedad, con cargo a beneficios o reservas disponibles, de las
participaciones del socio excluido, fórmula que ha de ser expresamente aprobada por la junta
general que haya acordado la exclusión (arts. 40.1.d y 102.3).
53
VII.NEGOCIOS DE LA SOCIEDAD SOBRE LAS PARTICIPACIONES
DE SUS SOCIOS Y LAS DE SU SOCIEDAD DOMINANTE
1. Aspectos generales
Los aspectos generales y presupuestos de este sector del régimen de la SRL son los mismos que
en sede de SA (a excepción de las apreciaciones relativas a la influencia de estos negocios en la
cotización en los mercados de valores). El concepto legal de sociedad dominante es el previsto
por el art. 87 LSA. Las infracciones de este grupo de normas son objeto de un régimen especial
sancionador de carácter administrativo que recae sobre los administradores (art.42).
2. Adquisición originaria por S.R.L. de participaciones propias o de acciones o
participaciones emitidas por su sociedad dominante
Este negocio está prohibido de forma absoluta (art. 39). En caso de ser vulnerada la prohibición
(ya, directamente, ya por medio de persona interpuesta), la propiedad de las participaciones o
acciones se atribuye a la sociedad suscriptora y los fundadores o, en su caso, los administradores
(salvo que prueben no haber incurrido en culpa) responden personal y solidariamente del
desembolso de tales participaciones o acciones.
3. Adquisición derivativa por S.R.L. de participaciones propias o de acciones o
participaciones de su sociedad dominante
Esta clase de negocio sólo se permite en los casos previstos por el art. 40.1: a) cuando formen
parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito o como
consecuencia de adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular
de las mismas; b) cuando se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital; c)
cuando se trate de un supuesto de ejercicio de derecho de adquisición preferente en sede de un
procedimiento de transmisión forzosa ex art. 31.3; d) cuando la adquisición sea autorizada por
la junta general, se efectúe con cargo a reservas de libre disposición y tenga por objeto alguno
de los siguientes: participaciones de un socio separado excluido o la adquisición de
participaciones a consecuencia de una cláusula restrictiva de su transmisión ínter vivos o mortis
causa.
Las participaciones propias regularmente adquiridas deben ser amortizadas o enajenadas
por la sociedad en el plazo de tres años a contar desde la fecha de su adquisición. La
enajenación no puede efectuarse a precio inferior a su valor razonable fijado conforme al art.
100. Si la adquisición no comporta devolución de aportaciones (art.40.2) (y se opta por la
reducción del capital y consiguiente amortización de participaciones, cabe entender), debe ser
dotada reserva por importe igual al valor nominal de las participaciones amortizadas, que será
indisponible hasta el transcurso de cinco años contados desde la publicación en el BORME de la
reducción del capital o hasta que sean pagadas todas las deudas sociales nacidas antes de la
oponibilidad a terceros de la reducción (art. 40.2)
Las participaciones o acciones de su sociedad dominante adquiridas por la SRL han de
ser enajenadas en el plazo máximo de un año contado desde la adquisición (art. 40.3). Entre
tanto, las participaciones propias y las acciones o participaciones de su sociedad dominante
pasan al estado jurídico regulado en el art. 40 bis (que no se acorde con el art. 40.3 ya que éste
se remite al art. 79 LSA en lo relativo a la adquisición de participaciones o acciones de su
sociedad dominante): a) quedan en suspenso todos los derechos correspondientes a tales
participaciones; b) ha de establecerse una reserva por el valor de las participaciones adquiridas
computado en el activo, que deberá mantenerse en tanto éstas no sean enajenadas o amortizadas.
El art. 40 ter establece una discutible nulidad de las adquisiciones que no respeten el régimen
legal previsto, así como la obligación de enajenar o amortizar las propias participaciones en el
plazo legal establecido. Los administradores deben promover la reducción del capital en los
casos precisos y, en su caso, solicitar judicialmente las medidas necesarias.
4. Otros negocios
La aceptación en garantía de participaciones propias o de acciones o participaciones de
otra sociedad del mismo grupo, y las operaciones que impliquen asistencia financiera para la
adquisición de participaciones propias o de acciones o participaciones de otra sociedad del
mismo grupo, están prohibidas de forma absoluta (art.40.4-5). La situación de participación
recíproca se rige por las mismas reglas que en sede de SA (art. 41 LSRL, 82-88 LSA).
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55
TEMA 9
mesa de la junta
La composición de la mesa puede ser regulada por los estatutos sociales; a falta de ello, el
Presidente y el Secretario de la junta serán quienes, a su vez, lo sean del consejo de
administración; en su defecto, los miembros de la mesa serán los designados al comienzo de la
sesión por los socios concurrentes a la junta.
quórum de constitución
Para adoptar válidamente un acuerdo es preciso que asistan y permanezcan en la junta,
presentes o representados, un número de votos que, al menos, sea igual a la mayoría mínima
necesaria para la válida adopción del acuerdo de que se trate.
56
ordinaria es la exigible para la válida adopción de cualquier clase de acuerdo para el que la Ley
no requiera otra clase de mayoría: se establece en la mayoría simple de votos sin computar
votos en blanco (por tanto, más votos a favor que en contra de la propuesta), siempre que esa
mayoría esté formada por, al menos, un tercio del total de los votos correspondientes a las
participaciones sociales (esto es, el total de los votos posibles en la sociedad). Se exige mayoría
reforzada de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones sociales para
adoptar válidamente acuerdos de modificación de los estatutos sociales en general. Se exige
mayoría especial de al menos los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones
sociales para acordar válidamente la transformación, fusión o escisión de la sociedad, la
supresión del derecho de preferencia en aumentos del capital, la exclusión de socios y la
autorización a los administradores para hacer competencia a la sociedad.
1.- Preliminar
contenido y titulares
Es la facultad del socio de abandonar la sociedad con derecho al pago por la misma del valor
razonable de sus participaciones sociales con cargo al patrimonio social en las condiciones
dispuestas por la Ley y según las causas legales o estatutarias establecidas. Todos los socios son
titulares en abstracto de este derecho; pero en concreto, por virtud de alguna de las causas
legales, solamente puede ser ejercitado por los socios que no hayan votado a favor del acuerdo
cuya adopción sea la causa de su ejercicio; ante causas estatutarias se ha de estar al contenido de
su regulación estatutaria.
causas
Las causas legales de separación son: a) sustitución del objeto social; b) traslado del domicilio
social al extranjero; c) modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales;
d) prórroga o reactivación de la sociedad; e) transformación de la sociedad; f) creación,
modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo
disposición contraria de los estatutos Los estatutos pueden incluir y regular otras causas de
separación (determinados acuerdos de los órganos sociales, situaciones societarias, situaciones o
circunstancias personales o familiares de los socios, incluso su ejercicio ad nutum; el artº. 205
RRM se refiere a acuerdos y “hechos” como posibles causas estatutarias de separación) previo
consentimiento de todos los socios.
Se protege el contenido del derecho de separación mediante las siguientes: a) cuando exista
causa de derecho de separación, es obligatoria la declaración por los administradores en la
57
escritura correspondiente en el sentido de que ningún socio ha ejercitado derecho de separación
o de que, en su caso, han sido adquiridas por la sociedad las participaciones de quienes lo hayan
ejercitado o, en su caso, de que se ha reducido el capital en la cuantía precisa; b) se establecen
reglas en protección de los ejercitantes de este derecho ante la determinación del valor
razonable de sus participaciones; c) se disponen reglas que propician la prontitud en el pago
efectivo por la sociedad de ese valor razonable.
La unanimidad de todos los socios (no solo de los asistentes a la junta) es una técnica de
tutela que actúa como especie de derecho de veto a favor de cada socio, pues la validez del
acuerdo social en cuestión requiere el consentimiento o, en su caso, adhesión, de la totalidad de
los socios. Se aplica ante los siguientes acuerdos: a) aumentos reales del capital social, incluidos
aumentos mixtos, mediante elevación del valor nominal de todas las participaciones; b)
reducciones del capital que no afecten por igual a todas las participaciones sociales; c)
introducción de nuevas causas estatutarias de separación o de inclusión, modificación de las
existentes y supresión de causas de separación; d) pago de la cuota de liquidación en bienes
distintos del dinero.
Esta técnica de protección consta de dos elementos que se han de dar de forma concurrente:
el acuerdo social válido adoptado por mayoría y el consentimiento individual del socio afectado
por el mismo. De esta forma, el acuerdo es válido y eficaz pero solamente vincula a los socios
que hayan votado a favor del mismo o a los que lo acepten o se adhieran a él después de forma
expresa. Este criterio se aplica en los casos siguientes: a) creación, modificación y extinción
anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias; b) acuerdos que impliquen
nuevas obligaciones para los socios; c) acuerdos que afecten a los derechos individuales
(especiales) del socio.
IV ORGANO DE ADMINISTRACION
Formas de organización
La SRL admite las mismas modalidades de organización del órgano de administración que
la SA (administrador único, dos o más administradores solidarios, dos o más administradores
mancomunados y el consejo de administración) La SRL admite más de dos administradores en
el caso de administración mancomunada y limita a un máximo de doce los miembros del
consejo de administración. Asimismo, admite la previsión estatutaria de dos o más formas de
organización de la administración entre las cuales pueda elegir la junta general mediante
acuerdo que ha de ser inscrito en el R.M. pero que no comporta modificación estatutaria.
A) Nombramiento.
Es competencia exclusiva de la junta general de socios, que ha de respetar el sistema legal
de incompatibilidades; los estatutos pueden exigir condiciones o requisitos especiales para ser
nombrado (y, en su caso, permanecer como) administrador (así como mayorías especiales, cf art
191 RRM). Salvo disposición contraria de los estatutos, no es necesaria la condición de socio
para ser administrador; el nombramiento puede recaer en una persona jurídica, cuyo
representante persona física ha de constar en el RM. Los efectos del nombramiento se producen
desde la aceptación del cargo por el nombrado. Pueden nombrarse administradores suplentes,
salvo disposición contraria de los estatutos.
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B) Separación
La separación puede se acordada ad nutum por la junta general en cualquier momento y sin
necesidad de previsión expresa en el orden del día; los estatutos pueden regular una cierta
garantía de estabilidad mediante exigencia de mayoría de hasta los dos tercios de los votos
correspondientes a las participaciones sociales para la validez del acuerdo de separación.
C) Temporalidad
Se parte del carácter indefinido del nombramiento; los estatutos pueden establecer plazos
determinados de duración, caso en el cual el nombramiento caduca cuando, vencido el plazo
estatutario, se haya celebrado Junta general o haya vencido el plazo de celebración de la Junta
que haya de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior.
D) Régimen del poder de representación
a) Reglas de atribución del poder según la forma de organización del órgano de
administración. Se establecen las mismas reglas que en sede de SA excepto en el caso de
administración mancomunada, en el poder de representación se ha de ejercer
mancomunadamente por al menos dos de los administradores en la forma que regulen los
estatutos.
b) Ámbito del poder de representación. Se rige por las mismas reglas que en sede de
SA.
c) Notificaciones a la sociedad. Podrán dirigirse a cualquier administrador excepto en
el caso de consejo de administración que habrán de ser dirigidos a su Presidente.
E) Retribución
Se parte del carácter gratuito del cargo salvo disposición estatutaria en contra que determine
el sistema de retribución; si éste consiste en una participación en los beneficios, los estatutos
deben determinar concretamente la participación en el límite máximo del diez por ciento de los
beneficios repartibles entre los socios; cualquier otro caso o sistema la retribución será fijado
por acuerdo de la junta general para cada ejercicio.
F) Ejercicio del cargo y situaciones especiales
a) El modelo de conducta profesional se rige por las mismas reglas que en sede de SA;
b) se impone una prohibición de competencia expresa que comprende a todos los
administradores: éstos no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o
complementario género de actividad que el que constituya el objeto social, salvo autorización
expresa por acuerdo de la junta general de socios y se legitima a cualquier socio a instar el cese
judicial del administrador infractor; por otra parte, el establecimiento o la modificación de
cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y cualquiera
de sus administradores requiere acuerdo expreso de la Junta general.
G) Responsabilidad
La LSRL se remite in toto al régimen de la LSA en la materia; la mayoría para adoptar el
acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad es la ordinaria ex art. 53.1 sin que
pueda ser modificada por los estatutos sociales.
59
TEMA 10
Competencia
La competencia corresponde a la Junta general de socios (arts. 44.1.d y 71.1 LSRL), ya
sea ésta universal (art. 48.1 LSRL) o formalmente convocada. No es lítico el aumento del
capital por el sistema del “capital autorizado” ya que no ésta regulado en la LSRL y puede
entenderse que está prohibida su admisión vía estatutos por el carácter taxativo de la ley al
atribuir a la Junta general de socios la competencia para acordar cualquier modificación de los
estatutos sociales (art. 71.1 LSRL). Es lítica la delegación por la junta general en los
administradores de las competencias en materia de integración de aumentos del capital
acordados por ella, como la fijación de la fecha en que el aumento ya arcordado deba llevarse a
efecto (pero debe expresar un término de caducidad) y de fijar las condiciones del mismo en
todo lo no previsto en el acuerdo de la junta (cf. Art. 153.1.a LSA).
60
suscripción sin que hayan sido presentados a inscripción los documentos acreditativos de su
ejecución, los suscriptores tienen derecho a exigir la restitución de las aportaciones realizadas
(más el interés legal si el retraso es imputable a la sociedad) (art. 78.3 LSRL). Una vez inscrito,
el aumento ha de ser publicado en el BORME (art. 71.2 LSRL). En caso de aumento del capital
mediante creación de nuevas participaciones, y los efectos de ejercicio del derecho de
preferencia, se exige un anuncio especial, previo a la inscripción, a través del BORME que, no
obstante, puede ser sustituido por una comunicación escrita dirigida a cada socio (art. 75.2
LSRL).
Modalidades de ejecución del aumento sobre las participaciones sociales (art. 73.1 LSRL)
A) Aumento mediante creación de nuevas participaciones. Antes esta modalidad se
reconoce derecho de asunción preferente sobre las mismas a favor de todos los socios si se trata
de aumento real o con nuevas aportaciones (art. 75.1 LSRL), así como el derecho a su entrega o
asignación gratuita si se trata de aumento nominal o con cargo a reservas o beneficios.
B) Aumento mediante elevación del valor nominal de las participaciones ya existentes.
Esta modalidad requiere el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso de aumento
íntegro con cargo a reservas o beneficios (art. 74.1 LSRL; pero debe entenderse que sólo es
preciso el consentimiento “de los interesados o afectados” por las eventuales nuevas
obligaciones, cf. art. 71.1 pf. 2º LSRL; aunque nótese también que el término “íntegramente” ex
art. 74.1 protege en este aspecto, ante aumentos mixtos, a los socios que no deseen acudir a los
mismos).
61
coordinación con el art. 29 LSRL ya que el acuerdo de aumento puede prever la anulación de
este ofrecimiento a terceros o disponer que el aumento se ejecute por lo efectivamente asumido
por los socios, cf. art. 77).
El derecho de asunción preferente resulta legalmente excluido ante el aumento del capital
de la sociedad absorbente para absorber el capital de la sociedad absorbida en un proceso de
fusión o de escisión (art. 75.1 pf. 2º LSRL). El derecho de asunción preferente puede ser
excluido por acuerdo de la junta general “ al decidir el aumento del capital” (art. 76 LSRL),
excepto en el caso de la “operación acordeón” (art.83.1 pf. 2º LSRL) y ante el aumento del
capital con cargo a reservas: a) pero la LSRL no exige como presupuesto de validez del acuerdo
correspondiente la existencia de interés social ante la exclusión; b) la exclusión puede ser total o
parcial, pero en este último caso debe repercutirse proporcionalmente sobre todas las
participaciones, salvo que conste el consentimiento individual de los socios afectados (que son
los excluidos del ejercicio del derecho); c) se refuerza el derecho de información del socio ante
este acto ya que es obligatoria su expresa indicación en la convocatoria de la junta y el informe
detallado de administradores que justifique la exclusión y contenga la constancia del valor de
emisión (nominal más prima) de las nuevas participaciones y sus destinatarios y la
correspondencia entre el valor real y el valor suscripción de las nuevas participaciones; d) es
necesario que el valor nominal de las nuevas participaciones más, en su caso, el importe de la
prima de emisión, se corresponda con su valor real según el informe de los administradores; e)
el acuerdo de exclusión ha de ser adoptado por la mayoría de, al menos, los dos tercios de los
votos correspondientes a las participaciones sociales (art. 53.2.b).
62
exige unanimidad para devolver el capital a los socios en proporción distinta al valor nominal de
sus respectivas participaciones sociales (cf. arts. 81.4 LSRL, 201.1 RRM).
La reducción del capital es necesaria (porque no exige acuerdo expreso de la junta
general pero sí ciertos acuerdos previos) en caso de amortización de participaciones para pago
de su valor razonable por alguna de las siguientes causas: a) ejercicio del derecho de separación
por causas legales (art. 95) o estatutarias (art. 96); b) exclusión de socios (arts. 98 ss.); el órgano
de administración es competente para formalizar estas clases de reducción (arts. 97.2 y 102
LSRL).
Reducción del capital para la restitución parcial o total de aportaciones a los socios
Esta clase de reducción (arts. 80-81 LSRL) puede realizarse mediante compra de las
propias participaciones a los socios designados en el acuerdo (art. 40.1.b LSRL), pero es precisa
la unanimidad para tal procedimiento de ejecución (art. 79.2 LSRL).
Se establece un régimen de responsabilidad de los socios a quienes se hubiere restituido
la totalidad o parte de sus aportaciones, que tiene los siguientes caracteres: a) es solidaria entre
sí y con la sociedad por las deudas anteriores a la fecha en que la reducción fue oponible a
terceros (art. 80.1 LSRL); b) es limitada al importe de lo restituido (art. 80.2 LSRL); c) es
obligación que prescribe a los cinco años contados desde la fecha en que la reducción fue
oponible a terceros (art. 80.3 LSRL). Este sistema legal de responsabilidad es excluible (art.
80.4 LSRL) si al acordarse la reducción se dota una reserva en el pasivo: a) con cargo a
beneficios o reservas libres; b) por importe igual al percibido por los socios; c) indisponible por
cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el BORME, salvo que antes se
satisfagan las deudas sociales anteriores a la fecha en que la reducción fue oponible a terceros
(arts. 80.4 LSRL y 201.3.2º RRM); d) se ha hacer constar en el RM la identidad de las personas
a quienes se hubieran realizado restituciones (art. 80.5 LSRL).
Cabe una garantía estatutaria adicional a está (adicional porque no excluye el sistema
legal ya que sólo lo excluye el sistema del art. 80.4) que es la atribución estatutaria de derecho
de oposición a favor de los acreedores sociales; en caso de que ello sea previsto por los estatutos
se han de respetar las siguientes reglas: a) la reducción queda en suspenso durante tres meses
contados desde la fecha de notificación a los acreedores –personalmente si se conoce su
domicilio o, en otro caso, a través del BORM y un diario de los de mayor circulación en la
localidad del domicilio social- (art. 81.1-2 LSRL); b) en ese plazo los acreedores pueden
ejercitar derecho de oposición (art. 81.3 LSRL) para obtener al pago de sus créditos o la
prestación de garantías; c) se establece la nulidad de las restituciones efectuadas antes del
transcurso del plazo de ejercicio de su derecho de oposición por los acreedores, o ante la
existencia de oposición de los acreedores (art. 81.3 LSRL).
63
antes de reducir el capital (art. 82. 1 LSRL). Deben guardase los siguientes requisitos: a) la
reducción ha de afectar por igual a todas las participaciones en proporción a su valor nominal,
salvo consentimiento de todos los socios (art. 79.2 LSRL); b) ha de acompañar a la escritura un
balance verificado por auditor de cuentas (el de la sociedad si ésta está obligada o, en su caso, el
designado por los administradores), aprobado por la Junta general y referido a una fecha
comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de reducción por
pérdidas (art. 82.2 LSRL y 201.4 RRM).
Operación acordeón
No hay diferencias conceptuales ni de régimen jurídico con lo estudiado en sede de SA.
64
TEMA 11
TEMA 14
Clases
1. Sociedad unipersonal originaria es la constituida por un único socio, persona física o
jurídica.
2. Sociedad unipersonal sobrevenida es la constituida por dos o más socios fundadores pero
cuyas participaciones han venido a quedar, tras la constitución, bajo la propiedad de uno
solo de los socios o bien entre un socio y la propia sociedad.
Régimen jurídico
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La Junta general de socios se mantiene en la sociedad unipersonal con carácter puramente
formal ya que su funcionamiento y competencias son sustituidos por la voluntad del socio único
cuyas decisiones serán equivalentes a los acuerdos de aquélla y serán consignadas en acta bajo
su firma o la de su representante.
El órgano de administración también se mantienen si bien las decisiones del socio único
pueden “ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la
sociedad”; el socio único puede ser administrador único o miembro del órgano de
administración según una modalidad pluripersonal.
TÉCNICAS DE FOMENTO
La fundación de la SLNE se rige por un principio de simplificación y agilización. Es de
fundación instantánea y de organización simultánea de su empresa en su vertiente jurídico-
administrativa. Puede ser instituida y su empresa formalizada desde la propia oficina notarial.
La predeterminación del régimen de organización estatutaria de la sociedad instituida a
través de tales estatutos (que son optativos) propicia que la negociación entre los socios
fundadores quede reducida a las variables indispensables para la formación de la persona
jurídica y la posición jurídica de sus socios: a) la denominación social /dentro del régimen
legal), b) el lugar del domicilio social, c) la elección de la modalidad de organización de la
administración y el nombramiento de los administradores, d) la determinación de la cifra del
capital y su reparto entre los socios en forma de participaciones sociales y su respectivo valor
nominal.
Se establece un sistema que trata de reducir los costes de constitución y funcionamiento
mediante un sistema estatal de asistencia y asesoramiento gratuitos previo y posterior a la
fundación a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas.
3. ESPECIALIDADES
Sociedad cuyos socios han de ser personas físicas. Las personas jurídicas no pueden ser
miembros fundadores de la SLNE ni ulteriores socios. La adquisición de participaciones
de SLNE por personas jurídicas la obliga a abandonar su régimen especial si en un plazo
66
de tres meses desde su adquisición tales participaciones no han sido enajenadas a favor de
personas físicas o bien han sido adquiridas por la propia SLNE.
Sociedad con limitación máxima del número de socios en el acto fundacional. La SLNE
puede ser unipersonal y pluripersonal. En este último caso se establece un máximo de
cinco socios en el acto fundacional.
Sociedad cuya denominación ha de ajustarse a la modalidad de razón social con carácter
necesario. La denominación de la SLNE ha de responder a la forma de razón social y,
además, bajo una configuración reglada: solamente cabe su formación mediante los dos
apellidos seguidos del nombre de uno de los socios fundadores, apellidos y nombre al que
deberá seguir un código alfanumérico asignado por el RMC.
Sociedad con objeto genérico que puede comprender el desempeño de actividades
profesionales.
Sociedad con capital máximo. La SLNE debe constituirse y mantener un capital mínimo de
3.012 € y se le impone un capital máximo de 120.202 €.
Sociedad que sólo admite aportaciones dinerarias para la formación del capital social
mínimo.
Sociedad de gestión y funcionamiento societario y contable simplificado. La contabilidad se
ajusta a un sistema simplificado.
Sociedad con leves especialidades en el régimen de convocatoria de la junta general de
socios.
Sociedad con especialidades en el régimen de su órgano de administración. Se excluye el
consejo de administración como forma de organización de la administración de la SLNE.
Sociedad con capacidad limitada de modificación de sus estatutos sociales. La Libertad de
modificación de los estatutos propia de la SRL se limita a los siguientes aspectos en la
SLNE (artº. 140): denominación social, domicilio social y capital social y siempre dentro
de los límites que impone la especialidad del régimen. La salida de la SLNE del socio
cuyo nombre constituye la razón social exige el cambio de su denominación de forma
obligatoria.
Sociedad cuyo régimen especial es de libre abandono pero de imposible regreso.
67
TEMAS 12.
LAS CUENTAS ANUALES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
Las sociedades de capital, como empresarios por su forma, están obligadas a la llevanza de
contabilidad. En su aspecto formal, este deber ha de ser cumplido. Plan General de
Contabilidad. En su aspecto material, la contabilidad ha de ajustarse a los principios contables
según C.Com., así como a las normas y técnicas contables generalmente admitidas en función
de que la contabilidad refleje fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa.
En el cumplimiento de ese deber legal intervienen los dos órganos sociales. Al órgano de
administración corresponde la preparación y formulación de las cuentas anuales; a la junta
general corresponde la competencia para su aprobación o rechazo en bloque sin facultades, por
tanto, para introducir modificaciones a las cuentas formuladas.
El objeto de esta obligación está constituido por las cuentas anuales. Estas son una unidad
integrada por tres documentos: el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, cuya
conjunción debe mostrar con claridad la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y
de los resultados de la sociedad con arreglo a las normas de la LSA, el C. Com., y el PGC. A
ellas hay que unir el informe de gestión y el informe de auditoria, caso que la sociedad no pueda
presentar balance abreviado, o bien si ambos o uno sólo de estos dos documentos son obligados
por disposición estatutaria, por acuerdo de la junta, por decisión de propio órgano de
68
administración o a solicitud de quienes se hallan facultados (accionistas que representen, al
menos, el 5% del capital social).
A partir del 2008, las cuentas anuales comprenderán los siguientes documentos:
3. Reglas de valoración
Los criterios de valoración son los siguientes:
1º.- principio de empresa en funcionamiento.
2º.- Uniformidad.
3º.- principio de prudencia valorativa
4º.- principio de devengo;
5º.- Separación de partidas.
6º.- principio de precio de adquisición.
7º.- Importancia relativa..
4. Memoria
69
Es expresivo del deber los administradores comentar, completar y ampliar la rendición
anual de cuentas contenida en el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias.
5. Informe de Gestión
El informe de gestión no forma parte de las cuentas anuales pero ha de ser presentado junto
con ellas si la sociedad no reúne las condiciones para poder presentar balance abreviado. El
informe de gestión tiene carácter complementario de la memoria. Debe contener la exposición
fiel de la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, descripción de los principales
riesgos e incertidumbres con los que se enfrenta, los acontecimientos importantes para ella
ocurridos tras el cierre del ejercicio, su evolución previsible, las actividades en materia de
investigación y desarrollo y, en los términos establecidos por la LSA, información sobre las
adquisiciones de acciones propias o de la sociedad dominante. Contiene en suma, una
exposición del pasado con valoración prospectiva o de futuro.
El beneficio supone el valor del patrimonio neto contable excedente sobre el valor de la
cifra de capital social más la cuantía de la reserva legal.
La validez del acuerdo de distribución del beneficio presupone dos condiciones: a)
inexistencia de pérdidas procedentes ejercicios anteriores; si existieran pérdidas de ejercicios
70
anteriores por cuya virtud el valor del patrimonio neto contable de la sociedad fuere inferior a la
cifra de capital social, el beneficio se ha de destinar obligatoriamente a su compensación; b)
amortización previa de los gastos de establecimiento, de los de investigación y desarrollo
susceptibles de ser recogidos como activos y del fondo de comercio, a menos que el importe de
las reservas disponibles sea, como mínimo, igual al importe de los gastos no amortizados.
La primera asignación del beneficio es la dotación de la reserva legal. Es obligado destinar,
al menos, el 10% del beneficio de cada ejercicio a la dotación de esta reserva hasta que la
misma alcance, al menos, el 20% de la cifra del capital social. La reserva legal tiene un destino
predeterminado y exclusivo: la compensación de pérdidas previo agotamiento de otras reservas
disponibles y suficientes a ese fin. La reserva legal es, pues, una especie de acantonamiento
contable de beneficios impuesto por la Ley en salvaguardia de la integridad del capital social a
fin de evitar que eventuales pérdidas incidan directamente sobre el mismo y determinen su
reducción. Junto a la reserva legal es obligatoria la constitución de reserva por tenencia de
acciones propias o de la sociedad dominante y cabe la existencia de reservas voluntarias, que
pueden ser estatutarias y facultativas. Las primeras son impuestas por los estatutos sociales; las
segundas son discrecionalmente decididas por la junta general que aprueba las cuentas anuales.
La última de las asignaciones del beneficio es la distribución de dividendos. Una vez la
junta general acuerda el reparto de dividendos, los socios resultan titulares de un derecho de
crédito contra la sociedad para exigir el pago de la parte que les corresponde. La junta general
acuerda la cuantía global a distribuir pero no es libre para fijar la parte que corresponde a cada
acción ya que ello viene determinado por la Ley o, en su caso, por los estatutos sociales. La
distribución de los dividendos entre los accionistas titulares de acciones ordinarias se realiza en
proporción al valor nominal desembolsado por cada acción. Si se trata de acciones privilegiadas
sin voto, según dispone la ley y si son ex statuta, según las normas legales y estatutarias
reguladoras del privilegio. La junta ha de determinar el tiempo y la forma de pago de los
dividendos; a falta de ello, “el dividendo será pagadero en el domicilio social a partir del día
siguiente al del acuerdo”.
TRANSFORMACION
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADO
71
En virtud de la transformación, una sociedad cambia de forma o tipo legal (v.gr., una
sociedad colectiva se transforma en anónima, una sociedad anónima se transforma en limitada,
etc.), aunque conservando su misma identidad o personalidad jurídica (art. 1 LEY DE
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES, en adelante, LME). Supone el abandono por una
sociedad de su anterior forma jurídica para adoptar un tipo social distinto, que a partir de
entonces será el que se rija su estructura y funcionamiento. Y aunque formalmente la
transformación se circunscriba a un simple cambio de forma, ésta determina en muchos
extremos la organización de poderes de la sociedad, la naturaleza de sus relaciones con los
socios y con los terceros, lo que justifica su consideración normativa como modificación
estructural.
Así entendida, la transformación se justifica normalmente por el ánimo de acogerse a
un marco societario que resulte más ventajoso para los socios o que se ajuste mejor a las
exigencias de la actividad o de la vida social. En atención a las disparidades estructurales
existentes entre los diversos tipos societarios y a las diferencias que de ello resultan en
cuestiones como la organización o de las reglas internas de funcionamiento, una sociedad puede
optar voluntariamente por cambiar de forma para adaptarse a nuevas circunstancias de la
empresa o para adoptar una estructura organizativa que satisfaga más adecuadamente los
intereses de los socios. En algunas ocasiones, sin embargo, la transformación viene impuesta
por el legislador –aunque ello no exima de la necesidad de adoptar el correspondiente acuerdo
social de transformación-, con el fin de evitar que puedan mantener una determinada forma
social las sociedades que pierdan algunos de sus elementos definitorios (v. gr., sociedad
anónima o limitada que reduce su capital a cero o por debajo del mínimo legal sin realizar un
aumento simultáneo- arts. 169 LSA y 83.1 LSRL-.
2. SUPUESTOS DE TRANSFORMACIÓN
Históricamente, la transformación sólo se permitía cuando el tránsito se producía
entre sociedades de una misma naturaleza (civiles o mercantiles); a éste modelo respondía por
ejemplo la Ley de Sociedades Anónimas, que limitaba las posibilidades de transformación de
esta forma social a las otras formas clásicas de sociedades mercantiles (colectiva, comanditaria
y de responsabilidad limitada). Pero la Ley de Modificaciones Estructurales, de acuerdo con la
tendencia ya marcada por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, amplía
notablemente los distintos supuestos de transformación, en el sentido de permitirla incluso
cuando se vean involucrados tipos de distinta naturaleza. De esta forma, las sociedades
mercantiles pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil (art. 4.1 LME),
así como en agrupación de interés económico (art. 4.2 LME, que prevé también la
transformación de signo inverso). Pero además, se permiten también los procesos de
transformación en ambos sentidos entre las sociedades mercantiles y las sociedades
cooperativas (arts. 4.5 y 7 LME), de la misma forma que se reconoce la posible transformación
de las sociedades civiles en cualquier tipo de sociedad mercantil (art. 4.3 LME, que parece
excluir en cambio –al no contemplarlo- el proceso contrario de transformación de sociedades
mercantiles en sociedades civiles). Y a estos supuestos se añaden los de transformación de
sociedad anónima en sociedad anónima europea y viceversa, que en todo caso quedan
sometidos a su normativa específica (art. 6 LME).
Bajo esta admisión de las transformaciones heterogéneas o mixtas subyace la
tendencia a desdibujar los elementos causales que tradicionalmente han informado el sistema de
ordenación de los tipos societarios y a convertir a éstos en técnicas neutras de organización
predispuestas por el legislador para el ejercicio de actividades económicas, que prácticamente
pueden escogerse y descartarse por motivos de oportunidad o conveniencia.
72
carácter general a todas las sociedades mercantiles, aunque el mismo habrá de completarse con
lo que resulte del régimen específico de cada tipo social.
A) La transformación exige antes que nada el acuerdo de la junta de socios (art. 8
LME), que deberá adoptarse con los requisitos y formalidades del tipo de sociedad que se
transforma (art. 10.1 LME). Por ejemplo, en la sociedad anónima el acuerdo de transformación
debe adoptarse por la Junta General con los requisitos –y de quórum o mayorías- de la
modificación de estatutos (art. 103 LSA), mientras que en la sociedad de responsabilidad
limitada se exige una mayoría reforzada –más elevada que la exigida para las modificaciones
estatutarias- de dos tercios del total de los votos (art. 53.2.2º LSRL).
Los socios disfrutan de un derecho de información reforzado en relación con la
adopción del acuerdo, con el fin de que puedan formarse un juicio fundado sobre la oportunidad
y conveniencia de la transformación. Se exige así que los administradores elaboren un informe
explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la transformación ; y este
informe, junto a un balance de la sociedad a transformar y al proyecto de estatutos de la nueva
sociedad, deben ponerse a disposición de los socios a partir de la convocatoria de la junta (art.
9.1 LME). Estos requisitos sólo decaen cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta
universal y por unanimidad (art. 9.3 LME), pues esta doble exigencia garantiza mejor que
cualquier otra la corrección del proceso de formación de la voluntad social.
El acuerdo de transformación deberá incluir –entre otros extremos- las menciones
exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte (art. 10.2 LME). Además,
cuando en conexión con la transformación se adopten otras modificaciones estatutarias que no
vengan propiamente exigidas por ésta (v. gr., sustitución del objeto, cambio de domicilio o
modificación del capital), deberán cumplirse por igual también los requisitos específicos de la s
mismas conforme a la normativa aplicable al nuevo tipo social (art. 17.2 LME).
B) El hecho de que la transformación se apruebe por acuerdo mayoritario y no
requiera el consentimiento individual de los socios se compensa con la atribución a éstos de un
derecho de separación (art. 15.1 LME). Este derecho se reconoce en cualquier hipótesis de
transformación, con independencia de cuales sean los tipos sociales involucrados y, por tanto,
de su mayor o menor afinidad estructural. Aunque no todos los supuestos de transformación
inciden por igual sobre la posición de los socios (no es lo mismo por ejemplo que una sociedad
anónima se transforme en limitada o en colectiva, por el distinto régimen de responsabilidad de
los socios por las deudas sociales), el legislador ha considerado sin duda que la modificación de
la forma jurídica de la sociedad ofrece la suficiente relevancia estructural como para justificar
en todo caso la atribución del derecho de separación a los socios que no lo aprueben.
El derecho de separación se atribuye a los “socios que no hubieran votado a favor del
acuerdo” (art. 15.1 LME), quienes deberán ejercitarlo de acuerdo con lo previsto en la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada (art. 97 y sigs.). Es necesario por tanto que el derecho
de separación sea ejercitado activamente por los socios, que hubieran de asumir una
responsabilidad personal por las deudas sociales por efecto de la transformación (v. gr., en caso
de transformación de una sociedad anónima o limitada en colectiva); y es que en este supuesto
el derecho de separación se activa de forma pasiva, pues los socios que no hayan votado a favor
del acuerdo quedarán automáticamente separados a menos que se adhieran expresamente al
mismo (art. 15.2 LME). En cualquiera de estos casos, la sociedad deberá por regla –como
vimos- liquidar la participación de los socios que se separen y reducir el capital en la medida
correspondiente.
73
expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario, cuando así lo exijan las normas
de constitución del nuevo tipo social (v. gr., sociedad limitada que se transforma en sociedad
anónima). Y una vez otorgada, la escritura pública debe presentarse a inscripción en el Registro
Mercantil, momento en que concluye el proceso de transformación. En clara analogía con el
régimen de constitución de la sociedad, la inscripción tiene efectos constitutivos (art. 19 LME),
por lo que sólo a partir de ese momento adquirirá plena eficacia el cambio de forma jurídica.
TEMA 14
74
I. FUSIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES. ASPECTOS
GENERALES Y FUNCIÓN ECONÓMICA
Fusión y escisión (aproximación general)
Fusión y escisión representan las principales modificaciones estructurales de las
sociedades. Ambas constituyen operaciones complejas susceptibles de modificar en esencia la
composición patrimonial de las sociedades participantes, de alterar sobremanera del diseño de la
distribución del capital entre los socios y de afectar en extremo las relaciones jurídicas habidas
entre las sociedades participantes y terceros.
Función económica
La FUSIÓN, como técnica de reestructuración, se encamina a la integración de
sociedades con extinción de la personalidad jurídica de las que se fusionan o son absorbidas y
su sucesión universal por una sociedad nueva o por la absorbente. Por virtud de la fusión, pues,
se produce la integración en una sola sociedad de los patrimonios y socios de las sociedades que
participan en ella, así como de la totalidad de las relaciones jurídicas en las que éstas sean parte.
La ESCISIÓN es también un instrumento de modificación estructural de sociedades,
mediante el cual de produce la fragmentación del patrimonio de una sociedad cuyas partes son
traspasadas en bloque a varias sociedades beneficiarias, produciéndose la integración en éstas
de las partes o unidades económicas disgregadas y de los socios de la sociedad escindida
II. FUSIÓN
1. Concepto, caracteres y efectos principales
“En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una
única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios
de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad
resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.” (Art. 22
Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles)
La fusión, como típica modificación estructural, responde a una concreta estructura que
sólo determina su existencia y la consecuente aplicación de su régimen jurídico propio si
confluyen los siguientes caracteres:
1º) Extinción de todas las sociedades participantes o de todas menos una (la
absorbente). En el primer caso, fusión por constitución de nueva sociedad, se produce en ésta la
integración del patrimonio y socios de todas las sociedades extinguidas. En el segundo,
absorción, esa integración tiene lugar en la sociedad absorbente que, salvo casos especiales,
aumentará su capital para recibir el patrimonio y los socios de las extinguidas (En ocasiones esta
distinción puede tener escasa relevancia ad extra si se considera que es lítica la fusión por
constitución de nueva sociedad que asuma la denominación social y el domicilio de una de las
sociedades extinguidas).
3º) Sucesión universal de las sociedades que se extinguen por la nueva o absorbente
con plena integración en ésta de los patrimonios de cada una de aquéllas. El íntegro
patrimonio de cada una de las sociedades extinguidas es objeto de traspaso en bloque (art. 22
75
Ley 3/2009) a la sociedad nueva o absorbente, sin que resulten aplicables las normas de
Derecho Común en materia de novación de obligaciones y contratos. Los acreedores de las
sociedades participantes serán protegidos según otra clase de técnicas.
2. Clases
El artículo 23 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles establece lo siguiente:
“Clases de fusión.
1. La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades
que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva
entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.
2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya
existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas,
que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la
cuantía que proceda.”
Otras clasificaciones permiten distinguir los siguientes tipos de fusiones:
Fusión heterogénea o mixta: Se concibe como tal la fusión entre sociedades
mercantiles de distinta forma social.
Fusión abreviada: En este caso, dada la íntegra participación de la sociedad absorbida
por la absorbente, ésta viene a sustituir su participación en el capital de la absorbida por los
activos y pasivos que recibe de ella (art. 49 Ley 3/2009).
Fusión invertida: Es la fusión en la que la sociedad absorbente se encuentra
íntegramente participada por la absorbida. El proceso de fusión, en este caso, permitirá
reproducir en la sociedad absorbente la composición social de la absorbida.
Fusión gemelar: Se conoce por tal aquella operación en la que todas las sociedades que
se fusionan tienen la misma composición social, en ocasiones un mismo y único socio, por lo
que no resulta preciso aumentar el capital social de la absorbente ni llevar todo el patrimonio de
la sociedad absorbida a “prima de fusión de la absorbente”.
Venta-Fusión: Consiste en la operación por la cual se transmite globalmente el
patrimonio de una sociedad a otra a cambio de cuotas de capital o partes de socio de la
adquirente y con posterior liquidación de la sociedad transmitente que las entregará a sus socios
en concepto de cuota de liquidación. Dado que el mecanismo se dirige a obtener los mismos
resultados de la fusión, ha recibido por la doctrina la calificación de fusión impropia.
Fusión transfronteriza intracomunitaria: Se consideran fusiones transfronterizas
intracomunitarias las fusiones de sociedades de capital constituidas de conformidad con la
legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social,
administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio
Económico Europeo, cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la legislación de
Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación
española (art. 54.1 Ley 3/2009).
III. ESCISIÓN
Concepto, caracteres y efectos principales
76
Clases
Al igual que de la fusión, puede hablarse de escisión heterogénea o mixta cuando sea
distinta la forma de las sociedades que participan en ella, si bien han de tener forma de las
sociedades beneficiarias y forma mercantil de anónima o de limitada la sociedad a escindir.
Cabe entender que la cooperativa puede escindirse en favor de sociedades civiles o mercantiles
(cf. art. 68.5 en relación con art. 67 ambos de la LCoop.)
77
Fusión y escisión constituyen operaciones complejas cuyo desarrollo implica la
observancia de un proceso para su regular realización. Tal proceso exige una sucesión de actos
ordenados en un procedimiento ajustado a tiempo, que atravesará una serie de fases de
contenido más o menos complejo de la forma de las sociedades participantes.
Esas fases que integran el procedimiento único y unitario de fusión o de escisión se han
diferenciado tradicionalmente como: fase preparatoria, de decisión y ejecutora. Pasamos a su
estudio conjunto para la fusión y la escisión, toda vez que el artículo 73. 1 de la ley 3/2009
establece que la escisión se regirá por las normas establecidas para la fusión en esta Ley, con
las salvedades contenidas en este Capítulo, entendiendo que las referencias a la sociedad
resultante de la fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisión.
Esta fase comprende el conjunto de actos y negocios precisos para proponer a las juntas
de socios de las sociedades participantes la adopción de los acuerdos de fusión o de escisión.
Revisten una especial relevancia el proyecto de fusión o de escisión y los informes que sobre la
fusión o de escisión proyectada han de ser emitidos, de ahí que el protagonismo corresponda a
los administradores de las sociedades participantes.
78
ellos. Se trata de una concreción legal de su deber de diligencia, cuyo incumplimiento podrá ser
causa de responsabilidad.
La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las
prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que
vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante.
Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad resultante a quienes tengan derechos
especiales o a los tenedores de títulos distintos de los representativos de capital o las
opciones que se les ofrezcan.
Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad resultante a los
expertos independientes que hayan de intervenir, en su caso, en el proyecto de fusión,
así como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de
la nueva sociedad.
La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas
tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades
relativas a este derecho.
La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en
el Plan General de Contabilidad.
La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que
se transmita a la sociedad resultante.
Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las
condiciones en que se realiza la fusión.
Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de
género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la
responsabilidad social de la empresa.
79
La designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que
han de transmitirse a las sociedades beneficiarias.
El reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones, participaciones o cuotas
que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, así como el criterio
en que se funda ese reparto. No procederá esta mención en los casos de segregación.
D) INFORMES
Los proyectos de fusión y de escisión, para producir sus efectos propios, deben ir
acompañados de los preceptivos informes de administradores y de expertos independientes.
Son informes comunes para la fusión y la escisión:
1º) El de los administradores de cada sociedad: Los administradores de cada una de
las sociedades que participan en la fusión elaborarán un informe explicando y justificando
detalladamente el proyecto común de fusión en sus aspectos jurídicos y económicos, con
especial referencia al tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas y a las especiales
dificultades de valoración que pudieran existir, así como las implicaciones de la fusión para los
socios, los acreedores y los trabajadores (art. 33 Ley 3/2009).
1. Cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los
administradores de cada una de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del Registrador
mercantil correspondiente al domicilio social, el nombramiento de uno o varios expertos independientes
y distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común de fusión.
No obstante lo anterior, los administradores de todas las sociedades que se fusionan a que se
refiere el apartado anterior podrán pedir al Registrador mercantil que designe uno o varios expertos
para la elaboración de un único informe. La competencia para el nombramiento corresponderá al
Registrador mercantil del domicilio social de la sociedad absorbente o del que figure en el proyecto
común de fusión como domicilio de la nueva sociedad.
2. Los expertos nombrados podrán obtener de las sociedades que participan en la fusión, sin
limitación alguna, todas las informaciones y documentos que crean útiles y proceder a todas las
verificaciones que estimen necesarias.
3. En su informe deberán manifestar, en todo caso, si está o no justificado el tipo de canje de las
acciones, participaciones o cuotas de los socios en las sociedades que se extinguen; cuáles han sido los
métodos seguidos para establecerlo; si tales métodos son adecuados, mencionando los valores a los que
conducen y las dificultades especiales de valoración, si existieren.
Los expertos deberán manifestar, asimismo, si el patrimonio aportado por las sociedades que se
extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la
absorbente, según los casos.
4. La responsabilidad de los expertos se regirá por lo dispuesto para el auditor de cuentas de la
sociedad, y quedará exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la
actuación que le haya sido encomendada.
5. No será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión
cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de
acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto, de cada una de las
sociedades que intervienen en la fusión o si se tratara de sociedades íntegramente participadas,
conforme al artículo 49.1.2 de esta Ley.
80
como el Registro Mercantil en que esos informes estén depositados o vayan a depositarse (art.
77 Ley 3/2009).
F) INFORMACIÓN EXTERNA
Los informes de los administradores de cada una de las sociedades sobre el proyecto de fusión.
Los informes de los expertos independientes, cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima
o comanditaria por acciones, siempre que sean legalmente necesarios.
81
Las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios, así como los
correspondientes informes de los auditores de cuentas de las sociedades en las que fueran
legalmente exigibles.
El balance de fusión de cada una de las sociedades, cuando sea distinto del último balance anual
aprobado, acompañado del informe que sobre su verificación debe emitir, en su caso, el auditor
de cuentas de la sociedad.
Los estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública y, en su caso, los pactos relevantes
que vayan a constar en documento público.
La identidad de los administradores de las sociedades que participan en la fusión, la fecha desde la
que desempeñan sus cargos y, en su caso, las mismas indicaciones de quienes vayan a ser
propuestos como administradores como consecuencia de la fusión.
2. Los socios y los representantes de los trabajadores podrán pedir la entrega o envío gratuito de copia
de los documentos por cualquier medio admitido en derecho.
3. Las modificaciones importantes del activo o del pasivo acaecidas en cualquiera de las sociedades que
se fusionan, entre la fecha de redacción del proyecto de fusión y la de la reunión de la junta de socios
que haya de aprobarla, habrán de comunicarse a la junta de todas las sociedades que se fusionan. A tal
efecto, los administradores de la sociedad en que se hubieran producido las modificaciones deberán
ponerlas en conocimiento de los administradores de las restantes sociedades para que puedan informar
a sus respectivas juntas.
Fase de decisión
Esta fase implica, en síntesis, la adopción de los acuerdos de fusión o de escisión por cada
una de las juntas de socios de las sociedades participante. A este fin, los administradores de las
sociedades participantes cuyos acuerdos hayan de adoptarse en Junta General deberán
convocarlas para que, en su caso, aprueben el proyecto de fusión o de de escisión.
La aprobación de la fusión o la escisión es el resultado de la convergencia del acuerdo de
todas y cada una de las juntas de socios de las sociedades implicadas en la operación. Tales
acuerdos deberán ajustarse al proyecto de fusión o, en su caso, de escisión.
1. La fusión habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de cada una de las sociedades
que participen en ella, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos y
formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan. Cualquier acuerdo de una
sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta.
3. Cuando la fusión se realice mediante la creación de una nueva sociedad, el acuerdo de fusión deberá
incluir las menciones legalmente exigidas para la constitución de aquélla.
82
El artículo 41 recoge ciertas exigencias especiales del acuerdo de fusión:
1. El acuerdo de fusión exigirá, además, el consentimiento de todos los socios que, por virtud de la
fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, así como el de los socios de las
sociedades que se extingan que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la
fusión.
2. También será necesario el consentimiento individual de los titulares de derechos especiales distintos
de las acciones o participaciones cuando no disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos
equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida, a no ser que la modificación de tales
derechos hubiera sido aprobada, en su caso, por la asamblea de esos titulares.
Fase de ejecución
El acuerdo de fusión, una vez adoptado, se publicará en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de
las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los
socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión,
así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores.
No podrá ser realizada la fusión o la escisión antes del transcurso de un mes a contar de la
fecha del último anuncio del acuerdo; plazo este durante el cual los acreedores de cada una de
las sociedades participantes podrán oponerse en los términos previstos en el artículo 44 de la
Ley 3/2009 .
En cuanto a la formalización e inscripción de la fusión o escisión, éstas se harán constar
en una única escritura pública otorgada por todas las sociedades participantes, en cuyo nombre
actuarán sus administradores.
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También a efectos de su inscripción, la escritura habrá de acompañarse de los documentos
complementarios a que se refiere el art. 230 RRM (proyecto de fusión o de escisión no
depositado en el mismo Registro, ejemplares de los diarios de publicación de la convocatoria y
acuerdo de la Junta, informes de los administradores de cada sociedad sobre el proyecto y, si se
tratara de escisión, además, sobre el patrimonio no dinerario que se escinde.) En todo caso, la
escritura deberá contener la advertencia del Notario autorizante, de manera específica, acerca de
la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil (art. 82 RRM en relación con los
artículos 22.2 Ccom y 94.1.7ª RRM).
La eficacia de la operación queda supeditada a la inscripción de la nueva sociedad
resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión o, en su caso, a la de la absorción.
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TEMA 15
DISOLUCION
3.- Disolución previo acuerdo social o resolución judicial. Promoción por los administradores
Es causa de disolución voluntaria de la sociedad anónima el acuerdo de la junta general
adoptado según lo dispuesto en el Art. 103 LSA.
Son causas de disolución necesaria, cuya eficacia requiere acuerdo social o, en su defecto,
resolución judicial, las siguientes:
1ª) La conclusión de la empresa que constituya el objeto social.
2ª) La imposibilidad manifiesta de realizar el fin social.
3ª) La paralización de los órganos sociales.
4ª) La existencia de pérdidas relevantes que hayan reducido el patrimonio por debajo de la
mitad del capital social, salvo que éste se aumente o reduzca en la medida suficiente y no proceda la
solicitud de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal.
5ª) La reducción del capital social por debajo del mínimo legal que sea consecuencia del
cumplimiento de una norma legal sin que haya transcurrido un año desde la adopción del acuerdo y
sin haber sido inscrita la transformación o aumento del capital.
6ª) Las causas objetivas previstas en los estatutos sociales como causas de disolución por
afectar a la sociedad anónima como corporación y no a sus socios.
Tanto si la disolución es voluntaria como si es necesaria, el acuerdo de la Junta General o la
declaración judicial de disolución, en su caso, han de inscribirse en el Registro Mercantil.
II LIQUIDACION
1.- Significado
El primordial efecto de la disolución consiste en abrir el estado o procedimiento de liquidación
dirigido a procurar el pago a los acreedores sociales, el cobro de los créditos pendientes y, en su
caso, el reparto entre los socios del eventual remanente. Presupone la propia liquidación
empresarial o liquidación material de la empresa, de ahí que no proceda en los casos de disolución
por fusión, escisión total o cualquier otro de cesión global de activo y pasivo.
Durante la fase de liquidación subsiste la personalidad jurídica de la sociedad que deberá añadir
a su nombre la frase “en liquidación”. La actividad de los administradores se sustituye por la de los
liquidadores, cuyas facultades básicas se contraen a la conservación y administración del caudal
común, realización de todas las operaciones pendientes, determinación del haber líquido de la
sociedad y división del mismo entre los socios.
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2.- Órganos de la sociedad en liquidación. Estatuto de los liquidadores
a) Órganos
Con la apertura de la liquidación, los órganos sociales experimentan ciertas mutaciones:
Junta General: Sus atribuciones en esta fase se corresponderán con las propias de la
liquidación: nombramiento de liquidadores, en su caso (art. 268 LSA); recibir información sobre la
marcha de la liquidación; y adopción de acuerdos que convengan al interés común (art. 271 LSA),
entre los cuales destaca, en todo caso, el de aprobación del balance final de la sociedad (art. 275
LSA). Aunque no parece que haya una especialización de facultades de la junta, resulta discutible
que pueda decidir sobre aspectos tales como un aumento del capital con nuevas aportaciones o la
transformación de la sociedad, salvo que tales acuerdos formen parte del de reactivación de la
sociedad. En cualquier caso, es indudable su competencia para decidir sobre la fusión o la escisión
de la sociedad en liquidación que no haya comenzado el reparto del haber social entre los
accionistas (art. 251 LSA).
En cuanto a la convocatoria y reunión de la junta se estará a lo dispuesto en los estatutos
sociales (art. 271 LSA).
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de los administradores o de testimonio judicial de la sentencia firme que los hubiera nombrado (art.
245 RRM), haciéndose constar su identidad y el modo en que han de ejercer sus facultades (art.
243.1 RRM).
Aunque no existe un sistema legal expreso de incompatibilidades, resultan de aplicación las
mismas que afectan a los administradores. Por tanto, no podrán ser liquidadores: los menores de
edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, los inhabilitados conforme a la Ley
Concursal en tanto no concluya el periodo de inhabilitación, los condenados por ciertos delitos
(contra la libertad, el patrimonio o el orden socio-económico o contra la seguridad colectiva, la
Administración de Justicia o por falsedad), los que por razón de su cargo no puedan ejercer el
comercio, los funcionarios al servicio de la Administración Pública con funciones a su cargo
relacionadas con las actividades propias de la sociedad, los jueces o magistrados y las demás
personas afectadas por una incompatibilidad legal (art. 124 LSA según redacción dada por la
disposición final vigésima. 1 de la LC).
En contraste con lo dispuesto para los administradores, los liquidadores responderán, sin
solidaridad entre ellos, frente a los accionistas y a los acreedores de cualquier perjuicio que causen
con fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo (art. 279.1 LSA; cf. art. 133 LSA). Esta
responsabilidad se exigirá en procedimiento ordinario (art. 279.2 LSA).
El supuesto más común de cese de los liquidadores vendrá dado por haber sido realizada la
liquidación. Junto a él, también cesarán los liquidadores cuyos poderes hayan sido revocados por
acuerdo de la junta general o cuyas funciones hayan de terminar por decisión judicial, mediando
justa causa y a petición de accionistas que representen la vigésima parte (5%) del capital social (art.
280 LSA).
En síntesis, las funciones de los liquidadores se concretan en las de tipo contable (fijar la
situación patrimonial y financiera de la sociedad e informar periódicamente a los distintos sectores
de interés), material (velar por la integridad del patrimonio social y realizar la liquidación
propiamente dicha mediante el cobro de créditos y pagos de deudas) y extintivo ( formular el
balance final y realizar lo necesario para la cancelación en el Registro mercantil de los asientos
correspondientes a la sociedad).
La reactivación permite que la voluntad de los socios expresada por mayoría restaure la
actividad ordinaria – el objeto social – de la sociedad disuelta, aún no extinguida previa eliminación
de los obstáculos existentes – la causa de disolución –. La reactivación viene a ser la más simple vía
directa de conseguir un resultado que igualmente podría lograrse por la indirecta de constituir una
nueva sociedad y traspasar en bloque a la misma el patrimonio de la sociedad disuelta. Aunque el
artículo 106 LSRL ha dado carta de naturaleza, con ansias generalizadoras, al instituto de la
“reactivación”, ha sido el art. 242 RRM el que propiamente lo ha generalizado, si quiera sea praeter
legem.
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correspondiente cuota de liquidación existe ya un derecho subjetivo del socio sobre la misma que
debe resultar indisponible para la voluntad de la mayoría, por ser innovable en su objeto si su
consentimiento (art. 1.166 CC). Esta indisponibilidad colectiva del interés individual del socio
debería quedar garantizada mediante el reconocimiento al disidente de un derecho de separación
que, ante la confusión que suscita el precepto reglamentario (art. 242.2.2ª RRM), debiera preverse
en los estatutos sociales.
4º) Constancia de ser el patrimonio contable (activo neto) igual o superior al capital
social (art. 106.1 LSRL).
5º) No ejercicio de derechos de oposición por los acreedores o, en su caso, pago
anticipado de sus créditos o constitución de las garantías correspondientes. Y es que los
acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación en las mismas condiciones y con
idénticos efectos que los previstos para el caso de fusión (art. 106.3 LSRL). A este efecto, el
acuerdo de reactivación habrá de publicarse en el BORM y en dos periódicos de gran circulación en
la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio, mencionando expresamente en tales anuncios
el citado derecho de oposición (artículos 243.2, 165 y 166 LSA).
6º) Reconstitución del órgano de administración, mediante el nombramiento de
administradores y cese de los liquidadores.
7º) Otorgamiento de escritura pública, inscripción en el Registro Mercantil y publicación
en el BORM. La inscripción de la reactivación se practicará en virtud de escritura pública que
documente el correspondiente acuerdo. En la escritura deberán constar, como mínimo, la
manifestación de los otorgantes sobre el cumplimiento de los requisitos a que se condiciona la
legalidad de la reactivación. En el BORM se habrá de hacer la correspondiente publicación
(artículos 106.1.in fine LSRL y 242 RRM).
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