Droit  européen  de  la  concurrence  
Résumé  partie  juridique  
2013-­‐2014  
 
 

Kim  van  Zummeren  

 
   
REMARQUES  PRELIMINAIRES  SUR  LA  POLITIQUE  EUROPEENNE  DE  LA  CONCURRENCE  
 
1. L’importance  du  droit  de  la  concurrence  
 
Politique  commerciale  d’une  entreprise  
Conséquences  graves  :  amendes  
 
=  règles  antitrust  :    
-­‐ art.  101  TFUE  :  interdictions  des  ententes  (overeenkomsten)  anticoncurrentielles  
-­‐ art.  102  TFUE  :  interdictions  des  abus  de  position  dominante  +  règlement  sur  le  
contrôle  des  concentrations  
-­‐ art.  107  à  109  TFUE  :  règles  en  matière  d’  aides  d’Etat  
à  Adressés  aux  Etats-­‐membre  –  octroi  des  subventions  
à  CE  peut  intervenir  
 
2. Le  droit  de  la  concurrence  et  l’analyse  économique  
 
=  droit  économique  
 
Analyse  économique  est  indispensable  :  
-­‐ Définition  du  marché  (art.  101  et  102)  
-­‐ Contrôle  des  concentrations  :  théorie  de  l’oligopole  
 
Objectif   principal   DEC   («  droit   européen   de   la   concurrence  »)  :   maximiser   le   bien-­‐être  
général  du  consommateur  («  consumer  welfare  »)  
Modèle   ≠   concurrence   parfaite   =   concurrence   effective  :   compatible   avec   un   nombre  
limité  de  concurrents  sur  le  marché  
 
3. L’évolution  du  DEC  depuis  les  années  60  
 
(a) Les  30  premières  années  du  DEC  
 
Objectif  :  création  du  marché  unique  
 
Restriction  de  concurrence  :  définie  très  large  par  CE  
=  toute  limitation  de  la  liberté  d’action  de  l’une  des  parties  –  même  si  les  effets  étaient  
bénéfiques  et  pro-­‐concurrentiels  
 
Exemption  :  notification  préalable  de  l’accord  à  la  CE  à  élimination  de  certaines  clauses  
(ex.  protection  territoriale  absolue  aux  distributeurs  –  distribution  exclusive)  
Effet  :  avalanche  de  notifications  –  ressources  limitées  de  CE  
è   Règlements   d’exemption   par   catégorie   (ex.   R&D)   =   exemption   automatique   si   les  
conditions  seraient  remplies    
+   diverses   techniques   administratives   moins   formalistes   (ex.   clôture   par   «  comfort  
letters  »)  
 
(b) Le  livre  vert  sur  les  restrictions  verticales  :  première  étape  de  la  modernisation  
-­‐ DEC  très  formaliste  
 

  1  
 L’école  de  Chicago  (Etats-­‐Unis)  :  
Restrictions   (verticales)   de   concurrence   «  intra   brand  »   (concurrence   entre  
distributeurs   d’une   même   marque)   ne   sont   pas   problématiques   aussi   longtemps   que  
la  concurrence  «  inter  brand  »  (concurrence  entre  fabricants  de  marques  différentes)  
est  vive.  
=   pro-­‐concurrentielles,   car   elles   empêchent   le   «  parasitage  »   (free   riders)  :  
distributeur  qui  n’offre  pas  de  services  capte  la  clientèle  des  distributeurs  qui  offrent  
des  services  (ex.  promotion,  conseils,  …)  au  moyen  de  prix  plus  bas.  
 
-­‐ Règlements   d’exemption  :   liste   des   clauses   interdites   (noires),   permises  
(blanches)  et  exemptées  (grises)  
à  DEC  =  droit  des  clauses  contractuelles  abusives  
 
Livre   vert   de   CE   (1997)  :   nouvelle   approche   plus   économique   à   règlement   unique   pour  
toutes  les  restrictions  verticales  :  seuils  de  parts  de  marché  +  nombre  de  «  restrictions  
caractérisés  »  (ex.  fixation  du  prix  de  revente)  
à  Même  démarche  pour  les  accords  de  coopération  horizontale  
 
(c) Le  livre  blanc  sur  la  modernisation  et  le  règlement  n°  1/2003  
 
Règlement  n°  1/2003  
-­‐ L’abolition  du  système  des  notifications  :  régime  d’exception  légale  (accords  qui  
remplissent  les  conditions  prévues)  
à  Application  directe  de  l’art.  101,  §  3  
à  Devant  CE,  autorités  nationales  et  juridictions  nationales  
-­‐ L’application   décentralisée   des   articles   101   et   102   TFUE  :   les   autorités   de   la  
concurrence  et  les  juridictions  nationales  des  Etats-­‐membres  
-­‐ Mise   en   place   des   mécanismes   d’information   et   de   consultation   entre   CE   et  
autorités  nationales  
-­‐ L’extension  des  pouvoirs  d’enquête  de  la  CE  :  entendre  +  enregistrer,  demander  
information,  inspection  et  accès  à  tous  locaux  (y  compris  domiciles  privés  !)  
-­‐ Augmentation  des  amendes  de  nature  procédurale  
 
(d) Les  conséquences  de  la  modernisation  
 
(1) Approche  plus  économique  
 
-­‐ CE  :  restrictions  de  concurrence  les  plus  nuisibles  pour  le  consommateur  
-­‐ Entreprises   sont   responsables   ils-­‐mêmes  :   règlements,   décisions   individuelles,  
lignes  directives  
 
Notification  :  incertitude  juridique  
-­‐ incertitude  réelle  –  questions  nouvelles  :  demander  orientations   informelles  à  
CE  
-­‐ intérêt   public   (européen)  :   CE   décisions   de   nature   déclaratoire   –   non  
application  de  art.  101  et  102  sur  des  nouveaux  types  d’accords  ou  pratiques  
è  Mécanismes  ne  sont  jamais  utilisés  jusqu’à  présent  
(2) La  mise  au  second  plan  des  restrictions  verticales  
 

  2  
Depuis   règlement   n°   1/2003  :   l’absence   quasi   totale   de   décisions   relatives   à   des   accords  
verticaux  
Restrictions   caractérisées  :   fixation   de   prix   de   revente   +   restrictions   territoriales   ou  
clientèles  du  distributeur  
Autre  :  CE  désintéressé  à  autorités  +  juridictions  nationales  
Exception  :   secteur   de   la   distribution   automobile   à   règlement   d’exemption   sectoriel  
spécifique  
 
(3) Le   recentrage   de   l’action   de   la   Commission   sur   un   rôle   essentiellement  
répressif  
 
CE  :  pratiquement  toutes  décisions  sur  la  base  de  art.  101  sont  décisions  d’interdiction  
à  surtout  :  les  cartels  
 
(4) La  lutte  anti-­‐cartel  
 
‘60  
Pratique  concertée  (CJEU  ’70)  –  Matières  colorantes  
Politique   de   clémence  (’96):   participants   d’un   cartel   qui   se   dénoncent,   obtiennent  
d’importantes  réductions  d’amende  ou  l’immunité  totale  
  à  Explosion  de  nombre  de  décision  condamnant  les  cartels  
 
(5) Les  abus  de  position  dominante  
 
’60  –  ‘70  
Art.  102  :  abus  d’exploitation  aussi  qu’  abus  d’exclusion  
Position  dominante  =  part  de  marché  d’au  moins  40  %  si  les  concurrents  ont  des  parts  
de  marché  beaucoup  plus  faibles  
Modernisation  :  2005  
 
(e) Le  contrôle  des  concentrations  
 
Règlement  :   CE   peut   déclarer   les   concentrations   qui   sont   susceptibles   d’entraver  
(belemmeren)   la   concurrence   effective   de   manière   significative   incompatible   avec   le  
marché  intérieur  
=   effet   négatif   sur   la   concurrence   dans   l’avenir   compte   tenu   des   caractéristiques   du  
marché  concerné  
Ex.  :  concentrations  qui  renforcent  ou  créent  une  position  dominante  
 
4. Conclusion  
 
CE  :   philosophie   de   l’école   de   Chicago   –   maximiser   le   bien-­‐être   général   du  
consommateur  
 
DEC  ßà  droit  antitrust  américain  
-­‐ cartels  :  forte  convergence  
-­‐ abus  de  position  dominante  :  divergences  importantes  
CE  contrôle  de  concentrations  internationales  :  même  si  elles  étaient  autorisées  par  les  
autorités  de  la  concurrence  du  pays  d’origine  des  entreprises  (ex.  E-­‐U)  

  3  
  
CHAPITRE  1  :  PRINCIPES  DE  BASE  ET  CHAMP  D’APPLICATION  
 
I. Les  dispositions  de  base  
 
3  grands  piliers  DEC  
 
-­‐ art.  101  (ententes  anticoncurrentielles)  
o §1  :   interdiction   des   accords   et   pratiques   concertées   qui   ont   un   objet   ou  
effet  anticoncurrentiel  
o §2  :  pareils  accords  et  pratiques    sont  nuls  de  plein  droit  
o §3  :  possibilité  d’une  exemption  lorsque  certains  conditions  sont  remplies  
 
Applicable   sur   accords   horizontaux   (entre   entreprises   opérant   au   même   niveau  
du  marché  –  ex.  2  fabricants)  ET  
accords  verticaux  (entre  entreprises  opérant  au  niveau  différent  de  la  chaîne  de  
production  ou  de  distribution  –  ex.  fabricant  et  distributeur)  
 
-­‐ art.  102  :  interdiction  de  l’exploitation  abusive  d’une  position  dominante  
 
-­‐ règlement   sur   le   contrôle   des   concentrations  :   l’approbation   (goedkeuring)  
préalable  par  CE  des  fusions,  acquisitions  ou  créations  d’entreprises  communes  
 
Art.  106  :  règles  de  concurrence  s’appliquent  aussi  aux  entreprises  publiques  –  ne  peut  
pas  faire  échec  à  l’accomplissement  de  la  mission  particulière  
 
II. Champ   d’application   des   règles   européennes   de   concurrence  :   l’affectation  
du  commerce  entre  Etats  membres  
 
1. Introduction  
 
Art.  101  et  102  ne  s’appliquent  pas  que  pour  autant  les  accords  et  pratiques  concertées    
ou   l’abus   de   position   dominante   soient   susceptibles   d’affecter   le   commerce   entre   Etats  
membres.  
à  Démarcation  des  règles  de  concurrence  européennes  et  nationales  
à  Condition  pour  que  les  autorités  et  juridictions  nationales  appliquent  le  DEC  
 
Lignes  directives  relative  à  la  notion  d’affectation  du  commerce  –  analyse  des  notions:  
-­‐ «  commerce  entre  Etats  membres  »  
-­‐ «  susceptible  d’affecter  »  
-­‐ «  caractère  sensible  »  
 
2. La  notion  de  «  commerce  entre  Etats  membres  »  
 
Pas  limitée  aux  échanges  transfrontaliers  de  produits  et  services  
=  Toute  activité  économique  internationale  
-­‐ l’établissement  d’une  entreprise  dans  un  Etat  membre  
-­‐ l’affectation   de   la   structure   de   la   concurrence   sur   le   marché   (ex.   élimination   d’un  
concurrent)  

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3. La  notion  de  «  susceptible  d’affecter  »  
 
(a) L’effet   requis  :   influence   directe   ou   indirecte,   actuelle   ou   potentielle   sur   les   courants  
d’échange  entre  Etats  membres  
 
-­‐ Actuelle  ou  potentielle  
-­‐ Directe  ou  indirecte  :  
o indirecte  :   produit   intermédiaire   qui   ne   fait   pas   lui-­‐même   l’objet   d’un  
commerce  entre  Etats  membres,  mais  le  produit  final  le  fait  bien  
-­‐ Aussi  :  accord  qui  provoque  un  accroissement  du  commerce  entre  E-­‐m  
 
(b) L’exigence   de   preuve  :   un   degré   de   probabilité   suffisant,   sur   la   base   d’un   ensemble  
d’éléments  objectifs  de  droit  ou  de  fait  
 
En  pratique  =  aisé  à  peu  d’éléments  de  preuve  nécessaire  
 
4. La  notion  de  «  caractère  sensible  »  
 
-­‐ Effet  sur  le  commerce  doit  être  «  sensible  »  
=  règle  de  minimis  
-­‐ Circonstances  de  fait  propres  à  chaque  espèce  :  ex.  nature  de  l’  accord,   chiffre  
d’affaires   des   parties   et   leur   position   sur   le   marché,   l’existence   éventuelle  
d’accords  similaires  (effets  cumulatifs)  
 
Lignes  directives  :  circonstances  dans  lesquelles  l’affectation  n’est  pas  sensible  
-­‐ Part  de  marché  totale  des  parties  sur  le  marché  en  cause  ≤  5  %  
ET  
-­‐ Accords   horizontaux  :   chiffre   d’affaires   annuel   moyen   réalisé   dans   UE   par   les  
parties  avec  les  produits  concernés  par  l’accord  ≤  40  millions  €  
Accords   verticaux  :   chiffre   d’affaires   annuel   total   réalisé   dans   UE   par   le  
fournisseur  (leverancier)  avec  les  produits  concernés  par  l’accord  ≤  40  millions  €  
 
=   présomption   négative   réfutable  :   quelle   que   soit   la   nature   des   restrictions   (aussi   les  
restrictions  caractérisées  !)  
à  présomption  continue  de  s’appliquer  pendant  2  années  consécutives  si  :  
o Dépassement  du  seuil  de  chiffre  d’affaires  ≤  10  %  
o Dépassement  du  seuil  de  part  de  marché  ≤  2  (points  de)  %  
 
III. Champ   d’application   des   règles   européennes   de   concurrence  :   les   effets  
extra-­‐territoriaux  du  droit  européen  de  la  concurrence  
 
1. Introduction  
 
2  conditions  d’application  de  l’art.  101  et  102  
 
(1) Commerce  intra-­‐européen  est  susceptible  d’être  affecté  
(2) L’effet   anticoncurrentiel   de   l’accord   ou   pratique  :   à   l’intérieur   du   marché  
intérieur  OU  

  5  
 La   position   dominante   détenue  :   sur   le   marché   intérieur   ou   dans   partie  
substantielle  
 
=  les  effets  à  peu  importe  :  lieu  d’établissement  des  entreprises  en  cause  (CE)  
à  la  doctrine  des  effets  :  également  pour  le  règlement  sur  le  contrôle  des  concentrations  
 
2. La  doctrine  de  l’effet  
 
=  application  extraterritoriale  du  DEC  
 
Matières  colorantes  (’96):  
-­‐ CE  :  condamné  des  entreprises  avec  siège  en  dehors  UE  pour  fixation  des  prix  sur  
la  base  de  la  doctrine  des  effets  
-­‐ Avocat-­‐général  :   l’effet   des   pratiques   à   l’intérieur   UE   doit   être   direct   et   immédiat,  
raisonnablement  prévisible  et  substantiel  
-­‐ CJEU  :   théorie   de   l’unité   économique   –   sociétés   mères   en   dehors   UE   soient  
responsable  pour  les  agissement  de  leurs  filiales  dans  UE  
à  n’a  pas  confirmé,  ni  rejeté  la  théorie  des  effets  
à  Cour  a  continué  d’appliquer  la  théorie  de  l’unité  économique  dans  le  futur  
 
Aluminium  (’84)  et  Pâte   de   bois   (’84):  (certaines)  entreprises  n’avaient  aucune  présence  
physique  (filiale  ou  succursale)  dans  UE  
-­‐ CE  :   doctrine   de   l’effet   anticoncurrentiel   (théorie   de   l’unité   économique  
inopérante)  
-­‐ CJEU  (Pâte  de  bois)  :  doctrine  de  la  «  mise  en  œuvre  »  des  pratiques  à  l’intérieur  
de  UE  (concertations  sur  le  prix  –  ventes  directement  aux  acheteurs  dans  UE)  
≠   violation   du   droit   international   public  :   compétence   UE   couverte   par   le  
principe  de  territorialité  
=  DEC  applicable  aux  entreprises  étrangères  et  même  si  elles  n’ont  pas  de  filiales,  
SI  les  produits  des  pratiques  sont  livrés  directement  à  des  acheteurs  dans  UE  
à  de  nouveau  refus  de  confirmer  la  doctrine  de  l’effet  
 
Gencor  Tribunal  (’99):   application   de   la   doctrine   de   l’effet   (règlement   sur   le   contrôle   des  
concentrations  –  entreprises  extérieurs  atteignaient  les  seuils  de  chiffres  d’affaires)  
à  pas  pourvoi  auprès  CJUE  
 
Boeing/McDonnell  Douglas  (’97)  :  concentration  –  entreprises  américaines  sans  actifs  UE  
CE  :  seul  critère  :  existence  de  ventes  à  lignes  aériennes  dans  UE  
 
Lignes   directrices   2004  :   fonder   la   compétence   de   la   CE   sur   la   base   de   la   doctrine   de  
l’effet  ET  sur  la  base  de  la  doctrine  de  la  «  mise  en  œuvre  »  
 
3. La  «  courtoisie  »  internationale  (comity)  
 
=  un  pays  doit  respecter  les  intérêts  d’un  autre  lorsqu’il  applique  sa  loi  
 
Courtoisie   active  :   une   partie   (A)   peut   demander   à   l’autre   (B)   de   prendre   des   mesures  
d’application   à   l’égard   de   pratiques   anticoncurrentielles   sur   territoire   de   B   qui   aussi  
portent  atteinte  aux  intérêts  de  A  

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Pâte  de  bois  :  CJEU  a  nié  que  la  courtoisie  internationale  serait  violée  
à  courtoisie  plutôt  politique  que  juridique  –  ne  peut  pas  mettre  en  cause  la  compétence  
de  la  CE  ?  
à  accords  de  coopération  :  notification,  échange  d’informations,  procédures  parallèles,  
courtoisie  active,  …  
 
IV. Les  secteurs  spéciaux  
 
Sur  certains  secteurs  le  DEC  ne  s’applique  pas  –  autres  ont  des  règles  spécifiques  
Règlement  n°  1/2003  
 
Règlements  spécifiques    avec  règles  qui  dérogent  parfois  aux  règlementations  générales:  
secteur  de  charbon,  acier,  agriculture,  transports,  télécommunication,  postal,  assurance,  
bancaire.  
à  interprétation  restrictive  ?  
 
Secteur  automobile:  règlement  d’exemption  en  matière  de  restriction  verticale  
 
1. Le  charbon  et  l’acier  
2. L’énergie  nucléaire  
3. L’agriculture  
4. Le  secteur  militaire  
5. Les  transports  
6. Les  télécommunications  
7. Le  secteur  postale  
8. Le  secteur  des  assurances  
9. Le  secteur  bancaire  
10. Le  secteur  automobile  
 
   

  7  
CHAPITRE  II  :  LA  PROCEDURE  
 
I. Les  autorités  impliquées  dans  la  mise  en  œuvre  du  DEC  
 
1. La  Commission  
 
Rôle  primordial:  CE  
-­‐ poursuites  :   poursuites,   pouvoirs   d’investigation   (information   +   inspection),  
décisions,  amendes,  mesures  provisoires  
-­‐ pouvoir   réglementaire  :   la   politique   de   la   concurrence,   règlements   d’exemption,  
communications,  directives  d’application  
 
2. Le  Conseil  des  ministres  
 
=  principal  organe  législatif  de  UE  (ex.  Règlement  n°  1/2003)  
à   habilite   (machtigt)   CE   à   adopter   des   règlements   d’exemption   par   catégorie   et  
règlement  sur  le  contrôle  des  concentrations  
 
3. Le  Parlement  européen  
 
PE  :  résolution  sur  le  Rapport  annuel  sur  la  politique  de  concurrence  par  CE  +  influence  
sur  cette  politique  au  moyen  de  résolutions  et  questions  
=  rôle  obsolète  (verouderd)  
 
4. Les  Comités  consultatifs  
 
=  Liaison  entre  CE  et  (représentants  des)  autorités  de  la  concurrence  des  Etats-­‐Membres  
 
-­‐ Comité   consultatif   en   matière   d’ententes   et   de   positions   dominantes  :   dossiers  
traités  par  CE  +  dossiers  traités  par  E-­‐M  
à  publication  possible  d’avis  sur  un  projet  de  décision  de  la  CE  
-­‐ Comité  consultatif  en  matière  de  concentrations  :  consultation  de  la  CE  avant  de  
prendre  certaines  catégories  de  décisions  sous  le  règlement  
 
Pas   de   pouvoirs   de   blocage.   C’est   rare   qu’un   E-­‐M   va   s’abstenir,   souvent   lorsque  
l’entreprise  en  cause  est  de  son  pays.  En  général  comité  consultatif  est  unanime.  
 
5. Le  Comité  économique  et  social  
 
=  Différents  milieux  socio-­‐économiques  européens  (ex.  employeurs,  consommateurs)  
Consultation  sur  propositions  législatives  en  matière  de  concurrence  
Peu  importante  
 
6. Le  Tribunal  
 
Tribunal   de   première   instance   («  general   court  »)  :   juridiction   compétente   pour   les  
recours  en  annulation  contre  les  décisions  de  la  CE  
-­‐ Recours   en   annulation   peut   être   accompagné   d’un   recours   de   réparation   des  
dommages  –  Tribunal  également  compétent  

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 -­‐ Grande   bienveillance   (welwillendheid)   pour   CE  :   gagne   pratiquement   toutes   ses  
affaires  
-­‐ Pas  d’avocat-­‐général  
 
7. La  Cour  de  Justice  
 
(1) Pourvois  contre  les  décisions  du  Tribunal  –  limités  aux  questions  de  droit  
(2) A   titre   préjudiciel,   à   la   demande   des   juridictions   nationales  :   l’interprétation   et   la  
validité  des  dispositions  du  droit  européen  
 
8. Les  autorités  nationales  de  la  concurrence  
 
Compétent  d’appliquer  le  DEC  aussi  longtemps  que  la  CE  n‘a  engagé  aucune  procédure.  
Règlement   n°1/2003  :   système   de   compétences   parallèles  :   chaque   autorité   nationale  
est   compétente   pour   appliquer   les   art.   101   et   102   à   toutes   les   affaires   qui   affectent   le  
commerce  entre  E-­‐M.  
 
Réseau   de   coopération  :   International   Competition   Network   (ICN)  –   échange  
d’informations  
Rendez-­‐vous   1   fois   /   année     à   discute   des   bonnes   pratiques,   comparaisons   des  
expériences.  
Certains  veut  intégrer  la  droit  de  la  concurrence  dans  l’OMC  –  MAIS  :  focus  du  DEC  sur  le  
consommateur.  
 
Quand  bien  placé  pour  traiter  une  affaire  :  
-­‐ l’autorité   de   concurrence   nationale  :   rapport   étroit   entre   l’infraction   et   le  
territoire  de  l’E-­‐M  
-­‐ CE  :  accord  ou  pratique  concertée  a  un  effet  sur  la  concurrence  dans  plus  de  3  EM  
-­‐ Intervention   parallèle   de   2   ou   3   autorités   nationales  :   accord   ou   pratique   a   des  
effets   substantiels   sur   la   concurrence   sur   leurs   territoires   respectifs   et  
l’intervention  d’une  seule  autorité  ne  serait  pas  suffisante  pour  mettre  un  terme  à  
l’infraction  ou  la  sanctionner  de  manière  appropriée  
 
9. Les  juridictions  nationales  
 
Particuliers   victimes   d’une   violation   de   l’art.   101   et   102   peuvent   intenter   une   action  
devant  une  juridiction  ou  un  tribunal  arbitral  national.  
-­‐ Compétence  concurrente  avec  CE  
-­‐ Décisions   de   la   nullité   des   accords   et   de   répartition   de   dommages   et   intérêts  
(Livre  Blanc  2008)  
Règlement  n°1/2003  :  aussi  compétent  pour  appliquer  l’art.  101,  §3  
-­‐ Coopération  entre  CE  et  juridictions  nationales  
-­‐ Règles   de   procédure   et   sanctions   imposées  :   dans   une   large   mesure   déterminé  
par  le  droit  national  
 
II. La   compétence   concurrente   de   la   CE,   des   autorités   nationales   de   la  
concurrence  et  des  juridictions  nationales  :  mécanismes  de  coordination  
 

  9  
Problème   de   l’application   harmonieuse   du   DEC.   Pas   de   structure   hiérarchique.  
Législations  nationales  :  très  grande  convergence  –  souvent  copie  de  l’art.  101  et  102.  
 
Règlement  n°1/2003:  modernisé  mise  en  œuvre  de  l’art.  101  et  102  
-­‐ Abolition  du  système  de  notification  
-­‐ Fin  à  l’exclusivité  de  la  CE  dans  l’octroi  des  exemptions  
-­‐ Coordination   entre   la   CE   et   les   EM  :   application   du   DEC   d’une   manière  
harmonieuse  dans  l’espace  européen  
 
(1) Le  contenu  matériel  du  droit  de  la  concurrence  :  quel  droit  doit  être  appliqué  ?  
 
Débat  entre  les  EM  –  conservation  du  droit  national  de  concurrence  (France,  Allemagne)  
ou  application  exclusive  du  droit  européen  lorsque  un  accord  restrictif  de  concurrence  est  
susceptible  d’affecter  le  commerce  entre  E-­‐M.  
 
Résultat  :  
Lorsque  l’accord  ou  la  pratique  est  susceptible  d’affecter  le  commerce  entre  EM  :  
-­‐ Application  des  règles  européennes  par  les  autorités  et  juridictions  nationales  
-­‐ Application   concomitante   du   droit   national   pour   autant   que   l’application  
n’interdit  pas  un  accord/pratique  qui  est  admis  par  DEC  
ALORS  :  le  droit  national  doit  parvenir  au  même  résultat  que  le  droit  européen  
-­‐ Exception   art.   102  :   application   du   droit   national   si   celui-­‐ci   est   plus   strict   pour  
des  comportements  unilatéraux  que  le  droit  européen  
Ex.   Allemagne/France  :   l’interdiction   de   l’abus   pour   des   entreprises   qui   n’ont   pas  
nécessairement  une  position  dominante  au  sens  du  droit  européen  
Ex.  législation  concernant  pratiques  commerciales  déloyales  –  autre  objectif  
 
(2) Conflits  procéduraux  
 
Principes  :  
-­‐ Si   CE   ouvre   une   procédure,   elle   a   une   compétence   exclusive  :   les   autorités  
nationales  sont  alors  dessaisies  
 
-­‐ Quand  une  autorité  nationale  s’est  occupée  d’une  affaire,  la  CE  a  le  pouvoir  de  la  
dessaisir  à  tout  moment  en  ouvrant  elle-­‐même  une  procédure  (arme)  
à  jusqu’à  présent  la  CE  n’a  jamais  utilisé  cette  prérogative  
o CE  a  connaissance  du  dossier  du  EM  informellement  :  ECN  
o Formellement  :   chaque   autorité   nationale   qui   traite   un   dossier   qui  
concerne   l’application   de   l’art.   101-­‐102   doit   envoyer   à   la   CE   30   jours   à  
l’avance,  une  copie  de  la  décision  qu’elle  entend  adopter  (a  priori).  
à  CE  peut  intervenir  :  elle  l’a  jamais  fait    (seulement  1  mois)!  
 
+   autorités   nationales   doivent   respecter   une   décision   antérieure   de   la   CE  en   se  
statuant  sur  un  accord/pratique:  surveillance  de  la  part  de  la  CE  
 
-­‐ Juridictions   nationales  :   droit   directement   applicable   –   tout   le   monde   peut  
introduire  une  action  en  justice  en  invoquant  le  DEC  
à   Application   harmonieuse   du   DEC  ?   Les   questions   préjudicielles   ET   la  
juridiction  nationale  peut  poser  une  question  à  la  CE  (initiative  du  juge)  

  10  
 o Les  juridictions  doivent  envoyer  à  la  CE  une  copie  de  tous  leur  jugements  
a  posteriori  :  en  pratique  cela  ne  se  fait  pas  
o Règlement  n°1/2003  :  la  possibilité  pour  la  CE  ou  les  autorités  nationales  
d’intervenir   devant   les   tribunaux   en   tant   qu’amicus  curiae  :   observations  
écrites  ou  orales  sur  l’interprétation  de  l’art.  101  et  102  
à   Utilisé   dans   des   affaires   de   distribution,   automobile,   produits   de   luxe  
(restrictions  verticales)  
à  Le  tribunal  ne  doit  pas  spécialement  suivre  l’opinion  de  la  CE  
o Tribunal  doit  également  respecter  une  décision  antérieure  de  la  CE  (mais  
possibilité   d’une   question   préjudicielle   auprès   de   CJUE)  :   même   tenu   de  
respecter   la   décision   envisagée     dans   une   procédure   intentée   par   CE   à  
alors  :  surseoir  à  statuer  
 
III. La  procédure  suivie  par  la  Commission  en  matière  d’infractions  aux  règles  
de  concurrence  
 
Débat   concernant   l’art.   6   CEDH  (juridiction   impartiale   et   indépendante)  :   CE   a   rôle   de  
procureur  (enquête)  et  de  jury  (culpabilité)  à  =  incompatible  avec  l’art.  6  (  ?)  
 
-­‐ Cour   EDH   Menarini  :   les   amendes   administratives   infligées   pour   infraction   du  
DEC   ont   un   caractère   pénal,   étant   donné   leur   objectif   (préventif   et   répressif)   et  
leur   sévérité   (ßà   art.   23   Règlement   n°1/2003  :   précision   expresse   que   les  
amendes  n’ont  pas  de  caractère  pénal)  
à   Pouvoir   du   CE   d’infliger   telles   amendes   est   permis   pour   autant   que   cette  
décision   soit   susceptible   d’un   recours   devant   un   organe   judiciaire   indépendant  
de  pleine  juridiction  
≠  violation  de  l’art.  6  
 
-­‐ CJEU  Chalkor  et  KME  :  système  est  parfaitement  compatible  avec  CEDH  puisque  le  
Tribunal  exerce  un  contrôle  judiciaire  (de  pleine  juridiction)  sur  les  décisions  de  
la  CE  
à   Cour   a   souligné   que   le   Tribunal   ne   peut   pas   s’appuyer   sur   la   marge  
d’appréciation   de   la   CE   pour   renoncer   au   contrôle   approfondi   tant   de   droit   que  
de  fait  sur  la  décision  attaquée  
 
-­‐ Le   débat   ne   s’arrête   pas   là   car   on   se   demande   si   le   tribunal   a   bien   un   pouvoir   de  
pleine  juridiction  sur  les  décisions  de  la  CE  …    
 
1. L’enquête  
 
(a) Ouverture  
 
-­‐ enquête  menée  par  CE  
-­‐ réception  d’une  plaint  
 
i) Plainte  
 
Qui  ?  Personnes  physiques  ou  morales  qui  font  valoir  un  intérêt  légitime  et  E-­‐M  
Comment  ?  Formulaire  C  

  11  
Rôle  de  la  CE  ?  CE  doit  examiner  chacune  des  plaintes  
-­‐ CE  accepte  la  plainte  :  plaignant  peu  participer  
-­‐ CR   rejette   plainte   comme   non-­‐fondée   si   elle   considère   que   les   éléments   sont  
insuffisants  :  indiquer  les  motifs  au  plaignant  
à  Recours  contre  cette  décision  possible  :  points  estimés  comme  non-­‐fondés  
à  Si  CE  poursuit  d’abord,  mais  adopte  une  décision  plus  tard  qui  écarte  certains  
arguments  du  plaignant  :  également  recours  auprès  du  Tribunal  
-­‐ Priorités  de   la   CE   (politique   européenne,   difficulté   de   preuves,   etc):   seulement  
attaquable  si  la  décision  repose  sur  des  éléments  de  fait  inexacts,  erreur  de  droit  
ou  erreur  manifeste  d’appréciation  
 
ii) Autres  événements  de  nature  à  justifier  l’ouverture  d’une  enquête  
 
Propre  initiative  de  la  CE  :  ex.  
-­‐ plaintes  informelles  ou  anonymes  
-­‐ articles  de  presse  
-­‐ informations  des  autorités  nationales  
-­‐ etc  
 
(b) Le  déroulement  de  l’enquête  
 
Différentes  pouvoirs  :  
-­‐ demander  des  renseignements  aux  entreprises  
-­‐ enquêtes  par  secteurs  économiques  
-­‐ inspections  sur  place  
 
i) Demandes  de  renseignements  
 
Tous   les   renseignements   nécessaires  :   auprès   les   entreprises   concernées,   tiers   et  
autorités  compétentes  des  EM  
-­‐ simple  demande  :  pas  obligatoire  
-­‐ décision  formelle  :  obligatoire  à  Refus  :  amende  ?  
à  informations  incomplètes  ou  inexactes  :  amende  
à  Précision  des  bases  juridiques  et  du  bu  de  la  demande  
 
CJUE   Solvay   et   Orkem  (’89):   CE   ne   peut   pas   obliger   une   entreprise   de   fournir   des  
réponses   par   lesquelles   elle  est   amenée   à   admettre   l’existence   d’une   infraction   dont   la  
CE  doit  établir  la  preuve  
-­‐ Préservation   des   droits   de   la   défense  :   s’incrimination   lui-­‐même  ?   (Pas   principe  
commun  aux  EM  !)  
-­‐ Entreprises   sont   toutefois   obligées   de   fournir   tous   les   renseignements   et  
documents   nécessaires,   même   si   ceux-­‐ci   peuvent   établir   à   l’encontre   d’elles   ou  
d’une  autre  entreprise  l’existence  d’un  comportement  anticoncurrentiel  
ALORS  :  questions  factuelles  sont  admises  (ex.  qui  était  là  ce  jour,  quel  est  l’objet)  
 
ii) Les  enquêtes  par  secteurs  économiques  
 
=  enquêtes  sectorielles  si  indications  d’une  restriction  de  concurrence  dans  secteur  
 

  12  
iii) Les  inspections  sur  place  («  dawn  raids  »)  
 
Règlement  n°1/2003  
=   CE   peut   procéder   à   toutes   vérifications   nécessaires   auprès   des   entreprises   dans   le   cas  
d’un  soupçon  de  l’existence  d’une  infraction  du  DEC  
-­‐ accès  aux  locaux,  terrains  et  moyens  de  transport  
-­‐ contrôler  les  documents  +  copie/extrait  
-­‐ explications  orales  +  interrogations  volontaires  
-­‐ accès   aux   domiciles   et   véhicules   privés   lorsque   soupçon   raisonnable   que  
documents  professionnels  liés  à  l’objet  de  l’inspection  sont  conservés  là  
à   mandat   de   perquisition   (huiszoeking)   des   autorités   judiciaires   nationales  
nécessaire  !  
-­‐ droit  à  la  présence  d’un  avocat  
 
Décision   contraignante   ou   mandat   écrit   (autorisation   du   commissaire)  :   refus  
seulement  sanctionné  si  décision  formelle  qui  peut  être  contestée  devant  le  Tribunal  
à  l’objet  et  but  de  l’inspection  
à  CE  peut  seulement  utilisé  les  informations  obtenues  au  cours  de  l’inspection  dans  le  
but  indiqué  :  ouverture  de  nouvelle  enquête  pour  autre  produit  est  permise  (CJUE  Dow  
Benelux)  
 
Obligation   de   coopération   active.   Si   refus   :   assistance   des   autorités   nationales  
(perquisition)  (CJUE  Hoechst)  
 
Legal  privilige  
CJUE  AM&S  Europe  :  secret  professionnel  de  la  correspondance  avec  avocats  couvert  si  :    
-­‐ correspondance   concernant   la   défense   du   client  :   échangée   après   le   début   de   la  
procédure  administrative  ou  antérieurement  si  lien  avec  l’objet  de  la  procédure  
-­‐ avocat  indépendant,  membre  d’un  barreau  d’un  EM  
à   pas   de   juristes   d’entreprise   (CJUE   Akzo  Nobel  et  Akcros  Chemicals)   ou   avocat  
d’un  barreau  non  européen  
 
Tribunal   Hilti  :   même   protection   pour   un   document   interne   à   la   société   reprenant   le  
texte  ou  le  contenu  de  l’avis  d’un  avocat.  
 
iv) Les   amendes   et   astreintes   destinées   à   sanctionner   la   violation   des   règles   de  
procédure  
 
Par  voie  de  décision  :  
 
Amendes  :  ≤  1%  du  chiffre  d’affaires  total  réalisé  au  cours  de  l’exercice  social  précédent  
Ex.  :   informations   inexactes,   refus   de   se   soumettre   à   l’inspection   ordonnée   par   voie   de  
décision,  briser  des  scellés  (zegels)  
 
Astreintes  :   ≤   5   %   du   chiffre   d’affaires   journalier   moyen   réalisé   au   cours   de   l’exercice  
précédent  par  jour  de  retard  
à  Pour  renseignements  et  se  soumettre  à  l’inspection  
 
2. L’accès  au  dossier  

  13  
  
Accès  au  dossier,  à  l’exception  des  documents  considérés  par  la  CE  comme  confidentiels  
(ex.   secret   d’affaires   d’autres   entreprises,   documents   internes   de   la   CE   ou   autorités  
nationales,  communications  entre  ces  deux)  
à  CE  ne  peut  pas  départir  de  cette  pratique  dans  un  cas  individuel  (Tribunal  Hercules  et  
Carbonate  de  soude  :  violations  des  droits  de  la  défense)  
 
Plaignants  :  droit  de  participer  à  la  procédure  à  copie  de  la  version  non  confidentielle  
de   la   communication   des   griefs   et   accès   aux   documents   sur   lesquels   la   CE   a   fondé   son  
appréciation  provisoire  négative  de  la  plainte  
 
3. L’engagement  de  la  procédure  
 
Décision  formelle  d’engager  la  procédure  sur  la  base  des  éléments  de  fait  justifiants  
-­‐ Effet  :   fin   de   la   compétence   concurrente   des   autorités   national   (supra)   +  
interruption  de  la  prescription  en  matière  de  poursuites  
-­‐ Pas  de  recours  devant  CJUE  (=  acte  préparatoire)  
 
4. La  communication  des  griefs  
 
A   l’entreprise   concernée  :   faits   essentiels   et   raisonnement   juridique   à   la   base   de   la  
conclusion  provisoire  de  l’existence  d’une  infraction  +  précision  de  la  possibilité  ou  non  
d’une  amende  
 
=   fixation   des   contours   de   l’affaire  :   dans   la   décision   finale   seulement   les   griefs   de   la  
communication  (à  ceux-­‐ci  l’entreprise  pouvait  répondre  par  écrit  et  oral)  
à  Nouvelle  communication  nécessaire  si  CE  veut  modifier  les  griefs  
 
Pratique   de   la   CE  :   «  letters   of   fact  »  :   réponse   aux   observations   des   entreprises   sur   la  
communication  des  griefs  à  entreprises  peuvent  de  nouveau  répondre  par  écrit  (  !)  
 
5. L’audition  
 
-­‐ Entreprises  peuvent  se  défendre  contre  les  griefs  retenus  par  écrit  et  oralement  
-­‐ Plaignants  peuvent  demander  d’être  étendu  lors  de  l’audition  
-­‐ Tiers  justifiant  d’un  intérêt  suffisant  peuvent  demander  d’être  étendu  
-­‐ CE  peut  inviter  toute  autre  personne  lors  de  l’audition  
 
≠  obligatoire  
Avocat  admis,  mais  se  présenté  en  personne.  Audition  n’est  pas  publique.  
 
6. Le  comité  consultatif  
 
CE  est  tenu  de  consulter  le  comité  avant  de  prendre  certaines  décisions  (ex.  amende)  
à  l’avis  ne  lie  pas  la  CE,  mais  elle  doit  tenir  le  plus  grand  compte  
à  pratique  :  presque  toujours  avis  positif  sur  projet  de  décision  
 
7. Les  décisions  adoptées  par  la  Commission  
 

  14  
=  Quasi-­‐juridictionnelle  à  DECISIONS  !!  (recours)  
 
4  catégories  de  décisions  :  
(1) mesures  provisoires  (art.  8  règlement  n°1/2003)  
(2) engagement  proposé  par  une  partie  (art.  9  règlement  n°1/2003)  
(3) constatation  d’une  infraction  (art.  7  règlement  n°1/2003)  
(4) inapplicabilité  de  l’art.  101  ou  102  (art.  10  règlement  n°1/2003)  
 
Aussi  :  
-­‐ lettres  d’orientation  informelle  
-­‐ amendes  ou  astreintes  
 
(a) Les  décisions  imposant  des  mesures  provisoires  
 
Avant   règlement   n°1/2003  :   CE   pas   d’autorisation   formelle   à   adopter   des   mesures  
provisoires  en  attendant  l’issue  de  la  procédure  
CJUE   Camera   Care   (’80)  :   possibilité   de   prendre   des   dispositions   provisoires  
indispensables   déduit   de   la   compétence   d’obliger   des   entreprises   de   mettre   fin   à  
l’infraction  –  exercice  des  fonctions  efficace  
 
-­‐ Mesures   provisoires   seulement   en   cas   d’infraction   prima  facie   du   DEC   et   en   cas  
d’urgence  établie  
-­‐ Caractère  temporaire  et  conservatoire  
-­‐ Limitées  à  ce  qui  est  nécessaire  en  l’espèce  
-­‐ Principe  de  proportionnalité  
-­‐ Ne  peuvent  aller  au-­‐delà  de  ce  que  la  CE  peut  décider  dans  sa  décision  définitive  
 
Garanties   essentielles   de   la   procédure   doivent   être   respectées  :   observations   écrites   et  
orales  sur  la  communication  des  griefs  
 
Règlement  n°1/2003  (art.  8)  :  droit  formel  
 
(b) Les  décisions  acceptant  et  rendant  obligatoire  un  engagement  proposé  par  une  partie  
 
Si   CE   envisage   d’adopter   une   décision   exigeant   la   cessation   de   l’infraction   et   les  
entreprises   offrent   des   engagements   qui   répondent   aux   préoccupations   de   la   CE  :  
décision  qui  rend  ces  engagements  obligatoires  pour  les  entreprises  
≠  constatation  d’infraction  ≠  amende  
 
CJUE   Alrosa  :   principe   de   proportionnalité   ne   s’applique   pas   dans   la   même   mesure   –  
engagements  peuvent  aller  au-­‐delà  de  ce  que  la  CE  peut  imposer  par  voie  de  décision  
 
Réouverture  de  la  procédure  par  CE    sur  demande  ou  propre  initiative  en  cas  de  :  
-­‐ modification  des  faits  à  la  base  de  la  décision  
-­‐ non  respect  par  les  entreprises  de  leurs  engagements  –  amende  
-­‐ décision  basée  sur  des  informations  incomplètes,  inexactes  ou  dénaturées  
 
Les  autorités  et  juridictions  nationales  peuvent  toujours  constater  une  infraction.  
 

  15  
(c) Les  décisions  constatant  un  infraction  
 
Pouvoir  d’injonction  :  
-­‐ Obligation  de  mettre  fin  à  l’infraction  
o Décision   a   valeur   purement   déclaratoire   si   l’infraction   a   déjà   été   terminée  
avant  l’adoption  de  la  décision  finale.  
o Si   intérêt   légitime  :   décision   constatant   qu’une   infraction   a   été   commise  
dans  passé  
-­‐ Imposer   certaines   actions   ou   prestations   réparatrices   (ex.   livrer   quantité   de  
produits)  :   mesures   de   nature   comportementale   ou   (subsidiairement  !)  
structurelle  
 
Décision  motivée  :  éléments  de  fait  et  de  droit  essentiels  à  la  base  du  raisonnement  
 
(d) Les  décisions  de  nature  déclaratoire  
 
Décision   constatant   que   l’art.   101   ou   102   n’est   pas   applicable   lorsque   l’intérêt   public  
européen  le  requiert  afin  de  clarifier  le  droit  
à  nouveaux  types  d’accords  ou  de  pratiques  
à  jamais  été  utilisé  jusqu’à  présent  
 
(e) Les  lettres  d’orientation  informelle  
 
Règlement  n°1/2003  :  abolition  du  régime  de  notification  
En   cas   d’incertitude   réelle,   si   l’application   du   DEC  soulève   nouvelles   questions   :  
possibilité  d’entreprises  de  demander  des  orientations  informelles  à  la  CE  
à  jamais  utilisé  jusqu’à  présent  
 
(f) Les  amendes  et  astreintes  
 
2  types  d’amendes  :  
-­‐ sanction  de  violation  des  règles  procédurales  (infra)  
-­‐ sanction  de  violation  de  l’art.  101,  102,  du  non  respect  d’une  mesure  provisoire  
ou  d’un  engagement  rendu  obligatoire  
 
Remarque  :  caractère  pénal  des  amendes  de  violation  du  DEC  (Menarini)  
 
Astreinte  :  afin  de  contraindre  les  entreprises  à  respecter  un  décision  de  la  CE  
 
i) Les  amendes  
 
Montant   max.  :   10   %   du   chiffre   d’affaires   total   réalisé   au   cours   de   l’exercice   social  
précédent  
à  TOTAL  =  l’entité  économique  =  groupe  (internationale)  
Passé  :  montants  considérables  
 
Calcul  :  CE  prend  on  considération  la  gravité  et  la  durée  de  l’infraction  
Lignes  directives  pour  le  calcul  des  amendes  (présent  1/9/2006)  
 

  16  
Montant  de  base  :  
-­‐ Valeur   des   ventes   de   biens   ou   service   en   relation   avec   l’infraction   dans   le   secteur  
géographique  concerné  à  l’intérieur  de  l’EEE  de  chaque  entreprise  (normalement  
durant  la  dernière  année  complète  de  l’infraction)  
à  relation  directe  ou  indirecte  
à   différentes   décisions   pour   différents   marchés   (ex.   France,   Espagne)  :   somme  
d’amendes  peut  être  >  du  max.  de  10  %,  car  différentes  décisions  !!!  
-­‐ Multiplié  par  max.  30  %  compte  tenu  de  la  gravité  de  l’infraction  
Pratique  cartels  (=  les  plus  graves)  :  min.  15  %  
-­‐ Multiplié  par  le  nombre  d’années  de  participation  à  l’infraction  
-­‐ Cartels  :  droit  d’entrée  :  15  à  25  %  de  la  valeur  des  ventes  
à  aussi  possible  pour  d’autres  infractions  
 
Majoration  ou  réduction  en  raison  de  circonstances  aggravantes  ou  atténuantes  :  ex.  
récidive,  incitateur–négligence,  coopération  au-­‐delà  l’obligation  
 
Multiplication   avec   coefficient   (jusqu’à   3)   afin   d’assurer   l’effet   dissuasif,   lorsque   la  
valeur  des  ventes  concernée  représente  une  portion  peu  importante  du  chiffre  d’affaires  
total  de  l’enteprise  
 
Cas   exceptionnels  :   réduction   compte   tenu   de   la   capacité   contributive   de   l’entreprise  
dans  contexte  social  ou  économique  particulier  
 
è  CE  dispose  d’une  très  large  discrétion  :  peut  écarter  les  lignes  directrices  !  
 
La  politique  de  clémence  de  la  Commission  
 
Basée  sur  «  Leniency  »  des  Etats-­‐Unis  
=  traitement  favorable  des  entreprises  qui  coopèrent  avec  la  CE  afin  de  découvrir  et  de  
réprimer  les  ententes  secrètes  entre  entreprises  
=  inciter  des  participants  à  une  infraction  à  dénoncer  la  pratique  concertée  
 
Immunité  totale  d’amendes  pour  entreprise  qui  
-­‐ n’a  pas  contraint  d’autres  entreprises  à  participer  au  cartel  
-­‐ est   la   première   à   fournir   des   renseignements   et   des   éléments   de   preuve  
permettant  la  CE  
o d’effectuer  une  inspection  ciblée  
o de  constater  une  infraction  
 
Réduction   d’amendes   pour   des   entreprises   qui   dénoncent   leur   participation   à  
l’infraction   plus   tard,   si   les   éléments   de   preuve   fournis   apportent   une   valeur   ajoutée  
significative  :  
-­‐ deuxième  :  30  à  50  %  
-­‐ troisième  :  20  à  30  %  
-­‐ autres  :  max.  20  %  
 
Immunité  ou  réduction  :  respect  de  certaines  obligations  tout  au  long  de  la  procédure  
-­‐ coopérer  

  17  
 -­‐ s’abstenir   de   divulguer   l’existence   de   la   demande   de   clémence   avant   la  
communication  des  griefs  (sauf  autorisation  de  la  CE)  
-­‐ terminer  l’infraction,  sauf  si  raisonnablement  nécessaire  selon  la  CE  (inspection)  
 
Système  de  marqueur  :  préservation  de  la  place  dans  délai  pour  fournir  les  éléments  
 
La  procédure  de  transaction  
 
Procédure   administrative   simplifiée   (plus   rapide)  :   accord   entre   CE   et   parties   de  
l’infraction  sur  le  montant  maximal  de  l’amende  acceptable  
à  récompense  :  réduction  de  10  %  
à  voies  de  recours  contre  la  décision  de  constatation  de  l’infraction  restent  ouvert  
 
Cumul  de  sanctions  
 
Non   bis   in   idem  :  CE  doit  tenir  compte  avec  toute  décision  répressive  antérieure  rendue  
par  une  juridiction  différente  à  l’encontre  de  la  même  infraction  
 
-­‐ Même   comportement   –   violation   de   deux   dispositions   du   DEC  :   seulement  
amende  pour  l’infraction  la  plus  grave  
-­‐ CE   ne   prend   pas   en   compte   les   amendes   infligées   par   des   autorités   de   la  
concurrence  extra-­‐européennes  
à  effet  sur  le  marché  intérieur  du  UE  ET  du  pays  tiers  
-­‐ Dommages   et   intérêts   ou   sanctions   pénales  :   aucune   incidence   sur   les   amendes  
pour  violation  du  DEC  
 
ii) Les  astreintes  
 
≤   5   %   du   chiffre   d’affaires   journalier   moyen   de   l’entreprise   réalisé   au   cours   de  
l’exercice  précédent  par  jour  de  retard  afin  de  :  
-­‐ mettre  fin  à  l’infraction  
-­‐ respecter  une  décision  ordonnant  des  mesures  provisoires  
-­‐ respecter  un  engagement  rendu  obligatoire  par  décision  
 
Si   l’entreprise   a   satisfait   à   l’obligation  :   CE   peut   décider   de   fixer   le   montant   définitif  
d’astreintes  à  un  chiffre  inférieur  à  ce  qui  résulte  de  la  décision  initiale  
 
(g) La  prescription  
 
Imposition  de  sanctions  :    
-­‐ infractions  aux  règles  de  procédure  :  3  ans  
-­‐ infractions  aux  règles  du  DEC  :  5  ans  
 
A  compter  du  jour  où  l’infraction  a  été  commise  ou  a  pris  fin  
-­‐ Interruption  (stuiting)  :  tout  acte  de  la  CE  visant  à  l’instruction  ou  à  la  poursuite  
de  l’infraction  –  à  l’égard  de  toutes  les  entreprises  participants  à  l’infraction  
Maximum  :  double  de  délai  (6  ou  10  ans)  sans  que  la  CE  s’a  prononcé  une  amende  
ou  astreinte  
-­‐ Suspension  :  aussi  longtemps  que  la  procédure  devant  Tribunal  ou  CJUE  

  18  
Exécution  des  sanctions  
5  ans,  à  compter  du  jour  où  la  décision  est  devenue  définitive  
-­‐ Interruption  :   décision   de   modification   ou   tout   acte   de   recouvrement   forcé   de  
l’amende  ou  de  l’astreinte  
-­‐ Suspension  :   délai   de   paiement   ou   aussi   longtemps   que   l’exécution   forcée   du  
paiement  est  suspendue  par  le  Tribunal  
 
IV. Les  mesures  générales  prises  par  la  commission  
 
Mesures   d’application   générale  :   règlements   d’exemption   par   catégorie   et  
communications  
 
1. Les  règlements  d’exemption  par  catégorie  
 
Art.   101,   §   3  :   possible   de   déclarer   l’art.   101,   §   1   inapplicable   à   des   catégories   d’accords,  
de  décisions  ou  de  pratiques  concertées  
 
Règlements   d’exemption   par   catégorie  :   définition   des   contours   de   l’interdiction   de   l’art.  
101  
-­‐ Clauses  en  toute  hypothèse  illégales  (ex.  fixation  de  prix  imposés)  
-­‐ Conditions  dans  lesquelles  un  accord  est  présumé  légal  
Attention  :   un   accord   qui   ne   rentre   pas   dans   l’application   d’un   règlement   d’exemption,  
n’est  pas  estimé  illégal  !  
 
2. Les  communications  et  les  lignes  directrices  
 
Opinion  de  la  CE  sur  certaines  catégories  d’accords.  Valeur  indicative  et  non  obligatoire.  
 
V. Le  contrôle  judiciaire  des  décisions  de  la  Commission  
 
Tribunal  :  recours  en  annulation  en  fait  et  en  droit  contre  les  décisions  de  la  CE  
CJUE  :  pourvois  formés  sur  des  questions  de  droit  contre  les  arrêts  du  Tribunal  
 
1. Les  décisions  qui  peuvent  faire  l’objet  d’un  recours  en  annulation  
 
-­‐ Décisions  formelles  de  la  CE  :  ex.  
o l’existence  d’une  infraction  
o fourniture  de  renseignements  ou  se  soumettre  à  une  inspection  
o décision  finale  rejetant  une  plainte  
o etc.  
-­‐ Tout   acte   final  qui  vise  à  produire  un  effet   juridique  et  qui  affecte  les  intérêts  
des   entreprises   en   apportant   une   modification   caractérisée   à   leur   situation  
juridique  
à  pas  des  actes  préparatoires  (ex.  communication  des  griefs)  
 
2. La  qualité  pour  agir  
 
Toute   personne   physique   ou   morale   qui   est   destinataire   d’une   décision   ou   qui   la  
concerne  directement  et  individuellement  (ex.  plaignant)  

  19  
  
3. Les  moyens  d’annulation  
 
(1) incompétence  
(2) violation  des  formes  substantielles  
(3) violation  des  dispositions  du  traité  ou  règles  d’application  
(4) détournement  de  pouvoir  (machtsmisbruik)  
=  Portée  large  ex.  (3)  :  principe  de  proportionnalité,  erreur  de  fait,  etc.  
 
4. Le  délai  
 
Recours   en   annulation   devant   Tribunal  :   2   mois   (à.p.d.   publication   ou   notification   ou  
connaissance  de  la  décision)  
Délai  de  distance  forfaitaire  :  10  jours  
Prolongement  :  erreur  excusable,  cas  fortuit  (toeval)  ou  force  majeure  
 
5. Les  effets  du  recours  en  annulation  
 
Pas   d’effet   suspensif,   mais   Tribunal   et   CJUE   peut   ordonner   le   sursis   à   exécution   de  
l’acte  ainsi  que  des  mesures  provisoires  nécessaires  
à  demande  séparée  
 
Conditions  cumulatives  à  établir  par  le  requérant  :  
-­‐ urgence  :  nécessité  des  mesures  provisoires  –  préjudice  grave  et  irréparable  
-­‐ moyens  justifiant  à  première  vue  l’octroi  du  sursis  ou  de  la  mesure  
-­‐ Tribunal  et  CJUE  doit  mettre  en  balance  des  intérêts  en  présence  
 
6. La  portée  du  recours  en  annulation  
 
Recours  fondé  :  annulation  totale  ou  partielle  de  la  décision  
Tribunal  a  pouvoir  de  pleine  juridiction  vis-­‐à-­‐vis  des  amendes  ou  astreintes  :  annulation,  
réduction  ou  augmentation  possible  
 
7. Les  autres  recours  en  DEC  
 
-­‐ recours  en  carence  (niet-­‐optreden)  si  Conseil  ou  CE  s’abstiennent  de  statuer  sur  la  
violation  
-­‐ action  en  réparation  des  dommages  causés  par  la  CE  ou  ses  agents  dans  l’exercice  
de  leurs  fonctions  
 
Devant  Tribunal  –  pourvoi  en  droit  devant  CJUE  
 
CJUE  à  titre  préjudiciel  :  interprétation  ou  validité  des  dispositions  du  droit  européen  à  
la  demande  d’une  juridiction  nationale  
à  application  de  la  décision  de  la  Cour  aux  faits  de  l’espèce  par  juge  national  
 
8. Les  pourvois  devant  la  CJUE  
 
Contre  arrêts  du  Tribunal  –  sur  points  de  droit  uniquement  

  20  
 -­‐ incompétence  du  Tribunal  
-­‐ violation  des  règles  de  procédure  
-­‐ violation  d’une  disposition  du  droit  européen  
 
Délai  :  2  mois  d.p.d.  la  notification  de  la  décision  (+  délai  de  distance  10  jours)  
   

  21  
CHAPITRE  III  :  L’ARTICLE  101  TFUE  
 
§1  :  interdiction  des  ententes  anticoncurrentielles  
§2  :  violation  de  l’interdiction  sanctionnée  par  une  nullité  de  plein  droit  
§3  :  possibilité  d’une  exemption  en  remplissant  certaines  conditions  
 
§1  :  éléments  suivants  :  
(1) au  moins  2  entreprises  
(2) un  accord,  une  décision  d’association  d’entreprises  ou  une  pratique  concertée  
(3) une  restriction  de  concurrence  (objet/effet)  
(4) l’affectation  du  commerce  entre  Etats  membres  
 
I. L’article  101,  §1  :  l’interdiction  des  ententes  
 
1. La  notion  d’entreprise  
 
Pas  de  définition  dans  le  traité  
CE  :  toute  entité  engagée  dans  des  activités  économiques,  industrielles  ou  commerciales,  
telles  que  la  production,  la  distribution  ou  la  prestation  des  services  à  petite  et  grande  
-­‐ CJUE  Höfner  :  toute  entité  exerçant  une  activité  économique,  indépendamment  du  
statut  juridique  et  du  mode  de  financement  
-­‐ CE  :  aussi  des  particuliers  (ex.  artistes,  profession  libérale)  
-­‐ Autorité   publique  :   pas   considérée   comme   entre   entreprise   lorsqu’elle   exerce   ses  
missions  d’autorité  publique  
 
2. Pluralité  d’acteurs  
 
Min.  2  parties  
 
(a) Les  salariés  
 
Normalement  :  les  salariés  agissent  pour  le  compte  de  l’entreprise  
Salarié   =   entreprise   lorsqu’il   poursuit   ses   propres   intérêts   économiques   si   ceux-­‐ci  
sont  différents  de  ceux  de  l’employeur  (ex.  Reuter/BASF  clause  de  non-­‐concurrence)  
 
(b) Les  agents  
 
Art.   101,   §1   pas   applicable   au   contrat   d’agence   si   le   représentant   n’assume   aucun  
risque  financier  ou  commercial  concernant  les  activités  désignés  par  le  commettant  
≠aucune  activité  économique  indépendante  
 
Bien  applicable  si  :  
-­‐ contribution  aux  coûts  liés  à  la  fourniture  des  biens  ou  services  
-­‐ responsabilité  du  fait  des  produits  
-­‐ investissements  
-­‐ autres  activités  sur  le  même  marché  de  produits  à  la  demande  du  commettant  
-­‐ …  
 
(c) Les  groupes  de  sociétés  :  théorie  de  l’entité  économique  

  22  
  
Christiani  &  Nielsen  (’69)  :  filiale  contrôlée  complètement  par  entreprise  mère  
CE  :  inapplicabilité  de  l’art.  101  car  absence  d’une  relation  de  concurrence  –  uniquement  
une  répartition  des  tâches  à  l’intérieur  d’une  même  entité  économique  
=  théorie  de  l’entité  économique  
 
CJUE  Centrafarm  :  relations  entre  société  mère  et  filiale  tombent  en  dehors  l’application  
de  l’art.  101  si  
-­‐ la  filiale  (personnalité  juridique  distincte)  n’a  aucune  autonomie  économique  
à  autonomie  :  détermination  de  ligne  d’action  sur  le  marché  
-­‐ les   accords   ou   pratiques   vise   seulement   à   établir   une   répartition   interne   des  
tâches  
 
CJUE   Viho  :   art.   101   inapplicable   même   si   les   pratiques   vont   au-­‐delà   d’une   répartition  
interne  des  tâches  
 
ALORS  :  analyse  du  degré  d’autonomie  des  parties  dans  la  détermination  de  leur  ligne  
d’action  sur  le  marché  
Présomption   réfragable  d’influence  déterminante  sur  le  comportement  de  sa  filiale  si  
la  société  mère  possède  100  %  de  son  capital  ou  en  est  l’actionnaire  majoritaire  
 
AUSSI  :   théorie   de   l’unité   économique   pour   la   responsabilité   solidaire   de   la   société  
mère  du  paiement  de  l’amende  infligée  à  la  filiale  
ET  chiffre  d’affaires  total  pour  des  amendes  et  astreintes  
 
(d) La  succession  d’entreprises  
 
Société   qui   a   participé   à   une   infraction   est   acquise   par   ou   fusionné   avec   une   autre  
entreprise  avant  l’adoption  de  la  décision  de  la  CE  
 
CJUE   Compagnie   royale   asturienne   des   mines   et   Rheinzink  :   changement   de   la   forme  
juridique   ou   du   nom   d’une   entreprise   ne   crée   pas   une   nouvelle   entreprise   dégagée   de   la  
responsabilité  s’il  y  a  identité  économique  entre  les  entreprises  
à  continuité  économique  et  fonctionnelle  
 
CJUE  Anic  :  Anic  a  transféré  l’ensemble  de  ses  activités  à  Montedison  –  les  deux  étaient  
parties  à  l’infraction  
è   Successeur   n’est   pas   responsable   si   la   personne   morale   responsable   existe   encore  
juridiquement  –  dans  ce  cas  elle-­‐même  est  responsable  
 
3. Les  différentes  formes  d’ententes  
 
(a) Les  accords  entre  entreprises  
 
i) Les  accords  au  sens  large  
 
Accord   =   une   partie   s’engage   volontairement   à   limiter   sa   liberté   d’action   à   l’égard   de  
l’autre    
Tribunal  Bayer  :  l’existence  d’une  concordance  de  volontés  entre  2  parties  au  moins  

  23  
  
-­‐ n’importe  la  forme  de  manifestation  (orale  /  écrite)  
-­‐ expresse  ou  implicite  (≈imitation)  
-­‐ accord  ne  doit  pas  être  valable  (droit  national),  ni  être  légalement  contraignant  
à  signatures  pas  nécessaires  
-­‐ fin  à  accord  :  parties  peuvent  continuer  à  violer  l’art.  101  à  poursuite  des  effets  
-­‐ ententes  horizontales  et  verticales  
 
Ex.  :  conditions  générales  de  vente,  association  professionnelle  
 
ii) Les  pratiques  unilatérales  qui  constituent  des  accords  
 
Pratiques  unilatérales  normalement  exclues  de  l’art.  101  
Parfois  elles  sont  considérées  comme  accords  :  
 
CJUE   AEG   Telefunken   et   Ford   II  :   comportements   a   priori   unilatéraux   du   fournisseur  
considérés   comme   accords   sur   la   base   de   l’adhésion   au   réseau   de  
distribution/concession  du  fournisseur  par  les  distributeurs/concessionnaires  
=  acceptation  implicite  de  la  politique  suivie  par  le  fournisseur  
 
Tribunal   Volkswagen  (2003)   :   consentement   à   l’évolution   contractuelle   illégale   ne  
résulte  pas  de  la  seule  adhésion  des  concessionnaires  au  contrat-­‐cadre  de  distribution  
 
(b) Les  décisions  d’associations  d’entreprises  
 
Concert   par   intermédiaire   d’une   association   d’entreprises  :   tant   l’association   elle-­‐
même  que  les  membres  peuvent  être  tenus  responsables  
 
-­‐ Décision  =  interprétation  large  (ex.  recommandations  indicatives)  
-­‐ Association  =  interprétation  large  :  n’importe  forme  juridique  
o même   si   statut   de   personne   de   droit   public  :   l’ordre   des   avocats   même  
lorsqu’elle  exerce  son  pouvoir  réglementaire  (CJUE  Wouters)  
-­‐ Aussi  les  accords  entre  entreprises  d’entreprises  
 
(c) Les  pratiques  concertées  
 
=  collusion  moins  formelle  (ex.  cartels)  
 
4. L’incidence  des  interventions  étatiques  («  state  compulsion  »)  
 
Accords,  décision  d’entreprises  et  pratique  concertée  =  marge  d’autonomie  
 
CE  :  distinction  entre  
-­‐ accords  imposés  par  les  gouvernements  des  Etats  tiers  
-­‐ accords  autorisés  par  ces  gouvernements  
Seulement  dans  le  premier  cas  inapplicabilité  de  l’art.  101  !  
 
CJUE   Ladbroke  :   DEC   (art.   101   et   102)   vise   seulement   les   comportements  
anticoncurrentiels  adoptés  par  les  entreprises  de  leur  propre  initiative  

  24  
à   comportement   imposé   par   législation   nationale   ou   création   du   cadre   juridique   par  
cette  législation  qui  élimine  tout  comportement  concurrentiel  
 
Tribunal   Asia   Motor   France   III  :   l’absence   d’autonomie   des   entreprises   peut   résulter  
d’une  disposition  réglementaire  contraignante  imposant  le  comportement  aussi  que  de  
l’exercice  de  pressions  (réelles  !)  irrésistibles  de  la  part  des  autorités  nationales  
 
Accord   restrictif   de   propre   initiative   =   infraction   du   DEC   même   s’il   est   confirmé   et  
imposé  à  l’ensemble  du  secteur  concerné  par  les  pouvoirs  publics  
 
CJUE  CIF  (2003)  :  interprétation  restrictive  de  la  théorie  de  l’incidence  des  interventions  
étatiques   =   l’art.   101   et   102   s’appliquent   si   la   concurrence   peut   être   affecté   par   le  
comportement  des  entreprises  au-­‐delà  le  résultat  de  l’obligation  légale  (ex.  modalités  de  
répartition)  
 
AUSSI  :  responsabilité  de  l’état  
 
5. La  restriction  de  concurrence  
 
Seulement  application  de  l’art.  101  si  l’objet   ou   l’effet  de  la  concertation  est  d’empêcher,  
de  restreindre  ou  de  fausser  le  jeu  de  la  concurrence  à  l’intérieur  du  marché  intérieur  
 
(a) La  restriction  par  objet  ou  effet  
 
i) Restriction  par  objet  
 
Si  l’objet  de  restreindre  la  concurrence  est  établi,  les  effets  concrets  ne  doivent  pas  être  
tenir  en  compte  
 
=   restrictions   qui   sont   tellement   susceptibles   d’avoir   des   effets   négatifs   sur   la  
concurrence,  qu’il  est  inutile  de  démontrer  qu’elles  ont  des  effets  concrets  sur  le  marché  
à  présomption  reposé  sur  la  gravité  de  la  restrictions  et  l’expérience  du  passé  
à  accords  avec  la  capacité  de  restreindre  la  concurrence  
 
Facteurs  :    
-­‐ termes  et  buts  poursuivis  de  l’accord  
-­‐ contexte  économique  
-­‐ comportement  effectif  des  parties  sur  le  marché  
-­‐ intention  subjective  des  parties  :  pas  condition  nécessaire  !  (CJUE  Rheinzink)  
 
Présumés   d’avoir   tel   objet  :   restrictions   caractérisées   (règlements   d’exemption   par  
catégorie  ou  lignes  directives  ou  communications)  
 
ii) Restriction  par  effet  
 
Si  pas  d’objet  anticoncurrentiel,  examen  d’effets  anticoncurrentiels  
 
=   affecter   la   concurrence   réelle   ou   potentielle  –   bonne   probabilité   des   effets   négatifs   sur  
prix,  production,  innovation  ou  diversité  ou  qualité  des  produits  et  services  

  25  
  
Facteurs  :  
-­‐ contexte  économique  et  juridique  
à   souvent   nécessaire   de   définir   le   marché   pertinent   et   d’évaluer   les   positions  
des  parties  sur  le  marché  
-­‐ prendre  en  considération  des  éventuelles  accords  similaires  
=  théorie  de  l’effet  de  réseau  
 
(b) Les  formes  de  concurrence  qui  peuvent  être  restreintes  
 
-­‐ Concurrence  actuelle  et  potentielle  (structure  du  marché  et  contexte  écon./jurid.)  
-­‐ Marques  
o inter-­‐brand   competition  :   restrictions   de   concurrence   entre   producteurs  
de  différentes  marques  
o intra-­‐brand   competition  :   restrictions   entre   distributeurs   d’une   même  
marque  
-­‐ Restrictions  de  la  concurrence  entre  parties  et  entre  parties  et  tiers  
 
(c) Le  marché  de  référence  («  relevant  market  »)  
 
Définition  du  marché  de  référence  des  produits  :  
-­‐ déterminer  si  les  parties  sont  en  concurrence  les  unes  avec  les  autres  ou  avec  des  
tiers  
-­‐ =  interchangeabilité  des  produits  concernés  
à  plus  important  pour  l’application  de  l’art.  102  –  art.  101  :  de  minimis  
 
(d) Le  caractère  sensible  de  l’entrave  à  la  concurrence  (la  règle  de  minimis)  
 
=  effet  anticoncurrentiel  doit  être  sensible  (CJUE  Völk  c.  Vervaecke)  
 
Communication   de   minimis  2001:   inapplicabilité   de   l’art.   101   si   part   de   marché  
cumulée  des  entreprises  participantes  est  :  
-­‐ accords  horizontaux  :  ≤  10  %  
-­‐ accords  mixtes  horizontaux  en  verticaux  :  idem  
-­‐ accords  verticaux  :  ≤  15  %  
 
Seuil   spécial   de   5   %   si   accords   similaires   avec   l’effet   de   verrouillage   du   marché  
(lockout)  :   effet   peu   probable   si   moins   de   30   %   du   marché   est   couvert   par   accords  
parallèles  
 
Dépassement   du   seuil   minimum   ≠   restreint   sensible   de   la   concurrence   ipso   facto   à  
analyse  de  l’accord  
 
Restrictions   caractérisées  :   pas   bénéfice   de   la   règle   de  minimis,   peu   importe   la   part   de  
marché  des  parties  (=  restrictions  caractérisées  règlements  d’exemption  applicables  aux  
accords  verticaux  et  aux  accords  de  spécialisation)  
 
II. L’article  101,  §2  :  le  régime  de  la  nullité  
 

  26  
Accords  et  décisions  interdits  =  nuls  de  plein  droit    
-­‐ aucune  décision  préalable  requise  
-­‐ peut  être  constaté  par  la  CE  aussi  que  les  autorités  et  juridictions  nationales  
-­‐ sont   seulement   nulle  :   les   dispositions   de   l’accord/pratique   incompatible   avec  
art.  101,  §1  –  pas  les  autres  dispositions  séparables  (droit  national)  
 
III. L’article  101,  §3  :  l’exemption  de  l’interdiction  
 
L’interdiction   ne   s’applique   pas   si   les   avantages   résultant   de   l’entente   compensent   les  
restrictions  de  la  concurrence.  
 
Ancien  régime  :  notification  de  l’accord  à  la  CE  afin  d’obtenir  une  exemption  individuelle  
Depuis   1/5/2004  :   si   les   4   conditions   cumulatives   du   §3   sont   remplies,   l’entente   est  
automatiquement  légal  sans  qu’une  exemption  de  la  CE  soit  nécessaire  
-­‐ §3  =  directement  applicable  à  exception  légale  
 
1. Les  quatre  conditions  de  fond  
 
(a) L’accord  ou  la  pratique  doit  contribuer  à  améliorer  la  production  ou  la  distribution  des  
produits  ou  à  promouvoir  le  progrès  technique  ou  économique  
 
Gains  d’efficacité  objectifs  :  pour  des  produits  et  services  
-­‐ gains  sur  les  coûts  
-­‐ gains  qualitatifs  (ex.  nouveaux  produits)  
à  doivent  être  explicite  afin  de  les  pouvoir  vérifier  
 
(b) Les  utilisateurs  doivent  obtenir  une  partie  équitable  du  profit  qui  en  résulte  
 
Consommateurs  doivent  bénéficier  des  avantages  des  gains  –  compensation  des  effets  
restrictifs  
à  Interprétation  large  du  consommateur  :  grossistes,  détaillants,  consommateurs  finaux  
 
Eléments  d’évaluation  du  profit  :  
-­‐ Avantage  suffisant  pour  les  consommateurs  pour  compenser  les  effets  négatifs  
-­‐ Gains   sur   le   même   marché   que   celui   des   effets   anticoncurrentiels  :   mêmes  
consommateurs  (marchés  liés)  
-­‐ Délai   nécessaire   pour   la   concrétisation   des   gains   n’est   pas   problématique  :   plus  
de  temps  nécessaire,  plus  les  gains  devront  être  élevés  
-­‐ Large  restriction  de  concurrence  =  larges  gains  d’efficacité  
-­‐ Mise   en   balance   des   effets   des   restrictions   et   gains  :   si   faible   pression   de  
concurrence,  moins  d’incitants  à  maintenir/accroître  les  gains  
 
Gains   sur   les   coûts  :   structure   et   caractéristiques   du   marché,   nature   et   ampleur   des  
gains,  élasticité-­‐prix  de  la  demande,  ampleur  de  la  restriction  de  concurrence  
 
Gains  qualitatifs  :  accroissement  de  valeur  >  inconvénients  de  l’accord  (ex.  >  prix)  
 
(c) Les  restrictions  imposées  doivent  être  indispensables  pour  atteindre  cet  objectif  
 

  27  
Principe  de  proportionnalité  
Indispensabilité  de  l’accord  aussi  que  de  chacune  des  restrictions  
è   Permettent   de   réaliser   l’activité   plus   efficacement   qu’en   absence   de  
l’accord/restrictions  
 
Indispensable  si  :  compte  tenu  cadre  réel  (ex.  structure  du  marché,  investissements)  
-­‐ L’accord  :   gains   d’efficacité   ne   pouvaient   être   obtenus   par   moyen   d’un   accord  
moins  restrictif  ou  de  manière  indépendante  
-­‐ Restrictions   individuelles  :   leur   absence   supprimerait   ou   réduirait  
substantiellement  les  gains  résultant  de  l’accord  
CE  :  peu  probable  que  restrictions  caractérisées  soient  indispensables  
 
(d) L’accord   ou   la   pratique   concertée   ne   doit   pas   donner   aux   parties   la   possibilité  
d’éliminer  la  concurrence  pour  une  partie  substantielle  des  produits  en  cause  
 
Evaluation  :   degré   préexistant   de   concurrence   sur   le   marché   et   la   réduction   d’elle   par  
l’accord  
-­‐ condition  difficile  à  remplir  si  le  degré  de  concurrence  était  déjà  faible  
-­‐ condition  pas  remplie  si  la  concurrence  sur  les  prix  ou  en  matière  d’innovation  et  
de  mise  au  point  de  nouveaux  produits  est  éliminée  par  l’accord  
 
§3   ne   s’applique   pas   aux   accords   restrictifs   qui   constituent   un   abus   de   position  
dominante.  
 
Facteurs   ex.  :   concurrence   résiduelle,   différenciation   entre   les   produits,   obstacles   à  
l’entrée  sur  le  marché,  etc.  
 
2. Les  règlements  d’exemption  par  catégorie  
 
Catégories  d’accord  qui  sont  présumés  de  remplir  les  4  conditions  
-­‐ accords  verticaux  
-­‐ accords  de  coopération  horizontaux  (R&D  et  spécialisation)  
-­‐ accords  de  transferts  de  technologies  
-­‐ assurances  
-­‐ véhicules  à  moteur  
-­‐ transports  
 
Bénéfice  d’un  règlement  d’exemption  peut  être  retiré  par  la  CE  ou  l’autorité  de  la  
concurrence  nationale  :  effets  de  l’accord  incompatibles  avec  les  conditions  

  28  
CHAPITRE   IV  :   L’ARTICLE   101   TFUE  :   LES   CARTELS   ET   AUTRES   ENTENTES  
HORIZONTALES  ILLICITES  
 
Accords  et  pratiques  concertées  conclu  entre  des  entreprises  concurrentes  
è  fixation  des  prix,  partage  des  marchés  et  boycotts  collectifs  (correspondent  souvent  
aux  ex.  de  restriction  de  l’art.  101,  §1)  
Règle  général  :  pas  d’exemption  
Amendes  :  à  partir  de  15  %  (supra)  
 
I. Généralités  
 
1. Les  accords  uniques  et  continus  
 
L’existence  d’accord  unique  et  continu  :  preuves  documentaires  (ex.  notes  de  réunion)  
=  concours  de  volonté  entre  diverses  entreprises  parfois  au  cours  d’une  longue  période  
 
Polypropylène  :   accord   conclu   entre   15   entreprises,   même   si   certaines   pas   parties   à  
toutes  les  réunions  et  pas  impliquées  dans  toutes  les  décisions  (espèce:  pas  partie  aux  
infractions  à  R-­‐U)  
 
Pas   nécessaire   de   prouver   que   les   mesures   décidées   aux   réunions   ont   été   mises   en  
œuvre  par  les  entreprises  (Tribunal  Poutrelles  en  acier)  
 
Infraction   unique  :   rendre   entreprise   responsable   pour   toute   la   période   de   sa  
participation   à   l’infraction   (dans   son   ensemble)   pour   les   comportements   d’autres  
entreprises  dans  le  cadre  de  la  même  infraction  (Tribunal  BASF  et  USB)  
-­‐ si   l’entreprise   connaissait   ces   comportements   infractionnels   ou   les  
raisonnablement  pouvait  prévoir  et  était  prête  à  accepter  le  risque  
-­‐ BASF  et  USB  :  différents  cartels  ≠  infraction  unique  et  continue  au  seul  motif  que  
l’objectif   commun   est   la   distorsion   de   la   concurrence   (espèce  :   cartel   européen   et  
américain  –  question  de  prescription  p.  94)  
 
2. La  notion  d’accord  au  sens  large  
 
Tribunal  PVC    et  Ciment  :  participation  à  une  réunion  où  un  concours   de   volonté  s’est  
manifesté  ou  réaffirmé  suffit  en  tant  qu’être  considéré  comme  parties  à  l’accord,  sauf  si  
manifestation  d’une  distanciation  
à  peu  importe  l’absence  d’écrit  ou  de  signature  
à  peu  importe  l’existence  éventuelle  de  pressions  
 
Même  participation  à  réunion  pas  nécessaire  :  il  suffit  que  l’entreprise  a  étendu  l’info  
à  si  l’info  vient  du  marché  ≠  infraction  
 
3. La  notion  de  pratique  concertée  
 
=   forme   de   coordination   entre   entreprises   qui   substitue   sciemment   une   coopération  
pratique   au   risque   de   la   concurrence,   sans   qu’il   existe   une   vraie   convention   (CJUE  
Matières  colorantes)  
 

  29  
CJUE   Industrie  européenne  du  sucre  :   tout   contact   ayant   pour   objet   ou   effet   d’influencer  
le   comportement   sur   le   marché   d’un   concurrent   actuel   ou   potentiel   OU   de  
communiquer  à  lui  le  comportement  de  soi-­‐même  
(à  communiquer  l’information  afin  que  concurrent  suivrait)  
 
(1) forme   de   coordination   ou   coopération   pratique   qui   se   substitue   à   leur   action  
indépendante  
(2) coordination  au  moyen  de  contacts  directs  ou  indirects  
à  preuves  
(3) but   poursuivi   est   d’éliminer   par   avance   l’incertitude   relative   au   comportement  
futur  des  concurrents  
 
Parallélisme  de  comportement  ne  suffit  en  soi-­‐même  pas  comme  preuve  de  l’existence  
d’une  pratique  concertée  SAUF  si  celle  est  la  seule  explication  possible  du  parallélisme  
 
Ex.   Pâte   de   bois  (infra)   p.   103:   prix   montent   et   démontent   au   même   temps  
(trimestriellement),  pas  de  preuve  de  accord/contact  
CE  :  transparence  artificielle  quant  aux  prix  (information  aux  utilisateurs-­‐tiers)  et  
pas   oligopole   étant   donné   le   nombre   d’entreprises,   alors   seule   explication  =  
pratique  concertée  
CJUE  :   pas   d’élimination   de   l’incertitude   quant   au   comportement   des   concurrents  
–  pas  la  seule  explication  possible  è  ≠  pratique  concertée  
 
CE  :   pratique   concertée   s’étend   même   à   la   participation   d’entreprises   qui   ne   sont   pas  
membres   de   l’entente,   mais   qui   coopèrent   avec   elle   et   adhérent   sciemment   à   ses  
objectifs  globaux  
-­‐ Participation  aux  réunions  concernant  pratiques  anticoncurrentielles  =  preuve  de  
la  participation  à  ces  pratiques  
-­‐ CJUE   Hüls  :   pratique   concertée   peut   exister   même   en   l’absence   de   tout   effet  
anticoncurrentiel  sur  le  marché  
 
II. La  fixation  des  prix  
 
CE  :  restriction  de  la  concurrence  dans  l’une  de  ses  formes  essentielles  =  néfaste  !  
 
1. Les  accords  de  fixation  de  prix  
 
Fixation  de  prix  de  vente  ou  revente  conclu  entre  entreprises  concurrentes  =  violation  la  
plus  manifeste  de  l’art.  101,  §1  
Parfois  :  accords  accessoires  en  vue  de  garantir  l’efficacité  de  la  concentration  de  prix  –  
aussi  illicites  !  
Ex.  Zinc  Producer  Group  
 
2. La  discrimination  concertée  en  matière  de  prix  
 
Interdiction   des   accords   par   lesquelles   des   concurrents   acceptent   de   désavantager  
certains  clients  en  ce  qui  concerne  le  prix  ou  d’autres  conditions  
=  conditions  inégales  aux  prestations  équivalentes  (art.  101,  §1  d)  
 

  30  
 Ex.  Fedetab  :  accord  entre  producteurs  de  tabac  concernant  des  marges  maximum  
pour  certaines  catégories  de  grossistes  et  détaillants  
 
Type   particulier   d’entente   discriminatoire   sur   le   prix  :   fournisseurs   concurrents  
accordent   des   conditions   de   vente   plus   favorables   (ex.   rabais   ou   réductions)     aux   clients  
qui  achètent  leurs  produits  parmi  les  membres  du  cartel  au  lieu  d’auprès  un  fournisseur  
indépendant   (=systèmes   de   remises   cumulées   /   gecombineerde   kortingen)   –   Papiers  
peints  de  Belgique  
 
3. Les  pratiques  concertées  en  matière  de  prix  
 
L’uniformité   de   prix   entre   concurrents   en   tant   que   telle   est   permise   (=   comportement  
parallèle  –  supra)  à  résultat  du  jeu  de  concurrence  ?  
 
Matières  colorantes  :  augmentation  simultanément  des  prix  au  cours  de  3  ans  
-­‐ CE  considérait  que  les  prix  parallèles  résultaient  d’une  pratique  concertée  sur  la  
base  des  faits  (ex.  grande  proximité  de  date  de  mise  en  application)  
-­‐ CJUE  :   comportement   parallèle   ne   suffit   pas   comme   seule   preuve,   MAIS   peut  
constituer  un  indice  sérieux  s’il  conduit  à  des  conditions  anormales  du  marché  
 
Ligne   d’action   coordonnée   est   déterminante   –   élimination   de   l’incertitude   quant   au  
comportement  des  concurrents  
 
Ø CJUE  Züchner  :  réponses  intelligentes  au  comportement  d’un  concurrent  ≠  infraction  
Ø CJUE  Pâte  de  Bois  (supra):  annonce  préalable  de  prix  fixés  trimestriellement  n’est  pas  
une  pratique  concertée  s’il  correspond  aux  conditions  normales  du  marché  
 
!   Rigueur   de   la   CE   en   ce   qui   concerne   des   pratiques   horizontales   en   matière   de   prix  :  
difficile   pour   les   entreprises   de   s’exonérer   en   invoquant   l’absence   de   preuves,   rôle  
marginal  dans  l’entente,  contacts  litigieux  pris  par  employé  qui  a  agit  contrairement  aux  
instructions  de  ses  supérieurs  (Polypropylène),  etc.  
 
III. Les  accords  de  répartition  des  marchés  
 
Art.   101,   §1   c)  :   interdiction   de   répartition   des   marchés   ou   des   sources  
d’approvisionnement  (bronnen)  
Art.  101,  §1  b)  :  interdiction  de  limitation  ou  contrôle  de  la  production  
 
L’objectif  majeur  du  traité  =  intégration  du  marché  à  alors  CE  très  stricte  
AUSSI  :  ces  accords  font  souvent  partie  d’une  entente  plus  vaste  comprenant  plusieurs  
aspects  restrictifs  (ex.  fixation  de  prix  ou  échanges  d’informations)  
 
1. La  répartition  géographique  des  marchés  
 
-­‐ Entreprises   s’interdisent   de   vendre   ou   exporter   sur   les   marchés   nationaux   de  
leurs  partenaires  
o 1ère   décision  formelle   de   la   CE   :   Entente   internationale   de   la   quinine   –  
première  fois  qu’une  amende  a  été  imposée  +  autres  éléments  restrictifs  
 

  31  
 -­‐ Aussi   méthodes   plus   subtiles  :   contrôler   les   échanges   du   sucre   entre   EM  
(intermédiaire   des   producteurs   locaux)   afin   de   protéger   les   marchés  
géographiques  respectifs  (Industrie  européenne  du  sucre)  
-­‐ Répartition  géographique  par  quotas  de  vente,  d’exportation  ou  de  livraison  
o Electrodes   de   graphite  :   détournement   systématique   des   courants  
commerciaux  
 
2. Les  limitations  de  la  production  
 
Interdit  par  art.  101,  §1  b)  :  limitation  ou  contrôle  de  la  production  
Ø Entente   internationale   de   la   quinine  :   certaines   parties   ne   pouvaient   pas   fabriquer  
sans   autorisation   des   autres   membres   –   en   contrepartie   elles   bénéficiaient   d’une  
protection  territoriale  sur  leurs  marchés  nationaux  respectifs  
 
Effet  d’accord  de  répartition  :  réduction  de  l’offre  disponible  aux  consommateurs  
Ø Cewal  :  service  de  transport  maritime  
 
3. La  répartition  de  clientèle  et/ou  de  produits  
 
(a) La  répartition  de  clientèle  
 
-­‐ BP   Kemi   /   DDSF  :   Kemi   fournirait   au   DDSF   (exclusivement   au   Danemark),   mais  
DDSF  ne  vendait  pas  à  certaine  importante  clientèle  (réservé  pour  Kemi)  
-­‐ Répartition   entre   concurrents   des   produits   que   chacun   fournira   à   des   clients  
particuliers  
=  conservation  de  sa  propre  clientèle  
-­‐ Partition   égale   de   la   fourniture   d’un   produit   à   un   client   important   (Verre  coulé  en  
Italie)  
-­‐ Répartition   entre   concurrents   de   clients   à   récupérer   (tournés   vers   entreprises  
non  européennes)  
-­‐ Etc.    
 
è  TOUT  accord  qui  contient  des  conventions  concernant  la  répartition  de  la  clientèle  
 
(b) La  répartition  des  produits  
 
Répartition  de  certains  produits  ou  catégories  de  produits  :  certain  type  
 
IV. Les  boycotts  collectifs  
 
=  groupe  d’entreprises  concurrentes  à  un  stade  de  la  chaîne  de  distribution  se  concerte  
pour   refuser   de   livrer   un   ou   plusieurs   clients,   fournisseurs   ou   un   autre   concurrent   en  
dehors  de  l’entente.  
 
But  ?  
-­‐ Punir   ou   éliminer   un   acteur   économique   indésirable   visé   sa   politique  
commerciale  
=  boycott  défensif  
-­‐ Lui  forcer  à  adopter  une  attitude  déterminée  sur  le  marché  

  32  
 =  boycott  prédateur  
 
Boycotts   peuvent   résulter   d’un   accord   unique   entre   plusieurs   fabricants   ou   des   règles  
d’un  groupement  professionnel  
  Ex.  membres  ne  peuvent  pas  traiter  qu’avec  des  autres  membres  
 
Ø Conduites  précalorifugées  :  représailles  dirigées  contre  seul  fabricant  non  membre  du  
cartel  
   

  33  
CHAPITRE  V  :  L’ARTICLE  101  TFUE  :  LES  ACCORDS  DE  COOPERATION  HORIZONTAUX  
 
I. Introduction  
 
Lorsque   les   accords   de   coopération   prennent   la   forme   d’entreprises   communes   de   plein  
exercice  è  règlement  sur  le  contrôle  des  concentrations  
 
Règlements   d’exemption   par   catégories   applicables   aux   accord   de   recherche   et  
développement  et  aux  accords  de  spécialisation  
Lignes   directrices  :   accords   de   R&D,   spécialisation,   achat   en   commun,   vente   en   commun  
et  normalisation  
 
Quel  instrument  lorsqu’un  accord  combine  différents  stades  de  coopération  ?  
è  Gravité  de  la  coopération  :  
-­‐ point  de  départ  de  la  coopération  
-­‐ degré  de  l’intégration  des  différentes  fonctions  
 
II. Les  accords  de  recherche  et  de  développement  en  commun  
 
Partager  des  risques,  éviter  des  frais  et  promouvoir  des  économies  d’échelle  
 
1. Le  règlement  d’exemption  par  catégorie  n°  1217/2010  
 
S’applique  seulement  en  dessous  d’une  certaine  part  de  marché  et  pour  autant  l’accord  
ne  contienne  pas  de  clauses  interdites  («  clauses  noires  »)  
 
(a) Le  champ  d’application  de  l’exemption  par  catégorie  
 
Les  accords  avec  objet  :  
(1) la  recherche  et  le  développement  en  commun  de  produits  ou  de  procédés  
(2) l’exploitation  en  commun  des  résultats  issus  de  l’accord  de  R&D  conclu  entre  les  
mêmes  entreprises  
(3) les  activités  rémunérées  de  recherche  et  développement  
 
(b) Les  conditions  d’application  de  l’exemption  par  catégorie  
 
4  conditions  de  base  +  les  conditions  de  part  de  marché  
 
i) Les  conditions  de  base  (art.  3  règlement)  
 
(1) tous   les   résultats   de   R&D   doivent   être   accessibles   à   toutes   les   parties   pour   des  
recherches  complémentaires  ou  l’exploitation  
SAUF  :  si  parties  ont  convenu  que  l’exploitation  est  restreint  
 
(2) si   l’accord   est   limité   au   R&D  en   commun   :   chaque   partie   doit   pouvoir   exploiter  
indépendamment   les   résultats   du   R&D   et   le   savoir-­‐faire   préexistant   nécessaire  
pour  l’exploitation  
 

  34  
 (3) l’exploitation   en   commun   doit   concerner   des   résultats   protégés   par   DPI   ou  
constituant   un   savoir-­‐faire   qui   contribue   au   progrès   technique   ou   économique   et  
ces  résultats  doivent  être  déterminants  pour  la  fabrication  
 
(4) les  fabricants  doivent  satisfaire  les  demandes  de  livraison  de  toutes  les  parties  
SAUF  :  si  accord  de  R&D  prévoit  aussi  la  distribution  en  commun  
 
ii) Les  conditions  relatives  à  la  part  de  marché  et  la  durée  de  l’exemption  (art.  4)  
 
Seuil  de  part  de  marché  maximum  :    
-­‐ si   les   parties   ne   sont   pas   des   fabricants   concurrents  :   n’importe   les   parts   du  
marché  
 
-­‐ fabricants  concurrents  :  
o accords   de   R&D   en   commun  :   produits   à   améliorer   ou   remplacer   par   la  
R&D   ≤   25   %   de   l’ensemble   du   marché   pour   ces   produits   (à   la   date   de  
conclusion  de  l’accord)  
o accords   d’exploitation   en   commun  des   résultats   et   accords   d’activités  
rémunérées   de   R&D   :   part   de   marché   cumulée   des   parties   pour   les  
produits  résultants  du  R&D  ≤  25  %  
 
L’exemption  s’applique  pendant  toute  la  durée  de  la  R&D  
Exploitation  en  commun  des  résultats  :  l’exemption  continuera  de  s’appliquer  pendant  7  
ans  –  après  :  continuation  de  l’exemption  si  la  part  de  marché  cumulée  ≤  25  %  
 
Marché  de  référence  du  produit  ?  Marché  des   produits  susceptibles  d’être  améliorés,  
substitués  ou  remplacés  par  les  produits  issus  de  la  R&D  
à  Parties  doivent  prévoir  déjà  au  début  quels  produits  seront  issus  du  projet  de  R&D  et  
quelle  est  leur  domaine  d’application  
 
(c) Les  restrictions  caractérisées  interdites  par  le  règlement  (art.  5)  
 
=  clauses  noires  :  se  résistent  à  l’application  de  l’exemption  à  l’accord  dans  son  entier  
(uitgebreider  in  cursus  p.  118  e.v.)  
 
Accords  avec  objet  direct  ou  indirect  :  
-­‐ restriction  de  la  liberté  des  entreprises  participantes  de  poursuivre  des  activités  
de  R&D  
-­‐ limitation  de  la  production  ou  des  ventes  sauf  si  dans  le  cas  de  
o fabrication  en  commun  
o distribution  jointe  des  produits  ou  concession  jointe  de  licences  
o spécialisation  dans  le  cadre  de  l’exploitation  
o restriction   de   la   liberté   des   parties   concernant   produits   ou   technologies  
concurrents  pendant  la  période  d’exploitation  en  commun  
-­‐ fixation   des   prix   de   revente   du   produit   «  contractuel  »   ou   du   montant   de   la  
licence  SAUF  si  distribution  conjointe  
-­‐ restriction   du   territoire   ou   de   la   clientèle   de   ventes   passives   des   produits  
contractuels  ou  d’octroi  de  licence  

  35  
 -­‐ interdiction  et  limitation  (territoire  et  clientèle)  de  ventes  actives  des  produits  ou  
technologies   contractuels   sans   qu’il   y   a   attribution   exclusive   à   une   partie   pour   ce  
territoire  ou  clientèle  par  spécialisation  dans  l’exploitation  
-­‐ obligation   de   refuser   de   satisfaire   les   demandes   de   certains   clients   qui   lui   sont  
attribués  qui  distribuent  les  produits  dans  d’autres  territoires  
-­‐ l’obligation   de   restreindre   la   possibilité   pour   les   utilisateurs   et   revendeurs  
d’obtenir   les   produits   contractuels   auprès   d’autres   revendeurs   dans   le   marché  
intérieur  (DPI  ou  mesures)  
 
Restrictions  relatives  :  seulement  l’exclusion  de  l’exemption  des  restrictions,  et  non  de  
l’accord  
-­‐ l’obligation  de  ne  pas  contester  la  validité  des  DPI  des  parties  après  le  R&D  
-­‐ l’obligation   de   ne   pas   octroyer   de   licences   à   des   tiers   SAUF   si   exploitation   des  
résultats  par  une  des  parties  
 
2. Les  lignes  directrices  
 
(a) Définition  
 
Toute   forme   d’accords   de   R&D  :   aussi   les   accords   connexes   (samenhangende)   sur   la  
fabrication  ou  commercialisation  des  produits  issus  de  la  R&D  
 
(b) Les  marchés  en  cause  
 
L’appréciation  des  effets  de  l’accord  de  R&D  
 
-­‐ marchés  de  produits  :    
o R&D  visant  l’amélioration  de  produits  existants  :  marché  de  ces  produits  
o R&D   visant   transformer   profondément   un   produit   existant  :   produits  
résultants  peuvent  constituer  des  produits  différentes  
o R&D   d’un   composant   essentiel   d’un   produit   final  :   marché   du   composant  
et   aussi   celui   du   produit   final   si   les   parties   à   l’accord   sont   d’importants  
concurrents  sur  le  marché  du  produit  final  
 
-­‐ marchés   de   technologies  :   marché   technologique   distinct   du   marché   des  
produits  lorsque  les  DPI  sont  commercialisés  indépendamment  de  ces  produits  
=  DPI  sous  licence  et  les  technologies  de  substitution  proches  (coût  similaire)  
 
-­‐ marché   de   l’innovation  :   peuvent   autre   parties   entamer   R&D   de   produits   ou  
techniques   substituables   à   ceux   de   l’objet   de   la   coopération  considérée   l’accès  
aux  ressources  financières  ou  au  savoir-­‐faire  et  aux  brevets  ?  Si  non  :  effet  sur  la  
concurrence  de  ce  marché  
 
(c) L’analyse  des  différents  types  d’accords  de  recherche  et  développement  
 
i) Appréciation  des  accords  au  regard  de  l’art.  101,  §1  
 
Les  accords  de  R&D  peuvent  restreindre  la  concurrence  :  CE  a  décrit  des  grandes  lignes  
de  l’analyse  économique  de  ces  accords  

  36  
  
Restrictif  par  objet  :  accords  qui  déguisent  une  participation  à  une  entente  relative  à  une  
fixation  des  prix,  limitation  de  la  production  ou  répartition  des  marchés  
CE  :   les   accords   R&D   qui   prévoient   la   commercialisation   en   commun   des   résultats   ne  
restreignent  pas  nécessairement  la  concurrence  
 
Effets  restrictifs  :    
-­‐ restreint  de  l’innovation  
-­‐ coordination  du  comportement  des  parties  sur  les  marchés  existants  
-­‐ fermeture   du   marché   au   stade   de   l’exploitation   ou   commercialisation   des  
résultats  
CE  :  la  plupart  des  accords  de  R&D  ne  relève  pas  d’art.  101,  §1  
 
Restreint  jamais  la  concurrence  :  
-­‐ coopération  de  R&D  à  un  stade  théorique  et  très  éloigné  de  la  commercialisation  
des  résultats  éventuels  
-­‐ coopération  de  R&D  entre  entreprises  non  concurrentes  :  concurrents  =  peuvent-­‐
ils  indépendamment  entreprendre  la  recherche  ?  
-­‐ outsourcing   d’activités   de   recherche   à   des   entreprises/instituts   spécialisées   qui  
ne  participent  pas  à  l’exploitation  des  résultats  
-­‐ accords  de  R&D  qui  ne  s’étendent  pas  à  l’exploitation  commune  des  résultats  
 
Autres  :  analyse  dans  contexte  économique  
-­‐ Seulement   restreint   de   concurrence   si  :   les   parties   disposent   d’un   pouvoir   de  
marché  sur  les  marchés  existants  (≥  25  %)  et/ou  la  concurrence  de  l’innovation  
est  sensiblement  réduite  (CE)  
-­‐ Sont  déterminants  :  champ  de  la  recherche  (produit  existant  ?)  et  l’étendue  de  la  
coopération  (exploitation  en  commun  ?)  
 
ii) Appréciation  des  accords  au  regard  de  l’art.  101,  §3  
 
Si  conditions  de  l’exemption  par  catégorie  ne  sont  pas  réunies  :  exemption  individuelle  
sur  la  base  de  §3  
 
Indications  :    
-­‐ larges  part  de  marché  :  gains  d’efficacité  doivent  être  significatifs  
-­‐ restrictions  imposées  doivent  être  indispensable  
-­‐ accords   ne   peuvent   pas   créer   ou   renforcer   une   position   dominante   sur   les  
marchés  existants  ou  dans  le  domaine  de  l’innovation  
 
III. Les  accords  de  spécialisation  
 
=  concertation  sur  la  fabrication  –  disposition  de  la  gamme  complète  de  ces  produits  
 
En   général  :   accords   de   spécialisation   violent   l’art.   101,   §1   car   ils   ont   pour   objet   ou   effet  
de  limiter  ou  contrôler  la  production,  les  débouchés  (mogelijkheden),  le  développement  
technique  ou  les  investissements  
NEANMOINS  :  avantages  pour  les  parties  et  le  consommateur  
 

  37  
1. Le  règlement  d’exemption  par  catégorie  n°1218/2010  
 
(a) Le  champ  d’application  de  l’exemption  par  catégorie  
 
3  catégories  d’accords  de  spécialisation  :  
 
(1) accords   de   spécialisation   unilatérale  :   une   partie   cesse   ou   s’abstient  
(partiellement  ou  complètement)  la  production  de  certains  produits  et  s’engage  
à  les  acheter  à  l’autre  partie  qui  les  produisent  et  fournissent  
(2) accords   de   spécialisation   réciproque  :   2   ou   plusieurs   parties   cessent   ou  
s’abstiennent   (partiellement   ou   complètement)   sur   une   base   réciproque   de  
produire   certains   produits   différents   et   s’engagent   à   les   acheter   aux   autres  
parties  qui  les  produisent  et  fournissent  
(3) accords   de   production   conjointe  :   2   ou   plusieurs   parties   fabriquent   certains  
produits  conjointement  
 
Permis   par   le   règlement  :   l’obligation   d’achat   exclusif,   de   fourniture   exclusive,   de  
distribution  conjointe  des  produits  visés  par  l’accord  de  spécialisation  
 
(b) La  limitation  de  part  de  marché  
 
Part  de  marché  cumulée  ≤  20  %  
 
(c) Les  restrictions  caractérisées  (art.  5)  
 
Clauses  noires  :  pas  d’exemption  pour  accords  avec  objet  
-­‐ fixation  des  prix  pour  la  vente  des  produits  au  tiers  SAUF  si  distribution  conjointe  
(clients  directs)  
-­‐ limitation  de  la  production  ou  des  ventes  SAUF  
o spécialisation  unilatérale  ou  réciproque  :  dispositions  de  quantité  
o production  conjointe  :  fixation  des  capacités  et  du  volume  de  production  
o distribution  conjointe  :  fixation  d’objectifs  de  vente  
-­‐ répartition  des  marchés  ou  des  clients  
 
2. Les  lignes  directrices  
 
(a) Définition  
 
3  catégories  d’accords  de  production  
-­‐ accords  de  production  conjointe  
-­‐ accords  de  spécialisation  :  unilatérale  ou  réciproque  
-­‐ accords   de   sous-­‐traitance   (ondernaanneming)  :   une   partie   («  donneur  
d’ordre  »)   charge   une   autre   partie   («  sous-­‐traitant  »)   de   fabriquer   un   produit  
donné  
 
LD   pas   applicables   aux  :   entreprises   communes   (concentrations)   et   accords   de   sous-­‐
traitance  entre  non  concurrents  (restrictions  verticales)  
 
(b) Les  marchés  en  cause  

  38  
 -­‐ Marchés  auxquels  appartiennent  les  produits  visés  par  l’accord  
-­‐ Marchés  secondaires  :  accord  de  production  peut  affecter  un  marché  en  amont  ou  
en  aval  ou  un  marché  voisin  étroitement  lié  
è   Seulement   spill-­‐over   effects   si   les   marchés   sont   interdépendants   et   si   les  
parties  ont  une  position  de  force  sur  le  marché  secondaire  
 
(c) L’analyse  des  différents  types  d’accords  de  spécialisation  
 
i) Art.  101,  §1  
 
Limitation   directe   de   la   concurrence   possible  :   coordination   du   comportement   ou  
l’éviction  de  tiers  du  marché  lié  
 
Restrictif   par   objet  :   fixation   des   prix   des   produits   livrés,   limitation   de   la   production,  
répartition  de  marchés  ou  clients  SAUF  si  
-­‐ production   directement   concernée   par   l’accord   et   les   autres   éléments   de  
concurrence  ne  sont  pas  éliminés  
-­‐ distribution  conjointe  :  fixation  de  prix  de  ces  seuls  produits  si  nécessaire  au  fin  
de  la  fabrication  en  commun  
è  évaluation  des  effets  
 
Effets  restrictifs  
Analyse   économique  :   position   des   parties   sur   le   marché   –   indice   de   concentration   du  
marché  –  situation  en  l’absence  de  l’accord  –  etc.  (interaction)  
-­‐ CE  :  accords  de  production  entre  concurrents  ne  restreignent  pas  la  concurrence  
si  la  coopération  donne  naissance  à  un  nouveau  marché  
-­‐ Distribution  ou  commercialisation  conjointe  :  risque  plus  élevée  
 
ii) Art.  101,  §3  
 
Exemption  individuelle  lorsque  conditions  du  règlement  ne  sont  pas  remplies  
Conditions  :  supra  
 
IV. Les  accords  d’achat  en  commun  
 
1. Définition  
 
=  2  ou  plusieurs  entreprises  achètent  ensemble  des  biens  ou  des  services  
(ex.  fabricants  de  pneus  –  achat  en  commun  de  cachou)  
Par   biais   de  :   entreprise   commune,   société   dans   laquelle   un   grand   nombre   d’entreprises  
détiennent   une   petite   participation,   accord   contractuel,   forme   de   coopération   plus  
souple  
Eventuels  aspects  verticaux  :  règlement  +  lignes  en  matière  de  restrictions  verticales  
 
2. Les  marchés  en  cause  
 
Analyse  des  effets  anticoncurrentiels  sur  2  marchés  :  
-­‐ marché  d’achats  (directement  concerné  par  l’accord)  

  39  
 -­‐ marché   de   ventes  :  marché  en  aval  sur  lesquels  les  parties  opèrent  en  tant  que  
vendeurs  
 
Principe  de  substituabilité  :  pressions  concurrentielles  
Marché   d’achat  :   substituabilité   du   point   de   vue   de   l’offre  !   (ßà   demande)  :   quels  
services  ou  produits  peuvent-­‐ils  commencer  à  vendre  en  cas  de  ex.  diminution  de  prix  ?  
 
3. L’analyse  des  différents  types  d’accords  d’achat  en  commun  
 
(a) Art.  101,  §1  
 
Moins   d’incitations   à   se   faire   concurrence   par   les   prix   ou   les   marchés   de   vente   si   les  
concurrents  en  aval  achètent  une  partie  substantielle  de  leurs  produits  ensemble  
à   Position   dominante   sur   marché   de   vente  :   consommateur   ne   bénéficie   pas   du   prix  
inférieur  d’achat  
 
Restrictif   par   objet  :   entente   déguisée  :   fixation   des   prix,   limitation   de   production,  
répartition  des  marchés  
Exception  :  groupement  d’achat  et  autorisé  à  payer  à  ses  fournisseurs  pour  les  produits  
visés  dans  contrat  de  fourniture  à  évaluation  des  effets  restrictifs  
 
Effets   restrictifs  :   puissances  d’achat  :   effets   négatifs   sur   marché   d’achat   (exclusion   des  
acheteurs  concurrents)  ainsi  que  sur  marché  de  vente  (coordination  du  comportement  
des  parties  en  tant  que  vendeurs)  
 
Jamais  restrictif  si  part  de  marché  cumulée  ≤  15  %  (sur  les  2  marchés)  
à  en  cas  de  dépassement  :  analyse  économique  et  juridique  
 
(b) Art.  101,  §3  
 
Voir  supra  
Exclusivité  d’achat  est  permis  si  indispensable  
Pas  d’exemption  individuelle  si  l’accord  établie  ou  renforce  une  position  dominante  sur  
un  des  deux  marchés  
 
V. Les  accords  de  commercialisation  
 
1. Définition  
 
Regroupent  la  vente  en  commun  ET  le  service  après-­‐vente  ou  la  publicité  en  commun  
=  tous  les  aspects  commerciaux  liés  à  la  vente  du  produit  
à  Mêmes  produits  (ex.  agricoles)  –  ressemble  cartel  
 
2. Les  marchés  en  cause  
 
Analyse   des   effets   sur   le   marché   directement   concerné   par   la   coopération   (produits)  
ainsi  que  sur  un  éventuel  marché  voisin  étroitement  lié  à  celui  
 
3. L’analyse  des  différentes  types  d’accords  de  commercialisation  

  40  
  
Fixation   des   prix,   limitation   de   la   production,   répartition   des   marchés   ou   de   clientèle,  
l’échange  d’informations  stratégiques  
 
(a) Art.  101,  §1  
 
Restrictif  par  objet  :  
-­‐ accords  de  commercialisation  :  coordonner  les  politiques  de  prix  des  concurrents  
à  application  de  l’art.  101,  §1  même  s’ils  ne  sont  pas  exclusifs  et  quelque  soit  le  
pouvoir  de  marché  des  parties  
-­‐ accords   de   distributions   réciproques  entre   parties   de   marchés   géographiques  
distincts  :  élimination  de  concurrence  entre  eux  par  la  répartition  des  marchés  et  
clients  
 
Effets   restrictifs  :   pas   restrictif   si   l’accord   est   objectivement   nécessaire   pour   que   les  
parties  puissent  pénétrer  sur  leurs  marchés  réciproques  
-­‐ Part  de  marché  cumulée  ≤  15  %  :  l’accord  n’est  a  priori  pas  restrictif  
-­‐ Marché  très  concentré  :  parties  sont  plus  incitées  à  échanger  d’informations  afin  
de  réduire  l’incertitude  
 
(b) Art.  101,  §3  
 
-­‐ Gains  d’efficacité  substantiels  doivent  être  consécutifs  à  l’intégration  d’activités  
économiques  
-­‐ Restrictions  indispensables  
-­‐ Position  dominante  
 
VI. Les  accords  de  normalisation  
 
1. Définition  
 
=   détermination   d’exigences   techniques   ou   qualitatifs   auxquelles   des   produits,  
processus  ou  méthodes  de  production  actuels  ou  futur  doivent  répondre  
AUSSI  :  accords  de  performances  environnementales  
 
Conditions   générales  :   conditions   de   vente   ou   d’achat   développé   par   un   groupement  
professionnel   ou   par   les   sociétés   concurrentes,   à   condition   qu’elles   s’appliquent   entre  
concurrents  et  consommateurs  (non  entre  concurrents  !)  
 
2. Les  marchés  en  cause  
 
4  marchés  :  
-­‐ marché  des  produits  ou  services  auxquels  les  normes  s’appliquent  
-­‐ marché   des   technologies   en   cause,   si   norme   prescrit   telle   technologie   est  
nécessaire  suite  de  la  norme  et  si  DPI  sont  commercialisés  distincts  des  produits  
-­‐ marché   des   activités   normatives,   si   accords   ou   organismes   de   normalisation  
différents  
-­‐ le  cas  échéant,  marché  distinct  des  essais  (testen)  et  de  la  certification  
 

  41  
Conditions  générales  :  seul  marché  en  aval,  sur  lequel  les  produits  sont  vendus  
 
3. L’analyse  des  différentes  types  d’accords  
 
(a) Analyse  des  accords  de  normalisation  
 
i) Art.  101,  §1  
 
Généralement  :   accords   profitables   à   l’économie,   car   ils   augmentent   la   concurrence,  
diminuent  les  coûts,  préservent  et  améliorent  la  qualité  et  garantissent  l’interopérabilité  
et  comptabilité.  Néanmoins  parfois  négatif.  
 
Restrictif  par  objet  :  
-­‐ accord   de   normalisation   dans   le   cadre   d’un   accord   restrictif   plus   large   visant   à  
éliminer  des  concurrents  actuels  ou  potentiels  (ex.  exclure  nouvelle  technologie)  
-­‐ accords   qui   prévoient   la   divulgation   de   licences   plus   restrictives   avant   l’adoption  
d’une   norme   afin   de   fixer   les   prix   des   produits   en   aval   ou   des   DPI   de   la  
technologie  de  substitution  
 
Effets  restrictifs  :  auto-­‐appréciation  des  accords  =  «  sphère  de  sécurité  »  :  
-­‐ aucune   restriction   dans   la   définition   de   la   norme   et   accès   à   la   norme   dans   des  
conditions  équitables,  raisonnables  et  non-­‐discriminatoires  
-­‐ organisme   de   normalisation   doit   assurer   la   transparence   de   l’élaboration   de   la  
norme  
-­‐ si   la   norme   intègre   des   DPI  :   organisme   doit   garantir   une   politique   claire,  
équilibrée  et  adoptée  au  secteur  particulier  
o FRAND  :  accordance  des  licences  d’une  manière  équitable,  raisonnable  et  
non  discriminatoire  
o DPI  essentiels  :  divulgation  de  bonne  foi  
 
Pas  de  présomption  d’illégalité  pour  les  accords  de  normalisation  qui  ne  relève  pas  de  ce  
sphère  de  sécurité  à  évaluation  des  effets  
 
ii) Art.  101,  §3  
 
-­‐ accords   qui   favorisent   l’interopérabilité   et   comptabilité   encouragent   la  
concurrence  
-­‐ Majeure  part  de  marché  :  norme  sectorielle  de  fait  
 
(b) Analyse  des  conditions  générales  
 
i) Art.  101,  §1  
 
Effets  négatifs  :  limitation  du  choix  de  produits  et  de  l’innovation  
 
Objet   restrictif  :   accord   restrictif   plus   large   (supra)   –   ex.  :   groupement   professionnel  
refuse  un  nouvel  entrant  à  accéder  à  ses  conditions  générales  qui  sont  essentielles  
AUSSI  :  influence  direct  sur  le  prix  imposé  aux  clients  
 

  42  
Effets  restrictifs  :  contexte  économique  
Si   le   processus   d’adoption   des   conditions   générales   est   ouvert   et   transparent   et   si   les  
conditions  sont  non  contraignantes  et  accessibles  :  pas  d’effets  anticoncurrentiels  
 
Exception  :  appréciation  plus  approfondie  
-­‐ conditions  générales  définissent  le  champ  d’application  final  du  produit,  lorsque  
leur  application  peut  résulter  en  alignement  de  fait  
-­‐ conditions  générales  devant  des  normes  de  faits,  s’elles  sont  essentielles  pour  la  
transaction  
 
ii) Art.  101,  §3  
 
Règle   général  :   les   conditions   générales   ne   peuvent   pas   être   contraignantes   et  
obligatoires  SAUF  si  indispensable  à  la  réalisation  de  gains  d’efficacité  
 
VII. Les  accords  d’échange  d’informations  
 
1. Définition  
 
Plusieurs  formes  :  
-­‐ données   échangées   directement   entre   concurrents   OU   indirectement   par  
l’intermédiaire   d’une   agence   commune,   d’un   tiers   ou   de   fournisseurs   ou  
revendeurs  
-­‐ échanges   d’informations   résultant   d’accords   de   décisions   d’association  
d’entreprise  ou  dans  le  cadre  d’un  autre  accord  de  coopération  horizontale  
à  appréciation  d’échange  dans  le  cadre  de  l’évaluation  de  l’accord  lui-­‐même  
 
2. Analyse  des  accords  d’échange  d’information  
 
Bénéficial  :  ex.  réduction  de  coûts  de  recherche,  de  fabrication,  amélioration  du  choix  
2  problèmes  possibles  :  
-­‐ favorise  les  comportements  de  collusion  :  stratégies  commerciales  
-­‐ verrouillage  (afscherming)  anticoncurrentiel  du  marché  :  information  stratégique  
pas  accessibles  à  certains  concurrents  (situation  désavantagieuse)  
 
(a) Art.  101,  §1  
 
Nécessaire   que   l’échange   d’informations   résulte   d’un   accord,   pratique   concertée   ou  
décision  d’association  !  
Echange  d’informations  n’est  pas  en  soi-­‐même  anticoncurrentiel  
 
Objet   restrictif  :   contexte   juridique   et   économique   et   nature   même   de   l’échange  à  
information  concernant  les  prix  et  les  quantités  
 
Effets   restrictifs  :   analyse   cas   par   cas   de   l’incidence   des   échanges   d’informations   à  
structure  du  marché,  nature  des  informations,  répercussions  sur  la  concurrence,  etc.  
 
Caractéristiques   du   marché  :   plus   de   risque   si   marché   transparent,   concentré,  
non-­‐complexe,  stable  et  symétrique  

  43  
 § échanges   d’informations   qui   concernent   des   produits   homogènes   sur   un  
marché  concentré  
§ stabilité  de  collusion  dépend  de  gains  futurs  et  représailles  
 
Caractéristiques   des   échanges   d’informations  :   parties   doivent   couvrir   part  
suffisamment  important  du  marché  
§ échange   publique   (accessible   à   tous   les   concurrents   et   clients   dans   conditions  
identiques)  limite  le  risque  de  collusion  
§ échanges   fréquents   (contrôle   de   comportement)   accroissent   le   risque   de  
collusion  (UK  Tractors)  
§ nature  et  ancienneté  (fonction  de  marché)  des  données  
§ type   de   l’information  !!   données   stratégiques  :   prix,   quantité,   investissement,  
etc.  &  données  individualisées  
 
(b) Art.  101,  §3  
 
Profits  :   meilleures   pratiques   du   secteur   ou   rediriger   des   activités   vers   marchés   avec  
demande  importante  
Indispensable  =  l’information  présente  la  risque  la  moins  élevée  
 
Exemples  d’analyse  économique  des  accords  de  coopération  horizontale  p.  143  
   

  44  
CHAPITRE  VI  :  L’ARTICLE  101  TFUE  :  LES  ACCORDS  VERTICAUX  
 
=  restrictions  convenues  entre  entreprises  à  des  niveaux  commerciaux  différents  
 
Principe  général  :  accords  verticaux  n’ont  pas  d’effets  anticoncurrentiels  que  
-­‐ lorsque  les  parties  à  l’accord  ont  un  pouvoir  de  marché  OU  
-­‐ si   les   accords   contiennent   des   restrictions   caractérisées   (clauses   de   maintien  
de  prix  ou  des  restrictions  territoriales  ou  de  clientèle)  
 
I. Le  règlement  n°  330/2010  
 
1. Champ  d’application  de  l’exemption  
 
(a) Principe  
 
Accords  ou  pratiques  concertées  qui  contiennent  des  restrictions  verticales  et  qui  :  
-­‐ sont  conclues  entre  deux  ou  plusieurs  entreprises  dont  chacune  opère  (aux  fins  
de  l’accord)  à  un  nouveau   différent  de  la  chaîne  de  production  ou  distribution  
ET  
-­‐ concernent   les   conditions   auxquelles   les   parties   peuvent   acheter,   vendre   ou  
revendre  certains  biens  ou  services  
 
AUSSI  :   accords   verticaux   entre   association   d’entreprises   et   ses   membres   ou  
fournisseurs  si  tous  ses  membres  soient  détaillants  et  leur  chiffre  d’affaire  annuel  total  
individuel  ≤  50  millions  d’euros  
 
Produits  :  produits  intermédiaires  et  finis  –  revendus  ou  utilisés  dans  fabrication  
 
Tous  les  accords  verticaux  SAUF  ceux  qui  sont  régis  par  autre  exemption  par  catégorie  
(ex.  accord  de  distribution  conjointe  dans  accord  de  R&D)  
 
(b) Calcul  de  la  part  de  marché  
 
-­‐ Fournisseur  :  ≤  30  %  sur  le  marché  de  vente  
Base  :  valeur  au  cours  de  l’année  civile  précédente  des  ventes  
-­‐ Acheteur  :  ≤  30  %  sur  le  marché  d’achat  
Base  :  valeur  au  cours  de  l’année  civile  précédente  des  achats  
 
En   cas   d’absence   de   données  relatives   à   la   valeur   de   vente/achat:   estimations   fondées  
sur  d’autres  informations  fiables  relatives  au  marché  (ex.  volume  de  vente)  
 
Dépassement  du  seuil  :  
-­‐ ≤   35   %  :   exemption   continue   de   s’appliquer   pendant   2   ans   consécutifs   suivant  
l’année  du  premier  dépassement  du  seuil  
-­‐ >  35  %  :  application  de  l’exemption  pendant  1  ans  
 
(c) Accords  entre  concurrents  
 
L’exemption  ne  s’applique  pas  aux  accords  verticaux  entre  entreprises  concurrentes  

  45  
=  effets  sur  marché  similaires  aux  accords  horizontaux  (ces  LD  s’appliquent)  
à  aspects  verticaux  de  ces  accords  régit  par  LD  accords  verticaux  
 
Concurrent  =  actuel  ou  potentiel  (pénétrer  sur  le  marché  réalistement)  
 
2  exceptions  à  l’exclusion  de  l’exemption  :  accords   non   réciproques  (=  seulement  une  
partie  s’engage  à  faire  qqch  sans  contreprestation)  
-­‐ fournisseur   et   acheteur   sont   en   concurrence   au   stade   de   la   distribution,   mais   pas  
au  stade  de  la  production  (seulement  fournisseur  produit)  
-­‐ fournisseur  et  acheteur  sont  en  concurrence  au  stade  de  la  fourniture  de  services,  
mais   fournisseur   agit   à   plusieurs   niveaux   du   commerce   et   acheteur   agit  
seulement  au  niveau  de  vente  au  détail  et  ne  fournit  pas  de  services  concurrents  
au  niveau  du  commerce  où  il  achète  les  services  
 
2. Les  restrictions  caractérisées  
 
-­‐ prix  de  revente  imposés  
-­‐ restrictions  territoriales  ou  de  clientèle  
-­‐ distribution  sélective  :  restriction  des  ventes  actives  ou  passives  aux  utilisateurs  
finals  imposée  à  distributeurs  membres  en  tant  que  détaillants  
-­‐ distribution   sélective  :   interdiction   des   fournitures   croisées   (onderlinge  
leveringen)  entre  distributeurs  membres  
-­‐ restriction  imposée  au  fournisseur  de  composants  par  acheteur  qui  incorpore  ces  
composants  de  ne  pas   vendre  ces  composants  directement  aux  utilisateurs  finals  
ou  réparateurs  ou  autres  prestataires  de  services  non  désignés  par  l’acheteur  
 
Présence   d’une   seule   de   ces   clauses  :   inapplicabilité   de   l’exemption   à   l’ensemble   de  
l’accord.  Exemption  individuelle  pour  telle  restriction  aussi  peu  probable.  
 
(a) Les  prix  de  vente  imposés  
 
i) Prix  de  (re)vente  fixes  et  minimum  
 
=  restrictions  caractérisées  
 
Acheteur  est  obligé  de  pratiquer  un  prix  fixe  ou  un  prix  minimum  de  vente  
-­‐ réduction  de  concurrence  intra-­‐marque  +  augmentation  du  transparence  des  prix  
(collusion  horizontale)  
-­‐ fixation   individuelle   (1   seul   fournisseur   avec   ses   acheteurs)   ou   collective  
(groupes  de  fournisseurs  avec  l’un  à  l’autre)  
 
Interdiction  de  prix  de  revente  imposés  couvre  aussi  :  
-­‐ interdiction  des  rabais  
-­‐ fixation  de  la  marge  de  profit  de  l’acheteur  
-­‐ toute  autre  mesure  par  laquelle  la  liberté  du  vendeur  de  fixer  son  prix  de  vente  
est  limitée  
 
ii) Prix  de  vente  recommandé  et  prix  de  vente  maximum  
 

  46  
≠  restrictions  caractérisées  SAUF  
-­‐ prix  recommandé  ou  maximum  =  prix  fixe  ou  minimum  si  le  fournisseur  exerce  
une   large   pression   sur   l’acheteur   de   ne   pas   vendre   en   dessous   du   prix  
«  recommandé  »  
 
(b) Les  restrictions  à  la  revente  
 
-­‐ Restrictions   directes   (ex.   interdiction   d’exporter)   ou   indirectes   (ex.   seulement  
garantie   si   acheté   auprès   distributeur   officiel)   du   territoire   dans   lequel   ou   du  
clientèle  auquel  l’acheteur  peut  vendre  ses  biens  ou  services  
=  interdites  
-­‐ Restrictions  quant  au  lieu  d’établissement  de  l’acheteur  =  permis  
 
Certaines  restrictions  limitées  à  la  revente  sont  permises  :  en  matière  de  
-­‐ distribution  exclusive  :  ventes  actives  
-­‐ ventes  par  grossistes  aux  utilisateurs  finals  
-­‐ ventes  de  composants  
-­‐ distribution  sélective  
 
i) Les   restrictions   en   matière   de   ventes   actives   dans   un   système   de   distribution  
exclusive  
 
Principe  :   fournisseur   peut   empêcher   un   acheteur   direct   de   vendre   activement   dans   un  
territoire  ou  auprès  un  clientèle  si  celui  est  attribué  exclusivement  à  un  autre  acheteur  
ou  réservé  exclusivement  au  fournisseur  même  
 
Détermination  du  clientèle  :  pas  nécessairement  objectif  
 
Exclusivité  :  
-­‐ attribution  :   fournisseur   vend   ses   produits   à   un   seul   distributeur   pour   un   certain  
territoire  ou  clientèle   et   ce   distributeur   est   protégé   contre   des   ventes   actives   sur  
son   territoire   ou   à   sa   clientèle   par   tous   les   autres   acheteurs   du   fournisseur   (dans  
UE)  
-­‐ réservation   au   fournisseur  :   fournisseur   effectue   lui-­‐même   les   ventes   sur   ce  
territoire  ou  à  cette  clientèle  
 
Ventes  actives  et  passives  :  
-­‐ actives  :  prospecter  des  clients  individuels  (ex.  annonces  publicitaires  destinées  à  
clientèle  spécifique)  
-­‐ passives  :   satisfaire   des   demandes   non   sollicitées   de   clients   individuels   (ex.  
promotion  générale)  
=  moyen  raisonnable  d’atteindre  les  clients  du  territoire  attribué  au  distributeur  
ou  des  territoires  non  exclusifs  
à  toujours  admis  !  
 
L’usage   d’Internet  (promotion   et   vente)   :   en   général   vente   passive   SAUF   si   clairement  
conçu  d’atteindre  d’autres  clients  (exclusifs  d’un  autre  distributeur)  
à  langue  utilisé  :  pas  d’importance  
 

  47  
Restrictions  de  vente  passive  caractérisées  si  
-­‐ distributeur   doit   renvoyer   automatiquement   des   clients   ou   mettre   fin   à   une  
opération  de  vente  
-­‐ prix  plus  élevé  pour  produits  destinés  à  être  vendu  sur  internet  
-­‐ limitation  de  la  part  de  ventes  réalisée  par  internet  
MAIS  :  fournisseur  peut  obliger  le  distributeur  de  vendre  au  moins  une  certaine  
quantité  hors  ligne  
 
ii) Les   restrictions   en   matière   de   ventes   par   des   grossistes   à   des   consommateurs  
finals  
 
Ventes  actives  et  passives   à  éviter  le  parasitisme  (investissements)  :  moins  de  services,  
prix  moins  élevé  
à  grossiste  peut  être  autorisé  de  vendre  à  certains  utilisateurs  finals  
 
iii) Les  restrictions  en  matière  de  ventes  de  composants  
 
Fournisseur   peut   empêcher   l’acheteur   de   composants   destinés   à   être   incorporés   dans  
un   produit   final   de   revendre   activement   ou   passivement   ces   composants   aux  
concurrents  du  fournisseur  
à  interdit  si  restriction  de  revente  à  vendeurs  ou  fabricants  non  concurrents  
 
iv) Les  restrictions  en  matière  de  distribution  sélective  
 
-­‐ Fournisseur  vend  les  biens  ou  services  seulement  aux  distributeurs  sélectionnés  
sur  la  base  de  critères  définis  
-­‐ Ces   distributeurs   ne   vendent   pas   ces   biens   ou   services   (activement   ou  
passivement)   aux   distributeurs   non   agréés   dans   le   territoire   du   système   de  
distribution  sélective  
à  restriction  de  vente  aux  non  membres  du  système  situés  dans  ce  territoire  
 
Aucune   restriction   de   vente   (active   ou   passive)   imposée   aux   acheteurs   membres   du  
réseau  est  permise  :  
-­‐ ni  concernant  ventes  aux  utilisateurs  finals  (y  compris  internet)  
-­‐ ni   concernant   ventes   aux   autres   membres   (même   si   niveaux   différents   de  
commercialisation)  
-­‐ restriction  concernant  lieu  d’établissement  est  permise  !  
 
(c) Restriction  imposé  au  fournisseur  
 
Restriction   imposée   au   fournisseur   de   composants   par   l’acheteur   qui   incorpore   ces  
composants,   de   ne   pas   vendre   ces   composants   en   tant   que   pièces   détachées   aux  
utilisateurs   finals   ou   réparateurs   ou   autres   prestataires   de   services   non   désignés   par  
l’acheteur  pour  la  réparation  ou  l’entretien  de  ses  biens  
à  concurrence  sur  le  marché  du  service  après-­‐vente  
 
(d) Restriction  de  vente  caractérisée  qui  est  susceptible  de  ne  pas  violer  l’art.  101  
 

  48  
Certaines  restrictions  caractérisées  peuvent  être  objectivement  nécessaires  à  l’existence  
d’un  accord  dans  des  cas  exceptionnels  
 
Exemples  :  
-­‐ 2   ans   de   protection   territoriale   absolue   pour   le   premier   distributeur   qui   vend  
une   nouvelle   marque   ou   une   marque   existante   sur   un   nouveau   marché   à  
investissement  (ne  relève  pas  de  l’art.  101,  §1)  
-­‐ prix  de  revente  imposé  peut  engendrer  des  gains  d’efficience  (art.  101,  §3)  
o nouveau  produit  :  augmentation  des  efforts  de  vente  de  distributeurs  
o franchise  :  campagne  de  prix  bas  coordonnée  
 
3. Les  obligations  non  couvertes  par  l’exemption  
 
Obligations  de  non  concurrence  :  
-­‐ applicables  pendant  la  durée  du  contrat  
-­‐ qui  restent  en  force  après  l’expiration  du  contrat  
-­‐ dans  le  cadre  du  système  de  distribution  sélective  
 
Règlement  applicable  aux  autres  dispositions  (dissociables)  de  l’accord  vertical  
 
(a) Obligation  de  non  concurrence  applicable  pendant  la  durée  du  contrat  
 
=  
-­‐ interdiction   de   commercialiser   (=   fabriquer,   acheter,   vendre   ou   revendre)   des  
biens  ou  services  en  concurrence  avec  biens  ou  services  contractuels  OU  
-­‐ obligation   d’acquérir   auprès   fournisseur   ou   un   désigné   par   fournisseur   plus   de  
80  %  de  ses  achats  annuels  en  biens  ou  services  contractuels  et  substituables  
 
Exempté  si  :  pas  conclue  à  durée  indéterminée  ET  durée  ≤  5  ans  
-­‐ tacitement  renouvelable  =  durée  indéterminée  
-­‐ pas   seuil   de   5   ans   si   lieu   de   vente   =   locaux   et   terrains   dont   fournisseur   est  
propriétaire  ou  qu’il  loue  à  tiers  
à  durée  de  l’obligation  ne  peut  pas  dépasser  la  période  d’occupation  des  locaux  
et  terrains  par  l’acheteur  
 
(b) Obligation  de  non  concurrence  subsistant  après  l’expiration  du  contrat  
 
=  interdiction  de  commercialiser  des  biens  ou  services  (contractuels  ?)  
 
Exempté  si  :  
-­‐ durée  maximal  =  1  ans  à  compter  de  l’expiration  de  l’accord  
-­‐ obligation   ne   concerne   pas   des   biens/services   en   concurrence   avec  
biens/services  contractuels  
-­‐ obligation   limitée   aux   locaux   et   terrains   à   partir   desquels   l’acheteur   a   opéré  
pendant  la  durée  du  contrat  
-­‐ obligation   est   indispensable   à   la   protection   d’un   savoir-­‐faire   (substantiel)  
transféré  par  le  fournisseur  à  l’acheteur  
à  restriction  à  durée  indéterminée  à  l’utilisation  et  divulgation  du  savoir-­‐faire  en  
dehors  le  domaine  public  reste  possible  !  

  49  
  
(c) Obligation  de  non  concurrence  dans  le  cadre  d’un  système  de  distribution  sélective  
 
-­‐ Exclus  :  l’interdiction  imposée  aux  membres  du  système  de  distribution    sélective  
de  vendre  des  marques  de  fournisseurs  concurrents  déterminés  (boycott)  
-­‐ Exempté  :   l’interdiction   de   revendre   des   marques   concurrentes   d’une   manière  
générale  
 
4. Retrait  de  l’exemption  
 
CE  et  autorités  nationales  peuvent  retirer  l’exemption  
 
(a) Retrait  individuel  
 
 Par   la   Commission  :   dans   le   cas   des   effets   négatifs   qui   dépassent   les   effets   positifs   et  
qu’alors  les  conditions  de  l’art.  101,  §3  ne  sont  plus  remplies  
-­‐ retrait  n’a  pas  d’effet  rétroactif  
-­‐ tenir   compte   de   l’effet   cumulatif   de   réseaux   parallèles   de   restrictions   verticales  
similaires  
-­‐ part   de   marché   <   5   %  :   entreprise   ne   contribue   pas   de   manière   appréciable   à  
l’effet  de  réseau  
-­‐ compétence   exclusive   si   le   marché   affecté   est   plus   étendu   que   le   territoire   d’un  
seul  EM  
 
Par   les   autorités   compétentes   d’EM  :   effets   incompatibles   avec   conditions   de   §3   sur   le  
territoire  de  cet  EM  
-­‐ effets  de  retrait  limités  au  territoire  du  EM  
-­‐ compétence   concurrente   avec   la   CE   si   marché   affecté   est   limité   au   territoire   d’un  
seul  EM  
 
(b) Retrait  général  par  la  Commission  
 
Si   réseaux   parallèles   de   restrictions   verticales   similaires   couvrent   plus   de   50   %   d’un  
marché  :  règlement  d’exemption  ne  s’applique  pas  aux  accords  verticaux  qui  comportent  
des  restrictions  spécifiques  concernant  ce  marché  
-­‐ par  voie  de  règlement  
-­‐ effet  après  au  moins  6  mois  à  compter  de  son  adoption  
 
II. Les  lignes  directrices  sur  les  restrictions  verticales  
 
1. Structure  
 
Politique  de  la  CE  –  auto-­‐évaluation  si  inapplicabilité  du  règlement  d’exemption  
 
Ne  relèvent  généralement  pas  de  l’art.  101,  §1  :  
-­‐ accords  d’importance  mineure  et  PME  
-­‐ contrats  d’agence  
-­‐ accords  de  sous-­‐traitance  
 

  50  
Accord  d’agence  :  
-­‐ clause   d’exclusivité   imposée   au   commettant   (type   opérations,   clientèle,  
territoire)  ≠  infraction  
-­‐ clause   de   non   concurrence   imposée   au   agent   après   l’expiration   du   contrat  
(entreprises  concurrentes  du  commettant)  =  infraction  si  cette  clause  résulte  en  
verrouillage  du  marché  
-­‐ facilite  la  collusion  entre  concurrents  même  agents  –  info)  =  infraction  
 
Facteurs   à   prendre   en   considération  :   nature   de   l’accord,   position   des   parties   sur   le  
marché,   position   des   concurrents,   position   des   acheteur   des   produits   contractuels,  
barrières   à   l’entrée,   maturité   du   marché,   stade   du   commerce,   nature   du   produit,  
éventuels  réseaux  parallèles,  etc.  
 
Aussi  dans  LD  :  liste  de  restrictions  verticales  non  exhaustive  
 
2. Analyse  des  principales  formes  de  distribution  
 
(a) Le  monomarquisme  
 
=   accords   qui   oblige   ou   incite   l’acheteur   à   s’approvisionner   pour   un   type   de   produit  
auprès  d’un  seul  fournisseur  
à  obligation  de  non  concurrence  ou  de  quotas  d’achat  
 
Exempté  si  :  
-­‐ chacune  de  parts  de  marché  du  fournisseur  et  d’acheteur  ≤  30  %  ET  
-­‐ obligation  de  non  concurrence  ≤  5  ans  
à  si  une  condition  n’est  pas  remplie  :  appréciation  individuelle  
 
En   cas   d’investissement   du   fournisseur   à   la   relation   contractuelle  :   pendant   la   période  
d’amortissement  de  l’investissement  les  conditions  de  §3  sont  généralement  réunies  
 
(b) La  distribution  exclusive  
 
=   Fournisseur   vend   ses   produits   à   un   seul   distributeur   en   vue   de   la   revente   sur   un  
territoire  déterminé  ou  à  une  catégorie  de  clientèle  déterminé.  Le  distributeur  ne  peut  
pas  effectuer  des  ventes  actives  vers  d’autres  territoires  exclusifs  ou  à  d’autres  clientèles  
 
Exempté  si  :  
-­‐ chacune  de  parts  de  marché  du  fournisseur  et  d’acheteur  ≤  30  %  ET  
-­‐ Dépassement  du  seuil  :  appréciation  individuelle  
 
(c) Distribution  sélective  
 
=   Fournisseur   réserve   la   vente   de   ses   produits   à   une   catégorie   limitée   de   grossistes  
et/ou   détaillants   sélectionnés   sur   la   vase   de   critère   définis.   Distributeurs   peuvent  
seulement  livrer  aux  utilisateurs  finals  et  autres  distributeurs  dans  le  réseau.  
(ex.  Velux)  
 
Système  de  distribution  sélective  :  

  51  
 -­‐ qualitative  :  critères  objectifs  requis  par  la  nature  du  produit  (ex.  formation  du  
personnel)  
à  pas  limitation  directe  au  nombre  de  distributeurs  agréés  
-­‐ quantitative  :   addition   d’autres   critères   de   sélection   qui   limitent   plus  
directement   le   nombre   potentiel   de   distributeurs   agréés   (ex.   quantité   min.   de  
vente,  un  distributeur  par  région,  etc.)  
 
Exempté  si  (qualitatif  et  quantitatif):  
-­‐ chacune  des  parts  de  marché  du  fournisseur  et  d’acheteur  ≤  30  %  
-­‐ dépassement   du   seuil   ou   effets   cumulatifs   résultant   de   réseaux   parallèles   de  
distribution  sélective  :  appréciation  individuelle  (voir  supra  «  facteurs  »)  
 
(d) Accord  de  franchise  
 
=   marchandises   et/ou   services   sont   distribués   au   niveau   du   commerce   de   détail,   sous   la  
même  marque  ou  nom  commercial,  à  travers  un  réseau  de  points  de  vente  similaires  et  
économiquement  indépendants  
-­‐ licence  de  DPI  (marques,  signes)  et  savoir-­‐faire  
-­‐ franchiseur  :  assistance  commerciale  ou  technique  
-­‐ franchisé  :  redevance  (vergoeding)  
 
Généralement  :   accords   contiennent   combinaison   de   restrictions   verticales  :  
distribution  sélective  ou  exclusive  ET  obligation  de  non  concurrence  
Application  de  ces  règles  (supra)  MAIS  
-­‐ grande  importance  de  transfert  de  savoir-­‐faire  :  répond  plus  facilement  à  §3  
-­‐ obligation   de   non   concurrence   ne   relève   pas   de   §1   lorsqu’elle   est   nécessaire   au  
maintien  de  l’identité  commune  et  de  la  réputation  du  réseau  du  franchiseur  
durée  max  :  toute  la  durée  de  l’accord  
 
(e) Obligation  de  fourniture  exclusive  
 
=   obliger   ou   inciter   (quotas)   le   fournisseur   à   vendre   les   produits   contractuels  
uniquement   ou   principalement   à   un   seul   acheteur,   en   général   ou   pour   un   usage  
particulier  (biens/services  intermédiaires)  
 
Exempté  si  :  
-­‐ chacune  de  parts  de  marché  du  fournisseur  et  acheteur  ≤  30  %  à  même  s’il  y  a  
aussi  autres  restrictions  verticales  (non  caractérisées)  !  
-­‐ dépassement  du  seuil  :  appréciation  individuelle  
 
(f) Redevances  d’accès  payables  d’avance  
 
=   redevances   fixes   payés   par   fournisseurs   aux   distributeurs   au   début   d’une   certaine  
période  pour  avoir  accès  à  leur  réseau  de  distribution  et  rémunérer  les  services  de  ces  
distributeurs  
 
Exempté  si  :  chacune  de  parts  de  marché  du  fournisseur  et  acheteur  ≤  30  %  
Dépassement  du  seuil  :    

  52  
 -­‐ critères   des   obligations   de   fourniture   exclusive  :   si   redevances   incitent   le  
fournisseur  de  fournir  à  un  seul  distributeur  
-­‐ critères   des   obligations   de   monomarquisme  :   si   redevances   renforcent   les  
barrières  à  l’entrée  pour  les  petits  fournisseurs  entrants  
 
Effet  de  redevances  :  
-­‐ attribution  efficace  de  rayonnage  aux  nouveaux  produits  à  fournisseurs  se  font  
concurrence  pour  obtenir  de  l’espace  sur  les  rayonnages  
-­‐ taux   (tarief)   d’introduction   de   nouveaux   produits   optimal  :   réorientation   du  
risque  d’échec  du  produit  vers  les  fournisseurs  
 
(g) Les  accords  de  gestion  par  catégorie  
 
=   dans   le   cadre   d’un   accord   de   distribution,   le   distributeur   donne   au   fournisseur   la  
commercialisation   d’une   catégorie   de   produits   incluant   les   produits   du   fournisseur   et  
aussi  ceux  de  ses  concurrents  
 
Exempte  si  :  chacune  de  part  de  marché  ≤  30  %  
Dépassement   du   seuil  :   obligations   de   monomarquisme  :   si   incite   fournisseur   à   exclure  
certains  fournisseurs  concurrents  
 
Risque   de   collusion   entre   distributeurs   (si   un   seul   fournisseur   gère   l’ensemble   ou   la  
majorité   des   distributeurs   concurrents)   ainsi   qu’entre   fournisseurs   (échange  
d’informations  par  l’intermédiaire  de  détaillants)  
 
(h) Vente  liée  
 
=   si   clients   achètent   un   produit   (produit   liant),   ils   sont   tenus   d’acheter   aussi   un   autre  
produit   distinct   (produit   lié)   auprès   du   même   fournisseur   ou   quelqu’un   désigné   par  
celui  
 
-­‐ produits  distincts  ?  Demande  des  clients  (ex.  chaussures  et  lacets)  
-­‐ peut  résulter  en  obligation  de  monomarquisme  pour  le  produit  lié  
 
Exempté  si  :  part  de  marché  du  fournisseur  (sur  marchés  de  produit  liant  et  de  produit  
lié)  et  acheteur  (sur  marchés  en  cause  en  amont)  ≤  30  %  
Dépassement  :  appréciation  individuelle  
 
AUSSI  :  abus  de  position  dominante  (art.   102)   si   les   ventes   liées   ne   sont   pas   justifiées  
objectivement  par  la  nature  des  produits  ou  l’usage  commercial  
 
III. La  distribution  automobile  
 
Règlements  d’exemption  spécifique  (2010)  
-­‐ accords   verticaux   portant   sur   l’achat,   la   vente   ou   la   revente   des   véhicules  
automobiles  neufs  
-­‐ accords   verticaux   portant   sur   l’achat,   la   vente   ou   la   revente   des   pièces   de  
rechange   des   véhicules   automobiles   ou   sur   la   fourniture   des   services   de  
réparation  et  d’entretien  

  53  
 o Exempté   si  :   satisfaire   aux   conditions   du   règlement   des   automobiles   neufs  
ainsi   que   contenir   aucune   restriction   caractérisée   supplémentaire   du  
propre  règlement  
à   restrictions   assurent   la   vente   et   achat   libre   des   pièces   de   rechange   et  
d’outils  de  répartition  (à  entreprises  agréées  ou  indépendantes)  
 
AUSSI  :   lignes   directives   spécifiques   au   secteur   automobile  :   monomarquisme   et  
distribution  sélective  
   

  54  
CHAPITRE   VII  :   ARTICLE   101   TFUE  :   LES   LICENCES   DE   DROITS   DE   PROPRIETE  
INTELLECTUELLE  (MINDER  BELANGRIJK)  
 
DPI  :  exclusivité  pour  titulaires  ßà  DEC  :  marchés  ouverts  
 
-­‐ DPI  =  droit  national  des  EM  
-­‐ Application  de  l’art.  101  si  :  restrictions  de  concurrence  inadmissibles  
 
I. Les  accords  de  transfert  de  technologie  
 
LD  :  art.  101  s’applique  seulement  aux  accords  qui  ne  sont  pas  couvert  par  le  règlement  
Règlement  :  
-­‐ approche  plus  économique  
-­‐ ton   général  :   accords   de   transfert   de   technologie   sont   favorables   pour   la  
concurrence  
 
1. Champ  d’application  du  règlement  
 
(1) Ratione  materiae  :  
-­‐ accords  de  licence  de  brevet  et  de  savoir-­‐faire  
-­‐ accords  de  licence  de  droits  d’auteur  sur  les  logiciels  (software)  
 
Seulement  les  accords  par  lesquels  le  donneur  de  licence  autorise  le  preneur  à  exploiter  
la  technologie  pour  la  production  de  biens  ou  de  service  
Exclu  :  
-­‐ accords  de  sous-­‐traitance  d’activités  de  R&D  
-­‐ accords  de  regroupement  de  technologies  (combinatie  van  technologieën)  
 
(2) Pas   plus   de   deux   parties   à   l’accord  :   CE   applique   par   analogie   les   principes   du  
règlement  aux  accords  de  licence  multipartites  
 
(3) Ratione  temporis:  accords  conclus  depuis  1  mai  2004  
Exemption  reste  valable  tant  que  le  DPI  sur  la  technologie  n’a  pas  expiré,  devenu  caduc  
(verouderd)   ou   été   invalidé   OU   tant   que   le   savoir-­‐faire   reste   secret   sauf   s’il   est   rendu  
public  du  fait  du  preneur  de  licence  
 
2. Distinction  concurrents/non  concurrents  
 
Accords   entre   concurrents   comportent   des   risques   plus   graves   qu’accord   entre   non-­‐
concurrents  à  alors  règlement  plus  sévère  pour  les  premiers  
Réduction   de   concurrence   inter-­‐technologique   =   plus   grave   que   réduction   de  
concurrence  intra-­‐technologique  
(Aussi  accords  réciproques  >  accords  non  réciproques)  
 
-­‐ Concurrents  =  entreprises  en  concurrence  sur  le  marché  des  technologies  et/ou  
sur  le  marché  des  produits  
-­‐ Evaluation   ex   ante  :   les   dispositions   concernant   non-­‐concurrents   continuent   à  
s’appliquer  si  les  parties  deviennent  concurrents  après  la  conclusion  du  contrat  
SAUF  si  le  contrat  est  modifié  de  manière  substantielle  

  55  
  
3. Seuils  de  parts  de  marché  
 
Accords   conclus   entre   concurrents  :   part   de   marché   cumulée   sur   les   marchés   de  
technologies  et  de  produits  ≤  20  %  
 
Accords  conclu  entre  non  concurrents  :  chacune  des  parts  de  marchés  individuelles  sur  
les  marchés  de  technologies  et  de  produits  ≤  30  %  
 
-­‐ Dépassement   ultérieurement  :   exemption   continue   à   s’appliquer   pendant   2  
années  civiles  consécutives  suivant  l’année  du  dépassement  
-­‐ Calcul  des  parts  :  chiffres  de  vente  de  l’année  civile  précédente  
-­‐ Dépassement  depuis  départ  :  évaluation  au  regard  de  §3  à  LD  
 
Secteurs   hautement   dynamiques   (nouveaux   produits   peuvent   vitement   remplacer   les  
vieux  ex.  logiciels)  :  parts  de  marchés  ≠  bon  indicateur  du  pouvoir  de  marché  
à  tenir  compte  avec  autres  éléments  :  nombre  de  technologies  substituants  disponibles  
 
4. Restrictions  caractérisées  
 
Privent  l’accord  en  entier  du  bénéfice  de  l’exemption  
 
(a) Fixation  de  prix  
 
-­‐ Concurrents  :  fixation  directe  ou  indirecte  du  prix  de  revente  à  des  tiers  
o peu   importe   par   quel   moyen  :   prix   fixe,   minimum,   maximum,  
recommandé,  rabais  maximaux,  …  
o fixer  le  montant  du  droit  dû  à  donneur  ≠  fixation  de  prix  
 
-­‐ Non  concurrents  :  seule  fixation  de  prix  minimaux  ou  fixes  
 
(b) Limitation  de  la  production  
 
-­‐ Concurrents  :   restriction   caractérisée   SAUF   si   imposée   au   preneur   dans   accord  
non  réciproque  ou  à  l’un  des  preneurs  dans  accord  réciproque  
-­‐ Non  concurrents  :  exemptée  
 
(c) Restriction  territoriale  et/ou  de  clientèle  
 
Répartition   du   marché   territoriale   et/ou   de   clientèle   entre   concurrents   ET   non  
concurrents  =  restriction  caractérisée  
 
Certaines  clauses  ne  sont  pas  des  restrictions  caractérisées  :  
 
v Restriction  du  domaine  d’utilisation  imposée  au  preneur  
-­‐ Concurrents  :  
o donneur   de   licence   peut   limiter   l’utilisation   de   sa   technologie   fait   par   le  
preneur  à  un  ou  plusieurs  domaines  techniques  d’utilisation  ou  sur  un  ou  
plusieurs  marchés  de  produits  

  56  
 o l’exploitation   du   donneur   de   la   technologie   dans   les   domaines   ou   marchés  
concédés  au  preneur  peut  être  limitée  dans  les  accords  non  réciproques  
 
-­‐ Non  concurrents  :  permis  
 
v Obligation  d’usage  captif  (eigen  gebruik)  
Accords  entre  concurrents  ainsi  qu’entre  non-­‐concurrents  :  preneur  est  obligé  de  limiter  
la   production   à   la   quantité   nécessaire   à   son   propre   usage   et   à   la   vente   de   pièces   de  
rechange  pour  ses  propres  produits.  
 
v Certains  accords  d’exclusivité  
-­‐ Concurrents  :    
o Accord   réciproque  :   donneur   peut   s’engager   à   octroyer   seulement   une  
licence   –   pas   d’octroi   à   autre   preneur   sur   un   territoire,   marché   ou  
domaine  d’utilisation  déterminé  
o Accord  non  réciproque  :  donneur  peut  s’engager  à  octroyer  seulement  une  
licence  ET  il  peut  se  réserver  un  T/M/D  pour  lui-­‐même  
 
-­‐ Non  concurrents  :  licence  exclusive  ≠  infraction  
 
v Certaines  restrictions  de  vente  
-­‐ Concurrents  :   accords   non   réciproques  :   restrictions   de   vente   active   et   passive  
admises  
-­‐ Non  concurrents  :  
o en  général  interdite  :  restrictions  de  ventes  passive  
MAIS   permise  :   restriction   de   ventes   passives   du   preneur   si   restriction  
concerne   territoire/clientèle   exclusivement   réservé   au   donneur   ou   autre  
preneur  (autre  preneur  :  seulement  exempté  pour  2  premières  années  de  
vente  de  ces  produits)  
o interdite  :  restriction  de  ventes  actives  ou  passives  à  utilisateurs  finals  par  
membres-­‐détaillants  du  système  de  distribution  sélective  
 
v Obligation  pour  le  preneur  de  ne  fabriquer  les  produits  contractuels  que  pour  
un  seul  acheteur  déterminé  
Accords   entre   concurrents   ET   non   concurrents  :   permise   si   licence   est   accordé   pour  
créer  une  source  d’approvisionnement  de  substitution  pour  l’acheteur  
 
(d) Restriction   de   la   capacité   du   preneur   d’exploiter   sa   propre   technologie   et   de   faire   de  
R&D  
 
-­‐ Concurrents  :   permise   si   indispensable   pur   empêcher   la   divulgation   de   savoir-­‐
faire  aux  tiers  
-­‐ Non   concurrents  :   pas   de   restriction   caractérisée   mais   exclu   de   l’exemption   à  
permise  si  indispensable  à  la  protection  du  savoir-­‐faire  
 
Aspects  remarquant  :  
-­‐ non  concurrents  :  seulement  restriction  de  ventes  passives  =  caractérisée  
-­‐ non   concurrents  :   restriction   de   vente   passive   sur   T/M/D   d’autre   preneur   ≠  
caractérisée  si  limitée  à  période  de  2  ans  

  57  
  
5. Clauses  ne  bénéficiant  pas  de  l’exemption  
 
Exemption  applicable  sur  reste  de  l’accord  
 
(a) Obligation  de  rétrocession  
 
Preneur  est  obligé  de  rétrocéder  ou  de  concéder  une  licence  exclusive  au  donneur  ou  à  
un  tiers  sur  les  améliorations  dissociables  ou  les  nouvelles  applications  de  la  technologie  
Exemption  individuelle  possible  :  positions,  réseaux  parallèles,  etc.  
 
(b) Clauses  de  non  contestation  
 
Preneur  est  obligé  de  ne  pas  contester  la  validité  des  DPI  du  donneur  
Exempté  :  clause  donnant  au  donneur  la  possibilité  de  résilier  l’accord  de  licence  en  cas  
de  contestation  de  la  technologie  
 
(c) Limitation  d’exploitation  de  technologie  propre  du  preneur  ou  de  R&D  par  les  parties  
 
Tel  clause  entre  non  concurrents  est  interdite  SAUF  si  nécessaire  à  la  non  divulgation  du  
savoir  faire  à  des  tiers  
 
6. Retrait  individuel  
 
Accords  exemptés  avec  effets  contraires  à  §3  (supra)  –  CE  et  autorités  nationales  
 
II. Les  licences  d’autres  droits  de  propriété  industrielle  et  commerciale  
 
Principes  peuvent  être  appliqués  à  licences  d’autres  droits  à  CE  n’a  pas  vraiment  fait  
 
Remarque  :  FRAND  à    concurrents  ont  besoin  de  la  technologie  
   

  58  
CHAPITRE  VIII  :  L’ARTICLE  102  TFUE  
 
Art.  102,  §1  :  interdiction  de  tout  abus  de  position  dominante  dans  la  mesure  où  l’abus  
est  susceptible  d’affecter  le  commerce  entre  EM  
 
§2  :   liste   d’exemples   (correspond   à   l’art.   101,   §2)  :   fixation   de   prix,   limitation   de  
production,   conditions   inégales   à   prestations   équivalentes,   prestations   supplémentaires  
sans  lien  avec  le  contrat  
 
Différences  entre  101  et  102  
-­‐ art.  102  :  position  dominante  des  entreprises  ßà  art.  101  :  effet  sensible  sur  la  
concurrence  
-­‐ art.  102  :  pratique  unilatérale  ßà  art.  101  :  pluralité  des  acteurs  
-­‐ art.  102  :  pas  d’exemption  
 
Le  fait  d’une  position  dominante  ≠  infraction  è  abus  de  cette  position  !  
 
Communication  de  2009  concernant  l’application  de  l’art.  102  
 
I. La  notion  de  position  dominante  
 
Pas  définition  légale  
=  position  de  force  sur  le  marché  qui  permet  l’entreprise  d’agir  sans  tenir  compte  dans  
une  large  mesure  du  comportement  de  concurrents,  clients  et  consommateurs  
 
1. Le  marché  de  référence  
 
Déterminé  par  rapport  au  produit  concerné  et  du  point  de  vue  géographique  
 
(a) Le  marché  du  produit  
 
Marché   =   tous   les   produits/services   que   le   consommateur   considère   comme  
interchangeables   ou   substituables   en   raison   de   leurs   caractéristiques,   prix   et   usage  
destiné  
 
i) Interchangeabilité  du  côté  de  la  demande  
 
Non   seulement   des   caractéristiques   objectives   des   produits   (nature,   prix,   usage)  :  
aussi  conditions  de  concurrence  et  structure  de  la  demande  et  l’offre  sur  le  marché  
 
Ø CJUE  Michelin  I  :  pneus  de  première  monte  et  pneus  de  remplacement  
Cour  :   même   si   produits   objectivement   substituables,   ils   peuvent   être   utilisés   par  
différentes  catégories  de  consommateurs  =  marchés  distincts  
 
Ø Tribunal   British   Airways  :   marché   de   service   des   agences   de   voyages   aériens   ≠  
marché  du  transport  aérien  
 
Degré   d’interchangeabilité   exigé   =   très   élévé   (CJUE   United   Brands  :   interchangeabilité  
saisonnière  entre  bananes  et  autres  fruits  trop  faible)  

  59  
  
Détermination   d’interchangeabilité  :   calcul   d’élasticité   croisée   de   la   demande   en   cas  
d’augmentation   légère   mais   permanente   des   prix   (SNIPP   test)   à   tournement   vers  
produits  de  substitutions  ou  vers  fournisseurs  du  produit  sur  autres  territoires  ?  
 
ii) L’interchangeabilité  du  côté  de  l’offre  
 
Entreprises  qui  n’offrent  pas  des  produits  interchangeables  peuvent  facilement  modifier  
leurs   méthodes   de   production   afin   de   fabriquer   des   produits   qui   le   consommateur  
considère  comme  interchangeables  et  afin  de  pénétrer  l’autre  marché  
 
Ø CJUE   Continental   Can  :   pas   démontré   que   les   concurrents   d’autres   marchés   ne  
pouvaient   pas   se   présenter   sur   marché   en   cause   avec   force   suffisante   par   simple  
adoption  à  ALORS  :  pas  de  position  dominante  
 
Evaluation  :  si  le  producteur  a  besoin  de  délais  et  d’investissements  considérables  afin  
de  fabriquer  les  produits  concurrents  ≠  partie  du  marché  de  référence  
 
iii) Autres  facteurs  
 
Produit  utilisé  par  différentes  catégories  de  consommateurs  :  possible  que  l’existence  de  
biens  de  substitution  n’est  pas  également  importante  pour  les  différentes  catégories  
Ø United   Brands  :   marché   de   référence   seulement   des   bananes,   étant   donné   que  
certains   consommateurs   étaient   seulement   satisfait   par   les   caractéristiques   de  
bananes  
 
iv) Exemples  de  définitions  de  marché  de  produit  (p.  190)  
 
(b) Le  marché  géographique  de  référence  
 
=  territoire  :  
-­‐ sur  lequel  les  entreprises  offrent  les  biens/services  ET  
-­‐ sur  lequel  les  conditions  de  concurrence  sont  suffisamment  homogènes  ET  
-­‐ qui  peut  être  distingué  de  zones  géographiques  voisines  sur  la  base  de  conditions  
de  concurrence  appréciablement  différentes  
 
Conditions   de   concurrence   (dispositions   tarifaires   et   coûts   de   transport)  homogènes   =  
pas  discriminatoires  
Ø United   Brands  :  France,  R-­‐U  et  Italie  ≠  marché  de  référence  car  ils  discriminaient  les  
bananes  produites  par  UB  
 
Art.   102  :   marché   géographique   de   référence   doit   constituer   une   partie   substantielle  
du  marché  intérieur  
Ø CJUE  Suiker   Unie  :  prendre  en  considération  la  structure  et  volume  de  la  production  
et   consommation   du   produit   ainsi   que   les   habitudes   et   possibilités   économiques   des  
vendeurs  et  acheteurs  
 
Marché  de  référence  qui  comprend  territoire  d’au  moins  un  EM  =  partie  substantielle  
à  même  région,  ville  ou  port  d’un  EM  peuvent  constituer  une  telle  partie  

  60  
  
2. La  position  dominante  
 
(a) Définition  
 
CJUE  United  Brands  :  entreprise  détient  une  position  dominante  si  possibilité  de  
-­‐ se  comporter  de  façon  indépendante  dans  une  mesure  appréciable  (vis-­‐à-­‐vis  des  
concurrents,  clients  et  consommateurs)  ET  
-­‐ faire  obstacle  au  maintien  d’une  «  concurrence  effective  »  sur  le  marché  
à  pas  nécessaire  que  toute  possibilité  de  concurrence  soit  éliminée  
 
Art.  102  :  abus  de  position  dominante  du  vendeur  et  acheteur  
Aussi  :  position  dominante  collective  (détenue  par  plusieurs  entreprises)  
 
Appréciation  de  la  position  dominante  (communication)  :  
-­‐ structure  concurrentielle  du  marché  
-­‐ position  de  l’entreprise  dominante  et  ses  concurrents  
-­‐ possibilité  d’expansion  du  marché  et  d’entrée  futur  des  concurrents  
-­‐ puissance  d’achat  des  clients  de  l’entreprise  
 
(b) Les  critères  d’évaluation  de  la  puissance  économique  
 
i) La  part  de  marché  (élément  primaire  d’évaluation  !)  
 
=  critère  fondamental  !  
 
Parts   de   marché   extrêmement   importantes   :   elles-­‐mêmes   preuve   de   l’existence   d’une  
position  dominante,  sauf  circonstances  exceptionnelles  
-­‐ CJUE  :  75-­‐87%  pendant  3  ans  
-­‐ CJUE  AKZO  :  même  si  50  %  
 
Si  part  de  marché  ne  suffit  pas  en  soi-­‐même  :  autres  critères  (n°  iii)  
-­‐ part  de  marché  <  10%  :  position  dominante  est  improbable  
-­‐ part  de  marché  entre  20  et  40  %  :  position  dominante  est  possible  
 
Comparaison  de  la  part  de  marché  à  celle  des  concurrents  :  différence  importante  entre  
les  parts  =  confirmation  de  l’existence  d’une  position  dominante  
 
Définition  du  marché  de  référence  très  important  en  déterminant  les  parts  de  marché  
-­‐ marché  étroite  :  plus  facile  de  démontrer  la  dominance  
 
ii) La  dépendance  
 
Critère  de  part  de  marché  n’est  pas  adéquat  si  marché  de  référence  est  limité  aux  seuls  
produits   fabriqués   par   l’entreprise   en   cause   ou   s’il   y   a   des   circonstances   particulières  
interrompant  le  processus  normal  de  la  concurrence  
 

  61  
Ex.   crise   pétrolière   ’70  :   les   consommateurs   ont   été   placés   dans   une   situation   de  
dépendance   à   l’égard   de   leurs   fournisseurs   traditionnels   en   raison   de   pénuries  
(tekorten)  
ALORS  :   tous   les   fournisseurs   se   trouvaient   dans   position   dominante   à   pas   de  
concurrence  entre  les  fournisseurs  étant  donné  le  stock  limitée  
 
La   dépendance   d’acheteurs  aussi  invoquée  par  la  CE  dans  d’autres  cas  (ex.  Michelin  –  
marque   forte,   revendeurs   en   dépendance)  :   position   dominante   car   clients   ne   peuvent  
pas  choisir  de  se  faire  livrer  par  concurrent  
 
iii) Les  critères  additionnels  
 
Si  part  de  marché  ne  suffit  pas  
 
D’ordre  structurel  
Ex.  :  marque  très  présente,  avance  technologie  par  rapport  aux  concurrents,  l’absence  de  
concurrence  potentielle,  ressources,  forte  individualisation  du  produit,  …  
 
D’ordre  comportemental  :  comportement  des  entreprises  sur  le  marché  
Michelin  :   comportement   abusif   =   preuve   de   position   dominante   ALORS   idée  =   seule  
entreprise  en  position  dominante  peut  adopter  un  tel  comportement  abusif  
 
iv) Conclusion  sur  le  concept  de  dominance  
 
Jurisprudence  :   souvent   dominance   =   prééminence   (superioriteit)   à   grandes  
entreprises  avec  part  de  marché  sensiblement  supérieure  à  celle  des  concurrents  
 
(c) La  position  dominante  collective  
 
Entreprises   doivent   être   liées   d’une   façon   qu’elles   adoptent   le   même   comportement  
sur  le  marché  
 
Ø Tribunal   SIV  :   il   ne   suffit   pas   comme   preuve   d’un   abus   de   position   dominante  
collective   de   recycler   les   éléments   constitutifs   d’une   infraction   à   l’art.   101   et   de  
démontrer  que  les  parties  à  l’accord  détiennent  collectivement  une  part  importante  
du  marché    
 
Ø CJEU   Compagnie   maritime   belge  :   abus   de   position   dominante   collective   CAR  
structure  commune  permettant  d’adopter  le  même  comportement  (mêmes  tarifs  et  
conditions  de  transport)  sur  le  marché  
Cour  :   nécessité   de   liens   ou   facteurs   de   corrélation   économique   qui   résultent  
dans   une   présentation   du   point   de   vue   économique   un   agissement   ensemble  
comme  entité  collective  
à   mise   en   œuvre   d’un   accord   relevant   de   l’art  .   101   peut   avoir   pour   conséquence  
que   les   parties   se   sont   liées   quant   à   leur   comportement   et   se   présentent   comme  
entité  collective  
 
Ø Tribunal  Irish  Sugar  :  relation  commerciale  verticale  =  position  dominante  collective  
à  liens  structurels  permettaient  l’adoption  d’une  même  ligne  d’action    

  62  
 à  alors,  n’importe  que  certain  abus  sont  effectués  par  une  seule  entreprise  
 
II. La  notion  d’abus  
 
-­‐ pratiques   d’exploitation   abusive  :  position  directement  exploitée  au  préjudice  
des  consommateurs  ou  fournisseurs  (ex.  fixation  de  prix)  
-­‐ pratiques   d’exclusion   abusive  :   abus   ne   porte   pas   directement   préjudice   aux  
partenaires   commerciaux,   mais   il   a   pour   conséquence   de   réduire   le   degré   de  
concurrence  sur  le  marché  
Ø CJUE  Continental  Can  
 
Art.   102  :   responsabilité   particulière  à   règles   ne   s’appliquent   pas   aux   entreprises   non  
dominantes  
à  ALORS  :  entreprise  dominante  ne  peut  pas  s’exonérer  en  démontrant  que  la  conduit  
constitue  une  pratique  courante  sur  le  marché  
 
Il   doit   exister   un   lien   entre   la   position   dominante   et   le   comportement   abusif   à  
interprétation  large  !  
Ø CJUE  Tetra   Pak   II  :  abus  de  position  dominante  même  si  les  effets  du  comportement  
se   produisent   sur   un   autre   marché   voisin   dans   lequel   l’entreprise   ne   détient   pas   une  
position   dominante   pour   autant   que   les   2   marchés   soient   connexes   et   des  
circonstances  particulières  justifient  l’application  de  l’art.  102  
 
Pratiques  abusives  :  formes  très  diverses  
 
1. Les  pratiques  de  prix  
 
(a) Les  prix  excessifs  
 
(1) prix  excessifs  utilisés  par  l’entreprise  pour  exploiter  sa  position  de  force  
(2) prix   excessifs   utilisés   comme   un   moyen   d’entraver   (belemmeren)   les  
importations  parallèles  
 
i) Exploitation  de  la  position  de  force  sur  le  marché  
 
Affaires  sur  ce  point  très  rare  
 
CJUE  United  Brands  :  
-­‐ prix  excessif  sans  rapport  raisonnable  avec  la  valeur  économique  =  abus  
-­‐ évaluer   l’exagération  en   comparant   le   prix   de   vente   du   produit   à   son   prix   de  
revient  (kostprijs)  à  importance  de  la  marge  bénéficiaire  
-­‐ pas  d’indication  sur  la  portée  d’une  marge  bénéficiaire  «  excessive  »  
 
ii) Entraver  les  importations  parallèles  
 
Objet  :  décourager  des  importations  parallèles  
Ø CJUE   General   Motors   Continental  :   délivrance   de   certificats   de   conformité   pour   des  
véhicules  neufs  importés  en  Belgique  –  doublement  de  prix  
 

  63  
(b) La  discrimination  par  les  prix  
 
Interdiction  d’appliquer  à  l’égard  de  partenaires  commerciaux  des   conditions  inégales  
à  des  prestations  équivalentes  
-­‐ inflige  un  désavantage  dans  la  concurrence  
-­‐ prix  ou  rabais  différents  
 
Ø Irish  Sugar  :  rabais  différents  selon  les  clients  exportent  le  produit  ou  non  
Tribunal  :   l’équivalence   ou   non   des   transactions   doit   être   déterminée   par   rapport   aux  
conditions   prévalant   sur   le   marché   du   fourniture   aux   clients   (pas   les   marchés   en   aval  
des  acheteurs)  
 
Pas   d’infraction   si   la   discrimination   peut   être   objectivement   justifiée  :   économies  
d’échelle   (quantités   importantes   –   réduction   de   coûts   de   production),   services  
additionnels  rendu  par  le  distributeur  
 
La  discrimination  par  les  prix  entre  différents  marchés  géographiques  
 
United  Brands  :  variation  de  prix  selon  EM  dans  lequel  distributeur  était  établi  –  vendu  
aux   mêmes   endroits   à   des   prix   différents   en   fonction   du   lieu  d’établissement   d’acheteur  
+   interdiction   de   revendre   les   produits   à   l’état   vert   (obstacle   aux   échanges   entre  
acheteurs)  
CE   et   CJUE  :   différentes   conditions   du   marché   au   niveau   des   distributeurs   ≠   justification  
objective  
 
Attention  !  En  dehors  de  ces  circonstances  exceptionnels,  l’imposition  de  prix  différents  
dans  les  divers  EM  ne  constitue  pas  à  elle  seule  un  abus  de  position  dominante  
 
Ø Tribunal   Tetra  Pak  II  :   discrimination   par   les   prix   est   permise   si   les   différences   de  
prix   sont   justifiées   par   des   variations   dans   les   conditions   de   commercialisation   et  
l’intensité  de  la  concurrence  
à   parties   ont   été   condamné   parce   que   les   prix   divers   s’inscrivaient   dans   le   contexte  
d’un  cloisonnement  (partitionering)  artificiel  des  marchés  nationaux  
 
(c) Les  remises  et  rabais  (kortingen  en  bonussen)  
 
Abus  si  remises  ou  rabais  sont  octroyés  en  contrepartie  d’une  obligation  pour  l’acheteur  
d’acheter  l’entièreté  ou  la  majeure  partie  de  ses  achats  auprès  de  l’entreprise  dominante  
Effet  =  fidéliser  le  client  à  l’entreprise  dominante  
 
(1) rabais  de  fidélité  
(2) rabais  lié  à  des  objectifs  de  vente  
(3) rabais  quantitatifs  
 
iii) Les  rabais  de  fidélité  
 
Rabais  octroyés  en  contrepartie  d’une  obligation  pour  l’acheteur  d’acheter  l’entièreté  ou  
la  majeure  partie  de  ses  achats  auprès  de  l’entreprise  dominante  

  64  
=  différents  acheteurs  d’une  même  quantité  sont  traités  différemment  s’ils  obtiennent  la  
totalité  de  leurs  exigences  auprès  du  même  fournisseur  ou  non  
 
Effets  :   désavantage   dans   la   concurrence   pour   certains   acheteurs   +   restreint   l’accès   du  
marché  aux  fournisseurs  concurrents  
 
Ø Suiker  Unie  
Ø Hoffman-­‐La  Roche  :  majeure  partie  ou  pourcentage  élevé  de  ses  achats  
 
Aussi   abusive  :   «  clause   anglaise  »   qui   permet   le   client   d’échapper   à   l’obligation  
d’exclusivité  si  il  donne  preuve  d’offres  plus  basses  par  des  concurrents  
à   par   cette   méthode   l’entreprise   dominante   peut   obtenir   informations   sur   le   prix   des  
concurrents  
 
Ø British   Gypsum  :   le   système   de   rabais   de   fidélité   reste   abusif,   même   si   le   client  
dispose  de  la  faculté  de  rompre  à  tout  moment  le  contrat  avec  l’entreprise  dominante  
 
iv) Les  rabais  liés  à  des  objectifs  de  vente  
 
Rabais   d’objectif  :   l’octroi   du   rabais   est   lié   à   la   réalisation   par   l’acheteur   de   certains  
objectifs  de  vente  
Ø CJUE  Michelin  I  :  système  impose  à  l’acheteur  une  pression  considérable  d’atteindre  
l’objectif  afin  de  ne  pas  perdre  le  bénéfice  du  rabais  
 
Différence   avec   rabais   de   fidélité  :   pas   engagement   d’acheteur   de   s’approvisionner   en  
totalité  ou  en  grande  partie  auprès  un  seul  fournisseur  
 
v) Les  rabais  quantitatifs  
 
Rabais  exclusivement  liés  au  volume  des  achats  effectués  auprès  le  producteur  
Généralement  :  échelle  de  rabais  :  taux  de  remise  varie  en  fonction  du  volume  acheté  
 
Différence  avec  
-­‐ rabais  de  fidélité  :  récompense  la  fidélité  de  l’acheteur  
-­‐ rabais  d’objectif  :  fixé  pour  chaque  producteur  (  ???)  individuellement  
 
Tribunal  British  Airways  :  rabais  quantitatifs  ne  violent  pas  l’art.  102  à  condition  que  les  
critères   et   modalités   d’octroi   n’indiquent   pas   que   le   système   vise   à   empêcher  
l’approvisionnement  des  clients  auprès  des  concurrents  
à  rabais  doivent  reposé  sur  une  contrepartie  économiquement  justifiée  
 
Analyse  en  2  étapes  :  
(1) le  système  de  rabais  a-­‐t-­‐il  un  effet  fidélisant  ?  Oui  à  2  
(2) le  système  repose-­‐t-­‐il  sur  une  contrepartie  économiquement  justifiée  ?  
 
vi) Autres  types  de  rabais  interdits  
 
Rabais   de   croissance  :   rémunérer   le   client   qui   augmente   ses   achats   par   rapport   à   une  
période  antérieure  

  65  
Rabais   discrétionnaire  :   laissent   une   marge   de   discrétion   considérable   à   l’entreprise  
dominante  pour  accorder  le  rabais  ou  non  
Ø Tribunal   Michelin   II  :   prime   de   service   liée   à   la   qualité   du   service   fourni   par   un  
revendeur  est  abusive  en  raison  de  son  caractère  subjectif  
 
vii) Indications  fournies  par  la  Commission  dans  sa  communication  au  sujet  de  l’art.  
102  (uitgebreider  in  cursus)  
 
La  CE  intervient  seulement  si  les  pratiques  d’éviction  de  prix  entravent  la  concurrence  
d’entreprises  aussi  efficaces  que  l’entreprise  dominante  
-­‐ Vérifier   si   prix   <   coûts   (coût   évitable   moyen   (=coût   variable   moyen)     et   coût  
marginal  à  long  terme  (=moyenne  de  tous  les  coûts  de  fabrication  d’un  produit))  
-­‐ Si  OUI  :  concurrent  aussi  efficace  pourrait  être  évincé  du  marché  
 
Rabais   conditionnels  :   CE   examine   le   prix   qu’un   concurrent   devrait   offrir   pour  
indemniser   le   client   pour   la   perte   du   rabais   si   le   client   retire   à   l’entreprise   dominante  
une  partie  de  sa  demande  
-­‐ rabais  rétroactifs  :  verrouillage  substantiel  du  marche  
-­‐ aussi  évaluation  de  prix  et  coûts  
 
viii) Les  justifications  objectives  
 
Système  de  rabais  avec  effet  fidélisant  est  abusif  sauf  s’il  peut  être  objectivement  justifié  
à  justifications  objectives  sont  difficiles  à  démontrer  
 
(d) Les  prix  d’éviction  («  predatory  pricing  »  /  afbraakprijzen)  
 
=  concurrence  de  prix  destiné  à  éliminer  du  marché  un  concurrent  qui  ne  dispose  pas  de  
moyen  financiers  suffisants  pour  supporter  longtemps  des  ventes  au-­‐dessous  du  prix  de  
revient  
 
Idée  :  prix  bas  à  concurrent  sort  à  prix  élevé  (=désavantage  pour  le  consommateur)  
 
AKZO  :   élimination   d’un   concurrent   sur   le   marché   de   farine,   afin   de   l’empêcher   d’avoir  
accès   à   l’autre   marché   plus   important   sur   lequel   AKZO   détenait   une   position   dominante  
(concurrent  avait  besoin  de  revenus  du  1ier  marché  pour  pénétrer  2ème  marché)  
Cour  :  prix  inférieurs  aux  coûts  moyens  variables  par  lesquels  une  entreprise  dominante  
cherche  à  éliminer  un  concurrent  =  abusifs  
-­‐ entreprise   n’a   aucun   autre   intérêt   sauf   l’élimination   et   puis   l’augmentation   des  
prix  
-­‐ même   prix   <   coûts   moyens   totaux,   mais   >   coûts   moyens   variables   =   abusifs  
lorsqu’ils  vise  à  éliminer  un  concurrent  
à  pas  de  profit,  mais  couvre  coûts  variables  (prix  <  CMV  :  perdre  en  plus)  
à   tels   prix   peuvent   éliminer   des   concurrents   aussi   efficaces,   mais   avec   moins   de  
ressources  financières  
 
 Droit  antitrust  américain  :  «  predatory  pricing  »  est  limité  aux  prix  inférieurs  aux  CMV  
 
Cas  d’application  de  prix  d’éviction  =  rare  

  66  
Ø Tetra   Pak   II  :  prix  d’éviction  par  entreprise  dominante  dans  certain  marché  effectué  
sur  autre  marché  voisin  dans  lequel  elle  n’avait  pas  de  position  dominante  
 
AKZO  et  Tetra  Pak  II  :  jurisprudence  bizarre  !  Normal  pour  la  concurrence  :  le  sentiment  
pour  un  concurrent  ne  peut  pas  déterminer  l’infraction  
 
Attention  !  Il  ne  doit  pas  être  démontré  que  l’entreprise  dominante  peut  récupérer  ses  
pertes   en   pratiquant   des   prix   supracompétitifs   («  recoupment  »)   après   l’élimination   du  
concurrent  
Droit   antitrust   américain  :   recoupment   est   nécessaire   à   protection   de   la   concurrence  
(et  des  consommamteurs)  et  non  des  concurrents  
à  Recoupment  :  analyse  de  la  position  d’entreprise  :  pouvoir  monopole  ?  
 
Margin  sqeeze  :  les  prix  ne  permettent  pas  aux  concurrents  de  survivre  
Ø secteur  de  la  téléphonie  :  opérateurs  dominants  intégrés  verticalement  (opèrent  sur  
le  niveau  de  gros  et  de  détail)  entravent  l’accès  au  marché  par  concurrents  en  pratiquant  
des  tarifs  au  niveau  du  détail  qui  sont  trop  bas  par  rapport  à  leurs  tarifs  de  gros  
-­‐ concurrents   doivent   payé   le   prix   de   gros,   car   ils   ont   besoin   du   réseau  ;  
concurrents  doivent  pouvoir  récupérer  leurs  coûts  
-­‐ problème  :   entreprise   dominante   ne   connaît   pas   le   montant   des   coûts   du  
concurrent  
-­‐ 2  remedies  :  baisse  de  prix  de  gros  ou  augmentation  de  prix  de  détail  
 
Droit   antitrust   américain   ≠   infraction  :   2   choses   légales   ne   constituent   pas   une   chose  
illégale  
Différence  avec  predatory  pricing  :  opérateur  ne  perd  rien  !  (prix  >  coûts)  
 
2. Le  refus  de  livrer  
 
Pas  d’obligation  de  livrer  
Néanmoins  :   un   refus   de   livrer   de   la   part   d’une   entreprise   dominante   peut   constituer   un  
abus  de  position  dominante  s’il  n’est  pas  objectivement  justifié  
 
TACA  :  3  formes  de  refus  de  livrer  
-­‐ refus  pur  et  simple  de  livrer  
-­‐ refus  de  livrer  autrement  qu’à  des  termes  dont  le  fournisseur  sait  pertinemment  
qu’ils  sont  inacceptables  
-­‐ refus  de  livrer  autrement  qu’à  des  conditions  inéquitables  
 
Ø CJUE  Commercial  Solvents  :  seul  producteur  de  matière  première  –  commence  à  
fabriquer  produit  dérivé  lui-­‐même  et  refuse  de  livre  à  une  entreprise  
Cour  :  entreprise  dominante  ne  peut  pas  refuser  de  livrer  lorsque  ce  refus  peut  résulter  
dans  l’élimination  d’un  producteur  de  produits  dérivés  dans  le  marché  intérieur  
à  la  pénétration  sur  le  marché  des  produits  dérivé  ne  justifie  pas  le  refus  
 
Ø CJUE  Telemarketing  :  entreprise  dominante  ne  peut  pas  refuser  de  livrer  des  produits  
indispensables   aux   activités   d’une   autre   entreprise   sur   un   marché   distinct,   ni   se  
réserver  l’exploitation  du  marché  à  principe  aussi  applicable  aux  services  
 

  67  
Situation  analogue  de  refus  de  livraison  =  refus  d’octroyer  une  licence  sur  DPI  
Ø CJUE  Volvo  c.  Erik  Veng  :  refus  d’octroi  d’un  licence  à  un  tiers  n’est  pas  en  soi  un  abus  
de  position  dominante  dans  la  mesure  où  la  faculté  de  s’opposer  à   la   fabrication   par  
des  tiers  des  produits  par  le  droit  constitue  la  substance  même  de  son  droit  
à  néanmoins  interdit  si  autres  comportements  abusifs  
 
(1)  CJUE  Magill  :  publication  des  programmes  télévisées  à  l’avance  dans  TV  Guide  
Abus   de   position   dominante   en   empêchant   l’introduction   d’un   nouveau   produit   –  
utilisation  abusive  des  droits  d’auteur  
 
Circonstances  exceptionnelles  de  l’espèce  (CJUE  dans  Oscar  Bronner)  
-­‐ obstacle   à   l’apparition   d’un   produit   nouveau   pour   lequel   existait   une   demande  
potentielle  
-­‐ pas  justifié  par  des  considérations  objectives  (ex.  entreprise  non  regulier)  
-­‐ de  nature  à  exclure  toute  concurrence  sur  le  marché  dérivé  
 
(2)   IMS   Health  :   collecte   d’informations   statistiques,   refus   d’octroi   d’une   licence   –  
juridiction  allemande  a  posé  question  préjudicielle  au  CJUE  
Cour  :   refus   de   donner   accès   au   produit   ou   service   indispensable   pour   exercer   une  
activité  déterminée  est  abusif  si  conditions  de  Magill  sont  remplies  cumulativement  
 
(3)  Microsoft  :  interopérabilité  de  serveurs  
Tribunal  :   pas   nécessaire   de   démontrer  l’élimination   de   toute   présence   concurrentielle  
sur   le   marché   –   la   pratique   est   abusive   même   si   les   concurrents   de   l’entreprise   en  
position   dominante   restent   présents   de   manière   marginale   sur   certaines   «  niches  »   du  
marché  
 
3. La  discrimination  
 
(a) Discrimination  entre  ressortissants  ou  résidents  de  différentes  EM  
 
CJUE   Sacch  :   discrimination   faite   par   entreprise   dominante   concernant   l’accès   à   la  
publicité  télévisée  entre  des  produits/entreprises  de  différentes  EM  =  abusive  
 
GVL  :  défense  des  droits  des  artistes  
CE  :  toute  discrimination  fondée  sur  la  nationalité  par  une  ED  =  automatiquement  abus  
 
(b) Conditions  discriminatoires  
 
Application   à   l’égard   des   partenaires   commerciaux   des   conditions   inégales   à   des  
prestations  équivalentes  =  abus  
Ø Napier   Brown/British   Sugar  :   BS   refuse   de   livrer   le   sucre   de   betterave,   malgré   des  
commandes  spécifiques  par  NB  et  malgré  BS  le  livrait  aux  autres  clients  
 
4. Les  ventes  liées  
 
Subordonner   la   conclusion   de   contrat   à   l’acceptation   par   le   partenaire   de   prestations  
supplémentaires  qui  (par  nature  ou  usages  commerciaux)  n’ont  pas  de  lien  avec  l’objet  
du  contrat  

  68  
à  vente  d’un  autre  produit  ou  prestation  d’un  autre  service  
 
Ø IBM  :   jumelage   de   la   mémoire   et   du   logiciel   en   fournissant   les   unités   centrales   de  
l’ordinateur  (compris  dans  le  prix)  =  abus  
Ø Hilti  :   chargeurs   seulement   fournis   lorsque   les   chargeurs   étaient   commandés   avec  
leur   complément   nécessaire   de   clou   +   réduction   de   remises   pour   commandes   de  
cartouches  non  accompagnées  de  commande  de  clous  =  abus  
Ø Microsoft  :  vente  de  lecteur  Windows  Media  lié  à  Windows  =  abus  
à  CE  a  obligé  M  de  proposer  2  versions  de  Windows  (une  avec  WM  et  une  sans)  
à  remarquant  :  M  peut  proposer  les  2  versions  au  même  prix  («  pas  plus  cher  »)  !  
Ø Aussi  :  Internet  Explorer  
 
5. Autres  exemples  d’abus  
 
(a) Conditions  de  transaction  non  équitables  
 
Imposition  directe  ou  indirecte  de  conditions  de  transaction  non  équitables  
Ø CJUE  BRT  c.  Sabam  :  S  exigeait  que  la  totalité  des  droits  d’auteur  actuels  et  futur  était  
cédé  +  droits  restaient  réservé  au  S  pendant  5  ans  après  démission  du  titulaire  
Cour  :   engagements   non   indispensables   +   entrave   inéquitable   de   la   liberté   du   titulaire  
dans  l’exercice  de  son  droit  =  abus  
 
(b) de  beperkte  aanwezigheid  Enregistrement  abusif  de  marques  commerciales  
 
Ø Osram-­‐Airam  :  dépôt  d’une  marque  malgré  l’entreprise  sait  ou  devrait  savoir  que  
celle   est   déjà   utilisé   par   un   concurrent   dans   d’autres   EM   =   abus   SI   le   dépôt   entrave   le  
concurrent  de  pénétrer  sur  le  marché  où  l’entreprise  détient  sa  position  dominante  
 
(c) Utilisation  abusive  du  système  de  brevets  
 
AstraZeneca  :   utilisation   abusive   du   système   afin   d’empêcher   ou   retarder   l’arrivée   sur   le  
marché  de  médicaments  en  
-­‐ communiquer   des   informations   trompeuses   aux   offices   nationaux   de   brevets  
(protection  plus  étendue  de  son  médicament)  
-­‐ annuler   l’enregistrement   des   autorisations   de   commercialisation   pour   son  
produit  afin  d’empêcher  des  concurrents  de  se  fonder  sur  ces  autorisations  pour  
commercialisation  de  leurs  produits  
 
III. L’affectation  du  commerce  entre  EM  
 
Art.   102   ne   s’applique   que   si   l’abus   de   position   dominante   est   susceptible   d’affecter   le  
commerce  entre  EM  
à   pas   d’application   si   les   effets   d’abus   sont   limités   au   territoire   d’un   seul   EM   (droit  
national)  
 
Des   répercussions   de   la   conduite   abusive   sur   la   structure   de   la   concurrence   dans   le  
marché  intérieur  sont  preuve  d’effets  sur  le  commerce  entre  EM  
CJUE  Commercial  Solvents  :  

  69  
-­‐ l’élimination  d’un  concurrent  suffit,  n’importe  la  présence  limitée  du  concurrent  sur  
le   marché   intérieur   (en   l’espèce   surtout   exportations)   étant   donné   les   répercussions  
sur  la  structure  concurrentielle  
-­‐ art.   102   s’applique   aux   pratiques   qui   causent   directement   un   préjudice   aux  
consommateurs   AUSSI   qu’aux   pratiques   qui   causent   un   préjudice   indirectement   en  
faisant  obstacle  à  une  structure  de  concurrence  effective  dans  le  marché  
 
Dans   certaines   affaires  :   probabilité   d’affecter   la   commerce   intra-­‐européen   résulte  
directement  de  la  constatation  de  l’abus  
à  néanmoins  la  condition  reste  importante  !  
   

  70  
CHAPITRE  IX  :  LE  CONTROLE  DES  CONCENTRATIONS  
 
Pas  de  dispositions  explicites  dans  le  traité  
 
(1)  CE  ‘66:  concentrations  peuvent  tomber  sous  l’interdiction  de  l’art.  102  
Mais  inapplicabilité  de  l’art.  101  aux  opérations  de  concentration  !  
Ø CJUE   Continental   Can  :   confirmation   de   l’opinion   de   la   CE  :   le   renforcement   de   sa  
position  dominante  par  une  entreprise  peut  être  un  abus  au  sens  de  l’art.  102  
 
(2)   CJUE   BAT   et   Reynolds   c.   Commissions  :   art.   101   peut   s’appliquer   à   une   prise   de  
participation   dans   le   capital   d’une   entreprise   concurrente   si   celle   peut   influencer   le  
comportement  commercial  des  entreprises  et  restreindre  ou  fausser  la  concurrence  sur  
les  marchés  en  cause  
Risque  de  coordination  du  comportement  si  l’entreprise  obtient  un  contrôle  de  droit  ou  
fait  sur  le  comportement  de  l’autre  entreprise  ou  si  l’accord  crée  des  structures  aptes  à  
promouvoir  une  telle  coopération  
 
Application  de  l’art.  101  et  102  sur  des  concentrations  est  difficile  
-­‐ art.  102  :  seulement  le  renforcement  (≈abus)  d’une  position  dominante  préexistante  
-­‐ art.   101  :   seulement   applicable   si   les   entreprises   à   l’accord   ont   un   certain   degré  
d’indépendance  
-­‐ art.  101  +  102  :  seulement  contrôle  a  posteriori  des  fusions  
 
(3)  Règlement  sur  le  contrôle  des  concentrations  (’89)  :  
-­‐ notification   obligatoire   de   certaines   concentrations   ayant   une   dimension  
européenne  
-­‐ opérations  de  concentration  sont  incompatibles  avec  le  marché  intérieur  lorsqu’elles  
créent   ou   renforcent   une   position   dominante  qui  entrave  la  concurrence  effective  
de  manière  significative  dans  le  marché  intérieur  (ou  une  partie  substantielle)    
 
(4)  Réformation  du  contrôle  des  concentrations  :  
-­‐ réorganisation  de  la  CE  (ex.  Chief  Economist)  
-­‐ nouveau  règlement  :  LD  sur  fusions  horizontales,  code  de  bonnes  pratiques  dans  la  
conduite  d’enquêtes,  etc.  
 
I. Le  règlement  n°  139/2004  
 
1. Champ  d’application  
 
=  Toutes  opérations  de  concentration  de  dimension  européenne  
 
Principes  fondamentaux  :  compétence  exclusive  de  la  CE  pour  adopter  des  décisions  et  
l’inapplicabilité  aux  opérations  de  dimension  européenne  des  législations  nationales  
=  one-­‐stop  shop  
 
(a) La  notion  de  concentration  
 
-­‐ fusion  de  2  ou  plusieurs  entreprises  antérieurement  indépendantes  

  71  
-­‐ l’acquisition   du   contrôle   (in)direct   de   l’ensemble   ou   de   parties   d’une   ou   plusieurs  
autres   entreprises   par   1   ou   plusieurs   personnes   détenant   déjà   le   contrôle   d’une  
entreprise  au  moins  ou  par  1  ou  plusieurs  entreprises,  par  quelque  moyen  
-­‐ création   d’une   entreprise   commune   qui   accomplisse   de   manière   durable   toutes   les  
fonctions  d’une  entité  économique  autonome  («  full  fonction  joint  venture  »)  
 
Concept  fondamental  :  contrôle  
=  possibilité  d’exercer  une  influence  déterminante  sur  l’activité  d’une  entreprise  PAR  
-­‐ DPI  ou  jouissance  sur  tout  ou  partie  des  biens  d’une  entreprise  
-­‐ droits   ou   contrats   qui   confèrent   une   influence   déterminante   sur   la   composition,  
délibérations  ou  décisions  des  organes  d’une  entreprise  
 
Entreprise  commune  de  plein  exercice  =  concentration  si  
-­‐ contrôle  minimum  de  l’entreprise  commune  par  les  entreprises  fondatrices  
-­‐ l’entreprise   commune   doit   accomplir   les   fonctions   qui   sont   normalement   exercées  
par  les  autres  entreprises  présentes  sur  le  marché  
≠   plein   exercice   si   elle   exerce   seulement   une   fonction   spécifique   des   activités  
économiques  de  ses  fondatrices  (ex.  R&D)  
 
(b) Définition  de  la  «  dimension  européenne  »  (niet  vanbuiten  kennen)  
 
i) Critères  initiaux  
 
-­‐ chiffre  d’affaires  (CA)  total  réalisé  sur  le  plan  mondial  par  l’ensemble  des  entreprises  
>  5  milliards  d’euros  ET  
-­‐ CA   total   réalisé   individuellement   dans   UE   par   au   moins   2   des   entreprises   >   250  
millions  d’euros  
 
Pas   de   dimension   européenne   si   chacune   des   entreprises   réalise   plus   de   ⅔   de   son  
chiffre  d’affaires  total  dans  UE  à  l’intérieur  d’un  seul  EM  
 
ii) Critères  additionnels  
 
Si  les  seuils  ne  sont  pas  atteints,  dimension  européenne  si  :  
-­‐ CA   total   réalisé   sur   le   plan   mondial   par   l’ensemble   des   entreprises   >   2,5   milliards  
d’euros  ET  
-­‐ Dans   chacun   d’au   moins   3   EM,   le   CA   total   réalisé   par   toutes   les   entreprises   >   100  
millions  d’euros  ET  
-­‐ Dans  chacun  de  ces   EM,  CA  total  réalisé  individuellement  par  au  moins  2  entreprises  
>  25  millions  d’euros  ET  
-­‐ CA  total  réalisé  individuellement  dans  UE  par  au  moins  2  entreprises  >  100  millions  
d’euros  
 
SAUF  si  chacune  des  entreprises  réalise  plus  de  ⅔  de  son  CA  total  dans  UE  à  l’intérieur  
d’un  seul  EM  
 
iii) Application  des  seuils  en  pratique  
 
Le  règlement  s’applique  même  si  une  ou  plusieurs  parties  ont  un  très  faible  CA  dans  UE  

  72  
Critère  de  ⅔  :  transaction  essentiellement  nationale  doit  rester  de  la  compétence  d‘EM  
 
iv) Calcul  du  chiffre  d’affaires  
 
Règles   spécifiques  :   l’acquisition   exclusive   de   parties   d’entreprise(s)   =   seulement   CA   qui  
se  rapportent  aux  ces  parties  
 
2. Exceptions  au  principe  du  «  one-­‐stop  shop  »  
 
Dimension  européenne  :  compétence  exclusive  de  la  CE  
Pas  de  dimension  européenne  :  lois  nationaux  sur  le  contrôle  des  concentrations  
 
Exceptions  –  renvoi  des  affaires  
Renvoi  à  EM  :  résultat  =  application  de  la  loi  nationale  
 
(a) La  protection  d’intérêts  légitimes  
 
L’application   de   la   loi   nationale   d’un   EM   sur   une   concentration   avec   dimension  
européenne  si  c’est  nécessaire  pour  assurer  la  protection  d’intérêts  légitimes  de  l’EM  
-­‐ Intérêts  :  sécurité  publique,  pluralité  des  médias,  règles  prudentielles  
-­‐ Autres  doivent  être  reconnus  par  la  CE  
 
EM   essaient   parfois   de   s’immiscer   dans   le   contrôle   des   concentrations   de   dimension  
européenne   afin   d’empêcher   l’acquisition   de   leurs   champions   nationaux   par   des  
entreprises  étrangères  (Endesa)  
 
(b) Renvoi  par  la  CE  à  un  ou  plusieurs  EM  («  clause  allemande  »)  
 
EM  faire  savoir  à  CE,  sur  initiative  de  EM  ou  à  l’invitation  du  CE,  qui  la  concentration  :  
-­‐ menace   d’affecter   de   manière   significative   la   concurrence   dans   un   marché   à  
l’intérieur  d’un  EM  qui  présente  toutes  les  caractéristiques  d’un  marché  distinct  OU  
à  CE  peut  traiter  elle-­‐même  ou  renvoyer  tout  ou  partie  du  cas  si  marché  distinct  et  
menace  existe  
 
-­‐ affecte   la   concurrence   dans   un   marché   distinct   dans   EM   qui   ne   constitue   pas   une  
partie  substantielle  du  marché  intérieur  
à  CE  renvoi  tout  ou  partie  du  cas  si  tel  marché  distinct  est  affecté  
 
Les  parties  à  la  concentration  peuvent  aussi  informer  la  CE  
 
(c) Renvoi  à  la  CE  à  la  demande  des  parties  
 
Si  la  concentration  de  dimension  non  européenne  doit  être  examinée  par  la  CE  lorsque  la  
concentration   est   susceptible   d’être   examinée   en   vertu   du   droit   national   de   la  
concurrence  d’au  moins  3  EM  
à  accord  ou  désaccord  des  EM   –  si  dimension  européenne  :  aucune  application  du  droit  
national  
 
(d) Renvoi  par  un  EM  à  la  CE  («  clause  néerlandaise  »)  

  73  
  
Si   concentration   affecte   le   commerce   entre   EM   et   menace   d’affecter   de   manière  
significative  la  concurrence  sur  le  territoire  de  l’EM  qui  formule  la  demande  
à   si   CE   est   d’accord  :   pas   d’application   des   lois   nationales   des   EM   qui   ont   formulé   la  
demande  
 
3. Procédure  
 
(a) Notification  et  suspension  de  l’opération  de  concentration  
 
i) Notification  
 
Opérations  de  concentration  de  dimension  européenne  doivent  être  notifiées  à  la  CE  
à  formulaire  CO  
 
Ancien  régime  :  délai  1  semaine  à  compter  de  la  conclusion  de  l’accord,  offre,  échange  ou  
acquisition  
ICI/Tioxide  :   notification   présuppose   l’existence   d’un   accord   liant   juridiquement   les  
parties  
à  CE  était  souple  concernant  ce  délai  
 
Règlement   n°   139/2004  :   abolition   du   délai   +   possibilité   de   notifier   une   opération   avant  
la  conclusion  de  l’accord  
-­‐ notification  est  effective  à  la  date  à  laquelle  elle  (ou  des  informations  manquantes)  
est  reçue  par  la  CE  
-­‐ en  cas  d’informations  incorrectes  ou  dénaturées  :  décision  d’amendes  (max.  1  %  CA  
total  réalisé  par  l’entreprise)  
 
Aussi  :  consultations  informelles  avec  la  CE  avant  la  notification  
Procédure  simplifiée  pour  opérations  qui  ne  soulèvent  normalement  pas  de  problèmes  
de  concurrence  
 
ii) Suspension  
 
Pas   de   mise   en   œuvre   avant   la   notification   et   avant   la   déclaration   de   la   CE   que  
l’opération  est  compatible  avec  le  marché  intérieur  
 
Dans  des  cas  exceptionnels  :  CE  peut  (à  la  demande  des  parties)  octroyer  une  dérogation  
à  l’obligation  de  suspension  de  la  concentration  
o prendre  en  compte  effets  de  suspension  et  menace  pour  la  concurrence  de  la  
concentration  
o conditions  et  charges  possibles  
o peut  être  demandée  à  tout  moment  
 
-­‐ Si   concentration   était   mise   en   œuvre   antérieurement  :   amende   max.   10   %   CA   total  
réalisé  par  les  entreprises  MÊME  SI  la  concentration  est  autorisée  par  la  CE  plus  tard  
-­‐ Si   conditions   de   dérogation   ne   sont   pas   respectées  :   astreintes   max.   5   %   CA   total  
journalier  moyen  des  entreprises  
-­‐ CE  peut  aussi  ordonner  de  mettre  fin  à  la  concentration  

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(b) Les  deux  phases  de  la  procédure  
 
i) La  première  phase  
 
Dans  25  jours  ouvrables  (à.p.d.  notification)  CE  doit  rendre  décision  déclarant  que  :  
-­‐ concentration  ne  relève  pas  du  règlement  
-­‐ concentration   est   déclarée   compatible   avec   marché   intérieur   en   absence   de   doutes  
sérieux  
-­‐ concentration   soulève   des   doutes   sérieux   concernant   la   compatibilité   avec   marché  
intérieur  à  2ème  phase  de  la  procédure  est  initiée  
 
Procédure  =  35  jours  ouvrables  si  demande  de  renvoi  d’un  EM  ou  offre  d’engagements  
par  les  parties  (en  vue  de  rendre  la  concentration  compatible)  
 
Autorités  compétentes  des  EM  sont  consultés  fréquemment  par  CE  
 
Vérification  des  faits  essentiels  de  la  notification  :  pouvoirs  d’investigation  
-­‐ informations  :   amendes   (max.   1%   CA   total)   ou   astreintes   (max.   5%   CA   total  
journalier  moyen)  si  informations  ne  sont  pas  fournies  ou  s’elles  sont  incorrectes  
-­‐ accès  aux  locaux  
-­‐ contrôler  documents  etc.  
 
CE   peut   révoquer   la   décision   d’inapplicabilité   du   règlement   ou   de   comptabilité   avec  
marché  intérieur  si  :  
-­‐ décision  repose  sur  informations  incorrectes  ou  trompeuses  
-­‐ parties  ne  respectent  pas  une  charge  de  la  décision  
 
ii) Deuxième  phase  
 
Dans  max.  90  jours  ouvrables  (après  l’ouverture  de  procédure)  décision  déclarant  :  
-­‐ concentration  est  compatible  avec  marché  intérieur,  sans  condition  
-­‐ concentration  est  compatible  avec  marché  intérieur,  moyennant  certaines  conditions  
-­‐ concentration  est  interdite  
 
Prolongement   de   la   procédure   si   parties   proposent   des   engagements   (=  mesures  
correctives)  
 
Mêmes  pouvoirs  d’investigation  :  l’investigation  est  normalement  plus  intensive  lors  de  
cette  phase  
 
La   décision   finale   doit   être   basée   sur   des   objections   sur   lesquelles   les   parties   ont   pu  
répondre  
Ø Schneider/Legrand  :   annulation   de   la   décision   car   certains   facteurs,   qui   étaient   à   la  
base  de  la  décision  finale,  n’étaient  pas  assez  détaillés  par  la  CE  
 
Droits  de  la  défense  doivent  être  assurés  pendant  la  procédure  :  
-­‐ droit   d’accès   au   dossier   pour   les   parties   directes   (mais   en   respectant   des   secrets  
d’affaires)  

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-­‐ droit  d’être  étendu  
 
Consultation   du   comité   consultatif   en   matière   de   concentrations   entre   entreprises  
requise   avant   toute   décision   à   l’issue   de   la   phase   ou   toute   décision   imposant   des  
amendes  ou  astreintes  
 
4. Examen  d’admissibilité  par  la  CE  
 
(a) Définition  du  marché  concerné  
 
CJUE   Kali   und   Salz  :   la   définition   adéquate   du   marché   en   cause   est   une   condition  
nécessaire  et  préalable  à  toute  appréciation  de  l’impact  concurrentiel  d’une  opération  de  
concentration  
à  parts  de  marché  des  entreprises  
 
(b) Le  nouveau  test  de  comptabilité  avec  le  marché  intérieur  
 
Ancien  régime  :  test  de  dominance  
Seulement   sanction   des   concentrations   qui   ont   pour   effet   de   créer   ou   renforcer   une  
position  dominante  –  pas  évaluation  d’autres  effets  anticoncurrentiels  
 
Depuis  1  mai  2004  :  opération  de  concentration  est  permise  lorsqu’elle  n’entrave  pas  de  
manière  significative  une  concurrence  effective  dans  (une  partie  de)  le  marché  intérieur,  
notamment  par  la  création  ou  renforcement  d’une  position  dominante  
à  dominance  n’est  plus  le  seul  critère,  mais  elle  reste  la  critère  principal  
 
(c) Concentrations  horizontales  
 
LD  :   Concentration   peut   entraver   de   manière   significative   la   concurrence   si   elle  
supprime   importantes   pressions   concurrentielles   sur   un   ou   plus   vendeurs,   dont   le  
pouvoir  de  marché  augmente  par  conséquence.  L’effet  le  plus  direct  est  l’élimination  de  
la  concurrence  entre  les  parties  à  la  concentration.  
 
Facteurs  de  détermination  de  l’entrave  de  concurrence  en  cas  d’absence  de  création  ou  
renforcement  de  position  dominante  :  parts  de  marché,  degré  de  concurrence,  etc.  
 
Analyse  avant  tout  basé  sur  les  effets  
-­‐ Effets   unilatéraux  :   faculté   pour   la   nouvelle   entité   d’augmenter   ses   prix   au  
détriment  des  consommateurs  
à  grande  majorité  des  concentrations  évaluées  
 
-­‐ Effets   coordonnés  :   opération   de   concentration   dans   un   marché   concentré   qui  
augmenterait   la   possibilité   pour   les   entreprise   de   coordonner   leur   comportement  
afin   d’augmenter   les   prix   peut   être   considérée   comme   renforçant   une   position  
dominante  collective  (sans  que  art.  101  doit  s’appliquer)  
 
Conditions  (depuis  Airtours):    
o Chaque   membre   de   l’oligopole   dominant   peut   connaître   le   comportement   des  
autres  membres  afin  de  vérifier  s’ils  adoptent  la  même  ligne  d’action  

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 o =  transparence  sur  le  marché  
o Il  existe  une  incitation  à  ne  pas  s’écarter  du  comportement  commun  
=  risque  de  représailles  
o Réaction  prévisible  des  concurrents  actuels  ou  potentiels  et  des  consommateurs  
n’affecte  pas  les  résultats  attendus  du  comportement  commun  
 
(d) Concentrations  non  horizontales  
 
LD   concernant   effets   verticaux   (niveaux   différents   du   commerce)   ou   effets   de  
conglomérat  (actives  sur  marchés  étroitement  liés  entre  eux)  
 
-­‐ généralement  moins  susceptibles  de  créer  des  problèmes  de  concurrence  
-­‐ permettent  gains  d’efficacité  substantiels  
-­‐ parties   non   concurrents  à   telle   concentration   :   seulement   menace   pour   la  
concurrence  si  l’entité  a  un  degré  de  pouvoir  de  marché  significatif  sur  au  moins  un  
des  marchés  concernés  
 
Distinction  entre  effets  unilatéraux  ou  coordonnés  
Effets  non  coordonnés  –  formes  de  verrouillage  de  marché  :  
-­‐ verrouillages  du  marché  des  intrants   (invoerder)  :   l’opération   augmente   les   coûts  
de  concurrents  en  aval  en  limitant  leur  accès  à  un  intrant  important  
-­‐ verrouillage   de   la   clientèle  :   l’opération   exclut   des   concurrents   en   amont   en  
limitant  leur  accès  à  une  clientèle  suffisante  
 
5. Les  restrictions  accessoires  
 
Décision   déclarant   la   concentration   compatible   avec   marché   intérieur  :   couvre   les  
restrictions  directement  liées  et  nécessaires  à  la  réalisation  de  la  concentration  
-­‐ pas   d’appréciation   cas   par   cas   nécessaire,   sauf   si   parties   demande   une   clarification  
concernant  le  caractère  lié  et  nécessaire  d’une  restriction  (véritable  insécurité)  
-­‐ communication  concernant  la  notion  de  restrictions  accessoires  
 
Restrictions  accessoires  usuelles  en  cas  de  cession  (overdracht)  d’entreprise  :  accords  de  
licence,  obligation  de  non  concurrence,  …  
Clause  de  non  concurrence  est  justifiée  si  :  
-­‐ ≤  3  ans  :  cession  inclut  éléments  de  goodwill  et  de  savoir-­‐faire  
-­‐ ≤  2  ans  :  uniquement  des  éléments  de  goodwill  
-­‐ période  =  durée  de  vie  de  l’entreprise  commune  dans  ce  cas  
 
II. Contrôle  des  concentration  en  pratique  
 
Sauf   rares   exceptions,   toutes   les   concentrations   notifiées   ont   été   approuvée   (parfois  
avec  modifications  ou  engagements)  
 
Exemples  :  p.  238  

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