Sunteți pe pagina 1din 82

CUPRINS

CUVÂNT- ÎNAINTE Ana-Maria POPA


Antonia-Manuela NASTASIUC
Prof. univ. dr. Flavius BAIAS ……………………………… 2
Mecanismul step-in în noua lege a parteneriatului
EDITORIAL public-privat. Implicații practice ....................... 34
Alexandru-Marian MORARU ………………………..…… 3
Cătălina-Anca VANGHELIE
Anca-Ionela PEPTINE
Răspunderea extracontractuală a statelor
membre pentru prejudiciile rezultate din
ESEU JURIDIC încălcarea dreptului Uniunii Europene .............. 41
Bogdan-Petru Mihai - MUȘAT & ASOCIAȚII
Eliza NEDELCU
Modificări legislative în ceea ce privește
Garanții substanțiale recunoscute în materia
prelucrarea datelor cu caracter personal ............ 4
arestării preventive ......................................... 51
Mihai PĂUN
Andreea Simona CEAUȘU
Raluca PUŞCAŞ - PELIFILIP
Analiza infracțiunii de violare a vieții private.
O proviziune cu bucluc: Revizuirea contractului de Aspecte teoretice ............................................ 62
cesiune a drepturilor de autor: între leziune si
impreviziune ...................................................... 11 Miruna CONSTANTINESCU
Corijarea sau complinirea pe cale judecătorească
a lacunelor ori viciilor legislative în materie
procesual penală .............................................. 72
SESIUNEA DE COMUNICĂRI ȘTIINȚIFICE A
FACULTĂȚII DE DREPT, EDIȚIA 2016-2017
Florin Cosmin BOBEI
Unele aspecte privind natura juridică a garanției
contra evicțiunii. Posibilitatea răspunderii
vânzătorului pentru evicțiune în cazul unei acțiuni
pauliene ......................................................... 13

Nicolae-Dan MUNTEANU
Fiducia în dreptul român: între deziderate
generoase și aplicabilitate limitată ................... 21

Dragoș-Cristian ȘĂRBAN
Dolul. Delimitări față de viciile ascunse ale bunului
vândut (Art. 1707 și urm. Cod Civil) .................. 30
CUVÂNT- ÎNAINTE

Prof. univ. dr. Flavius Baias - DECAN

Dragi studenți,

Mă bucur să constat că ați urmat sugestia din


„Cuvântul înainte” al ediției de anul trecut şi, iată,
ați reuşit să pregătiți pentru apariție ediția din
acest an a revistei „Juris Juventute”!

Efortul de asigura constanța apariției acestei Cred că acest exemplu poate fi urmat măcar în
publicații, precum şi calitatea articolelor, este parte şi ținând cont, evident, de strategia
lăudabil şi nu face decât să confirme seriozitatea editorială pe care v-ați propus-o. O rubrică a
cu care abordați orice inițiativă, ceea ce arată, o
dată mai mult, că – în tot ce faceți – doriți să „Hexagonului”, în care s-ar putea regăsi, în fiecare
dovediți că sunteți studenții celei mai bune an, unul sau mai multe articole – în funcție de
facultăți de drept din România! spațiul publicației – scrise de studenți de la Cluj,
Craiova, Iaşi, Sibiu. Timişoara sau Chişinău – nu ar
Ştiți, mai mult ca sigur, că, anul acesta, face decât să consacre, şi pe planul publicațiilor
„Hexagonul Facultăților de Drept” a trecut Prutul, studențeşti, unitatea „clubului de elită” din care
ediția din 2017 având loc la Chişinău – în perioada faceți parte: Hexagonul Facultăților de Drept!
26-29 aprilie –, în organizarea impecabilă a
Facultății de Drept a Universității de Stat din Succes!
Moldova. Cu acest prilej, a fost lansată „Revista
Juridică Studențească”, realizată de studenții
facultății gazdă. Răsfoind această publicație, am
constatat că inițiatorii ei s-au adresat nu numai
colegilor lor, ci şi studenților din fiecare facultate
a „Hexagonului”, precum şi unor studenți originari
din Basarabia care urmează studiile la facultăți
prestigioase din străinătate.

4 Juris Juventute nr. 4


EDITORIAL

Director Departament Comunicare ASD


Alexandru-Marian Moraru

Fiecare dintre noi, printre zecile, sutele sau miile


de întrebări care ne răscolesc în timpul tinereții şi
care par imposibil de pus în balanță pentru a afla
răspunsul căreia dintre ele este mai important de
ştiut pentru persoana care vom fi mâine, ne găsim
la un moment dat în situația de a nu ne mai pune
întrebări legate de realitățile cotidiene, ci de a
merge mai departe pe axa existenței noastre, într-
un punct necunoscut din viitor. Ne gândim atât de
des la viitor, dar viitorul se leagă incontestabil de ştiințifice Juris Juventute – revista ştiințifică
trecut. Iar, în urma acestui exercițiu, imaginându- reprezentativă a studenților Facultății de Drept,
ne în acel punct necunoscut din viitor, putem Universitatea din Bucureşti, –, o dovadă
ajunge la o întrebare: „Eu ce voi fi lăsat în urma incontestabilă a experienței pe care cei ce
mea peste ani?”. studiază la „Templu” o dobândesc în fiecare zi. Pe
această cale, dorim să mulțumim domnului Decan
Răspunsul la această întrebare poate fi diferit, Flavius-Antoniu Baias pentru susținerea acordată
în funcție de ceea ce prețuieşte fiecare dintre noi de fiecare dată în demersul nostru, autorilor care
mai mult. Răspunsul s-ar putea înfățisa, evident, semnează în prezentul număr, partenerilor
sub forma mai multor răspunsuri. Dar toate Asociației Studenților în Drept, echipei
acestea trebuie să aibă o constantă, şi anume redacționale alcătuite din voluntari din cadrul
experienţa. În urma noastră ne-am dori, cu Departamentului Comunicare al Asociației şi, nu în
siguranță, să lăsăm experiență. Experiență care ultimă instanță, cititorilor.
să-i ghideze pe cei ce mâine se vor afla unde ne
aflăm noi azi, la fel cum experiența celor care ieri Ţinând seamă de cuvintele domnului Decan din
au stat acolo unde ne aflăm noi astăzi ne ajută să deschiderea numărului precedent, ne bucurăm că
creştem şi să ne cățărăm entuziaşți pe scara am reuşit să păstrăm continuitatea revistei şi în
timpului şi, totodată, a pregătirii profesionale. acest an şi să o publicăm în premieră şi în format
Acest proces ciclic are, deci, nevoie de constante, electronic, pentru ca munca studenților Facultății
iar cea mai potrivită constantă este experienţa de Drept –concretizată în articolele din prezentul
celor de lângă noi. număr şi din numerele viitoare – să poată ajunge
cât mai uşor la cititori. Totodată, îmi exprim
Dar şi această experiență trebuie să îmbrace o convingerea că revista Juris Juventute a devenit
formă concretă. În încercarea de a contribui, la deja o tradiție la nivelul Facultății de Drept,
rândul nostru, la pavarea şi consolidarea drumului tradiție pe care îi invit pe colegii mei să o
pe care vom păşi atât noi, cât şi mulți alții după îmbrățişeze cu drag şi de acum înainte.
noi, avem plăcerea de a prezenta cel de-al
patrulea număr al revistei

5 Juris Juventute nr. 4


MODIFICĂRI LEGISLATIVE ÎN CEEA CE PRIVEȘTE PRELUCRAREA DATELOR CU CARACTER PERSONAL

Bogdan-Petru Mihai, Partener Muşat & Asociaţii

Anul 2016 este unul de referință pentru domeniul care Responsabilul reprezintă de multă vreme
protecției datelor cu caracter personal, având în punctul central al activităților de prelucrare de
vedere faptul că au fost aduse schimbări date personale efectuate de către entitățile
importante acestui domeniu, în repetate rânduri private şi nu numai.
şi sub diferite aspecte. Cea mai importantă dintre
Cel mai bun exemplu în acest sens este cazul
aceste schimbări constă, fără îndoială, în
Germaniei, unde instituția responsabilului cu
adoptarea Regulamentului (UE) 2016/679 al
protecția datelor cunoaște o reglementare
Parlamentului European şi al Consiliului din 27
expresă încă din anul 2001. De altfel, importanța
aprilie 2016 privind protecţia persoanelor fizice în
acestei instituții în Germania este subliniată şi de
ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter
faptul că Actul Federal privind Protecția Datelor
personal şi libera circulaţie a acestor date şi de
(Federal Data Protection Act) a dedicat un capitol
abrogare a directivei 95/46/CE (“Regulamentul”),
separat reglementării modului în care îşi exercită
act normativ ce practic restructurează maniera în
atribuțiile acest responsabil.
care protecția datelor cu caracter personal se
realizează la nivelul Uniunii Europene. Sistemul responsabilului cu protecția datelor
(Data Protection Officer) a avut rezultate
Modificările aduse de Regulament sunt
favorabile în Germania, contribuind în mod decisiv
numeroase şi de substanță, printre acestea
la obținerea celerității în desfăşurarea activităților
numărându-se înlăturarea obligației generale de
de prelucrare de date personale în acest stat. De
notificare, creşterea semnificativă a cuantumului
asemenea, acest sistem a contribuit şi la
sancțiunilor ce pot fi aplicate în cazul
reducerea în mod considerabil a gradului de
nerespectării obligațiilor din domeniul protecției
încărcare al autorității naționale pentru protecția
datelor sau reglementarea expresă a instituției
datelor, autoritate care ar fi trebuit altfel să aloce
responsabilului cu protecția datelor, despre care
timp şi resurse semnificative pentru analiza
se afirmă că ar reprezenta pentru multe
notificărilor privind prelucrarea datelor personale,
organizații „pilonul central al noii legislaţii”1.
cum se întâmplă în alte jurisdicții chiar şi la ora
Responsabilul cu protecția datelor actuală.
(„Responsabilul”) nu este un concept nou. Astfel,
Dar cine este de fapt acest responsabil cu
chiar dacă până la intrarea în vigoare a
protecția datelor? Răspunsul la această întrebare
Regulamentului instituția Responsabilului nu era
este dat de prevederile Regulamentului, potrivit
foarte cunoscută în țara noastră, există multe
cărora poate fi desemnat ca Responsabil o
jurisdicții din Uniunea Europeana şi nu numai, în
persoană având anumite calităţi profesionale şi în
special cunoştinţe de specialitate în dreptul şi
practicile din domeniul protecţiei datelor, precum
1 Ghidul referitor la Responsabilii cu protecţia datelor, şi capacitatea de a îndeplini sarcinile ce îi revin în
adoptat la data de 13 decembrie 2016 („Ghidul‖) de
conformitate cu prevederile exprese ale
către Grupul de lucru Art. 29 (―GLA29‖), un organism
cu rol consultativ înfiinţat în baza art. 29 din Directiva Regulamentului2.
95/46/CE a Parlamentului European şi a Consiliului
privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte
prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera 2
circulaţie a acestor date. Art. 37 alin. (5) din Regulamentul (UE) 2016/679 al
Parlamentului European şi al Consiliului din 27 aprilie

6 Juris Juventute nr. 4


Este aşadar necesar şi, totodată, firesc ca prelucrare de date în conformitate atât cu
Responsabilul să aibă cunoştințe aprofundate în cerințele legale în materie, cât şi cu cerințele
domeniul protecției datelor cu caracter personal. practicii.
Cu toate că textul legal nu distinge în mod clar,
Responsabil cu protecția datelor poate fi atât un
cerința ar trebui interpretată nu doar în sensul în
membru al personalului operatorului sau
care un potențial responsabil cu protecția datelor
persoanei împuternicite de operator, cât şi o
ar trebui să aibă doar cunoştințe teoretice în
persoană din exterior, care îți va îndeplini sarcinile
materie, cunoştințele practice fiind deopotrivă
în baza unui contract de servicii3.
importante. Această interpretare se bazează pe
mai multe argumente. Astfel, cu toate că Regulamentul impune o serie
de calități pe care trebuie să le întrunească
Astfel, un prim argument ar fi legat de faptul că
Responsabilul, actul normativ nu impune
există numeroase goluri legislative în domenii
societăților să numească în această funcție
specifice protecției datelor cu caracter personal,
persoane din cadrul lor. Operatorii de date,
adică situații în care anumite aspecte particulare
respectiv persoanele împuternicite de operator
nu sunt reglementate expres sau nu sunt suficient
vor avea, astfel, libertatea de a desemna ca
reglementate. În astfel de cazuri, experiența
responsabil cu protecția datelor o persoană care
practică va influența în mod considerabil
s-ar potrivi cel mai bine cerințelor concrete ale
capacitatea Responsabilului de a interpreta un caz
societății, cerințe determinate într-o mare masură
concret şi de a-l soluționa prin asimilare cu alte
de specificul activităților de prelucrare de date
cazuri practice în care s-au ridicat probleme
efectiv desfăşurate de către respectiva societate.
asemănătoare.
Astfel, având în vedere faptul că, pentru
În plus față de cele expuse mai sus, experiența
îndeplinirea în cele mai bune condiții a
practică ar putea substitui sau măcar diminua un
activităților sale, Responsabilul cu protecția
alt neajuns real, şi anume lipsa de uniformitate în
datelor trebuie să cunoască în detaliu activitatea
abordare a autorităților competente în materie,
societății care l-a desemnat şi, implicit, a
neajuns ce vine ca o consecință firească a
modalităților concrete în care sunt prelucrate
reglementării insuficiente a anumitor materii.
date cu caracter personal în cadrul acestei
Astfel, este posibil ca situații similare să conducă
activități, numirea unui astfel de Responsabil
la soluții diferite, fapt ce ar putea impacta în mod
dintre persoanele deja încadrate în societate ar
semnificativ activitatea unui operator de date,
putea părea cea mai bună variantă. Cu toate
prin aceea că ar putea da naştere la consecințe
acestea, îndeplinirea de către aceste persoane din
precum blocarea operațiunilor de prelucrare de
cadrul societății şi a celeilalte cerințe, şi anume
date şi implicit afectarea activității concrete a
aceea a calităților profesionale pe care trebuie să
respectivului operator. O vastă experiență
le dovedească, ar putea fi mai facilă în cazul în
practică în materie a responsabilului cu protecția
care ar fi desemnată ca responsabil cu protecția
datelor ar putea preîntâmpina astfel de
datelor o persoană deja specializată în materie.
neajunsuri, prin aceea că Responsabilul ar
cunoaşte deja abordarea autorității cu privire la Cu toate că se vorbeşte tot mai mult de la intrarea
anumite aspecte insuficient reglementate şi ar în vigoare a Regulamentului şi până în prezent de
putea astfel gestiona relația cu autoritatea şi obligativitatea numirii unui responsabil cu
modalitatea de efectuare a operațiunilor de protecția datelor, trebuie menționat faptul că nu
în toate cazurile este necesară desemnarea unui

2016 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce


priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi
libera circulaţie a acestor date şi de abrogare a directivei
3
95/46/CE. Ibidem, Art. 37 alin. (6)

7 Juris Juventute nr. 4


astfel de Responsabil, ci doar în acele situații natură a genera o serie de probleme practice de
prevăzute în mod expres de Regulament. interpretare.

Astfel, desemnarea unui responsabil cu protecția Acest risc a fost intuit şi de către Grupul de lucru
datelor este obligatorie (i) în cazul autorităților şi Art. 29, care tocmai pentru a preîntampina
organismelor publice (cu excepția instanțelor care potențialele probleme practice generate ca
acționează în exercițiul funcției lor jurisdicționale), urmare a interpretării neuniforme dată acestor
indiferent de natura datelor personale pe care le expresii specifice, a lămurit în Ghidul sau înțelesul
prelucrează, (ii) atunci când se efectuează, ca expresiilor generale din art. 37 alin. (1) din
activități principale, operațiuni de prelucrare de Regulament, oferind totodată criterii în baza
date care implică monitorizarea persoanelor cărora o activitate de prelucrare de date
vizate în mod periodic, sistematic şi pe scară largă, personale se circumscrie respectivelor noțiuni.
precum şi (iii) în cazul entităților care prelucrează
Astfel, în ceea ce priveşte noțiunea de „scară
pe scară largă anumite categorii de date
largă”, Grupul de lucru Art. 29 menționează faptul
personale cu caracter special, cum ar fi date
că este într-adevar dificil de stabilit clar din punct
privitoare la condamnări penale şi infracțiuni4.
de vedere numeric sau cantitativ câte persoane
Chiar dacă Regulamentul prevede expres cazurile vizate ar trebui să existe sau ce cantitate de date
în care este obligatorie desemnarea unui personale ar trebui să fie prelucrate pentru a
responsabil cu protecția datelor, modul general în putea vorbi despre o prelucrare pe scară largă. Cu
care este formulat textul legal aplicabil lasă loc toate acestea, GLA29 a oferit o serie de criterii ce
unor interpretări diferite. Mai exact, faptul că ar putea fi avute în vedere în calificarea unei
legiuitorul s-a limitat la a folosi expresii generale prelucrări ca fiind efectuată pe scară largă sau nu.
precum „pe scară largă”, „activităţi principale” Printre aceste criterii se numără acela al
sau „monitorizare periodică şi sistematică”, fără a volumului de date prelucrate, durata activităților
oferi în textul legal criterii în baza cărora o de prelucrare de date sau întinderea din punct de
activitate de prelucrare de date se poate încadra vedere geografic a activităților de prelucrare de
în una dintre aceste categorii este în mod cert de date5.

Criterii orientative au fost stabilite şi în ceea ce


priveşte sensul sintagmei „monitorizare periodică
şi sistematică”. Astfel, potrivit Ghidului emis de
4
Regulamentul (UE) 2016/679, Art 37 (1) Operatorul şi GLA29, se poate afirma despre o activitate de
persoana împuternicită de operator desemnează un
monitorizare că are caracter periodic dacă, printre
responsabil cu protecţia datelor ori de câte ori:
altele, se desfăşoară în mod constant sau periodic,
a) prelucrarea este efectuată de o autoritate sau un dacă este recurentă şi/sau dacă se repetă la
organism public, cu excepţia instanţelor care intervale fixe de timp. De asemenea, pentru a fi
acţionează în exerciţiul funcţiei lor jurisdicţionale;
sistematică, o activitate de prelucrare de date
b) activităţile principale ale operatorului sau ale trebuie să fie desfăşurată ca parte a unui plan
persoanei împuternicite de operator constau în general de colectare de date, să fie prearanjată,
operaţiuni de prelucrare care, prin natura, domeniul
organizată sau metodică, să se desfăşoare potrivit
de aplicare şi/sau scopurile lor, necesită o
monitorizare periodică şi sistematică a persoanelor
unui sistem şi/sau să fie desfăşurată ca parte a
vizate pe scară largă; sau unei strategii6.

c) activităţile principale ale operatorului sau ale


persoanei împuternicite de operator constau în 5
prelucrarea pe scară largă a unor categorii speciale de Ghidul referitor la Responsabilii cu protecţia datelor,
date, menţionată la articolul 9, sau a unor date cu adoptat la data de 13 decembrie 2016 de către Grupul
caracter personal privind condamnări penale şi de lucru Art. 29, pag. 7
infracţiuni, menţionată la articolul 10. 6
Ibidem, pag. 8

8 Juris Juventute nr. 4


Interesant este, însă, de a stabili ce a avut Ba mai mult, este chiar recomandat pentru toate
legiuitorul în vedere prin sintagma „activităţi entitățile care desfăşoară activități semnificative
principale”. La o primă vedere, sensul expresiei de prelucrare de date să numească un
pare unul clar, şi anume acela de activități de bază Responsabil, chiar dacă prin natura activităților de
ale unei entități, operațiuni cheie ale acesteia, prelucrare de date pe care le desfăşoară,
cum ar fi acordarea de servicii de asistență Regulamentul nu le impune aceasta obligație.
medicală de către o clinică medicală. Cu toate Acest lucru este unul firesc, având în vedere faptul
acestea, GL29 este de părere că sintagma nu ar că provocările din materia protecției datelor sunt
trebui interpretată ca excluzând acele activități în general destul de complexe, indiferent de cât
care, cu toate că teoretic ar reprezenta activități de vaste sunt activitățile de prelucrare
auxiliare ale unei entități, sunt determinante şi desfăşurate de către un operator de date sau de o
intrinsec legate de îndeplinirea activităților persoană împuternicită de operator. Mai mult,
principale ale acesteia7. De exemplu, păstrând sancțiunile instituite de Regulament pentru
exemplul de mai sus, o clinică medicală nu poate desfăşurarea în mod neconform a activităților de
acorda îngrijiri medicale pacienților fără a prelucrare de date sunt mai mult decât
cunoaşte o serie de date personale ale acestora semnificative.
necesare pentru stabilirea tratamentului ce ar
De aceea, soluția numirii unui responsabil cu
trebui aplicat fiecărui pacient în parte, precum
protecția datelor ar putea fi cea mai indicată
date de identificare sau afecțiuni de care suferă.
variantă pentru a putea răspunde în timp util şi în
Prin urmare, prelucrarea de date efectuată în mod eficient oricăror astfel de provocări, precum
exemplul de mai sus ar trebui calificată ca o şi pentru a evita neconformități în activitatea de
activitate principală a respectivei clinici medicale, prelucrare de date a unei entități. Aceasta
chiar dacă nu reprezintă strict obiectul de întrucât, chiar dacă respectivele neconformități ar
activitate principal al respectivei entități. fi generate poate de insuficienta pregătire
teoretică şi practică a persoanelor responsabile, şi
Pe lângă faptul că Regulamentul prevede expres
nu dintr-o rea-credință a operatorului de date sau
anumite cazuri în care numirea unui Responsabil
a persoanei împuternicite de operator, riscul
este obligatorie, actul normativ face referiri şi la
aplicării unor sancțiuni drastice este unul ridicat.
operatorii de date sau persoanele împuternicite
de operatori care nu se încadrează în niciunul În ceea ce priveşte sarcinile responsabilului cu
dintre cazurile menționate la art. 37 din protecția datelor9, acestea pot fi încadrate în două
Regulament.

Astfel, respectivii operatori sau persoane


sau persoana împuternicită de operator ori asociaţiile şi
împuternicite de operator care nu se încadrează alte organisme care reprezintă categorii de operatori sau
în cazurile menționate mai sus ce atrag de persoane împuternicite de operatori pot desemna sau,
obligativitatea numirii unui responsabil cu acolo unde dreptul Uniunii sau dreptul intern solicită
protecția datelor şi pentru care o astfel de acest lucru, desemnează un responsabil cu protecţia
obligativitate nu reiese nici din dispoziții ale datelor. Responsabilul cu protecţia datelor poate să
acţioneze în favoarea unor astfel de asociaţii şi alte
dreptului Uniunii Europene sau ale dreptului
organisme care reprezintă operatori sau persoane
intern vor avea totuşi posibilitatea de a desemna împuternicite de operatori.
un Responsabil, în cazul în care consideră
9
necesar8. Regulamentul (UE) 2016/679, Art. 39 (1)
Responsabilul cu protecţia datelor are cel puţin
următoarele sarcini:

7
Ibidem, pag. 6 a) informarea şi consilierea operatorului, sau a
persoanei împuternicite de operator, precum şi a
8
Regulamentul (UE) 2016/679, Art. 37 (4) În alte angajaţilor care se ocupă de prelucrare cu privire la
cazuri decât cele menţionate la alineatul (1), operatorul obligaţiile care le revin în temeiul prezentului

9 Juris Juventute nr. 4


mari categorii. Astfel, la nivel intern, nouă în materie, supravegherea modalității
Responsabilul are sarcina de a se asigura că concrete în care sunt prelucrate datele cu caracter
activitățile de prelucrare de date personale personal, pentru a se asigura că dispozițiile
desfăşurate de către entitatea care l-a desemnat Regulamentului sunt respectate întocmai,
respectă întocmai cerințele Regulamentului, şi, de urmărirea permanentă a activității operatorului
asemenea, că personalul implicat în activitățile de sau a persoanei împuternicite de operatorul care
prelucrare de date este instruit cu privire la l-a desemnat, pentru a se asigura că nu sunt
cerințele pe care trebuie să le respecte în cadrul desfăşurate activități noi care ar presupune
activităților sale specifice. La nivel extern, măsuri suplimentare decât cele deja
Responsabilul trebuie să asigure o bună implementate.
comunicare şi cooperare cu autoritatea de
În ceea ce priveşte aşa-numitul nivel extern al
supraveghere competentă.
activității Responsabilului, acesta va asigura
Chiar dacă la o primă vedere activitatea practic interfața operatorului de date sau a
Responsabilului nu pare una vastă, atribuțiile pe persoanei împuternicite de operator în relația cu
care acesta le desfăşoară în mod concret sunt autoritatea de supraveghere. Astfel,
destul de numeroase. Responsabilul va fi persoana din cadrul unei
entități căreia autoritatea de supraveghere îi va
Astfel, pentru îndeplinirea funcțiilor sale la nivel
adresa orice solicitare, atenționare sau
intern, Responsabilul poate desfăşura operațiuni
comunicare referitoare la activitatea respectivei
precum organizarea de sesiuni de instruire a
entități, care va răspunde acestor comunicări ale
personalului implicat în activitățile de prelucrare
autorității de supraveghere, va oferi
de date, participarea la sesiuni de instruire
reprezentanților autorității competente
organizate de alte entități sau chiar de către
informațiile necesare în cazul efectuării unui
autoritatea de supraveghere, pentru a se asigura
control asupra activității de prelucrare de date
că este la curent cu orice practică sau orientare
desfăşurate de operator, respectiv de persoana
împuternicită de operator şi îi va asista pe aceştia
în desfăşurarea oricăror activități de control sau
regulament şi al altor dispoziţii de drept al Uniunii sau de altă natură la sediul operatorului sau a
drept intern referitoare la protecţia datelor;
persoanei împuternicite de operator.
b) monitorizarea respectării prezentului regulament, a
altor dispoziţii de drept al Uniunii sau de drept intern Desigur, pentru a putea îndeplini în mod conform
referitoare la protecţia datelor şi a politicilor toate aceste atribuții, Responsabilul va fi susținut
operatorului sau ale persoanei împuternicite de operator de către entitatea care l-a numit, entitate care
în ceea ce priveşte protecţia datelor cu caracter trebuie să îi pună la dispoziție orice informații
personal, inclusiv alocarea responsabilităţilor şi necesare acestuia pentru a cunoaşte mai bine
acţiunile de sensibilizare şi de formare a personalului
implicat în operaţiunile de prelucrare, precum şi
activitatea de prelucrare de date desfășurată în
auditurile aferente; mod concret, să se asigure că Responsabilul este
implicat în mod corespunzător în toate aspectele
c) furnizarea de consiliere la cerere în ceea ce priveşte
legate de prelucrarea de date cu caracter personal
evaluarea impactului asupra protecţiei datelor şi
monitorizarea funcţionării acesteia, în conformitate cu
şi că nu primeşte niciun fel de instrucțiuni legate
articolul 35; de modul în care îşi va îndeplini atribuțiile
specifice, urmărindu-se în felul acesta să i se
d) cooperarea cu autoritatea de supraveghere;
asigure independența în desfăşurarea activităților
e) asumarea rolului de punct de contact pentru sale10.
autoritatea de supraveghere privind aspectele legate de
prelucrare, inclusiv consultarea prealabilă menţionată la
articolul 36, precum şi, dacă este cazul, consultarea cu
10
privire la orice altă chestiune. Art. 38 din Regulamentul (UE) 2016/679

10 Juris Juventute nr. 4


Legat de independența de care care trebuie să se generate de această posibilitate acordată expres
bucure responsabilul cu protecția datelor, trebuie prin Regulament responsabililor cu protecția
menționat faptul că Regulamentul permite în mod datelor, şi anume aceea de a putea exercita şi alte
expres ca Responsabilul să poată îndeplini şi alte sarcini sau atribuții. Mai mult, o soluție ar putea fi
atribuții, atâta timp cât respectivele atribuții nu dată chiar de Regulament, care prevede în mod
conduc la naşterea unui conflict de interese11. expres interdicția ca atribuțiile exercitate să
Este interesant de urmărit cum se va desfăşura şi conducă la naşterea unui conflict de interese.
ce rezultate va avea această „dublă funcție” în
Sensul pe care sintagma „conflict de interese” îl
practică, mai ales în cazul Responsabililor numiți
are în cazul de față este explicat tot de către
dintre membrii personalului operatorului sau al
GLA29 în Ghidul sau, potrivit căruia se poate
persoanei împuternicite de operator.
considera că există un conflict de interese atunci
Aceasta şi în contextul în care, din punct de când Responsabilul deține o funcție în cadrul
vedere al răspunderii responsabilului cu protecția operatorului sau a persoanei împuternicite de
datelor pentru activitățile pe care le desfăşoară, către operator în exercitarea căreia acesta va
Regulamentul prevede că acesta va putea fi ținut putea determina modalitatea concretă în care se
răspunzător doar în faţa celui mai înalt nivel al realizează activitățile de prelucrare de date
conducerii operatorului sau persoanei personale13. Ghidul oferă şi o serie de îndrumări
împuternicite de operator şi că nu va putea fi despre cum ar putea fi evitată crearea unui astfel
demis sau sancţionat de către operator sau de de conflict de interese. Printre aceste îndrumări
către persoana împuternicită de operator pentru se numără aceea de a identifica funcțiile din
îndeplinirea sarcinilor sale12. cadrul societății care ar fi incompatibile cu
calitatea de Responsabil, de a explica în mod clar
Prin urmare, dacă, de exemplu, un responsabil cu
ce presupune de fapt un astfel de conflict de
protecția datelor îndeplineşte şi funcția de
interese sau de a redacta reguli interne care să
Manager resurse umane, din punct de vedere
ajute la evitarea unei astfel de situații14.
practic se va naşte situația în care, pentru
activitățile HR specifice va răspunde în primă Un alt aspect care trebuie adus în discuție este
instanță în fața superiorului ierarhic, iar pentru posibilitatea acordată în mod expres de
activitățile desfăşurate în calitate de Responsabil Regulament grupurilor de societăți de a numi un
pentru protecția datelor va răspunde în fața celui responsabil cu protecția datelor unic pentru toate
mai înalt nivel al conducerii societății. activitățile de prelucrare de date desfăşurate la
nivelul afiliaților din grup15. Acest aspect este
Un posibil risc din punct de vedere practic
important şi totodată oportun, având în vedere
decurge din legătura strânsă dintre anumite
faptul că, în cazul grupurilor de societăți există o
funcții şi activitățile de prelucrare de date
serie de activități de prelucrare de date
desfăşurate în exercitarea respectivei funcții,
desfăşurate la nivel intra-grup (e.g. desfăşurarea
după cum se întâmplă şi în exemplul de mai sus.
activității de payroll se realizează la nivelul
Din această cauză, va putea fi uneori dificil de
stabilit şi de delimitat în mod clar activitatea în
13
exercitarea căreia s-a produs neregularitatea şi Ghidul referitor la Responsabilii cu protecţia datelor,
implicit de aplicat sancțiunea, dacă este cazul. adoptat la data de 13 decembrie 2016 de către Grupul
de lucru Art. 29, pag. 15
În mod cert, însă, practica va aduce şi soluții 14
Ibidem, pag. 16
pentru toate potențialele neajunsuri ce pot fi
15
Regulamentul (UE) 2016/679, Art. 37 alin. (2) Un
grup de întreprinderi poate numi un responsabil cu
11
Ibidem, Art. 38 alin. (6) protecţia datelor unic, cu condiţia ca responsabilul cu
protecţia datelor să fie uşor accesibil din fiecare
12
Ibidem, Art. 38 alin. (3) întreprindere.

11 Juris Juventute nr. 4


societății-mamă, gestionarea la nivel de grup a de către autoritatea de supraveghere din România
rapoartelor făcute în cadrul procedurii interne care să clarifice aspectele asupra cărora
deraportare nereguli - aşa-numitul prevederile Regulamentului nu sunt clare sau lasă
„whistleblowing”). Astfel, dacă întreaga activitate loc la interpretări, în vederea uşurării aplicării
de prelucrare de date desfăşurată la nivel de grup Regulamentului la nivel național de către
va fi gestionată de către o singură persoană, operatorii de date sau persoanele împuternicite
acesta va avea o vedere de ansamblu asupra de aceştia.
activităților de prelucrare de date şi astfel va
putea cunoaşte, gestiona şi soluționa în timp util
şi în mod eficient toate neregularitățile ce ar
putea apărea în cadrul desfăşurării acestei
activități.

u trebuie însă ignorată şi condiția impusă în mod


expres de Regulament pentru situația numirii de
către un grup de societăți a unui singur
responsabil cu protecția datelor, şi anume aceea
că Responsabilul să poată fi uşor accesibil din
oricare dintre afiliații respectivului grup. Cerința
nu va fi dificil de îndeplinit, având în vedere în
special nivelul avansat şi varietatea mijloacelor de
comunicare la distanță, precum şi faptul că datele
de contact ale responsabilului cu protecția datelor
vor fi făcute publice de către operatorul sau
persoana împuternicită de operatorul care l-a
desemnat, în conformitate cu cerințele exprese
ale Regulamentului16.

Aşadar, dată fiind complexitatea noii reglementări


şi modul pragmatic în care abordează şi oferă
soluții unor aspecte diverse care au ridicat de-a
lungul timpului probleme în practică, adoptarea
Regulamentului reprezintă cu siguranță un pas
important în progresul legislației din materia
protecției datelor cu caracter personal şi totodată
un moment de referință în eficientizarea
modalității în care protecția datelor personale se
realizează la nivel european.

Tocmai din acest motiv, precum şi având în


vedere nivelul ridicat al sancțiunilor
contravenționale prevăzute de Regulament,
considerăm necesară o îndrumare oficială emisă

16
Regulamentul (UE) 2016/679, Art. 37 alin. (7)
Operatorul sau persoana împuternicită de operator
publică datele de contact ale responsabilului cu
protecţia datelor şi le comunică autorităţii de
supraveghere.

12 Juris Juventute nr. 4


O PROVIZIUNE CU BUCLUC: REVIZUIREA CONTRACTULUI DE CESIUNE A DREPTURILOR DE AUTOR: ÎNTRE
LEZIUNE ȘI IMPREVIZIUNE

Mihai Păun, Junior Associate PeliFilip Raluca Puşcaş, Senior Associate PeliFilip

De regulă, secțiunea introductivă a unui articol autorului operei și beneficiile celui care a obținut
juridic începe cu „multe s-au scris despre” sau „în cesiunea drepturilor patrimoniale, autorul poate
ceea ce privește tratarea acestui subiect a curs solicita organelor jurisdicționale competente
multă cerneală...”; din păcate – aș adăuga eu – Bogdan-Petru Mihai, Partener Muşat & Asociaţii
nu și în acest caz.
revizuirea contractului sau mărirea convenabilă a
Afirm „din păcate” deoarece doctrina de remunerației”.
specialitate, cu doar câteva excepții17, tratează
În esență, scopul acestei prevederi este acela de a
art. 43 alin. (3) din Legea nr. 8/1996 privind
proteja autorul operei literare, artistice sau
dreptul de autor şi drepturile conexe destul de
științifice în situația în care există o disproporție,
schematic, reținând fie că este o aplicație specială
în defavoarea acestuia, în privința avantajelor
a leziunii18, fie o aplicație specială a impreviziunii19
materiale obținute în urma cesiunii drepturilor
sau limitându-se pur și simplu să reia prevederile
patrimoniale aferente operei de creație
legale astfel cum sunt prevăzute de Legea nr.
intelectuală respective. Din această perspectivă,
8/1996.
putem identifica asemănări cu instituția leziunii și
Dacă este sau nu vorba de o aplicație specială a cu instituția impreviziunii, însă există în același
instituției leziunii sau a instituției impreviziunii sau timp elemente care conduc la departajarea, din
niciuna dintre acestea, în mod evident, are punctul de vedere al naturii juridice, a
consecințe deosebit de relevante. De pildă, prevederilor art. 43 alin. (3) din Legea nr. 8/1996
stabilirea caracteristicilor acestei instituții are ca față de instituțiile menționate, pe care le voi
efect, printre altele, stabilirea regimului juridic analiza în continuare.
aplicabil, precum și condițiile în care revizuirea
Astfel, în ceea ce privește delimitarea faţă de
contractului se poate cere.
instituţia leziunii, se pot remarca următoarele:
Instituţia revizuirii contractului este o instituţie sui
 leziunea are în vedere exclusiv circumstanțe
generis
existente la momentul încheierii contractului,
Potrivit art. 43 alin. (3) din Legea nr. 8/1996, „în pe când revizuirea contractului are în vedere
cazul unei disproporții evidente între remunerația atât circumstanțe existente la momentul
încheierii contractului, cât și circumstanțe
ulterioare acestui moment;
17 A se vedea, de exemplu, B. Florea, Impreviziunea şi  una dintre condițiile leziunii este existența
incidenţa acesteia asupra contractului, cu referire unui comportament care trebuie sancționat
specială la contractul de cesiune a unei opere literare,
artistice sau ştiinţifice, în Revista Dreptul nr. 11/2012,
(una dintre părți profită de starea de nevoie,
pp. 124-129; V. Roș , Dreptul proprietăț ii de lipsa de experiență ori de lipsa de
intelectuale. Vol. 1 Dreptul de autor, drepturile conexe cunoștințe a celeilalte părți), pe când instituția
ș i drepturile sui generis, ed. C.H. Beck, 2016, pp. 418- revizuirii nu impune o asemenea condiție;
420.
 leziunea impune condiția existenței unei
18 V. Roș , op. cit., pp. 419-420. prestații „de o valoare considerabil mai mare”
19 B. Florea, op. cit., pp. 124-129. decât valoarea celeilalte prestații, pe când

13 Juris Juventute nr. 4


instituția revizuirii contractului impune Consecința argumentelor expuse mai sus este
existența unei disproporții evidente și doar aceea că instituția revizuirii contractului
între remunerația autorului operei și reprezintă o instituție independentă în raport cu
beneficiile celui care a obținut cesiunea (și nu leziunea sau impreviziunea. Drept urmare,
invers!). aceasta nu se completează cu prevederile din
materia leziunii sau privind impreviziunea și nici
De asemenea, deși se poate admite că teoria nu reprezintă o normă specială în raport cu
impreviziunii își găsește aplicare în prevederile normele care reglementează aceste instituții (care
art. 43 alin. (3) din Legea nr. 8/1996, ar fi fost catalogate în acest caz ca fiind norme
reglementarea revizuirii judiciare a contractului în generale).
materia drepturilor de autor prezintă deosebiri
Se remarcă totodată faptul că anterior intrării în
față de impreviziune din următoarele
vigoare a actualului Cod Civil, impreviziunea nu
considerente:
era reglementată20, iar leziunea avea o
 impreviziunea are în vedere exclusiv reglementare diferită față de actuala
circumstanțe ulterioare momentului încheierii reglementare, în timp ce instituția revizuirii
contractului, pe când revizuirea contractului, contractului a fost introdusă prin Legea 8/1996, în
după cum am menționat anterior, acoperă și vigoare de la data de 24.06.1996, acesta fiind, de
circumstanțe existente la momentul încheierii altfel, un argument suplimentar în sprijinul
contractului; calificării revizuirii contractului ca instituție de
sine stătătoare.
 impreviziunea limitează sfera circumstanțelor
ce pot fi avute în vedere, în sensul că cere ca Concluzii
acestea să rezulte din „schimbări
Ca urmare a celor ilustrate mai sus, autorul operei
excepţionale”, pe când revizuirea nu impune o
care încheie un contract de cesiune de drepturi de
asemenea condiție;
autor își va putea întemeia cererea de revizuire a
 impreviziunea poate conduce la încetarea contractului sau mărire a remunerației pe
contractului, pe când revizuirea contractului prevederile art. 43 alin. (3) din Legea nr. 8/1996,
nu poate avea un asemenea efect; fără a fi exclusă formularea cererii în baza
 impreviziunea se referă la împrejurarea că prevederilor Codului civil privind leziunea sau
„executarea contractului a devenit excesiv de după caz, privind impreviziunea în funcție de
oneroasă” și „ar face vădit injustă obligarea circumstanțele concrete ale speței și întrunirea
debitorului la executarea obligației”, pe când cerințelor legale incidente acestor instituții.
revizuirea contractului se referă doar la
existența unei „disproporții evidente”, cu alte
cuvinte revizuirea are în vedere o arie de
aplicare mult mai largă;
 impreviziunea impune debitorului ca anterior
să fi purtat negocieri cu bună-credință, în
vederea adaptării rezonabile și echitabile a
contractului, pe când revizuirea nu impune o
asemenea obligație.

Consecinţe ale calificării instituţiei revizuirii 20


Pentru o opinie contrară ce a stârnit numeroase
contractului ca fiind o instituţie de sine controverse în doctrina de specialitate a se vedea
stătătoare Decizia Curț ii Constituț ionale nr. 623 din 25
octombrie 2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 53
din 18.01.2017, Partea I.

14 Juris Juventute nr. 4


LUCRĂRILE LAUREAȚILOR SESIUNII DE COMUNICĂRI ŞTIINȚIFICE 2016 - 2017

DREPT PRIVAT

LOCUL I

UNELE ASPECTE PRIVIND NATURA JURIDICĂ A GARANȚIEI CONTRA EVICȚIUNII. POSIBILITATEA


RĂSPUNDERII VÂNZĂTORULUI PENTRU EVICȚIUNE ÎN CAZUL UNEI ACȚIUNI PAULIENE

Bobei Florin Cosmin


Anul III, grupa 315

Rezumat: În această lucrare sunt analizate două probleme privind garanția contra evicțiunii. Prima dintre ele
este natura juridică, iar importanța ei derivă din necesitatea explicării modului de funcționare al garanției,
față de care este interdependentă. Cea de-a doua problemă este una specifică, întrucât presupune
analizarea unei acțiuni prin raportare la cealaltă, ceea ce poate fi de natură a ridica unele dificultăți. De
aceea, chestiunea compatibilității dintre o acțiune pauliană și răspunderea pentru evicțiune va fi tratată,
structural, în partea secundă a lucrării.

Cuvinte cheie: acțiune pauliană, vânzător, dobânditor, evicțiune, natură juridică.

Abstract: In this paper, there are analysed two problems concerning the warranty against eviction. The first
one is the legal nature and its importance starts from the necessity of explaining the warranty’s operating
mode, because both of them are interdependent. The second problem is a specific one because it assumes
the analysis of an action compared to another action, which can be difficult. Therefore, the problem of the
compatibility between a Paulian action and the liability for eviction will be analysed, structurally, in the
second part of the paper.

Keywords: Paulian action, seller, buyer, eviction, legal nature.

Résumé: Dans le présent article sont analysé deux problème relatives à la garantie d`èviction. Le premier
d'entre eux est la nature juridique et son importance commence par la nécessité d'explication concernant le
mode de fonctionnement de garantie, parce que les deux sont interdépendants. Le deuxième problème est
spécifique parce que il suppose l'analyse d'une action par rapport à l'autre action, ce qui peut être difficile.
Par conséquent, le problème de la compatibilité entre une action paulienne et la responsabilité pour
l'èviction sera analysé, structurellement, dans la deuxième partie de l'article.

Mots-clés: action paulienne, vendeur, acheteur, èviction, nature juridique.

15 Juris Juventute nr. 4


1. Preliminarii alte cuvinte, vânzătorul răspunde doar
condiționat. Fiind vorba de un eveniment viitor şi
Obligația de a garanta contra evicțiunii reprezintă,
nesigur, chestiunea nu trebuie tranşată pe
chiar privită în mod independent, un mecanism
tărâmul obligațiilor pure şi simple, ci pe acela al
complex din punct de vedere civil, din prisma – în
obligațiilor afectate de modalități. Astfel, obligația
special – a naturii sale juridice, a modului de
de răspundere întemeiată pe oricare dintre cele
funcționare, dar și a efectelor pe care le poate
trei garanții este o obligație de a face afectată de
atrage pe tărâm contractual. Cu toate acestea,
o condiție suspensivă22, prevăzută de art. 1400 din
problemele principale pe care le poate suscita
Codul civil.
evicțiunea au fost dezbătute cu prisosință în
literatura de specialitate, astfel că printr-un atare 2.1. Delimitarea faţă de obligaţia de predare
demers îmi propun analiza unor aspecte
Distincția dintre obligația de predare a lucrului
particulare ale acestei instituții, care prin ipoteza
vândut și obligația de garanție contra evicțiunii
formulată în titlu presupun o abordare critică a
suscită anumite dificultăți. În doctrină se vorbește,
naturii sale juridice, iar în partea secundă a lucrării
într-o exprimare plastică, despre garanția contra
o raportare cauzală la mecanismul acțiunii
evicțiunii ca fiind o „predare continuă”23 a bunului
revocatorii.
de către vânzător. De asemenea, tot în literatura
2. Natura juridică a garanţiei contra evicţiunii de specialitate24 se consideră că obligația de
predare este fundamentul obligației contra
Specificul garanției contra evicțiunii reflectat în
evicțiunii, astfel că cea din urmă derivă din cea
modul acesteia de funcționare duce, după unii
dintâi.
autori, la reținerea unei naturi juridice duale21.
Astfel, în cazul obligației de a garanta contra În mod evident, nu se poate nega legătura
evicțiunii provenind din fapta proprie, aceasta are strânsă dintre cele două obligații ale vânzătorului
configurația unei obligații de a nu face, vânzătorul de vreme ce nu se poate imagina existența uneia
fiind obligat să se abțină de la orice ar tulbura sau fără existența celeilalte25. Totuși, această legătură
afecta dreptul cumpărătorului sau al succesorilor face dificilă delimitarea dintre cele două obligații.
săi. Pe de altă parte, obligația de garanție contra Acestea nu trebuie confundate, fiind prevăzute de
evicțiunii provenind din fapta unui terț are natura Codul civil ca obligații distincte, ceea ce
unei obligații de a face, vânzătorul fiind obligat să- presupune efecte diferite în cazul încălcării lor.
l sprijine pe cumpărător sau pe succesorii acestuia
Cele două obligații rămân, totuși,
în respingerea oricăror acțiuni provenite de la un
autonome, chiar dacă uneori se pot suprapune
astfel de terț.
parțial. Spre exemplu, obligația de predare fiind
Într-adevăr, chiar dacă o obligație de a face pură şi una de rezultat, se pot găsi cazuri în care
simplă explică, cel puțin parțial, natura juridică a neatingerea rezultatului (adică nepredarea
acestor garanții, există totuşi un impediment care
împiedică reținerea de plano a acesteia ca
fundament juridic. Impedimentul vizează situația 22 G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil.
conform căreia vânzătorul nu răspunde în orice Partea generală, ediț ia a 2-a, Editura Hamangiu,
împrejurare în temeiul acestei obligații, ci doar Bucureș ti, 2012, p. 191
atunci când se produce evingerea, deci doar 23 C. Toader, Evicț iunea în contractele civile, Editura
atunci când se produce un anumit eveniment. Cu All, Bucureș ti, 1997, p. 8.

24 Ibidem.

21Francisc Deak, Tratat de drept civil. Contracte 25 Evident, este vorba despre contracte cu titlu oneros,
speciale, ediţia a 2-a, Editura Actami, Bucureşti, 1999, deoarece în cazul celor cu titlu gratuit se poate vorbi
p. 83, R. Dincă, Contracte civile speciale în noul Cod despre predare fără existenț a unei garanț ii contra
civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 130. evicț iunii (e.g. donaț ia).

16 Juris Juventute nr. 4


conformă a bunului) să coincidă cu producerea fundamentul juridic29 ar trebui abandonate sau
evingerii (adică îndeplinirea condiției suspensive). nu. Într-adevăr, înainte de intrarea în vigoare a
Chiar și în aceste situații, cele două obligații își noului Cod civil, aceste discuții erau absolut
păstrează caracterul distinctiv, neputând fi necesare întrucât, în lipsa unei dispoziții exprese,
confundate. doctrina trebuia să fundamenteze juridic acțiunea
subdobânditorului, în lipsa acestei fundamentări
2.2. Aspecte privind natura juridică a garanţiei
neputând fi angajată răspunderea vânzătorului
ascendente contra evicţiunii
inițial. În contextul actual, dată fiind consacrarea
Printre modificările aduse de noul Cod civil în expresă a instituției, discuțiile privind
materia răspunderii vânzătorului pentru evicțiune fundamentarea în dreptul pozitiv a acesteia au
se regăsește și consacrarea expresă a unei garanții rămas fără obiect. Totuși, ele rămân importante în
ascendente, așa cum a fost denumită în ceea ce privește efectele pe care le produce
doctrină26. Chiar dacă această prevedere a apărut această garanție și eventualele impedimente care
destul de târziu, ea nu reprezintă o noutate, ci pot apărea în calea exercitării de către
doar o consfințire legală a unui mecanism propus cumpărătorul final a acțiunii amintite.
în literatura de specialitate de dinainte de apariția
Din perspectiva naturii juridice a garanției
Codului civil în vigoare27. În această privință, din
ascendente, vom reține două opinii formulate în
cauza lipsei unui text expres care să confere
doctrină. Într-o primă opinie30, care este cea
subdobânditorului o acțiune directă împotriva
majoritară, se argumentează în favoarea faptului
vânzătorului primitiv, doctrina și-a asumat sarcina
că acțiunea în răspunderea vânzătorului pentru
de a dezvolta un mecanism care să justifice din
evicțiune reprezintă un accesoriu al dreptului de
punct de vedere juridic o atare acțiune. Evident, s-
proprietate. Astfel, în temeiul art. 1673 alin. (2),
au format multiple opinii legate de fundamentul
cumpărătorul dobândește, pe lângă dreptul de
juridic al garanției ascendente, însă, chiar dacă
proprietate asupra bunului, toate drepturile și
presupusele motive care ar îndreptăți
acțiunile accesorii ce au aparținut vânzătorului.
subachizitorul la acest drept au fost diferite de la
Această teorie își are sorgintea în doctrina
un autor la altul, doctrina a rămas unanimă,
totuși, în privința existenței garanției ascendente
contra evicțiunii, dar mai ales în privința
necesității acestei garanții28.

Având în vedere considerentele expuse,


se pune problema de a ști dacă, odată cu 29 Prin fundament juridic – în contextul dat – nu fac
referire (evident) la art. 1706 din Codul civil, i.e. la
prevederea expresă a garanției ascendente,
textul din lege care permite actualmente acț iunea
discuțiile privind modul de funcționare și subdobânditorului, ci la raț iunea care poate fi avută în
vedere la explicarea instituț iei ș i care o justifică, prin
raportare la structura arhitecturală a dreptului civil.
Această viziune e întemeiată, în opinia mea, pe faptul
26 Juanita Goicovici, Vânzările succesive ale bunului – că normele juridice de natură civilă nu pot fi privite
garanţiile ascendente în ambianţa noului Cod civil, doar prin referire la autonomia lor instituț ională, ci
Revista Universul Juridic, nr. 3, martie 2016, p. 27. trebuie explicate ș i corelate în mod necesar cu restul
prevederilor din Codul civil, pentru ca acesta din urmă
27 D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică să reprezinte într-adevăr un „întreg‖ perfect
a dreptului civil român, tomul VIII, partea I, Ed. Socec, funcț ional.
Bucureşti, 1925, p. 333. A se vedea ș i Francisc Deak,
op. cit., p. 85. 30 R. Popescu, Efectele obligaț iei de garanț ie în
cazul evicț iunii consumate în reglementarea noului
28 Pentru o prezentare a teoriilor formulate de-a lungul Cod civil, Revista Universul juridic, nr. 6, iunie 2015,
timpului a se vedea Juanita Goicovici, op.cit., p.27, C. p. 36, Juanita Goicovici, op. cit., p. 29, D.
Toader, op. cit., p. 25. Alexandresco, op. cit., p. 332.

17 Juris Juventute nr. 4


franceză31, fiind acceptată de majoritatea cu condiția că izvorul evicțiunii se plasează
autorilor. temporal înainte de încheierea contractului de
către intermediar. Așa cum s-a afirmat în
Într-o a doua opinie32, exprimată în
literatura de specialitate34, efectele evicțiunii în
doctrina recentă, justificarea garanției ascendente
cazul vânzării succesive a unui bun se produc și
rezidă în aptitudinea obligației de garanție de a se
asupra cumpărătorului intermediar, acesta având
multiplica la fiecare vânzare succesivă a bunului.
dreptul la garanție din partea autorului său în
În acest fel, vânzătorul va avea o nouă obligație de
situația în care acesta nu a cunoscut cauza
garanție față de fiecare dobânditor al
evicțiunii, chiar dacă evicțiunea propriu-zisă se
respectivului bun, cu condiția evidentă a
produce asupra bunului care la momentul
necunoașterii de către dobânditor, la momentul
respectiv aparține unui subdobânditor. Este vorba
încheierii contractului, a cauzei evicțiunii. Se
despre așa-zisul efect de repercutare a consumării
susține de asemenea că această explicație
evicțiunii și asupra altor bunuri care nu aparțin în
permite angajarea, în cele din urmă, a răspunderii
mod necesar celui evins efectiv. Ca atare,
vânzătorului care a provocat cauza evicțiunii,
interpretarea conform căreia acțiunea în garanție
fiecare dobânditor putându-se întoarce împotriva
s-ar transmite odată cu dreptul de proprietate nu
autorului său (sau împotriva autorului autorului
explică decât parțial funcționarea garanției
său) până când este descoperit cel care a provocat
ascendente și lasă descoperite anumite situații,
cauza evicțiunii sau măcar a cunoscut-o,
ajungându-se la inechități. Se poate interpreta
asumându-și astfel riscul.
totuși că, odată ce vânzătorul și-a îndeplinit
După cum se poate observa, cele două obligațiile patrimoniale ce decurg din obligația
opinii privesc funcționarea garanției ascendente generală de garanție, cumpărătorul îi cedează
fie din perspectiva cumpărătorului, fie din cea a implicit acțiunea sa pentru ca cel dintâi să o
vânzătorului. În opinia mea, o analiză exhaustivă a exercite mai departe împotriva autorului său.
naturii juridice trebuie să țină seama atât de Acțiunea în garanție contra evicțiunii având
obligația vânzătorului de a garanta, cât și de caracter patrimonial, aceasta poate face obiectul
dreptul cumpărătorului de a acționa împotriva unei cesiuni de creanță35, însă, în opinia mea,
celui dintâi. Astfel, în ceea ce privește prima explicația este forțată și nu ar trebui reținută.
opinie, deși a fost adoptată de majoritatea
Consider preferabilă cea de-a doua opinie,
autorilor, trebuie remarcat că poate prezenta
prin care se pledează pentru multiplicarea
unele inexactități. Transmisiunea acțiunii în
obligației de garanție cu fiecare nouă vânzare.
garanție explică, pe bună dreptate, dreptul
Argumentele vizează în principal o mai bună
subdobânditorului, care excede principiului
acoperire a situațiilor care pot apărea, dar și
relativității contractului la care el nu este parte,
apărarea intereselor tuturor cumpărătorilor de
însă limita acestei teorii apare atunci când
bună-credință, întrucât fiecare dintre ei va avea
cumpărătorul intermediar dorește, la rândul său,
să introducă o acțiune împotriva autorului său33,

31
Pentru detalii, a se vedea Juanita Goicovici, op. cit., p.
28.
32
R. Dincă, op.cit., p. 136. în urma a trei vânzări succesive, ultimul cumpărător să
acț ioneze împotriva primului dobânditor, iar acesta
33 Am în vedere situaț ia în care, spre exemplu, din urmă doreș te să acț ioneze împotriva vânzătorului
subdobânditorul acț ionează împotriva dobânditorului primar, ș i în acest caz existând aceeaș i problemă.
intermediar, iar acesta din urmă doreș te să acț ioneze
împotriva vânzătorului iniț ial deoarece, indirect, 34 Ibidem.
există evicț iune ș i faț ă de dobânditorul 35 În acest caz, o cesiune implicită de creanț ă.
intermediar; de asemenea, există ș i situaț ia în care,

18 Juris Juventute nr. 4


un drept separat la acțiune împotriva oricărui al răspunderii pentru evicțiune39 și interesul
antedobânditor36. protejat prin reglementarea acestei obligații. În
consecință, nu este justificată prevalarea
Trebuie amintit că modul de funcționare
vânzătorului inițial de clauzele stipulate în
al garanției ascendente poate pune unele
propriul contract întrucât răspunderea sa are
probleme pe care le voi trata în continuare.
caracter obiectiv, față de subdobânditor fiind
O primă problemă este dată de stabilirea unor inopozabile clauzele dintr-un contract la care
prețuri diferite pentru fiecare vânzare în parte. acesta nu este parte, iar interesul protejat este
Cea de-a doua problemă vizează existența unei tocmai cel al subdobânditorului, neputând fi
garanții convenționale în cel puțin unul dintre admisă varianta eludării rațiunii legii prin clauze
contractele succesive. După cum se poate contractuale. De altfel, aparent, motivele care
observa, ambele probleme au un punct comun, și stau în spatele opiniilor mai sus amintite ar fi
anume măsura în care principiul relativității poate legate de o presupusă subrogare a
fi opus de către vânzătorul primitiv subdobânditorului în drepturile dobânditorului
subdobânditorului care exercită acțiunea în intermediar, explicație cu care nu pot fi de acord,
garanție. în condițiile în care acțiunea subdobânditorului
este o acțiune directă, exercitată în nume propriu,
Opiniile exprimate în doctrină au acoperit în temeiul unui drept propriu pe care legea i-l
ambele variante. Astfel, s-a afirmat că conferă expres40.
subdobânditorul nu poate pretinde mai mult
decât vânzătorul inițial a primit de la 3. Posibilitatea răspunderii vânzătorului pentru
cumpărătorul intermediar, întrucât titularul evicţiune în cazul admiterii unei acţiuni pauliene
acțiunii trebuie să se limiteze la cadrul contractual
3.1. Condiţiile acţiunii pauliene
generator de acțiune37. De asemenea, pentru
identitate de rațiune, vâzătorul ar putea opune cu Sub lumina prevederilor legale există patru
succes eventualele clauze de limitare a condiții de fond pentru ca o acțiune revocatorie să
răspunderii pe care le-a inserat în contractul său fie admisă41. Astfel: trebuie să existe o creanță
de vânzare38. Un argument important adus în certă, lichidă și exigibilă; actul încheiat de debitor
favoarea acestor opinii este reprezentat de cu terțul trebuie să fi cauzat un prejudiciu
pretinsa transmitere a acțiunii în garanție odată creditorului reclamant; frauda debitorului;
cu dreptul de proprietate. În sens contrar, s-a complicitatea terțului la fraudă. Dacă aceste patru
afirmat că subdobânditorul nu ar fi ținut de prețul condiții sunt îndeplinite, acțiunea revocatorie va fi
primit de primul vânzător și nici de o garanție admisă, iar actul încheiat în frauda creditorului îi
convențională contra evicțiunii stipulată în primul
contract.

În opinia mea, pentru a stabili regimul 39 Răspunderea pentru evicț iune este o răspundere
juridic aplicabil în astfel de situații, trebuie pornit eminamente obiectivă, culpa vâzătorului neavând
de la două premise, și anume caracterul obiectiv relevanț ă decât în ceea ce priveș te restituirea
cheltuielilor făcute pentru realizarea lucrărilor
voluptoare. A se vedea art. 1702 alin. (3) C. civ.

40 Aceeaș i idee a fost susț inută ș i în doctrina mai


veche. Spre exemplu, D. Alexandresco, op. cit., p. 332-
36 Explicaț ia rezidă în faptul că multiplicarea 333.
obligaț iilor duce la o multiplicare de drepturi 41 L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, Curs de drept civil.
corelative. A se vedea, R. Dincă, op.cit., p. 136. Obligaț iile, Editura Universul juridic, Bucureș ti,
37 Juanita Goicovici, op. cit., p. 29. 2015, p. 569, C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria
generală a obligaț iilor, Editura Hamangiu, Ediț ia a
38 Ibidem. 9-a, 2008, p. 356.

19 Juris Juventute nr. 4


va fi inopozabil acestuia42, chiar dacă nu va fi complicitatea terțului la fraudă este echivalentă
desființat. Prin acest demers nu-mi propun să cu cunoașterea cauzei evicțiunii de către
analizez instituția acțiunii pauliene, ci doar acele cumpărător45.
condiții de care depinde calificarea ei ca fiind o
Dacă fraudarea creditorului e bine
cauză de evicțiune. Ca atare, ceea ce prezintă
definită la nivel legal46, fiind necesară simpla
relevanță în acest context este ultima condiție, și
cunoaștere, în orice mod, a faptului că, în urma
anume complicitatea terțului la fraudă, așa cum
actului încheiat, creditorul suferă un prejudiciu,
voi demonstra în continuare.
nu la fel stă situația în cazul „cunoașterii cauzei
3.2. Condiţiile evicţiunii evicțiunii”. Articolul 1695 alin. (2) prevede că:

Având în vedere problema pe care am expus-o, în „Garanția este datorată împotriva evicțiunii ce
acest caz nu putem vorbi decât despre garanția rezultă din pretențiile unui terț numai dacă
contra evicțiunii provenind din fapta unui terț. acestea sunt întemeiate pe un drept născut
Așadar, condițiile existenței unei asemenea anterior datei vânzării şi care nu a fost adus la
garanții sunt următoarele43: să fie vorba despre o cunoştința cumpărătorului până la acea dată.”
tulburare de drept; cauza evicțiunii să fie
Din interpretarea gramaticală a celei de-a
anterioară vânzării; cauza evicțiunii să nu fi fost
doua teze a articolului rezultă că „cineva” trebuie
adusă la cunoștința cumpărătorului (de către
să-i fi adus la cunoștință cumpărătorului cauza
vânzător). În consecință, în cazul garanției de
evicțiunii. Observăm că, spre deosebire de alte
drept, îndeplinirea cumulativă a acestor condiții
locuri unde legiuitorul a folosit sintagma „nu a
atrage răspunderea vânzătorului pentru evicțiune.
cunoscut” sau echivalente ale acestei sintagme,
Există, asemănător, și situația garanției
care să înglobeze toate modurile prin care un
convenționale contra evicțiunii pe care o voi
subiect de drept poate cunoaște o anumită
analiza mai jos.
informație esențială pentru atragerea anumitor
3.3. Compatibilitatea dintre acţiunea pauliană și efecte juridice și care, în funcție de cerințele legii,
răspunderea pentru evicţiune să răstoarne prezumția de bună-credință instituită
prin art. 14 alin. (2) din Codul civil, în acest caz a
La o primă vedere, cele două instituții sunt
fost preferată o exprimare care trimite la aflarea
incompatibile, dat fiind faptul că participarea
informației ca urmare a intervenției unei alte
terțului (cumpărărtorului) la fraudă44 presupune
persoane. De altfel, folosirea diatezei pasive
cunoașterea de către acesta a cauzei (eventuale a)
presupune o altă persoană care să realizeze
evicțiunii. Totuși, în opinia mea, această
acțiunea (adică aducerea la cunoștință a cauzei
incompatibilitate nu trebuie declarată de plano, ci
evicțiunii), ceea ce poate reprezenta, în spiritul
trebuie verificat dacă, de la caz la caz,
interpretării gramaticale47, un argument în plus.
Având în vedere că textul face referire la vânzător
42 Trebuie remarcat că denumirea de „acț iune
revocatorie‖ poate fi înș elătoare, de vreme ce prin
efectul ei nu se revocă nimic, ci doar actul devine 45 A se vedea ș i C. Toader, op. cit., p. 69, fără însă ca
inopozabil creditorului. Astfel, acț iunea revocatorie autoarea să formuleze o opinie în acest sens.
este, de fapt, o acț iune în inopozabilitate.
46 Art. 1562 alin. (2) C. civ. prevede că „Un contract cu
43 Francisc Deak, op. cit., p. 80. titlu oneros sau o plată făcută în executarea unui
asemenea contract poate fi declarată inopozabilă numai
44 În doctrină este unanim admis că participarea la atunci când terț ul contractant ori cel care a primit
fraudă e îndeplinită prin simplul fapt al cunoaș terii de plata cunoș tea faptul că debitorul îș i creează sau îș i
către terț a prejudiciului pe care actul încheiat îl măreș te starea de insolvabilitate‖.
provoacă creditorului. A se vedea L. Pop, I.F. Popa, S.I.
Vidu, op. cit., p. 574, C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 47 A se vedea G. Boroi, C. A. Anghelescu, op. cit., p.
358. 44.

20 Juris Juventute nr. 4


– garanția fiind datorată de acesta – nu putem Se poate observa că în acest caz
trage decât concluzia că există o obligație a legiuitorul folosește o altă expresie, introducându-
vânzătorului de a-l informa pe cumpărător de se noțiunea de risc și făcând trimitere, evident, la
cauza evicțiunii și doar în acest caz se poate eventualul caracter aleatoriu pe care îl
considera că dobânditorul a cunoscut-o. Celelalte dobândește contractul de vânzare încheiat48. Se
cazuri în care cumpărătorul află pe cont propriu pune din nou problema compatibilității dintre
de eventuala evicțiune sau este informat de un complicitatea terțului la fraudă și asumarea
terț, nu pot intra în incidența articolului riscului de către acesta. Cu alte cuvinte,
menționat, având în vedere, în primul rând, cunoașterea în orice mod a producerii
argumentele de mai sus. prejudiciului în patrimoniul creditorului duce
automat la asumarea riscului de către
Considerentele de mai sus nu sunt, totuși,
cumpărător? În opinia mea, înțelesul sintagmei de
singurele. Problema care se pune în astfel de
„asumare a riscului” ori „încheierii contractului pe
situații (i.e. admiterea unei acțiuni revocatorii care
riscul său”49 trebuie interpretat prin prisma
să constituie cauză a evicțiunii) este și una de
înțelegerii dintre părți. Astfel, pentru ca o
echitate. Este evident faptul că aici vorbim de o
cunoaștere a unui anumit fapt să echivaleze cu
„luptă” între două „rele-credințe”, și anume cea a
asumarea unui anumit risc, ea trebuie să facă
vânzătorului și cea a cumpărătorului. Căruia
obiectul unei înțelegeri chiar și tacite între părți
dintre cei doi îi dăm câștig de cauză? Dacă
deoarece, în caz contrar, am ajunge la situația
considerăm interpretarea conform căreia e
absurdă în care o parte își asumă un risc față de
suficient ca dobânditorul să fi aflat prin orice
sine însăși, de vreme ce cealaltă parte nu
mijloace de cauza evicțiunii pentru a nu putea
cunoaște faptul că prima parte posedă anumite
beneficia de garanție, în mod vădit am avantaja
informații. Un exemplu poate fi lămuritor: A îi
vânzătorul, pe când cumpărătorul ar rămâne cu o
vinde un bun lui B, însă prin fraudarea creditorului
pagubă. Or, rațiunea garanției contra evicțiunii
X (de exemplu, prejudiciul rezidă în prețul foarte
este tocmai aceea de a proteja cumpărătorul,
mic cu care A a vândut bunul, fără a fi derizoriu,
astfel că interpretarea amintită mai sus ar
care i-a accentuat starea de insolvabilitate), care
contraveni flagrant rațiunii acestei garanții. În
avea deja o creanță certă, lichidă și exigibilă față
cazul acțiunii pauliene, participarea terțului la
de A. B cunoștea din surse independente de A că
fraudă presupune cunoașterea prin orice mod a
acesta are o datorie față de X, însă nu cunoștea
prejudiciului pe care îl provoacă creditorului
dacă aceasta devenise exigibilă, așa că a sperat că
tocmai pentru că, în această situație, interesul
nu vor exista probleme, de vreme ce A nu i-a
protejat este cel al creditorului, ceea ce justifică o
comunicat nimic. A consideră că B este de bună-
lărgire a sferei modalităților de cunoaștere de
credință și nu are cunoștință despre datoria lui
către terț.
față de X, singurul scop al lui A fiind fraudarea
3.4. Situaţia particulară a existenţei unei garanţii creditorului X. În aceste condiții, se poate
convenţionale contra evicţiunii considera că B și-a asumat riscul evicțiunii atâta
vreme cât între A și B nu a existat nici măcar o
În cazul existenței unei garanții convenționale de înțelegere tacită cu privire la acesta? În opinia
limitare sau înlăturare a răspunderii vânzătorului, mea, asumarea unui risc trebuie realizată în
art. 1698 alin. (2) prevede că: cunoștința ambelor părți, pentru că, dacă o parte
„Stipulația prin care obligația de garanție a nu cunoaște asumarea riscului de către cealaltă
vânzătorului este restrânsă sau înlăturată nu îl
exonerează pe acesta de obligația de a restitui
prețul, cu excepția cazului în care cumpărătorul și- 48 Spre exemplu, Francisc Deak, op. cit., p. 88.
a asumat riscul producerii evicțiunii.”
49 Sintagmă folosită în D. Alexandresco, op. cit., p.
328.

21 Juris Juventute nr. 4


parte, nu putem vorbi despre asumarea obligații de garanție în sarcina vânzătorilor,
contractuală a acestui risc. corespunzătoare numărului de înstrăinări
subsecvente acestora. Astfel, acțiunea în garanție
Având în vedere toate argumentele expuse mai
nu este transmisă în mod necesar odată cu
sus, consider că între acțiunea revocatorie și
dreptul de proprietate, ci există un drept distinct
angajarea răspunderii vânzătorului pentru
al subdobânditorilor, corelativ fiecărei obligații a
evicțiune poate exista compatibilitate, întrucât
vânzătorilor. Acest mecanism permite
condiția negativă a cunoașterii de către
introducerea acțiunii și de către dobânditori
cumpărător a cauzei evicțiunii este mai restrânsă
intermediari, ca urmare a efectelor extinse pe
decât condiția participării terțului la fraudă. Ca
care le poate genera evicțiunea.
atare, compatibilitatea dintre cele două acțiuni
trebuie stabilită in concreto, în funcție de În cazul efectelor garanției ascendente,
existența suprapunerii între cele două condiții este preferabil caracterul obiectiv al răspunderii
amintite anterior. pentru evicțiune, astfel încât interesele
subdobânditorului să fie protejate corespunzător,
4. Concluzii
mai ales în situația insolvabilității autorului său.
Prin acest demers mi-am propus o analiză Astfel, în principiu, acesta poate pretinde întregul
detaliată asupra a două probleme pe care le-am preț plătit de la vânzătorul primitiv, chiar dacă cel
identificat în ceea ce privește garanția contra din urmă a primit mai puțin din partea
evicțiunii. Prima dintre probleme a fost tratată cumpărătorului inițial. Evident, acest raționament
parțial în doctrină, însă luând în considerare nu se aplică în cazul în care subdobânditorul a
diferitele opinii exprimate, există încă nevoia unor primit bunul printr-o donație, caz în care nu mai
clarificări. Cea de-a doua problemă pe care am există un conflict între cuantumul prețurilor,
abordat-o nu se regăsește în atenția literaturii de vânzătorul fiind obligat doar la plata prețului pe
specialitate, astfel încât un punct de vedere care l-a primit. În schimb, același raționament se
argumentat nu poate fi decât salutar. aplică și în cazul existenței unor garanții
convenționale, vânzătorul inițial neputându-i-le
Ca atare, luând în considerare opune cumpărătorului ultim.
considerentele expuse în prezenta lucrare, alături
de unele dintre opiniile doctrinare invocate în Cu referire la compatibilitatea dintre
susținerea acestor considerente, voi formula acțiunea pauliană și angajarea răspunderii pentru
câteva observații conclusive. evicțiune, ceea ce poate fi reținut este că nu
trebuie să declarăm incompatibilitatea acestora
În ceea ce privește natura juridică a de plano. Posibilitatea interpretării admiterii unei
obligației de a garanta contra evicțiunii, aceasta acțiuni pauliene ca fiind o cauză reală de evicțiune
trebuie stabilită prin raportare la evenimentul de în sensul dispozițiilor civile trebuie stabilită prin
care depinde obligarea propriu-zisă a vânzătorului referire la împrejurările de fapt. Importante sunt,
de a garanta. Așadar, această obligație este una mai ales, cele două condiții subiective
condițională, fiind afectată de o condiție (materializate prin cunoașterea de către
suspensivă, iar evenimentul-condiție este chiar cumpărător a prejudiciului adus
evicțiunea. În mod corelativ, dreptul creditorului/cauzei evicțiunii) fără de care nici
cumpărărtorului de a acționa este afectat de acțiunea pauliană (condiție pozitivă) și nici
aceeași condiție suspensivă. acțiunea în răspundere pentru evicțiune (condiție
Cu privire la garanția ascendentă contra negativă) nu pot fi admise.
evicțiunii, aceasta presupune nașterea mai multor

22 Juris Juventute nr. 4


LOCUL II

FIDUCIA ÎN DREPTUL ROMÂN: ÎNTRE DEZIDERATE GENEROASE ȘI APLICABILITATE LIMITATĂ

Munteanu Nicolae-Dan
Anul IV, grupa 409

Rezumat: Cu caracter de noutate pentru dreptul civil român, fiducia a fost pentru prima dată reglementată
cu ocazia intrării în vigoare a Noului Cod Civil. Din păcate, prin alocarea unui număr de doar 19 articole
criticabile în ceea ce privește interpretările pe care le permit, instituția fiduciei prezintă numeroase
neclarități de ordin juridic, din care vom încerca însă să extragem câteva concluzii. Lucrarea va avea, în
principal, în vedere două dintre cele mai interesante aspecte ale fiduciei: natura drepturilor dobândite de
fiduciar și valențele practice ale fiduciei, adică acele situații în care fiducia poate fi preferată unei alte
operațiuni juridice.

Cuvinte cheie: fiducia; efectele fiduciei; fiducia-garanție; drepturile fiduciarului; aspecte practice.

Abstract: Coming as a new institution with the romanian civil law, the trust (or its civil law equivalent) was
introduced for the first time along with the enactment of the new Civil code. Unfortunately, by allocating
only 19 poorly redacted articles to it, the trust comes along with numerous and various interpretations, by
which we will try to extract certain conclusions. The paper will mainly focus on two of the most interesting
aspects of the trust: the nature of the rights aquired by the trustee and the practical aspects of the trust,
meaning those situations that make using the trust a more prefferable way.

Keywords: trust; the effects of the trust; the warranty-trust; the rights of the trustee; practical aspects.

Résumé: Avec caractère de nouveauté pour le droit civil roumain, la fiducie était réglementée pour la
première fois à l’occasion de l’entrée en vigueur du nouveau code civil. Malheureusement, en attribuant un
nombre de seulement 19 articles est criticabile en ce qui concerne les interprétations peuvent, l’institution
présente de nombreux doutes juridiques, d'où nous allons essayer d’extraire quelques conclusions,
cependant. Les travaux seront principalement en vue de deux des aspects plus intéressants de fiducie: la
nature des droits acquis par la fiduciaire, c'est-à-dire des situations où la fiducie peut être préféré par
certains autres actes juridiques.

Mots-clés: la fiducie; des effets de fiducie; effets de fiducie sécurité; les prerogatifs du fiduciaire; aspects
practiques.

23 Juris Juventute nr. 4


1. Introducere și precizări terminologice cumului de calități între aceste părți51, mai cu
seamă cu privire la cumulul calității de constituitor
Odată cu intrarea în vigoare a Noului Cod Civil50,
cu cea de fiduciar, de vreme ce problema cumului
operațiunea juridică a fiduciei se bucură de o
calității de constituitor/fiduciar cu cea de
reglementare de sine stătătoare în Titlul IV al
beneficiar a fost rezolvată chiar printr-un text
cărții a III-a (Despre bunuri), articolele 773-791.
expres52.
Alocând un număr de numai 19 articole fiduciei,
legiuitorul a marcat un progres însemnat față de Până la ora actuală, doctrina nu a exprimat un
reglementarea anterioară, dar prin modul de punct de vedere unitar cu privire la prima
redactare a textelor, a lăsat deschise interpretării problemă. Într-o primă opinie53, cu care nu putem
numeroase aspecte de importanță majoră pentru fi de acord, s-a statuat în sensul că un cumul al
instituția analizată, interpretări asupra cărora calităților de constituitor și fiduciar ar fi permis,
urmează a formula câteva opinii în prezenta de vreme ce ne situăm pe tărâmul dreptului
lucrare. privat, iar un asemenea cumul nu a fost în mod
expres interzis de lege. Cu toate acestea, un
Conform art. 773 C.civ., „Fiducia este operaţiunea
argument foarte puternic și mai multe argumente
juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori
subsidiare se opun acestei aserțiuni. În primul
transferă drepturi reale, drepturi de creanţă,
rând, conform art. 774 alin. (1) C.civ., izvoarele
garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un
fiduciei sunt legea sau contractul, iar, cum o
ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori
prevedere legală în acest sens nu există încă,
viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le
unicul izvor al fiduciei la data redactării prezentei
exercită cu un scop determinat, în folosul unuia
lucrări îl constituie contractul. Or, a admite că
sau mai multor beneficiari.” Din definiție rezultă,
fiducia se poate naște valabil prin cumulul calității
în primul rând, faptul că fiducia este o operațiune
de constituitor cu cea de fiduciar, ar însemna să
juridică, iar nu un simplu contract special.
adăugăm textului de lege cel puțin încă un izvor:
Contractul reprezintă numai una dintre
actul unilateral. Cum un asemenea procedeu nu
modalitățile prin care operațiunea juridică a
este însă admis, nu putem decât să opinăm în
fiduciei se poate realiza, concluzie care se
sensul că, în momentul de față, cumulul descris nu
desprinde și din analiza art. 774 C.civ., conform
este posibil54, cel puțin până la edictarea unei
căruia izvoarele fiduciei sunt legea sau contractul.
norme legale care să îl permită în mod expres.
Rezultă, așadar, că, în concepția legiuitorului
român, fiducia este o operațiune juridică De altfel, admiterea unui asemenea cumul ar
complexă care presupune un transfer de drepturi însemna și reducerea drastică a persoanelor care
de la constituitor către fiduciar, care le pot fi parte la contractul de fiducie în calitate de
administrează cu un scop precis, urmând ca, la constituitor55, prin raportare la prevederile art.
termenul stabilit prin contract sau prin lege, să le
transfere la rândul său beneficiarului.
51
2. Precizări privind elementele contractului de Pe larg, Daniel Moreanu. Fiducia ș i trust-ul, Ed.
C.H. Beck, Bucureș ti, 2017, pp. 211-215.
fiducie 52
Este vorba de art. 777 C. civ. care dispune că:
2.1. Din definiția prezentată rezultă faptul că, la ‖Beneficiarul fiduciei poate fi constituitorul, fiduciarul
sau o terț ă persoană.‖.
operațiunea juridică a fiduciei, participă trei părți: 53
A se vedea, Mona-Lisa Belu-Magdo; et alii. Noul Cod
constituitorul, fiduciarul și beneficiarul. O Civil. Comentarii, doctrină și jurisprudență, Vol. I-III, Ed.
problemă a fost ridicată în doctrină în privința Hamangiu, București, 2012, p. 1085, Florian Șandor.
Fiducia, instituție juridică progresistă, în Caietele
juridice ale B.N.R., nr. 2/2012, p. 9.
54
În acelaș i sens, Daniel Moreanu, op. cit., p. 212.
50 55
Codul civil a fost adoptat prin legea 287/2009, Adică orice persoană fizică/juridică, conform art. 776
republicată în M.Of. nr. 505 din 15 iulie 2011. alin. (1) C.civ.

24 Juris Juventute nr. 4


776 alin. (2) C.civ. care prevede principiul sistemele de tip common law, dar și de însăși
specializării fiduciarilor în activitatea pe care o sursa de inspirație a legiuitorului român – Codul
desfășoară. Nu în ultimul rând, un cumul al Civil francez.
calității de constituitor cu cea de fiduciar pare a fi
Obligația încheierii contractului de fiducie în
exclus și de prevederile art. 791 C.civ. care
formă autentică și a înscrierii în diverse registre de
reglementează efectele încetării fiduciei, anume
publicitate aduce după sine și costuri
transferul masei patrimoniale fiduciare de la
semnificative, cu atât mai mari în situația în care
fiduciar către constituitor. Or, un transfer nu este
din masa fiduciară fac parte imobile. Spre
posibil decât dacă masa patrimonială fiduciară are
exemplu, conform Normei privind tarifele de
un alt titular la data la care acesta ar trebui să se
onorarii pentru serviciile prestate de notarii
producă.
publici61, autentificarea contractului de fiducie se
2.2. În ceea ce privește forma în care trebuie va taxa conform dispozițiilor pct. XII litera b) cu
încheiat contractul de fiducie, legea prevede 0.25% din valoare. Or, o asemenea condiție, cel
necesitatea formei autentice ad validitatem56, puțin în cazul în care din masa patrimonială
precum și o condiție specială de valabilitate fiduciară nu fac parte bunuri imobile apare ca
constând în înregistrarea fiscală la organul fiscal fiind excesivă. În acest sens, legiuitorul ar putea
competent57, ambele condiții fiind prevăzute sub proceda ori la eliminarea cerinței formei
sancțiunea nulității absolute. autentice, în măsura inexistenței drepturilor reale
imobiliare în patrimoniul fiduciar, ori la instituirea
În ceea ce privește forma autentică, doctrina e
unei taxe fixe care să stimuleze, iar nu să
exprimat o opinie în sensul că aceasta nu era
descurajeze încheierea contractelor de fiducie,
necesară în cazul unei operațiuni juridice de
așa cum s-a optat în materia taxării înscrierilor în
natura fiduciei58. Într-adevăr, în operațiunile
A.E.G.R.M., care se taxează cu 60 de lei, respectiv
îndeplinite prin mijlocirea fiduciei, se pare că un
40 de lei62. Menționăm că nici Codul Civil francez,
loc esențial îl ocupă confidențialitatea
nici reglementările de common-law, dar nici
contractului. Or, în condițiile impunerii formei
modele de reglementare mai apropiate, cum ar fi
autentice notariale, precum și ale obligației de
DCFR63 nu prevăd formalități speciale la
înregistrare a fiduciei în registre de publicitate
încheierea contractului de fiducie, ceea ce face cu
precum Arhiva Electronică de Garanții Reale
atât mai curioasă opțiunea legiuitorului român în
Mobiliare (A.E.G.R.M.), Cartea funciară (dacă din
acest sens.
masa fiduciară fac parte imobile) sau Registrul de
publicitate a maselor patrimoniale59, orice valență 2.3. În ceea ce privește sancțiunile condițiilor de
de confidențialitate a contractului de fiducie valabilitate ale contractului de fiducie,
dispare60 și determină îndepărtarea fiduciei din nerespectarea formei autentice instituită ad
dreptul român de conceptul de trust consacrat de validitatem nu comportă aspecte deosebite,
sancțiunea fiind în mod invariabil nulitatea
absolută, în temeiul dispozițiilor art. 1242 C.civ. și
56
Art. 774 C.civ. conform dispozițiilor generale din materia
57
Art. 780 C.civ. nulităților.
58
Pentru această opinie, Cătălin R. Tripon. Fiducia,
rezultat al interferenței celor două mari sisteme de
drept: dreptul civil continental şi dreptul anglo-saxon.
61
Conceptul, clasificarea, evoluția şi condițiile de Aprobată prin Ordinul nr. 46/C din 6 ianuarie 2011 al
validitate ale fiduciei, în Revista română de drept privat Ministrului Justiț iei.
62
nr. 2/2010, pp. 193-194. Pentru diferenț ele de taxare, Daniel Moreanu, op.
59
Pentru dezvoltări, David-Domiț ian Bolduț . Fiducia cit., p. 260.
63
– operaț iune juridică insolită în dreptul românesc, în Draft Common Frame of Reference (DCFR)/Outline
Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 9/2014, p. Edition Principles, Definitions and Model Rules of
114. European Private Law, pregătit de Study Group on a
60
În acelaș i sens, Daniel Moreanu, op. cit., p. 268. European Civil Code.

25 Juris Juventute nr. 4


Un aspect interesant poate fi însă semnalat în contractului de fiducie, ar omite intenționat
legătură cu o condiție specială de validitate, înregistrarea fiscală a contractului, cu consecința
anume condiția înregistrării fiscale a contractului nulității absolute a acestuia. În mod clar, față de
la organul fiscal competent64. Conform art. 780 dispozițiile exprese ale legii, contractul și-a încetat
C.civ., sancțiunea neînregistrării de către fiduciar a efectele, constituitorul având la îndemână o
contractului la organul fiscal competent este simplă acțiune în răspundere contractuală
sancționată cu nulitatea absolută a contractului. împotriva fiduciarului. Desigur, într-o asemenea
Însă, așa cum doctrina dreptului civil este de situație, chiar dacă fapta fiduciarului constituie o
acord65, cauzele de nulitate ale contractului sunt neexecutare a contractului, acesta nu va mai
concomitente cu încheierea acestuia, iar nu putea fi înlocuit la cererea constituitorului ori a
ulterioare. beneficiarului conform procedurii prevăzute de
art. 788 C.civ., deoarece contractul a încetat ca
În doctrină66 s-a reținut și opinia conform căreia,
efect al operării nulității68 și nu mai subzistă
în această situație, legiuitorul „a urmărit modelul
suportul juridic al operaținilor fiduciare.
retrograd al formalităților multiple sancționate cu
nulitatea absolută”. În orice caz, opțiunea 2.4. Anumite precizări pot fi făcute și în legătură
legiuitorului pentru instituirea sancțiunii nulității cu exercitarea calității de fiduciar de către avocați.
absolute a contractului de fiducie în ipoteza Chiar dacă unele prevederi au preexistat
neînregistrării sale la organul fiscal competent, Statutului profesiei de avocat din 201169, noul
deși aparent justificată de rațiuni de ordine statut din 2011 a instituit unele dezvoltări în
publică, cum ar fi colectarea fiscală, apare ca fiind materia exercitării activităților fiduciare de către
prea aspră în raport cu faptul că cererea de avocați. După cum vom vedea, analiza are și o
înregistrare aparține necesarmente fiduciarului. miză practică, întrucât va indica acele activități
Ne raliem în această ipoteză opiniei conform fiduciare pe care avocatul le poate exercita în
căreia o asemenea conduită a fiduciarului ar mod valabil fără a risca să se transforme într-un
trebui sancționată „doar administrativ-fiscal, administrator comercial al constituitorului70.
nicidecum civil”67.
În primul rând, reglementarea activităților
Deosebit de natura sancțiunii și de efectele fiduciare ale avocaților rezidă în art. 3 alin. (1) din
acesteia, o problemă sensibilă poate apărea în legea 51/1995 pentru organizarea și exercitarea
cazul în care, ulterior încheierii contractului, profesiei de avocat71 și în art. 93-103 din Statut. În
fiduciarul nu mai dorește din orice motiv să îl legătură cu aceste reglementări, dar și cu
execute. Nu putem decât să ne întrebăm ce s-ar permisiunea largă din Codul civil, se ridică
întâmpla în ipoteza în care fiduciarul, animat de problema de a ști dacă avocatul poate desfășura
dorința de a nu mai continua executarea orice tipuri de activități fiduciare.

Răspunsul legii pare să fie prompt, în sensul că


aceste activități sunt limitate în mod drastic de
64
După cum s-a afirmat, ratio legis a acestei înscrieri statut, pentru a armoniza poziția în societate a
constă în evitarea operaț iunilor de fraudă fiscală ș i de avocatului cu desfășurarea de activități fiduciare
spălare a banilor. În acest sens, Burian Hunor. Fiducia
în lumina Noului Cod Civil, disponibil la adresa: Burian
Hunor. Fiducia în lumina Noului Cod civil, disponibil la 68
adresa: Desigur, nulitatea nu va opera de drept. Am plecat de
jog.sapientia.ro/data/tudomanyos/Periodikak/scientia- la premiza că ea a fost constatată/declarată de părț i ori
iuris/2011-1/5-burian.pdf. de instanț ă.
65 69
Gabriel Boroi, Carla Alexandra Anghelescu. Curs de Statutul profesiei de avocat a fost adoptat prin
drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, București, Hotărârea Consiliului U.N.B.R. nr. 64/2011 privind
2012, p. 237. adoptarea Statutului profesiei de avocat, publicată în M.
Of. nr. 898 din 19 decembrie 2011).
66 70
David-Domiț ian Bolduț , op. cit., p. 113. Pentru detalii, Daniel Moreanu, op. cit., p. 207.
67 71
David-Domiț ian Bolduț , op. cit., p. 114. Republicată în M.Of. nr. 98 din 7 februarie 2011.

26 Juris Juventute nr. 4


specifice profesiei. Astfel, avocatul poate reglementare deficitară a instituției fiduciei în
întreprinde în interesul clientului său următoarele Codul Civil.
activități fiduciare:
3. Natura juridică a drepturilor dobândite de
a) ,,primirea în depozit, în numele şi pe seama fiduciar
clientului, de fonduri financiare şi bunuri,
În acest capitol, după ce vom analiza natura
rezultate din valorificarea de titluri executorii
propriu-zisă a drepturilor dobândite de fiduciar în
după finalizarea unui litigiu, a unei medieri, a
dreptul român, vom face și o scurtă comparație
procedurii succesorale sau a lichidării unui
între contractul de fiducie și cel de mandat,
patrimoniu” – considerăm că această activitate nu
pentru a observa ce le aseamănă, dar și ce le
are natură fiduciară, întrucât avocatul va acționa
deosebește. După cum vom observa, posibilitatea
în numele și pe seama clientului, fapt ce trimite
de confuzie a celor două contracte este ridicată (a
fără dubiu către existența unui contract de
se vedea în acest sens chiar dispozițiile Codului
mandat, iar nu de fiducie. După cum am văzut, în
deontologic al avocatului evocate supra).
cazul fiduciei, fiduciarul se comportă ca un verus
domino și este titularul drepturilor din masa 3.1. În ceea ce privește natura juridică a
patrimonială fiduciară. drepturilor dobândite de fiduciar, în doctrină
există o controversă din care au rezultat mai
b) ,,plasarea şi valorificarea, în numele şi pe
multe opinii, mergând de la a considera că
seama clientului, a fondurilor financiare şi a
fiduciarul dobândește un veritabil drept de
bunurilor încredințate” – deși aparent largă, și
proprietate, în sensul art. 555 C.civ. și până la a
această operațiune sugerează faptul că avocatul
considera că fiduciarul dobândește un nou drept
va acționa prin reprezentarea clientului, iar nu în
real (un dezmembrământ al dreptului de
calitate de fiduciar.
proprietate). Urmează să analizăm în continuare
c) ,,administrarea, în numele şi pe seama opiniile exprimate și să încercăm să extragem cel
clientului, a fondurilor sau a valorilor în care puțin câteva trăsături ale proprietății fiduciare.
acestea au fost plasate” – aceeași observație
În primul rând, art. 773 C.civ. (referitor la
poate fi făcută și aici.
noțiunea fiduciei) face referire la noțiunea de
Vom concluziona că, deși se bucură de o vocație transfer, care presupune în mod necesar o
universală în exercitarea de activități fiduciare înstrăinare, adică transmiterea unui drept dintr-
conform Codului Civil, această vocație este drastic un patrimoniu în altul. Desigur, referirea la
limitată de către Statut și nu este în acord cu noțiunea de transfer nu arată totuși care este
prevederile legii. Chiar dacă doctrina a exprimat o exact natura drepturilor transferate, acestea
rezervă față de exercitarea nelimitată de activități putând fi în bună măsură drepturi reale ori de
fiduciare de către avocați, rezervă pe care o creanță. În această notă nu poate trece
înțelegem, nu putem fi de acord cu limitarea neobservat faptul că art. 784 C.civ. reglementează
activităților pe care un avocat le-ar putea situația raporturilor dintre fiduciar și terți,
întreprinde ca fiduciar, pentru motivul că această dispunând că, în raport cu aceștia, fiduciarul are
limitare se constituie într-o veritabilă restrângere depline puteri asupra masei fiduciare și se
a capacității de folosință a uneri persoane, care nu comportă ca un veritabil și unic titular al
poate fi acceptată decât dacă se face în condițiile drepturilor în cauză. Nu putem decât să ne
și în cazurile expres prevăzute de lege72. De altfel, întrebăm de ce legiuitorul a reglementat distinct
confuzia legiuitorului (este drept, secundar) între natura raporturilor juridice dintre fiduciar și terți,
contractul de fiducie și contractul de mandat este dar nu a reglementat raporturile juridice stabilite
regretabilă, dar probabil fundamentată pe o între constituitor și fiduciar. Singura explicație ar
putea fi aceea că ele sunt diferite.

72
Art. 29 C.civ.

27 Juris Juventute nr. 4


Pe scurt, explicația poate fi formulată astfel: în imposibil de explicat cum le poate transmite unui
raport cu terții, fiduciarul apare ca un verus terț beneficiar în starea amintită75. Rezultă,
domino, pe când în raport cu constituitorul, așadar, că fiduciarul este proprietarul76
fiduciarul este ținut, în exercitarea drepturilor drepturilor transmise de constituitor pe care le va
fiduciare, de prevederile care decurg din lege sau exercita în conformitate cu prevederile din
din contractul de fiducie, în ceea ce privește contractul de fiducie și cu scopul acesteia.
întinderea puterilor care i-au fost conferite.
3.2. După cum am spus, posibilitatea de confuzie
Unii autori73 au afirmat că din operațiunea juridică între contractul de mandat și cel de fiducie este
a fiduciei ar rezulta un nou drept real, destul de ridicată, mai ales prin raportare la
dezmembrământ al dreptului de proprietate. Nu diversele opinii doctrinare exprimate în legătură
ne vom ralia acestei opinii, având în vedere cu natura juridică a drepturilor dobândite de
prevederile exprese ale art. 551 C.civ., conform fiduciar. Vom încerca să enumerăm în cele ce
cărora drepturile reale sunt prevăzute de lege sau urmează care sunt principalele deosebiri între
recunoscute expres de aceasta. Alți autori74, contractul de mandat și cel de fiducie.
analizând prerogativele conferite de dreptul de
În primul rând, conform art. 2009 C.civ., în
proprietate, au concluzionat că fiduciarul nu
temeiul contractului de mandat, mandatarul
exercită posesia pe care acesta o implică, dar nici
încheie acte juridice pe seama mandatarului pe
folosința, sub aspectul culegerii fructelor, întrucât
care îl reprezintă. Altfel spus, mandatarul
fiduciarul culege fructele pentru constituitor, iar
acționează pe seama mandatarului, în cazul
nu pentru sine.
mandatului fără reprezentare, sau chiar în numele
Fără a încerca în mod necesar să combatem acestuia, în cazul mandatului cu reprezentare77.
aceste argumente, vom concluziona, din analiza Spre deosebire de mandant, fiduciarul va acționa,
reglementărilor incidente în materia fiduciei, că, așa cum dispune art. 784 C.civ., ca un veritabil și
urmare a încheierii unui contract de fiducie, unic titular al drepturilor. Așa cum am arătat
drepturile transmise de constituitor (în special supra, această ipostază în care se află fiduciarul se
drepturile reale) vor fi exercitate de fiduciar în va menține și în raporturile cu constituitorul, însă
calitatea acestuia de proprietar, fiind ținut cu respectarea prevederilor din contractul de
totodată de multiple obligații decurgând din fiducie.
contract, precum cele privind modul de
În al doilea rând, așa cum am văzut, contractul de
administrare ori finalitatea contractului. Acesta
fiducie nu se poate încheia decât în formă
este motivul pentru care terții sunt imuni față de
autentică, indiferent de natura bunurilor sau
prevederile contractului de fiducie și aceasta este
drepturilor care fac obiectul său. Spre deosebire
singura interpretare care se armonizează cu
de fiducie, contractul de mandat se poate încheia,
scopul contractului și cu nașterea masei
conform art. 2013 C.civ., în formă scrisă, autentică
patrimoniale de afectațiune care se alătură la
sau sub semnătură privată, sau verbală.
patrimoniul fiduciarului.

Dacă fiduciarul nu ar dobândi drepturile exact așa


cum acestea se găsesc în patrimoniul 75
Nemo ad alium plus iuris transfere potest quam ipse
constituitorului (adică în stare pură și cu habet.
76
deplinătatea prerogativelor aferente), ar fi În favoarea acestei afirmaț ii, cu argumentul că
fiduciarul este proprietar al bunurilor fiduciare întrucât
acestea se află sub puterea sa de administrare ș i de
dispoziț ie, fiind chiar înscris în Cartea Funciară ș i în
73
Radu Rizoiu. Garanțiile reale mobiliare. O abordare AEGRM în calitate de proprietar, a se vedea Gheorghe
funcțională, Ed. Universul Juridic, București, 2011, p. Piperea. Dreptul comercial. Întreprinderea, Ed. C.H.
232. Beck, Bucureș ti, 2012, p. 32.
77
A.T. Stănescu, Ș . A. Stănescu, în Fl. A. Baias
74
Daniel Moreanu, op. cit., p. 334. (coordonator), op. cit., p. 2016.

28 Juris Juventute nr. 4


În al treilea rând, așa cum dispune art. 2031 C.civ., înregistrării fiscale. Deși oarecare asemănări
contractul de mandat este esențialmente există între contractul de fiducie și cel de mandat,
revocabil ad nutum78, ca urmare a caracterului său cel din urmă nu este supus acestei cerințe.
intuitu personae. Chiar dacă se poate afirma că un
4. Aplicaţii practice ale fiduciei
asemenea caracter există și în ceea ce privește
modul în care constituitorul îl alege pe fiduciar, Toată discuția despre controversele doctrinare
din prevederile art. 789 C.civ. privitoare la fiducie, legate de fiducie nu poate fi purtată fără a exista
se poate extrage concluzia că, odată acceptat, și un scop practic. Acesta va consta în finalitatea
contractul de fiducie nu mai poate fi revocat decât operațiunilor fiduciare, așa cum ele se vor
în condiții foarte stricte, adică prin acordul părților cristaliza prin utilizare practică. Față de faptul că
sau cu autorizarea instanței. în AEGRM, la data redactării lucrării, nu se
regăsesc înscrise decât aproximativ 150 de avize
O altă mențiune se poate face în legătură cu
de înscriere/modificatoare referitoare la fiducie,
caracterul exclusiv al contractelor analizate. În
putem constatata că practica a fost destul de
acest sens, indiferent de forma în care mandatul a
reticentă în utilizarea acestei operațiuni. Vom
fost dat ori de întinderea puterilor conferite
încerca totuși să arătăm care sunt acele situații
mandatarului, mandantul poate în continuare să
când fiducia poate fi utilizată și preferată față de
încheie actele juridice a căror încheiere a
alte operațiuni juridice.
încredințat-o mandatarului. Se poate discuta, în
acest cadru, despre caracterul neexclusiv al 4.1. Fiducia garanţie80. Acest mecanism a luat
mandatului79. Nu aceeași este situația în ceea ce naștere în practica comercială engleză81, sub
privește contractul de fiducie. În acest sens, de forma unui trust având drept scop garantarea
vreme ce constituitorul a transferat către fiduciar unei creanțe. Sub imperiul dreptului englez,
o serie de drepturi și obligații care se constituie avantajele executării unui trust, față de cele ale
într-o masă patrimonială distinctă, fiduciarul va executării silite au făcut din fiducia garanție
putea exercita acele drepturi fără a avea nevoie principalul mijloc de garantare al creditelor
de o împuternicire din partea constituitorului. comerciale. Aceleași avantaje care vor avea ca
Chiar dacă față de terți fiduciarul ar acționa diferit finalitate reducerea costurilor, dar și a timpului
față de prevederile contractului de fiducie, acesta necesar executării silite (în special executarea
nu va putea, în principiu, să fie sancționat decât silită imobiliară) ar trebui să fie motivul pentru
contractual de către constituitor, terții rămânând care și subiectele de drept român să încheie
imuni la eventualele disensiuni dintre părțile contracte de fiducie. Un autor82 a identificat în
contractului de fiducie. AEGRM cel puțin o înscriere referitoare la o
asemenea fiducie (care nu mai există la data
O deosebire suplimentară constă în faptul că, așa
redactării prezentei lucrări).
cum este reglementat în prezent, contractul de
fiducie este translativ de drepturi. Este vorba, Mecanismul fiduciei garanție este unul care are la
desigur, de acele drepturi care vor constitui masa bază un contract de împrumut. În această situație,
patrimonială fiduciară și care fac obiectul creditorul împrumutător va avea calitatea de
administrării din partea fiduciarului. Cum însă este beneficiar, în vreme ce debitorul împrumutat va
bine știut, contractul de mandat nu are decât avea calitatea de constituitor. O terță persoană
efecte obligaționale, iar nu și reale. sau chiar împrumutătorul va putea să dețină și
calitatea de fiduciar. Scopul declarat al fiduciei va
O altă deosebire constă în faptul că, urmare a
naturii contractului de fiducie, acesta este supus
80
Fiducia garanț ie este reglementată ș i de DCFR.
78 81
Răzvan Dincă. Contracte civile speciale în Noul Cod Pentru detalii ș i exemple, Daniel Moreanu, op. cit.,
Civil, Ed. Universul Juridic, Bucureș ti, 2013, p. 268. p. 370.
79 82
Daniel Moreanu, op. cit., p. 346. Ibidem, p. 370.

29 Juris Juventute nr. 4


fi cel de garantare a creanței împrumutătorului în faptul că notarul public va reține suma plătită
împotriva împrumutatului. Astfel, în cazul în care cu titlu de preț de către cumpărător și nu o va
debitorul nu va restitui suma împrumutată la data elibera vânzătorului decât la îndeplinirea
convenită, bunul fiduciar va fi transferat, ca efect anumitor condiții prevăzute de lege sau stabilite
al încetării contractului de fiducie, beneficiarului de părți pe cale contractuală.
creditor. După cum se poate observa, mecanismul
Prevederea există și în legislația care
se grefează pe un contract preexistent și pe o dare
reglementează activitatea notarială din România,
în plată consimțită de creditor83.
recte Legea 36/199586 a notarilor publici și a
4.2. Conturile fiduciare. Acestea reprezintă activității notariale, precum și Regulamentul87 din
instrumente deja utilizate în practica bancară și 24 iulie 2013 de aplicare a Legii notarilor publici și
constau în posibilitatea unui constituitor, de a activității notariale.
regulă cumpărător într-o tranzacție preexistentă,
O prevedere de principiu se regăsește în art. 12
de a depune în contul fiduciar suma de bani care
din Legea 36/1995 care enumeră printre
constituie prețul, până la îndeplinirea de către
competențele notarului public și pe aceea de a
vânzător a anumitor obligații decurgând din
desfășura activități fiduciare, în condițiile legii.
contractul de vânzare. Instituția bancară, în
Legea la care face trimitere această dispoziție este
calitate de fiduciar, va elibera sumele astfel
Codul civil, care conferă notarilor publici o vocație
depuse vânzătorului, după îndeplinirea unor
generală de a a avea calitatea de fiduciari. O
condiții impuse de lege sau stabilite contractual.
aplicație practică a acestei posibilități generale
O aplicație asemănătoare există și în materia este oferită de prevederile art. 228 alin. (9) din
vânzărilor care presupun forma autentică Regulament. Din analiza acestor prevederi se
notarială ad validitatem84. poate trage concluzia că notarul public, primind
într-un cont special prețul corespunzător unui
4.3. Fiducia gestiune. Aceasta presupune
contract translativ de drepturi reale, poate elibera
degrevarea unei persoane de sarcina administrării
respectivul preț către înstrăinător.
anumitor bunuri, prin delegarea către o persoană
juridică specializată care are posibilitatea efectivă 5. Propuneri de lege ferenda.
și know-how-ul necesar unei astfel de
Față de criticile formulate în doctrină, precum și în
administrări. Se pare că, din analiza avizelor de
această lucrare, considerăm că operațiunile
înscriere în AEGRM, majoritatea acestora vizează
fiduciare ar trebui simplificate prin modificarea
fiducii gestiune, fapt ce indică înclinarea
unor texte de lege incidente, în sensul încurajării
subiectelor de drept către un asemenea
acestor operațiuni. Astfel, în primul rând, forma
procedeu85. De altfel, se pare că reglementarea
autentică a contractului ar trebui eliminată, cu
pentru care a optat legiuitorul român a fost
excepția contractelor având ca obiect bunuri
orientată către acest tip de fiducie.
imobile, care se vor supune în continuare regulii
4.4 Fiducia în materia vânzării notariale. Această generale. În al doilea rând, taxarea autentificării
aplicație practică a fiduciei este utilizată cu contractului de fiducie ar trebui să fie fixă, sau, în
precădere în statele vest europene și își găsește orice caz, mai mică prin raportarea la actuala
aplicarea în materia contractelor de vânzare valoare. În al treilea rând, legiuitorul ar trebui să
pentru care legea impune forma autentică ad
validitatem. La modul general, mecanismul constă
86
Legea 36/1995 a notarilor publici ș i a activiăț ii
notariale a fost republicată în M.Of. nr. 72 din 4
83
februarie 2013.
Art. 1492 C.civ. 87
Regulamentul a fost aprobat prin ordinul nr. 2333/C
84
Pentru această aplicaț ie, a se vedea pct. 4.4 din din 24 iulie 2013 privind aprobarea Regulamentului de
prezenta lucrare. aplicare a Legii notarilor publici ș i a activităț ii
85
Daniel Moreanu, op. cit., pp. 368-369. notariale nr. 36-1995.

30 Juris Juventute nr. 4


permită fiducia liberalitate, având în vedere că,
atât trust-ul, ca sursă primordială de inspirație a
tuturor legislațiilor care au consacrat fiducia, cât și
fiducia din dreptul roman88, s-au cristalizat prin
utilizarea lor în cadrul unor operațiuni având ca
finalitate liberalități. Rămâne de văzut în ce
măsură practica va adopta această operațiune
juridică în lipsa unor asemenea modificări deja
semnalate în doctrină.

88
Spre exemplu, în dreptul roman, fiducia era utilizată
pentru curatela prodigului, adică în acele situaț ii când
dispunătorul considera că moș tenitorii săi nu ar putea
să îș i administreze în mod satisfăcător averea.

31 Juris Juventute nr. 4


MENȚIUNE

DOLUL. DELIMITĂRI FAȚĂ DE VICIILE ASCUNSE ALE BUNULUI VÂNDUT (ART. 1707 SI URM. COD CIVIL)

Șărban Dragoș-Cristian

Anul IV, grupa 403

Rezumat: Elementul esențial care separă cele două instituții constă în faptul că, în cazul viciului de
consimţământ, co-contractantul a hotărât să încheie actul, fiind determinat de anumite împrejurări obiective
de persoana sa, create de cealaltă parte, iar în cazul viciului lucrului vândut, cumpărătorul se află în
proprietatea lucrului dorit, însă acesta nu poate fi folosit în condiții normale, conform destinației sau din
cauza acestuia (nr. al viciului), îi este micșorată valoarea de întrebuințare.

Cuvinte cheie: dol, viciu ascuns al bunului vândut.

Abstract: The essential element that demarcate those two civil institutions is that, in the case of the defect
of consent, the supplier has decided to conclude the contract, being reasoned by certain objective
circumstances of his person, created by the other party, and in the case of defect of property sold, the buyer
is in the desirable property, but it can’t be used in normal conditions, as intended or because it (no. of
defect), its use value is reduced.

Keywords: the fraud, the deceit, the hidden efects of the property sold.

Résumé: L'élément essentiel qui sépare les deux institutions est le fait que dans le cas du vice de
consentement, le cocontractant a décidé de conclure l'acte en étant déterminé par des circonstances
objectives de sa personne, créés par l'autre partie, tandis que dans le cas du vice du bien vendu, l'acheteur a
en propriété le bien souhaitée, mais il ne peut pas l'utiliser dans des conditions normales, conformes à sa
destination ou bien, à cause de celui-ci (numéro du vice) la valeur d'usage est diminuée.

Mots-clés: dol, escroquerie, vices cachés du bien vendu.

32 Juris Juventute nr. 4


I. Dolul și viciile ascunse ale neregulă sau chiar el făcuse modificarea, căci, în
bunului vândut caz contrar, cumpărătorul se va putea îndrepta
împotriva acestuia printr-o acțiune în garanție
Actuala prevedere din Codul civil este rezultatul
contra viciilor ascunse, pentru care vânzătorul va
doctrinei89, care prevede că vânzătorul răspunde
răspunde chiar și dacă nu le cunoștea, cu drept de
pentru viciile ascunse ale bunului vândut, dacă,
regres împotriva vânzătorului său. Bineînțeles că
din cauza lor, lucrul este impropriu întrebuințării
este întrunit și elementul constitutiv al infracțiunii
după destinație sau dacă viciile micșorează într-
de înșelăciune, dar probabil că acel cumpărător a
atât valoarea de întrebuințare încât cumpărătorul,
preferat să apeleze la instanța civilă.
în cunoștință de cauză, nu ar fi cumpărat sau ar fi
plătit un preț mai redus. Pentru a determina dacă un viciu este ascuns,
trebuie să verificăm posibilitatea cumpărătorului
Legătura dintre elementul subiectiv al dolului și
de a lua cunoștință de viciul lucrului, care se
viciile ascunse este constituită de art. 1.712 alin.
analizează in abstracto, avându-se în vedere un
(1) C. civ.90, care prezintă un vânzător ce avea
cumpărător prudent și diligent92. Lipsa de
cunoștință de defectele bunului, dar nu le-a adus
informare, de experiență, cât și nepriceperea
la cunoștința cumpărătorului.
cumpărătorului nu fac ca viciile pe care acesta nu
S-a arătat în doctrină că va fi dol dacă se vinde o le-a putut constata singur să fie considerate vicii
mașină în a cărei acte de identificare este scris un ascunse93, ci, eventual, s-ar putea vorbi, cu
an de fabricare, când, în realitate, aceasta are îndeplinirea și a altor condiții, de viciul de
unul mai vechi. Acest exemplu este valabil în consimțământ al leziunii.
situația în care vânzătorul cunoștea91 acea

induce în eroare pe intimată cu privire la anul de


89
F. Deak, C. Bîrsan, Gh. Beleiu (coord.), Drept civil fabricaț ie a autovehiculului. Pentru că recurenta avea
român. Curs selectiv pentru licenț ă, Ed. Press Mihaela în obiectul de activitate ș i tranzacț ii de import de
S.R.L., Bucureș ti, 1997, p. 324. bunuri, nu se poate susț ine, în mod serios, că atunci
90
„În situaţia în care la data încheierii contractului când a cumpărat autovehiculul în discuț ie, nu a
vânzătorul cunoştea viciile bunului vândut, pe lângă cunoscut ș i nici nu s-a preocupat să afle data reală de
una dintre măsurile prevăzute la Art. 1710, vânzătorul fabricaț ie. Recurenta mai susț ine că data de
este obligat la plata de daune-interese, pentru fabricaț ie a autovehiculului nu are o gravitate atât de
repararea întregului prejudiciu cauzat, dacă este mare, încât să impună desființ area vânzării, această
cazul.‖ calitate nereferindu-se la o calitate principală pe care
91
Diferenț ierea, dar ș i asemănarea dintre dol ș i părț ile s-o fi avut în vedere ș i nu este de natură a
eroare ori vicii ascunse este clar ilustrată ș i în practica afecta valabilitatea contractului. Nici această critică nu
judiciară actuală. Astfel, Curtea Supremă de Justiț ie a este întemeiată, deoarece eroarea asupra substanț ei
arătat, odată cu soluț ionarea unui litigiu derulat obiectului actului juridic are în vedere acea calitate a
potrivit dispoziț iilor Codului civil 1864, că, ț inând obiectului sau alte elemente ale acestuia pe care părț ile
cont de art. 953-954 C. civ., este anulabilă convenț ia le-au luat în considerare atunci când au încheiat
care are la bază vicierea consimț ământului prin convenț ia ș i a căror existenț ă presupusă sau reală le-
manopere frauduloase, folosite de una dintre părț ile au determinat să contracteze. În speț ă, data fabricaț iei
contractante, manopere ce au provocat celeilalte eroarea autovehiculului a constituit calitatea esenț ială a
asupra substanț ei obiectului contractului. În cauză, convenț iei părț ilor, încât, intimata, dacă ar fi
rezultă că, pentru încheierea convenț iei, recurenta- cunoscut că anul de fabricaț ie este 1976, nu 1985, este
pârâtă a folosit mijloace dolosive. Recurenta, societate sigur că nu ar fi încheiat convenț ia (C.S.J., Secț ia
comercială, având ca obiect de activitate ș i efectuarea comercială, decizia nr. 1574/1997, în Dreptul nr.
de operaț iuni de import-export de bunuri, a cumpărat, 2/1998, p. 130-131, apud A. Hurbean, Viciile de
în scop de vânzare, de la o societate de transport din consimț ământ, Ed. Hamangiu, Bucureș ti, 2010, p.
Germania autobuzul în discuț ie. Ulterior, prin 137).
92
publicitate, l-a oferit spre vânzare, arătând că data Idem, p. 325.
93
fabricaț iei este anul 1985, dată regăsită ș i în avizul de T.S., s. civ., dec. nr. 183/1970, în CD., 1978, p. 61;
însoț ire a mărfii, când, de fapt, data reală era 1976. dec. nr. 1936/1984, în RRD nr. 7, 1985, p. 68, ambele
Aceste probe, s-a arătat, învederează, fără echivoc, că citate în F. Deak, C. Bîrsan, Gh. Beleiu (coord.), op.
recurenta a întrebuinț at mijloace dolosive pentru a o cit., p. 325.

33 Juris Juventute nr. 4


Trebuie să recunoaștem că există o asemănare și De multe ori, se întâmplă ca vânzătorul să
o trecere subtilă între viciul de consimțământ al folosească mijloace dolosive la încheierea
dolului și viciul ascuns al lucrului vândut, contractului de vânzare tocmai pentru a acoperi
reglementat de art. 1.707 și urm. Cod civil. viciile ascunse. Se susține că răspunderea
vânzătorului există însă, indiferent dacă este
Elementul esențial care le separă constă în faptul
vorba de vicii ascunse sau aparente atunci când
că, în cazul viciului de consimţământ,
necunoaşterea de către cumpărător a viciilor
cocontractantul a hotărât să încheie actul, fiind
lucrului cumpărat este determinată de
determinat de anumite împrejurări obiective de
manoperele frauduloase ale vânzătorului, întrucât
persoana sa, create de cealaltă parte, iar în cazul
în aceste cazuri vânzătorul se face vinovat de
viciului lucrului vândut, cumpărătorul se află în
dol94. De pildă, se construiește o casă din lemn
proprietatea lucrului dorit, însă acesta nu poate fi
(îmbrăcată în BCA, care este un material mai
folosit în condiții normale, conform destinației sau
ieftin-acest exemplu fiind mai relevant din punct
din cauza acestuia (nr. al viciului), îi este micșorată
de vedere teoretic însă, pentru un exemplu
valoarea de întrebuințare.
practic, putem avea în vedere o casă construită
Cu privire la aplicabilitate, dacă dolul poate fi chiar din BCA) iar când cel ce e interesat să
aplicabil, de principiu, la încheierea oricărei cumpere vine la vizionare, pentru a-i demonstra
vânzări, în cazul vânzării la licitație publică *art. că acea casă ar fi construită din alt material,
1.707 alin. (5) Cod civil+, precum și în cazul vânzătorul sparge cu ciocanul un perete în locul
vânzării moștenirii (art. 1.748 Cod civil), nu se unde a pus pe o suprafață de un m2 cărămidă,
răspunde pentru vicii ascunse. tocmai pentru a induce în eroare și pentru a putea
pretinde un preț mai mare. În acest caz, apreciez
Cu privire la momentul constituirii și al că acel cumpărător are la dispoziție atât acțiunea
descoperirii, o asemănare de necontestat care în anulare a contractului pentru dol, care consider
există între viciul de consimțământ și viciul ascuns că nu este dificil de dovedit în situația de față,
al bunului se referă la faptul că acestea există la reaua-credință putând fi dedusă tocmai din acel
încheierea actului, dar sunt constatate ulterior. singur metru pătrat de material diferit în
Cu privire la modul de sancţionare, viciile ascunse construcție, cât și acțiunea în garanție pentru vicii
se sancționează în baza răspunderii contractuale, ascunse, prevăzută de art. 1.707 și urm. Cod civil
fiind o garanție care constă în obligația dar chiar și plângerea pentru săvârșirea
vânzătorului de a transmite proprietatea unui bun infracțiunii de înșelăciune. Cred că un cumpărător
funcțional, de care cumpărătorul să se poate ar fi mai interesat de invocarea dolului, pentru că,
folosi în condiții normale. Viciul de consimțământ nefiind greu de dovedit în acest caz, efectele
se sancționează în baza răspunderii delictuale, anulării contractului prin punerea în situația
întrucât apare, faptic, înaintea încheierii anterioară îi oferă acestuia o despăgubire mai
contractului, acesta putând fi și un motiv pentru sigură și mai acoperitoare a prejudiciilor95, dar și
care partea și-a dat acordul. Așadar, răspunderea un drept de prescripție mai lung, care, în cazul
pentru viciile ascunse, chiar dacă acestea existau dolului, începe să curgă de la data descoperirii
la data încheierii contractului, apare după acest acestuia, iar în cazul viciilor ascunse, conform art.
moment, întrucât vânzătorul își încalcă obligația 2.531 alin. (1) lit. b), termenul de prescripție curge
faptică de a transmite un bun sănătos din punctul
de vedere al funcționării, în timp ce răspunderea
94
pentru viciul de consimțământ al dolului ia I. Dogaru, Bazele dreptului civil, Vol. 4, Ed. C. H.
naștere de la momentul folosirii mijloacelor Beck, Bucureș ti, 2008, p. 148.
95
nelegitime, ele consolidându-se odată cu Asta pentru că, fiind posibilă în acest caz ș i
plângerea la instanț a penală pentru săvârș irea
încheierea actului. infracț iunii de înș elăciune, pârâtul ar putea fi interesat
să recunoască dolul sau viciile ascunse iar partea
prejudiciată să recupereze mai repede paguba.

34 Juris Juventute nr. 4


de la împlinirea a trei ani de la predarea bunului,
deci un termen de maximum șase ani are la
dispoziție cumpărătorul pentru invocarea viciilor
ascunse ale bunului. În acelaşi sens, s-a arătat în
doctrină96, că într-o singură ipoteză cumpărătorul
are la îndemână atât acțiunea în răspundere
pentru vicii, cât şi acțiunea în anulare, având un
drept de opțiune între aceste două căi - situația
viciilor ascunse cu viclenie, în măsura în care
această viclenie are valoarea unui dol principal,
chiar prin reticență. (...) totuşi, fiind vorba de un
motiv de nulitate relativă, cumpărătorul poate,
după părerea noastră, să opteze între cele două
acțiuni, alegând-o pe aceea care îi va sluji mai bine
interesele.

Cu privire la termenul de exercitare a dreptului la


acţiune, momentul prescripției începe să curgă,
așa cum am spus, în cazul dolului, de la
descoperirea acestuia. Cât privește prescripția
dreptului la acțiune în cazul viciilor ascunse,
aceasta începe să curgă de la un an de la
momentul predării bunului ori recepției finale a
acestuia ori a lucrării iar în cazul unei construcții,
în trei ani de la predarea ori recepția finală a
acesteia, exceptând cazul în care a fost descoperit
mai devreme, căci termenul va curge din acel
moment97.

II. Concluzii

Cu privire la viciile ascunse ale bunului vândut,


situația pare a fi, în final, clară, întrucât am arătat
că în cazul delictului civil, autorul răspunde pentru
prejudiciul cauzat prin vicierea consimțământului
cumpărătorului său, care îl determină astfel să
încheie contractului, pe când, în ceea ce privește
garanția vânzătorului, cumpărătorul se găsește în
proprietatea lucrului pe care îl căuta, însă nu îl
poate folosi la potențialul normal al acestuia.
Trebuie menționat și faptul că aceste două
ipoteze se pot întâlni și reunite.

96
V. Stoica, Obligaţia de garanţie contra viciilor
bunurilor vândute de persoanele fizice, cu privire
specială asupra autovehiculelor, în Revista Română de
Drept nr. 9-12/1989, p. 9.
97
Art. 2.531 alin. (1) C. civ.

35 Juris Juventute nr. 4


DREPT PUBLIC

LOCUL I

MECANISMUL STEP-IN ÎN NOUA LEGE A PARTENERIATULUI PUBLIC-PRIVAT. IMPLICAȚII PRACTICE

Antonia-Manuela Nastasiuc, Ana-Maria Popa,


Masterand Achiziţii Publice, Masterand Achiziţii Publice,
Concesiuni, Parteneriat Public-Privat Concesiuni, Parteneriat Public-Privat

Rezumat: Această lucrare își propune să identifice anumite probleme de ordin practic ce s-ar putea ivi cu
privire la aplicabilitatea mecanismului clauzei de step-in în contextul proiectelor de parteneriat public-privat.
Totodată, prin intermediul acestei lucrări s-a încercat găsirea anumitor instrumente juridice care ar putea
mijloci aplicarea efectivă a acestui mecanism, prin raportare la dispozițiile relevante de drept civil, de drept
societar și de dreptul concurenței.

Cuvinte cheie: PPP, finanțare de proiect, step-in, acorduri directe, societate de proiect.

Abstract: This work aims to identify certain practical issues which can be encountered regarding the
application of the step-in clause mechanism in the context of public-private partnership projects. At the
same time, this work sought to provide several legal tools which could be used in order to ensure an
effective application of the above mentioned mechanism, by taking into consideration the relevant civil law,
company law and competition law provisions.

Keywords: PPP, project finance, step-in, direct agreements, project company.

Résumé: Ce document vise à identifier les principaux problèmes qui pourraient etre rencontrés concernant
l'applicabilité du mécanisme step-in dans le cadre de projets de partenariat public-privé. Aussi, le document
tente de trouver des instruments juridiques qui pourraient conduire à la mise en œuvre effective de ce
mécanisme, par référence aux règles du droit civil, droit des sociétés et droit de la concurrence.

Mots-clés: partenariat public-privé, financement de project, accords directs, droits d'intervention, société
projet.

36 Juris Juventute nr. 4


I. Cristalizarea conceptului și contextul poate asigura continuitatea în ceea ce privește
legislativ actual derularea proiectului, precum și, desigur,
continuitatea plăților în beneficiul finanțatorilor.

În esență, această reglementare consacrată de


În unele state, pachetele de măsuri anticriză au
Legea nr. 233/2016 privind parteneriatul public-
presupus și creșterea investițiilor publice, uneori
privat („Noua Lege PPP”) este menită să
implementate prin intermediul contractelor de
sporească atractivitatea proiectelor de PPP pentru
parteneriat public-privat („PPP”)98. Una dintre
potențialii finanțatori, având în vedere că astfel de
posibilele măsuri destinate încurajării recurgerii la
proiecte sunt utilizate pentru construirea și/sau
contractele de PPP în contextul crizei economice a
operarea unor proiecte de anvergură, ale căror
fost recunoașterea drepturilor de step-in.
costuri substanțiale sunt subînțelese.
În Nota de lucru FMI din anul 200999, drepturile de
Trebuie menționat, însă, că această reglementare
step-in au fost privite ca o soluție pentru ipoteza
adusă de Noua Lege PPP necesită anumite
în care partenerul privat nu este în măsură să
clarificări din perspectiva funcționării efective a
continue desfășurarea activității sale în contextul
mecanismului step-in, precum și a corelării sale cu
proiectului PPP, partenerul public având
dipozițiile incidente în mod inerent proiectelor de
posibilitatea fie să deruleze o nouă procedură de
PPP. Demersul nostru are ca scop identificarea
atribuire a contractului, fie să preia operarea
anumitor probleme practice care se pot ivi cu
proiectului, în măsura în care restricțiile bugetare
ocazia exercitării concrete a drepturilor de step-
îi permit acest lucru.
in, precum și prezentarea anumitor instrumente
Drepturile de step-in se concretizează într-o prin intermediul cărora clauza se poate aplica,
clauză, înscrisă inițial în documentația de atribuire într-un mod eficient, din perspectiva duratei și a
și inclusă în contractul de PPP, ce conferă dreptul costurilor implicate.
partenerului public de a înlocui partenerul privat,
în măsura în care acesta din urmă nu își execută
obligațiile asumate fie prin contractul de PPP, fie II. Derularea mecanismului step-in din
prin contractul de finanțare. perspectiva corelaţiei cu (i) Codul Civil, (ii) Legea
societăţilor și (iii) normele privind concentrările
Aceste drepturi se constituie într-o reglementare
economice
favorabilă în special finanțatorilor proiectului100,
aceștia având o expunere mai mică la riscul care
ar decurge dintr-o potențială neexecutare a
În cele ce urmează, vor fi avute în vedere ambele
obligațiilor asumate de către partenerul privat, ce
forme ale parteneriatului public-privat, astfel cum
ar putea determina însăși blocarea proiectului în
acestea au fost definite de Noua Lege PPP la art. 4
cauză. Prin efectul recurgerii la această clauză, se
alin (1) lit. a)101 și b)102, iar analiza se va realiza prin

98
IMF Working Paper WP/09/144, Fiscal Affairs
Department, „The Effects of the Financial Crisis on
101
Public-Private Partnerships‖, Philippe Burger, Justin „Parteneriat public privat contractual –
Tyson, Izabela Karpowicz, Maria Delgado Coelho, iulie parteneriatul public-privat realizat în temeiul unui
2009, pag. 3. contract între partenerul public, partenerul privat ș i
99
IMF Working Paper WP/09/144, Fiscal Affairs societatea de proiect, al cărei capital social este
Department, „The Effects of the Financial Crisis on deț inut integral de partenerul privat‖.
„Parteneriatul public-privat instituț ional –
102
Public-Private Partnerships‖, Philippe Burger, Justin
Tyson, Izabela Karpowicz, Maria Delgado Coelho, iulie parteneriatul public-privat realizat în temeiul unui
2009, pag. 19. contract încheiat între partenerul public ș i partenerul
100
Stefano Gatti, „Project Finance in Theory and privat, prin care se constituie de către partenerul public
Practice – Designing, Structuring and Financing ș i partenerul privat o societate nouă, care va acț iona
Private and Public Projects”, Academic Press, 2013. ca societate de proiect ș i care, ulterior înregistrării în

37 Juris Juventute nr. 4


raportare la două ipoteze identificate de noi. partenerul privat, concluzia referitoare la cauza
Având în vedere că art. 39103 din Noua Lege PPP neexecutării obligațiilor asumate este aceeași. Se
prevede cu titlu general că „partenerul public [...] poate astfel aprecia că disctincția realizată de
poate înlocui partenerul privat”, poate fi legiuitor este una strict formală, bazată pe
interpretat în sensul în care permite atât ipoteza rațiunile care fundamentează și necesitatea
înlocuirii partenerului privat inițial cu un alt existenței unei societăți de proiect, ca actor
partener privat, cât și ipoteza preluării proiectului distinct în contextul proiectelor finanțate prin
de către partenerul public. Cea din urmă project finance.
posibilitate nu poate fi exclusă de plano, din
Mai mult, nici nu ar avea sens activarea
moment ce Nota de Lucru FMI, citată mai sus,
mecanismului de step-in, dacă neexecutarea din
definește drepturile de step-in având în vedere
partea societății de proiect ar interveni ca urmare
ambele ipoteze.
a conduitei partenerului public, ajungându-se
Înlocuirea efectivă a partenerului privat inițial, în astfel la o interpretare absurdă, din perspectiva
contextul îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege rațiunii reglementării.
în acest sens (i.e. neexecutarea obligațiilor
(i) Primul instrument juridic ce ar
asumate în cadrul contractului de PPP sau
putea fi utilizat pentru implementarea
obligațiilor asumate față de finanțatori), s-ar
înlocuirii partenerului privat, ar fi
putea realiza prin intermediul instrumentelor
cesiunea de contract, astfel cum este
juridice prezentate mai jos.
aceasta reglementată de Codul Civil în art.
O mențiune prealabilă se impune în ceea ce 1315 și următoarele. Totodată, se impune
privește distincția pe care art. 39 o realizează cu menționarea faptului că operațiunea
privire la subiectul neexecutării obligației. Acest cesiunii de contract ca modalitate
articol dispune că neexecutarea poate să provină concretă de realizare a înlocuirii
fie de la partenerul privat, fie de la societatea de partenerului privat trebuie prevăzută ca
proiect. Având în vedere că, în ipoteza atare în conținutul clauzei care acordă
parteneriatului public-privat contractual, capitalul drepturile de step-in, inserată încă din
societății de proiect este deținut integral de momentul întocmirii documentației de
partenerul privat, acesta exercită controlul asupra atribuire, precum și în contractul de
acestei societăți. În consecință, neexecutarea parteneriat public-privat.
intervine tot ca urmare a (in)acțiunii partenerului
Art. 1315 din Codul Civil prevede că „O parte
privat. Totodată, în ceea ce privește parteneriatul
poate să își substituie un terţ în raporturile
public-privat instituțional, societatea mixtă (i.e.
născute dintr-un contract numai dacă prestaţiile
avându-i ca acționari sau asociați atât pe
nu au fost încă integral executate, iar cealaltă
partenerul public, cât și pe partenerul privat), în
parte consimte la aceasta”. În doctrina de
care, de principiu, controlul este deținut de către
specialitate104, în mod întemeiat se afirmă că:
„Finalitatea acestei operaţiuni juridice este
registrul societăț ilor, dobândeș te calitatea de parte la menţinerea mai departe a fiinţei contractului
contractul de parteneriat public-privat respectiv‖. originar, ale cărui efecte nu sunt epuizate, în
103
„În cazul în care partenerul privat sau societatea de
proiect nu îș i îndeplineș te obligaț iile asumate în
ipoteza retragerii uneia dintre părţile
cadrul contractului de parteneriat public-privat sau contractuale.” Se observă că în situația înlocuirii
obligaț iile faț ă de finanț atorii proiectului, partenerului privat, inițiativa cesiunii contractului
partenerul public, din proprie iniț iativă sau la nu aparține acestuia din urmă, ci apare ca efect al
solicitarea finaț atorilor proiectului, poate înlocui
partenerul privat dacă această clauză a fost înscrisă în
activării clauzei de step-in, în ipoteza îndeplinirii
documentaț ia de atribuire ș i în contract, cu condițiilor prevăzute de aceasta. Așadar,
respectarea condiț iilor privind clauza de revizuire,
potrivit legii care reglementeaza procedura de atribuire
Liviu Pop, Obligaț iile, Vol I, p. 290, p. 293.
104
a contractului, conform prevederilor art. 25.‖

38 Juris Juventute nr. 4


partenerul privat inițial va fi „forțat” să îi cedeze partenerului privat inițial este transferul
noului partener privat poziția sa contractuală în părților sociale/acțiunilor deținute în
cadrul contractului de parterneriat public-privat. cadrul societății de proiect. Se impune
În acest sens, privitor la efectele cesiunii de menționarea faptului că, în contextul
contract, s-a apreciat că „*...+ prin acest mecanism parteneriatului public-privat contractual,
se realizează transferul poziţiei sau situaţiei forma juridică a societății nu poate fi
contractuale a cedentului, cu toate drepturile, decât aceea de societate cu răspundere
datoriile și prerogativele născute în favoarea și, limitată, având în vedere că aceasta este
după caz, în sarcina sa.”105 Referitor la cerința singura formă juridică de organizare a
consimțământului „celeilalte părți” (în speță, unei întreprinderi ce permite existența
partenerul public), acesta există în mod anticipat unui asociat unic, în conformitate cu
încă de la momentul încheierii contractului, prin dispozițiile relevante107 din Legea nr.
chiar stipularea clauzei de step-in al cărei efect, în 31/1990 („Legea societăţilor”).
caz de activare, constă tocmai în înlocuirea
În această ipoteză va fi necesară convocarea unei
partenerului privat existent cu un altul.
adunări generale pentru a se vota modificarea
Din perspectiva cerințelor de formă pe care ar actului constitutiv108 determinată de cesiunea
trebui să le îndeplinească cesiunea de contract, tuturor părților sociale noului partener privat. În
trebuie menționat că dispozițiile relevante ale acest sens, art. 192 alin. (2) din Legea societăților
Codului Civil impun ca cesiunea să îmbrace forma prevede că „pentru hotărârile având ca obiect
contractului care se constituie în obiectul cesiunii. modificarea actului constitutiv este necesar votul
tuturor asociaților, în afară de cazul când legea
O abordare similară poate fi identificată în
sau actul constitutiv prevede altfel”.
contextul sistemului legislativ estonian106,
considerându-se că dreptul contractual nu Se cuvine menționat faptul că în ipoteza unei
interzice folosirea și implementarea drepturilor de societăți cu răspundere limitată cu asociat unic, va
step-in; transferul contractelor de la partenerul fi necesară o decizie a acestui asociat în sensul
privat inițial către un alt partener privat, cesionării tuturor părților sociale deținute de
realizându-se cu consimțământul celeilalte părți societatea de proiect, urmată de actualizarea în
(i.e. al partenerului public). În continuare, în consecință a actului constitutiv.
același document se prevede că este posibil și
Fiind o cesiune de părți sociale către o persoană
recomandabil ca acest consimțământ să fie luat
din afara societății109 (i.e noul partener privat),
anticipat, i.e. acest consimțământ putând fi inclus
aceasta se va realiza în două etape, și anume: (i)
în contractul inițial. În contextul reglementării
va fi necesară înscrierea deciziei asociatului unic
naționale, însă, o astfel de problemă a luării
în Registrul Comerțului110, urmată de publicarea
consimțământului nu se ridică, din moment ce
acesta este inclus în însăși clauza de step-in
(reglementată expres de Noua Lege PPP), astfel 107
Art. 14 alin. (1): „O persoană fizică sau o persoană
cum a fost menționat anterior. juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură
societate cu răspundere limitată”.
(ii) Al doilea instrument juridic 108
Stanciu D. Cărpenaru, Gheorghe Piperea, Sorin
identificat și necesar pentru David, Legea societăț ilor. Comentariu pe articole,
implementarea efectivă a înlocuirii editura C.H. Beck, p. 286.
109
Art. 202 alin. (2): „Transmiterea către persoane din
afara societăț ii este permisă numai dacă a fost
aprobată de asociaț i reprezentând cel puț in trei
Liviu Pop, Obligaț iile, Vol I, p. 295.
105
pătrimi din capitalul social”.
Art. 202 alin. (2)1: „Hotărârea asociaț ilor,
106 110
Jane Eespold, Reimo Hammerberg, Rudolfs Eoielis,
Agne Jonaityte, Vidas Rudoka, Liudas Ramanauskas, adoptată în condiț iile alin. (2), se depune în termen de
„Possibility to use and enforce lender’s step-in rights in 15 zile la oficiul registrului comerț ului, spre a fi
Baltic PPP projects: part one - Estonia”. menț ionată ș i publicată în Monitorul Oficial”.

39 Juris Juventute nr. 4


acesteia în Monitorul Oficial, urmată de un momentul îndeplinirii tuturor formalităţilor
termen de 30 de zile considerat de lege ca fiind un necesare dobândirii calităţii de parte în contractul
termen de opoziție111. principal”.

În această perioadă, orice persoană interesată Referitor la contractul prin intermediul căruia se
poate face opoziție. După împlinirea acestui acordă finanțarea, acesta fiind încheiat cu
termen, în ipoteza în care nicio persoană societatea de proiect, admitem că nu va fi
interesată nu a făcut opoziție, se va trece la etapa necesară efectuarea unor formalități
următoare, (ii) se vor depune la Registrul suplimentare, din moment ce noul partener privat
Comerțului decizia asociatului unic, dovada va dobândi calitatea de asociat unic în cadrul
publicării în Monitorul Oficial a deciziei, actul societății de proiect.
constitutiv actualizat, contractul de cesiune de
În ipoteza în care în urma exercitării drepturilor de
părți sociale, declarație autentică pe proprie
step-in, mai precis în urma înstrăinării tuturor
răspundere a noului asociat din care să rezulte că
părților sociale deținute de partenerul privat
acesta îndeplinește condițiile prevăzute de lege
inițial noului partener privat, va avea loc o
pentru a fi asociat unic112.
schimbare a controlului exercitat asupra societății
În ceea ce privește contractele încheiate de către de proiect, această schimbare are relevanță din
partenerul inițial cu subcontractanții săi (e.g. perspectiva normelor de concurență aplicabile
antreprenori, operatori de mentenanță, etc.), se concentrărilor economice, în măsura în care sunt
pot insera în contractele încheiate cu aceștia îndeplinite condițiile privind pragurile de cifre de
clauze care să prevadă că, în ipoteza activării afaceri înregistrate de către parteneri și/sau
mecanismului de step-in din contractul principal, grupurile de societăți din care acestea fac parte.
toate drepturile și obligațiile decurgând din
(iii) În consecință, se va naște în
acestea vor fi preluate în mod corespunzător de
sarcina achizitorului o obligație de
către noul partener privat, prin urmare,
notificare a concentrării economice
substituirea se va realiza în mod automat, fără
Consiliului Concurenței, în conformitate
alte formalități, de preferat fiind să se se coreleze
cu procedura reglementată de dispozițiile
momentul devenirii parte la contractul principal
relevante în acest sens.
cu momentul transferului poziției contractuale în
contractele subsecvente. Această corelare s-ar În contextul parteneriatul public-privat
putea realiza eventual prin stipularea unui termen instituțional, societatea de proiect poate îmbrăca
suspensiv, e.g. „X va prelua toate drepturile și atât forma juridică a unei societăți cu răspundere
obligaţiile decurgând din prezentul contract la limitată, cât și forma unei societăți pe acțiuni
(fiind îndeplinită condiția prevăzută de Legea
societăților, din perspectiva numărului minim de
Art. 202 alin. (2)3: „Creditorii sociali ș i orice alte
111
doi acționari), câtă vreme aceasta este deținută
persoane prejudiciate prin hotărârea asocia ț ilor atât de partenerul public, cât și de partenerul
privitoare la transmiterea părț ilor sociale pot formula
o cerere de opoziț ie prin care să solicite instanț ei privat. În practică, pachetul majoritar de acțiuni
judecătoreș ti să oblige, după caz, societatea sau sau de părți sociale este deținut, de regulă, de
asociaț ii la repararea prejudiciului cauzat, precum către partenerul privat. Partenerul public își va
ș i, dacă este cazul, atragerea răspunderii civile a rezerva în principiu o participație ce îi va conferi
asociatului care intenț ionează să îș i cedeze părț ile
sociale. Dispoziț iile art. 62 se aplică în mod controlul asupra societății de proiect (de regulă,
corespunzător”. exercitarea controlului în comun cu partenerul
Art. 203 alin. (3): „Actul de transmitere a părț ilor
112
privat), în situația în care proiectul ce se
sociale ș i actul constitutiv actualizat cu datele de urmărește a fi implementat are vocația de a
identificare a noilor asociaț i vor fi depuse la oficiul
registrului comerț ului, fiind supuse înregistrării în
genera venituri considerabile, provenite de la
registrul comerț ului potrivit dispoziț iilor art. 204 utilizatori (e.g. proiecte în sectorul utilităților).
alin. (4)”.

40 Juris Juventute nr. 4


În ipoteza în care este declanșat mecanismul avea loc fie o dobândire a controlului în comun
clauzei de step-in, anumite probleme se ridică în (de către noul partener privat și de către
ceea ce privește ipoteza în care societatea de partenerul public), fie o dobândire a controlului
proiect îmbracă forma juridică a soicetății pe unic de către noul partener privat, în funcție de
acțiuni și, de exemplu, nu este identificat un alt structura inițială a participațiilor deținute de părți.
partener privat care să îl înlocuiască pe celălalt, în
vederea continuării derulării proiectului. În
situația aceasta, trebuie admis că partenerul III. Contractele directe ( „Direct
public va trebui să preia derularea proiectului. Ce agreements”)
se va întâmpla, însă, cu societatea de proiect? Va
fi menținută în ființă? Se va mai justifica
menținerea în ființă a acesteia, câtă vreme Legea prevede (deși nu în mod explicit s.n.)
această ipoteză pare să echivaleze, de facto, cu o posibilitatea încheierii contractelor tripartite între
cauză de încetare a contractului de parteneriat partenerul public, partenerul privat/societatea de
public-privat și cu o reorganizare a proiectului, proiect si finanțatorii de tipul „direct agreements”
astfel încât acesta să fie operat direct de către („contracte directe”) la art. 28113, atunci când face
partenerul public? Dacă admitem menținerea în trimitere la ipoteza în care partenerul public are
ființă a societății de proiect, desigur, activarea raporturi juridice directe cu finanțatorii
clauzei de step-in va impune necesitatea proiectului. Prin intermediul unui astfel de
reorganizării acesteia într-o societate cu contract, se pot reglementa diferite grade și
răspundere limitată cu asociat unic (i.e. partenerul forme de intervenţie a finanțatorilor în
privat), având în vedere că Legea societăților contractul principal de PPP, în afară de forma (cea
impune cerința ca o societate de acțiuni să aibă mai drastică s.n) de step-in prevăzută în mod
minim doi acționari. expres de art. 39 din Lege, respectiv înlocuirea
Referitor la ipoteza în care un alt partener privat îl partenerului privat inițial cu un nou partener
înlocuiește pe cel inițial, se mențin de principiu privat. Astfel, prin acordul direct se poate
considerațiile menționate mai sus în ceea ce prevedea posibilitatea aprobării de către
privește parteneriatul public-privat contractual, cu finanțatorii proiectului a deciziilor luate la nivelul
anumite nuanțări, cum ar fi de exemplu societății de proiect, numirea de către finanțatori
necesitatea unei hotărâri a adunării generale a a unor membri în cadrul organelor executive ale
acționarilor/asociaților (i.e. partenerul public și societății de proiect etc., toate aceste măsuri fiind
partenerul privat) prin intermediul căreia să se menite să conducă la remedierea eventualelor
aprobe modificarea actului constitutiv al neregularități înregistrate la nivelul executării
societății, determinată de cesiunea părților obligațiilor asumate de către parternerul privat
sociale/acțiunilor partenerului privat inițial către
noul partener și de îndeplinirea tuturor celorlalte 113
Art. 28 din Legea nr. 233/2016
formalități cerute de legislația relevantă în acest „(1) În cazul aplicării prevederilor art. 39, procedura
sens (publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii, de selecţie a noului partener privat se face cu
înregistrarea la Registrul Comerțului etc.) respectarea prevederilor art. 25.
(2) În situaţia în care, în baza contractului de
De asemenea, își mențin valabilitatea parteneriat public-privat aplicabil, partenerul public
considerațiile expuse mai sus, relative la are raporturi juridice directe cu finanţatorii
proiectului, desemnarea noului partener privat de către
aplicabilitatea normelor de concurență privitoare partenerul public se va face, în condiţiile legii, pe baza
la concentrările economice, în ipoteza îndeplinirii consultării cu finanţatorii proiectului, în conformitate
condițiilor referitoare la pragurile de cifre de cu prevederile contractului de parteneriat public-privat
afaceri înregistrate de părțile implicate. În mod în cauză.
(3) În cazul în care nu poate fi încheiat contractul cu un
particular, în materia parteneriatului public-privat nou partener privat, partenerul public va rezilia
instituțional, asupra societății de proiect poate contractul de parteneriat public-privat în cauză.”

41 Juris Juventute nr. 4


și/sau societatea de proiect și, în consecință, la
asigurarea „supraviețuirii” proiectului în condițiile
inițiale.

Totodată, se impune menționarea faptului că


încheierea unui acord direct poate conduce la
evitarea derulării unei noi proceduri de atribuire,
astfel cum rezultă din corelarea dispozițiilor alin.
(1) și (2) ale art. 28 din Lege.

Apreciem că foarte multe dintre aspectele


problematice evidențiate anterior pot fi
reglementate de părți prin intermediul acestui
contract, ce prezintă, în mod evident, o mai mare
complexitate, în comparație cu o clauză de
revizuire114, astfel cum este ea reglementată de
art. 39 din Lege.

114
În condiț iile în care mai poate fi denumită o
veritabilă clauză de revizuire, având în vedere că
eventuala exercitare a acesteia aduce cu sine, conform
dispoziţiilor art. 28 din Legea PPP, necesitatea derulării
unei noi proceduri de atribuire, în ciuda faptului că în
conformitate cu dispoziț iile legilor relevante (Legea
achiziț iilor publice ș i Legea concesiunilor) utilizarea
unei clauze de revizuire poate conduce, în condiț iile
acolo prevăzute, la modificarea contractului fără
derularea unei noi proceduri de atribuire a contractului.

42 Juris Juventute nr. 4


LOCUL III

RĂSPUNDEREA EXTRACONTRACTUALĂ A STATELOR MEMBRE PENTRU PREJUDICIILE REZULTATE DIN


ÎNCĂLCAREA DREPTULUI UNIUNII EUROPENE

Anca-Ionela Peptine, Cătălina-Anca Vanghelie,


Anul III, grupa 306 Anul III, grupa 306

Rezumat: Pentru a asigura o protecție uniformă, concretă și efectivă a drepturilor izvorâte din dreptul
Uniunii Europene (UE) în raport cu particularii, jurisprudența Curții de la Luxemburg și-a propus să creioneze,
de-a lungul timpului, modalitatea de tragere la răspundere a statelor membre, la nivel național, în cazul în
care se constată că acestea au încălcat normele europene, indiferent de autorul (mai exact, autoritatea
națională) violării. Totodată, pentru că această garanție să fie eficace, este necesară și repararea prejudiciilor
suferite de particulari. În contextul acestei obligativități, instanța națională cunoaște și o marjă de apreciere
cu privire la acordarea reparației, la întinderea și cuantumul acesteia, având în vedere că se va ține cont și de
atitudinea persoanei vătămate. Puterea instanței naționale nu este, în consecință, absolută, fiind limitată de
incidența principiilor echivalenței și efectivității, așa cum vom observa în prezenta lucrare.

Cuvinte cheie: responsabilitate extracontractuală, protecția drepturilor particularilor, efect direct, prioritate,
autonomie procedurală, principiul echivalenței, principiul efectivității

Abstract: In order to offer a similar, real and effective protection of the rights which result from the
European Union law, the Court of Luxembourg has been defining the way to hold the Member States
responsible for breach of European law before the national courts, no matter who the author (the national
authority) of the breach is. Moreover, only by repairing the damages caused to the individuals will the
protection be really effective. Within this obligation, the national judge is being also recognized a procedural
autonomy concerning the offering of the reparation, given the fact that he will also take into consideration
the attitude of the affected individual. Consequently, the judicial discretion does not allow an absolute
flexibility; as a matter of fact, it is limited by the principles of non-discrimination and of effectiveness, as it is
going to be showed in the following thesis.

Keywords: liability, protection of individual rights, direct effect, priority, procedural autonomy, principle of
non-discrimination, principle of effectiveness.

Résumé: Afin d’assurer une protection uniforme, concrète et effective des droits issus du droit de l’Union, la
Cour de Luxembourg a délimité par sa jurisprudence la modalité de rendre les Etats membres responsables
le cas où ils violent les normes européennes, nonobstant l’auteur (l’autorité nationale) de la violation. De
même, pour que la protection soit efficace, il est nécessaire de réparer les préjudices soufferts par les
particuliers. Vu cette obligation, le juge national connaît aussi une certaine marge d’appréciation vis-à-vis de
l’étendue de la réparation accordée, étant donné qu’il prendra en considération même l’attitude de la
personne lésée. En conséquence, l’autonomie procédurale n’offre pas une liberté absolue, étant limitée par
les principes d’équivalence et d’effectivité, tel comme on va observer dans ce qui suit.

Mots-clef: la responsabilité extracontractuelle, la protection des droits des particuliers, l’effet direct, la
primauté, l’autonomie procédurale, le principe d’équivalence, le principe d’effectivité.

43 Juris Juventute nr. 4


INTRODUCERE I. Evoluţia conceptului de responsabilitate
extracontractuală a statelor membre
Angajarea răspunderii extracontractuale a
statelor membre pentru prejudiciile cauzate Încă din anul 1960, Curtea de Justiție a
particularilor în urma încălcării dreptului UE relevă Comunităților Europene (CJCE) a considerat că
importanța practică a priorității și a efectului statul membru este obligat să abroge actul prin
direct ale acestuia, fiind asigurat astfel efectul care se încalcă dreptul comunitar și să repare
deplin al normelor sale115. Garantarea reparării efectele ilicite pe care acesta le-a produs, din
prejudiciilor suferite de către resortisanți implică, momentul în care se constată că un act legislativ
de asemenea, o aplicare uniformă și efectivă a sau administrativ al autorităților statului este
dreptului UE și o protecție concretă și eficace a contrar acestuia117. Totodată, Curtea a consacrat
drepturilor resortisanților prin angajarea în jurisprudența sa în acea perioadă alte două
resposabilității statelor membre în cazul încălcării principii cu rol important în protecția drepturilor
obligațiilor care decurg din normele dreptului particularilor, respectiv efectul direct al normelor
unional. dreptului comunitar și prioritatea acestora în
raport cu dreptul național. Astfel, în hotărârea
Deși în Tratatul privind funcționarea Van Gend en Loos din 1963, Curtea subliniază că
Uniunii Europene (TFUE) este reglementată subiectele dreptului comunitar nu sunt doar
răspunderea extracontractuală a UE în articolul statele membre, ci și resortisanții acestora118.
(art.) 340, în privința statelor membre nu există Astfel, Curtea arată că „independent de legislația
referiri similare. Judecătorul național chemat să statelor membre, dreptul comunitar nu creează
aplice dreptul UE are o sarcină dificilă atunci când numai obligații în sarcina particularilor, ci este
se pune în discuție repararea prejudiciilor suferite destinat de asemenea să confere drepturi care
de resortisanți prin încălcarea normelor dreptului intră în patrimoniul lor juridic”119. În ceea ce
UE de către statele membre. Totuși, acesta privește prioritatea dreptului comunitar în raport
dispune de mijloacele necesare pentru a îndeplini cu dreptul intern, prin hotărârea Costa/Enel din
această misiune116, răspunderea 1964, Curtea pune în lumină faptul că odată ce au
extracontractuală a statelor membre fiind aderat la această nouă ordine juridică, statele
conturată prin jurisprudența Curții de la membre și-au limitat definitiv drepturile lor
Luxemburg, aceasta din urmă stabilind condițiile și suverane în beneficiul acesteia, iar actele
modalitățile de reparare a prejudiciului. Prin naționale ulterioare nu vor putea prevala față de
intermediul acestui mecanism, judecătorul normele dreptului comunitar120.
național trebuie, prin urmare, să asigure
eficacitatea normelor dreptului UE și protecția Curtea a subliniat pentru prima dată
concretă și eficientă a drepturilor justițiabililor. obligația statului de a repara prejudiciile cauzate
particularilor în hotărârea Russo & Aima, în cazul
în care acțiunea statului este incompatibilă cu
dreptul comunitar121. Totuși, această hotărâre nu
a precizat concret condițiile în care este angajată
115
Mihaela Augustina Dumitraș cu, Dreptul Uniunii răspunderea, ceea ce a generat o jurisprudență
Europene ș i specificitatea acestuia, ediț ia a II-a,
editura Universul Juridic, Bucureș ti, 2015, pagina (p.)
234.
116
Ercüment Tezgan, La responsabilité des états
membres vis-à-vis des particuliers pour violation du
117
droit communautaire et sa mise en oeuvre par les Hotărârea CJCE, Jean-E. Humblet împotriva Statului
juridictions nationales, Revue belge de droit belgian, cauza C-6/60, 16 decembrie 1960.
118
international, 1996/2 — Éditions Bruylant, Bruxelles, Hotărârea CJCE, Van Gend en Loos, cauza C-26/62,
http://rbdi.bruylant.be/public/modele/rbdi/content/files/ 5 februarie 1963.
119
RBDI%201996/RBDI%201996- Ibidem (ibid.).
120
2/Etudes/RBDI%201996.2%20- Hotărârea CJCE, Costa/Enel, cauza C-6/64, 15 iulie
%20pp.%20517%20%C3%A0%20558%20- 1964.
121
%20Ercument%20Tezcan.pdf, p.518, accesat la 23 Hotărârea CJCE, Russo & Aima, cauza C-60/75, 22
februarie 2017. ianuarie 1976.

44 Juris Juventute nr. 4


divergentă a instanțelor naționale122. În consacră drepturile particularilor sunt
jurisprudența sa ulterioară, Curtea a precizat că în necondiționate și suficient de precise. În acest
conformitate cu principiile dreptului comunitar, sens, instanța de la Luxemburg a analizat dacă
instanțele naționale ar trebui să ia în considerare beneficiarii garanției prevăzute sunt determinați,
prejudiciul suferit de particulari din cauza a cercetat conținutul garanției, precum și faptul
măsurilor fiscale adoptate de autoritățile dacă statul poate fi considerat debitorul
statului123. acesteia126. Cu toate că dispozițiile directivei în
cauză erau suficient de precise și necondiționate
II. Consacrarea principiului răspunderii în ceea ce privește determinarea beneficiarilor
extracontractuale a statelor membre garanției și conținutul acesteia, aceste elemente
nu erau suficiente pentru ca particularii să se
Prima hotărâre în care a fost consacrat prevaleze de efectul direct al dispozițiilor
principiul răspunderii statelor membre pentru directivei. Astfel, nefiind determinată identitatea
prejudiciile cauzate particularilor a fost Francovich debitorului obligației și neputându-se considera
și Bonifaci/Italia124, în contextul în care în acea debitor statul, pentru unicul motiv că nu și-a
cauză se constatase în prealabil neîndeplinirea îndeplinit obligațiile ce îi reveneau în lumina
obligațiilor de către statul membru, iar norma de dreptului comunitar, particularii nu aveau
drept comunitar incidentă nu avea efect direct. posibilitatea de a invoca drepturile acordate de
Astfel, Curtea a subliniat că acest principiu este directivă împotriva statului în fața instanțelor
„inerent sistemului tratatului”125. naționale în lipsa transpunerii127.

În această cauză, instanța națională a În ceea ce privește al doilea punct al


întrebat Curtea de la Luxemburg în principiu dacă, analizei Curții, referitor la posibilitatea angajării
în temeiul dreptului comunitar în vigoare, răspunderii pentru prejudiciile cauzate
particularul prejudiciat prin neexecutarea de către particularilor prin netranspunerea directivei,
statul membru a unei directive, neexecutare instanța de la Luxemburg a consacrat, pe de o
constatată printr-o hotărâre a Curții, poate să parte, principiul răspunderii statului, iar, pe de
solicite îndeplinirea de către statul respectiv a altă parte, condițiile angajării acesteia.
dispozițiilor directivei, care sunt suficient de Reafirmând ideile promovate de hotărârile Vand
precise și necondiționate, invocând în mod direct Gend en Loos și Costa/Enel, Curtea subliniază că
împotriva statului membru în culpă „instanțele naționale care trebuie să aplice, în
reglementarea comunitară pentru a obține cadrul competențelor lor, dispozițiile de drept
garanțiile pe care statul respectiv ar fi trebuit să le comunitar au obligația de a asigura efectul deplin
asigure și să ceară repararea prejudiciului suferit al acestor norme și de a proteja drepturile pe care
în ceea ce privește dispozițiile care nu îndeplinesc acestea le conferă particularilor”128. Totodată,
aceste condiții. În contextul acestei întrebări, Curtea își întemeiază analiza pe efectul util al
Curtea a analizat atât efectul direct al dispozițiilor normelor de drept comunitar, constatând că
directivei, cât și posibilitatea de a angaja „deplina eficacitate a normelor comunitare ar fi
răspunderea statului italian pentru prejudiciile împiedicată, iar protecția drepturilor pe care
care decurg din încălcarea obligațiilor care îi revin acestea le recunosc ar fi diminuată în cazul în care
în virtutea dreptului comunitar. particularii nu ar avea posibilitatea de a obține
repararea prejudiciului atunci când drepturile
În privința primului punct al analizei, le-au fost lezate printr-o încălcare a dreptului
Curtea a examinat dacă dispozițiile directivei care comunitar imputabilă unui stat membru”129. Mai
mult decât atât, Curtea invocă un alt fundament al
răspunderii statelor membre, cooperarea loială,
122
Mihaela Augustina Dumitraș cu, opera citată (op.
cit.), p. 235.
123
Hotărârea CJCE, Hans Just, cauza C-68/79, 27
126
februarie 1980. Pct. 12 din hotărâre.
124
Hotărârea CJCE, Francovich ș i Bonifaci/Italia, 127
Pct. 27 din hotărâre.
cauzele C-6/90 ș i C-9/90, 19 noiembrie 1991. 128
Pct. 32 din hotărâre.
125 129
Punctul (pct.) 35 din hotărâre. Pct. 33 din hotărâre.

45 Juris Juventute nr. 4


care trebuie să guverneze raporturile existente III. Extinderea sferei noţiunii de
între Comunitatea Economică Europeană (CEE) și responsabilitate extracontractuală a
statele membre, acestea din urmă având obligația statelor membre
„de a lua toate măsurile generale sau speciale
necesare pentru a asigura îndeplinirea obligațiilor A. Răspunderea statelor pentru încălcările
care le incumbă în temeiul dreptului provenite de la puterea legislativă
comunitar”130, implicit obligația „de a elimina
consecințele nelegale ale unei încălcări a dreptului Curtea de la Luxemburg a lărgit sfera
comunitar”131. răspunderii extracontractuale a statelor membre
prin hotărârea Brasserie du Pêcheur-Factortame
Pentru ca răspunderea statului să fie III135, stabilind posibilitatea angajării răspunderii,
angajată, Curtea precizează că este necesară chiar dacă încălcarea provine de la puterea
îndeplinirea a trei condiții cumulativ: în primul legislativă și apreciind modul în care libertatea de
rând, trebuie ca rezultatul prevăzut de directivă să care dispune statul membru în îndeplinirea
presupună atribuirea de drepturi în favoarea obligațiilor care îi incumbă influențează gravitatea
particularilor, în al doilea rând, să poată fi încălcării. Instanțele naționale se întrebau, în
identificat conținutul acestor drepturi pe baza esență, dacă principiul de drept comunitar potrivit
dispozițiilor directivei și, în final, trebuie să existe căruia statele membre au obligația de a repara
o legătură de cauzalitate între încălcarea obligației prejudiciile cauzate particularilor prin încălcări ale
care îi incumbă statului și prejudiciul suferit de dreptului comunitar care le sunt imputabile se
persoanele prejudiciate132. Aceste condiții sunt aplică și în cazul în care încălcarea este atribuită
suficiente pentru a fi angajată răspunderea legiuitorului național și dacă ordinea juridică
statelor membre și pentru a obține repararea națională poate stabili că un eventual drept la
prejudiciilor suferite de către particulari133. despăgubire poate fi supus acelorași restricții
precum cele aplicabile în cazul încălcării printr-o
Hotărârea Francovich consacră, așadar, lege internă a unor dispoziții naționale de rang
principiul răspunderii statelor membre pentru superior. În plus, instanța națională dorea să știe
prejudiciile cauzate particularilor în urma dacă ordinea juridică națională poate să
încălcării obligațiilor ce decurg din dreptul condiționeze dreptul la despăgubire de existența
comunitar, independent de efectul direct al unei vinovății (intenție sau culpă) din partea
normelor acestora. Curtea a urmat același organelor de stat responsabile de această
raționament și în jurisprudența sa ulterioară, fiind neadaptare.
recunoscut dreptul particularilor de a solicita
statului membru respectiv repararea prejudiciilor Instanța de la Luxemburg a reafirmat
suportate ca urmare a nerespectării unei directive faptul că „potrivit unei jurisprudențe constante,
care îi privea134. posibilitatea oferită justițiabililor de a invoca în
fața instanțelor naționale dispozițiile direct
aplicabile ale tratatului nu constituie decât o
garanție minimă și nu este suficientă pentru a
asigura singură aplicarea deplină și completă a
tratatului”136, deplina eficacitate a dreptului
comunitar fiind împiedicată „în cazul în care
particularii nu ar avea posibilitatea de a obține
repararea prejudiciului atunci când le-au fost
lezate drepturile printr-o încălcare a dreptului

130
Pct. 36 din hotărâre.
131
Ibid.
132 135
Pct. 40 din hotărâre. Hotărârea CJCE, Brasserie du
133
Pct. 41 din hotărâre. pêcheur/Bundesrepublik Deutschland ș i The Queen /
134
Hotărârea CJCE, Teodore Wagner Miret c/ Fondo de Secretary of State for Transport, ex parte Factortame
garantia salarial, cauza C-334/92, 16 decembrie 1993, ș i alț ii, cauzele C-46/93 ș i C-48/93, 5 martie 1996.
136
pct. 23. Pct. 20 din hotărâre.

46 Juris Juventute nr. 4


comunitar”137. Chiar dacă un particular nu poate incumbă statului și prejudiciul suferit de
invoca în mod direct anumite norme ale unei persoanele vătămate”140.
directive, nefiind îndeplinite condițiile pentru a
opera efectul direct al acesteia, răspunderea Curtea face distincția între situația în care
statului poate fi angajată. În cazul în care norma autoritatea națională nu dispune de o largă
de drept comunitar conferă direct un drept pe putere de apreciere atunci când acționează într-
care particularii îl pot invoca în fața instanțelor un domeniu reglementat de dreptul comunitar și
naționale, „repararea prejudiciului constituie situația în care se bucură de o marjă largă de
corolarul necesar al efectului direct recunoscut apreciere. În primul caz, simpla încălcare a
dispozițiilor comunitare a căror încălcare se află la dreptului comunitar este considerată gravă, de
originea prejudiciului cauzat”138. exemplu, atunci când statul membru trebuie să ia
într-un anumit termen măsurile necesare pentru a
Curtea arată că „statul a cărui răspundere obține rezultatul prevăzut de o directivă141, fiind
ar fi angajată pentru încălcarea unei obligații vorba despre o obligație de rezultat. În al doilea
internaționale este considerat de asemenea un caz, criteriul decisiv în funcție de care se apreciază
tot unitar, indiferent dacă încălcarea aflată la o încălcare a dreptului comunitar ca fiind suficient
originea prejudiciului este imputabilă puterii de gravă este nerespectarea manifestă și gravă de
legislative, judecătorești sau executive. Acest către un stat membru sau de către o instituție
principiu trebuie să se aplice a fortiori în ordinea comunitară a limitelor impuse puterii sale de
juridică comunitară întrucât toate autoritățile apreciere142. Printre elementele pe care instanța
statului, inclusiv puterea legislativă, sunt obligate, competentă le poate lua în considerare, trebuie
în îndeplinirea sarcinilor lor, să respecte normele subliniate gradul de claritate și de precizie a
impuse de dreptul comunitar, care pot să normei încălcate, marja de apreciere pe care
reglementeze în mod direct situația norma încălcată o lasă autorităților naționale sau
particularilor”. Astfel, este consacrată comunitare, caracterul intenționat sau
răspunderea pentru încălcările provenind de la neintenționat al neîndeplinirii obligației sau al
puterea legislativă, Francovich referindu-se doar prejudiciului cauzat, caracterul scuzabil sau
la posibilitatea angajării răspunderii pentru nescuzabil al unei eventuale erori de drept,
violările dreptului comunitar provenind de la împrejurarea că atitudinea adoptată de către o
executiv. instituție comunitară a putut contribui la
inacțiunea, la adoptarea sau la menținerea unor
În ceea ce privește condițiile în care este măsuri sau a unor practici naționale contrare
angajată răspunderea statelor membre, Curtea dreptului comunitar143. În orice caz, o încălcare a
precizează că acestea nu trebuie să difere, în dreptului comunitar este în mod vădit gravă
absența unei justificări specifice, de cele care atunci când aceasta a continuat în pofida
reglementează răspunderea Comunității în pronunțării unei hotărâri care constată încălcarea
împrejurări comparabile. Astfel, „protecția pretinsă, a unei hotărâri preliminare sau a unei
drepturilor de care beneficiază particularii în jurisprudențe consacrate a Curții în materia
temeiul dreptului comunitar nu poate varia în respectivă din care rezultă caracterul nelegal al
funcție de caracterul național sau comunitar al comportamentului în cauză.
autorității aflate la originea prejudiciului”139.
Curtea reamintește condițiile necesare pentru a fi În plus, Curtea subliniază că instanța
angajată răspunderea: „norma de drept încălcată națională nu poate, în cadrul legislației interne pe
să aibă ca obiect acordarea de drepturi care o aplică, să subordoneze repararea
particularilor, încălcarea să fie suficient de gravă prejudiciului condiției existenței unei vinovății –
și, în sfârșit, să existe o legătură directă de intenție sau culpă – din partea organului de stat
cauzalitate între încălcarea obligației care îi

140
Pct. 51 din hotărâre.
137 141
Ibid. Pct. 46 din hotărâre.
138 142
Pct. 22 din hotărâre. Pct. 55 din hotărâre.
139 143
Pct. 42 din hotărâre. Pct. 56 din hotărâre.

47 Juris Juventute nr. 4


căruia îi este imputabilă încălcarea respectivă, condiții, să obțină despăgubiri atunci când
care să depășească condiția încălcării suficient de drepturile lor sunt afectate printr-o încălcare a
grave a dreptului comunitar144, iar în ceea ce dreptului comunitar imputabilă unei hotărâri a
privește efectele hotărârii Curții în timp, obligația unei instanțe de ultim grad de jurisdicție dintr-un
statelor membre de a repara prejudiciile cauzate stat membru.
particularilor prin încălcări ale dreptului
comunitar care le sunt imputabile nu poate fi Deși s-a considerat că răspunderea
limitată doar la prejudiciile suferite după statului pentru prejudiciile cauzate prin hotărâri
pronunțarea de către Curte a unei hotărâri prin judecătorești ale unei instanțe naționale de ultim
care se constată o neîndeplinire a obligațiilor145. grad de jurisdicție ar putea afecta principiul
securității juridice, mai exact, autoritatea de lucru
B. Răspunderea statelor pentru încălcările judecat, independența și autoritatea
provenite de la instanţele judecătorești judecătorului, instanța de la Luxemburg a
considerat că „recunoașterea principiului
Câțiva ani mai târziu, Curtea a extins răspunderii statului în urma unei hotărâri a unei
posibilitatea angajării răspunderii statelor și instanțe de ultim grad de jurisdicție nu are în sine
pentru încălcările provenind de la instanțele drept consecință punerea în discuție a autorității
judecătorești prin hotărârea Köbler146. Deși în de lucru judecat a unei astfel de hotărâri”148. Din
hotărârea Brasserie du pêcheur Curtea face acest punct de vedere, o procedură care
referire la posibilitatea angajării răspunderii urmărește angajarea răspunderii statului nu are
statului pentru încălcările provenite de la orice același scop și nu implică în mod necesar aceleași
autoritate a sa, implicit de la instanțele părți ca procedura care a dus la hotărârea care
judecătorești, nu sunt puse în evidență condițiile are autoritate de lucru judecat. Prin urmare,
în care printr-o hotărâre a unei instanțe naționale reclamantul într-o acțiune în răspundere
particularul poate obține repararea prejudiciului împotriva statului obține, în caz de succes,
suferit. obligarea acestuia la repararea prejudiciului
suferit, dar nu în mod necesar punerea în discuție
Astfel, Curtea apreciază că „statul a cărui a autorității de lucru judecat a hotărârii
răspundere este angajată din cauza încălcării unui judecătorești care a cauzat prejudiciul149.
angajament internațional este considerat în Totodată, independența judecătorului nu este
întregul său, fie că încălcarea care este la originea afectată, întrucât răspunderea angajată nu este
prejudiciului este imputabilă puterii legislative, personală, ci a statului, iar în ceea ce privește
judecătorești sau executive, cu atât mai mult, în autoritatea unei instanțe de ultim grad de
ordinea juridică comunitară, toate instituțiile jurisdicție, ea nu ar fi atinsă, având în vedere că
statului, inclusiv puterea legislativă, sunt obligate, există în dreptul intern căi legale care permit
în îndeplinirea sarcinilor lor, să respecte normele repararea efectelor cauzatoare de prejudii ale
impuse de dreptul comunitar și care pot unei hotărâri judecătorești eronate150.
reglementa direct situația persoanelor
147
particulare” . Curtea subliniază încă o dată În privința condițiilor în care este angajată
necesitatea de a asigura un efect util normelor de răspunderea, Curtea reamintește cele trei condiții
drept comunitar, estimând că „eficacitatea din Brasserie du pêcheur, subliniind că în situația
deplină a *normelor comunitare+ ar fi pusă în celei de-a doua condiții (încălcarea să fie suficient
discuție și protecția unor asemenea drepturi ar fi de gravă) este necesar „să se ia în considerare
diminuată în cazul în care ar fi exclus ca specificitatea funcției juridice, precum și cerințele
persoanele particulare să poată, în anumite legitime de certitudine juridică *…+. Răspunderea
statului în urma unei încălcari a dreptului
comunitar printr-o astfel de hotărâre nu poate fi
144
Pct. 80 din hotărâre.
145
Pct. 96 din hotărâre.
146
Hotărârea CJCE, Gerhard Köbler împotriva
148
Republik Österreich, cauza C-224/01, 30 septembrie Pct. 39 din hotărâre.
149
2003. Ibid.
147
Pct. 32 din hotărâre. 150
Pct. 42 ș i 43 din hotărâre.

48 Juris Juventute nr. 4


angajată decât în cazul excepțional în care la care se raportează reprezintă, prin urmare, o
judecătorul a nerespectat în mod evident încălcare a articolului 4 alineatul (1) din
dispozițiile legale aplicabile”151. Totodată, instanța directivă”154. Prin urmare, această hotărâre
națională trebuie să ia în considerare elemente confirmă ideea exprimată anterior, respectiv că
precum nivelul de claritate și precizie a normei statul este privit ca un tot unitar, indiferent de
încălcate, caracterul intenționat al încălcării, autoritatea de la care emană încălcarea normelor
caracterul scuzabil sau nescuzabil al erorii de de drept comunitar.
drept, poziția luată, după caz, de o instituție
comunitară, precum și neîndeplinirea, de către IV. Autonomia procedurală a instanţelor
instanța în cauză, a obligației sale de acțiune naţionale în ceea ce privește protecţia
pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare ca drepturilor resortisanţilor și limitele sale
instanță de ultim grad. Spre deosebire de
hotărârea Brasserie du pêcheur, în această
situație instanța nu mai dispune de facultatea de Răspunderea extracontractuală a statelor
a aprecia aceste elemente, ci are o obligație în membre presupune, de asemenea, obligația
acest sens, iar în ceea ce privește specificul acestora de a repara prejudiciile cauzate
funcției judecătorești, Curtea adaugă elementul particularilor prin violarea dreptului UE. Cu toate
privitor la obligația instanțelor de ultim grad de că dreptul Uniunii impune o asemenea obligație
jurisdicție să sesizeze instanța de la Luxemburg cu statelor europene, este lăsată și o anumită marjă
o cerere preliminară, atunci când este acest lucru de apreciere judecătorului național în ceea ce
este necesar într-o anumită cauză152. privește modalitatea concretă de reparare a
prejudiciilor. Așadar, acesta se bucură de
C. Răspunderea statului pentru faptele libertatea de a decide referitor la procedura de
imputabile funcţionarilor publici urmat într-un astfel de context, având în vedere
că obligația pe care statul membru trebuie să o
În ceea ce privește extinderea răspunderii îndeplinească este una de rezultat. Acest aspect
statului membru, Curtea a apreciat în ilustrează principiul cooperării loiale, consacrat
jurisprudența sa că există posibilitatea angajării prin prevederile art. 4, alineat (alin.) 3 din Tratatul
acesteia și în situația în care este vorba despre privind Uniunea Europeană (TUE). Acestea
fapta unui funcționar public. Astfel, în hotărârea evidențiază faptul că „statele membre adoptă
A.G.M.153 a precizat că „sunt imputabile statului orice măsură generală sau specială pentru
declarațiile unui funcționar care, în considerarea asigurarea îndeplinirii obligațiilor care decurg din
formei și a circumstanțelor acestora, le creează tratate sau care rezultă din actele instituțiilor
destinatarilor impresia că este vorba de luări de Uniunii”155. Cât timp prejudiciul este reparat, chiar
poziție oficiale ale statului, și nu de opinii prin intermediul libertății oferite judecătorului de
personale ale funcționarului. Elementul drept intern, se consideră că statul a atins scopul
determinant pentru ca declarațiile unui funcționar trasat de normele europene.
să poată fi imputate statului constă în aspectul
dacă destinatarii acestor declarații pot în mod De altfel, această putere discreționară a
rezonabil să presupună, în contextul existent, că judecătorului național este o consecință a lipsei
este vorba de luări de poziție pe care funcționarul unor dispoziții explicite în dreptul UE cu privire la
le adoptă în virtutea autorității funcției sale. În modalitatea efectivă în care ar trebui procedat,
măsura în care sunt imputabile statului, astfel încât interesele particularilor lezați în
declarațiile unui funcționar care prezintă un drepturile lor izvorâte din normele europene să
echipament tehnic certificat conform cu directiva fie cât mai bine protejate156. Acest vid normativ la
drept periculos și contrar standardului armonizat nivel european rezultă din faptul că scopul Uniunii

151
Pct. 53 din hotărâre.
152 154
Mihaela Augustina Dumitraș cu, op.cit., p. 243. Pct. 66 din hotărâre.
153 155
Hotărârea CJUE, A.G.M.-COS.MET Srl împotriva TUE, art. 4.
Suomen valtio ș i Tarmo Lehtinen, cauza C-470/03, 17 156
Ercüment Tezgan, op.cit., p. 534, accesat la 23
aprilie 2007. februarie 2017.

49 Juris Juventute nr. 4


este ca instituțiile sale să edicteze norme care să Pe de o parte, autonomia procedurală va
garanteze drepturile cetățenilor statelor membre, subzista doar atâta timp cât va exista o egalitate
dar este în sarcina acestor state să le pună în de tratament între introducerea acțiunilor bazate
aplicare și să apere în concret drepturile pe dreptul intern și cele bazate pe dreptul UE.
particularilor157. Uniunea nu va avea decât un rol Acesta reprezintă nucleul principiului echivalenței
de control asupra măsurilor luate de judecătorul sau al non-discriminării, consacrat pentru prima
național, însă nu se va implica în mod direct în dată de hotărârile Rewe și Comet161.
acest sens, judecătorul de drept intern Jurisprudența Curții reiterează mai târziu același
bucurându-se așadar de o veritabilă autonomie principiu, statuând că nu se pot stabili în legislația
procedurală. De altfel, hotărârea Francovich a internă condiții mai puțin favorabile privind
consacrat această marjă de apreciere lăsată la repararea prejudiciilor cauzate de violarea
îndemâna instanțelor naționale, Curtea stabilind dreptului UE decât cele incidente unor situații
că, în cazul în care nu există norme comunitare cu similare bazate pe dreptul intern162. În acest fel, se
privire la repararea prejudiciului, îi revine ordinii asigură o protecție egală a drepturilor izvorâte din
juridice a fiecărui stat membru să asigure dreptul intern și din cel al Uniunii, interesul
respectarea drepturilor particularilor derivate din particularului prevalând. De asemenea, pentru a
dreptul Uniunii158. sugera acest lucru, Curtea a decis în hotărârea
Van Schijndel că dacă judecătorul național trebuie
Mai mult, hotărârea Lück a stabilit că să invoce din oficiu dispozițiile unei norme interne
„prevederile tratatului nu limitează dreptul în favoarea particularului, el va fi obligat să
instanțelor naționale competente de a aplica, procedeze întocmai și în cazul în care sunt
dintre diversele mijloace procesuale prevăzute în incidente norme europene, discrepanțele de
sistemul de drept național, pe acelea care sunt tratament nefiind permise163.
adecvate pentru garantarea drepturilor conferite
de către dreptul comunitar”159, iar în hotărârea Pe de altă parte, autonomia procedurală
Salgoil, instanța de la Luxemburg a statuat că este limitată de ceea ce se cheamă principiul
„instanțele interne sunt obligate să asigure efectivității sau al efectului util, care interzice
protejarea drepturilor, având în vedere că ordinea statelor membre de a proceda astfel încât
de drept a fiecărui stat membru are rolul de a cetățenii europeni să nu își poată exersa în mod
indica competențele instanțelor și încadrarea real drepturile decurgând din dreptul Uniunii. Prin
juridică a acestor drepturi în temeiul criteriilor hotărârea San Giorgio, Curtea a declarat
prevăzute de dreptul intern”160. incompatibile cu normele comunitare acele
proceduri interne care aveau drept consecință
Cu toate acestea, această putere dificultatea sau chiar imposibilitatea particularului
discreționară a judecătorului național nu este în a-i fi restituite taxele percepute prin violarea
absolută, ea cunoaște o serie de limitări, impuse dreptului Uniunii164.
de standardele Uniunii, astfel că libertatea
instanței naționale se va opri acolo unde începe a Mai mult, hotărârea Brasserie du Pêcheur
se aduce atingere principiilor echivalenței și SA și Factortame III a consacrat de asemenea
efectivității, mai ales că, uneori, sistemele juridice
interne pot avea anumite lacune ce afectează
garantarea drepturilor particularilor. 161
Hotărârea CJCE, Rewe ș i Comet, cauzele 33/76 ș i
45/76, 16 decembrie 1976.
162
Hotărârea CJCE, Francovich ș i Bonifaci, cauzele C-
6/90 ș i C-9/90, 19 noiembrie 1991, pct. 43; Hotărârea
CJCE, Brasserie du Pêcheur SA ș i Factortame III,
157
Ibid. cauzele C-46/93 ș i C-48/93, 5 martie 1996, pct. 67;
158
Hotărârea CJCE, Francovich ș i Bonifaci, cauzele C- Hotărârea CJCE, Köbler, cauza C-224/01, 30
6/90 ș i C-9/90, 19 noiembrie 1991, pct. 42. septembrie 2003, pct. 58.
159 163
Hotărârea CJCE, Lück, cauza 34/67, 4 aprilie 1968, Hotărârea CJCE, Van Schijndel, cauzele C-430/93
pct. 15. ș i C-431/93, 14 decembrie 1995, pct. 15.
160 164
Hotărârea CJCE, Salgoil, cauza 13-68, 19 decembrie Hotărârea CJCE, San Giorgio, cauza 199-82, 9
1968, pct. 675. noiembrie 1983, pct. 17.

50 Juris Juventute nr. 4


necesitatea aplicării acestui principiu. Astfel, o repararea prejudiciilor, fapt sugerat chiar de
lege parlamentară nu a fost adaptată de jurisprudența Curții – „în absența dispozițiilor
autoritățile germane la normele europene, fapt ce comunitare în acest domeniu, revine ordinii
i-a lezat în drepturi pe importatorii francezi, care juridice interne a fiecărui stat membru să fixeze
s-au aflat în imposibilitatea de a beneficia de o criteriile care permit să se determine întinderea
reparare prejudiciului suferit, pentru că legiuitorul reparației”166. Deși întinderea reparației
german a adoptat o lege fiscală neclară, ce nu îi prejudiciului este lăsată la aprecierea instanței
privea și pe particulari, era destinată doar naționale, ținând seama de prevederile interne,
colectivităților. Mai mult, și în cauza Köbler se judecătorul național are însă obligația de a
subliniază acest aspect, Curtea hotărând că garanta o reparație efectivă, adecvată. De
prejudiciul trebuie reparat chiar dacă provine din asemenea, particularii au dreptul și la o reparație
modul de a acționa al unei instanțe supreme privind pierderea unui câștig, nu doar la aceea
dintr-un stat membru(Verwaltungsgerichtshof)165. referitoare la o anumită categorie de bunuri ce s-
ar bucura de o protecție lărgită167.
Totuși, dreptul particularului la repararea
prejudiciului nu începe din momentul apariției Se pune totuși problema necesității unei
unei astfel de hotărâri, ci din momentul în care diligențe din partea particularului, care, prin
toate condițiile necesare pentru angajarea acțiunile sale, nu trebuie provoace apariția
răspunderii au fost îndeplinite. Este important prejudiciului sau să îi agraveze întinderea.
însă de menționat că, în cazul în care există o Pasivitatea lui referitoare la repararea
asemenea hotărâre posterioară împlinirii acestor prejudiciului suferit este sancționată, astfel că
condiții, particularului i se va recunoaște un drept obligația statelor membre de a oferi o reparație în
la reparație în mod retroactiv, de la momentul cazul încălcării dreptului Uniunii nu este una
împlinirii condițiilor, renunoașterea acestui drept absolută. Așadar, judecătorul național trebuie să
nefiind condiționată de apariția unei hotărâri a aprecieze dacă particularul a dat dovadă de
instanței de la Luxemburg; aceasta are doar rolul diligență sau, dimpotrivă, are la rândul său o
de a accentua caracterul serios al încălcării și de a culpă: „judecătorul național poate verifica dacă
veni în ajutorul particularului în ceea ce privește persoana vătămată a făcut dovada unei diligențe
probarea acestui caracter. rezonabile *...+ și, mai ales, dacă a utilizat toate
căile juridice care erau la dispoziția sa”168. Într-o
Cu alte cuvinte, se poate afirma asemenea situație, dacă se constată că
prioritatea principiilor echivalenței si efectivității particularul nu a fost diligent, judecătorul de
în raport cu principiul autonomiei procedurale a drept intern are posibilitatea reducerii echitabile a
instanțelor naționale. Acest lucru se cuantumului reparației incidente.
fundamentează de fapt pe ideea de
supremație/prioritate a dreptului UE, care trebuie CONCLUZIE
să primeze față de normele interne. De
asemenea, se constată în acest fel natura duală a Fiind un principiu de o importanță
dreptului UE, având în vedere că, pe de o parte, deosebită în dreptul UE, răspunderea statelor se
reprezintă un sistem independent și, pe de altă aplică și în contextul efectului direct sau atunci
parte, este parte componentă a ordinii juridice a când instanțele naționale dau hotărâri eronate în
statelor membre, integrându-se și coexistând în raport cu dreptul unional. Având în vedere
aceasta. multitudinea de circumstanțe în care își regăsește
aplicabilitatea, se poate afirma că acest principiu a
În ceea ce privește întinderea reparației, fost creat atât pentru situația în care ar fi incident
judecătorul național se bucură din nou de
autonomie procedurală, întrucât normele
europene nu prevăd expres criterii referitoare la 166
Hotărârea CJCE, Brasserie du Pêcheur SA ș i
Factortame III, cauzele C-46/93 ș i C-48/93, 5 martie
1996, pct. 90.
165 167
Hotărârea CJCE, Köbler, cauza C-224/01, 30 Ibid.
168
septembrie 2003, pct. 59. Ibid., pct. 84.

51 Juris Juventute nr. 4


efectul direct orizontal, cât și pentru a asigura
respectarea drepturilor particularilor izorâte din
dreptul UE. În cazul în care aceste drepturi sunt
încălcate sau nu sunt garantate, particularului i se
oferă posibilitatea de a obține o reparație pentru
orice prejudiciu suferit. Așadar, răspunderea
statelor membre are rolul de a potența drepturile
conferite particularilor de către normele UE, mai
ales prin recunoașterea dreptului la repararea
prejudiciilor în cazul violării dispozițiilor
europene169.

Doctrina din domeniul răspunderii


statelor membre a rămas un instrument puternic
și inovativ în ceea ce privește protecția efectivă a
drepturilor oferite particularilor de către Uniune.
Regulile create pe cale jurisprudențială, inclusiv
principiul supremației, al efectului direct și al
răspunderii statelor reprezintă o nouă dimensiune
a garanțiilor asigurate de normele unionale,
întărind astfel încrederea particularilor în ordinea
juridică europeană.

În concluzie, este indubitabil că instanța


de la Lxemburg a avut un rol primordial în ceea ce
privește evoluția sistemului de tragere la
răspundere a statelor membre, efectele
jurisprundenței Curții influențând ordinea juridică
națională, ceea ce a condus la o mai bună
armonizare a doctrinei și a practicii instanțelor
naționale în materia răspunderii statelor170.

169
https://www.lawteacher.net/free-law-
essays/european-law/state-liability-is-a-principle-law-
essays.php, accesat la 23 februarie 2017.
170
http://pure.au.dk/portal-asb-
student/files/1833/000149790-149790.pdf, p. 72,
accesat la 23 februarie 2017.

52 Juris Juventute nr. 4


DREPT PENAL

LOCUL I

GARANȚII SUBSTANȚIALE RECUNOSCUTE ÎN MATERIA ARESTĂRII PREVENTIVE

Nedelcu Eliza,
Masterand Știinte penale

Rezumat: Reglementarea prin art. 5 paragr. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului a situațiilor de
excepție prin care se poate limita dreptul la libertate și siguranță și prin paragr. 3 al aceluiași articol a
garanțiilor instituite în favoarea persoanelor ce fac obiectul acestor limitări s-a dovedit insuficientă. Nu s-a
reușit să se asigure respectarea în totalitate a drepturilor persoanelor private de libertate, Curtea Europeană
a Drepturilor Omului pronunțând o multitudine de condamnări în această materie. Astfel, cu ocazia
soluționării cauzelor aduse în fața Curții, aceasta a trasat liniile de principiu și a clarificat modalitatea în care
statele trebuie să acționeze pentru a asigura dezideratul art. 5, și anume protecția persoanelor private de
libertate împotriva ingerințelor arbitrare. În cele ce urmează vom face o analiză a acestor idei principiale în
vederea creionării unei imagini de ansamblu cu privire la pârghiile pe care statele trebuie să le acorde
persoanelor private de libertate.

Cuvinte cheie: dreptul la libertate și siguranţă; garanţii; CEDO; arestare preventivă

Abstract: Regulating the exceptional situations which might limit the right to liberty and security in Article
5(1) of the European Convention on Human Rights and the guarantees instituted in favour of individuals
subjected to such limitations in Article 5(3) has proven ineffective. Respect for the rights of individuals
deprived of their liberty has not been completely ensured, as the European Court of Human Rights has
pronounced numerous judgments in this matter. As such, while discussing cases brought before it, the Court
stated applicable principles and clarified the way States should act in order to fulfil the purpose of Article 5,
in order to protect persons deprived of their liberty against arbitrary interference. The present article
analyses these principles in order to draw a relevant picture regarding the mechanisms States should award
persons deprived of their liberty.

Keywords: right to liberty and security; guarantees; ECHR; preventive detention

Résumé: La réglementation des situation exceptionnelles qui peuvent limiter le droit à la liberté et à la
sûreté dans l’article 5(1) de la Convention européenne des droits de l’homme et les garanties instituées pour
les personnes soumises à ces limitations dans l’article 5(3) s’est révélée inefficace. Le respect des droits des
personnes privées de liberté n’est pas pleinement assuré , et la Cour européenne des droits de
l’homme a prononcé des nombreuses condamnations en cette matière. Ainsi, en examinant les affaires dont
elle était saisie, la Cour a énoncé des principes et a clarifié la manière dont les États doivent se comporter
pour assurer l’objet d’article 5, pour protéger les personnes privées de liberté contre l’arbitraire. Cet article
analyse ces principes pour dessiner une image d’ensemble des mécanismes que les États doivent accorder
aux personnes privées de liberté.

Mots-clés: droit à la liberté et à la sûreté; garanties; CEDH; détention provisoire

53 Juris Juventute nr. 4


I. Generalităţi libertate și siguranță acceptate de Convenție, fie
nu au respectat garanțiile acordate prin același
Statistic vorbind, dreptul la libertate și siguranță articol, fie privările de libertate de facto nu
prevăzut în art. 5 din Convenția Europeană a respectau normele de drept intern sau
Drepturilor Omului171 („Convenția”) este unul prevederile Convenției.
dintre cele mai încălcate drepturi, întrucât Pe lângă atenția constantă acordată pentru
nerespectarea lui a fost constatată de către asigurarea respectării dreptului la libertate și
Curtea Europeană a Drepturilor Omului de 3339 siguranță, importanța acestui drept este
de ori în intervalul 1959-2016, fiind întrecut doar subliniată și de faptul că prin chiar textul
de constatările încălcărilor dreptului la un proces Convenției sunt prevăzute garanțiile instituite în
echitabil (4505 de ori) și ale dreptului la un favoarea persoanelor ce sunt obiectul unei privări
termen rezonabil al procedurilor (5541 de ori)172, de libertate, acest articol fiind singurul din
ceea ce înseamnă că, deși acest drept beneficiază cuprinsul Convenției ce prevede expres garanții.175
de o reglementare vastă și de o jurisprudență pe Sistemul de garanții acordat de către
măsură, continuă să fie nesocotit. Convenție persoanelor deținute împotriva
În doctrină s-a statuat faptul că scopul arbitrariului autorităților statale este format din
fundamental al art. 5 este „protejarea individului următoarele drepturi: dreptul de a fi informate
împotriva arbitrariului autorităţilor statale”.173 despre motivele arestării, dreptul de a fi aduse de
Chiar din denumirea marginală a art. 5, se îndată în fața unui judecător, dreptul de a fi
sugerează preocuparea pentru acordarea de judecate într-un termen rezonabil sau de a fi puse
garanții persoanelor a căror libertate este în libertate în așteptarea procesului, dreptul la un
afectată, termenul de „siguranţă” făcând recurs în fața unui tribunal și dreptul la reparație
trimitere la sistemul de garanții ce este atribuit în caz de privare de libertate nelegală.
persoanelor deținute, arătându-se faptul că Numeroasele nesocotiri ale acestor garanții relevă
„expresia «libertatea și siguranţa persoanei» din necesitatea unei mai bune înțelegeri a
art. 5 paragr. 1 trebuie citită ca alcătuind un conținutului lor în funcție de liniile de principiu
ansamblu, cuvântul «siguranţă» urmând a fi trasate prin jurisprudența Curții Europene a
raportat la cuvântul «libertate», *…+ *avându-se în Drepturilor Omului.
vedere] orice ingerinţă arbitrară a puterii publice Este necesară precizarea faptului că analiza de
în libertatea personală a individului”.174 față se va orienta înspre garanțiile instituite
Numeroasele încălcări constatate de-a lungul pentru cazul de excepție în care este permisă
timpului indică faptul că statele fie nu au privarea de libertate prevăzut de art. 5 paragr. 1
reglementat în legislația internă ipoteze ale lit. c, și anume: dacă a fost arestat sau reţinut în
privării de libertate care să se încadreze în cazurile vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare
de excepție în care se poate limita dreptul la competente, atunci când există motive verosimile
de a se bănui că a săvârşit o infracţiune sau când
există motive temeinice ale necesităţii de a-l
171
Consiliul Europei, Convenț ia pentru apărarea împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă
drepturilor omului ș i a libertăț ilor fundamentale, după săvârşirea acesteia.
încheiată la Roma la 4 noiembrie 1950, intrată în
vigoare la 3 septembrie 1953 ș i ratificată de România
prin Legea nr. 30/1994.
172
A se vedea CEDO, Violation by Article and by
States (1959-2016), disponibil online la adresa
http://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_19
59_2016_ENG.pdf, consultat în data de 11.02.2017.
A se vedea C. Bîrsan, Convenț ia europeană a
173

drepturilor omului – Comentariu pe articole, Ediț ia a


2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureș ti, 2010, p. 226.
174 175
Ibidem, p. 231 Ibidem, p. 290.

54 Juris Juventute nr. 4


II. Dreptul persoanei de a fi informată cu privire la legalitatea măsurii dispuse. În
despre motivele arestării jurisprudență s-a stabilit că informarea orală cu
privire la motivele generale ale privării în
Această garanție este cuprinsă în paragr. 2 al art. momentul arestării, urmată de informarea în scris
5 din Convenție, care prevede că orice persoană la interval de două zile de la arestare, nu
arestată trebuie să fie informată în cel mai scurt reprezintă o încălcare a obligației impuse prin art.
termen și într-o limbă pe care o înțelege cu privire 5 paragr. 2182. De asemenea, s-a stabilit a nu
la motivele arestării și cu privire la acuzațiile care i reprezenta o încălcare informarea cu privire la
se aduc, garanție considerată elementară, motivele arestării în termen de 7 ore de la
deoarece îi permite persoanei să înțeleagă de ce dispunerea măsurii183, însă informarea după
este arestată176 și să își organizeze apărarea în trecerea a 4 zile constituie o nesocotire a
vederea contestării măsurii dispuse, „fiind un obligației avute în vedere184.
element esenţial al ordinii publice europene la
care se raportează Curtea.”177 În plus, s-a stabilit §2. Modalitatea în care se efectuează informarea
că explicația oferită celui deținut este de natură să
ușureze sarcina autorităților, prin diminuarea Textul legal nu impune ca informarea să
riscului de opunere a persoanei vizate178 și că mai se realizeze într-o anumită formă specială, fiind
are și un scop de natură psihologică, doctrina posibil ca aceasta să se realizeze oral, condiția
subliniind că „orice persoană lipsită de libertate fiind să fie făcută într-un limbaj ușor inteligibil,
trebuie să cunoască cât mai rapid motivele acestei fără folosirea unor termeni juridici greoi, pentru
privări, pentru a nu suporta pe termen nedefinit o facilitarea înțelegerii informațiilor oferite
stare completă de incertitudine cu privire la ceea persoanei private de libertate și în vederea
ce se întâmplă.”179 atingerii scopului pentru care a fost reglementată
această obligație pentru autorități. În plus, se
§1. Identificarea momentului în care se consideră că este acceptată informarea și într-o
realizează informarea manieră indirectă, motivele putând fi deduse din
întrebările ce sunt adresate în cursul
Sintagma folosită de textul legal pentru interogatoriului persoanei arestate.185
identificarea momentului în care trebuie să fie
realizată informarea – cel mai scurt termen – nu §3. Întinderea informaţiilor ce trebuie
beneficiază de o delimitare clară, ci momentul se comunicate
stabilește în funcție de circumstanțele concrete
ale cauzei180. Este însă necesar ca încunoștințarea Așa cum am menționat mai sus, scopul
să fie realizată de o manieră promptă181, în așa acestei garanții este de a permite persoanei
mod încât să i se permită persoanei vizate să supuse măsurii să poată contesta legalitatea
exercite dreptul la recurs și să obțină o hotărâre acesteia în momentul în care cunoaște toate
elementele necesare întreprinderii acestei acțiuni.
Pentru a se putea realiza acest lucru, este necesar
176
Ibidem, p. 291.
A se vedea R. Chiriț ă, Convenț ia europeană a
177

drepturilor omului – Comentarii ș i explicaț ii, Ediț ia 182


Cauza Čonka c. Belgiei, Cererea nr. 51564/99,
2, Editura C.H. Beck, Bucureș ti, 2008, p. 168. Hotărârea Secț iei a III-a din 5 februarie 2002 apud D.
178
Ibidem, p. 169. Bogdan, op. cit., p. 103.
A se vedea D. Bogdan, Arestarea preventivă ș i Cauza Fox, Campbell ș i Hartley c. Regatului Unit,
179 183

detenț ia în jurisprudenț a CEDO, Ed. Hamangiu, Cererile nr. 12244/86, 12245/86 şi 12383/86, Hotărârea
Bucureș ti, 2008, p. 100. din 30 august 1990 apud D. Bogdan, op. cit., p. 103.
Cauza Shamayev ș i alț ii c. Georgiei ș i Rusiei,
180 184
Ibidem, p. 99.
A se vedea M. Udroiu, O. Predescu, Protecț ia
181
Cererea nr. 36378/02, Hotărârea Fostei Secț ii a II-a din
europeană a drepturilor omului ș i procesul penal 12 aprilie 2005, §416 apud D. Bogdan, op. cit., p. 103.
185
român, Ed. C.H. Beck, Bucureș ti, 2008, p. 464. A se vedea D. Bogdan, op.cit., p. 99.

55 Juris Juventute nr. 4


să fie oferite informații suficiente, întinderea lor
fiind stabilită în funcție de particularitățile a. Să se realizeze cu promptitudine,
cauzei186. Astfel, este necesar să îi fie comunicate „de îndată”, sintagmă care nu delimitează
persoanei vizate motivele de fapt și de drept pe concret termenul ce trebuie respectat,
care se bazează detenția provizorie, precum și însă s-a stabilit că acesta se analizează în
acuzațiile ce îi sunt aduse. Cu toate acestea, nu funcție de circumstanțele concrete ale
trebuie să se comunice persoanei enumerarea cauzei. În jurisprudența CEDO s-a prevăzut
completă a tuturor acuzațiilor ce i se aduc și nici faptul că o detenție mai mare de 4 zile
toate elementele care justificau arestarea187. fără prezentarea în fața unui magistrat a
persoanei supuse măsurii constituie o
III. Dreptul persoanei arestate încălcare a obligației pe care o au
preventiv de a beneficia de un control al autoritățile190 - chiar cea mai scurtă din
legalităţii măsurii cele patru perioade în litigiu, respectiv
cele patru zile şi şase ore de reţinere a dlui
Această garanție este prevăzută de art. 5 McFadden, depăşeşte limitele stricte de
paragr. 3 din Convenție, în care se reglementează timp permise de noţiunea de
obligația aducerii persoanelor aflate în detenție „promptitudine”. S-a stabilit că termenul
provizorie în fața unui judecător sau alt magistrat „de îndată” se distinge de acela de
împuternicit de lege. S-a considerat că scopul unei „durată rezonabilă”, fiind mult mai strict
asemenea prevederi este acela de a proteja şi impunând rapiditatea examinării
persoana aflată într-o asemenea situație legalității deținerii191. Perioada avută în
împotriva privărilor arbitrare de libertate și vedere începe cu momentul arestării,
împotriva riscului de rele tratamente188. finalizându-se cu acela al prezentării
persoanei în fața autorităților de control
§1. Verificarea iniţială și automată a legalităţii judiciar.
măsurii arestării preventive – aducerea ,,de
îndată" a persoanei arestate în faţa unui b. Să fie automat, fără a fi necesar
,,magistrat" să fie formulată o cerere în acest sens de
persoana supusă măsurii. Justificarea
Este necesar ca persoana privată acestei obligații este expusă sugestiv în
provizoriu de libertate să beneficieze de un cele ce urmează: „Caracterul automat al
control inițial al legalității măsurii pentru a se controlului este necesar pentru atingerea
evita situațiile în care aceasta ar fi fost dispusă în sensului acestui alineat, dat fiind faptul că
mod arbitrar. Obligația verificării este instituită o persoană supusă la rele tratamente ar
pentru ipoteza în care măsura se dispune de către putea fi în imposibilitatea de a sesiza o
o altă autoritate, de pildă organele de poliție sau instanţă cu o cerere de control al
altele asemenea. În doctrină189 s-a stabilit că este legalităţii detenţiei sale; situaţia ar putea
necesar ca acest control jurisdicțional să respecte fi valabilă și pentru alte categorii
obligatoriu 3 cerințe: vulnerabile de persoane arestate, cum ar
fi cele cu dizabilităţi mintale sau cele care
nu vorbesc limba magistratului.”192
186
A se vedea Consiliul Europei, Ghid privind articolul
5 din Convenţie, 2014, disponibil online la adresa
A se vedea Cauza Brogan ș i alț ii c. Regatului
190
http://www.ier.ro/webfm_send/284685, accesată la
11.02.2017, p. 21 (în continuare, „Ghidul privind Unit, Cererile nr. 11209/84, 11234/84, 11266/84,
articolul 5‖). 11386/85, Hotărârea Curț ii din 29 noiembrie 1988,
187
A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 100. paragr. 62.
188 191
A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 22. A se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p. 175.
189 192
A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 110-116. A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 23.

56 Juris Juventute nr. 4


poate realiza acest control, însă s-a stabilit că
Aceste prime două caractere ale controlului aceste atribuții judiciare ale magistratului este
judiciar inițial trebuie privite și aplicate împreună, posibil să nu aibă caracter jurisdicțional, în acest
ca parte a aceluiași sistem, pentru a se respecta fel făcându-se distincția de noțiunea de tribunal
garanția instituită de textul Convenției. Aceasta a ce se regăsește în art. 5 paragr. 4.
fost direcția urmată de jurisprudența Curții, în Ca o sistematizare a caracterelor ce trebuie să se
sensul că verificarea legalității măsurii trebuie să regăsească la orice autoritate ce se pronunță cu
se realizeze în lipsa cererii persoanei, iar dacă se privire la legalitatea măsurii privative de libertate,
realiza doar în baza unei asemenea cereri, s-a stabilit că trebuie să fie îndeplinite
constituia o încălcare a garanției prevăzute de art. întotdeauna următoarele condiții: independența
5 paragr. 3. Însă, într-una dintre hotărârile față de autorități și față de executiv; obligația
pronunțate împotriva României, Curtea a stabilit autorității judiciare de a asculta personal pe cel
că verificarea legalității și temeiniciei arestării vizat de respectiva măsură; competența de a se
preventive în urma cererii persoanelor private de pronunța, bazându-se pe criterii juridice, cu
libertate într-un termen de 3 zile de la arestare nu privire la existența motivelor care să justifice
constituie o încălcare a prevederilor analizate, mai detenția, iar, în lipsa acestor motive, competența
ales că în acel moment controlul automat al de a ordona eliberarea celui deținut.195
legalității măsurii nu era reglementat de legislația Aspectele ce trebuie să fie analizate depășesc
internă193 și nici perioada de timp ce a trecut de la problematica legalității, fiind necesară efectuarea
momentul arestării până la acela al prezentării unui control suficient de detaliat încât să cuprindă
persoanei în fața magistratului nu fusese excesivă. și motivele care există pentru sau împotriva
detenției, adică trebuie să se analizeze și
c. Controlul să se realizeze de un oportunitatea măsurii. Acestei condiții îi este
judecător sau de un alt magistrat ce subsumată și o cerință de procedură, și anume
îndeplinește condiţiile de imparţialitate și aceea de a fi audiată obligatoriu persoana adusă
independenţă. După cum se poate în fața magistratului, înainte de a se lua o
observa, în textul Convenției se folosesc hotărâre cu privire la chestiunea pusă în
două noțiuni pentru a se identifica discuție196, deoarece, în acest mod, se pot afla
autoritățile judiciare care pot efectua informații utile care pot să încline balanța fie
analiza legalității, și anume aceea de înspre menținerea măsurii, fie înspre înlăturarea
„judecător” și de „magistrat” împuternicit ei. Așadar, acest paragraf obligă analiza
de lege să exercite atribuții judiciare, ceea temeiniciei detenției, magistratul trebuind să
ce înseamnă că acestea nu au un sens poată dispune eliberarea persoanei în măsura în
echivalent. care constată că nu se îndeplinește această
condiție197.
În literatura de specialitate s-a precizat că sensul Acestea fiind spuse, este necesar a se
noțiunii de „judecător” este acela care reiese din preciza și natura juridică a acestei garanții impuse
economia dispozițiilor Convenției, și anume este de Convenție, în doctrină stabilindu-se că ea
vorba despre cel care tranșează un litigiu, are reprezintă o „obligaţie necondiţionată de a aduce
atribuții jurisdicționale și este independent față de cu rapiditate persoana arestată preventiv în faţa
executiv și de părți194. Noțiunea de „magistrat” nu unui judecător, fără a fi necesar ca, pentru
beneficiază de o definire concretă, rămânând
statelor contractante libertatea de a stabili cine

193
A se vedea Cauza Varga contra României, Cererea 195
nr. 73957/01, Hotărârea Secț iei a III-a din 1 aprilie Ibidem, p. 312-313.
196
2008, paragr. 54-55. A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 24,.
194 197
A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 311. A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 116.

57 Juris Juventute nr. 4


aceasta, persoana în cauză să atace decizia prin bună înțelegere a acestei garanții, în doctrină s-a
care s-a ordonat deţinerea ei.”198 stabilit că poate fi considerată „cheia” asimilării
§2. Verificarea periodică a legalităţii măsurii ideii generale a acestei prevederi următoarea
arestării preventive aserțiune: „detenţia provizorie a unui acuzat nu
poate fi menţinută dincolo de limitele ei
O astfel de verificare își dovedește rezonabile.”201 Astfel, judecata cauzei persoanei
necesitatea prin aceea că există posibilitatea ca, deținute provizoriu trebuie să se desfășoare de
odată cu trecerea timpului, circumstanțele cauzei așa manieră încât să nu depăşească un termen
să sufere modificări și motivele avute în vedere rezonabil prin raportare la necesitatea protecției
inițial pentru dispunerea măsurii privative de dreptului la libertate și siguranță și a prezumției
libertate să nu mai fie suficiente și nici de nevinovăție, dispoziția analizată având drept
convingătoare. În jurisprudența Curții s-a stabilit obiect principal impunerea obligației punerii în
că este necesară efectuarea unui control judiciar libertate provizorie a persoanei de îndată ce
la intervale de timp regulate și scurte și acest menținerea măsurii tinde să aibă o durată
control să fie la fel de riguros ca și acela făcut la excesivă.202
debutul privării de libertate199.
În jurisprudență s-au stabilit următoarele: §1. Noţiunea de „termen rezonabil” din
„continuarea detenţiei nu se justifică într-o perspectiva Curţii Europene a Drepturilor Omului
anumită speţă decât dacă indicii concrete
demonstrează o cerinţă veritabilă de interes public Termenul rezonabil cu privire la care se
care prevalează, în ciuda prezumţiei de face trimitere în art. 5 paragr. 3 are drept punct
nevinovăţie, asupra regulii respectării libertăţii de început (dies a quo) momentul în care
individuale.”200 Așadar, în ciuda verificării făcute la persoana acuzată este arestată, iar ca punct de
începutul detenției, este necesară realizarea unui final (dies ad quem) momentul în care se
control periodic pentru a se respecta scopul pronunță o hotărâre de condamnare în primă
garanției instituite de Convenție, și anume instanță, așadar, nefiind nevoie să fie vorba de o
protecția contra arbitrariului. hotărâre definitivă de condamnare, deoarece,
începând din momentul pronunțării hotărârii
IV. Dreptul persoanei arestate asupra fondului, detenția își are temeiul în art. 5
preventiv de a fi judecată într-un termen paragr. 1 lit. a) care se referă la deținerea unei
rezonabil sau eliberată în cursul procedurii persoane în baza unei condamnări pronunțate de
către un tribunal competent.203
După statuarea obligației instanțelor de a În jurisprudența Curții s-a stabilit că nu se
verifica de îndată și automat legalitatea și poate stabili în abstract caracterul rezonabil al
temeinicia detenției provizorii, art. 5 paragr. 3 detenției provizorii, ci este necesar a se analiza
prevede, în teza a doua, o altă garanție pentru circumstanțele concrete ale cauzei, alături de
persoana arestată, și anume aceea de a fi particularitățile ei, pentru a se vedea dacă există
judecată într-un termen rezonabil sau eliberată în indicii concrete care să justifice derogarea de la
cursul procedurii, cu posibilitatea impunerii unor regula respectării libertății individuale și a
obligații pentru a se asigura participarea ei la prezumției de nevinovăție. Însă, „instanţelor
procesul în curs de desfășurare. Pentru o mai naţionale le revine obligaţia să argumenteze cu

198
A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 298.
199
A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 128.
200
A se vedea M. Udroiu, Procedură penală – Partea 201
generală, Editura C.H. Beck, Bucureș ti, 2016, p. 533, A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 320.
202
cu referire la Cauza Tiron contra României, Cererea nr. A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 25.
203
17689/03, Hotărârea Secț iei a III-a din 7 aprilie 2009. A se vedea C. Bîrsan, op.cit., p. 323.

58 Juris Juventute nr. 4


probe motivele prelungirii detenţiei.”204 și perioade de inactivitate nejustificată.”207 Însă,
„menţinerea stării de detenţie poate fi justificată, această obligație a instanțelor nu presupune
într-un caz concret, numai dacă există indicii faptul că trebuie să grăbească excesiv de mult
precise în sensul unei necesităţi reale și de interes soluționarea cauzelor cu privire la persoane
public care, în pofida prezumţiei de nevinovăţie, deținute preventiv, deoarece acest lucru ar putea
prevalează asupra regulilor privind libertatea influența în mod negativ aflarea adevărului în
individuală.”205 cauza dată, deci ar trebui ca aprecierea diligenței
În doctrină s-a stabilit că, pentru a se instanțelor să se facă în funcție de complexitatea
aprecia dacă este sau nu vorba de un termen și particularitățile cauzelor. O bună explicație cu
rezonabil, se pot utiliza următoarele criterii: privire la ceea ce ar trebui să presupună această
„durata efectivă a detenţiei; durata arestării diligență specială este următoarea: „dacă
preventive în raport de natura infracţiunii, persoana acuzată este privată de libertate, are
cuantumul pedepsei în caz de condamnare și dreptul să i se dea prioritate cauzei sale și ca
sistemul legal de imputare a arestării preventive aceasta să fie condusă cu celeritate, acest lucru nu
asupra pedepsei, efectele de ordin material, moral trebuie să stea în calea eforturilor judecătorilor de
sau de altă natură pe care lipsirea de libertate le a clarifica faptele și de a da apărării, cât și acuzării
produce asupra persoanei deţinute, conduita mijloacele necesare pentru a-și proba cauza.”208
inculpatului, dificultăţile instrucţiei, modalitatea Dar, această diligență specială, alături de
de desfășurare a instrucţiei penale.”206 celeritatea pe care o presupune, nu trebuie să
Așadar, noțiunea de termen rezonabil nu submineze eforturile instanțelor de a-și îndeplini
beneficiază de o delimitare concretă, deoarece atribuțiile cu atenția necesară pentru realizarea
întinderea sa depinde de particularitățile fiecărui unui act de justiție de calitate.209
caz în parte, însă cert este că persoana deținută
trebuie să fie judecată cât mai repede posibil §3. Prelungirea măsurii detenţiei provizorii.
pentru a nu exista o ingerință excesivă în dreptul Motivele de prelungire a arestării
la libertate și siguranță.
Tot o garanție prevăzută de art. 5 paragr.
§2. Diligenţa specială a autorităţilor în 3 este și aceea de a recunoaște dreptul persoanei
desfășurarea procedurilor aflate în legătură cu private de libertate de a fi liberată provizoriu în
persoana arestată provizoriu cursul procedurii. De aici s-a tras concluzia că,
pentru a justifica menținerea în detenție, este
Pe lângă necesitatea existenței unor necesar să existe motive puternice care să
motive pertinente și suficiente pentru a se putea argumenteze măsura și care să creeze o situație
menține măsura detenției preventive, în echitabilă între dreptul la libertate și siguranță și
jurisprudența CEDO s-a stabilit că mai este interesul general al societății. Așadar, pe lângă
necesar și ca autoritățile să dea dovadă de o persistența unor motive plauzibile de a se bănui
diligenţă specială în ceea ce ține de desfășurarea că persoana deținută a săvârșit fapta, este
procedurilor cu privire la persoana privată de necesar să existe și niște motive relevante și
libertate pentru a nu exista o prelungire excesivă suficiente care să justifice menținerea măsurii.
și nemotivată a măsurii. Această diligență specială Trebuie să se efectueze periodic un control pentru
se referă la „modul în care autorităţile au a se vedea dacă motivele inițiale pe care s-a bazat
instrumentat cazul, sancţionându-se orice

A se vedea O. Predescu, M. Udroiu, Convenț ia


204 207
A se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p. 184.
europeană a drepturilor omului ș i dreptul procesual 208
A se vedea Cauza Hesse contra Austriei, Cererea nr.
penal român, Ed. C.H. Beck, Bucureș ti, 2007, p. 212. 26186/02, Hotărârea Secț iei I din 25 ianuarie 2007,
205
Ibidem, p. 213. apud D. Bogdan, op. cit., p. 141.
206 209
A se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p. 179. A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 28.

59 Juris Juventute nr. 4


privarea de libertate sunt suficiente, dacă se trage concluzia că și factorul timp are importanță
mențin sau dacă au apărut alte asemenea motive. pentru aprecierea rezonabilității folosirii acelorași
Doctrina210 a analizat motivele care se motive pentru a motiva prelungirea detenției
folosesc cel mai des pentru justificarea prelungirii provizorii.
arestării preventive, acestea fiind: tulburarea
ordinii publice, gravitatea infracțiunii, pericolul ca
acuzatul să se sustragă de la procesul penal, §4. Obligaţia instanţelor de a analiza
pericolul de influențare a anchetei/procesului, posibilitatea dispunerii unor măsuri alternative
negarea culpabilității de către reclamant, pericolul
de repetare a faptelor, crima organizată și nevoia În teza finală a art. 5 paragr. 3 se prevede
de a asigura executarea pedepsei. Toate aceste faptul că, în măsura în care se decide punerea în
motive își dovedesc suficiența doar dacă sunt libertate a persoanelor deținute, acest lucru poate
bazate pe probe și pe explicații adaptate la fi subordonat unor garanții care să asigure
situația concretă, la persoana acuzatului și la prezența acuzatului la judecarea cauzei. Așadar,
particularitățile cauzei. Simpla repetare a atunci când se dispune cu privire la măsura
acelorași motive pentru a justifica mai multe arestării, „autorităţile sunt obligate să ia în
prelungiri ale măsurii nu fac altceva decât să considerare posibilitatea luării unor măsuri
atragă încălcarea garanției acordate de Convenție. alternative pentru a asigura prezentarea
Pentru o reală înțelegere a acestei persoanei respective la proces.”212 Însă această
problematici, este necesar a se face trimitere la o obligație nu este absolută, ci, în măsura în care
hotărâre a Curții prin care s-a statuat că este autoritățile naționale nu au analizat posibilitatea
rezonabil a se folosi aceleași motive pentru dispunerii unei măsuri alternative, este posibil să
menținerea arestării preventive, așadar, nu nu se considere încălcată această obligație, dacă
oricând există o asemenea repetare intervine o după o analiză făcută asupra cauzei se dovedește
încălcare a prevederilor Convenției. Această că nu ar fi fost posibilă dispunerea ei.213
hotărâre este pronunțată în cauza Erimescu În doctrină s-a stabilit că „atunci când
contra României211, prin care „Curtea a considerat perioada de arestare se prelungește, chiar dacă
ca fiind valide soluţiile de menţinere a arestării în justificat, autorităţile au obligaţia de la un punct
care au fost repetate de la început aceleași încolo să ia în consideraţie și alte măsuri
motive, întrucât perioada 6 luni cât a durat preventive, mai puţin restrictive. O astfel de
urmărirea penală este prea scurtă pentru a se obligaţie constă nu neapărat în obligaţia de a
considera că motivele iniţiale și-ar fi pierdut din înceta arestarea, ci în obligaţia instanţelor de a
relevanţă. Nu în ultimul rând, Curtea a constatat lua, pur și simplu, în calcul și alte variante și de a
că instanţele naţionale nu s-au rezumat la a utiliza se pronunţa asupra motivelor pentru care acestea
formule stereotipe în hotărârile de dispunere a nu pot avea efect.”214 O astfel de obligație este o
arestării preventive, ci au prezentat stările de fapt concretizare a faptului că în această materie
și indiciile concrete, pentru fiecare inculpat în regula o constituie respectarea libertății și doar în
parte, care au justificat necesitatea aplicării mod excepțional se pot dispune măsuri privative
măsurii privative de libertate”, de aici putându-se de libertate, așadar, instanțele trebuie să
motiveze de ce nu se poate dispune o măsură
alternativă care să nu afecteze libertatea
210 persoanei.
A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 131-136.
211
Cauza Erimescu contra României, Cererea nr.
33762/05, Hotărârea Secț iei a III-a privind
Admisibilitatea din 18 ianuarie 2011, citată în R.
Chiriț ă (coord.), Criste, Lucian; Toader, Mirel; Ivan, 212
Alina; Stoian, Anca, Arestarea ș i detenț ia în A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 137.
213
jurisprudenț a CEDO, Ed. Hamangiu, Bucureș ti, Ibidem, p. 137.
214
2012, p. 83-84. A se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p. 184.

60 Juris Juventute nr. 4


În plus, s-a stabilit că nu este garanție împotriva arbitrariului218. S-a stabilit,
circumstanțiat un termen în care să se realizeze însă, că este posibil să existe un sistem de
această verificare, însă este recomandat să se reexaminare periodică automată a legalității
înfăptuiască rapid pentru a evita privările de măsurilor care să satisfacă exigențele impuse de
libertate nejustificate. În doctrină s-a sugerat că ar art. 5 paragr. 4, hotărârile ce ar urma să fie
fi util ca o astfel de examinare să fie realizată de pronunțate în asemenea cazuri fiind necesar să
instanța care face primul control automat al intervină la intervale rezonabile de timp219.
legalității măsurii,215 dar o asemenea prevedere În privința delimitării perioadei de timp pentru
legală nu există, așa că această verificare poate fi care se recunoaște această garanție, s-a stabilit că
făcută și ulterior momentului incipient al măsurii este acordată până în momentul punerii în
dispuse. libertate a persoanei. Dacă se dorește
introducerea unei căi de atac ulterior punerii în
V. Dreptul persoanei arestate preventiv de libertate cu privire la nerespectarea condiției
a avea acces la „un recurs” împotriva măsurii pronunțării cu celeritate asupra legalității măsurii,
dispuse se poate folosi drept bază legală art. 13220, care
prevede că „Orice persoană, ale cărei drepturi şi
Paragr. 4 al art. 5 din Convenție prevede libertăţi recunoscute de prezenta Convenţie au
dreptul oricărei persoane private de libertate de a fost încălcate, are dreptul de a se adresa efectiv
introduce un recurs în fața unui tribunal, pentru unei instanţe naţionale, chiar şi atunci când
ca acesta să se pronunțe, într-un termen încălcarea s-ar datora unor persoane care au
rezonabil, cu privire la legalitatea detenției. Acest acţionat în exercitarea atribuţiilor lor oficiale.”
drept este o concretizare a instituției habeas Așa cum am menționat mai sus, această garanție
corpus, proprie sistemului de drept anglo-saxon, permite persoanei private de libertate să solicite
drept care are o reală importanță în eliminarea verificarea legalității măsurii nu numai în
arbitrariului în ipoteza dispunerii unor măsuri momentul dispunerii ei, ci și ulterior. Așadar,
privative de libertate. persoana deținută poate cere verificarea
legalității măsurii atât cu ocazia prelungirilor care
§1. Definirea noţiunii de „recurs” și domeniul de sunt dispuse de instanță, cât și în momentul
aplicare al acestei garanţii apariției unor aspecte noi cu privire la legalitatea
ei.221 Se poate considera că prin art. 5 paragr. 4 se
Textul Convenției folosește noțiunea de „recurs” instituie un control periodic care se realizează de
pentru a trimite la instrumentul pe care persoana un „tribunal” în cadrul unei proceduri judiciare, în
privată de libertate îl are la dispoziție pentru a doctrină stabilindu-se că această procedură este
solicita verificarea legalității măsurii la care este necesar să îndeplinească următoarele criterii:
supusă, acest instrument fiind definit ca o cale de „calea de atac prin care se exercită controlul în
atac eficientă prin care să fie autorizată legalitatea discuţie trebuie să fie certă și efectivă, ea are a fi
detenției216 sau ca „un drept de a deschide o exercitată în faţa unui tribunal independent și
procedură (right to take proceedings) prin care să imparţial, ce oferă toate garanţiile procedurale
se evalueze legalitatea privării de libertate.”217 inerente unei asemenea jurisdicţii, ea trebuie să
Această cale de atac care este acordată persoanei fie exercitată într-un termen foarte scurt, în sensul
private de libertate trebuie să existe cu un înalt jurisprudenţei instanţei europene.”222
nivel de certitudine, pentru a oferi cu adevărat o

218
A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 185.
219
A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 29.
215 220
A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 138. A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 186.
216 221
A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 332. A se vedea O. Predescu, M. Udroiu, op. cit., p. 190.
217 222
A se vedea M. Udroiu, O. Predescu, op. cit., p. 469. A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 342.

61 Juris Juventute nr. 4


În plus, „tribunalul” la care se face trimitere în Textul Convenției impune ca instanțele sesizate cu
textul Convenției trebuie să fie independent de calea de atac formulată împotriva măsurilor
executiv și de părți, imparțial223 și trebuie să aibă privative de libertate să se pronunțe „într-un
plenitudine de jurisdicție, adică instanța trebuie să termen scurt”. Așa cum se întâmplă de cele mai
aibă competența de a verifica atât respectarea multe ori, termenul scurt nu poate fi delimitat
dispozițiilor procedurale privind privarea de într-un mod concret, de exemplu într-un anumit
libertate, cât și existența motivelor de fapt și de număr de zile care să constituie o regulă,
drept care să o justifice.224 deoarece acest termen este determinat de
complexitatea și de particularitățile cauzei
§2. Întinderea controlului judiciar ce se analizate, dar se pot trasa limite de principiu în
realizează în baza exercitării acestui drept funcție de care se poate stabili dacă termenul a
fost respectat, în funcție de caracterul cauzei
În textul legal se menționează că prin această cale avute în vedere. Astfel, în doctrină s-a stabilit în
de atac se verifică legalitatea măsurii privative de anumite cazuri că, plecând de la un termen de 26
libertate, iar în doctrină s-a stabilit că această sau 17 zile228 până la un termen de 6 zile, se
noțiune este mai largă decât în mod obișnuit, în încalcă exigențele Convenției, subliniindu-se că
sensul că nu se verifică doar respectarea „soluţia Curţii are ca scop tocmai scurtarea cât
condițiilor de fond și de procedură prevăzute de mai mult cu putinţă a perioadei iniţiale, imediat
dreptul intern pentru dispunerea măsurii, ci se după arestare, în care persoana beneficiază de un
analizează și condițiile impuse de Convenție, control judecătoresc al detenţiei sale, tinzând
respectarea principiilor generale pe care aceasta astfel la micșorarea riscului de arbitrar.”229.
le consacră, respectarea caracterului rezonabil al Perioada care trebuie luată în considerare începe
bănuielilor care justifică arestarea și a legitimității să curgă din momentul formulării căii de atac și se
scopului urmărit prin dispunerea măsurii.225 încheie cu momentul rămânerii definitive a
Astfel, după cum se poate observa, controlul hotărârii pronunțate pentru soluționarea ei. Mai
realizat este destul de extins, dar, cu toate există și opinia că momentul final al acestei
acestea, nu trebuie să vizeze toate aspectele perioade este acela al comunicării deciziei fie
cauzei și nici nu trebuie să se realizeze un control persoanei care a formulat calea de atac, fie
de oportunitate a privării de libertate226. apărătorului acesteia230, pe motiv că această
S-a stabilit că, în urma formulării căii de atac, decizie nu se pronunță în public. Însă, în
judecătorul învestit cu soluționarea ei nu este Convenție nu se prevede nicăieri că această
obligat să analizeze absolut toate argumentele procedură este exceptată de la regula publicității,
prezentate de cel privat de libertate, însă este prin urmare pot exista și situații în care se impune
necesar ca faptele concrete prezentate, care pot respectarea acestei reguli, aspect ce depinde și de
pune la îndoială îndeplinirea condițiilor esențiale legislația internă a statelor părți231. Așadar,
pentru justificarea legalității măsurii dispuse, să opinăm că este mai justificat să se considere că
fie considerate relevante și să fie cercetate.227

§3. Delimitarea termenului în care instanţele se


pronunţă asupra căilor de atac 228
Ibidem, p. 32.
229
A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 202.
230
Ibidem, p. 203.
231
223
A se vedea M. Udroiu, O. Predescu, op. cit., p. 471. În acelaș i sens, a se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p.
224 188 în care se menț ionează că „ș i instanț a
A se vedea R. Chiriț ă, op. cit., p. 188.
225 europeană nu a dorit să creeze o regulă din cele
A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 197. afirmate în cuprinsul acestei hotărâri, menț ionând că
226
A se vedea O. Predescu, M. Udroiu, op. cit., p. 190. nu este exclus ca, în anumite situaț ii speciale, să se
227
A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 30. impună necesitatea publicităț ii procedurii.”

62 Juris Juventute nr. 4


momentul final al acestei perioade este acela al există cu adevărat această încălcare.233 În plus,
rămânerii definitive a hotărârii. mai există și posibilitatea ca privarea de libertate
să fie conformă dreptului intern, însă să încalce
prevederile Convenției234, caz în care, din nou,
Curtea trebuie mai întâi să stabilească despre ce
încălcare este vorba, și abia apoi să stabilească ce
VI. Dreptul la reparaţia prejudiciilor despăgubiri urmează să se acorde.
cauzate de o eventuală privare nelegală de Se constată că există o încălcare a prevederilor
libertate avute în vedere atunci când legislația internă nu
prevede o cale legală pentru ca persoana privată
Art. 5 paragr. 5 din Convenție prevede dreptul nelegal de libertate să obțină o reparație sau
oricărei persoane care a fost victima unei arestări atunci când, deși prevede această cale, ea nu se
sau dețineri în condiții contrare art. 5 de a poate exercita cu un grad suficient de certitudine
beneficia de un drept la reparații de la autoritățile pentru a fi efectivă. Lipsa certitudinii s-a dovedit
statale în culpă. Prin aceste dispoziții se în jurisprudență prin faptul că autoritățile statale
garantează un drept executoriu la despăgubire nu au putut să ofere niciun exemplu din
pentru persoanele care au fost supuse unei jurisprudența națională în care să se fi acordat
detenții nelegale, indiferent de soluția dată pe despăgubiri pentru o deținere nelegală.235
fondul cauzei. Acest drept este acordat în mod S-a stabilit că este acceptabil ca statele să
virtual persoanelor a căror libertate a fost condiționeze acordarea reparațiilor de dovedirea
afectată, urmând ca doar în cazul îndeplinirii de către persoana interesată a prejudiciului pe
condițiilor legale să poată beneficia concret de care l-a suferit ca urmare a privării nelegale de
garanția pe care le-o conferă Convenția232. libertate, dar textul Convenției nu prevede expres
Așadar, aceasta poate fi considerată o garanție de o asemenea obligație. Este posibilă acordarea
ultimă instanță, adică după ce prin toate celelalte calității de victimă a nerespectării art. 5 și unei
prevederi ale art. 5 se dorește prevenirea afectării persoane care nu a dovedit prejudiciul pe care l-a
libertății persoanei în mod nelegal, acest ultim suferit, doar că pentru acordarea reparațiilor
paragraf vine ca o soluție prin care se încearcă trebuie să existe prejudicii morale sau
acoperirea răului produs prin nerespectarea materiale.236
tuturor celorlalte garanții. În privința naturii reparației, s-a stabilit că aceasta
este, în principiu, patrimonială și, prin acest drept,
§1. Condiţiile de exercitare a dreptului la nu se oferă posibilitatea solicitării eliberării
reparaţie persoanei private de libertate.237

Pentru a se putea solicita despăgubiri în urma VII. Concluzii


unei privări nelegale de libertate este necesar, în
primul rând, să se constate încălcarea Analiza efectuată mai sus are drept scop
prevederilor art. 5 de către o instanță națională evidențierea conținutului garanțiilor instituite de
sau de către Curte. În măsura în care instanța către Convenția Europeană a Drepturilor Omului
națională nu s-a pronunțat cu privire la încălcare, în favoarea persoanelor arestate preventiv în
Curtea, anterior constatării nerespectării contextul numeroaselor încălcări ale acestora,
prevederilor art. 5, este necesar să verifice dacă

233
A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 33.
234
232 A se vedea D. Bogdan, op. cit., p. 250.
A se vedea A. Zarafiu, Procedură penală. Partea 235
generală. Partea specială. Note de curs, explica ț ii ș i A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 348-349.
236
comentarii. Noul Cod de procedură penală, Ed. C.H. A se vedea C. Bîrsan, op. cit., p. 250.
237
Beck, Bucureș ti, 2014, p. 45. A se vedea Ghidul privind articolul 5, p. 34.

63 Juris Juventute nr. 4


pentru a crea o imagine de ansamblu a modului în privire la persoanele al căror drept la libertate și
care autoritățile statale ar trebui să acționeze cu siguranță suferă limitări.
LOCUL II

ANALIZA INFRACȚIUNII DE VIOLARE A VIEȚII PRIVATE. ASPECTE TEORETICE

Ceauşu Andreea Simona,


Anul III, grupa 315

Rezumat: Lucrarea de față vizează aspecte ce țin de protejarea vieții private a persoanei în contextul Noului
Cod penal, infracțiune nou introdusă, fiind de o mare importanță pentru susținerea unui stat democratic.
Este vorba despre problematicile de tehnică legislativă și de interpretare, care, în absența unei
jurisprudențe, pot crea confuzii, urmărind în acest demers identificarea și clarificarea acestora, precum și
propunerea de soluții.

Cuvinte cheie: protecția vieții private, infracțiune, Noul Cod penal, răspunderea penală.

Abstract: The present paper is concentrated on the aspects who are reffering to private life protection,
included in The New Romanian Penal Code, a new criminal offense introduced, of great importance, in order
to sustain a democratic state. It is about issues of legislative technique and interpretation, which in the
absence of case law can cause confusion, pursuing in this demarche to identify and clarify those, as well as
proposing solutions.

Keywords: private life protection, crime, The New Penal Code, criminal liability.

Résumé: Le présent document se concentre sur les aspects qui concernent la protection de la vie privée,
inclus dans le nouveau Code pénal roumain, une nouvelle infraction pénale introduite, d'une grande
importance pour le maintien d'un etat démocratique. Il s'agit de questions de technique législative et
d'interprétation qui, en l'absence de jurisprudence, peuvent causer de la confusion, poursuivant dans cette
démarche l'identification et la clarification, ainsi que la proposition de solutions.

Mots-clés: protection de la vie privée, infraction, Le nouveau code pénal, la responsabilité pénale.

64 Juris Juventute nr. 4


Violarea vieții private apare nou Dezvoltat mai larg, s-a remarcat că nu
reglementată în Noul Cod penal, ca un răspuns al este vorba strict de o obligație negativă ce apasă
necesității adaptării legislației naționale potrivit asupra statului, ci, implicit, e vorba și de o
legislației europene. obligație pozitivă de a asigura un cadru legislativ
ce poate fi o garanție reală a protejării vieții
Având situația premisă a unei societăți în
private.
care elemente ce țin de natura vieții private sunt
făcute publice benevol, o societate care nu își mai CEDO, în numeroasa sa jurisprudență a
respectă ei înseși dreptul la viață privată, fără a decis că nu se poate da o definiție certă
intra în mai multe detalieri în ceea ce privește termenului de viață privată, considerând de o
acest aspect, consider că legiuitorului penal restricție mult prea mare limitarea la un anumit
român i-a revenit o misiune grea și de o mare „cerc intim”239, prin urmare a dat noțiunii de viață
importanță de a desăvârși un text de lege în privată o concepție extensivă, considerând că
vederea asigurării unei protecții reale asupra vieții protecția oferită de articolul 8 nu cuprinde doar
private. sfera intimă a relațiilor personale, ci „respectarea
vieții private trebuie, de asemenea, să înglobeze,
Înainte de a începe un studiu al
într-o anumită măsură dreptul pentru individ de a
infracțiunii, cred că e necesar a se pune în vedere
lega şi dezvolta relații cu semenii săi şi lumea
lait-motivul acestei reglementări și anume viața
exterioară ”240.
privată. Ce reprezintă viața privată și care îi este
limita? Pe de altă parte, se ia în considerare
faptul că viața privată a unei persoane poate fi
Deși vorbim de un termen cu o destul de
garantată în limitele în care aceasta dorește să
largă răspândire în legislația națională, conceptul
păstreze secretul, dacă prin propria activitate
regăsindu-se atât în cadrul Noului Cod civil, cât și
alege să își facă publică viața privată, nu mai
în Constituție, nu este prevăzută nicio definiție
poate beneficia de protecția oferită de textul de
legală expresă, prin urmare, s-au constatat
lege.
numeroase opinii doctrinare și jurisprudențiale.
Pentru a găsi armonia cu reglementările
Art. 8 din Convenția Europeană a
CEDO, în ceea ce privește noțiunea de viață
Drepturilor Omului238 reprezintă fundamentul
privată, consider demnă de a fi menționată
creării articolului 226 C. pen. și subliniază, pe
referirea la viața privată din Constituția României,
lângă garanția propriu-zisă de protecție adusă
cuprinsă în capitolul II denumit ”Drepturile și
vieții private prevăzută în alin. (1), și o obligație
libertățile fundamentale”, articolul 26, care reia
negativă, de a nu face ceva de natură sa
într-o manieră mai sumară, obligația negativă a
stânjenească exercițiul dreptului la viață privată,
autorităților de a se abține de la orice ingerință în
prin urmare, o obligație de abținere prin
viața privată a persoanelor, în Constituție fiind
intermediul căreia autorităților publice le este
prevăzută ca o obligație de a face, anume de a
interzisă ingerința arbitrară.
respecta și ocroti viața intimă, familială și privată.
Pe de altă parte, în alineatul al doilea, se
evidențiază limita până la care îi este oferită
protecția, anume până când încalcă drepturile și
libertățile altora, ordinea publică sau bunele
238
Art. 8.1. Orice persoană are dreptul la respectarea moravuri.
vieț ii sale private ș i de familie, a domiciliului său ș i
a corespondenț ei sale. 2. Nu este admis amestecul unei
autorităț i publice în exercitarea acestui drept decât în
măsura în care acest amestec este prevăzut de lege ș i 239
C.E.D.O., Niemietz c. Germaniei, 16 decembrie
dacă constituie o măsură care, într-o societate
democratică, este necesară pentru securitatea 1992, www.jurisprudentacedo.com
naț ională, siguranț a publică, bunăstarea economică
240
ț ării, apărarea ordinii ș i prevenirea faptelor penale, http://edituralumen.ro/wp-
protejarea sănătăț ii sau a moralei, ori protejarea content/uploads/2012/07/jurnalul-de-studii-juridice-
drepturilor ș i libertăț ilor altora. supliment-3-2012.pdf

65 Juris Juventute nr. 4


În NCC, art. 71241 face mențiune interiorul unei locuințe sau încăperi ori unei
expresă la această noțiune, fiind denumit ” dependințe ținând de aceasta, asimilând și
Dreptul la viața privată”, reluând în primele două conținutul unei convorbiri private în sfera noțiunii.
alineate prevederile constituționale și asimilând în
Concluzionând, fără a pierde din vedere
alineatul al treilea noțiunii de viață privată
frontierele mobile, consider că viața privată e o
corespondența, manuscrisele, documentele
noțiune cameleonică, de principiu, fundamentată
personale și informațiile din viața privată a unei
pe echilibrul dintre sfera privată-interesele
persoane. Articolul indică două condiții
indivizilor luați în particular și sfera publică-
particulare, prin care intervenția în viața privată
interesele generale ale societății. Conceptul
este licită, acestea fiind consimțământul
implică o componentă fizică, ce presupune
persoanei și prevederile legale care permit o
prevenirea intruziunilor asupra spațiului fizic al
astfel de ingerință242. Este incontestabil că esența
unei persoane. O altă componentă a conceptului
vieții private se identifică cu un sector personal în
de viață privată este cea informațională, ce constă
care nimeni nu poate pătrunde fără acordul celui
în sfera informațiilor pe care un individ nu le-ar
în cauză243.
dori dezvăluite, cum ar fi cele despre religie,
Codul penal conferă o definiție indirectă a afinități politice, orientare sexuală, situația
vieții private, care suferă o restrângere medicală sau informații de natură financiară.244
semnificativă, legiuitorul protejând strict ceea ce
Se cuvine pentru sesizarea problematicilor
se întâmplă într-un loc privat, mai exact în
de tehnică legislativă și nu numai un studiu al
infracțiunii fundamentat pe schema clasică.
241
Art. 71: Dreptul la viaţa privată
I. Noţiune
(1) Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale
private.
Infracțiunea analizată nu are
(2) Nimeni nu poate fi supus vreunor imixtiuni în viaţa corespondent în prevederile Codului penal din
intimă, personală sau de familie, nici în domiciliul, 1969 și nici în legile speciale, constituind o
reşedinţa sau corespondenţa sa, fără consimţământul incriminare nouă. Acesta prevede trei posibilități
său ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75. de realizare ale infracțiunii. Având în vedere
modul în care este constituită, nu putem afirma că
(3) Este, de asemenea, interzisă utilizarea, în orice mod, suntem în prezența unor variante agravate,
a corespondenţei, manuscriselor sau a altor documente
deoarece fiecare dintre cele trei forme prevede o
personale, precum şi a informaţiilor din viaţa privată a
unei persoane, fără acordul acesteia ori fără respectarea conduită diferită a făptuitorului și, de asemenea,
limitelor prevăzute la art. 75. presupun elemente materiale diferite, urmări
imediate diferite. În consecință sunt incriminate
242 trei infracțiuni distincte, prevăzute în alin.(1), (2) și
Art. 75: Limite
alin. (5).
(1)Nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în
această secţiune atingerile care sunt permise de lege sau
de convenţiile şi pactele internaţionale privitoare la II. Condiţii preexistente
drepturile omului la care România este parte.

(2)Exercitarea drepturilor şi libertăţilor constituţionale


Obiectul juridic al infracțiunii este
cu bună-credinţă şi cu respectarea pactelor şi reprezentat de viața privată și de protejarea
convenţiilor internaţionale la care România este parte
nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în
prezenta secţiune. 244
A. Săvoiu, C. Căpăț înă Basarabescu, Dreptul la
viaț ă privată, Analele Universităţii ―Constantin
243
J. Rivero, Les libertés publiques : Le régime des Brâncuşi‖ din Târgu Jiu, Seria Ştiinţe Juridice, Nr.
principales libertés, 4e édition, Paris, Presses 1/2013, http://www.utgjiu.ro/revista/jur/pdf/2013-
Universitaires de France, 1989, p.76 01/6_ALINA_SAVOIU.pdf

66 Juris Juventute nr. 4


relațiilor sociale, a căror normală desfășurare divulgă, plasează intrumentele. O referire
presupune respectul intimității persoanei. particulară e demnă de a fi menționată atunci
Bunăoară, se urmărește în mod special dreptul când verbum regens este reprezentat de acțiunea
persoanei la propria imagine precum și la de a fotografia, înregistra video, fiindcă după cum
confidențialitatea convorbirilor private. e firesc, fiecare dintre autori utilizează în nume
propriu instrumentul, caz în care se fotografiază
Infracțiunea nu are obiect material,
cu aparate de fotografiat diferite. Consider că,
deoarece vorbim despre un drept subiectiv
deși verbum regens este realizat în mod separat
(dreptul la viață privată) a cărui valoare
de fiecare, elementul care face diferența între
amenințată nu este încorporată într-o entitate
autor şi coautor este elementul subiectiv. Astfel,
materială.
dacă au ”conlucrat” la realizarea faptei, de
Subiecţii infracţiunii nu sunt exemplu printr-o înțelegere din care rezultă
circumstanțiați. Subiectul activ poate fi orice voința de a acționa împreună sau dacă lucrează
persoană fizică responsabilă penal. Subiectul pasiv pentru aceeași persoană care i-a instigat să o
poate fi orice persoană fizică a cărei intimitate a realizeze, suntem în prezența formei de
fost lezată prin folosirea mijloacelor de coautorat. Pe de altă parte, dacă deși își cunosc
interceptare de date, sunete, informații sau reciproc intențiile, însă realizează activitatea în
imagini245. De asemenea, în calitate de subiect mod separat, neavând o rezoluție unică de a
activ putem regăsi și persoana juridică (un ziar acționa, suntem în prezența formei de autorat.
alege să prezinte fotografiile captate), precum și
proprietarul sau cel care locuiește în acel imobil,
atunci când persoana vătămată se află în locuința III. Conţinutul constitutiv
acestuia. Latura obiectivă
Participația penală este posibilă în toate
formele (instigare, complicitate, coautorat).
În varianta de la alin. (1) elementul
Instigarea presupune a determina cu material constă în atingerea adusă vieții private, o
intenție o altă persoană să comită una din formele acțiune ce se poate realiza în următoarele
prevăzute ale infracțiunii. Un exemplu de modalități: prin fotografierea, captarea sau
actualitate îl poate reprezenta remunerația înregistrarea audio a unei persoane aflate într-un
acordată de către instigator în scopul realizării mediu privat sau prin ascultarea cu mijloace
uneia dintre faptele prevăzute în verbum regens. tehnice sau înregistrarea audio a unei convorbiri
private246. Mijloacele de realizare pot fi foarte
Complicitatea se realizează prin înlesnirea
variate, de la simple microfoane până la
comiterii faptei sau prin ajutarea în orice mod a
dispozitive complicate care se pot plasa în secret
autorului, în acțiunea de fotografiere, captare,
în camera în care se dorește ascultarea
înregistrare, ascultare-alin(1), divulgare, difuzare,
convorbirilor, fie în interiorul telefonului, fie pe
prezentare, transmitere-alin.(2) și plasare-alin.(5).
linia telefonică, aparate de fotografiat cu
Spre exemplu, putem avea o complicitate
obiective speciale sau camere de filmat247.
materială prin punerea la dispoziția făptuitorului a
aparatului de fotografiat sau înregistrat video sau Cerința condiție-esențială presupune ca
o complicitate morală prin care îi întărește fapta să fie comisă fără drept. Astfel, infracțiunea
convingerea autorului de a săvârși fapta, prin nu e săvârșită de o persoană atunci când există o
sfaturi, îndemnuri. dispoziție legală care să permită realizarea lui
În privința coautoratului, ne întâlnim cu
acesta în momentul în care ambii înfăptuiesc
același verbum regens, prin urmare ambii ascultă, 246
V. Cioclei, Drept penal. Partea specială I, Editura
C.H Beck, Bucureș ti, 2016, p. 221

245 247
A. Boroi, Drept penal. Partea specială, Editura C.H A. Boroi, Drept penal. Partea specială, Editura C.H
Beck, Bucureș ti, 2011, p. 144 Beck, Bucureș ti, 2011, p. 144

67 Juris Juventute nr. 4


verbum regens sau când acesta este realizat cu din spațiile private pentru desfășurarea unor
consimțământul persoanei. activități necesare derulării vieții lor private. Spre
exemplu, o ipoteză ce poate fi luată în vedere,
O altă condiție este determinată de faptul
este atunci când persoana se află în public, la un
ca e absolut necesar ca acțiunile să se desfășoare
eveniment restrâns, un concert.
față de o persoană aflată într-o locuință, încăpere
sau dependință ținând de aceasta, adică un spațiu Dintr-o altă perspectivă, din moment ce
ce se regăsește în noțiunea de domiciliu din punct este o infracțiune nou reglementată în Codul
de vedere penal248. Trebuie menționat că penal, jurisprudența aproape că lipsește în
tipicitatea faptei rămâne neafectată indiferent această materie și consider oportun, pentru o
dacă victima infracțiunii este sau nu proprietara eficientă aplicare a acestui text, a se avea în
locurilor supravegheate, pentru existența faptei vedere observațiile făcute în doctrina și
fiind suficient doar ca aceasta să le folosească, jurisprudența franceză, subliniind și faptul că
esențial fiind caracterul privat, izolat al acestui infracțiunea este într-o foarte mare măsură
spațiu249. Condiția nu e necesar a fi realizată în identică ca reglementare cu cea din Codul penal
ipoteza unei convorbiri private, fiind suficient să francez.
fie privată, indiferent de locul (public sau privat) în
Argumentele prezentate în doctrină fac
care se află.
referire la faptul că în momentul în care ieși
Referitor la modul propriu-zis de public, nu mai deții dreptul de alegere a unei
acționare, e necesar ca verbum regens să se facă opțiuni (i.e. consimțământul persoanei sau
de la distanță, iar nu prin pătrunderea în locuință, absența acestuia este lipsită de orice
încăpere, dependință, în acest din urmă caz însemnătate), deoarece, prin alegerea unei
aflându-ne în prezența unui concurs de infacțiuni anumite conduite, se ajunge la concluzia că
între violare de domiciliu și violarea vieții private. acceptă orice fel de expunere către public.
Mă opresc asupra acestui aspect făcând Exemplul folosit în doctrina franceză face
referire la faptul că legiuitorul protejează strict referire la fotografierea unei femei topless pe o
ceea ce se întâmplă într-un loc privat, oferind o plajă. Instanța a decis că plaja este un loc public
definiție limitativă și incompletă, din punctul meu accesibil tuturor, fără permisiune specială din
de vedere. partea nimănui. La polul opus, instanțele franceze
au admis în sfera noțiunii de loc privat orice loc
În primul rând, nu menționează în textul
care e folosit de acea persoană în scop privat.
de lege și noțiunea de loc îngrădit (după cum
Spre exemplu, magazia unei farmacii poate
aceasta este prevăzută în infracțiunea de violare
adăposti elemente de viață privată250, farmacia,
de domiciliu), lăsând posibilitatea făptuitorului să
deși deschisă publicului, include o parte utilizată
realizeze verbum regens în acel spațiu împrejmuit.
în alte scopuri decât vânzarea de medicamente. În
În al doilea rând, consider că trebuia avut mod similar, o cameră de spital este un loc
în vedere momentul în care o persoană, deși privat251 și, mai mult decât atât, automobilele252.
aflată într-un spatiu public, se găsește în
desfășurarea unei activități ce ține de viața
privată. Analizând per a contrario textul de lege,
viața privată poate fi protejată numai în contextul
în care se desfășoară în spațiul privat, chiar dacă 250
TGI Paris, 7 novembre 1975, D. 1976, p. 270( apud
în mod obiectiv persoanele sunt nevoite să iasă Thomas Livenais, Image et droit pénal, p. 10)

251
CA Paris, 17 mars 1986, Gaz. Pal. 1986, II, p. 429(
248
Ibidem. apud Thomas Livenais, Image et droit pénal, p. 10)

249 252
S.Bogdan (coord.), D.A Ș erban, G. Zlati, Noul Cod Cass. Crim. 12 avril 2005, D. 2005, p1885-prezenta
penal. Partea specială. Analize, explicaț ii, comentarii. hotărâre recunoaș te automobilul ca un loc privat,
Perspectiva clujeană, Editura Universul Juridic, atunci când este vorba de a fi fotografiat de presă. Prin
Bucureș ti, 2014, p. 189 urmare, importanț a evaluării circumstanț elor cauzei.

68 Juris Juventute nr. 4


Cea de-a doua faptă incriminată are ca Plasarea presupune montarea de astfel
verbum regens divulgarea, difuzarea, prezentarea, de mijloace tehnice în locuința persoanei
transmiterea sunetelor, convorbirilor sau vătămate, într-o încăpere sau dependință ce ține
imaginilor, presupune o propagare a datelor de acestea, ori chiar în afara acestora, dar în aşa
obținute prin acțiunile incriminate la alin. (1) al fel încât să fie captate sunete, imagini sau
textului. convorbiri din locuința persoanei vătămate, dintr-
o încăpere sau dependință ce țin de aceasta. De
Divulgarea poate avea loc în orice mod,
asemenea, plasarea de asemenea mijloace poate
inclusiv prin simpla informare a unei persoane
avea loc asupra unei persoane, inclusiv asupra
despre existența și conținutul acestora, fără
persoanei vătămate, însă fără ştiința acesteia255.
prezentarea efectivă a sunetelor, convorbirilor
sau imaginilor. În această situație, pe lângă comiterea
faptei pe nedrept, cerința esențială o reprezintă
Difuzarea presupune utilizarea unor
scopul în care se comite, întrucât se referă la
mijloace de transmitere către public-ziare,
destinația mijloacelor de înregistrare audio sau
emisiuni televizate ori audio, sau afișarea în locuri
video. Scopul fiind calificat, conduce la concluzia
publice, vizibile ori pe internet.
că fapta se comite cu intenție directă.
Prezentarea poate avea loc fie către o
Deopotrivă, dacă făptuitorul, pe lângă
singură persoană, fie către mai multe, spre
stricta plasare a mijloacelor tehnice, și utilizează
exemplu în cadrul unei reuniuni și presupune
aceste mijloace în scopurile prevăzute de lege,
audiție sau vizionare, fără încredințarea suportului
fapta va fi comisă în concurs cu infracțiunea
pe care se află sunetele, convorbirile sau
prevăzută la alin. (1) și, după caz, aceea prevăzută
imaginile.
la alin. (2).
Transmiterea presupune încredințarea
Urmarea imediată constă în varianta de la
suportului pe care se află aceste sunete,
alin. (1), în lezarea vieții private, iar în
convorbiri sau imagini sau încredințarea lor prin
incriminările de la alin .(2) și alin. (5) constă într-o
orice mijloc (spre exemplu, prin intermediul
stare de pericol la adresa vieții private a
poștei electronice) unui număr limitat de
persoanei256.
persoane253.
Legătura de cauzalitate rezultă din
Realizarea acestor elemente, pentru a fi
materialitatea faptei.
incidentă infracțiunea, se face în principiu
alternativ, însă nu este exclusă nici realizarea lor Latura subiectiva. Vinovăţia
concomitentă, fapt ce nu afectează unitatea
Forma de vinovăție cerută de lege este
infracțională. Transmiterea se poate face fie către
intenția directă sau indirectă, însă la alin. (5)
o altă persoană fie către public, iar cerința
intenția este numai directă, calificată prin scop,
esențială comună este ca aceste acțiuni să se
întrucât făptuitorul acționează în vederea atingerii
desfășoare fără drept.
rezultatului de la alin. (1) sau (2), scop prevăzut ca
A treia faptă incriminată se reține atunci element al infracțiunii. Pe de altă parte, este greu
când încălcarea vieții private se realizează prin de imaginat situația în care o plasare ilegală de
plasarea, fără drept, de mijloace tehnice de mijloace este realizată în mod indirect.
înregistrare audio sau video, în scopul săvârșirii
În doctrină a fost analizat acest aspect în
faptelor prevăzute în alin. (1) și (2)254.
mod divers. Opinia majoritară consideră că în

253
http://www.inm- 255
http://www.inm-
lex.ro/fisiere/d_1219/elemente%20de%20noutate%20in lex.ro/fisiere/d_1219/elemente%20de%20noutate%20in
%20partea%20speciala.pdf %20partea%20speciala.pdf
254
T. Toader, M.I Michinici, A. Criș u-Ciocîntă, Noul 256
V. Cioclei, Drept penal. Partea specială I, Editura
Cod penal: comentarii pe articole, Editura Hamangiu, C.H Beck, Bucureș ti, 2016, p. 222
Bucureș ti, 2014

69 Juris Juventute nr. 4


infracțiunea prevăzută la alin. (5), condiționarea la succesiunea textelor, se înțelege faptul că aceste
nivelul scopului a acțiunilor făptuitorului nu cauze de excludere nu se aplică și în cazul alin. (5).
înlătură posibilitatea comiterii faptei cu intenție
Prima cauză se referă la situația premisă
indirectă257. Argumentul se susține prin faptul că
în care fapta este săvârșită de către cel care a
scopul la care se referă legiuitorul vizează latura
participat la întâlnirea cu persoana vătămată în
obiectivă a infracțiunii (destinația faptică a
cadrul căreia au fost surprinse sunetele,
mijloacelor tehnice în cauză), ceea ce înseamnă că
convorbirile sau imaginile, dacă justifică un interes
nu avem de a face cu o calificare a intenției, și, în
legitim.
acest caz, vinovăția este cerută în forma intenției
în ambele modalități258. În ipoteza aceasta, persoana vătămată și-
a dat acordul la participarea autorului la întâlnirea
respectivă, însă pentru ca fapta să nu fie tipică
IV. Forme, modalităţi, sancţiuni este necesar ca autorul să justifice un interes
legitim, prin urmare e vorba despre un interes
A. Forme recunoscut și ocrotit de lege, temeinic și serios.
A doua cauză se referă la ipoteza în care
Tentativa și actele pregătitoare, deși
persoana vătămată acționează explicit cu intenția
posibile, sunt lăsate în afara incriminării de către
de a fi văzută ori auzită de către făptuitor. De
legiuitor, fiind nesancționate. Consumarea are loc
exemplu, cel care se lasă fotografiat, în fața unui
în momentul realizării elementului material, în
geam larg deschis.
una din modalitățile specifice fiecărei incriminări,
moment ce coincide cu producerea urmării A treia ipoteză cuprinde situația în care
imediate259. făptuitorul surprinde săvârșirea unei infracțiuni
sau contribuie la dovedirea săvârșirii unei
B. Modalităţi
infracțiuni. Consider că această cauză cuprinde
strict momentul în care se surprinde săvârșirea
Textul incriminează trei infracțiuni
unei infracțiuni sau contribuie la săvârșirea unei
distincte, dat fiind faptul că ele nu se pot
infracțiuni, actele ce nu servesc acestui scop,
presupune unele pe celelalte, având în
anterioare momentului surprinderii infracțiunii,
componență elemente distincte, elementul de
vor fi sancționate conform prevederilor legale din
legătură fiind protecția vieții private.
art. 226 alin. (1) alin. (2), respectiv alin. (5).
Oportun de a fi menționat este faptul că
În ceea ce privește surprinderea unor
fiecare dintre cele trei infracțiuni pot fi reținute în
momente care pot proba săvârșirea unei
concurs, faptele fiind diferite si neavând conținut
infracțiuni, textul permite făptuitorului să
alternativ.
realizeze el însuși o analiză privind pertinența și
C. Cauze de excludere a concludența informațiilor surprinse, iar
infracţiunii eventualele greșeli de evaluare nu au importanță,
făptuitorul putând invoca o eroare asupra acestor
În alin. (4) sunt enumerate faptele ce nu caracteristici, efectele constând în înlăturarea
constituie infracțiune. De asemenea, din tipicității faptei260.
Ultima ipoteză privește surprinderea unor
257 fapte de interes public, care au semnificație
S. Bogdan (coord.), D.A. Ș erban, G. Zlati, Noul
pentru viața comunității și a căror divulgare
Cod penal. Partea specială. Analize, explicaț ii,
comentarii. Perspectiva clujeană, Editura Universul
Juridic, Bucureș ti, 2014, p. 197

258
V. Cioclei, Drept penal. Partea specială I, Editura 260
S. Bogdan (coord.), D.A. Ș erban, G. Zlati, Noul
C.H Beck, Bucureș ti, 2016, p. 222 Cod penal. Partea specială. Analize, explicaț ii,
comentarii. Perspectiva clujeană, Editura Universul
259
Ibidem. Juridic, Bucureș ti, 2014, p. 191

70 Juris Juventute nr. 4


prezintă avantaje publice mai mari decât pentru a fi avută în vedere o viitoare revizuire a
prejudiciul produs persoanei vătămate. textului, într-o mai bună aplicabilitate.
Această ultimă cauză prezintă și cele mai Pe de altă parte, consider că deși
mari dificultăți, formularea cuprinzând expresii cu subiectul pe plan național a fost tratat în grabă,
un grad ridicat de relativitate261. Este greu de nereușind să confere o protecție reală a dreptului
stabilit măsura în care în locuința, spațiul privat al la viață privată în plan internațional, el este de o
unei persoane, se pot găsi informații cu mare relevanță, jurisprudența CEDO, precum și
semnificație pentru interesul public. În cele trei cea a altor state, precum Franța, susținând
situații prezentate mai sus, este evidentă importanța acesteia.
necesitatea punerii mai presus a interesului public
Prin urmare, conchid prin a preciza
față de viața privată a persoanei, însă în acest caz
observațiile ce țin de esența acestei lucrări.
textul este scris într-o manieră destul de generală
încât să permită slăbirea protecției dreptului la Violarea vieții private este o infracțiune ce
viață privată. Consider că această cauză de conține elemente destul de larg definite, fiind
excludere trebuie interpretată într-un sens cât greu de găsit o definiție exactă a vieții private
mai restrictiv. deoarece e o noțiune cameleonică, cu schimbări
constante. Aceasta trebuie înțeleasă în situațiile
contextuale specifice și nu e necesară o definiție
D. Sancţiuni exhaustivă, întrucât ar fi incapabilă să acopere
toate problematicile ce se pot ivi în domeniu.
Fapta prevăzută la alin. (1) se
Consider că deși ne aflăm în prezența unei
sancționează cu închisoarea de la o lună la 6 luni
singure infracțiuni incriminate cu denumirea
sau cu amendă. Fapta prevăzută în alin. (2), cu
generală de violare a vieții private, sunt în fapt trei
închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă, iar
infracțiuni distincte, ce pot fi realizate în concurs.
fapta din alin. (5) cu închisoare de la unu la 5 ani.
Bunăoară, fiecare infracțiune are particularitățile
Acțiunea penală se pune în mișcare la sale în ceea ce privește elementul material.
plângerea prealabilă pentru alin. (1) si (2), din
În ceea ce privește elementul material al
cauza unei erori de tehnică legislativă,
infracțiunii, consider că omisiunea legiuitorului de
înțelegându-se că acțiunea penală se pune în
a include și locul împrejmuit în sfera vieții private,
mișcare la plângerea prealabilă și în cazul alin. (5).
e o eroare ce necesită rezolvare, deoarece prin
Competența de soluționare a cauzei în trimitere la infracțiunea de violare de domiciliu
primă instanță revine judecătoriei. (art. 224), care analizează pe larg sfera noțiunii de
domiciliu, consider că în cazul infracțiunii
analizate, trebuiau preluate în totalitate
V. Concluzii elementele componente ale domiciliului din art.
224.
Prin realizarea acestei documentări am De criticat este și succesiunea articolelor,
urmărit o analiză cât mai complexă a infracțiunii care în mod nefiresc si datorită absenței
de violare a vieții private, având în vedere faptul jurisprudenței, conduc la concluzii neconforme
că atât în doctrină, cât și în jurisprudență este unei reglementări juridice penale. În privința
analizată cu uşurință, iar în ceea ce privește plângerii prealabile, se înțelege că infracțiunea din
jurisprudența, aplicarea acestei norme juridice alin. (5) se pune în mișcare tot la plângerea
este aproape absentă, dar și pentru a sublinia prealabilă, deoarece în cazul infracțiunilor în care
faptul că sunt prezente anumite erori de tehnică legiuitorul a dorit să menționeze că plângerea
legislativă și nu numai, ce meritau a fi menționate prealabilă se are în vedere numai în privința
anumitor alineate a menționat expres acest lucru

261
V. Cioclei, Drept penal. Partea specială I, Editura
C.H Beck, Bucureș ti, 2016, p. 222

71 Juris Juventute nr. 4


în norma de incriminare262 și nu a lăsat să fie
dedus dintr-o succesiune a articolelor.
Un ultim aspect important este cel
referitor la cauzele de excludere a infracțiunii care
produc mai degrabă un inconvenient decât un
beneficiu legislativ, făcând greu de realizat în
acest context o protecție veridică a dreptului
protejat.

262
Am în vedere infracț iunea de viol (art. 218),
agresiune sexuală (art.219), distrugere (art.253)

72 Juris Juventute nr. 4


LOCUL III

CORIJAREA SAU COMPLINIREA PE CALE JUDECĂTOREASCĂ A LACUNELOR ORI VICIILOR LEGISLATIVE ÎN


MATERIE PROCESUAL PENALĂ

Constantinescu Miruna,
Masterand Știinţe Penale

Rezumat: Lacunele legislative existente în domeniul penal pot fi acoperite, complinite punctual, pe cale
judecătorească, doar cu respectarea competențelor şi a limitelor legale. Interpretările oferite de instanțele
de judecată pot constitui o bază pentru crearea unei jurisprudențe uniforme. Aceste soluții, datorită faptului
că au şansa să fundamenteze modificările legislative necesare, au implicații pentru întregul aparat judiciar.
Exemplele punctează soluții controversate ale practicii judiciare şi reflectă modalitatea în care se exprimă
preferința pentru anumite soluții.

Cuvinte cheie: lacune legislative, competență funcțională, complinire, procesual penal.

Abstract: The existing legislative gaps in criminal matter can be covered, complimented punctually and
judicially, only by respecting legal jurisdictions and limits. The interpretations provided by the courts can
represent a basis for creating a uniform case law. These solutions, because they have a chance to
substantiate the necessary legislative changes, they also have implications for the whole judicial system.
Examples punctuate controversial solutions of the judicial practice and they reflect the way in which is
expressed the preference for certain solutions.

Key-words: legislative gaps, functional jurisdiction, complementing, criminal procedure.

Résumé: Les lacunes législatives existantes en matière pénale peuvent être couvertes, ponctuellement et
juridiquement, uniquement en respectant les compétences et les limites légales. Les interprétations fournies
par les tribunaux peuvent servir de base à l'élaboration d'une jurisprudence uniforme. Ces solutions, parce
qu'elles puissent justifier les changements législatifs nécessaires, ont également des implications pour
l'ensemble de l'appareil judiciaire. Les exemples soulignent les solutions controversées de la pratique
judiciaire et reflètent la manière dont s'exprime la préférence pour certaines solutions.
Mots-clés: lacunes législatives, compétence fonctionnelle, compléter, procédure pénale.

73 Juris Juventute nr. 4


legislativ se manifestă, spre exemplu, în situația în
Sistemul procesual penal român, supus în mod
care o normă juridică se află în contradicție cu alte
continuu unor modificări legislative, este prin
dispoziții legale în materie265.
excelență un mecanism care îmbină elemente
inchizitoriale, specifice sistemului romano- Una dintre problemele ridicate în doctrină şi în
germanic, cu elemente de factură acuzatorială, practica judiciară priveşte modalitatea în care, pe
regăsite în modelul anglo-saxon. cale judecătorească, se realizează complinirea sau
corijarea acestor lacune sau vicii legislative (I).
Inițial, dreptul procesual penal român, din
Problema este importantă nu doar din perspectiva
perspectiva structurii şi conținutului său, era
implicațiilor, a consecințelor pe care le presupune,
puternic influențat de orientările inovatoare ale
dar şi din punct de vedere al modului în care se
dreptului francez, italian şi belgian. Evoluția
manifestă în practică (II).
societății a impus adaptarea la realitățile actuale a
modalității prin care justiția penală urmează a fi
realizată, astfel încât s-a optat pentru o preluare
I. Autogestionarea sistemului judiciar
importantă a unor instituții şi principii
adversariale. Implementarea acestor noi
elemente, pe lângă dezavantajele evidente pe Actuala reglementare în materie procesual penală
care le-a presupus, s-a dovedit a fi necesară dintr- are în vedere consacrarea aspectelor de detaliu,
o perspectivă pragmatică263. fără a se apleca asupra importanței stabilirii unui
Toate aceste modificări şi adaptări au ridicat şi o ansamblu de principii şi garanții care să guverneze
problemă legată de orientarea sistemului, de instituțiile reglementate, dar şi desfăşurarea
încadrarea acestuia într-unul dintre marile activității judiciare. Totodată, modalitatea în care
modele. În lipsa unei delimitări clare, s-a apreciat se realizează implementarea elementelor de
că actualul sistem este subsumat unei categorii factură acuzatorială este una incomplet definită,
mixte, care se apleacă spre conservarea mizându-se în principal pe o autogestionare a
specificului inchizitorial. sistemului.

Legiuitorul român, în materie procesual penală, Din cauza acestei abordări, în practica judiciară,
tinde la elaborarea unor reglementări complexe încă de la momentul intrării în vigoare a actualului
menite să asigure crearea unui cadru legal, Cod de procedură penală şi până în prezent, au
conform, previzibil şi accesibil pentru fost semnalate o serie de neajunsuri ale
desfăşurarea activităților judiciare. Având în reglementării care afectau şi îngreunau
vedere faptul că orice instituție, procedură sau desfăşurarea activității judiciare. Totodată, Curtea
sistem este perfectibil, trebuie punctat faptul că, Constituțională, prin deciziile sale, a evidențiat şi a
în anumite situații, prevederile legale lasă sancționat aspectele de neconcordanță între
deschisă posibilitatea interpretării pe cale instituțiile şi principiile adversariale relativ la
doctrinară sau jurisdicțională a ipotezelor normele de drept constituțional şi la specificul
lacunare ori care prezintă un viciu. inchizitorial al justiției penale române. Acest
aspect a condus, în final, la o corectare repetată a
În concret, şi într-o definiție sintetică, lacuna
reglementării procesual penale.
legislativă reprezintă situația în care o dispoziție
normativă scrisă nu prevede o consecință juridică
precisă unui caz concret264. Pe de altă parte, viciul
Micloşina, Lacuna în drept, Revista Curentul „Juridic‖,
anul IX, nr. 3-4 (26-27), 2006, p. 2.
263 265
N. Volonciu (coord.), C. Ghigheci, Noul Cod de Lóránt Csink, Péter Paczolay, Problems Of
procedură penală comentat, ediţia a 2-a, revizuită şi Legislative Ommission In Constitutional Jurisprudence,
adăugită, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2015, p. 1265. Hungarian National Report for the 14th Conference of
264
Riccardo Guastini, Il dritto come linguaggio. Constitutional Courts, 2008, p. 2 -
Lezioni, G. Giappichelli, Troino, 2006, p. 175 apud O. http://www.confeuconstco.org/

74 Juris Juventute nr. 4


Limitele şi riscurile autogestionării sistemului anumită flexibilitate, iar acest lucru depinde de
practica judiciară269.
Toate aceste deficiențe au permis ca, pe cale de
interpretare, instanțele de judecată să procedeze Curtea de la Strasbourg, în jurisprudența sa
la pronunțarea unor soluții menite a complini constantă, a stabilit standarde precise în privința
absența normelor clare şi previzibile. Pe acest respectării principiului legalității, prevăzut în art. 7
fond s-a ridicat întrebarea care sunt limitele în din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
care mecanismul justiției penale se poate Astfel, garanțiile consacrate în acest articol ocupă
autogestiona. un loc important în sistemul de protecție al
Convenției270.
Pentru a putea răspunde la această întrebare,
trebuie pornit de la o analiză succintă a Noțiunea de „lege” utilizată în art. 7 din Convenția
principiului legalității, principiul cheie în materie Europeană înglobează dreptul de origine
penală şi procesual penală, dar şi element esențial legislativă, dar şi dreptul de origine
al statului de drept. Astfel, din consacrarea jurisprudențială. Cu toate acestea, prevederile
legalității incriminării, a pedepselor şi a acestui articol au în vedere doar normele juridico-
judecății266, cele trei mari reguli prin care se penale substanțiale, în privința cărora, Curtea de
exprimă principiul legalității în materie penală, la Strasbourg a consacrat orientarea potrivit
rezidă necesitatea imperativă a fundamentării şi căreia precedentele judiciare, interpretările pe
desfăşurării activității judiciare în conformitate cu cale jurisdicțională oferite unei norme penale
dispozițiile legale267. substanțiale încep să fie acceptate, treptat, în
sistemul romano-germanic, ca izvoare de drept.
Cu toate acestea, rolul principiului legalității
cunoaşte o sferă mult mai largă, el reprezentând o Acest lucru nu se întâmplă şi în cazul normelor
garanție a principiului securității raporturilor procesual penale. Curtea Europeană, în
juridice268, a drepturilor şi libertăților persoanei în jurisprudența sa271, apreciază că stabilirea prin
fața eventualelor abuzuri şi arbitrariului, dar şi o lege a normelor procesual penale constituie un
modalitate, un mijloc de control, de prevenire şi principiu general de drept – nullum judicium sine
stopare a extinderii legii penale prin analogie. lege – care impune cerințe specifice privind
Implicațiile acestui principiu sunt profunde şi desfăşurarea activității judiciare. În concret, se
privesc întreg mecanismul justiției penale, observă că scopul primar al normelor procesual
pornind de la reglementarea instituțiilor, şi penale este cel de protecție al pârâtului față de
culminând cu activitatea judiciară. orice abuz al autorităților, iar în absența unor
norme clare şi previzibile singura care va suferi
De principiu, majoritatea reglementărilor
este apărarea.
utilizează în conținutul lor formule mai mult sau
mai puțin vagi în vederea evitării unei rigidități Astfel, un răspuns clar privind cadrul în care
excesive a reglementării, dar şi pentru facilitarea mecanismul justiției penale se poate autogestiona
adaptării la schimbările de situație. Interpretarea nu poate fi oferit în concret. Ca regulă,
şi aplicarea normelor legale trebuie să cunoască o interpretarea oferită pe cale judiciară se limitează
la cauza pendinte, fără a avea un caracter
obligatoriu pentru celelalte instanțe judecătoreşti.

266
Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege,
269
nullum judicium sine lege. Cauza Dragotoniu şi Pidhorni c. România din data
267
C. Mitrache, Cr. Mitrache, Drept penal român – 24 mai 2007, §36, publicată în M. Of. nr. 420 din 23
Partea generală, conform Noului Cod penal, Editura iunie 2010.
270
Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 48. Cauza Plechkov c. România din data 16 septembrie
268
M. Iordache, Nulităţile în noul Cod de procedură 2014, §58, www.echr.coe.int .
271
penală, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2015, p. Cauza Coëme şi alţii c. Belgiei din data 22 iunie
26. 2000, §102, www.echr.coe.int .

75 Juris Juventute nr. 4


În practica judiciară, însă, sunt întâlnite situații în Toate aceste interpretări diferite, eronate,
care se fac trimiteri la interpretările şi soluțiile arbitrare sau superficiale trebuie corijate prin
altor instanțe inferioare Înaltei Curți de Casație şi intermediul anumitor mecanisme prevăzute de
Justiție. lege.
În esență, pare că limitele în care puterea Valoarea dezlegărilor oferite de ÎCCJ şi Curtea
judecătorească se manifestă, în aprecierile unor Constituţională
norme lacunare, nu sunt precis delimitate. Acest
Desigur, la nivelul reglementării actuale274, sunt
aspect poate conduce, în anumite cazuri, la
consacrate, în competența Înaltei Curți de Casație
pronunțarea unor soluții controversate, dar care,
şi Justiție, anumite proceduri specifice menite a
prin raportare la ansamblul de principii şi garanții
asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de
par a reflecta adevărata rațiune a normei legale.
către toate instanțele judecătoreşti. Totodată,
În astfel de situații, judecătorii şi instanțele de intervenția Curții Constituționale, prin
judecată trebuie să găsească acel echilibru în pronunțarea unor soluții de admitere sau de
interpretările lor, pentru a evita arbitrariul272 şi respingere a excepțiilor de neconstituționalitate
lezarea principiilor şi garanțiilor procesual penale. poate reprezenta o modalitate de corijare
Conținutul acestei activități este unul complex, ce indirectă a interpretărilor oferite de practica
implică nevoia stabilirii, în interesul soluționării judiciară.
cauzei pendinte, „a sensului exact al normei de
Atât în cazul procedurilor care privesc asigurarea
drept, a sferei sale de aplicare, a efectului
interpretării şi aplicării unitare a legii, precum şi în
acesteia, precum şi a scopului edictării legii”273.
cazul deciziilor Curții Constituționale se ridică
În privința riscurilor determinate de lipsa unor întrebarea care este, în concret, valoarea acestor
limite privind autogestionarea sistemului, în dezlegări.
practica judiciară, se remarcă existența unor
Referitor la Instanța supremă, hotărârile acesteia,
soluții contradictorii. Acestea fundamentează
pronunțate în urma valorificării unuia dintre
crearea unei practici neunitare, care generează
mecanismele de asigurare a unei practici unitare,
insecuritate juridică şi adânceşte neîncrederea
au un caracter obligatoriu, de la data publicării în
cetățenilor în justiție. Unul dintre principalele
Monitorul Oficial, doar pentru instanțele de
riscuri ale interpretării pe cale judecătorească,
judecată. Aceste proceduri au în vedere tranşarea
fundamentat şi pe lipsa de previzibilitate a legii, îl
situațiilor în care instanțele judecătoreşti în
reprezintă arbitrariul. Totodată, în alte cazuri, se
soluționarea cauzelor, referitoare la incidența
remarcă o preferință a instanțelor de judecată,
aceleiaşi chestiuni de drept, oferă soluții contrare.
din considerente pragmatice sau administrative,
Nu este exclusă nici posibilitatea dezlegării unor
pentru o anumită soluție mai simplă, însă care
probleme de drept care cunosc o rezolvare
poate aduce atingere ansamblului de principii şi
judiciară anterioară pe deplin acceptată în
garanții. De asemenea, nu poate fi exclusă nici
practică.
varianta adoptării unei soluții cu un fundament
legislativ vag, dar care, prin raportare la scopul Însă problema obligativității acestor hotărâri se
instituției şi specificul cauzei concrete, ar fi cea ridică în situația în care instanța supremă trebuie
potrivită. să pronunțe o soluție unică privind interpretarea
unei norme lacunare. Spre exemplu, în cazul unei
sesizări în vederea pronunțării unei hotărâri
272
Ioana Ene Dogioiu, Ș tefan Deaconu: Legiuitorul prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de
trebuie să fie mai atent în modul de legiferare,
www.juridice.ro – „La umbra unei legi neclare stă
totdeauna arbitrariul, iar arbitrariul conduce spre
274
nedreptate‖. Procedura recursului în interesul legii a fost
273
Lucian-Cosmin Manoloiu, Despre interpretarea legii introdusă pentru prima oară în Codul de procedură
în lumina principiilor, www.juridice.ro . penală din 1936.

76 Juris Juventute nr. 4


drept, pericolul principal constă în imposibilitatea fundamentale, de drept constituțional, şi, pe de
obiectivă a magistraților de a pronunța o soluție altă parte, de stabilire a unor linii directoare276. Se
acoperitoare, în condițiile unei evoluții socio- poate afirma, ținând cont de realitățile actuale,
economice continue. faptul că reforma dreptului procesual penal, dar şi
a dreptului penal, se întemeiază, în mare măsură,
Sunt întâlnite şi situații în care Înalta Curte de
pe încercările de punere în acord a normelor
Casație şi Justiție, prin valorificarea uneia dintre
penale şi procesual penale cu normele de drept
procedurile specifice, a consacrat anumite soluții
constituțional277.
care, la nivel legislativ, nu au fost avute în vedere,
din cauza unei neconcordanțe cu cerințele În esență, dezlegările oferite de aceste organisme,
societății de la momentul respectiv ori ca urmare considerate interpretări autentice278, deşi par a
a unor aprecieri de altă natură. În fond, caracterul oferi soluții clare, nu sunt întotdeauna acceptate
obligatoriu al hotărârilor pronunțate de instanța în literatura de specialitate şi în practica judiciară.
supremă este condiționat de absența Privind astfel, indiferent de modalitatea de
modificărilor legislative a normei interpretate. interpretare a normelor legale, substanțiale sau
procedurale, găsirea unei soluții acoperitoare se
În privința instanței de contencios constituțional,
dovedeşte adeseori a fi o muncă de Sisif.
aceasta are rolul fundamental de a veghea
conformitatea legislației cu normele În sistemul continental, acceptarea treptată a
fundamentale din Constituție, dezlegările oferite caracterului de lege al jurisprudenței devine
fiind general obligatorii de la data publicării în inevitabilă în condițiile în care o normă legală,
Monitorul Oficial. Curtea Constituțională, încă de indiferent de claritatea reglementării sale, implică
la momentul intrării în vigoare a actualului Cod de în mod invariabil un element de interpretare
procedură penală, a pendulat între protejarea judiciară a dispoziției legale279. Dezvoltarea
principiilor şi instituțiilor inchizitoriale şi progresivă a dreptului procesual penal prin
aprecierile pozitive ale noilor elemente intermediul jurisprudenței reprezintă o parte
adversariale. Practic, pronunțarea numeroaselor necesară şi bine înrădăcinată a tradiției juridice.
decizii de admitere a excepțiilor de Faptul că literatura de specialitate, doctrina, are
necostituționalitate a declanşat un val de posibilitatea interpretării în mod liber a unui text
modificări şi adaptări ale Codului de procedură de lege nu poate substitui valoarea existenței unei
penală care au afectat înțelegerea, dar şi jurisprudențe şi a interpretărilor oferite de
specificul noilor instituții. aceasta.
În lipsa intervenției leguitorului, în vederea II. Aspecte din practica judiciară
punerii în acord a textului neconstituțional cu
Neconsacrarea jurisprudenței ca izvor de drept în
prevederile deciziilor, judecătorului îi revine
sistemul român, nu a împiedicat pronunțarea
obligația identificării şi interpretării ansamblului
unor soluții judecătoreşti care să servească, pe de
de principii de drept aplicabile în cazurile
o parte, la corijarea unor derapaje legislative, iar
concrete. Însă, această obligație nu substituie
pe de altă parte, la promovarea şi susținerea unei
puterea judecătorească celei legiuitoare, cu
practici judiciare conforme prin raportare la
consecința creării unor norme de drept noi275.
principiile procesual penale.
Poziția şi opiniile Curții Constituționale nu pot fi
ignorate, ele având un dublu rol, pe de o parte, de 276
Îndeosebi în cazul deciziilor interpretative ale Curţii
filtru a normelor legale neconforme cu dispozițiile Constituţionale.
277
Ş. Deaconu (coord.), A. Iftimiei, Constituţionalizarea
în dreptul penal român şi francez, Editura Universul
275
Minuta întâlnirii reprezentanţilor Consiliului juridic, Bucureşti, 2016, p. 205.
278
Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor penale A. Zarafiu, op. cit., p. 11.
279
ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi Curţilor de Cauza C.R. c. Regatului Unit din data 22 noiembrie
Apel, Sibiu, 24-25 septembrie 2015, p. 33. 1995, §34, www.echr.coe.int .

77 Juris Juventute nr. 4


Ca urmare a aspectelor prezentate anterior, se probleme de interpretare rezolvate la
impune menționarea unor ipoteze: nivelul instanțelor.
➢ O primă ipoteză are în vedere Exemplul priveşte procedura specială a acordului
situația normelor legale tranşate la de recunoaştere a vinovăției, instituție cu un
nivel judiciar, dar care au fost pronunțat caracter de noutate în sistemul judiciar
modificate ulterior pe cale legislativă. român. În legătură cu acesta, au existat
numeroase probleme de interpretare atât în
Una dintre problemele ridicate la nivelul
doctrină cât şi în practica judiciară. Unele dintre
instanțelor de judecată280, anterior intrării în
acestea au fost corijate pe cale legislativă ori
vigoare a O.U.G. nr. 18/2016281, era referitoare la
judiciară, în timp ce altele au rămas în continuare
modalitatea de soluționare a acțiunii civile în cazul
sub semnul întrebării.
împăcării părților. La nivel judiciar, s-a constatat
faptul că existau hotărâri prin care acțiunea civilă Astfel, o problemă de interpretare care, inițial
a fost lăsată nesoluționată, dar şi hotărâri prin apărea a fi tranşată la nivel judiciar, priveşte
care s-a constatat stinsă acțiunea civilă. consecința alegerii inculpatului de a retrage
Argumentul invocat pentru soluționarea acțiunii acordul de recunoaştere a vinovăției în cursul
civile în cazul împăcării părților a fost acela că, fazei de judecată. Înalta Curte de Casație şi
potrivit art. 159 alin. (2) C. pen., „împăcarea Justiție, în şedința din 20 martie 2017, soluționând
înlătură acțiunea penală şi stinge acțiunea civilă”. un recurs în interesul legii, s-a pronunțat asupra
O abordare contrară ducând la nerespectarea acestei situații. Interpretarea oferită dispozițiilor
dispozițiilor legale ale Codului penal. art. 485 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. este în
sensul că „retragerea, de către inculpat, în faţa
Opinia majoritară exprimată la acel moment era
instanţei de judecată a consimţământului valabil
în sensul soluționării acțiunii civile, motivându-se
exprimat în cursul urmăririi penale, în condiţiile
faptul că prevederile art. 16 alin. (1) lit. g) C. proc.
art. 482 lit. g) din Codul de procedură penală, nu
pen. nu reglementează doar cazul de încetare a
constituie temei pentru respingerea acordului de
procesului penal prin împăcarea părților, ci şi alte
recunoaştere a vinovăţiei”282.
cazuri, inclusiv retragerea plângerii prealabile,
pentru care şi în Codul de procedură penală Ţinând cont de modificările aduse de O.U.G. nr.
anterior se stipula că acțiunea civilă este lăsată 18/2016, soluția pronunțată de Înalta Curte pare a
nesoluționată. reflecta adevărata rațiune a instituției, deşi
instanțele de judecată apreciau că lipsa unei
Actual, această problemă a fost tranşată odată cu
concordanțe între consimțământul exprimat de
intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 18/2016,
inculpat în faza de urmărire penală şi cel din faza
stabilindu-se în mod expres faptul că dispozițiile
de judecată este de natură a susține o eventuală
art. 25 alin. (5) C. proc. pen. nu sunt incidente în
respingere a acordului de recunoaştere.
cazul împăcării părților.
➢ Cea de-a treia, şi ultimă ipoteză,
➢ O a doua ipoteză priveşte
reflectă păstrarea interpretării oferite
tranşarea prin intermediul pronunțării
unei norme legale la nivel jurisdicțional.
unui recurs în interesul legii a unei
În practica judiciară, s-a pus problema care este
280 sancțiunea în cazul în care procurorul nu respectă
Minuta întâlnirii reprezentanţilor Înaltei Curț i de
termenul de 24 de ore în care trebuie să se
Casaț ie ș i Justiț ie cu preşedinţii secţiilor penale ale
Curţilor de Apel Braşov, 4-5 iunie 2015, p. 9. prezinte la judecătorul de drepturi și libertăți în
281
Pentru modificarea şi completarea Legii nr.
286/2009 privind Codul penal, Legii nr. 135/2010
privind Codul de procedură penală, precum şi pentru
282
completarea art. 31 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 Comunicat privind deciziile pronunţate în recursurile
privind organizarea judiciară, publicată în M. Of., în interesul legii în şedinţa din 20 martie 2017,
Partea I, nr. 389 din 23 mai 2016. www.scj.ro

78 Juris Juventute nr. 4


vederea confirmării autorizației provizorii, potrivit drepturi şi libertăți în vederea confirmării măsurii,
art. 141 alin. (3) C. proc. pen. Problema a existat și apreciez că termenul legal de cel mult 24 de ore
sub imperiul Codului de procedură penală de la expirarea măsurii este un termen de
anterior. Însă în lipsa oferirii unei soluții recomandare.
lămuritoare de prevederile actualului Cod de
Ca regulă, termenele procedurale stabilite în
procedură penală, la nivel judiciar au fost
Codul de procedură penală, similar dispozițiilor
conturate diferite opinii283.
din procedura civilă, au un caracter imperativ şi
Într-o primă opinie, s-a arătat că termenul de 24 cunosc o anumită sancțiune aplicabilă în cazul
de ore prevăzut de art. 141 alin. (3) Cod de nerespectării lor. În acest sens, sancțiunea
procedură penală este unul de decădere, astfel că decăderii, potrivit art. 268 alin. (1) C. proc. pen.,
în ipoteza în care procurorul sesizează judecătorul operează doar în cazul nerespectării termenelor
de drepturi şi libertăți în vederea confirmării procedurale prevăzute de lege în vederea
măsurii de supraveghere tehnică dispuse în exercitării unui drept procesual de către unul
temeiul art. 141 alin. (1) Cod de procedură penală dintre participanții la procesul penal. Potrivit
ulterior expirării termenului prevăzut de lege, alineatului (3) al art. 268 C. proc. pen. pentru
cererea acestuia va fi respinsă ca tardivă. nerespectarea celorlalte termene procedurale
sunt aplicabile dispozițiile de la nulitate.
Într-o altă opinie, s-a arătat că deşi termenul
amintit este unul de decădere, sesizarea Însă problema este mai complexă în cazul
judecătorului de drepturi şi libertăți în vederea prevăzut la art. 141 alin. (3) C. proc. pen., în
confimării măsurii luate va avea drept consecință sensul în care Codul de procedură penală nu face
infirmarea măsurii. nicio referire la incidența unei eventuale sancțiuni
procedurale pentru nerespectarea termenului de
O ultimă opinie este în sensul că termenul de 24
recomandare de cel mult 24 de ore285 prevăzut
de ore prevăzut de art. 141 alin. (3) Cod de
pentru îndeplinirea obligației procesuale. În
procedură penală este unul de recomandare,
situația aceasta, aprecierea intervenirii sancțiunii
aspect care nu are consecințe asupra posibilității
procedurale a decăderii pentru nerespectarea
confirmării măsurii în condițiile unei sesizări
termenului pare excesivă.
ulterioare curgerii termenului prevăzut de lege.
Ţinând cont de limitarea judecătorului de drepturi
Opinia majoritară este că soluția adoptată sub
şi libertăți privind soluțiile pe care le poate
imperiul vechii reglementări este aplicată și în
dispune, potrivit alin. (4) şi (6) ale art. 141, acesta
prezent, anume termenul este unul de decădere,
urmează a se pronunța doar asupra îndeplinirii
urmând să fie respinse cererile de confirmare
condițiilor prevăzute la art. 141 alin. (1) C. proc.
formulate după expirarea termenului de 24 de
pen., iar nu şi cu privire la respectarea sau
ore, întrucât în materia drepturilor fundamentale,
nerespectarea termenului în care trebuia sesizat.
natura termenelor este similară celei din materia
Astfel, apare că formularea unei sesizări ulterior
măsurilor preventive284.
depăşirii termenului nu este exclusă.
Personal, ținând cont de faptul că dispozițiile art.
Totodată, fiind vorba despre măsuri intruzive care
141 alin. (3) C. proc. pen. consacră obligația
afectează viața privată a unei persoane, obligația
pozitivă a procurorului, iar nu o facultate, un
procurorului de a sesiza judecătorul de drepturi şi
drept al acestuia, de a sesiza judecătorul de
libertăți în vederea confirmării măsurii, chiar

283
Minuta întâlnirii reprezentanţilor Înaltei Curț i de
Casaț ie ș i Justiț ie cu preşedinţii secţiilor penale ale 285
Spre deosebire de prevederile art. 335 alin. 4 C.
Curţilor de Apel Braşov, 4-5 iunie 2015, p. 11. proc. pen., privind reluarea în caz de redeschidere a
284
Rezumatele conferinţelor privind Noul Cod de urmăririi penale, care indică în mod precis sancţiunea
procedură penală din perioada perioada ianuarie- incidentă în cazul nerespectării termenului de cel mult 3
februarie 2014, p. 28, www.inm-lex.ro zile.

79 Juris Juventute nr. 4


ulterior curgerii termenului prevăzut de lege, se
impune din perspectiva faptului că, în ipoteza
absenței formulării unei asemenea cereri ori în
cazul respingerii cererii ca tardivă, respectiva
măsură dispusă potrivit art. 141 alin. (1) C. proc.
pen. ar rămâne nesupusă unui control
jurisdicțional.
Concluzie
În general, alegerea unei variante de interpretare
a legii este inerentă activității jurisdicționale286.
Dar „Lipsa de claritate, predictibilitate şi viziune a
legiuitorului afectează grav nu doar viaţa de zi cu
zi a fiecăruia dintre noi, dar şi actul de justiţie. O
justiţie dreaptă se face după legi clare”287.
De principiu benefică, autogestionarea sistemului
prin adoptarea unei soluții evidente sau
suficiente, prin raportare la cauza concretă, şi
promovarea acesteia la nivelul întregii practici
judiciare, în vederea creării unei unități în
interpretare, poate implica o pierdere în
aprecierea nuanțelor normelor procesual penale.
O normă legală edictată de legiuitor nu poate
prevedea fiecare ipoteză posibilă, iar în această
situație, intervine puterea judecătorească să
corijeze ori să complinească derapajele legislative
în litera legii, dar şi în spiritul acesteia.

Dragoș Alin Călin, Ionuț


286
Militaru, Nu
restauraț iei cu iz penal! Apel pentru o putere
judecătorească independentă, www.juridice.ro
287
Ioana Ene Dogioiu, Ș tefan Deaconu: Legiuitorul
trebuie sa fie mai atent în modul de legiferare,
www.juridice.ro

80 Juris Juventute nr. 4