Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Academia Judicial
APUNTE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
2020
1
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Concepto de Constitución
Por Constitución entenderemos como la norma de rango superior del ordenamiento
jurídico, que configura la forma y validez de la creación de los derechos de una sociedad,
ordena en un solo texto la organización y funcionamiento de los poderes políticos de un
modo tal que garantice los derechos y libertades de las personas.1
Al igual que la acepción “Constitucionalismo” y “Neoconstitucionalismo” existen
diversas acepciones de la idea de Constitución y, conforme a lo señalado por don Gonzalo
García Pino, se descomponen en cuatro elementos:
1) La idea de norma de rango superior del ordenamiento que ha estado presente desde
antes de la instalación del constitucionalismo clásico como corriente, de hecho, en
el Derecho Romano y Derecho Canónico ya se encuentran en torno a una norma
suprema.
2) Es una norma que establece la forma y validez de la creación del derecho en una
sociedad ya que el derecho se crea y manifiesta de la forma en que la Constitución
lo expresa. Se suele decir que la Constitución es la norma normarium de un
ordenamiento jurídico.
3) Se trata de un texto que crea y organiza los principales poderes del pueblos. Esta
idea no obedece a una Constitución necesariamente escrita, como por ejemplo
ocurre en Inglaterra, Nueva Zelanda e Israel, pero todos organizan sus principales
poderes a través de cuerpos normativos de rango superior. En el caso de Inglaterra
existe el agreement of the people (1647) o el instrument of goverment (1654).
1
GARCÍA Pino, Gonzalo y otros. Diccionario de Derecho Constitucional Chileno. 1º Edición. Año 2014. Santiago
de Chile. Ed. Hueders. P. 173 y ss.
2
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Tipología de Constituciones
✓ Para Mario Verdugo y García (2000) distinguen:
o Material y Formal: Las primeras son aquellas que consideran normas escritas
o no, pero referidas la organización fundamental del estado y las segundas
se refieren a un sistema de normas según la estructura del poder estatal.
o Sumarias y desarrolladas: Las primeras se limitan a regular los aspectos
fundamentales de las instituciones, mientras que las desarrolladas
pormenorizan materias propias de la ley ordinaria.
o Escritas y reales: Las primeras son aquellas que están en un texto y las
segundas no.
✓ Karl Loewenstein distingue:
o Normativa (El traje a medida): Textos que deben ser observados y
practicados por gobernantes y gobernados.
o Nominales (El traje le queda grande): Es un texto jurídicamente válido
pero la dinámica política social no se adapta a sus normas.
o Semánticas (Un disfraz): Los detentores fácticos del poder buscan
justificar su gestión a través del texto constitucional.
✓ Otras clasificaciones:
o Escritas o consuetudinarias: Las primeras son aquellas en las que el
ordenamiento jurídico del Estado y su Gobierno se plasman en un texto
(Estados Unidos, Chile, Francia y Argentina son un ejemplo) mientras que
las segundas son aquellas que forman parte por la lenta evolución de las
instituciones del Estado y de prácticas constantes consagradas por el uso
y tradición histórica, su caso más representativo es Inglaterra.
o Breves o desarrolladas: Las primeras o también llamadas sobrias son
textos básicos que contienen únicamente un esquema fundamental de
la organización de los poderes y las segundas o extensivas son textos
consagran cantidad de artículos que tienden a reproducir con
abundancia y precisión las normas y principios esenciales del
ordenamiento jurídico. Este tipo son mas propias de la segunda mitad del
siglo xx, gracias al auge del constitucionalismo y la expansión de los
derechos económicos, sociales y culturales, llegando a regular materias
propias de ley.
o Flexibles o rígidas: La primera es aquella que puede ser modificable por
el órgano legislativo ordinario en la misma forma que una ley ordinaria,
3
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Don Hernán Molina Guaita 2 señala que existen diversas disciplinas: Derecho
Constitucional General, comparado y particular. El primero se trata de su teoría general, los
conceptos, principios jurídicos e instituciones que se encuentran en la base de las
constitucionales, podríamos asimilarlo al estudio de Derecho Político y parte del Derecho
Constitucional Dogmático.
En el Derecho Constitucional comparado se trata de descubrir contrastes y similitudes
existentes entre las distintas constituciones a fin de establecer puntos en común, su estudio
estará presente a lo largo de todas ramas ya que nos permitirá apreciar puntos de contraste
y de inicio.
Finalmente, el Derecho Constitucional particular es el estudio del ordenamiento vigente
para un Estado particular, en nuestro caso, se suele subdividir entre Derecho Constitucional
Dogmático (Bases de la Institucionalidad, nacionalidad y ciudadanía y Derechos y Deberes)
y Derecho Constitucional Orgánico (órganos que se encuentran consagrados en la
Constitución).
El Derecho Constitucional es aquella rama del Derecho Público que estudia el conjunto
de normas jurídicas que se refieren a la organización del Estado, de su gobierno y de los
derechos fundamentales de las personas.3 Desde esta rama se articulan otras áreas del
Derecho Público como es el Derecho Administrativo, Derecho Penal, Tributario, etc. Ya que
la Constitución establece las bases generales de organización de los Tribunales y demás
órganos que inciden en el funcionamiento de éstas.
2
MOLINA Guaita, Hernán. Derecho Constitucional. 11º edición. Ed. Legal Publishing. Santiago, Chile. P. 1
3
Idem. Página. 2
4
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
En términos generales, diremos pues que las Fuentes Formales del Derecho son
“aquellos elementos o formas a través de las cuales se expresa el Derecho o las normas
jurídicas en forma obligatoria”. En relación con las Fuentes Formales del Derecho
Constitucional serán “aquellos elementos o formas a través de las cuales se expresa el
Derecho Constitucional en forma obligatoria”.
4
Obtenido desde https://iusuniversalis.blogia.com/2011/022402-piramide-de-kelsen.php. Fecha de última
consulta 21 de octubre de 2019 a las 20:30 horas.
5
QUINZIO, Jorge. “Tratado de Derecho Constitucional”. Santiago, Chile. Ed. B.S. Da Vinci. Universidad de la
República. 1993. P. 71.
6
BOBBIO, Norberto. “Contribución teórica del Derecho”. Valencia, España. Editorial Torres 1980. P. 75.
7
VERDUGO, Mario y otra. “Manual de Derecho Político”. Tomo I. Santiago, Chile. Editorial Jurídica. P.7.
5
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
6
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
7
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
▪ Las circulares: Son actos que tienen alcance para todos los
órganos de la administración de un Estado.
o Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados: Son
normas que tienen por objeto regular el funcionamiento interno
del Congreso Nacional. Tienen fuerza obligatorio al interior de
dicho órgano.
o Autos acordados: Dictados por la Excma. Corte Suprema, el
Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los
Tribunales Electorales Regionales. Son dictados por los Tribunales
Superiores de Justicia en virtud de las facultades económicas que
les otorga la Constitución y son:
▪ Dictados por la Excma. Corte Suprema: Son de aplicación
general para todos los tribunales del país, especialmente
buscan una mejor administración de justicia en el ámbito
procesal.
▪ Dictados por el Tribunal Constitucional: Son dictados
para una mejor administración y funcionamiento interno
y tienen el carácter obligatorio.
▪ Dictados por el Tribunal Calificador de Elecciones:
Abordan materias electorales o de partidos políticos,
competencia del Tribunal y son para todos los órganos de
control electoral y partidos políticos.
▪ Dictados por los Tribunales electorales Regionales: Son
de materias de su competencia regional, relativas a los
comisiones municipales o electorales de organismos
gremiales.
Para el Derecho Constitucional serán fuentes en la manera
que inciden en alguna de las materias que regula la
constitución por ejemplo el Auto Acordado para la
tramitación del Recurso Protección.
o Decretos con Fuerza de Ley y Decretos Leyes.
8
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Concepto
Las fuentes supraconstitucionales están constituidas por determinados principios y
valores que se ubican, en atención a su especial contenido, por sobre -jerárquicamente
hablando- la Constitución Política en su sentido formal.
➢ Clasificación
Debemos dejar presente, sin embargo, que para aquellos autores que sostienen que
los derechos humanos no son ni naturales ni anteriores al Estado, entonces no podrían estar
por sobre la Constitución, sino que nacen en virtud de la Constitución. Para este último
grupo de autores, entonces, ni la dignidad ni los derechos fundamentales serían fuente
supraconstitucional.
9
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Decimos que este régimen de gobierno constituye fuente formal del derecho
constitucional, por cuanto es un principio fundamental con el que debe ser coherente el
resto del texto constitucional, cuyas normas deberán armonizar y ser compatibles con los
valores democráticos.
10
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Concepto
➢ Opciones doctrinarias
Existe un arduo debate en relación con la jerarquía que tendrían los tratados
internacionales dentro del ordenamiento jurídico chileno. Este tema no es baladí, puesto
que su incidencia puede ser importante. Por ejemplo, si se sostiene que los tratados tienen
rango supraconstitucional, entonces operan como límite al poder constituyente y, por lo
mismo, si la Constitución los vulnerara, sería una Constitución ilegítima. Si decimos que
tienen rango constitucional en tanto, no operan como límite a la constitución, pero sí
podrían modificar libremente a la misma: un tratado que sea incompatible con la
Constitución, como tiene su mismo nivel jerárquico la estaría reformando tácitamente. Si
tiene rango legal, un tratado no podría modificar a la Constitución, sino que debe someterse
a ella, pero sí podría modificar una ley, así como la ley podría reformar al tratado. Si tiene
jerarquía intermedia (entre la Constitución y la ley), queda sometido a la Constitución,
puede modificar a una ley, pero no podría ser modificado por una ley.
estos tratados constituyen un límite a la soberanía nacional, los que, en virtud del principio
de la Buena Fe y Pacta Sunt Servanda, deben necesariamente ser obedecidos y respetados
por el Estado de Chile, sin que le sea lícito excusarse de ello invocando su normativa interna.
Por este motivo, si el texto de un tratado internacional fuese incompatible con la
Constitución, siempre primará aquél, y será la Carta Fundamental la que deberá sujetarse
al primero, modificándose en todo lo que sea necesario para alcanzar la debida congruencia
con las normas internacionales.
Para cierto grupo de autores, los tratados internacionales no podrían tener rango o
jerarquía constitucional, ya que ello implicaría que un tratado pudiese modificar la
Constitución. Pero al decir que no tienen jerarquía constitucional, tampoco se quiere decir
que valen o pesan lo mismo que una ley. Tienen una jerarquía superior, toda vez que el
legislador queda sometido a lo que establezca el respectivo tratado. De no ser así, el
legislador podría modificar cuando quisiera el tratado internacional, lo cual viola el derecho
internacional, y además atenta en contra de lo dispuesto en el art. 54 N° 1 inciso quinto de
la Constitución según el cual, “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales del derecho internacional”.
Esta ha sido la tesis seguida por el Tribunal Constitucional, para quien los tratados
internacionales caen dentro de la figura de los “preceptos legales” del art. 93 N°6 de la
Constitución. Esta calidad provendría de la circunstancia de que los tratados, una vez
firmados por el Presidente de la República, deben ser aprobados también por el Congreso,
aprobación que se tramitará de acuerdo al mismo procedimiento para crear una ley (art. 54
N° 1 inciso primero de la CPR). Esto lleva a concluir que si los tratados se tramitan igual que
una ley, entonces son equivalentes a una ley y tienen su misma jerarquía.
12
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
De esta forma, si se aprueba un tratado que sea contrario a una ley primará éste
sobre aquella, ya que tienen el mismo rango y es posterior que la ley. Lo mismo operará al
revés: si se aprueba una ley que entra en conflicto con el tratado internacional, debemos
preferir la ley a la norma internacional, ya que es posterior.
Para esta posición, los tratados sobre derechos humanos tienen una mayor
jerarquía, ya que son un límite al ejercicio de la soberanía nacional. Se entiende que los
tratados sobre derechos humanos se refieren a materias de la mayor importancia para la
comunidad nacional, y por eso debe dársele un tratamiento distinto. Sobre este punto, sin
embargo, existen diversas alternativas: los que sostienen que los tratados sobre derechos
humanos, tienen rango supraconstitucional, y los demás, rango constitucional; los que
aseveran que los tratados sobre derechos humanos tienen rango constitucional, y los
demás, legal; y los que defienden que los tratados sobre derechos humanos tienen un rango
constitucional, y los demás intermedio; etc.
8
Idem 1, pág. 591 y siguientes:
9
Al respecto, véase PATRICIO ZAPATA LARRAÍN, Justicia Constitucional, pp. 179-223.
13
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- A pesar de esto, nuestra jurisprudencia recurre a este sistema ya sea por convicción
doctrinaria de la voluntad del legislador o el ámbito constitucional ya que podemos
acceder fácilmente a las actas de la Comisión Ortuzar o del Consejo de Estado. Un
ejemplo de esta materia es la STC 24-84 que atribuyó a la voluntad de la junta de
gobierno la compatibilidad constitucional de leyes penales en blanco en nuestro
ordenamiento jurídico.
10
Idem 2, página 593 y ss.
14
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
1. Interpretación de Buena Fe
11
No deja de ser atractiva la propuesta de JUAN GARCÍA AMADO, para quien las tres tendencias antes dichas,
derivan a su vez de tres concepciones diferentes en torno a lo que es el Derecho mismo. Mientras el literalismo
supone al Derecho como un conjunto de “mensajes”, donde el elemento lingüístico es fundamental; el
“originalismo” (“intencionalismo”) asocia el Derecho a un acto de autoridad, a una orden que emana de quien
es el titular del poder y que se lo entrega a los subordinados. Finalmente, el finalismo (axiológica o material),
está representado principalmente por el recurso a los grandes valores del Derecho, por lo que esta
interpretación cree en el Derecho como “una razón moral objetiva”. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO, La
Interpretación Constitucional, en Revista jurídica de Castilla y León, Nº 2, pp. 37-74.
12
JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ARRAYÁS, Interpretación constitucional y principio de la buena fe, en Estudios
Constitucionales, Año 1, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago,
pp. 739 - 756.
13
El autor se refiere a la probidad, consagrada a la fecha de redacción de su trabajo (2003) sólo a nivel legal
(arts. 7 y 13 de la Ley 18.575), y por cierto que hoy debiéramos agregar la norma del art. 8º inciso primero de
la CPR.
15
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
que debiera extenderse por lo tanto, a la interpretación. Una cosa similar ocurre con el
principio de bien común, el que impide a los operadores, usarla para fines diferentes a los
que efectivamente pretende la Constitución. Para JOSÉ LUIS CEA, en tanto, la interpretación
de buena fe significa que deben respetarse siempre los valores fundamentales incorporados
en la Constitución, aunque quien interprete no esté de acuerdo con ellos. “La buena fe,
entonces, quiere decir aquí aceptación transparente de lo mandado por la Carta
Fundamental, actitud que lleva a respetarla o acatarla, a cumplir fiel y celosamente sus
mandatos, sin caer en resquicios, manipulaciones o tergiversaciones movidas por designios
ideológicos, partidistas, sectarios, de oportunidad o conveniencia.”14
Por lo tanto, podríamos decir que en una primera aproximación, aparece una buena
fe objetiva, la cual se cumple si el intérprete aplica los valores también objetivos que
incorpora explícitamente la Carta Fundamental. Pero podemos descubrir una suerte de
Buena Fe subjetiva en la visión del profesor argentino NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS, quien habla de
Interpretación “Fiel”. Esta interpretación consistiría en la tarea de explicar o esclarecer una
norma constitucional, desentrañando su “sentido verdadero”. En este sentido, la
Interpretación Fiel de la Norma es aquella donde existe una intelección sincera, es aquella
“que procura descubrir, frente y tras el ropaje lingüístico que la recubre, el mensaje de
ordenación social que ella leva”; mientras que es Infiel cuando “se desentiende del
propósito legislativo e instrumenta la norma hacia metas distintas de las programadas”.
2. La Interpretación Literal
14
JOSÉ LUIS CEA EGAÑA, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Segunda Edición, Ediciones Universidad Católica
de Chile, p. 154.
15
Por último, nos parece que debe atenderse al correcto cumplimiento de las normas sobre implicancias y
recusaciones al interior del Tribunal Constitucional, como un mecanismo que promueva las interpretaciones
de buena fe, amparadas en la absoluta imparcialidad del juzgador. Sobre este particular, Véase Jorge Contesse
Singh, Implicancias y recusaciones: el caso del Tribunal Constitucional, Informe en Derecho sobre la
inhabilidad constitucional para conocer de un caso en el que se ha vertido opinión pública con anterioridad,
en Revista Ius et Praxis, Año 13, Nº2, Universidad de Talca, pp. 391-405.
16
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
un apego extremo al texto, sin entender que existe un contexto y una finalidad que hay que
proteger.
3. Interpretación axiológica
La interpretación axiológica (palabra que proviene del griego axos, que significa “lo
justo” o “lo valioso”) implica descubrir el sentido de las normas constitucionales sobre la
base de los valores que establece la propia Carta Fundamental; entendiendo por valor
según la Real Academia de la Lengua “la cualidad que poseen algunas realidades,
consideradas bienes, por lo cual son estimables”, agregando que “los valores tienen
polaridad en cuanto son positivos o negativos, y jerarquía en cuanto son superiores o
inferiores”.16 Ello, por cuanto, estos valores son los que, en palabras de CEA EGAÑA, el Poder
Constituyente se compromete realizar dentro de una sociedad, resultando ser ellos “el
Proyecto Máximo, el supremo objetivo de la comunidad nacional”.17
Ahora bien, ¿cuáles son dichos valores constitucionales? En el caso chileno, LAUTARO
RÍOS destaca especialmente: la dignidad de la persona humana, la libertad, la igualdad, la
justicia y el pluralismo político.18 JOSÉ LUIS CEA agrega a los anteriores, la seguridad humana,
el orden público, la solidaridad, el bien común y la subsidiariedad.19
16
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 22ª Edición. Año 2001.
17
JOSÉ LUIS CEA EGAÑA, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Segunda Edición, Ediciones Universidad Católica
de Chile, p.155.
18
Al respecto Véase LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ, Trascendencia de los valores en las constituciones políticas de Chile
y de España, en Estudios Constitucionales, Año 1, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile,
Universidad de Talca, Santiago, pp.757-781.
19
JOSÉ LUIS CEA EGAÑA, Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Segunda Edición, Ediciones Universidad Católica
de Chile, p.155.
17
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
5. Interpretación Sistemática.
20
Idem 2, página 592-593.
21
Idem.2, página 591 y siguientes.
22
GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo Estudios de teoría y metateoría de Derecho. Barcelona, España. En Revista
de Derecho y Jurisprudencia. T. XC Nro. 2. Pág. 227-228.
18
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Este criterio consiste en que siempre deberá preferirse aquella interpretación que
mejor proteja los derechos de las personas. Por lo mismo, si una norma constitucional,
ofrece dos o más interpretaciones, siempre deberá preferirse aquélla que mejor se avenga
con la dignidad de las personas y con los derechos fundamentales que de ella deriven.
19
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
8. Interpretación Histórica
23
Este criterio se vincula directamente con lo que dispone el art. 29 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
(a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; (b) limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.
24
Según la Real Academia de la Lengua Española, Prudencia significa “Templanza, cautela, moderación.
Sensatez, buen juicio.”
20
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Decimos que este criterio no siempre es bienvenido por parte de la doctrina, puesto
que se estima que si el Tribunal Constitucional ha de fallar “conforme a derecho” (inciso
quinto del art. 92 de la CPR), no puede incorporar criterios que se acerca más bien a criterios
políticos más no jurídicos, y finalmente lo que se logra es profundizar la crítica democrática
en contra de este órgano.
25
EUGENIO VALENZUELA SOMARRIVA, Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por el Tribunal
Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, pp. 72 y 73.
26
ZAPATA, PATRICIO, Justicia Constitucional, pp. 225-289.
21
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
27
EUGENIO VALENZUELA, indica que el Tribunal Constitucional hace sinónimas las expresiones seguridad jurídica
y certeza jurídica. EUGENIO VALENZUELA SOMARRIVA, Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por el
Tribunal Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, p. 66.
22
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
seguridad jurídica para todos aquellos a quienes les pueda interesar y/o afectar lo que este
resuelva sobre el punto.
El poder Constituyente
➢ Concepto
23
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Consiste en la facultad del pueblo soberano de un Estado para darse una constitución o
introducirle reformas.
La doctrina se originó en las concepciones constitucionales de los puritanos de
Inglaterra y USA, durante los siglos XVII y XVIII, las que luego se identificaron con las
concepciones soberanas de la nación y en Francia con la Revolución Francesa.
Suele atribuírsele a Sieyés las ideas actuales sobre el Poder Constituyente y también su
clasificación clásica.
➢ Características:
✓ Tiene carácter legislativo,
✓ Es extraordinario,
✓ Es propio de la comunidad aunque pueden comunicarse por medio de
representantes y,
✓ Es soberano.
➢ Clasificación
Como se dijo, esta clasificación parte de la base que estamos hablando del Poder
Constituyente Constitucional.
Algunos autores, como CARL SCHMITT, y antes EMMANUEL SIEYÉS, sostienen que el Poder
Constituyente reside en aquella voluntad capaz de crear un nuevo orden constitucional, por
lo que en principio no es necesario que resida obligatoriamente en el pueblo. Vale decir, el
Poder Constituyente recae en quien tiene la posibilidad de, mediante su fuerza y voluntad,
imponer una constitución. En este último caso, el poder constituyente no recaerá
necesariamente en el pueblo, sino en quien tenga la capacidad fáctica para instalar un texto
como texto constitucional válido. De alguna forma, los regímenes autoritarios han
justificado sus constituciones “otorgadas” (no pactadas) a partir de esta segunda teoría.
24
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Ahora bien, siendo esta una cuestión discutible por el hecho que nace de la
ciudadanía , quienes declaran que el Poder Constituyente originario está sometido a límites,
estos serían los siguientes:
✓ El concepto mismo de constitución: No es se trata solo de dar un nombre
sino que debe respetar una estructura y ciertos contenidos específicos, es
decir, entregar un documento propiamente tal y no un texto nominal o
arbitrario.
✓ Derechos fundamentales de las personas: Se considera que la verdadera
importancia y legitimación de ella proviene de la capacidad de reconocer y
proteger adecuadamente los derechos fundamentales de las personas, al
punto de ser consideradas “cartas de derecho”.
Consiste en la facultad que tienen los órganos del Estado de reformar la Constitución
vigente, a través de modificaciones, adiciones o derogaciones, ciñéndose a las
competencias, procedimientos y principios sustantivos que ella misma ha establecido.
25
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Principales innovaciones:
Forma
Constitución de 1925 Constitución de 1980
10 capítulos 15 capítulos
“Estado, gobierno y soberanía” “Bases de la Institucionalidad”
“Garantías Constitucionales” “Derechos y Deberes Constitucionales
Se analiza en forma separada el gobierno y Vuelve a unirlos en un solo capítulo
la administración
Fondo:
✓ Pluralismo ideológico.
✓ Gobierno reforzado o presidencialismo
✓ Supresión de algunos órganos: La Constitución de 1925 dividía el territorio en
provincias, departamentos, subdelegaciones y distritos, siendo sus principales
autoridades el Intendente, Subdelegado e Inspector. La nueva Constitución lo divide
en regiones o provincias y sus autoridades son el Intendente y el Gobernador.
✓ Se suprimen las asambleas provinciales.
✓ Se suprime el cargo de regidor.
✓ Se crean nuevos órganos:
o Consejo de Seguridad Nacional.
o Tribunales Electorales Regionales.
26
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
28
Idem 2, pág 98 y ss.
27
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Texto Constitucional
29
HENRÍQUEZ, Miriam y otro. “Manual de estudio de Derecho Constitucional”. Ed. Lom Ediciones. 2007.
Santiago, Chile. Pág. 15
30
CEA, José Luis. “Derecho Constitucional Chileno”. Tomo I. Ed. Universidad Católica. 2008. Pág. 163 y ss.
31
VIVANCO, Ángela. “Curso de Derecho Constitucional”. Tomo II. Ed. Universidad Católica de Chile. 2006.
Santiago, Chile. Pág. 33 y ss.
28
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Si todos los seres humanos son libres, entonces son todos iguales y lo son por su
naturaleza de ser personas, pero no es sinónimo de identidad, habrán desigualdades entre
cada persona que los hace únicos32.
La igualdad significa que todo ser humano no es inferior ni superior a otro y que
nadie puede ser discriminado arbitrariamente.
A su vez, se le ha definido como un concepto poliforme dentro de nuestra
constitución, que explica tanto la condición valórica humana, un principio constitucional,
una regla de trato, un criterio comparativo, un punto de partido para la adopción de
políticas públicas o un deber de resultados sobre las mismas.
La igualdad identifica una autentica familia de conceptos: igualdad de
oportunidades, igualdad ante la ley, igualdad en la ley, prohibición de discriminación e
igualdades económicos. Como valor, se extiende a conceptos filosóficos, políticos y éticos.
33
a) Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse.
Incluso, se dice que no se debe definir, y que debe convertirse en uno de los
32
Idem. 2, pag. 60.
33
Idem 1. Pág. 540.
29
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
c) El Tribunal Constitucional la ha definido en la STC Rol 389-03 “La cualidad del ser
humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es fuente
de derechos fundamentales y de las garantías destinadas a obtener que sean
resguardados”.
Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano? Aquí hay varias
clases de respuestas.
a) Posición iusnaturalista. Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano,
impresa en su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido,
estrictamente natural (posición naturalista o iusnaturalista). MÁXIMO PACHECO nos
menciona que “la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona
humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción
está en íntima relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser
humano tiene en sí, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y
conoce la bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón
la imagen del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga
aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la existencia del Derecho
30
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
b) Posición racional. Otras, le dan una explicación más racional, como sucede por
ejemplo con ROBERT NOZICK, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que
está, por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva de la
circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en sí mismo, distintos
elementos muy diversos entre sí, guardando lo que él llama una “unidad orgánica”.
La unión de lo diverso le da valor al hombre, tal como es más valiosa la obra de arte
que encierra una mayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo resultado,
coherente. El ser humano es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya
que ha logrado unificar y reunir sus propias diversidades.
c) Posición religiosa. Y por cierto, también están las explicaciones que se provienen
desde una visión teológica. JOSÉ LUIS CEA señala, por ejemplo: “Procede aquí
preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor supremo de la
dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa interrogante
fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual
se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a
imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”.
31
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
a) La primera, es que si todo ser humano es digno, entonces, todo ser humano, sin
excepción alguna, puede ser sujeto de derecho, vale decir, puede ser titular de
derechos. En otras palabras, todo ser humano (en su dimensión biológica) es
persona (en su dimensión jurídica).
b) Segundo, que está dotado también de una serie de derechos básicos, llamados
Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo
ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo
“que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional”. A su vez, la
Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros” (Art. 1°).
34
Idem 1. Pág. 401 y siguientes.
32
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Texto Constitucional
Sobre el asunto hay dos grandes tesis que se denominan clásicas y moderna, la
primera, se basa en un el modelo sociológico de familia difundido por Levi- Strauss, es decir,
que es una institución natural, por tanto, siempre presente en la historia y la identifica con
el matrimonio entre dos personas y los lazos biológicos que unen a los integrantes; según
este concepto, tiene dos funciones básicas: permitir el nacimiento de nuevas personas y
35
Idem 1. Pág. 402
33
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
En último término, se debe tener presente que este preponderante rol de la Familia
también se manifiesta en otras disposiciones constitucionales, como en el inciso quinto del
art. 1º que señala que es deber del Estado “dar protección a la familia”, o como en el art.
19 Nº 4 que establece el derecho a la protección de la vida privada y de “la honra de la
persona y de su familia”, o como en el art. 19 Nº 11 que señala que “los padres tienen el
derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”. Incluso, según
veremos más adelante, se relaciona con las actuales fuentes de la nacionalidad.
36
Idem 31, página 34.
34
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
El profesor Cea Egaña las define como “Organizaciones voluntariamente creadas por
la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado para que cumplan sus fines
específicos a través de los medios de que dispongan, con autonomía frente al aparto
público”38
Por otro lado, estas agrupaciones deben ser de carácter permanentes, vale decir, tal
como lo señala el profesor ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN, las personas que se encuentran
circunstancialmente en una plaza o en un vagón del metro no forman entre ellas un “grupo
intermedio” ya que carecen de este espíritu de unidad, permanencia y pretensiones
comunes. Agrega el mismo autor, el vocablo “grupo intermedio” debe entenderse más bien
como “cuerpo intermedio”, vale decir, como una unidad orgánica compuesta por personas,
pero diferente a los miembros que la componen. Pero a su vez, los fines que persiguen
deben ser lícitos, por lo que no se consideran grupos intermedios, las asociaciones ilícitas,
las creadas para cometer delitos o para violentar el orden institucional chileno.
37
Idem 1, pág. 475 y ss.
38
Idem 1. Pág. 525.
35
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Principio de Subsidiariedad
39
IDEM 31. Página 34.
36
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
40
IDEM 1, pág. 180 y ss.
37
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
En efecto, dicha norma, que se ubica dentro del Capítulo III de la Carta Fundamental
(“De los Derechos y Deberes Constitucionales”), establece que los grupos intermedios y los
dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce,
interviniendo en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en
conformidad a la ley. De ahí derivan algunas restricciones específicas, por ejemplo respecto
de sindicatos, partidos políticos, etc. Por lo mismo, esta norma establece la
incompatibilidad entre los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales, con
los cargos directivos superiores (nacionales y regionales) de los partidos políticos. En
concordancia con lo anterior, el inciso tercero del art. 23, señala que la ley establecerá las
41
Dicha disposición dispone que: “Artículo 23.- Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que
hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades
ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos
directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y
regionales, de los partidos políticos./La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes
gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos, que
interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia
ley señale.”
38
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Texto Constitucional
39
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
permite legitimar al Estado en general y a sus autoridades en especial en todas y cada una
de sus actuaciones, por lo que sirve de estándar continúo de evaluación de las mismas.
Que el Estado deba “promover el bien común”, significa que el Estado debe adoptar
una actitud activa, positiva, dinámica en orden a “tomar la iniciativa” en la obtención de
dicho bien común. Vale decir, el bien común no aparece como un mero límite en la
actuación de los órganos del Estado, sino que debe representar su objetivo fundamental,
por lo que ellos deberán buscarlo, perseguirlo y propender hacia él. Por otra parte, la noción
de bien común se relaciona con el hecho que el bien que se busca debe ser el bien de todos
los miembros de la sociedad, y no el bienestar particular de determinados sujetos.
Luego, la Constitución indica que, para alcanzar el bien común, el Estado deberá
“contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” Como se aprecia,
la definición de bien común que nos proporciona el texto constitucional es de corte
individualista: o sea, no existe un bien “social” o de la “sociedad como ente abstracto”, sino
que el bien común se compone de la suma del bienestar de cada uno de los individuos que
componen la comunidad.42
42
En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ha señalado:
“Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las
condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de
40
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
En definitiva, de la lectura del art. 1° inciso cuarto, en relación con el bien común,
podemos decir:
desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como
un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento
de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona
humana...” (Opinión consultiva “La colegiación obligatoria de periodistas arts. 13 y29 Convención Americana
sobre Derechos Humanos”, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 66)
41
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
43
ARCE, Alberto. “Factores externos que afectan la seguridad nacional”. Rev. Política Universidad de Chile.
Pag. 177 y ss., Nro. 4. 1984.
42
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
los diferentes sectores sociales. Ello, con mayor fuerza aún respecto de sectores
especialmente postergados – conocidos también como categorías sospechosas de
discriminación- como las mujeres, los indígenas, los discapacitados, las comunidades
alejadas, etc. Se busca la unidad en la diversidad que los sectores, estamentos y clases
sociales distintas logren armonizar sus intereses, a veces contrapuestos, para que el cuerpo
social quede integrado y no desarticulado. El pluralismo social, político, económico, deben
ser compatibles con la unidad nacional.44
V. Emblemas Nacionales.
➢ Texto Constitucional
Artículo 2° CPR:
“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República
y el himno nacional.”
➢ Análisis
El profesor Gonzalo García Pino lo define como “Conjunto de objeto que representan
simbólicamente ciertos valores de patriotismo y unidad nacional.”
La Constitución de 1980 incorpora, por primera vez en nuestra historia, una norma
que reconoce expresamente los emblemas nacionales. En la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución quedó de manifiesto que el objetivo de incluir esta disposición fue la de
44
MOLINA, Hernan. “Derecho Constitucional”. 11 Edición. Pág. 67 y ss. 2011. Legal publishing. Santiago, Chile.
43
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
preservar la identidad histórico - cultural de la Patria, a través de estos elementos que son
símbolos de la unidad nacional. Por su parte, el profesor JOSÉ LUIS CEA escribió en su
momento, que el ideal sería que, a futuro, la propia Constitución Política llegara a
constituirse también en un verdadero Emblema Patrio, tan querido y respetado como la
Bandera o el Himno Nacional, a propósito de la búsqueda de lo que él llama “el sentimiento
constitucional”.
El art. 2° de ña CPR debe complementarse a su vez con la del art. 22 que dispone
que “todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales”.
También se vincula con el art. 63 Nº6, que establece que las formas y características de los
emblemas nacionales, son materias de ley. La regulación previamente existía en una serie
de disposiciones reglamentaria y luego fueron sistematizadas en el D.L. Nro. 1534/1967 del
Ministerio del Interior, bajo el gobierno del Presidente Frei Montalva. Recientemente la Ley
Nro. 20.537 de 2011, en su artículo 2 estableció que la bandera nacional puede usarse e
izarse sin permiso previo, cuidando siempre resguardar el respeto a la misma, ya que
anteriormente solo se permitía que fuere izada el 21 de mayo y el 18 y 19 de septiembre.
➢ Texto Constitucional
Artículo 3° CPR:
“El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país
y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.”
45
Idem 30, Pág. 193.
44
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Según su forma, los Estados pueden ser Unitarios o bien, Compuestos, dentro de los
cuales, por cierto que destacan los Estados Federales.
En el caso chileno, nuestra Constitución optó por el sistema unitario, lo que significa
que contamos con un centro político único, expresado por la existencia de una única
autoridad ejecutiva, legislativa y judicial. Además, en el Estado chileno existe un solo
ordenamiento jurídico positivo, obligatorio para todos sus habitantes, y creado por los
organismos centrales competentes.
45
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Descentralización y desconcentración
Una vez consagrado el carácter unitario del Estado de Chile, el inciso 2º del art. 3º
establece la descentralización y desconcentración de la administración, pero debe ser
siempre de carácter administrativo y nunca política, ya que si eso sucediere, estaríamos en
presencia de un Estado Federado.
Un órgano desconcentrado es aquel en que se han radicado determinadas
potestades específicas de un órgano de superior jerarquía, por ejemplo las Intendencias y
Gobernaciones Regionales.
La Constitución dispone que se debe promover la regionalización, el desarrollo
equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. El
proceso de regionalización se inició en Chile en la década de los 70 por medio de los
Decretos Leyes Nro. 573 y 575 de 1974.
Con la reforma 2005, se modificó el artículo 101 de la Constitución y se señaló que
la creación, modificación y supresión de regiones sería materia de Ley Orgánica
Constitucional (antes de ello el número de regiones estaba consagrado en la Constitución).
De esta manera, de acuerdo al Profesor Cea Egaña, para estar frente a un órgano
descentralizado, debe contar con los siguientes requisitos copulativos:
✓ Personalidad jurídica de Derecho público, funciones y atribuciones y
patrimonio propio, todo establecido y regulado en la ley siguiendo los
principios matrices trazados en la Constitución.
✓ Integrantes elegidos, por regla general, mediante sufragio universal y
votación directa. Esta regla se convierte en excepcional en los órganos
descentralizados de nuestro país.
✓ Estatuto jurídico propio, incluyendo la normativa aplicable a quienes
trabajan en el ente descentralizado, dictado con autonomía por los órganos
de las entidades descentralizadas dentro de la competencia de la
Constitución y la ley les ha conferido y,
✓ Finalmente, el sistema de control propio, sin perjuicio de la revisión, en los
términos que fije la ley de ciertos actos.
VII. Forma de Gobierno.
46
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Texto Constitucional
Artículo 4° CPR:
“Chile es una república democrática.”
Que, en Chile, el sistema de Gobierno sea una República, quiere decir, en primer
término, por contradicción, que no es una Monarquía, entendida ésta como un sistema
político donde existe un Jefe de Estado, sin responsabilidad política, vitalicio y hereditario.
Pero además, en forma positiva, la República significa:
✓ que existe una autoridad que es Jefe de Gobierno y Jefe de Estado a la vez (con la
única excepción de las repúblicas parlamentarias, como Italia, donde a pesar de
tratarse de modelos republicanos, existe igualmente tal dualidad de funciones en el
órgano ejecutivo),
✓ que esta autoridad es responsable, razón por la cual en caso de infracción a la
Constitución o a las leyes, puede ser sancionado e incluso perder su cargo;
✓ que esta autoridad es temporal, ya que su cargo tiene una duración determinada, y
✓ que esta autoridad es elegida, mediante votaciones populares.
Debemos señalar que la redacción del artículo 4º no es feliz, toda vez que no es
“Chile”, o sea “el Estado de Chile” el Republicano, sino que lo es “el Gobierno de Chile”. Tal
como vimos en su oportunidad, el Estado puede ser Unitario o Compuesto, mientras que el
Gobierno es quien podrá ser Republicano o Monárquico. En este mismo sentido, la
fraseología utilizada en la Constitución de 1925 es más acertada cuando señala que “su
gobierno es republicano”, aludiendo a que la República es, en verdad, una forma de
Gobierno y no una forma de Estado.
46
Idem. 31 página 36. T. II.
47
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
a) Respeto por las reglas de la Mayoría. En una democracia, las decisiones que se
adopten en el seno de una comunidad, se tomarán siguiendo las reglas de las
mayorías, las cuales podrán ser simples o calificadas. Son simples cuando la
decisión que se escoge, corresponde a la opción por la que han votado la mayor
cantidad de personas. Son calificadas cuando quedan supeditadas a la necesidad
de cumplir fracciones superiores, tales como cuando se exige por ejemplo quórum
de tres quintos o de dos tercios de los votantes. Esta última posibilidad sólo es
aceptada para decisiones adoptadas por órganos colegiados, pero jamás es
validada para decisiones que tome la ciudadanía a través de elecciones populares
o plebiscitos.
Sin embargo, denota el profesor Molina Guaita que dado lo breve del texto no se ha señalado cuál
tipo de democracia se ha adoptado, debiendo distinguir entre:
48
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Por otra parte es una democracia constitucional, que significa que los órganos del Estado se han
excluido del concepto de que operan por un mandato representativo clásico, y sobre el cual se
asentaba la democracia representativa, en el que imperan los elementos señalados anteriormente
y una estricta sujeción al mandato constitucional. Es decir, el texto no solo asegura la distribución
del poder, la separación orgánica de los mismos y que se contenga un mínimo irreductible de un
texto constitucional.
➢ Texto Constitucional
Artículo 5° CPR:
“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo
a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
La palabra proviene del latín Super amus, que significa señor supremo. Jean Bodín la
definió como “El poder absoluto y perpetuo de una República” y como tal, suele
identificársele con uno de los elementos intrínsecos del Estado, el poder. 47
A partir de los autores contractualistas, especialmente en ROUSSEAU – “El contrato
social”-, se comienza a sostener que el Rey deja de ser “el soberano” (como sostenían los
autores de la Era Moderna, como BODIN -“Los seis libros de la República” -), sino que el poder
se divide entre cada uno de los individuos que forman el Estado de modo tal que la voluntad
general se forma por la unión o adición de las diferentes voluntades. De esta forma, el Poder
47
Idem 1, pág. 927.
49
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Político o Soberanía residía, según estos autores, en el Pueblo entendido éste como el
conjunto de ciudadanos. Más adelante, el ABATE SIEYÉS –“El Tercer Estado”- advierte que al
ser el concepto de “pueblo” un concepto compuesto y dinámico, ya que depende de la suma
de individuos o ciudadanos, no era adecuado entregarle a él la Soberanía, la que debía tener
rasgos de unidad y permanencia. Por lo que el autor expresa la necesidad de radicar la
Soberanía en una entidad diferente, independiente de los individuos que ocasionalmente
la formen, y que posea las características de unidad y permanencia antes señaladas. Por
ello, él termina por señalar que el verdadero titular de la Soberanía ha de ser la Nación,
entendida ésta como “una unión de carácter abstracto y permanente de todos los
miembros de una sociedad política, es decir, tanto las generaciones pasadas como las
presentes y futuras”. Según el profesor JOSÉ LUIS CEA, la intención de Sieyés fue quitarles el
Poder a los ciudadanos y depositarlo en la Nación, con características de Poder absoluto,
imprescriptible e ilimitado.
El inciso segundo del artículo 5º de la CPR, se encuentra compuesto, a su vez, por dos
oraciones, gramaticalmente separadas por un “punto seguido”:
2. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentres vigentes.
La segunda oración del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política fue
incorporada por la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825 del año 1989, y establece
algunos deberes de los órganos del Estado, relacionados con el respeto y promoción de los
derechos fundamentales de las personas.
50
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
a. El primer deber del Estado consiste en respetar “tales derechos” (debemos entender
“los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”). El deber de respeto
debe ser entendido como un deber de carácter negativo, vale decir como una
prohibición. O sea, los órganos del Estado tienen prohibido violar, atentar o amenazar
estos derechos.
Este artículo nos abre el camino para dos conceptos que se encuentran íntimamente relacionados:
“El bloque de constitucionalidad” y el “Control de Convencionalidad”.
En el caso latinoamericano, para autores como Humberto Nogueira está construido por los atributos
y las garantías de los derechos esenciales o fundamentales, asegurados por la Constitución o las
normas de reenvío como el artículo 5, inciso 2 de la Constitución y tiene como común fundamento
la dignidad humana. Esta noción permite asumir el hecho de que el catálogo de derechos es mucho
51
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
más amplia que el texto formal, puesto que existen otros que no se encuentran en ella pero que les
reconoce su calidad por ser derechos que emanan de la naturaleza humana.
48
NOGUEIRA, Humberto. “El Bloque constitucional de derechos en Chile, el parámetro de control y
consideraciones comparativas con Colombia y México: Dotrina y jurisprudencia”, en Estudios Constitucionales
Vol. 13 Nro. 2, año 2015. Santiago, Chile.
49
Nash, Claudio. “Control de convencionalidad. Precisiones conceptuales y desafíos a la luz de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En anuario de Dercho Constitucional Latinoamericano.
Año XIX, 2013. Bogotá, Colombia. P. 489-509.
52
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Texto Constitucional
Artículo 6° CPR:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.”
Artículo 7° CPR:
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades
y sanciones que la ley señale.”
Es la expresión que identifica los Estados, donde quien gobierna es la ley, siendo una
condición resultante de la idea igualitaria de que no hay nadie por debajo ni encima de esta,
imponiendo requisitos formales como los de legalidad, separación de poderes o la
independencia judicial, y que adquieren pleno sentido en el cumplimiento de requisitos
materiales como la sujeción democrática y el pleno respeto a los derechos fundamentales
de todos. También se le conoce como imperio del derecho o rule of law. Es un principio
político en virtud de la cual las personas e instituciones del Estado ejercen sus potestades
sujetos a reglas jurídicas que se aplican igualitariamente, y su poder tiene como límite el
pleno respeto a los derechos fundamentales.50
50
Idem 1, Página 433 y ss.
53
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Por su parte, tres son los principios más importantes sobre los cuales se sustenta la
idea de un “Estado de Derecho”:
51
Idem 1, Página 437 y ss.
54
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
infracciones a la Constitución y a las leyes en que puedan incurrir otros órganos del
Estado. Esta segunda dimensión, requiere del respeto de la primera, es decir, los
pesos y contrapesos de funciones estatales que se ejerzan dentro de la esfera de su
competencia.
55
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(b) El inciso final del artículo 7º, desde ya, consagra una de las consecuencias
jurídicas más importantes que se generan a partir de una actuación contraria
a las condiciones de validez señaladas anteriormente, como es la “nulidad de
derecho público”. Vale decir, un acto que ha emanado de quien no ha sido
investido regularmente, o de quien ha actuado fuera de su competencia o
sin dar cumplimiento a las formalidades legales, “es nulo”.
(c) Esta clase de nulidad, por otra parte, presentaría ciertas características
propias que la diferenciaría de la nulidad establecida en el campo del
derecho privado. Así, la Nulidad de Derecho Público, es única, ya que no
distingue como en el derecho civil entre nulidades absolutas y relativas.
También, es insubsanable e imprescriptible, toda vez que ni otro acto ni el
transcurso del tiempo puede otorgarle validez. Por último, para algunos
autores, se trataría de una nulidad que operaría de pleno de derecho (por lo
tanto, no requeriría de declaración formal de nulidad) y con efectos
retroactivos (ex - tunc); sin embargo, estas dos últimas características no son
totalmente acogidas por la doctrina constitucional chilena.
➢ División o separación de poderes: Es una de las bases para evitar una
extralimitación en las funciones y ejercicio de las potestades públicas, con el
objeto de tutelar y proteger los derechos fundamentales de las personas.
➢ Control judicial: Revisión de la juridicidad de los actos de la administración
por los tribunales, conforme a las competencias establecidas por la
Constitución y las leyes.
Nulidad de Derecho Público: Es una sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos
actos de los órganos del Estado, cuando faltare alguno de los requisitos que el
ordenamiento jurídico establece para la existencia y validez, conforme a los dispuesto en el
artículo 6 y 7 de la Constitución. Será nulo todo acto dictado por un órgano incompetente,
carezca de previa investidura regular o dictado con infracción a lo prescrito por la
Constitución o la Ley.
56
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
La primera tesis la formuló don Eduardo Soto Kloss, quien señaló que opera ipso iure, es
insaneable e imprescriptible, sin embargo, fue resistida por varios autores que criticaban su
formulación llegando a la conclusión que debe ser declarada judicialmente, por lo tanto no
opera de pleno derecho, no es necesariamente insaneable, puesto que algunos vicios no
acarrean nulidad y además porque ésta no es la única insaneable y tercero, señalan que si
prescribe, sobre todo cuando la causa a pedir es pecuniaria y no meramente declarativa.
➢ Texto Constitucional
Artículo 8° CPR:
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y
las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán
declarar sus intereses y patrimonio en forma pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán
a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de
interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas
apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o
parte de esos bienes.”
➢ El Principio de Probidad
57
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
La ley Nro. 20.880, establece que el principio de probidad en la función pública consiste
en “Observar una conducta funcionaria intachable, un desempeño honesto y leal de la
función o cargo con preeminencia del interés general sobre lo particular”. Otras normas lo
definen como el artículo 52 inciso 2 de la Ley Nro. 18.575, artículo 5-A de la LOC del
Congreso Nacional
52
MANUAL DE TRANSPARENCIA Y PROBIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. Obtenido desde
https://www.serviciocivil.cl/wp-content/uploads/2017/07/141009_Manual_transparencia.pdf. P. 17.
58
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
procedimientos que utilicen, sin perjuicios de las excepciones que establezca una ley de
quórum calificado.
Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo, aluden a conceptos
distintos. La publicidad consiste en la obligación de los órganos del Estado de dar a conocer
sus actos decisorios; mientras que la transparencia alude a la información que deben dar
esos mismos órganos respecto de los procedimientos, contenidos y fundamentos de dichos
actos. En estos mismos términos, se pronuncia además, el artículo 13 de la Ley de Bases
Generales de la Administración del Estado Nº 18.575. Sin embargo, como ya se indicó, la
Constitución trata conjuntamente ambos principios, el de la publicidad y el de la
transparencia, a través del art. 8º inciso segundo, el que básicamente entrega tres reglas
básicas, a saber:
a) Son públicos:
- los actos y resoluciones de los órganos del Estado (principio de publicidad), y
- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos (principio de
transparencia).
b) Sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de los actos
públicos, de sus fundamentos y procedimientos.
c) A su vez, esta reserva o secreto sólo podrá ser establecida por esta clase de leyes,
cuando la publicidad afectare:
- el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
- los derechos de las personas,
- la seguridad de la Nación, o
- el interés nacional.
59
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ El Lobby53: Esta materia ha sido objeto de continuo debate y se relaciona tanto con
la probidad como la transparencia como principio y se puede definir como una
gestión remunerada, ejercida por personas naturales y jurídica, chilenas o
extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier
interés particular para influir en la decisiones que deban adoptar los sujetos pasivos
respecto de los actos y decisiones reguladas por ley. Esta materia se encuentra
regulada por la Ley Nro. 20.730, si la actividad no es remunerada, se llamará “gestión
de interés particular”.
“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra
la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden
jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al
ordenamiento institucional de la República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la
actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.
Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto
en los incisos anteriores.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las
personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones señaladas
precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección
popular, por el término de diez años contados desde la fecha de la resolución del Tribunal.
Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en
ellos funciones de enseñanza, ni explotar un medio de comunicación social o ser directores
o administradores del mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o
53
Idem 1, pág. 684 y ss.
60
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
XI. El Terrorismo.
➢ Texto Constitucional
Artículo 9° CPR:
“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos
humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su
penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince
años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o
director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza;
para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o
para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o
informaciones; ni podrá ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la
61
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Concepto de Terrorismo
b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista: En otra mirada, se ha
definido al terrorismo como “el acto de violencia que engendra terror o intimidación en la
población de un Estado, que amenaza la vida, la integridad corporal, la salud física o moral
o la libertad de víctimas eventuales consideradas colectivamente”, subrayándose los daños
físicos que se busca ocasionar en los afectados.
Otros autores destacan el hecho que la utilización del terrorismo para fines políticos,
estimando que el terrorismo sería “el uso sistemático del asesinato, el daño y la destrucción,
o la amenaza de ellos, para crear un clima de terror, a fin de dar publicidad a una causa, y
62
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
de intimidar a un sector más amplio para que satisfaga los objetivos de los terroristas”. Aquí
se resalta además, la característica de ser una violencia sistemática dirigida al logro de
ciertos objetivos, o si se prefiere “un acto cometido como parte de un método de lucha
política que comporta el uso de la violencia extrema contra personas inocentes”.
➢ Conductas terroristas
Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre “Conductas Terroristas”
tampoco define terrorismo, establece ocho delitos comunes que deben entenderse como
“terrorismo”. Así, se dispone que los delitos de homicidio; lesiones gravísimas; secuestro;
sustracción de menores; envío de bombas o efectos explosivos; incendios y otros estragos;
algunas infracciones contra la salud pública y el descarrilamiento, constituyen conductas
terroristas si el delito es cometido: a) con la finalidad de producir en la población, o en una
parte de ella, el temor justificado de ser víctima de un delito de la misma especie, sea por
la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un
plan predeterminado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas; o
bien, b) para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
63
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Presidente de la República, para que una persona no cumpla o le sea conmutada su pena,
sin perder su calidad de condenado para los demás efectos legales. Esto, sin embargo, no
impide (especialmente a partir de la reforma constitucional del año 1991) que se decrete,
por ley, una amnistía la que, a diferencia del caso anterior, no sólo borra o conmuta la pena,
sino que además hace desaparecer el delito mismo, perdiendo los beneficiados su calidad
de condenados. Por último, y dentro de esta misma línea, no debe olvidarse la polémica
norma contenida en la séptima disposición transitoria de la Constitución, la que establece
que “el indulto particular será siempre procedente respecto de los delitos a que se refiere
el artículo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990. Una copia del decreto respectivo, se
remitirá, en carácter reservado, al Senado”, por la cual el Presidente de la República podrá
otorgar este beneficio a quienes fueron condenados por conductas terroristas cometidas
durante el gobierno militar.
➢ Concepto
El término “Nacionalidad” puede ser definido, al menos desde dos puntos de vista.
En una primera perspectiva, desde un punto de vista sociológico, la Nacionalidad se
entiende como “La pertenencia a un grupo humano en función de una comunidad de
nacimiento, sangre, lengua, cultura, costumbres e historia”. Esta definición se asocia, a su
vez, con el concepto de “Nación”, vale decir, es señal de la inclusión de un individuo a una
nación determinada.
Si bien el anterior concepto es útil para el desarrollo de determinadas áreas del
conocimiento, como las Ciencias Políticas, nosotros nos valdremos de la definición de
Nacionalidad desde un punto de vista jurídico. Desde este segundo punto de vista, este
vocablo se entiende como “el vínculo jurídico, que existe entre una persona y un Estado
determinado, del cual derivan derechos y obligaciones recíprocas”. Como se ve, en este
segundo concepto, la nacionalidad más bien se asocia con el Estado y no con la Nación.
Además, al tratarse de un vínculo jurídico, genera naturalmente derechos y obligaciones
recíprocas.
➢ Importancia
64
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
La nacionalidad no es un mero “vínculo”, sino que mucho más que ello, constituye
un derecho fundamental, protegido entre otros documentos, por la Convención Americana
de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica), la cual, en su artículo 20, dispone
que “1º Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2º Toda persona tiene derecho a
la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra; 3º A nadie se
le privará arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla”.
Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las siguientes
características:
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A su vez, genera para el nacional, una serie de deberes.
3. Une a un sujeto con un Estado, y no con otro tipo de organización.
4. Toda persona tiene derecho a cambiar de Nacionalidad, en conformidad con la
legislación interna.
5. La nacionalidad es irrenunciable, a menos que se adquiera otra.
6. Nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad.
➢ Texto Constitucional
Artículo 10 CPR:
“Son chilenos:
1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros
que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;
2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo,
se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º;
3º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley,
y
4º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un
registro de todos estos actos.”
65
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Concepto y Clasificación
(a) Ius solis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona en
función del Estado en cuyo territorio nació.
(b) Ius sanguinis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona
en razón de su filiación, vale decir, en función de la nacionalidad de sus
progenitores.
(a) Regla General. La Constitución Política opta, especialmente a partir de la reforma del
año 2005, por un sistema de ius solis, vale decir, por regla general, son chilenos, todos los
nacidos en territorio chileno (art. 10 Nº 1, primera parte, CPR).
(b) Excepciones. Sin embargo, esta regla reconoce dos tipos de excepciones, en las cuales,
primará la regla de ius sanguinis:
66
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
b.1. Casos de nacidos en territorio nacional, pero que sin embargo, no serán chilenos
(art. 10 Nº 1, segunda parte, CPR): los hijos de extranjeros que se encuentren en
Chile en servicio de su Gobierno, y los hijos de extranjeros transeúntes.
A pesar de ello, en ambos casos, estas personas podrán optar por la nacionalidad
chilena. El procedimiento para hacer uso de esta opción se encuentra regulado por el DS N
º 5.142 del Ministerio del Interior de 1960, modificado por la ley Nº 18.005 de 1981 (art.
10). Según éste, la solicitud debe presentarse dentro del plazo de un año contado desde
que el interesado hubiere cumplido dieciocho años, ante el Departamento de Extranjería
del Ministerio del Interior –en regiones, esta oficina se ubica en las Gobernaciones
Provinciales–, o ante agente diplomático o consular chileno si estuviese en el extranjero; y
en ella deberá acreditar que el peticionario nació en Chile y, además, que en esa fecha sus
padres eran extranjeros transeúntes o que se encontraban al servicio de su Gobierno (en
las Partidas de Nacimiento debiera hacerse mención del hecho de ser el inscrito, el hijo de
extranjero transeúnte).
No obstante, para aplicar esta regla excepcional, es necesario que alguno de los
ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º del artículo 10º, o sea, que la
hayan adquirido por haber nacido en territorio chileno, o por opción, o por carta de
nacionalización, o por nacionalización por gracia.
2. Fuentes derivadas.
67
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
54
Según el texto original de la Constitución de 1980, para que un extranjero pudiera obtener la carta de
nacionalización, debía renunciar expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigía esta renuncia a los
nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, hubiera concedido el mismo beneficio
a los chilenos (situación que sólo ocurría con España, DS Nº 569 del Ministerio de Relaciones Exteriores de
1958). Además, se establecía que los nacionalizados sólo podían optar a cargos de elección popular después
de estar cinco años en posesión de sus respectivas cartas de nacionalización. Con la reforma constitucional
introducida por la ley 20.050, se introducen dos modificaciones a este precepto, una de carácter sustancial o
material, y otra meramente formal. En primer término, se elimina la exigencia constitucional que consistía en
que los extranjeros renuncien a su nacionalidad de origen. De esta forma, la Constitución chilena se
moderniza, y se incorpora a la tendencia internacional en orden a aceptar cada vez con mayor tolerancia, los
fenómenos de doble nacionalidad. Ello, va de la mano con el proceso de globalización, que supone un
movimiento migratorio mucho más dinámico, y la relativización de las fronteras interestatales. Según veremos
más adelante, este principio también se expresa al eliminar como causal de pérdida de nacionalidad chilena,
la nacionalización pura y simple en país extranjero. En segundo lugar, la exigencia de estar en posesión de la
carta de nacionalización por más de cinco años para optar a cargos de elección, se “traslada” al inciso segundo
del artículo 14. Se debe dejar constancia, por último que este requisito se ha establecido con el ánimo
manifiesto de impedir que un extranjero se nacionalice sólo para ejercer este tipo de cargos.
68
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
* EXCEPCIONES: También rige para los hijos menores de 18 años de edad cuyo padre o
madre que tengan calidad de refugiados en Chile, y que uno de ellos haya obtenido la carta
de nacionalización, sin que el hijo cumpla los otros requisitos. // También pueden obtenerla
los hijos de extranjeros que hayan cumplido 14 años de edad, con cinco años de residencia
en el territorio de la República, y estén autorizados por quienes lo tengan bajo su cuidado
personal, y hayan obtenido el permiso de residencia definitiva.55
b.3. Formalidades: La nacionalización por gracia debe materializarse a través de una ley.
➢ Texto Constitucional
Artículo 11 CPR:
“La nacionalidad chilena se pierde:
1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta
renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país
extranjero;
2º.- Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra
exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;
3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización, y
4º.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.”
55
Decreto 5.142 de 1960, artículo 2.
69
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Como primer punto a destacar, es que este numeral viene en reemplazar al antiguo
artículo 11 Nº 1 CPR el que establecía que: “Art. 11: La nacionalidad chilena se pierde: 1º
Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos
en los números 1º, 2º y 3º del artículo anterior que hubieren obtenido otra nacionalidad sin
renunciar a su nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el Nº 4 del mismo
artículo. La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no
regirá respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o
administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera
como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los
derechos civiles con los nacionales del respectivo país”.
Pero además, evita que personas incurran en la calidad de apátridas, toda vez que
la nacionalidad no se entenderá renunciada, salvo que previamente, el sujeto se hubiera
nacionalizado en otro país. A la luz de esta norma, por lo tanto, para que una persona pierda
la nacionalidad chilena por aplicación del art. 11 Nº 1, se requiere: a) que exista renuncia a
la nacionalidad chilena, la que como todo acto jurídico, entendemos que deberá estar
exenta de todo vicio; b) que esta renuncia se haga “ante autoridad chilena competente”,
asunto que a la fecha no ha sido resuelto legislativamente; y c) que la renuncia sea
precedida de nacionalización en país extranjero.
Para que opere la causal del art. 11 Nº 2 de la CPR, deben cumplirse los siguientes
requisitos: a) Que exista guerra exterior entre el Estado de Chile y un Estado extranjero. Por
lo tanto, no bastan enfrentamientos con algún enemigo interno o paramilitar rebelde. Si
70
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
bien se discute este punto, creemos que debe existir formalmente una declaración de
guerra en los términos de los arts. 32 Nº19 y 63 Nº 15 CPR. b) Que, el chileno preste servicios
durante dicha guerra a enemigos de Chile o de sus aliados. Tampoco lo indica claramente
la norma, pero es razonable asumir que dichos servicios se relacionen con las acciones
bélicas, aunque ello no ha sido resuelto aún. c) Que se dicte de un Decreto Supremo
fundado y firmado por todos los ministros, donde se deja constancia de los motivos de la
decisión.
Deben operar los siguientes requisitos: a) Debe haber existido la obtención de una
carta de nacionalización, por Decreto Supremo. b) La cancelación de la carta de
nacionalización deberá realizarse en virtud de otro Decreto Supremo, fundado y firmado
por el Presidente de la República, previo acuerdo del Consejo de ministros. c) La cancelación
de la carta de nacionalización se fundamentará (DS Nº 5.142 de 1960): en haber sido
concedida con infracción al art 3. del Decreto Nº 5.142, y sus modificaciones posteriores,
en que una persona se haya hecho indigna de la nacionalidad chilena, o en que el poseedor
de la carta de nacionalización ha sido condenado por alguno de los delitos contemplados
en la ley de seguridad del Estado.
Recordemos que la nacionalidad por gracia se concede en virtud de una ley. Por lo
tanto, para que opere la revocación de ella, es necesario que: a) Se haya concedido a una
persona la nacionalidad chilena por gracia, y b) Se revoque dicha nacionalidad en virtud de
otra ley.
Texto Constitucional:
Características:
71
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
IV. La Ciudadanía.
72
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
comprende, además, la facultad de accionar ante los tribunales de justicia cuando se vean
conculcados en el ejercicio de esos derechos. Parte de la Doctrina, incluye también dentro
de los “derechos políticos”, la facultad de las personas para otorgarse su propio estatuto
jurídico, y para accionar ante los Tribunales de Justicia, cuando vean conculcado el ejercicio
de estos mismos derechos. Los “derechos civiles”, en cambio, corresponderán, a contrario
sensu, a los derechos no políticos, esto es, dirán relación principalmente con el Derecho
civil y las relaciones entre los particulares.
➢ Los Ciudadanos
Texto Constitucional:
Es el artículo 13, en su inciso primero, el que indica quiénes son ciudadanos: “los
chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a
73
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
pena aflictiva”. Por lo tanto, los requisitos para ser ciudadano chileno son: ser chileno
(cualquiera haya sido la fuente de su nacionalidad); haber cumplido 18 años de edad; y no
haber sido condenado a pena aflictiva (el art. 37 del Código Penal establece que pena
aflictiva es aquella pena privativa de libertad igual o superior a tres años y un día).
Reglas especiales:
b) A su vez, los nacionalizados chilenos sólo podrán optar a cargos de elección popular
luego de estar en posesión de sus cartas de nacionalización, al menos durante cinco
años (art. 14 inciso segundo CPR).
d) Por su parte, los ciudadanos con derecho a sufragio que se encuentren fuera del país
podrán ejercer su derecho a sufragio en las elecciones primarias presidenciales, en
las elecciones de Presidente de la República y en los plebiscitos nacionales (art. 13
inciso tercero). Una ley orgánica constitucional regulará esta materia. Esta
corresponde a la Ley Orgánica 20.960 de 2016 que reforma la LOC N° 18.556 sobre
Sistema de inscripciones electorales y Servicio Electoral. En ella se dispone que los
chilenos que se encuentren el extranjero podrán sufragar en los casos señalados,
previa inscripción en un registro que estará a cargo del Consulado del lugar donde
se encuentren.
Texto Constitucional:
74
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
2º.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por
delito que la ley califique como conducta terrorista, y
3º.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al
inciso séptimo del número 15º del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta causa
se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al término de cinco
años, contado desde la declaración del Tribunal. Esta suspensión no producirá otro efecto
legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15º del artículo 19.”
2. Por hallarse la persona, acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito
que la ley califique como conducta terrorista. Para que opere esta causal, deben
darse tres requisitos:
a) Que exista acusación. La acusación es una declaración que formula el fiscal del
Ministerio Público, al cierre de la investigación, cuando estimare que ésta
proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación (art. 248 del Código Procesal Penal). No se debe
confundir con la formalización de la investigación.;
c) Que el delito por el cual sea acusado, se trate de delito que merezca pena aflictiva
o que la ley califique como conducta terrorista. Cabe hacer notar que la reforma
constitucional del año 2005 modificó este punto, por cuanto según el texto original,
el derecho a sufragio se suspendía “por hallarse la persona procesada” por delito
que mereciera pena aflictiva o que la ley calificara como conducta terrorista. El
75
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Pérdida de la Ciudadanía
Texto Constitucional:
El artículo 17 de la CPR establece las causales por las cuales, se pierde la ciudadanía
chilena. Estas causales son:
2º Por condena a pena aflictiva. Sin embargo, una vez extinguida la responsabilidad
penal, recuperará su derecho a sufragio.
76
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
3º Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los
relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva.
Estas personas podrán solicitar su rehabilitación al Senado, una vez cumplidas sus
condenas.
➢ El Sufragio
✓ Igualitario: Según José Luis Cea, esta característica se relaciona con que los
ciudadanos deben emitir su sufragio en paridad de condiciones y oportunidades,
dentro de un mismo sistema y con sujeción a procedimientos comunes. Agrega que
“al menos teóricamente” cada voto debe tener el mismo valor, de manera que la
igualdad llega a coincidir con la universalidad en la ponderación del voto.
✓ Secreto. Esta característica tiene por objeto asegurar la más absoluta libertad e
independencia del sujeto al momento de hacer uso de este derecho. Por ello, y como
consecuencia de la norma constitucional, la ley establece una serie de garantías para
las votaciones, tales como la existencia de cámaras secretas, la prohibición que los
votos o papeletas estén marcados, el resguardo por las Fuerzas Armadas de los
recintos de votación, etc.
Sin embargo, se debe hacer presente que dada la baja participación en los procesos
eleccionarios que le siguieron a la reforma, si bien el padrón electoral aumentó
significación, la participación siempre se ha mantenido cercano al 50% lo que ha generado
77
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
una falta de legitimación de quienes resultan electos, por lo que, dentro de las reformas
que se proponen en el contexto de la agenda social y nueva constitución se ha planteado
volver al sistema que previó desde un inicio nuestra constitución, es decir, inscripción
voluntaria y voto obligatorio.
➢ Votaciones Populares
Por su parte, el inciso segundo del citado artículo 15 establece que: “Sólo podrá
convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en
esta Constitución”. De esta norma puede concluirse que:
78
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
1. Habrá un sistema electoral público. Por sistema electoral, debe entenderse “la
fórmula jurídica que permite convertir los sufragios ciudadanos en la elección de una
autoridad pública unipersonal o de los miembros de asambleas democráticas” (JOSÉ
LUIS CEA). A su vez, este sistema es único y, además, público.
79
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
comparado, puesto que, por lo general, la custodia del orden público durante estos
actos queda en manos exclusivamente en las Fuerzas de Orden, o Policía.
IV UNIDAD: GOBIERNO
➢ Texto Constitucional
80
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución
y las leyes.
El 1 de junio de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado
administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.”
Ahora bien, el Presidente ejerce como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe de la
Administración:
81
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Texto Constitucional
82
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
De esta forma, los requisitos para ser elegido Presidente de la República son los
siguientes:
Texto Constitucional
83
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
D. Investidura.
84
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
promesa, asumirá de inmediato sus funciones (art. 27 incisos tercero y final CPR). Desde ese
momento, el Presidente Electo, se transforma en Presidente en Ejercicio.
85
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
86
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ El Ex Presidente de la República
87
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Distinciones previas
➢ Texto Constitucional
Artículo 24 CPR:
88
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Artículo 32 CPR:
“Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
1º.- Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas
y promulgarlas;
2º.- Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del
Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible;
3º.- Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley
sobre las materias que señala la Constitución;
4º.- Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128;
5º.- Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que se
señalan en esta Constitución;
6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;
7º.- Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios,
delegados presidenciales regionales y delegados presidenciales provinciales;
8º.- Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes
ante organismos internacionales. Tanto estos funcionarios como los señalados en el N° 7°
precedente, serán de la confianza exclusiva del Presidente de la República y se mantendrán
en sus puestos mientras cuenten con ella;
9º.- Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado;
10º.- Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su
exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley. La
remoción de los demás funcionarios se hará de acuerdo a las disposiciones que ésta
determine;
11º.- Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a
las leyes;
12º.- Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y a
los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones,
respectivamente; a los miembros del Tribunal Constitucional que le corresponde designar;
y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a
89
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
proposición de dicha Corte y con acuerdo del Senado, todo ello conforme a lo prescrito en
esta Constitución;
13º.- Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder
Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal
comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias del
tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente
acusación;
14º.- Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto
será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo
proceso. Los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el
Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso;
15º.- Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que
estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la
aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º. Las discusiones y
deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo
exigiere;
16º.- Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la
Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al artículo 104, y
disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y
de Carabineros en la forma que señala el artículo 105;
17º.- Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo
con las necesidades de la seguridad nacional;
18º.- Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas;
19º.- Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de
haber oído al Consejo de Seguridad Nacional, y
20º.- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo
a la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá
decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas
de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o
peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener
servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que
se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto
de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo
a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido
mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a
gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y
personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales
públicos.”
90
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
91
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
92
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- Art. 32 Nº 2: “Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las
ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad
posible”.
93
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Vale decir, tienen por objeto fijarlas grandes directivas en la orientación política,
dirigiendo a la Nación por un camino determinado; y pueden ser de naturaleza política,
internacional, militar o financiera.
94
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- Art. Nº 15: Este numeral involucra diferentes atribuciones: conducir las relaciones
internacionales con las potencias extranjeras y los organismos internacionales,
llevar a cabo las negociaciones, firmar y ratificar los tratados internacionales que
estime convenientes para el país, establecer que las discusiones y deliberaciones
sobre estos objetos sean secretos.
3.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza militar
- Art. 32 Nº 16: “Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la
Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros en conformidad al
artículo 104, y disponer los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de la
Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que señala el artículo 105”
- Art. 32 Nº 19: “Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar
constancia de haber oído al Consejo de Seguridad Nacional”.
4.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza financiera
95
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
96
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
97
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- Art. 32 Nº 10: “Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de
su exclusiva confianza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley”.
98
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
estricto rigor, judiciales, se asemejan a ellas, por cuanto significan la materialización de una
norma jurídica en un caso concreto, de una forma similar como lo hace el juez en su
sentencia:
- Art. 32 Nº 11: “Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con
arreglo a las leyes”.
Las jubilaciones (DL 338 de 1960) son “un beneficio concedido al funcionario
que se aleja de su cargo, para que perciba una remuneración sobre la base de los
servicios prestados, años de servicios, cargo desempeñado y causal de jubilación a
la cual se acogió”, siendo estas causales: la edad, la incapacidad física o mental
sobreviniente, o el término obligatorio de funciones.
- Art. 32 Nº 14: “Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la
ley”.
El Indulto es un beneficio que tiene por objeto eximir a una persona del
cumplimiento de la pena, ya sea en forma total (no cumple pena alguna) o parcial
(se rebaja o se conmuta por otra pena).
99
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
el Congreso (art. 32 Nº 14); y cuando la persona haya sido condenada por delito
terrorista (art. 9º inciso final); salvo que se trate de delitos cometidos antes del 11
de marzo de 1990 (disposición séptima transitoria de la Constitución).
100
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Texto Constitucional
101
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Concepto
Los Ministros de Estado son los “colaboradores directos e inmediatos del Presidente
de la República en el gobierno y administración del Estado” (art. 33 inciso primero CPR). En
esta calidad, son funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la República y por lo
mismo, son designados por él, y se mantendrán en sus cargos mientras cuenten con dicha
confianza (art. 32 Nºs. 7 y 8 CPR).
A su vez, los Ministros asumen un carácter dual. Por una parte, son colaboradores
directos del Presidente de la República; pero a su vez, son los jefes de un departamento
administrativo, como es el Ministerio. En su calidad de colaboradores directos del
Presidente de la República, “podrán, cuando lo estimaren conveniente, asistir a las sesiones
de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con preferencia
para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Durante la votación podrán, sin
embargo, rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al
fundamentar su voto” (art. 37 inciso primero CPR).
Las adelante, el inciso segundo del art. 33 CPR señala “La ley determinará el número
y organización de los Ministerios, como también el orden de precedencia de los Ministros
titulares”. Esta norma es el antiguo DFL Nº 7.912 de 1927, junto con las actuales leyes
orgánicas de cada ministerio.
Por último, el art. 33, inciso final señala que “El Presidente de la República podrá
encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los
Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional”. Esta labor
actualmente la cumple el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, ley Nº 18.993
(arts. 1º y 2º).
1. Requisitos
Según el inciso primero del art. 34 CPR, para ser nombrado ministro se requiere:
1º Ser chileno;
102
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
2. Inhabilidades
Entendemos por inhabilidades, “las limitaciones que tienen quienes desempeñan las
funciones de Ministros para postular al desempeño de otras funciones” (H. NOGUEIRA).
3. Incompatibilidades
- Con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las
municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las
empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes
de capital.
- Con toda otra función o comisión de la misma naturaleza.
103
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ El Refrendo Ministerial
Texto Constitucional
a) Responsabilidad por actuación personal de los Ministros. Vale decir, se refiere a las
conductas que realizan los Ministros como cualquier particular, “fuera” de sus labores
ministeriales.
En estos casos, los Ministros responden por sus hechos particulares como cualquier
otro ciudadano, debiendo hacer al respecto las siguientes menciones: Causas Civiles: las
causas civiles en que sea parte o tenga interés un Ministro de Estado, serán conocidas por
un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva (fuero establecido en el art. 50 del Código
104
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Orgánico de Tribunales). Causas Penales: a partir de la reforma procesal penal, los Ministros
de Estado carecen de fuero en materia penal. Sólo se mantiene este fuero para senadores
y diputados (arts. 61 inciso segundo a cuarto CPR, y 416 y siguientes del Código Procesal
Penal).
b) Responsabilidad por actuación propiamente ministerial (se revisará a propósito del juicio
político).
1. Citaciones.
2. Respuestas
105
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
3. Interpelaciones
➢ Regulación
➢ Texto Constitucional
106
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Esta norma debe ser complementada, a su vez, por lo dispuesto en los siguientes
artículos de la ya citada LOC Nº 18.575 de 1986, sobre Bases Generales de la Administración
del Estado: Artículo 4º: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos
de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”. Artículo 42: “Los órganos
de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio./ No
obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en la falta personal”. Sin embargo, se ahondará más en esta materia en Derecho
administrativo.
SUMARIO: I. Introducción; II. Estatuto de diputados y senadores; III. Atribuciones del Congreso y
de sus cámaras; IV. Funcionamiento del Congreso Nacional; V. El proceso legislativo.
I. Introducción.
En el caso chileno, nuestro sistema es de doble cámara, compuesto por una Cámara
Baja o “Cámara de Diputados”, y una Cámara Alta denominada “Senado”. Así lo establece
expresamente el art. 46 de la CPR: “El Congreso Nacional se compone de dos ramas: la
Cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación de las leyes en
conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ella establece”.
107
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
1. La Cámara de Diputados. Está integrada por miembros elegidos en votación directa por
los distritos electorales que establezca la ley orgánica constitucional respectiva.
Además, se renovará en su totalidad cada cuatro años (art. 47 CPR). La Ley Orgánica a
la que se refiere la norma citada corresponde a la LOC Nº 18.700 sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, la cual establece los diferentes distritos electorales.
➢ Los Diputados
Al respecto estudiaremos los requisitos para ser diputado, su forma de elección y la
duración de sus cargos.
De acuerdo al artículo 48 de la CPR, para ser elegido diputado (por lo tanto, son
requisitos exigibles al momento de la elección y no de la inscripción de la candidatura), se
requiere: a) ser ciudadano con derecho a sufragio; b) tener cumplidos 21 años de edad; c)
haber cursado enseñanza media o equivalente; y d) tener residencia en la región a que
pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos años,
contado hacia atrás desde el día de la elección. En conformidad al art.51 de la CPR, se
entenderá que los diputados tienen por el solo ministerio de la ley, su residencia en la región
correspondiente, mientras se encuentren en ejercicio de su cargo.
108
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Los Senadores
Según al artículo 50 de la CPR para ser elegido senador (por lo tanto, también son
requisitos que deben estar presentes para el momento de la elección), se requiere: a) ser
ciudadano con derecho a sufragio; b) haber cursado enseñanza media o equivalente; y c)
109
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
tener cumplidos 35 años de edad. La Reforma Constitucional del año 2005, eliminó como
requisito para ser elegido senador, su residencia en la región respectiva, lo que a juicio de
muchos, como de la profesora, ex integrante de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución y ex ministra del Tribunal Constitucional, LUZ BULNES ALDUNATE, también debiera
haberse extendido a los diputados.
De conformidad al artículo 51, inciso tercero a octavo regula la situación que sucede
en caso de vacancia del cargo parlamentario. Esta normativa puede explicarse a través de
las siguientes reglas:
110
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
c) Requisitos: El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado y
senador según el caso.
e) Duración del cargo: El nuevo parlamentario ejercerá sus funciones por el término
que faltaba a quien originó la vacante.
3. Prohibiciones Parlamentarias
3.1. Inhabilidades:
Las inhabilidades son impedimentos que tienen los individuos para ser elegidos
diputados o senadores. Es el artículo 57 CPR el que señala quiénes no podrán ser candidatos
a estos cargos: 1) Los ministros de Estado; 2) Los intendentes, los gobernadores, los
alcaldes, los miembros de los consejos regionales, los concejales y los subsecretarios; 3) Los
miembros del Consejo del Banco Central; 4) Los magistrados de los tribunales superiores de
justicia y los jueces de letras; 5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal
Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales; 6) El Contralor General
de la República; 7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial
o vecinal; 8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas
que celebren o caucionen contratos con el Estado; 9) El Fiscal Nacional, los fiscales
111
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Público; y 10) Los Comandantes en Jefe de
las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros, el Director General de
Investigaciones, y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Orden y Seguridad Públicas.
(a) Regla General: Estas inhabilidades serán aplicables a quienes hubieren tenido
estas calidades dentro del año inmediatamente anterior a la elección parlamentaria.
(b) Inhabilidades art. 57 Nºs. 7 y 8: No deberán reunir estas calidades al momento
de inscribir su candidatura.
(c) Inhabilidad art. 57 Nº 9: El plazo de inhabilidad será de los dos años
inmediatamente anteriores a la elección.
Por su parte, si no fueren elegidos, no podrán volver al mismo cargo, ni ser
designados para cargos análogos a los que desempeñaron, hasta un año después del acto
electoral.
3.2. Incompatibilidades:
3.3. Incapacidades:
112
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
b) Las causales señaladas entre los números (4) a (7) tendrá lugar, sea que el
diputado o senador actúe por sí, o por interpósita persona, natural o jurídica, o
113
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
por medio de una sociedad de personas de la que forme parte (art. 60 inciso
tercero CPR)
d) Quien cese en el cargo por las causales signadas con los números 3 a 11, no
podrán optar a cargo o empleo público alguno por el plazo de 2 años. Excepción:
quienes sean sancionados por las infracciones al art. 19 Nº 15, inciso séptimo, a
quienes “sólo” se les impondrán las sanciones contenidas en dicha disposición.
De acuerdo al art. 61 inciso primero CPR: “los diputados y senadores sólo son
inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de
sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”.
114
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
c) Estos dichos deben ser emitidos en sesiones de sala o de comisión, para que
produzcan inviolabilidad; y no en ocasiones ajenas, como en declaraciones
públicas, publicaciones o entrevistas.
c) Excepciones:
c.1. Procederá la detención en caso de delito flagrante. En este caso, el
parlamentario será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada
competente, quien actuará de acuerdo al procedimiento de desafuero que se
explicará a continuación. En este punto, debe indicarse que de acuerdo al art. 130
115
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
116
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Los diputados y senadores percibirán como única renta, una dieta equivalente a la
remuneración de un Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones que a éstos
correspondan.
Cabe indicar que en caso alguno el Senado, sus comisiones ni integrantes, podrán
fiscalizar los actos de Gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos
que impliquen fiscalización (art. 53 inciso final CPR)
Por su parte, para ejercer esta labor fiscalizadora, la Cámara podrá realizar las
siguientes acciones:
117
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Respecto de los sujetos que pueden ser objeto de acusación, se puede estructurar
conforme al siguiente cuadro explicativo:
118
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
119
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
a) Conocimiento: El Senado conocerá “como jurado”. Esto quiere decir que el Senado
ponderará las pruebas en conciencia, y en su sentencia aplicará la jurisdicción de equidad.
120
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
c) Plazo para pronunciarse: Treinta días. Este, sin embargo, no es un plazo fatal, ya que
puede haber pronunciamiento del Senado después de su vencimiento. El único efecto es
que transcurridos 30 días sin pronunciamiento, cesará la suspensión que afectaba al
acusado.
d) Efectos de la sentencia que acoge la acusación: Esta resolución genera tres efectos: el
acusado queda destituido de su cargo; no podrá desempeñar ninguna función pública, por
un plazo de 5 años; y será juzgado por el tribunal competente, sea para la aplicación de la
pena señalada al delito si lo hubiere, o para hacer efectiva las responsabilidades civiles que
correspondieren.
121
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Sin esta autorización, el Jefe de Estado, no podrá salir del país por dicho plazo o en
el mencionado período.
122
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Conceptos Básicos
Siguiendo el método adoptado por el profesor JORGE QUINZIO, debemos estudiar el
Funcionamiento del Congreso Nacional, distinguiendo tres conceptos básicos: los períodos
legislativos, las legislaturas y las sesiones.
a) Períodos Legislativos
Por “período legislativo”, se entiende el cuadrienio que existe entre una elección
ordinaria de parlamentarios y otra.
b) Legislaturas
El art. 55 CPR simplemente dispone que el Congreso Nacional “se instalará e iniciará
su período de sesiones en la forma que determine la ley orgánica constitucional”. Sin
embargo, la LOC nº 18.918 del Congreso Nacional, sigue contemplando un período de
sesiones entre las mismas fechas que establecía la Constitución Política antes del año 2005,
esto es, entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada año. A pesar de esto, al haberse
eliminado de la Carta Fundamental, las legislaturas ordinarias y extraordinarias, bastará una
reforma a la ley orgánica respectiva para hacerlas desaparecer definitivamente.
Por último, de conformidad al art. 55 inciso segundo de la CPR, “en todo caso se
entenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de los estados de excepción
constitucional”, por lo que una vez declarado alguno de estos estados, inmediatamente el
Congreso podrá conocer de todas aquellos asuntos que la Constitución fije al efecto.
c) Sesiones
Las sesiones son las reuniones que tengan la Cámara de Diputados, el Senado, o el
propio Congreso Pleno. De acuerdo al art. 56 de la CPR, para que una de las cámaras pueda
sesionar, se requerirá, al menos, de la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en
ejercicio.
123
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
A su vez, se trata de un dominio legal máximo, toda vez que sólo los asuntos
contemplados en el art. 63 deberán ser regulados por una ley, generando la más amplia
libertad para que el ejecutivo regule el resto de los asuntos, mediante el empleo de la
potestad reglamentaria, especialmente autónoma.
Sin perjuicio de esto, no debe perderse de vista el Número 20 del artículo citado, el
cual, por su amplia redacción, entrega vastas facultades en beneficio del legislador, lo cual
puede llegar a relativizar el concepto de dominio legal máximo ya explicado.
124
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
1.- La Iniciativa
Algunas materias sólo son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art.
65, inciso tercero CPR). En las demás, tendrán iniciativa tanto los parlamentarios como el
Jefe de Estado.
125
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
La Cámara Revisora podrá asumir tres actitudes: a) podrá aprobarlo tal cual lo
despachó la Cámara de origen. En este caso, el proyecto ha quedado aprobado por el
Congreso Nacional, lo que se comunicará al Presidente de la República. En este caso, el
proyecto ha tenido sólo dos trámites legislativos; b) podrá aprobarlo, pero introduciendo
modificaciones. En tal caso, el proyecto volverá a la Cámara de Origen, para que ésta se
pronuncie sobre dichas enmiendas, y el proyecto tendrá tres trámites legislativos; c) podrá
rechazarlo. En este último caso, el proyecto pasará a la Comisión Mixta.
126
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
La Comisión tiene lugar, según vimos: (1) cuando la Cámara Revisora desecha el
proyecto ya aprobado por la Cámara de Origen, o (2) cuando la Cámara de Origen, en tercer
trámite, rechaza las modificaciones introducidas por la Cámara Revisora.
La Comisión Mixta está integrada por igual número de Diputados y Senadores, con
el objeto resolver la diferencia surgida entre ambas Cámaras.
Una vez aprobado el proyecto por ambas Cámaras del Congreso Nacional, será
remitido al Presidente de la República, quien podrá: a) aprobarlo, en cuyo caso deberá
promulgarlo dentro los diez días siguientes a la fecha en que se le comunicó; o b) rechazarlo
total o parcialmente, para lo cual “vetará” el proyecto. Estas observaciones sólo podrán
tener relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.
56
Idem 1, Pag. 1014.
127
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Situaciones especiales
Este control se refiere a confirmar o no, que una determinada ley ha sido dictada
conforme a la Constitución. A su vez, este control será de forma y de fondo. Es de forma en
todo aquello que tenga relación con el cumplimiento de las competencias y procedimientos
propios para la formación de las leyes. Es de fondo en lo relativo a que el contenido de la
ley sea compatible con el texto constitucional.
Desde otro punto de vista, puede ser obligatorio cuando la Constitución lo impone
como trámite imprescindible dentro de la formación de la ley, o bien, puede ser eventual,
cuando depende de la actuación de sujetos habilitados para provocar la actuación del
Tribunal. Por último, el control puede ser preventivo o represivo. El primero, también
llamado control “a priori”, es el que se ejerce antes que la ley adquiera valor obligatorio. Es
represivo o “a posteriori” cuando tiene lugar una vez que la ley ha iniciado su vigencia.
128
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
En este caso, nos interesa revisar someramente, los controles a priori, por cuanto
son los que tienen lugar dentro del proceso de formación de la ley. Este control preventivo,
a priori, o “ex- ante”, como se dijo, podrá ser obligatorio o eventual:
129
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Las urgencias podrían entrar en conflicto con otras exigencias constitucionales establecidas
para la tramitación, por ejemplo, el plazo que tiene la Corte Suprema para remitir su
informe sobre los proyectos de ley, conforme al artículo 77 de la Constitución, que son
aquellos relativos a la organización y las atribuciones de los tribunales. En caso que existiere
una urgencia, se le comunicará esta circunstancia a la Corte en el oficio remisor, sin
embargo, si no emite opinión dentro de plazo se entiende evacuado.
El presupuesto de la Nación debe ser fijado anualmente, por ley de la República. Esta
ley es simple, vale decir, no requiere de quórum especial. Sin embargo, la Constitución (art.
67) establece un procedimiento para su formación, sujeto a algunas modalidades especiales
que la diferencian de la tramitación de los demás proyectos de ley.
En lo medular, los principales rasgos característicos son los siguientes:
c) De la discusión del Proyecto. El Congreso Nacional tramitará este proyecto, según las
reglas generales. Sin embargo, si no lo despachare dentro de los 60 días desde su
presentación, regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República.
130
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
57
Idem 31, página 476 y ss.
131
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Concepto
Este control debe ser desarrollado por uno o más órganos del Estado, según el
modelo de justicia constitucional que de adopte por las Cartas fundamentales de cada
Estado, y que revisaremos oportunamente.
132
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Clasificación
Es aquel que se realiza antes que la norma examinada entre en vigencia, por lo que
se analiza en rigor, un proyecto de ley o de otro precepto. Procede, por ejemplo, en el caso
de una ley, antes que sea promulgada y publicada.
Es aquel que se realiza una vez que la norma ya ha entrado en vigencia. En el caso
de la ley, una vez que ella ha sido promulgada y publicada.
133
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Este modelo, según HÉCTOR FIX-ZAMUDIO se caracteriza “en forma abstracta, [por] la
facultad atribuida a todos los jueces para declarar en un proceso concreto la inaplicabilidad
de las disposiciones legales secundarias que sean contrarias a la Constitución y con efectos
sólo para las partes que han intervenido en esa controversia”.
Aquí, un juez que conoce del asunto conocerá también de esta cuestión adicional
que se le plantea, en lo que podríamos llamar un “incidente procesal” que requerirá
necesariamente pronunciamiento por parte del Tribunal.
134
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
135
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Este modelo es defendido principalmente por HANS KELSEN en su “Teoría Pura del
Derecho” (1935) y en el artículo “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?” (1930).
Según este autor, el órgano llamado a defender la Constitución –para poder desempeñar
correctamente su función- debe relacionarse con los órganos que pueden provocar
vulneraciones a la misma, desde dos perspectivas: primero, no debe ser parte de éstos, y
segundo, debe tener al menos, una misma posición jerárquica dentro de la institucionalidad
del Estado. Así, lo que Kelsen postula es la existencia de un Tribunal especial, que desarrolle
el control en forma concentrada, con atribuciones para ejercitar un control abstracto con
independencia a casos concretos. Por lo mismo, las sentencias que dicte, no sólo producirán
la desaplicación de la norma en cuestión, sino que más grave que eso, podría ordenar la
expulsión de la norma objetada, del ordenamiento jurídico.
Una de las principales ventajas de contar con un único órgano llamado a desarrollar
el control de constitucionalidad de las leyes, es que le da estabilidad al sistema, da seguridad
a los justiciables al existir una única interpretación oficial, que impide el surgimiento de
58
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indo Iberoamérica del Sur en la
Alborada del Siglo XXI, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, p. 57
136
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Sin embargo, la principal dificultad que podríamos mencionar a este modelo es que
impide que los Tribunales Ordinarios puedan cuestionarse acerca de la constitucionalidad
de las normas. El juez ordinario, entonces, se vuelve un verdadero esclavo de la ley, sin que
pueda liberarse de ella, ni siquiera al descubrir incoherencias entre ésta y la propia
Constitución. Por lo mismo, es totalmente recomendable que en aquellos ordenamientos
donde existen Tribunales Constitucionales, los jueces ordinarios puedan recurrir a éstos
para obtener de aquéllos una declaración de inconstitucionalidad.
c) Sistema mixto: Es aquel en que se entrega el control de constitucionalidad y el resguardo
de la Supremacía de la Constitución está entregado al Tribunal Constitucional y a la Corte
Suprema de Justicia.
➢ Concepto
LOUIS FAVOREAU señala que “un tribunal constitucional es una jurisdicción creada para
conocer especial y exclusivamente de lo contencioso constitucional, situada fuera del
aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de este como de los poderes
públicos”.
137
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Funciones Básicas
59
Idem 1, pág. 983.
138
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Sin perjuicio de las facultades que la Carta Fundamental reconoce en otros órganos
del Estado (como la Contraloría General de la República o el propio Poder Judicial), el
Tribunal Constitucional es el principal organismo encargado de realizar este control de
constitucionalidad.
Es el caso de: (a) Ministros de Estado (art. 93 Nº 13 CPR), (b) Diputados y Senadores
(art. 93 Nº 14 y 15 CPR). Además, deberá informar al Senado, cuando éste declare la
inhabilidad del Presidente de la Republica o del Presidente electo (art. 93 Nº 11, en conexión
con el art. 53 Nº 7, ambos de la CPR).
4.- Asumir las demás competencias que reconozca el propio texto fundamental.
140
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
un cuerpo mayor de miembros, que le permita hacer frente con suficiente dedicación a cada
una de estas atribuciones.
Por lo mismo, y por el rol clave que juega el Tribunal Constitucional dentro de la vida
jurídico-política del país, como máximo intérprete de la Carta Fundamental, es que los
jueces que lo formen deben contar con la capacidad suficiente para poder resolver, con
suficientes herramientas técnicas, los diferentes asuntos sometidos a la decisión del
Tribunal.
Creemos que, como punto de partida, y como el más básico de los presupuestos ha
de ser que los integrantes de este órgano sean letrados, vale decir, abogados, con cierta
antigüedad en el ejercicio de la profesión, ya sea en el ejercicio libre de la profesión, en la
docencia o la magistratura. Sin embargo, parece del todo conveniente que a este supuesto
esencial puedan agregarse otros, ya sea formalmente en el texto constitucional o, al menos,
como criterio que usen quienes deben hacer las designaciones de los ministros del TC
A su vez, no debemos olvidar que las labores propias del Tribunal Constitucional
tienen un doble carácter, uno eminentemente jurídico y otro de carácter político o
institucional.
expuestos, provengan tanto del mundo jurídico propiamente tal como del mundo político.
De este modo, habrá mayores probabilidades que las decisiones que se adopten sean a la
vez, valientes pero prudentes, que defiendan con decisión el principio de supremacía
constitucional, por el debido cuidado por mantener la estabilidad política y la paz social.
Tanto la legitimidad, como la autoridad del órgano analizado proviene sin perjuicio
de aquélla que proviene en forma natural del prestigio que pueda haberse ganado el
Tribunal por un historial de defensa de los valores constitucionales, nace en su origen por
el hecho que sus miembros sean designados por autoridades políticas de elección popular.
Y es que los magistrados constitucionales no son elegidos democráticamente, pero sus
decisiones tienen una trascendencia total, lo que justifica el mayor cuidado al momento de
definir quiénes y de qué forma tendrán la atribución para designar a sus miembros.
En este sentido, creemos sin embargo, que no es obstáculo a este principio, el que
algunos jueces sean nombrados por el Poder Judicial, el que de por sí goza del respeto de
la ciudadanía. Pero a su vez, no era razonable, que en plena democracia, algunos de los
ministros del Tribunal Constitucional fuesen designados por el Consejo de Seguridad
Nacional, institución fundamental para la defensa nacional, pero de nula capacidad de
representatividad popular.
➢ Antecedentes Históricos
142
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
con acuerdo del Senado; y dos por la Corte Suprema, de entre sus miembros, elegidos por
ésta en una sola votación secreta y unipersonal.
Este nuevo Tribunal se encontraba formado por siete miembros, los cuales duraban
ocho años, y con posibilidades de reelección. Estos ministros eran designados: tres, por la
Corte Suprema, de entre sus ministros, elegidos por ésta, por votaciones sucesivas y
secretas; uno por el Presidente de la República; dos por el Consejo de Seguridad Nacional;
y uno por el Senado, por mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio (antes de la
instalación del Senado, en 1990, esta designación era realizada por la Junta de Gobierno,
23ª Disposición Transitoria)
d) Tal como lo indica el profesor LAUTARO RÍOS, se produce una asimetría del poder
en la designación de los magistrados constitucionales. Así, el Congreso Nacional, órgano
que puede hacerse parte en los procesos que tengan lugar en el TC, sólo designaba un
ministro; mientras que el Consejo de Seguridad Nacional, quien no podía hacerse parte,
designaba dos. A su vez, el Presidente de la República además de designar directamente un
ministro, también participa del COSENA, presidiéndolo, el cual designaba otros dos.
➢ Situación actual
De entre los miembros, deberá elegirse al Presidente del Tribunal por la mayoría
simple de sus integrantes, el cual durará en su cargo por dos años, y solo podrá ser reelegido
por el período siguiente (art. 5º de la LOC del TC)
Además, cada tres años, el Presidente de la República, con acuerdo del Senado
elegirá dos Ministros suplentes, sobre la base de una nómina de siete nombres propuestos
por el propio Tribunal Constitucional. Los suplentes subrogarán a los titulares cuando éstos
no puedan integrar sala o comisión; pero sólo cuando en caso que no alcance el quórum
suficiente para sesionar (art. 15 de la LOC del TC)
Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos, se renovarán por
parcialidades cada tres, y no podrán ser reelegidos salvo los que hayan asumido como
reemplazantes y que hubieren ejercido el cargo por un período menor a cinco años.
144
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Los Ministros del Tribunal deberán: tener a lo menos quince años de título de
abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, y no podrán
tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez.
4.- Incompatibilidades:
También les son aplicables las incapacidades que existen respecto de los senadores
y diputados, por aplicación del artículo 59 de la Constitución (art. 92 inciso segundo CPR).
Además, no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura (art. 92 inciso
segundo CPR).
Los ministros del Tribunal Constitucional serán inamovibles. Sin embargo, sus cargos
cesarán por: cumplir 75 años de edad, asumir alguna de las actividades señaladas en el
inciso segundo del art. 60 CPR, por aplicación del inciso tercero del mismo artículo y del 92
inciso tercero CPR). Además, el art. 13 de la LOC del TC, cesarán por renuncia aceptada por
el Tribunal y, naturalmente por expiración del plazo para su nombramiento.
7.- Funcionamiento:
145
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
La Constitución indica las materias que necesariamente deberán ser conocidas por
el pleno (art. 92 inciso 5º de la CPR). Las demás funciones las desarrollará en pleno o en
sala, según lo determina la LOC del Tribunal Constitucional (arts. 25 C Y 25 D de la LOC del
TC).
A su vez, podemos definir el parámetro del control como la identificación de las normas
que constituyen el presupuesto de control y respeto del cual se debe ajustar todo el
ordenamiento jurídico.
Se produce antes que le precepto legal entre en vigencia, y podrá ser obligatorio o
eventual.
▪ Artículo 93 Nº 1 de la CPR.
60
Idem 1. Pág. 199.
146
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Constitucional el proyecto respectivo dentro de los 5 días siguientes a aquel en que quede
totalmente tramitado por el Congreso.
▪ Artículo 93 Nº 3 de la CPR.
Puede recaer respecto de: Leyes Simples y de Quórum Calificado, Leyes de Reforma
Constitucional y normas de un Tratado que no versen sobre materias de Ley Orgánica
constitucional. El requerimiento respecto de este tipo de normas sólo podrá ser presentado
por: (1) el Presidente de la República; (2) cualquiera de las Cámaras; o (3) una cuarta parte
de los miembros en ejercicio de cualquiera de éstas.
En relación con los efectos del requerimiento: (a) éste no suspende la tramitación
del proyecto; (b) sin embargo, no podrá ser promulgado hasta la expiración del plazo
referido (esta última regla, sin embargo, no se aplica a la ley de presupuesto ni a la
aprobación de la declaración de guerra).
▪ Artículo 93 Nº 6 de la CPR.
147
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Esta misma sala podrá conceder la suspensión del procedimiento que haya originado
este recurso.
Declarada la admisibilidad, el recurso será conocido por el pleno del Tribunal, quien
podrá declarar la inaplicabilidad en el análisis de fondo.
148
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Hasta el año 2005, la Inaplicabilidad era conocida por la Corte Suprema, de acuerdo
a lo establecido en el antiguo art. 80 de la Constitución: “Art. 80. La Corte Suprema, de oficio
o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable
para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso
podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión
del procedimiento.” Luego de la Reforma de la Ley 20.050, esta competencia se traslada al
Tribunal Constitucional.
▪ Artículo 93 Nº 4 de la CPR.
149
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
▪ Artículo 93 Nº 7 de la CPR.
Esta acción tiene por objeto obtener del Tribunal Constitucional la declaración de
inconstitucionalidad de un precepto legal que haya sido declarado inaplicable en forma
previa, de acuerdo al procedimiento del artículo 93 Nº 6 de la CPR.
De acuerdo con el inciso 12° del art. 93, la Ley Orgánica Constitucional respectiva
deberá establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso que se ejerza la acción pública,
como así mismo, regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio. En
cumplimiento a dicho mandato constitucional, el art. 93 de la LOC del Tribunal
Constitucional, señala que no podrá promoverse una inconstitucionalidad, respecto de un
tratado internacional; mientras que el art. 95 establece que los actores deberán fundar
razonablemente la petición, indicando la sentencia de inaplicabilidad previa en la que se
sustenta y los argumentos constitucionales que sirvan de apoyo.
150
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
▪ Artículo 93 Nº 9 de la CPR.
151
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
▪ Artículo 93 Nº 16 de la CPR.
Respecto del titular del requerimiento, debemos distinguir: (a) si el vicio se refiere a
la violación del Principio de Reserva Legal, sólo podrá ser interpuesto por cualquiera de
ambas Cámaras; (b) si el vicio se refiere a otra infracción, podrá ser interpuesto por
cualquiera de las Cámaras o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
152
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
153
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Así, por ejemplo HUMBERTO NOGUEIRA asegura que “el Tribunal Constitucional es el
órgano de cierre del ordenamiento jurídico interno, ya que es el intérprete supremo y
último de la Constitución, lo que es así también en el plano de América del Sur (…)”.61
En nuestra doctrina nacional, el profesor LAUTARO RÍOS había sido quien había
defendido la tesis del control difuso de constitucionalidad en Chile, al menos hasta la
reforma constitucional del año 2005 (Ley Nº 20.050). Recordemos que producto de esa
reforma, desaparece el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en sede de Corte
Suprema, “trasladándose” –con algunas puntuales pero importantes variaciones- al
Tribunal Constitucional.
El autor indicaba en 2002, comparando la Carta actual con la del ’25, que “por
fortuna la Constitución de 1980 abre un ancho camino al control difuso de
constitucionalidad de las normas; camino que no parece haber sido descubierto, por
esconderlo la tupida maleza de ciertos prejuicios”.62 En esa ocasión, los argumentos que
nos presentaba en esa época el profesor Ríos se podrían resumir en los siguientes:
61
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, “La integración y el estatuto jurídico del Tribunal Constitucional después de la
Reforma Constitucional de 2005” trabajo publicado en el libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”,
Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, p. 602.
62
LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ, “El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la República de Chile”, en Revista
Ius et Praxis, año 8 Nº 1, pp. 389-418.
154
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- La facultad que posee cada juez ordinario de interpretar las normas, y de decidir
“cuáles son aplicables y cuáles no”, pertenece a la esencia de la función
jurisdiccional que la propia Constitución reconoce a los Tribunales, por lo que no es
necesaria ninguna norma que le entregue expresamente alguna competencia
especial, diferente a la genérica contenida en el antiguo art. 73 ―hoy 76―de la
Carta Fundamental.
- Los Tribunales no sólo tienen la facultad de declarar la inaplicabilidad de las normas
contrarias a la Constitución, sino que además tienen el deber de hacerlo. Esto,
porque de acuerdo al art. 706 del Código Civil, el error en materia de derecho hace
presumir la mala fe, y porque el art. 223 Nº 1 del Código Penal sanciona al juez que,
a sabiendas, falla contra ley expresa y vigente.
- El análisis comparado permite determinar que, al menos a esa época, los jueces
argentinos, brasileños, colombianos, mexicanos, peruanos y venezolanos tienen
atribuciones para ejercer el control difuso de constitucionalidad. Si ellos tienen esa
atribución, ¿por qué sostener en Chile que los jueces estarían poco capacitados para
desarrollar esa función?, ¿acaso son “menos” que los jueces de otras latitudes? RÍOS
cree que no.
Todo lo anterior a diferencia del control difuso desarrollado por cualquier otro
Tribunal, que no opera necesariamente por solicitud sino que también puede operar de
63
Art. 80 CPR (antes de la Reforma Constitucional del año 2005, ley Nº 20.50): “La Corte Suprema, de oficio
o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo
precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión,
pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”.
155
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
oficio; es una declaración que se emite dentro de un proceso, por lo que es susceptible de
los recursos judiciales normales; no sólo procede por preceptos legales sino que además
por cualquier otro tipo de norma infra constitucional que aparentemente pudiera vulnerar
la Carta Fundamental; no requiere de un nuevo proceso sino que necesariamente opera
dentro de él; y, por último, no requiere de paralización del proceso para que sea eficaz.
64
LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ, “Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonomía y las atribuciones del
Tribunal Constitucional”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de
Chile, de la Universidad de Talca, Año 3, Nº 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. p. 76
65
LAUTARO RÍOS ÁLVAREZ, “El nuevo Tribunal Constitucional”, trabajo publicado en el libro colectivo “La
Constitución Reformada de 2005”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. p. 640
66
También se puede consultar otra posición en la materia, en: FRANCISCO ZÚÑIGA URBINA, “Control de
Constitucionalidad y Casación”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales
de Chile, de la Universidad de Talca, Año 3, Nº 2, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. pp. 15 a 27.
156
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, según sea el caso, quienes están llamados
a uniformar u homogeneizar los criterios disímiles que pudieren ir apareciendo. El profesor
lo grafica con estas palabras: “La igualdad y certeza (…) se logran avanzando precisamente
(…) fortaleciendo la interpretación y aplicación directa de la Constitución por todos los
operadores jurídicos, de manera que ellos y quienes ante ellos acuden, especialmente para
la defensa de sus derechos fundamentales, se familiaricen con la Carta Fundamental que se
vive porque es vívida y que impera porque es aplicada cotidianamente. Cierto es que la
jurisprudencia así pronunciada debe ir siendo uniformada, sea por la Corte Suprema y para
ello el instrumento de la casación –no único, pero importante- debe llevarla a interpretar
las disposiciones constitucionales de manera que oriente el trabajo de los jueces; o bien,
sea que lo haga el Tribunal Constitucional, en este caso, más que por las declaraciones de
vinculatoriedad, por el valor intrínseco de sus sentencias y por la fuerza legitimante de sus
decisiones. Pero tampoco con rasgo exclusivo y excluyente, en el control y en la
interpretación constitucional, sino con cualidad suprema, cuando sea requerido por el juez
o por las partes y, también, en el control abstracto o eventual”.67
Por último, bien podemos considerar que cada vez que un órgano del Estado dicta
una norma jurídica ha de realizar internamente ya sea en el debate (si proviene de un
órgano colegiado) o en su elaboración (si proviene de un órgano unipersonal), un verdadero
control de constitucionalidad.
67
MIGUEL ÁNGEL: FERNÁNDEZ GONZALEZ, “Constitución y Casación: ¿De la falta de aplicación al Monopolio
Constitucional”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la
Universidad de Talca, Año 3, Nº 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. p. 118
157
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
158
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
I. Poder Judicial.
➢ La Función Jurisdiccional
(a) Para JUAN COLOMBO CAMPBELL, la Jurisdicción “es el poder-deber que tienen los tribunales
para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos
de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del
territorio de la República, y en cuya solución les corresponda intervenir.”
(b) La función jurisdiccional, y por lo tanto, la Jurisdicción como tal, es una función pública,
vale decir, es un “poder – deber”, esto es, una atribución que la poseen determinados
órganos, quienes además tienen el deber de ejercerla, especialmente a la luz del principio
de inexcusabilidad establecida en el inciso segundo del mismo artículo.
159
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(c) A su vez, es un deber que sólo poseen “los tribunales”, los cuales además, de acuerdo al
art. 19 N° 3, inciso cuarto, de la Constitución, sólo podrán ser creados por ley: “Nadie podrá
ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se
hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho” (Derecho “al juez
natural”)
(d) Esta función se refiere al “conocimiento y resolución de conflictos”, correspondiéndole
por lo tanto al Tribunal, enterarse del contenido del conflicto y darle solución, mediante
una sentencia.
(e) Estos conflictos han de cumplir cuatro requisitos para que sean susceptibles de ser
resueltos por la Jurisdicción: i. Debe ser un conflicto de Intereses (y por lo tanto, no
meramente teóricos); ii. Debe ser un conflicto que tenga relevancia jurídica (o sea, que
pueda ser resuelto mediante el Derecho, en el área civil, penal, laboral, tributario, etc.); y
iii. Debe ser en el ámbito del orden temporal (haciendo diferencia con la justicia divina o
“eterna”, área donde en general, el poder del Estado no puede ingresar); y iv. Debe tratarse
de conflictos que se susciten dentro del territorio de la República (de modo de evitar la
extraterritorialidad de la ley interna).
(f) Los conflictos son resueltos mediante el proceso, identificado éste como un método de
solución de conflictos que se caracteriza por la presencia de un tercero imparcial, llamado
Tribunal, que los dirime.
(g) Los conflictos son resueltos con efecto de cosa juzgada. Esto quiere decir que una vez
resuelto un conflicto por sentencia firme o ejecutoriada, dicha decisión no podrá ser dejada
sin efecto ni por ese tribunal, ni por ningún otro órgano del Estado.
La Constitución y las leyes consagran diferentes principios básicos sobre los cuales
se sustenta la organización de los Tribunales de Justicia. Dentro de aquellos establecidos
por la Carta Fundamental, destacamos los siguientes:
160
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(a) La independencia Positiva, que es aquella que indica que las facultades
jurisdiccionales son exclusivas de los Tribunales, impidiendo que cualquier otro
órgano las pueda asumir. La independencia positiva se encuentra presente en lo
dispuesto en la frase final del art. 76 inciso primero de la Carta Fundamental. Se ha
entendido, sin embargo, que no lesionan la independencia de los Tribunales aquellas
normas también de rango constitucional que asignan determinadas funciones a
otros órganos, tales como la designación de jueces por parte del Presidente de la
República, el conocimiento de acusaciones constitucionales o juicio político por
parte del Congreso, la concesión de indultos y amnistías, el conocimiento del
desafuero civil de los Ministros de Estado en manos del Senado, etc.
(b) La Independencia Negativa, que es aquella que prohíbe a los jueces asumir
facultades diferentes a aquéllas que la Constitución y las leyes les encomienda.
Explícitamente la Carta Fundamental no consagra la independencia negativa de los
Tribunales (salvo la norma general establecida en el art. 7º inciso segundo CPR); sin
embargo, es el Código Orgánico de Tribunales el que la establece, cuando prohíbe al
“Poder Judicial, mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general
ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes” (art. 4º
COT).
Esta norma, que también implica una reiteración de otra del Código Orgánico de
Tribunales (art. 10 inciso 2º COT), no sólo debe entenderse como una prohibición de los
jueces (norma negativa), en orden a no poder excusarse para conocer determinados
asuntos, sino que por sobre todo, debe entenderse como un verdadero deber (norma
positiva), dirigida a que ellos están obligados a resolver los conflictos jurídicos sometidos a
su decisión.
Excepcionalmente, sólo en dos casos, el juez podrá excusarse: (a) cuando la solicitud
de intervención no haya sido interpuesta en forma legal; y (b) cuando no corresponda al
ámbito de su competencia, dejando a salvo eso sí la figura de la “prórroga de competencia”
161
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
que opera en materias civiles contenciosas de primera instancia (arts. 181 y siguientes del
COT)
El Imperio debe entenderse como la facultad que tienen los Tribunales de Justicia
para cumplir sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que
decreten. Para ello contarán con la facultad para requerir de la fuerza pública, o sea, de la
fuerza jurídicamente organizada, la colaboración suficiente.
Para hacer cumplir las resoluciones, los Tribunales emitirán órdenes a las respectivas
autoridades, quienes deberán acatarlas, sin posibilidad que ellas puedan calificar
(entiéndase, apreciar), ni su fundamento (o sea, las razones), ni la oportunidad (vale decir,
si el momento es el adecuado o no), ni la justicia o legalidad de las mismas (en otras
palabras, sus fundamentos de derecho).
Sólo los Tribunales Ordinarios de Justicia, y los especiales que integren el Poder
Judicial gozarán de las facultades de Imperio, no así los demás Jueces, quienes deberán
hacerlo, de la forma como determine la ley.
Está establecido en el artículo 80 CPR, cuando dispone que los jueces permanecerán
en sus cargos, durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su
respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes”.
Por lo tanto, hoy todos los jueces tienen derecho a permanecer en sus cargos
mientras dure su buen comportamiento.
162
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(a) por edad: los jueces cesarán sus funciones al cumplir 75 años de edad, menos el
Presidente de la Corte Suprema, quien continuará en su cargo, hasta el término del
período;
(b) por renuncia, sin embargo, el juez que renuncia no abandonará sus funciones
sino hasta cuando la autoridad respectiva hubiere aceptado su renuncia (art. 332 Nº
5 del COT)
(d) por causa legalmente sentenciada. Vale decir, para que opere esta causal, deberá
(1) existir un proceso previo, tramitado conforme a la ley (“juicio de amovilidad”); y
(2) existir una sentencia condenatoria;
(e) por remoción. “En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente
de la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los
jueces no han tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la
Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría
total de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la
República” (art. 80 inciso tercero CPR); y
(f) por notable abandono de sus deberes: esta causal sólo se aplica a los magistrados
de los tribunales superiores de justicia. Requiere de una acusación constitucional
presentada por no menos de diez ni más de veinte diputados, declarada “ha lugar”
por la Cámara de Diputados, y acogida por el Senado quien, según vimos, conocerá
como jurado (arts. 52 número 2 letra c, y 53 número 1 de la CPR).
163
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
las calidades que deben tener los jueces y el número de años que deben haber
ejercido la profesión de abogado, las personas que fueren nombradas ministros de
Corte o jueces letrados. Cualquier modificación a dicha ley, deberá realizarse previa
consulta a la Corte Suprema. A su vez, estos Tribunales deberán hallarse
establecidos por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho respecto del cual
se van a pronunciar (art. 19 Nº 3 inciso 4º CPR)
164
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
165
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(b) Ministros y Fiscales de las Cortes de Apelaciones: son designados por el Presidente
de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema.
(c) Los jueces letrados: serán designados por el Presidente de la República, a
propuesta en terna de la Corte de Apelaciones respectiva.
Superintendencia.
(b) Superintendencia correccional. Se refiere a las facultades con las que cuenta y
que tienen por objeto enmendar o corregir lo errado o defectuoso, así como
sancionar o censurar a los responsables.
(c) Superintendencia económica. Corresponde a las medidas que puede adoptar con
el objeto de una más pronta y mejor administración de justicia, y se manifiestan por
la dictación de Auto Acordados, Circulares e Instrucciones. Los primeros, cuando
tienen carácter y aplicación general, deberán ser publicados en el Diario oficial (art.
96 del COT).
➢ Cuestiones Generales
Los primeros antecedentes de la Contraloría General, los encontramos en los
Tribunales de Cuenta, creados en 1820, y en la Contaduría Mayor y Tribunal Superior de
Cuentas, de1839. Esta última entidad era la encargada de revisar preventivamente los actos
de la Administración del Estado que comprometen a la Hacienda Pública, cuyo ejercicio
permite al entonces Contador Mayor representar al Presidente de la República la
166
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
167
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
personalidad jurídica propia, por lo que actúa con la personalidad del Estado.
Tampoco tiene autonomía financiera, de modo que la aprobación y ejecución
de su presupuesto está sometido a las mismas reglas que el resto de los servicios
públicos, lo que supone la iniciativa legislativa del Presidente de la República.
e) Es un organismo superior de control que forma parte del Sistema Nacional de
Control, el que está integrado, además, por la Cámara de Diputados en cuanto
fiscalizador de los actos de gobierno, los Tribunales de Justicia, algunos órganos
especializados de fiscalización, como las Superintendencias, los controles
jerárquicos y las unidades de control interno de los servicios públicos. Existe,
además, el control social a través de los medios de comunicación y los
f) Integra la Administración del Estado, por mandato del artículo 1° de la ley N°
18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado. Por lo tanto, está sometida a las normas del Título I de dicho texto
legal, el que exige, entre otros aspectos, una actuación coordinada con los
servicios públicos, sin perjuicio de su autonomía.
g) La norma que regula la organización y funcionamiento de Contraloría General
(ley N° 10.336) tiene el rango de ley orgánica constitucional.
Los requisitos para ser designado Contralor General son los siguientes: (1) contar
con el título de abogado a lo menos por 10 años; (2) haber cumplido 40 años de edad; y (3)
ciudadano con derecho a sufragio.
Durará ocho años sin posibilidad de reelección para el período siguiente, y gozará de
inamovilidad. Sin embargo, cesarán sus funciones al cumplir 75 años de edad.
168
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Frente a un acto que haya sido representado por la Contraloría, las actitudes que
puede asumir el Presidente de la República, dependerá de la causal por la cual se produzca
el rechazo:
169
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del
Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso
Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso primero del artículo 65, o sea, se aplican
las reglas ya estudiadas sobre: materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente, y
proyectos que sólo podrán ingresar a cierta cámara como cámara de origen.
Según el art. 127 de la CPR, el proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en
cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio. Sin embargo, si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV,
necesitará, en cada cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio.
170
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Finalmente, el texto fijado por el Tribunal Calificador, deberá ser promulgado dentro
de los 5 días siguientes a su comunicación
I. Introducción.
El derecho internacional de los derechos humanos es un conjunto de principios y
normas que regulan las obligaciones de los Estados en esta materia, sus mecanismos de
protección y que fijan la responsabilidad de él por su violación.
Éstas se encuentran positivizados en diversos tratados internacionales, además de una
serie de principios que han sido desarrollados a través de decisiones de tribunales
internacionales y a partir del soft law de declaración, resoluciones y otros documentos.
Se suele afirmar que nacen tras la segunda guerra mundial, dos son los documentos
centrales de esta construcción, la Declaración Ameracana de Derechos del Hombre y
Deberes del Hombre (1948) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Los
deberes generales de los Estados son respetar, proteger y promover, realizar o hacer
efectivos los derechos humanos.
171
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Esta cuestión se refiere a resolver las preguntas ¿por qué existen estos derechos?,
¿de dónde nacen?, ¿por qué somos titulares de ellos?, ¿por qué debiéramos obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún momento, si
es procedente elevar una determinada pretensión al rango de derecho fundamental, con
todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Además, puede ser útil para justificar
frente a terceros, la necesidad de respetar estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por realizarlas,
así como los intentos por clasificarlas o agruparlas en diferentes categorías. A continuación,
presentaremos nuestra posición metodológica para proceder a este estudio:
1. Fundamentación iusnaturalista:
Quienes sustentan esta posición entienden que existe un “Derecho Natural”, que es
anterior al Derecho Positivo, pero igualmente obligatorio. Este Derecho Natural entiende
172
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
que todo ser humano goza de dignidad, independientemente del país en el que se
encuentre, o de la época histórica que le corresponda vivir. Vale decir, estos derechos
existen con prescindencia absoluta de la época y del lugar donde traten de reclamarse.
Al respecto, por ejemplo, JOSÉ LUIS CEA ha dicho: “Imperativo es subrayar la dignidad
como fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y sus deberes correlativos. Unos
y otros son reconocidos como inherentes a la dignidad de la persona humana, es decir, que
le pertenecen por su naturaleza intrínseca, que emanan de un ser esencialmente libre,
racional, dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato
respetuoso, con precisión por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la
calidad de la persona humana que la convierte en fuente y titular de los derechos inherentes
a su naturaleza (...) El cimiento o sustento de los derechos humanos yace –insistimos,
porque es importante que se comprenda bien- en el valor de la dignidad de la persona (…)
Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor supremo
de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa interrogante
fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se
refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y
semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”68
Por su parte, MÁXIMO PACHECO, nos dice: “Considero que el fundamento de los
derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razón y libre
voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le dan la dignidad de que
goza. La persona humana, por ser un todo dueño de sí y de sus actos, no puede ser tratada
por el ordenamiento jurídico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe
reconocérsele la facultad de obrar conforme a las exigencias del último fin y garantizársele,
por parte de los demás integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad.
En consecuencia, la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona
humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción está en
íntima relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí,
prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los
medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen del Derecho Natural
y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello que ya es en él
mismo; por ello, la existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y las
contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones
humanas”69
68
JOSÉ LUIS CEA EGAÑA, “Derecho Constitucional Chileno”; tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile,
Santiago de Chile. pp. 38-40
69
MÁXIMO PACHECO GÓMEZ, “El concepto de derechos fundamentales de la persona humana”, trabajo que forma
parte del libro colectivo “Liber amoricorum: Héctor Fix-Zamudio”, Secretaría de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, San José de Costa Rica, p. 57
173
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
2. Fundamentaciones Convencionalistas.
Estas fundamentaciones se caracterizan por el especial énfasis que colocan sobre los
acuerdos de las personas en la generación de un catálogo de derechos, a los cuales se les
llama fundamentales.
CRÍTICAS: Esta fundamentación, por cierto, tiene también algunos inconvenientes. El más
serio es que deja entregada toda la protección de los seres humanos a la voluntad de las
personas. Ello puedo implicar que esta voluntad cambie en cualquier momento, y así como
se acordaron derechos en algún pacto, al día siguiente, esos derechos sean eliminados
simplemente por las reglas de las mayorías. Así, una mayoría puede sin mayores
dificultades, arrasar con los derechos de una minoría, quien quedará absolutamente
indefensa frente a eventuales abusos.
70
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de
derechos”, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pág. 227.
174
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
deben preferirse aquellas acciones humanas que son más útiles, y son más útiles cuando
generan más placer que dolor. Y por cierto que genera más placer en una persona cuando
se respetan determinados derechos que cuando no se hace. Por lo mismo “es bueno”
asegurarlos.
CARLOS SANTIAGO NINO nos dirá que a priori se puede consagrar el principio que el
placer y la ausencia de dolor son valiosos por sí mismos, lo que él llama hedonismo, y que
ello es uno de los motivos para sostener la existencia de los derechos humanos.
3. Fundamentaciones Históricas.
En el ámbito de los derechos humanos, éstos sólo son un listado de facultades que
se consagró con la llegada del mundo moderno, y que ha ido evolucionando y
actualizándose con el devenir de los tiempos, generándose a su vez, diferentes
generaciones de derechos.
Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de determinadas
prerrogativas que se ha producido en un momento histórico también determinado, en la
época precisa en que ello debió ocurrir. Da lo mismo si estos derechos nacieron por
consenso o por imposición, si emanan de la dignidad de la persona o no, ya que
175
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
independientemente de las formas, aparecieron cuando estaban dadas las condiciones para
ello.
Sobre este punto, NORBERTO BOBBIO nos dice: que los derechos humanos “nacen
cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el
hombre, que sigue inevitablemente al progreso técnico, es decir, al progreso de la
capacidad del hombre para dominar la naturaleza y a los demás hombres, crea nuevas
amenazas a la libertad del hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas
que se contrarrestan con demandas de límites al poder y remedios que se utilizan con la
demanda al mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los
derechos de libertad o a un abstenerse del Estado. A las segundas, los derechos sociales o
a un comportamiento positivo del Estado”71
Quizás pueda pensarse que, incluso en el mismo DIEGO PORTALES puedan apreciarse
rasgos historicistas de fundamentación de los derechos políticos de los ciudadanos, cuando
postulaba que ellos sólo podrán exigirse en plenitud luego de haber obtenido el orden
institucional del Estado y la correcta educación de sus habitantes, antes es solo una mera
ilusión: “La República es el sistema que hay que adoptar; ¿pero sabe cómo yo la entiendo
para estos países? Un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean verdaderos
modelo de virtud y patriotismo, y así enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y
de las virtudes. Cuando se hayan moralizado venga el gobierno completamente liberal, libre
y lleno de ideales, donde tengan parte todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo
hombre de mediano criterio pensará igual”.72
71
La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile. pp. 168-169
72
Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): “Diego Portales”, en colección Chilenos del Bicentenario, El
Mercurio, Santiago de Chile, p 24.
176
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Para esta línea, son derechos aquellos que la autoridad pública, dotada de
potestades normativas, determina que sean derechos. No hay otro orden jurídico sino el
que se puede ejercer por medio del uso de la fuerza. Por lo tanto, no existe aquello que
algunos llaman “Derecho Natural”, en atención a que éste no es obligatorio, lo que se
demuestra por la circunstancia de que no es posible ejecutarlo coercitivamente.
En común tiene con el Historicismo en el sentido que en ninguno de los dos casos,
los ciudadanos comunes tienen posibilidades de participar en el proceso de generación de
estos derechos, pero se diferencian en que en el Historicismo, los procesos se producen
solos, sin intervención humana alguna (es, como dice JOAQUÍN ALMOGUERA, una “historia sin
hombres”); mientras que para el Positivismo, sí hay intervención humana, pero solo en las
esferas de poder, donde queda determinado el contenido del ordenamiento jurídico.
CRÍTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantías, y ello es un error técnico.
Mientras los primeros, son prerrogativas o facultades que le pertenecen a sus titulares, las
segundas son mecanismos de protección de aquellas facultades. Cuando el ordenamiento
positivo consagra un derecho específico, no lo crea ni lo genera, sino sólo lo protege por
medio de una “garantía”. Por lo demás, la idea de que los derechos nacen por voluntad del
legislador o del constituyente trae asociado el riesgo de que en cualquier momento, la
misma autoridad decida derogar o anular la norma, con lo cual no sólo acabaría con la
garantía, sino que, además con el derecho mismo.
“Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que ‘los hombres tienen derechos morales
en contra del Estado’, y que Carlos S. Nino diga por su parte que los derechos humanos son
aquellos derechos morales que ‘versan sobre bienes de fundamental importancia para sus
titulares’ y que se tienen por todos los hombres. Por su parte, EUSEBIO FERNÁNDEZ considera
que ‘ni la fundamentación iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos
humanos estaría en el derecho natural, deducible de una naturaleza humana
supuestamente universal e inmutable), ni la fundamentación historicista (para el cual el
fundamento estaría en la historia, cambiante y variable) responden, coherentemente a esa
pregunta por el fundamento’. Cree FERNÁNDEZ, en cambio, que la fundamentación ética
contesta a esa misma pregunta en forma más satisfactoria, puesto que ‘hace hincapié en la
177
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
CRÍTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse como
consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos deben primar. Además, no es
efectivo que los derechos sólo se puedan ejercer en contra de las autoridades públicas,
porque también los puedo defender en contra de otros sujetos particulares.
4. Fundamentaciones mixtas:
La dignidad humana existe, así como también los valores supremos, no se niega la
existencia de los mismos, y por lo mismo, existen derechos que debieran ser respetados
siempre. Pero, con cierta dosis de realismo, se reconoce que aquello no siempre es posible,
y por lo mismo, esas pretensiones sólo pueden ser exigidas y defendidas en los hechos, en
ciertas sociedades.
73
AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI, op. cit., pág. 170
178
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
CRÍTICAS: La distinción entre derechos que “debieran existir” y derechos “que existen” en
la práctica, no es más que un artilugio, una entelequia, un juego de palabras. Los derechos
existen o no, y por lo tanto, lo que debieran hacer estos autores es optar por una de las
fundamentaciones antes descritas, y no mezclarlas, en un esfuerzo que más bien parece un
invento intelectual que una fundamentación seria. Por lo demás, al ser una fundamentación
que se nutre de otras, acarrea con ellas, todos los vicios y dificultades que ya tienen las
argumentaciones originales.
74
Ver: AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI, op. cit., pp. 171-172.
75
Citado en MÁXIMO PACHECO GÓMEZ, op. cit. P. 50
179
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Situación chilena
a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”,
vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer como personas.
b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana”. O sea, los derechos son “esenciales” a la persona, “emanan de la
naturaleza humana”, y son anteriores al Estado mismo.
c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la
Constitución señala como excepción, aquellas cosas “que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres”, vale decir, estima que tenemos un derecho
“natural” de propiedad sobre algunas cosas (el aire, el alta mar, la luz del sol, el
firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia de cualquier regulación
positiva.
Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile expresan
principios similares. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o
Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una
protección internacional”. A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la
ONU también establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros” (Art. 1°).
Más allá de las diferentes fundamentaciones que puedan dársele a los derechos
fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema jurídico nacional y latinoamericano
ha optado por fundamentar a estos derechos en la Dignidad de la Persona Humana.
180
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal característica su indivisibilidad,
vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado “con relativa dignidad”.
76
Otra denominación que se empleaba (hoy está en franco desuso) es la expresión “derechos naturales”.
Principalmente este nombre proviene de quienes suscriben una tesis iusnaturalista de fundamentación de los
derechos. Quiere remarcar la idea que los derechos le pertenecen a todos los seres humanos por el solo hecho
de existir. De esta denominación se extraen tres conclusiones: (1) los derechos, al ser naturales, son anteriores
al Estado y al Derecho Positivo; (2) pueden ser reconocidos o descubiertos por la razón; y (3) como son
anteriores al Estado, son un límite para el Poder estatal. (PECES-BARBA, pág 25)
181
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Esta terminología pretende remitir los derechos al sujeto titular de los mismos,
acentuándose el carácter de subjetivos de esta categoría de estos derechos. Vale decir, al
hablar de derechos subjetivos, se intenta recalcar que se trata de derechos asociados a
personas individualmente consideradas. Sin embargo, en principio, no parece ser muy útil,
toda vez que en el ámbito del Derecho Privado también existen derechos subjetivos, que
en rigor no tienen ninguna relación con el ámbito de los Derechos Fundamentales.
En nuestra opinión, esta denominación aparece como la más correcta, por cuanto
no cae en las redundancias de las anteriores, no se encasilla sólo en los derechos que se
pueden alegar frente al Estado, y circunscribe el concepto a aquella categoría de derechos
especialmente relevantes para un individuo.
Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos en forma genérica, sin
embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se basan en el principio de la
Libertad. Otros se basan en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que
esta denominación también sería restrictiva. Además, es una denominación que suele
utilizarse para los derechos individuales o de primera generación, y deja fuera otros
derechos de carácter social.
Por ejemplo, en algunos casos se utiliza una denominación extensiva que incluye
también los demás derechos, no necesariamente mencionados por la Constitución. Así
sucede, por ejemplo con las expresiones “derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana” (art. 5 inciso segundo), “derechos humanos” (art. 9); o “derechos fundamentales”
(art. 93 inciso tercero). En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere sólo a los
Derechos expresamente garantizados en ella. Y así habla, por ejemplo del “respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece” (art. 1, inc. cuarto), o de “garantía
constitucional” (art. 19 Números 24 inc. noveno y 26; art. 64), o de “derechos
constitucionales” (art. 45).
Así las cosas, queda en evidencia que la opción de nuestro constituyente fue la de
distinguir entre los derechos expresamente garantizados por la Constitución, y en general,
todos los derechos fundamentales, utilizando expresiones más restrictivas en el primer
caso, y más amplias en el segundo.
183
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los
esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el inciso cuarto del art. 1º de
nuestra Carta Fundamental: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece”.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional español ha dicho que los derechos, sin
perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de
la comunidad nacional, en cuanto éste se configura como marco de una convivencia
humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde,
en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”. De allí que
hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no sólo se mida a partir del
cumplimiento de formalidades básicas para asumir el poder (legitimidad de origen), sino
que además, sólo se mantiene si existe un real respeto y promoción de esta clase de
derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo tanto, representan
una especie de índice que permiten cuantificar y calificar el grado de legitimidad o
ilegitimidad de un modelo institucional y político.
184
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(a) En relación con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es titular de
derechos fundamentales, sin distinción alguna. No obstante ello, mediante el proceso de
especificación que estudiaremos más adelante, es posible encontrar ciertas categorías de
derechos que estén consagrados especialmente para determinadas categorías de personas
(Ej: derechos de los niños, de las mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de que
todos los seres humanos sean titulares de derechos fundamentales.
(b) En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los más debatidos dentro de
la dogmática de los derechos fundamentales. En primer lugar, determinar si las personas
jurídicas son o no titulares de derechos va a depender fuertemente de cuál haya sido la
fundamentación que hayamos escogido. Así, si nuestra opción es fundamentar por la vía
consensual, dependerá de cuál haya sido el acuerdo sobre este punto; si la opción es la
fundamentación positivista, derechamente habrá que revisar lo que dice el texto positivo.
Sin embargo, si la fundamentación es la iusnaturalista, entonces será difícil poder sostener
la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, puesto que
será altamente complejo defender la tesis que este tipo de entes gozan de dignidad.
185
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
dignidad como si fueran sujetos individuales, sino que es una exigencia que nace luego de
estimarlas una manifestación o una extensión de la dignidad de quienes las formaron. Es
por esto que debiéramos concederle la titularidad de ciertos derechos, opinan quienes
postulan esta tendencia.77
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los autores
estiman que para definir si las personas jurídicas son o no, titulares de derechos, es
necesario analizar la naturaleza de cada derecho. Así, podremos determinar si cada uno de
ellos solo les compete sólo a las personas naturales, o bien sólo a las personas jurídicas o
bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física sólo es de titularidad
de las personas naturales (art. 19 Nº1 CPR). A su vez, existen derechos que sólo podrán
asociarse a personas jurídicas, como el de las “confesiones religiosas” para erigir templos
(art. 19 Nº 6 CPR). Por último, también los hay que podrán predicarse respecto de ambas,
como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)
(c) En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas como persona jurídica
(“personas morales”). Esta cuestión también ha sido objeto de gran debate. Buena parte de
la doctrina está de acuerdo en concederle derechos a estas agrupaciones humanas. Sin
embargo, hay suficientes argumentos para estimar lo contrario. Este es un tema de gran
debate y, por el momento, no se encuentra totalmente zanjado en la doctrina.
(d) En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es un tema que abordaremos
más adelante, a propósito del derecho a la vida.
(e) En relación con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el sentido de que
el Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de dignidad en los mismos términos
que un individuo. Además, si seguimos por ejemplo, la fundamentación ética, sería
77
BIDART dirá: “¿De qué serviría la libertad de participación como derecho personal si se cercenara el derecho
de los partidos políticos y de las asociaciones políticas a desarrollar la actividad que le es propia y que los
politólogos analizan cuidadosamente? ¿De qué la libertad religiosa si las iglesias y entidades afines no
pudieran holgar sus derechos a las catequesis, a la actividad cultural, a la exposición de las ideas, a la práctica
del culto?¿ Y de qué el derecho de trabajar, de huelga, de formar sindicatos, más el complejo de muchos
derechos sociales, si las asociaciones de trabajadores tuvieran negado o retaceado su derecho? Es necesario,
pues, no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones cuando se discurre sobre los derechos
humanos.” GERMÁN BIDART CAMPOS, “Teoría General de los Derechos Humanos”, Editorial Universidad Nacional
Autónoma de México, p. 55.
186
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
imposible concebir que el Estado haya reivindicado estos derechos frente a alguna
autoridad. No obstante ello, en la actualidad se permite que algunos derechos puedan ser
invocados por organismos públicos. Específicamente, nos referimos al derecho de
propiedad y otros derechos específicos de tipo económico, toda vez que el Estado es dueño
de bienes y tiene aptitud para adquirirlos.
➢ Sujeto pasivo.
a) El Efecto Vertical tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia arriba”, vale decir, los
derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismos y funcionarios. Por cierto que
el aparato estatal es el primer obligado por los derechos fundamentales, ello tanto desde
un punto de vista doctrinario como de derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos derechos se
encuentra precisamente en exigencias que los individuos hacen en contra del Estado. Así
son concebidos los derechos en su origen, y ello motiva a seguir entendiendo que las
instituciones públicas resultan vinculadas por esta clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a destacar que:
- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los Estados los
que se obligan a respetar sus normas,
- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el bien
común (art. 1º inciso 4º de la CPR),
- es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana (art. 5º inciso segundo CPR)
b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso anterior, que los
derechos fundamentales también son obligatorios para todos los sujetos privados, ya sea
que se trate de personas naturales o jurídicas, sujetos todos que se encuentran en una
posición de igualdad y no de superioridad, de allí que la relación sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no sólo somos titulares de derechos, sino además,
tenemos el deber ético-jurídico de respetar los derechos de las demás personas.
187
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
La teoría del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las normas positivas
como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho positivo, debemos destacar la
del art. 6° inciso segundo de la Constitución que hace obligatorios sus preceptos para toda
persona, institución o grupo (Principio de la “Fuerza Vinculante” o “Fuerza Normativa” de
la Constitución), y también en el art. 20 de la Carta Fundamental que permite que el recurso
o acción de protección pueda deducirse en contra de cualquier sujeto, sea privado o
público.
En relación con la jurisprudencia, hay que hacer mención de una inmensa cantidad
de acciones de protección que han sido acogidas en contra de empresas (Isapres, Bancos,
Medios de Comunicación, Establecimientos educacionales) y sujetos particulares. También
es posible encontrar fallos en el ámbito de las acciones de tutela de derechos
fundamentales en sede laboral, de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las cuales, los
trabajadores pueden solicitar protección de sus derechos cuando se ven vulnerados por el
empleador.
c) Mención especial: el efecto horizontal mediato o indirecto. Hay una variante de los dos
efectos anteriores, que es aquel que distingue entre “dos clases de efectos horizontales”:
el efecto horizontal directo y el efecto horizontal indirecto.
Pero frente a este efecto, existe el efecto horizontal indirecto (o mediato), que es el
que ha sido acogido por los tribunales alemanes, y durante mucho tiempo también por los
norteamericanos. Lo que se propone es que los derechos humanos sólo son obligatorios
para el Estado y sus órganos, y jamás obligan a los particulares. Sin embargo, cuando existe
78
Al respecto, se sugiere revisar “El procedimiento de tutela de Derechos Laborales” de Sergio Gamonal, con
especial referencia al caso Shelley vs. Kaemer ante la Corte Suprema norteamericana, en 1948 (pp. 3 a 6).
188
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
un conflicto entre sujetos privados, y éste es presentado ante un Tribunal para que sea
resuelto, el juez (como órgano del Estado que es), DEBE actuar aplicando los derechos
fundamentales. De este modo, igualmente estos derechos terminan siendo el elemento que
logre resolver el conflicto, o sea, si bien no obliga directamente a las partes, termina
extendiendo su fuerza normativa gracias a la intervención de un Tribunal.
(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le pertenecen a
cada individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer como tal. Son naturales,
pertenecen al ser humano de la misma forma como le es propio su cuerpo, o sea, “porque
la naturaleza así lo quiso”.
(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le pertenecen a todas
las personas, sino que además a todas ellas les corresponden en la misma medida o en la
misma intensidad. No solamente todas las personas son titulares de la libertad de
expresión, sino que además, todos son titulares de la misma libertad de expresión.
(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y como
no se puede restringir o limitar la dignidad humana, entonces tampoco los derechos se
pueden restringir. De allí que se diga que son absolutos. A su vez, si los derechos emanan
de la libertad humana, para los liberales, tampoco es adecuado someterla a límites.79
(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a otro, ni nadie podrá
privar de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.
79
Ver “Carácter absoluto y límites de los Derechos y Libertades” de J. MARTÍNEZ ESTAY en “Lecciones de
Derechos Humanos”, Edeval 1997.
189
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser vulnerados,
afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los transforma en
prerrogativas que deben ser respetadas por todos los sujetos que se vinculen con los
titulares.
(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido
reconocido o incorporado al catálogo de derechos protegidos por el ordenamiento, no
puede eliminarse del mismo.
(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola unidad y por lo
mismo, debe ser protegida íntegramente. Si cada derecho representa un área diferente de
dicha dignidad, entonces los derechos también son divisibles. Por lo mismo, no es posible
concebir un sistema jurídico, político o económico que tenga por objeto proteger sólo
determinados derechos, mientras incurre en la vulneración de otros. Afectar cualquiera de
estos derechos implica la afectación de toda la dignidad y no sólo de una parte de ella. A
nadie se le trata de una forma “más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por
lo mismo, la dignidad y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.
(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no reclamarlos
por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se encontraba consagrada en
la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
190
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo equivalente,
tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias arbitrarias), como
en concreto (los órganos del Estado están impedidos de hacer discriminaciones de
trato en un caso específico). La consagración de la igualdad humana, por lo general
debe ser entendida en términos relativos y no absolutos. O sea, está permitido hacer
diferencias entre los sujetos, lo que está prohibido es que ellas tengan un carácter
arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases racionales, injusto. De esta
manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los tributos y
demás cargas públicas, en el trato económico dado por el Estado, la igualdad para
optar a cargos públicos, etc.
- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos derechos que, si
bien no se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas,
son igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente de la
esencia de la persona, y de su dignidad más intrínseca.
191
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala que lo que
representa una limitación a la soberanía, no son “los derechos establecidos en la propia
Constitución”, sino que en general, “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana”, vale decir, con prescindencia a si están o no positivados. Y por otra, lo dispuesto
en el art. 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual dispone:
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c)
excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las personas sean
titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser “seres humanos”.
192
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no sólo
pueden exigir la abstención del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede en el
caso anterior. En los derechos políticos, las personas tienen un derecho de participación, de
discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas. Así, dentro de los derechos políticos,
se encuentran el derecho de sufragio, y el de elegir y a ser elegidos para cargos de elección
popular. También podemos mencionar el derecho a la jurisdicción (o de acceder a los
Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho de petición (el derecho
a formular presentaciones ante la autoridad).
En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar sino, por el
contrario, deben actuar, o sea, requieren la acción fáctica o real de los órganos del Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generación son útiles
para justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda generación
sirven para identificar y legitimar un estado social de derecho.
Veremos más adelante, sin embargo, que los derechos económicos, sociales y
culturales no sólo se definen a partir del rol prestacional del Estado, sino que además, deben
participar otras condiciones. Pero eso, lo analizaremos después.
193
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho
a la paz, el derecho al desarrollo, etc.
Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción, vale decir
una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que están amparadas por el
ordenamiento jurídico. Vale decir, todo derecho me permite “hacer algo”, “defender algo”,
“impedir algo”.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá
necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales. El primero se refiere al
ámbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se analizará en qué consiste
concretamente el derecho (más allá de sus consideraciones jurídicas) por cuanto no se
puede optar a ejercer un derecho más allá de lo que físicamente se puede lograr. El
segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del enunciado normativo
en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habrá que revisar “lo que dice” la norma
que lo garantiza80
80
Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro “Derechos Fundamentales y Garantías
Constitucionales”, citando a IGNACIO DE OTTO, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin
194
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de
confundir derechos y garantías, toda vez que en ningún caso un derecho puede quedar “circunscrito” a lo que
diga un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicación de la doctrina
española, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitución (“Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”).
81
Interesante en este punto es lo señalado por MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ cuando señala sucinta pero
acertadamente que “limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho”. MIGUEL ÁNGEL
195
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
FERNÁNDEZ (2002): “Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS”, en Revista Chilena del Derecho,
volumen 29, Nº 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, p. 695.
196
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
núcleo esencial del derecho, el cual en caso alguno podrá verse afectado. De lo contrario,
se limitaría a tal punto que, lisa y llanamente produciría la definitiva desaparición del
derecho.
Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los
derechos obedecen a una determinada jerarquía.
197
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN,
postulan que existe un determinado orden o grado de los derechos fundamentales, de
modo tal que en caso de pugna, siempre deberá preferirse aquél que se encuentre en un
grado superior.
Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la
proyección de un valor. Como toda teoría acerca de los valores supone una jerarquía de los
mismos, también los derechos debieran considerarse jerarquizados. Así, para establecer
cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habría que determinar aquellos
que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuya eliminación cause un mayor
daño, y aquellos que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de derechos
serían los que gozarían de una mayor jerarquía, y según el grado de calificación en estos
tres ítems, se podría establecer una verdadera gradación o ranking de derechos.82
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció JAIME GUZMÁN en el seno de
la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual fue seguida por los demás
comisionados. Él sostuvo que no era un tema menor definir el orden que debían llevar los
diferentes derechos en lo que hoy es el artículo 19 de la Carta Fundamental, ya que ello
debía ser índice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo,
esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las igualdades, el
derecho a la honra, y así sucesivamente.
JOSÉ LUIS CEA, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro método,
en algunos casos habrá que recurrir al sistema de jerarquización de los derechos, y en tal
caso, el orden de primacía de derechos sería el siguiente:
El profesor PABLO RUIZ TAGLE dirá, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar los
derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningún criterio objetivo que permita
validar el orden que se les pretenda dar.
82
En el llamado “Caso Martorell”, referido a la prohibición de publicación del libro “Impunidad Diplomática”,
la Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideración, incluso, la ubicación numérica de los derechos,
para preferir uno por sobre el otro: “Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga
expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la
ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendente
de su importancia. Así, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante la ley, después
la igual protección ante la ley y en seguida, en el número 4 la honra, en circunstancia que la libertad de
información está contemplada en el número 12”.
198
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál será el
derecho que, en el evento de una colisión o choque, primará o “vencerá” por sobre el otro.
Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso específico, sin
consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solución.
Quienes postulan este método, como el alemán ROBERT ALEXY, estiman que será
necesario “pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran en conflicto, y luego de este
balance, establecer con precisión cuál de los dos derechos será el que se imponga por sobre
el otro. La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea más importante
que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea más importante que el valor expresión),
sino sólo significará que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial consideración de esa
situación precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.
Expliquémoslo con un caso concreto. Pensemos en una persona (A) que trata de
invocar su propio derecho fundamental para restringir el derecho de otra persona (B). La
pregunta es si es legítimo que (A) pueda imponer su derecho a (B). Para esto, debemos
pesar los bienes jurídicos en juego, y para ello, deberá realizarse este juicio de ponderación.
Ahora, en la práctica, ¿cómo opera este “Juicio o Test de Ponderación”, también llamado
“Juicio o Test de Proporcionalidad”? Para explicar este procedimiento, debemos mencionar
que se realiza por aplicación de tres juicios o cálculos diferentes, a saber: Juicio de
Adecuación (o Idoneidad), Juicio de Necesidad y Juicio de Proporcionalidad en sentido
estricto.
b) Juicio de Necesidad. Una vez que se ha determinado que la restricción del derecho de
una persona se explica porque es útil para la obtención de un fin legítimo para otra persona,
habrá que preguntarse si dicho fin sólo podría obtenerse gracias a tal medida o si, por el
contrario, la misma meta podría haberse obtenido a través de otro medio menos gravoso o
dañino. Si el objetivo legítimo se hubiera podido obtener sin necesidad de afectar el
derecho de otro, entonces habrá que preferir ese otro procedimiento y no perjudicando los
derechos de un tercero.
83
Este ejemplo está extraído, con modificaciones de un caso similar propuesto por ROBERT ALEXY.
200
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Una primera definición es amplia y abarca todos los mecanismos de protección que
contempla la Constitución para la defensa de derechos fundamentales. Así, por ejemplo el
autor español DÍEZ PICAZO indica que las garantías constitucionales son “el conjunto de
medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los derechos
fundamentales…abarca procedimientos de distinta índole….dirigidos a asegurar la
observancia y efectividad de los derechos fundamentales”. De esta manera, se incluyen
también, todas las garantías (o mecanismos de protección) normativas y judiciales. Por lo
mismo, por ejemplo, la acción de protección, la acción de amparo, la norma que establece
que los derechos son límite a la soberanía, etc., serían garantías constitucionales. También
lo serían las consagraciones constitucionales de los derechos en el art. 19 de nuestra Carta.
201
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
202
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
1. Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni nacen en
virtud de la misma.
203
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
3. Además de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o “integrado” por los demás
derechos garantizados en el bloque constitucional de derechos, incluidos aquellos
protegidos por fuente internacional, y por los derechos implícitos.
➢ Método de Trabajo
204
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Como cuestión previa, habrá que definir el método que emplearemos para estudiar
las garantías constitucionales del artículo 19 de la Carta Fundamental, y que formen parte
del programa del curso. Para esto, dividiremos la materia en siete secciones básicas, según
el cuadro que figura en la página anterior.
➢ Derechos protegidos
El artículo 19 N° 1 de la Constitución dispone:
205
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Respecto del inicio del derecho a la vida existen, al menos, dos posiciones:
206
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- El artículo 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la vida del
ser que está por nacer”, y no establece que éste “tenga derecho a la vida”. Por
esto, la vida del ser que está por nacer (nasciturus) es sólo “un bien jurídico
protegido”, o sea, un valor que recibe protección por parte del sistema jurídico,
pero ello no significa que el embrión o feto, tenga “derecho a la vida”.
- No es posible sostener jurídicamente la tesis de que el feto es titular de
derechos, sino que ello sólo se basa en argumentos de carácter moral o
religiosos, pero no en argumentos de carácter jurídico: “Afirmar que un
individuo tiene la calidad de persona desde el momento de la concepción es
sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece encontrar
fundamento en la estructura del art. 19” (Eduardo Aldunate, ver bibliografía).
d.2. El derecho a la vida comienza antes del nacimiento (o sea, el feto o embrión es
persona, y por lo tanto es titular del derecho a la vida). Argumentos:
- El artículo 19 Nº 1 debe interpretarse según las normas del derecho
internacional de los derechos humanos, y no según las normas del derecho civil,
por aplicación del art. 5º inciso segundo de la CPR. En ese contexto, el art. 4.1.
de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de
Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la vida del ser que está
por nacer cuando dispone: “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esta
disposición nos demuestra que el derecho a la vida no comienza con el
nacimiento, sino desde la concepción.
- También destaca lo dispuesto en el Preámbulo de la Declaración de los Derechos
del Niño y en el Preámbulo de la Convención de Derechos del Niño: “el niño, por
su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
Esta expresión no puede menos que llevarnos a concluir que si el niño necesita
protección antes de su nacimiento, entonces, él es niño (y por lo tanto, persona)
aun antes del parto.
- El derecho a la vida consiste básicamente en un deber o en una prohibición (en
un “no derecho”), que entra dentro de la esfera de las llamadas inviolabilidades
y que afecta tanto al Estado como a los particulares, por el cual se encuentran
impedidos de “intervenir o de atentar arbitrariamente contra las funciones
vitales del individuo”. Esta prohibición se establece tanto para los seres nacidos
como para los que están por nacer, y por lo mismo, ambos tienen derecho a la
vida.
207
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- Esta tesis que nos dice que el derecho a la vida comienza antes del nacimiento,
tiene a su vez dos vertientes.
208
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Titularidad: Son las personas naturales, pero uno de los problemas más importantes es la
determinación del inicio de la vida. Esta materia fue zanjada en la sentencia del TC Rol 740-
07 (Píldora del día después) que reconoció que el nacisturus era titular del derecho. Otro
de los problemas son la renuncia a este derecho. Conforme a la doctrina tradicional este
derecho es jerárquicamente superior a todo otro derecho, sería casi absoluto y no admitiría
límites, por lo que debería considerarse indisponible, sin embargo, ello es discutible y se ha
analizado a través de las huelgas de hambre y el rechazo a ciertos tratamientos basado en
razones de conciencia.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la
Convención Americana de Derechos Humanos, la que señala, en lo pertinente que “Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
Algunos autores, como sucede con Rodolfo Figueroa, sostienen que el derecho a la
vida encontraría su núcleo en el derecho a que no se le prive de la vida a otro “arbitraria o
injustamente”. Creemos sin embargo que ello implica una suerte de confusión entre la
delimitación y las limitaciones del derecho. Cuando se alude a que la muerte no debe ser
“ilegítima”, se quiere señalar que no debe estar en aquellas hipótesis en que se acepta que
una persona mate a otra, esto es, en casos de limitaciones al derecho a la vida.
209
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
A esto, debe sumarse, según algunos, el derecho a nacer, para quienes estiman que
el embrión es también titular del derecho a la vida.
b) Los derechos sólo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el propio
titular del derecho. Y así ocurre también, con el derecho a la vida.
e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del principio de
dignidad implica además que cuando una persona no se encuentra en condiciones
sicológicas o de madurez para decidir acerca de su propia vida, ninguna persona ha de
arrogarse el derecho de optar por la muerte de otro individuo. Por lo tanto, no resulta
coherente con la dignidad humana que, por ejemplo, un padre impida que a su hijo menor
de edad se le realice una transfusión de sangre, ya que ello significa un atentado contra la
dignidad del niño.
f) La vida del que está por nacer sí es un valor autónomo por cuanto la Constitución
establece que el ordenamiento jurídico (“la ley”) debe protegerla. Ello no obsta a
210
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege el bien
jurídico “vida”, pero el hecho que la ley proteja este bien, no significa necesariamente que
exista el deber constitucional de vivir. Del mismo modo, el hecho que la ley penal castigue
el delito de falsificación no significa que el bien jurídico “fe pública” sea un valor
constitucional. Los valores constitucionales deben ser siempre protegidos por el legislador,
pero los valores legales no tienen por qué ser elevados al rango constitucional.
i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se niega a recibir
medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no significa un atentado al orden
constitucional. La negativa a transfusiones de sangre, tampoco. Las huelgas de hambre, sin
embargo, pueden estimarse inconstitucionales, no por el hecho de disponer de la propia
vida, sino cuando se emplean para causar dolor o aflicción a otro, infringiendo de este
modo, el derecho a la integridad psíquica (19 N°1) o, incluso, su honor (19 N°4).
k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a debate.
(a) La pena de muerte como única limitación constitucional expresa del derecho a la
vida.
211
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
84
Sostiene esta argumentación, por ejemplo, Humberto Nogueira, quien asevera: “De acuerdo con tales
antecedentes, teniendo presente el objeto y fin del tratado y la finalidad última del artículo 4º [de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos] que es la protección de la vida humana y la eliminación
progresiva hasta la abolición definitiva de la pena de muerte en los Estados partes, conforme al sentido
corriente de las expresiones del artículo 4º, párrafo 2, in fine, no cabe duda que dicha disposición determina
que un Estado Parte que suprime la pena de muerte en general para todos los delitos en tiempo de paz, como
lo hizo el Estado chileno a través de la ley Nº 19.734, dado el sentido de eliminación progresiva de la pena de
muerte que contempla la disposición analizada, no puede volver a restablecerla, especialmente si el Estado
no hizo reserva oportunamente que excluyera de fuerza obligatoria del artículo 4º, párrafo 2º, in fine, que
pudiere ser considerada compatible con el objeto y fin de la Convención25.”
85
Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 15 de octubre de 2008, publicado
en el Diario Oficial, el 5 de enero de 2009.
212
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Además de la pena de muerte, como única limitación expresa del derecho a la vida,
podemos agregar dos limitaciones adicionales que, no obstante no estar explícitamente
indicadas en la Carta Fundamental, sí pueden ser justificadas constitucionalmente.
→ La legítima defensa.
→ El uso autorizado de las armas militares.
➢ El derecho a la integridad física y psíquica de las personas
La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son protegidos a partir del
art. 19 Nº 1 de la CPR, el cual además prescribe que “se prohíbe la aplicación de todo
apremio ilegítimo”.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté afectado
ni dañado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir una plenitud corpórea y
psíquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que se protege. Los daños o afectaciones
a la entidad física y psíquica de las personas están especialmente prohibidos a la luz de este
precepto.
86
Decreto Supremo 252 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 20 de octubre de 2008, publicado
en el Diario Oficial el 16 de diciembre del mismo año.
213
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
salud de una persona, como podría ser el daño que se le cause a alguien mediante la
utilización de gases tóxicos o de armas biológicas.
Los apremios serán, por tanto, ilegítimos, cuando no estén aceptados por el
ordenamiento jurídico, en especial cuando causen daño a la integridad física o psíquica de
las personas. JOSÉ LUIS CEA los define como “la torturas, los tormentos, los suplicios, y, en
general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea psíquica
o físicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la personalidad
de la víctima”. Nosotros diremos, en definitiva que un apremio será ilegítimo cuando se
aparte del ordenamiento jurídico, no solo cuando sea ilegal (contrario a la ley) sino que
también que sea arbitrario o desproporcionado.
214
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Chile por su parte, ratificó en 1988, tanto la Convención de la ONU “Contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, como la “Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura”.
87
Por tratarse de una Comisión que tenía por objeto investigar los abusos cometidos “entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990” (Art. 1° del DS N° 1.040 del 26 de septiembre de 2003, “que
crea la Comisión sobre Prisión Política y Tortura, para el esclarecimiento de la verdad acerca de las violaciones
de derechos humanos en Chile”), advierte que estos hechos se investigarán “siempre y cuando dichos dolores
o sufrimientos se hayan cometido por un agente del Estado, u otra persona a su servicio, o que actúe bajo su
instigación, o con su consentimiento o aquiescencia”.
88
Art. 1.1 de la Convención (ONU) contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes:
“A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o
se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón
basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.
89
La definición de la Convención de la ONU puede leerse en la nota anterior. La Convención Interamericana
para prevenir y sancionar la Tortura señala, en su art. 2°: “Para los efectos de la presente Convención se
entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o
sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura
la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su
capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.
215
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Este mismo tribunal estimó que la mera amenaza de torturar a una persona “puede
constituir, en algunas circunstancias, tratamiento inhumano” (Caso denominado “Los Niños
de la Calle”, o Villagrán con Guatemala, sentencia del 19 de noviembre de 1999).
90
DE SÁNCHEZ, c. y otro. Estudio “Eutanacia y suicidio asistido: conceptos generales, situación legal en Europa,
Orgón y Australia”, obtenido desde https://www.bbc.com/mundo/noticias-48551092. Fecha de última
consulta 8 de diciembre de 2019 a las 16:26 horas.
216
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Derechos protegidos
➢ Contenido esencial del derecho: Este derecho permite el bien estar físico, mental y
social, por lo que se ha argumentado que constituye un derecho del individuo y de
la sociedad, por lo que no cabe considerarlo un lujo sino que una necesidad, de
manera que su contenido esencial es que aun cuando no exista un medioambiente
libre de toda contaminación, el Estado y los particulares deben no contaminar o
217
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Desde ya, esta ley es importante por cuanto es la que define “medio ambiente”,
señalando que “para todos los efectos legales se entenderá por: “Medio Ambiente”: el
sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física,
química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la
acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
múltiples manifestaciones” (art. 2° letra LL).
218
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
sus propia voluntad, toda vez que habrá contaminación cuando se vulnere “la legislación
vigente”
Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminación como “toda
afectación artificial del ambiente que pueda generar daño en el equilibrio de los sistemas
naturales o en los organismos vivos” (adaptación del artículo 325 del Código Penal español).
También parece apropiada la definición, si bien no de “contaminación”, la de “medio
ambiente libre de contaminación” que nos proporciona la ley 19.300: “Medio Ambiente
Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza
o a la conservación del patrimonio ambiental” (art. 2° letra M).
De allí que JORGE BERMÚDEZ diga “se debe aclarar que el derecho constitucional que
se establece es a ‘vivir’ en un medio ambiente libre de contaminación; es decir, lo que se
consagra en el art. 19 N°8 no es el derecho a un medio ambiente incontaminado sino el
derecho a vivir en él; lo que pone de relieve es que el derecho tiene un contenido
netamente antropocéntrico, sus titulares son los hombres y mujeres”. 91 Este mismo autor
enfatizará en que cuando en este numeral, el Constituyente habla de “vivir” lo hace también
en un sentido dinámico, de desenvolverse, desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en
términos diferentes al uso de la palabra “vida” que es en términos más bien estáticos que
se emplea en el numeral 1 del mismo art. 19.
91
BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” en
Revista de Derecho de la UCV, Número XXI.
219
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
los recurrentes quienes según sus propias declaraciones viven en San Bernardo y no podrían
ser afectados por una eventual contaminación del medio ambiente ocurrida en la región de
Aysén distante más de mil kilómetros de la Región Metropolitana” (“Albornoz con Sociedad
Maderera Aysén”, Corte de Apelaciones de Coyhaique del 28 de diciembre de 1992,
confirmada por la Corte Suprema el 19 de enero de 1993)
De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N° 8, “la ley podrá establecer
restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger
el medio ambiente”.
220
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Es importante indicar que estas restricciones deberán cumplir con dos requisitos: (a)
deben ser impuestas por la ley; y (b) deben ser restricciones específicas y no generales.
92
Idem 31, pág. 205 y ss.
93
Idem 1, pág. 323 y ss.
221
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
entre los cometidos específicos primero de los riesgos permitidos por medio de una
previa valoración y estimación, fijando las fronteras y luego, la gestión de los riesgos
que se admiten y con los que hemos de vivir, por medio del control seguimiento y
reducción de ello.
➢ Principio de precaución94: Como instrumento de análisis se utiliza este principio,
destinado a aplicarse en condiciones de incertidumbre, en el cual se recomienda
que el Estado actúe antes de que sea posible encontrar pruebas fehacientes del
daño. Se diferencia del principio de prevención, en donde se aplica en aquellos casos
en que es posible trazar una línea de correspondencia entre causa y efecto, sin dejar
margen alguno de la incerteza de los resultados. Esto puede justificar una actuación
para prevenir un daño incluso cuando no pueda establecerse con absoluta certeza
una relación causa- efecto en la evidencia científica disponible.
➢ Garantías Judiciales: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación se encuentra protegido por la acción constitucional de protección,
regulada en el artículo 20 de la Carta Fundamental. Sin embargo, tal como veremos,
el recurso consagrado respecto de este derecho, reconoce ciertas peculiaridades
especiales que revisaremos en su oportunidad.
➢ Otros derechos asociados al medioambiente:
o Derecho al agua: Si bien no se ha configurado como un derecho
fundamental, se ha discutido a raíz de la crisis hídrica una nueva dimensión
del derecho al medioambiente vinculado al derecho a la vida y a la salud,
incluir expresamente el derecho al agua potable y consiste en el acceso,
disposición pública y provisión salubre de un mínimo de agua compatible con
la conservación de la vida y las condiciones de respeto al medioambiente
libre de contaminación.
Este derecho ha sido enunciado en sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como también por el comité para el Desarrollo de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, colocando énfasis en el deber
del Estado de garantizar el acceso a una cantidad esencial mínima al agua; la
obligación sobre los servicios de provisión bajo un régimen sin discriminación
social; el acceso físico a las instalaciones con servicios salubres y con
estándares mínimos que garanticen la salud de las personas, la conservación
del medioambiente; que resulten acordes a las necesidades y prácticas
culturales de la comunidad.
• Derecho al saneamiento: como sistema para la recogida, el transporte, el
tratamiento y la eliminación o reutilización de excrementos humanos y la
correspondiente higiene.
94
Idem 91.
222
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
I. Introducción.
223
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
224
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
y la asignación de recursos entre las diferentes regiones, debe ser equitativo, vale
decir, no sólo igualitario, sino además, justo.
Por otra parte, el artículo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad. Revisemos
algunos casos:
- Art. 19 N° 2: Igualdad ante la ley.
- Art. 19 N° 3: Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
- Art. 19 N°9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de salud y
rehabilitación.
- Art. 19 N° 16, inciso tercero: En materia de libertad de trabajo, “Se prohíbe
cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”.
- Art. 19 N° 17: Igualdad ante los cargos públicos.
- Art. 19 N° 20: Igual repartición de los tributos y las demás cargas públicas
- Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y
sus organismos en materia económica.
➢ Clasificación de la Igualdad
225
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Sin embargo, vale la pena revisar la distinción conceptual que realiza el profesor JOSÉ
LUIS CEA, quien señala que la verdadera denominación de las instituciones jurídicas
involucradas es la siguiente:
226
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Como ya hemos dicho, las personas sólo son iguales en dignidad y derechos. En lo
demás, son diferentes, diferencias que son reconocidas y deben ser respetadas por el
ordenamiento jurídico.
ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA señala, por ejemplo, que “la Igualdad ante la ley es el
sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el
ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente
efectuar entre ellas, distinciones favorables o adversas en razón de la raza, de la
nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social o
categoría económica a la que pertenezca”.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad está compuesta por
sujetos diferentes, la Carta Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley (o “en
la ley”), la cual debe entenderse como la consagración del Principio de Isonomía.
La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las
diferencias antes dichas, sin que exista un trato discriminatorio, o arbitrario entre los
diversos sujetos. La isonomía, por su parte se expresa en el axioma consistente en que
“debe tratarse en forma igual a los iguales, y desigual a los desiguales”. O dicho quizás en
mejor forma, debe tratarse a las personas de igual forma en aquellos aspectos donde ellas
95
Idem 1, pág. 540 y ss.
227
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
sean iguales, y se pueden hacer diferencia respecto de aquellas circunstancias donde las
personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lícito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando los sujetos
son efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado establecer normas especiales para
los menores de edad, para las mujeres, para los extranjeros, etcétera, cuando las hipótesis
reguladas ameriten tal distinción. Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de
carácter arbitrario, sin justificación suficiente.
Como decíamos, la Constitución establece que “en Chile no hay persona ni grupo
privilegiados”, lo que ha sido interpretado por la Corte Suprema en los siguientes términos:
“la igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la República, cualquiera que
sea su posición social u origen gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una
misma ley para todos y una igualdad de todos ante derecho, lo que impide establecer
estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones de
razas, ideológicas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de carácter
estrictamente personal” (citado por M. VERDUGO Y E. PFEFFER en obra incluida en bibliografía).
Sin embargo, este concepto ha sido criticado en reiteradas oportunidades, por ejemplo,
Kelsen, sostuvo que es una fórmula vacía, porque la pregunta decisiva -que pertenece a
cada cual- queda sin responder y, por tanto, la fórmula puede aplicarse a condición de que
esta cuestión haya sido previamente decidida por un orden socio legal o moral establecido
228
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
por la costumbre o las leyes, o sea por la moral o la ley positiva, el mismo reproche se refiere
a la idea de igualdad que realiza Westen.
➢ Proscripción de la Esclavitud
La norma que estamos analizando dispone también que “en Chile no hay esclavos y
el que pise el territorio queda libre”.
229
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
por el hombre: el esclavo estaba bajo el dominio absoluto del amo, quien podía hacer él lo
que quiere”.
96
Idem 1, pág. 546 y ss.
230
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Proscripción de la Arbitrariedad
Por último, el inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que “ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Por lo tanto, se elimina por
completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida ésta como las distinciones
antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento en la razón ni en la justicia. Por lo
mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima, lo que resulta del todo útil
para interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la del art. 20 inciso
segundo de la CPR.
231
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
97
Idem 1, pág. 72.
232
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Se trata de una norma de carácter general y no sólo referida a los Tribunales. De allí
que no sea correcto denominar a esta garantía simplemente como “Igualdad ante la
Justicia”, puesto que involucra también a los demás órganos del Estado. Por lo tanto, se
trata de una norma amplia, que establece la igualdad “ante la ley” o “isonomía adjetiva”
según lo que ya estudiamos.
“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención
del letrado si hubiere sido requerida”. Así lo dispone la primera parte del art. 19 Nº 3, inciso
segundo, de la CPR.
De acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 3 CPR, “la ley arbitrará los medios para
otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí
mismos”.
233
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber
del Estado, se encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y siguientes del Código Orgánico
de Tribunales), y la creación de instituciones tales como la Corporación de Asistencia Judicial
y de la Defensoría Penal Pública.
Art. 19 N° 3, inciso tercero CPR: “La ley arbitrará los medios para otorgar
asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. La ley
señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos
dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal
reconocida por esta Constitución y las leyes”.
A partir del año 2011, una reforma constitucional (ley 20.516) inserta el siguiente
nuevo inciso cuarto:
Art. 19 N° 3, inciso cuarto CPR: “Toda persona imputada de delito tiene derecho
irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no
nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley”
234
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del
hecho”.
Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, lo que significa, en primer
término la proscripción de comisiones especiales, entendidas éstas como “tribunales ad-
hoc o de facto” que se constituyen con el único objeto de juzgar una situación específica.
Por el contrario, el Tribunal debe haber estado preestablecido por ley, con anterioridad a la
comisión o perpetración del hecho que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por cuanto
esta clase de órganos sólo podrán ser creados por el legislador, y no por autoridades
administrativas o de otra clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso sexto de este numeral,
conforman lo que se denomina “proceso justo” o “debido proceso constitucional”. También
es lo que José Luis Cea denomina “igualdad ante la justicia” en sentido estricto.
Por último, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal penal se
manifiesta en lo dispuesto en el artículo 2º del Código de la especie), es el único que se
encuentra protegido a través de la acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
Como señalamos, lo que dispone el inciso sexto, junto con lo establecido en el inciso
quinto, dan lugar a la figura del “proceso justo” o “debido proceso constitucional”.
1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse “conforme al mérito del
proceso”, lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto que finalmente deberán
enunciarse de acuerdo a las alegaciones y pruebas que se hubieren rendido en él;
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido “legalmente tramitado”, vale
decir, será la ley quien pueda establecer los procedimientos judiciales, mientras que el
proceso previo a la sentencia debió haber obedecido a las reglas procedimentales
establecidas precisamente por la ley.
235
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas propias de los
procedimientos judiciales, éstos últimos, además, deberán siempre cumplir con las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Por lo tanto, no basta
que el procedimiento formalmente esté regulado por la ley, sino que además,
materialmente, deberá cumplir con los requisitos de racionalidad y justicia que exige el
Constituyente.
b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 Nº 3, inciso octavo): “ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”
b.2. Legalidad en la pena: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale la ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado”. Esta frase, además, consagra dos principios adicionales, a saber: (a) la
irretroactividad de la ley penal (sólo rige para lo futuro y no para hechos pretéritos); y (b)
principio “pro-reo” o “indubio pro-reo” (la ley tendrá efectos retroactivos cuando favorezca
al imputado, ya sea despenalizando el delito, o imponiéndole una pena menos rigurosa).
236
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Garantías Judiciales
➢ Observación preliminar
(a) el derecho al acceso a la jurisdicción, el cual debe ser efectivo y ante autoridad
competente (se trata de un derecho prestacional, ya que exige por parte del Estado, la
implementación del “servicio judicial” como prestación, el cual deberá ser configurado a
través de la ley);
237
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(c) derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del asunto, debe haber
sido establecido por ley, con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos. En tal
caso, la ley no sólo “creará” al Tribunal, sino que además, deberá fijar su competencia y
composición;
(e) derecho a que el proceso sea público, lo que constituye una garantía establecida no sólo
en beneficio de las partes, sino que de la comunidad, con el objeto de obtener una mayor
credibilidad de la actividad judicial, así como mayores posibilidades de fiscalización y control
de la opinión pública.
238
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
aplicación de, por ejemplo, medidas cautelares u otro tipo de decisiones judiciales
que impliquen restricción de derechos.
(d) derecho del imputado a hacer valer la asistencia consular en los casos que procediere;
(g) derecho de recurrir del fallo ante Tribunal superior (sin embargo, en Chile, “serán
inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal”, de acuerdo al art.
364 del Código Procesal Penal);
(h) derecho del inculpado absuelto por sentencia firme a no ser sometido a nuevo juicio,
por los mismos hechos (principio “non bis in idem”)
(i) derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” y a una sentencia dictada “dentro de
plazo razonable” (si bien no está expresamente establecido en la CADH, se incorpora como
derecho implícito a la luz del art. 29 letra c) de la misma Convención, sin perjuicio que el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo establece explícitamente en el artículo
14.7)
(j) derecho a la legalidad de la ley penal. Principio de legalidad: “nullum crime, nulla pena
sine lege”, o sea, no hay crimen, no hay pena, sin ley; y
(k) derecho a la irretroactividad de la ley penal, salvo que la nueva ley favorezca al
inculpado.
(l) Derecho a una resolución en un plazo razonable, este criterio ha sido adicionado
recientemente en fallos de la CIDH señalando que parte del debido proceso es el derecho a
conocer las relaciones judiciales en el menor tiempo posible.
239
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Según JOSÉ LUIS CEA, las funciones públicas se refieren a las actividades que realizan
los órganos del Estado que tienen jerarquía constitucional (función legislativa, judicial,
ejecutiva, contralora), mientras que los empleos públicos se refieren a los demás cargos,
aquellos que se ejercen ante los demás órganos públicos, incluidos las empresas del Estado.
Es importante señalar que este derecho es claramente de configuración legal, ya que su
delimitación (la fijación del contenido o haz de facultades) no queda totalmente fijado en
la Constitución, sino que necesariamente requerirá de la actividad del legislador.
Según George Jellinek, se trata de una manifestación del status activae civitatis, en
donde se expresa la participación dentro del Estado pero ya no en un sentido de ejercicio
pasivo, mediante el sufragio, sino que una ciudadanía activa involucrada en la expresión y
concreción de la voluntad estatal.
➢ Garantías Judiciales
240
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
I. La Privacidad
Una de las características esenciales del Derecho, es que las normas jurídicas que lo
conforman, son exteriores. Ello quiere decir que sólo regulan los aspectos externos del ser
humano, las manifestaciones de su conducta, pero salvo contadas excepciones, jamás
deberá regularse aspectos de su fuero íntimo.
Y ello, por cuanto la esfera íntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino que
además, es una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lógica, existen ámbitos de la vida de los sujetos que caen dentro del ámbito
de la inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de los sujetos.
Así, en el derecho anglosajón existe lo que se llama right to be alone, esto es, el
derecho a ser dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del mundo
social y desarrollar, en absoluta soledad, o solo acompañado por las personas que el
individuo escoja (su familia, su pareja, sus amistades, etc.), su vida e intereses.
241
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
superponiéndose uno sobre otro, desde uno más grande a otros más pequeños. De esta
forma, podríamos mencionar que estos espacios se desarrollan en los siguientes niveles:
- Existe un segundo circulo más cerrado que se refiere a una esfera más privada, a un
ámbito más reducido, se refiere a conductas, decisiones, opiniones que se dan en
espacio privados, en zonas privadas; acá el titular del derecho, sin embargo, podría
renunciar a esta información si es que voluntariamente la da a conocer. Dentro de
esta esfera se encontrarían, por ejemplo, las transacciones bancarías, las relaciones
laborales, los gustos musicales o artísticos en general, las preferencias políticas, etc.
A diferencia del primer círculo donde hay una aceptación y tolerancia de que
eventualmente una persona que “pase cerca” del actor, pueda enterarse de lo que
sucede, en el segundo no existe esta aceptación sino que se da a conocer lo que la
persona quiera.
- Existe un tercer círculo más cerrado que se considera que en lo privado es lo más
íntimo de la persona. Hablamos, por ejemplo, de sus preferencias y conductas
sexuales, de sus convicciones acerca de lo divino, de sus relaciones con sus hijos,
etc. En estos casos el círculo se estrecha aún más y queda reducido a las relaciones
y percepciones absolutamente íntimas de una persona. Para algunos autores como
ÁNGELA VIVANCO este último círculo sería además irrenunciable, vale decir, en defensa
de la dignidad y de la libertad de las personas no deberían ser dados a conocer
incluso con la aceptación del titular del derecho. En lo personal no concordamos con
la visión de Ángela Vivanco, ya que pensamos que esta información es
perfectamente renunciable si la decisión individual de cada persona no daña la
privacidad de otra persona.
La anterior teoría nos permite distinguir lo Privado de lo Íntimo, los cuales no son
conceptos absolutamente distintos, ya más bien que tienen una relación de género-especie.
Lo Privado es el género y lo Íntimo es la especie. Si pensamos, por ejemplo, en la decisión
242
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
de alguien de viajar a otra ciudad de vacaciones podemos decir que es algo privado, pero
no es íntimo; las transacciones bancarias también son privadas, pero no son íntimas. El que
sea concéntrico quiere decir que tienen un mismo centro, el cual es la Persona.
b) La Teoría de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son representaciones artísticas
que se producen por la unión de distintas fracciones, de igual o distinto material (trozos de
cerámicas, pequeñas piedras, cristales, etc.).
Según esta teoría un mosaico mirado como conjunto permite determinar el rol que
ocupa cada uno de los pequeños trozos de cristal o cerámica que lo forman. De esta manera,
cada parte cumple una función y es importante dentro del cuadro solo si miramos el
contexto. Un pequeño trozo de cerámica negro al extraerlo es simplemente un pedazo de
piedra, pero dentro del mosaico puede ser una pieza fundamental dentro del cuadro
globalmente analizado. Por lo tanto, sólo viendo el contexto sabremos si esa pieza
representa, por ejemplo el ojo de una figura humana o bien, si es una de muchas otras
piezas negras que logran representar la noche de fondo.
Así, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede ser una
circunstancia absolutamente privada en la mayor cantidad de los casos, pero si quien se
243
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
244
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Garantías judiciales
245
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
El término “hogar” como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. Sin
embargo, claramente no se puede circunscribir sólo al lugar donde una persona reside, sino
que también a todos aquellos que se vinculen con determinado ámbito privado del sujeto.
En primer término, debemos coincidir que el hogar alude a un bien inmueble. Además, debe
tener ciertas características subjetivas que excedan la simple calidad de bien raíz “que le
pertenezca” a alguien, ya que la propiedad o dominio se encuentra protegida por otra
garantía (19 Nº 24). O sea, la inviolabilidad del hogar, no protege “al inmueble” como tal
(protegido por el derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser el espacio propicio
para el desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las personas
desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no al individuo,
incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio, el lugar de trabajo, las casas de veraneo,
etc.
246
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden ser
limitadas “en los casos y formas que determine la ley”. Así, se establece que, la ley podrá
afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo al artículo
205 del Código Procesal Penal (CPP), sólo podrán efectuarse si existe consentimiento de su
propietario o encargado, o bien, previa orden judicial al efecto. También la policía podrá
entrar a un lugar cerrado sin consentimiento del propietario o encargado ni autorización
judicial, en caso de delito flagrante (art. 206 del CPP);
➢ Garantías Judiciales
Este nuevo influjo se inició con el caso Costeja vs. Google, en el que el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea reconoció por primera vez el “derecho al olvido”, es
decir, el derecho a que se elimine de la red una información personal antigua que
perjudica al individuo. En nuestro caso, el derecho se ha vinculado a la libertad de
información y el derecho que tienen las personas a solicitar la actualización en los
portales.
Uno de los valores básicos en los que se encuentra inspirado nuestro Código Político es el
de la Libertad. Como veremos, este principio se consagra en las Bases de la Institucionalidad e inspira
248
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
al resto del texto constitucional, al punto de verse influenciado en diversas normas que lo
componen.
A manera de aproximación sobre el tema, podríamos decir que la Libertad se manifiesta por
el derecho de toda persona para decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica además, la
proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad:
(a) Libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre diversas
opciones. Ella se expresaría, por ejemplo, en la libertad de locomoción o movimiento, en la
libertad de expresión, en la libertad para adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o
desarrollar todo tipo de actividades económicas lícitas, etc.
La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su conexión directa
con la existencia humana, a los más diversos aspectos de la vida humana: política, cultural,
económica, etc. No obstante aquello, la libertad no ha de entenderse como el “hacer lo que se
quiera”, sino hacer aquello que se pueda hacer, de acuerdo a lo que permite el ordenamiento
jurídico. De alguna manera, esta concepción es consecuencia del pensamiento de autores clásicos
como Cicerón o Montesquieu. En efecto, para Cicerón, cuanto más esté sometido a las leyes más
libres es el Hombre; pero así será cuando las leyes sean iguales para todos, cuando se apliquen
igualmente a todos. Para Montesquieu, en tanto, la Libertad “es el derecho de hacer lo que las leyes
permitan; y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no tendría más libertad, porque
los demás tendrían el mismo poder”. Así, finalmente, sólo se es libre, cuando respetando el marco
jurídico que regula a la sociedad, las personas pueden realizar la mayor cantidad de cosas que dicho
ordenamiento permite. Nadie es libre para infringir la ley. Si así fuere, todos perderíamos libertad,
cual Estado de Naturaleza en Hobbes.
La libertad constitucional, finalmente, no es una autonomía infinita, sino que restringida por
los valores constitucionales, por el respeto a los demás, y por supuesto, por la ley. La Constitución
hace continua referencia a la Libertad de las personas.
Fuera del art. 19 sobre garantías constitucionales, podemos encontrar al menos las
siguientes normas que se refieren a la libertad:
249
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- Art. 1° inciso 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Se trata de
una libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de ser persona, sin que sea necesario un
trámite o exigencia adicional.
- Art. 1° inciso tercero: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para
cumplir sus propios fines específicos”. Según los autores, en este precepto se consagra el
principio constitucional de la Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede
intervenir en todas aquellas actividades que los privados puedan realizar por sí mismos
(subsidiariedad negativa), y que, en cambio debe actuar desarrollando todas aquellas
actividades que siendo socialmente necesarias, no pueden realizar los privados
(subsidiariedad positiva). La subsidiariedad es una expresión notoria de la libertad humana,
al impedir que el Estado intervenga indebidamente en las actividades que para los
particulares, les son propias. Esta subsidiariedad se manifiesta a su vez, en diferentes
garantías constitucionales, según lo hemos visto y veremos en este curso.
- Art. 5° inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de la soberanía
por parte del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del derecho a sufragio para los ciudadanos,
es también una manifestación de la libertad política.
- Por su parte, en las garantías constitucionales consagradas en el art. 19, podemos destacar
las siguientes manifestaciones de la Libertad de las Personas:
- Art. 19 N°2: A propósito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente estableció que “en Chile
no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre”. La proscripción de la esclavitud,
además de ser una expresión de la inexistencia de clases y personas privilegiadas o
jurídicamente desmejoradas, también es una consagración evidente de la protección de la
libertad de los seres humanos.
- Art. 19 N° 6: La libertad de conciencia y culto.
- Art. 19 N° 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que además cuenta con
una garantía específica, como es la acción constitucional de amparo, del art. 20 de la Carta
Fundamental.
- Art. 19 N°9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y rehabilitación debe ser igualitario y, además libre.
En tanto, el inciso final establece que las personas tendrán derecho a elegir el sistema de
salud, sea éste estatal o privado.
- Art. 19 N° 11: Consagra la Libertad de Enseñanza, y también establece en su inciso cuarto,
que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos,
lo cual es manifestación de la libertad de las familias por decidir el lugar donde pretenden
educar a sus niños.
- Art. 19 N° 12: La libertad de expresión.
- Art. 19 N° 13: Libertad de reunión sin permiso previo y sin armas.
- Art. 19 N° 14: Derecho de petición (libertad de hacer presentaciones ante la autoridad).
- Art. 19 N° 15: Libertad de asociación sin permiso previo.
- Art. 19 N° 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir libremente en qué se
pretende desarrollar la fuerza laboral de una persona, así como de decidir a quién se desea
contratar.
250
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- Art. 19 N° 21: La libertad económica, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad
económica que sea lícita.
- Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda
y la ley lo declare así.
- Art. 19 N° 25: La libertad de crear y difundir las artes.
- En la presente Unidad, revisaremos algunas de estas libertades, las que llamaremos
“libertades básicas”, a saber: libertades de conciencia y culto, expresión, libertad personal
y derecho de petición.
➢ La Libertad de Conciencia
El primer nivel es el que nos permite reconocer en nuestro fuero interno que las
cosas “son”, que “están”, que están allí. También, se refiere a identificarnos a nosotros
mismos, y a lo que sucede en nuestro interior, como algo que existe, que “es”. Este primer
nivel no es, por tanto, la mera percepción por los sentidos de que algo existe, sino que se
refiere al procesamiento de la información que se recibe por los sentidos, a la imagen que
se forma en nuestro intelecto acerca de aquello que ya hemos captado. De allí que cuando
alguien conoce algo, se dice que “ha tomado conciencia” de que existe. A este primer nivel,
98
Idem 1 pág. 650 y ss.
251
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o noticia, ha sido visto
u oído por dos personas, pero no necesariamente las dos han percibido lo mismo, por lo
que la conciencia sensible puede operar de distinto modo en ambos casos. De la misma
forma, una expresión emitida por alguien puede ser percibida para algunos como algo muy
serio, para otros como una broma, o para otros ni siquiera serán capaces de entender lo
que se dijo. Todo ello es la conciencia sensible: representarse mentalmente lo que se ha
percibido ya sea del mundo externo, o interno, por los sentidos.
El segundo nivel en tanto, tendrá que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo que
ha sido percibido y conocido por la conciencia sensible. Aquí es donde se forma la idea de
lo que es bueno y de lo que es malo, de lo moral o de lo inmoral, de lo correcto o incorrecto.
Este segundo nivel es lo que se conoce como “conciencia moral o deliberativa”, y será lo
que permitirá conocer (intelectualmente) para algunos autores, sentir (emotivamente) para
otros autores, divisar (intuitivamente) para otros, o juzgar (prescriptivamente) las normas
morales, es decir, la precisa diferencia entre lo bueno y lo malo.
Constituye una abstención por parte del Estado, que fija una facultad primaria de
formación del propio juicio, sin ningún tipo de interferencias, haciendo posible la
determinación de valores de acuerdo con los cuales cada quien desarrolla su vida. En un
sistema incluye la libertad ideológica, es decir, para adoptar las propias convicciones sobre
lo que se considera verdadero, en cualquier dominio, explicitándolo, lo que es reconocido
y garantizado por el Estado. La ideología hace referencia al cuerpo de ideas fundamentales
o básicas a las cuales adhiere un individuo, afectando su concepción de vida, su
cosmovisión"99
99
Idem 1, pág. 650
252
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
En términos generales, la libertad para manifestar las creencias en tanto tiene que
ver con la exteriorización de las convicciones religiosas ya adquiridas por un sujeto.
1. Libertad Religiosa Subjetiva, que se refiere al derecho para declarar o dar a conocer
públicamente las ideas personales relativas a las verdades relacionadas la divinidad. Incluye
también el derecho a expresar que no se cree en ninguna divinidad y también el derecho
para guardar silencio sobre esta materia.
2. Libertad Religiosa Objetiva, que se refiere al derecho de todas las personas de pertenecer
o no a una determinada comunidad de creyentes, es decir, pertenecer a una Iglesia.
Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litúrgicas con que se
tributa homenaje o adoración a lo que se considera divino o sagrado. En este sentido, la ley
Nº 19.638 que establece normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y
Organizaciones Religiosas, viene en configurar este derecho, estableciendo una serie de
garantías y principios, destacando lo dispuesto en su art. 6º:
253
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ La Objeción de Conciencia
La libertad de conciencia no tiene que ver con excusarse de cumplir con un deber
adquirido voluntariamente, por ejemplo, en virtud de un contrato, sino que debe tratarse
de un deber impuesto por el Estado. Si entre ese deber y las concepciones éticas de una
persona, hay pugna, entonces ¿es posible eludir el cumplimiento del mismo, invocando sus
principios adquiridos en virtud de la libertad de conciencia?.
Pensemos por ejemplo en la persona que, teniendo una Religión que le impida
empuñar armas, sea obligado a hacer el servicio militar; o en el médico que creyendo que
el aborto es un pecado, sea obligado a practicarlo, en aquellos países en que non es
tipificado como delito; o en el funcionario que es forzado a trabajar extraordinariamente
un día sábado, en circunstancias que sus convicciones religiosas se lo impide.
254
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- Una segunda posición es la que entiende que existe protección constitucional para
la objeción de conciencia. En este caso, destaca la posición del profesor Humberto
Nogueira, para quien la objeción de conciencia es un derecho que integra el haz de
facultades de la libertad de conciencia, e incluso formaría parte de su contenido
esencial, ya que no tendría ningún sentido proteger la libertad de conciencia si a una
persona se le obliga a dar cumplimiento a una obligación incluso pasando por sobre
sus convicciones morales. El mismo Nogueira dirá que en el peor de los casos debe
ser concebido como un derecho implícito, independiente y autónomo a la libertad
de conciencia y que ingresa a nuestro ordenamiento por la vía del bloque de
constitucionalidad.100
- Una tercera alternativa, finalmente, es la que plantea el Sistema Americano de
Derechos Humanos. Según los órganos del sistema americano solo existirá objeción
de conciencia cuando ella sea expresamente reconocida por el ordenamiento
jurídico, por lo tanto, no se trata de un derecho intrínseco de la persona, sino que
100
“Sólo existe objeción de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto objetivo de conciencia,
vale decir, cuando hay un conflicto moral, que tiene su fundamento en postulados religiosos o ideológicos
conocidos, dicho derecho a la objeción de conciencia tiene límites, los cuales deben basarse en valores o
bienes constitucionalmente asegurados, los cuales no pueden desnaturalizar el contenido del derecho. Los
derechos fundamentales y sus respectivas limitaciones deben ser objeto de una interpretación finalista,
sistemática y acorde con la realidad social, considerando las respectivas consecuencias sociales y políticas. La
objeción de conciencia consiste en una pretensión a que una norma particular dispense a la persona obligada
del cumplimiento de un deber jurídico que en otra hipótesis le correspondería cumplir o que le exima de
responsabilidad jurídica por tal incumplimiento.
Dicho derecho requiere ser regulado, vale decir, requiere de un procedimiento para el ejercicio o goce del
derecho que se materializa en la exención del deber jurídico en virtud del conflicto moral acreditado. Dicha
regulación debe tener en consideración dicho derecho y los demás derechos, bienes y valores
constitucionales, buscando siempre una optimización de cada uno y de todos ellos, sin afectar su contenido
esencial, dentro de una interpretación finalista, unitaria, sistemática y de concordancia práctica de todos y
cada uno de los preceptos constitucionales.
En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objeción de conciencia, no puede
afectar su contenido básico que le permite ser reconocible en cuanto tal, como es la facultad al
incumplimiento de deberes de derecho público que implican una actuación directa de la persona, ámbito que
no podría ser desconocido ni limitado por el legislador. Ello lleva a precisar que si bien una ley que establece
el deber objetado es obviamente constitucional como hipótesis general, debiendo siempre el operador
jurídico interpretarla de conformidad con la Constitución, en todo caso, el acto de aplicación de ella a un
objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo ser recurrido tal acto de aplicación de la ley a través de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, un tribunal ordinario en
caso de duda sobre la aplicación constitucional o no de la ley, puede planear también la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
En el derecho comparado hay un reconocimiento explícito de la objeción de conciencia y su regulación jurídica
frente al servicio militar obligatorio en virtud de la objeción de uso de la violencia, a los tratamientos de salud
obligatorios, al trabajo de días sábados por motivos religiosos, la objeción de conciencia a determinadas
prestaciones médicas (aborto), objeciones a prestar juramento, entre otras.
La objeción de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que esta última se dirige contra
una institución o una política y no contra un deber concreto y actual. Asimismo, la desobediencia civil implica
comportamientos activos de llamada de atención de la opinión pública de incumplimiento de prohibiciones
establecidas por el ordenamiento jurídico, siendo generalmente de carácter colectivo y no individual.”
255
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
queda sometido a lo que dispongan las leyes internas. Ello, al menos en lo relativo
al Servicio Militar Obligatorio, por cuanto de acuerdo al art. 6.3.b. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Servicio Militar no es considerado trabajo
forzoso, ni tampoco el servicio nacional que “la ley establezca en lugar de aquél”.
Por lo tanto, si bien la Convención Americana acepta que una persona se excuse del
servicio militar, ello operará sólo cuando la ley sea quien ofrezca esta alternativa.101
101
La Comisión Americana de Derechos Humanos ha dicho: “En los países que no prevén la condición de
objetor de conciencia en su legislación, los órganos internacionales de derechos humanos han concluido que
no ha habido violación del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia o religión. El sistema europeo se
ha negado a reconocer un derecho a la condición de objetor de conciencia dentro del contexto más amplio
del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (artículo 9) debido a la referencia explícita a
los “objetores de conciencia” en el artículo que exceptúa al servicio militar o al servicio sustitutivo de la
definición de trabajo forzado o compulsivo (artículo 4(3) de la Convención Europea). Análogamente, el Comité
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha negado a reconocer un derecho a la condición de objetor
de conciencia en los países que no reconocen dicha condición, dentro del derecho a la libertad de conciencia
(artículo 18), debido a la referencia explícita a los “objetores de conciencia” en el artículo 8, que prohíbe el
trabajo forzado o compulsivo, en los “países en que los objetores de conciencia son reconocidos”, dejando,
también en este caso, la puerta abierta para que el Estado opte o no por reconocer la condición de objetor de
conciencia. El Comité de Derechos Humanos de la ONU ha reconocido el derecho a la condición de objetor de
conciencia como derivado del derecho a la libertad de conciencia en los países que han reconocido el derecho
en su legislación, pero ha dejado en manos de las autoridades nacionales la determinación de si debe
otorgarse o no a una persona la condición de objetor de conciencia, pese a la redacción del Comentario
General 22, que establece que “no habrá diferenciación entre los objetores de conciencia sobre la base del
carácter de sus creencias particulares”. La Comisión no ve razón alguna para apartarse de esta jurisprudencia
coherente y constante de los órganos internacionales de derechos humanos, que deriva de una interpretación
con sentido común del significado claro y normal del texto de los respectivos instrumentos. La Comisión lee
el artículo 12 (el derecho a la libertad de conciencia) conjuntamente con el artículo 6(3)(b) de la Convención
Americana interpretando que reconocen expresamente el derecho a la condición de objetor de conciencia en
los países en que dicha condición está reconocida en su legislación interna. En Chile, la condición de objetor
de conciencia no está reconocida en las leyes nacionales, por lo cual el Estado argumenta convincentemente
que no está obligado a otorgarla, dado que el artículo 12 de la Convención autoriza expresamente al Estado a
limitar el ámbito del derecho por razones de seguridad nacional, habiendo así, por tanto, procedido”. Cristián
Daniel Sahli Vera y otros v. Chile, Caso 12.219, Informe No. 43/05, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.124 Doc.
7 (2005).
256
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Derechos protegidos
➢ Libertad Personal
Se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 7, letra (a): “Toda persona tiene
derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a
otro y entrar y salir de su territorio”.
La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero también nos
otorga una libertad negativa, la cual es el derecho para no moverse.
Por su parte, y a continuación de lo anterior, la misma norma establece las dos clases
de restricciones o limitaciones a este derecho, ya que éste sólo podrá ejercerse: “a
257
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
condición de que se guarden las normas establecidas en la ley” y “salvo siempre el perjuicio
de terceros”.
➢ Seguridad Individual
La Seguridad Individual si bien es un derecho autónomo que tiene valor por si mismo
también puede ser entendido como un mecanismo de protección de la libertad personal.
Por último, cuando la Constitución se refiere “a los casos”, está señalando que la
libertad solo se puede privar o restringir en las hipótesis o causales, que sólo la ley
258
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
puede fijar; y cuando indica a “las formas”, se refiere a que el procedimiento para
privar o restringir la libertad de alguien, debe también ser establecido por ley.
- Penas prohibidas: art. 19 Nº 7 letras “g” y “h”. Están prohibidas las siguientes penas:
confiscación de bienes (salvo respecto de asociaciones ilícitas); y pérdida de
derechos provisionales.
- Acción de indemnización en contra del Estado por error judicial: art. 19 Nº 7, letra i.
Esta acción la estudiaremos en su oportunidad.
102
Idem 31, pág. 215 y ss.
259
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
o Registro de la orden.
o En caso de incomunicación, no se puede impedir que el funcionario
encargado visite al arrestado o detenido, tiene el derecho de exigir copia de
la orden, entre otros deberes.
o Libertad del imputado.
o Pena de confiscación de bienes.
o Indemnización por error judicial.
Desde una perspectiva liberal, comprende una libertad contra el Estado, el cual no puede
intervenir limitando las facultades de los individuos por otras razones que no sean la moral, las
buenas costumbres, el orden público o la seguridad nacional. Al interior de los establecimiento
adquiere el carácter de libertad de cátedra que ejercen los docentes, las políticas internas que
adoptan los directivos de los establecimientos educacionales y las decisiones que toman los padres
al adherir a un determinado proyecto educativo.
➢ Derechos asegurados
103
Idem 1, pág. 654 y ss.
260
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(c) Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos. Este
derecho se encuentra ligado íntimamente con el derecho preferente y el deber de educar a
los hijos (que revisaremos cuando estudiemos derecho a la educación), y con la importancia
de la familia para nuestra sociedad.
De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 Nº 11, la Libertad de
enseñanza tiene las siguientes limitaciones:
- para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el orden público y la
seguridad nacional; y
- sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”): no podrá
orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.
➢ Regulación
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos de esta Libertad,
serán regulados por una Ley Orgánica Constitucional.
261
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- Establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles
de la enseñanza básica y media;
- Señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al Estado velar
por el cumplimiento de tales requisitos; y
- Establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel.
➢ Garantías Judiciales
V. Libertad de Expresión
Constituye un pilar del Estado democrático. Se trata de uno de los clásicos derechos de
primera generación y se encuentra recogido en la Constitución y en tratados
internacionales. Su protección es central para el desarrollo de la democracia como forma
de gobierno y tiene antecedentes en los primeros textos constitucionales chilenos.
104
Idem 1, pág. 665 y ss.
262
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Derechos protegidos ´
La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados
dentro del concepto general de “Libertad de Expresión”, ellos son:
- La Libertad de emitir opinión (libertad de opinión)
- La Libertad de Información
263
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
moral, cognitivo y simbólico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a través de ideas y
juicios de valor, los que son, por su naturaleza, de carácter subjetivo, pudiendo además
difundir e intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo, es un
correlato del derecho de la libertad de opinión, el derecho de no emitir opinión, el derecho
de guardar silencio”.
Vale decir, se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de las cosas,
que al ser esencialmente un mensaje de carácter subjetivo, no debe de ser medido de
acuerdo a parámetros de veracidad.
➢ Libertad de información.
264
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Existe censura previa cuando ella actúa en forma directa o indirecta. Es directa en
los casos en que se impide expresamente una determinada publicación u otra forma de
expresión.
La Constitución establece que la ley establecerá los delitos y abusos que se cometan
en ejercicio de estas libertades, así como las responsabilidades que se originen. Esta ley será
de quórum calificado (Ley Nº 16.643 sobre abusos de publicidad, de 1967).
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben
ser “ex-post” o “a posteriori”, ya que en caso existiría censura previa.
265
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(a) La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicación social. Esta norma no prohíbe que el Estado sea dueño o administrador de un
medio de comunicación (así ocurre por ejemplo con Televisión Nacional, o La Nación) para
lo cual se deberá contar con una ley de quórum calificado (art. 19 Nº 21, inciso segundo
CPR), sino que lo que se prohíbe es que la ley establezca un monopolio sobre estos medios.
(b) Derecho de aclaración y réplica. Toda persona ofendida o injustamente aludida por
algún medio de comunicación social, tendrá derecho a que su declaración o rectificación
sea difundida por el mismo medio.
(c) Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y
mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que determine la ley.
No debemos olvidar que el texto original del inciso final de este numeral decía: ”la
ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción
cinematográfica y fijará las normas generales que regirán la expresión pública de otras
actividades artísticas”
El año 2001, luego de la condena a Chile por el caso de “La Última Tentación de
Cristo”, impuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nuestro país debió
reformar dicha norma, en los términos actuales (ley de reforma constitucional Nº 19.742).
Aun así, tal como vimos, la Convención Americana de Derechos Humanos, tolera que ciertos
espectáculos públicos estén sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia (art. 13.4)
266
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Garantías Judiciales
➢ Delimitación
El derecho de petición consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus
presentaciones y solicitudes a la autoridad (19 Nº 14). Para muchos, incluiría también el derecho a
presentar acciones ante los Tribunales, o “derecho al acceso a la jurisdicción”.
➢ Limitaciones
➢ Garantías judiciales
Ello es bastante discutible, puesto que no es de aquellas garantías que puedan exigir un gran
desembolso fiscal, por lo que no se puede aplicar la explicación que se daba respecto de otros
derechos, tales como el derecho a la protección de la salud o el derecho de petición.
267
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
determinados. Esta última exigencia (el que sea practicada “con fines determinados”),
diferencia a las reuniones, de cualquier aglomeración de personas en un lugar determinado.
De esta forma, un grupo de personas que se encuentran en un vagón de metro no
constituyen reunión, ya que su encuentro fue casual, circunstancial, y no con un fin común
previamente establecido. Por lo mismo, se entiende que para que una reunión se entienda
como tal, ella requiere de un mínimo de organización, de cierta convocatoria con fines
previamente establecidos.
Debemos dejar constancia que forma parte del núcleo del derecho, que las
reuniones no requieran de permiso previo, por lo tanto, no requiere de autorización alguna
por parte de la autoridad. No obstante ello, debemos precisar que, tal como se verá más
adelante, cuando la reunión se desarrolle en plazas, calles y otros lugares de uso público,
de conformidad a la Constitución, ellas se debe ajustar a las disposiciones generales de
policía. Por lo mismo, el Decreto Supremo N° 1.086 de 1983 establece un procedimiento
para que los organizadores de reuniones que se desarrollen en esos sitios, den aviso (no
pedir autorizaciones) con dos días de anticipación a la Intendencia o Gobernación
respectiva, pudiendo las Fuerzas de Orden y Seguridad, disolver cualquier manifestación
que no haya sido avisada. Con el objeto de resguardar el orden público, dichas oficinas
podrían no autorizar reuniones en calles de circulación intensa o que perturben el tránsito
público.
(a) la reunión debe ser pacífica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo será, por el contrario,
cuando sea violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia, o cuando cause
disturbios a la población;
(b) la reunión deberá ser sin armas; justamente, para evitar cualquier germen de violencia.
268
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(d) las reuniones en lugares de uso público, como plazas y calles, se regirán por las
disposiciones generales de policía. Como lo mencionamos en su oportunidad, ésta se trata
de una de las escasas ocasiones en que la Constitución faculta a las autoridades
administrativas para imponer restricciones a derechos fundamentales.
➢ Garantías Judiciales
➢ Precisiones conceptuales
La libertad de asociación se encuentra asegurada en el art. 19 Nº 15 de la
Constitución Política, para cuyo estudio, debemos realizar ciertas precisiones:
Antes del análisis de este derecho, debe distinguirse éste con la Libertad de Reunión,
ya estudiada.
269
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Además, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 15, nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación, lo cual tiene importantes efectos prácticos, por ejemplo, en
materia sindical o gremial, puesto que cada trabajador o profesional tiene la facultad de
decidir si integra o no el respectivo conglomerado.
Por último, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de
personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse conforme a la ley. De ello,
además, se deduce que podrá haber asociaciones con o sin personalidad jurídica, pero si
desean tenerla, deberán cumplirse con los requisitos legales.
(b) Limitaciones a la Libertad de Asociación
Esta norma, además, debemos concordarla con la del artículo 19 Nº 7, letra g), la
cual establece que sólo a las asociaciones ilícitas podrán imponerse la pena de confiscación
de bienes.
270
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a las que le son
propias.
b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una efectiva
democracia interna.
271
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
b.7. Las demás materias serán reguladas por ley orgánica constitucional (Ley Nº
18.603)
b.8. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren las normas
anteriores, pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolución del
partido político.
➢ El Pluralismo Político
La Constitución “garantiza el pluralismo político” (art. 19 Nº 15, inciso sexto). Vale
decir, la Carta fomenta que existan tendencias, opiniones o posiciones políticas, y que ellas
se manifiesten libremente, por cuanto ellas resultan indispensables para un Estado
Democrático de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artículo 4º de la Carta
Fundamental que establece que Chile es una república democrática, toda vez que no
podemos entender una democracia sin un libre juego de ideas y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie de sanciones
específicas tanto a los grupos como a las personas que incurran en conductas que atenten
en contra de este valor.
Los grupos serán declarados inconstitucionales, mientras que las personas naturales
no podrán optar a cargos públicos (o dejarán los que estuvieren ejerciendo), por un plazo
de cinco años.
El órgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal
Constitucional (art. 93 Nº 10 CPR).
272
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Garantías Judiciales
La Libertad de Asociación se halla garantizada por la acción constitucional de protección
regulada en el artículo 20 de la Carta Fundamental.
I. Introducción
En esa lógica, podríamos señalar que los tres pilares básicos a partir de los cuales se
construye el Estado de Derecho son: el principio de legalidad o juridicidad; el principio de
supremacía constitucional y fuerza vinculante de la Constitución; y el principio de
responsabilidad. Estas tres grandes ramas del Estado de Derecho tradicional se encuentran
hoy consagradas en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.
273
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Sin embargo, la noción del Estado de Derecho no ha sido algo que haya surgido
espontáneamente, sino que ha sido fruto de una larga evolución doctrinaria, donde
podemos reconocer diferentes hitos, a saber:
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aquél que está regulado por la razón humana,
expresada ésta en la ley.
Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la noción
de un Estado apegado a normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la idea
de un Estado de Derecho sometido más que a normas racionales, sino que a normas que se
hayan originado democráticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un Estado
Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y cumplimiento de la ley (como
obra emanada del debate democrático).
105
Al respecto, ver: ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (2008): “Derechos Fundamentales”, Editorial Legal Publishing,
Santiago de Chile. pp. 63-76.
274
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
En esta nueva concepción (STAHL en 1856; MAYER, 1895) sólo se mantiene la idea de la
objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la protección de la
racionalidad y de la libertad de los individuos.
Por cierto que este tránsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a
una positivista, genera una mayor desprotección para las personas, quienes, aun cuando
tienen la garantía de que sus autoridades deberán comportarse de acuerdo a lo que la ley
prescribe, nada se dice respecto a los límites que debe tener el legislador a la hora de fijar
dicho marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto que
ellas siempre serán dictadas por órganos democráticos y mediante procesos deliberativos
que en principio, asegurarán la participación de los diversos sectores sociales y sentimientos
del pueblo.
Además, se privilegia la seguridad y certeza jurídica, ya que siempre será más simple
conocer cuáles son las leyes que emanen del Parlamento (cuestión que no requiere
evaluación alguna) que definir cuáles leyes son apegadas a la razón y cuáles no (aspecto que
sí va a requerir examen de racionalidad).
275
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
En este contexto, no bastará cumplir con la igualdad formal ante la ley, sino que se
requerirá fundamentalmente de una igualdad real o material, que se expresará más que
por las declaraciones normativas, por la ejecución de acciones concretas en beneficio de los
sujetos.
276
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Con el tiempo, los principios inspiradores del Estado social de Derecho se han ido
extendiendo a casi la totalidad de los Estados del mundo, constituyéndose como una
verdadera exigencia que se enmarca dentro de la protección de la vida digna de todos los
ciudadanos.
➢ Clasificación
277
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Por su parte se establece determinados (3) deberes del Estado, en relación con estos
derechos.
Se podría definir como aquel que asegura a todas las personas el derecho a la
medicina preventiva y curativa permitiendo el acceso libre e igualitario a acciones de
protección, promoción y recuperación de la salud como a la rehabilitación del individuo.106
Una segunda, se refiere al derecho que tendrían las personas a alcanzar una plenitud
física y psíquica, y a recuperar dicha plenitud cuando se hubiere dañado o perdido.
106
Idem 1, pág. 301.
107
SANDOVAL TERÁN, ARACELI (2001): op. cit.
278
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Nos parece que la primera es la opción correcta, ya que permite diferenciarla del
derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, además de remarcar el sentido de
derecho social, que es su origen y naturaleza.
De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su salud,
vulnera el derecho a la integridad física y no su derecho a la protección de la salud. Sin
embargo, quien impida a otro a asistir a controles regulares con su médico, afecta el
derecho a la protección de la salud, aun cuando quizás no necesariamente esté afectando
su integridad física o psíquica.
El inciso quinto del art. 19 N° 9 garantiza a todas las personas el derecho a elegir el
sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado (inciso quinto).
279
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- Proteger el acceso a la salud: “el Estado protege el libre acceso a las acciones de
promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”
(inciso segundo); donde la “promoción” se refiere al impulso o fomento de la salud,
la “protección” alude a la atención o cuidado de la salud, la “recuperación” se vincula
con las acciones que tiendan a restituir la salud que ha sido dañada producto por
ejemplo de una enfermedad, la “rehabilitación” que se refiere a la reinserción del
individuo con todas sus capacidades y aptitudes íntegramente recuperadas;
➢ Garantías Judiciales
Esto, porque se trata de un derecho “prestacional” de difícil cobertura por parte del
Estado.
280
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Es un derecho social que asegura a todas las personas su pleno desarrollo en todas
las etapas de la vida, a través del acceso a la enseñanza formal y no formal y a los procesos
de enseñanza informal, ya sea de manera estructurada y sistemática o a través del núcleo
familiar y a la experiencia de vida.
Los derechos son: (1) el derecho a la educación; y (2) el derecho preferente de los
padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del Estado
y de la comunidad relativos a la educación.
281
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
2) Concepto de educación
JOSÉ LUIS CEA entiende educación “es el proceso por medio del cual se infunden
valores al educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles, formando en él una
personalidad culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, laboriosa y responsable, honrada
y abnegada, justa y solidaria, tolerante y prudente, etc”.108
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educación, podría ser definida
como “aquella serie de conductas diseñadas y realizadas por el ser humano, dirigidas a
adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia”. Sin embargo,
según como iremos viendo, la educación es mucho más que la percepción de
conocimientos, sino que implica un desarrollo más amplio.
3) Extensión de la educación
Como decíamos, el art. 2° de la Ley General de Educación señala que "La educación
es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las
personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo,
intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos
y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad
nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y
participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrática y activa en la comunidad,
y para trabajar y contribuir al desarrollo del país".
108
BULNES ALDUNATE, LUS (2004): “El derecho de elegir el sistema de salud”, en Actas de las XXXIV 55 “Derecho
Constitucional, tomo II”, pág. 323
282
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
de otro para que llegue a tener una formación completa y ejerza su personalidad”,
agregando que la educación “no sólo es transmisión de conocimiento intelectual, sino del
conocimiento moral; no sólo es formación de la inteligencia, sino formación de la voluntad,
porque es una de las dos facultades básicas de la persona humana” (sesión 140°).
4) Manifestaciones de la educación.
Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas manifestaciones:
283
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es “preferente”, lo que significa dos
cosas. Primero, que es preferente, pero no exclusivo, ya que también lo tiene el Estado y la
comunidad. Pero a su vez, dentro de los distintos posibles educadores de la infancia y
juventud, los más importantes son los padres.
El art. 10, letra b) de la LGE agrega además el derecho de los padres, madres y
apoderados a ser informados por los directivos y docentes a cargo de la educación de sus
hijos, respecto de los rendimientos académicos y del proceso educativo de éstos, así como
del funcionamiento del establecimiento, y a ser escuchados y a participar del proceso
educativo en los ámbitos que les corresponda, aportando al desarrollo del proyecto
educativo en conformidad a la normativa interna del establecimiento.
(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no sólo tienen el derecho
preferente, sino además, el deber de educar a sus hijos (inc. 3º).
(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:
→ Proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3º)
→ Promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento
fiscal al nivel medio menor destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles
superiores.
284
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
→ Financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la
población a la educación básica y, hasta los 21 años de edad, a la educación media,
las cuales, además serán obligatorias (inc. 5º);
→ Fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (inc. 6º); y
→ Estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección
e incremento del patrimonio cultural de la Nación (inc. 6º).
285
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ La libertad de trabajo
Como una primera mención, debemos aclarar que lo que protege expresamente
nuestra Constitución es el derecho “a la libertad de trabajo” y no “el derecho al trabajo”.
En las próximas páginas abordaremos este tópico.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo derecho,
cuando establece que: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga
a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una
ley lo declare así”.
286
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho Individual del
Trabajo
2) El derecho a una justa retribución. Como vimos, toda persona tendrá derecho a una
retribución por el trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habrá trabajo forzoso.
Pero además, esta retribución ha de ser “justa”. La concepción de “retribución justa” tiene
varias aproximaciones. La primera es que el mandato constitucional impone al legislador el
deber de tener que determinar el monto anual del sueldo mínimo sobre criterios de justicia.
La segunda se refiere a que la retribución ha de ser equivalente entre dos personas que
desarrollan un trabajo similar (el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone
que: “El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias
las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las
capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad”).
287
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
4) Exigencia de grados o títulos universitarios. “La ley determinará las profesiones que
requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para
ejercerlas”.
➢ Los derechos asociados a la libertad de trabajo, dentro del Derecho Colectivo del
Trabajo
288
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Código del Trabajo, y permite, bajo determinadas condiciones legales, incluso el uso de la
huelga.
109
Idem 1, pág. 305.
289
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones básicas de
quienes, por razones de salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se vuelve
insuficiente para ello.
(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones médicas y
pecuniarias a los beneficiarios;
(b) la asistencia social, que comprende la atención de aquellas contingencias que no hayan
quedado cubiertas por los seguros sociales;
(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan como
protección al grupo familiar, como la institución de la “asignación familiar”.
➢
➢
➢ Deberes del Estado en relación con la Seguridad Social
(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes deberán ser de quórum calificado;
(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes,
sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. Al igual que en el caso de
la salud, la ley también podrá establecer cotizaciones obligatorias;
290
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
La Carta Fundamental asegura a todas las personas “el derecho de sindicarse en los
casos y forma que señale la ley”.
Los arts. 289 y siguientes del Código del Trabajo tipificarán conductas antisindicales,
que buscan violentar este derecho, estableciéndose sanciones pecuniarias que deberán ser
fijadas por el Juez del Trabajo competente, sin perjuicio de las atribuciones administrativas
específicas que le competa desarrollar a la Dirección del Trabajo.
291
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
b) Autonomía: “La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones”. El principio es coherente con el general de la autonomía de los grupos
intermedios del art. 1º inciso tercero de la Carta Magna chilena.
292
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Por otra parte, el concepto de orden público varía fuertemente, según como operen
también, diversas variables.110
110
MAC HALE, THOMAS (1968): Orden, orden público y orden público económico. Anales de la Facultad de
Derecho Cuarta Época - Vol. VIII- Año 1968 - Nº 8
293
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(c) Subsidiariedad: El Estado sólo podrá participar en aquellas actividades que los
particulares no estén en condiciones de asumir.
Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Público
Económico. Nosotros destacaremos las siguientes:
(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1º inciso tercero), el cual se expresa, según hemos visto
en varias garantías constitucionales (art. 19 Nº 3, 9, 11, 12, 18, etc.)
294
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Derechos protegidos
295
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Respecto de las demás cargas públicas (las patrimoniales que no sean tributos, y las
personales), se aplica una absoluta igualdad, ya que no se circunscribe dentro de sistemas
de proporción o progresión.
➢ Principio de Legalidad
Según la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas
exclusivamente a la ley.
➢ Principio de Justicia
Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos”. Esto quiere decir que los tributos deberán
ser adecuados a los objetivos de bien común que se persigan, y en ningún caso podrán
afectar el núcleo esencial de otro derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo fijar
296
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Principio de no afectación
➢ Garantías Judiciales
➢ Derechos protegidos
297
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa puede
estar formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la reciente creación de las
empresas individuales de responsabilidad limitada.
298
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(a) Significado de la frase “normas legales”. Aquí la cuestión es establecer si sólo la ley puede
regular la actividad económica o bien, si también puede hacerlo la autoridad administrativa
a través de reglamentos y otros actos. Al respecto, hay dos posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresión normas legales sólo se refiere a la ley, y para
ello argumentan lo siguiente: (1) la palabra “legal” es el adjetivo de ley y por lo tanto,
literalmente sólo puede asimilarse a ella; (2) de acuerdo al artículo 19 Nº 26 y 64 del
Código Político, sólo las leyes podrán regular garantías constitucionales; (3) aceptar
que la autoridad administrativa regule la actividad económica puede generar un
ámbito de corrupción y arbitrariedad que es más posible que se produzca que si sólo
interviene una ley en sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no sólo a las leyes, sino que también
a normas de carácter reglamentario, y se apoyan en las siguientes ideas: (1) son
normas legales no sólo las leyes sino en general, todas las normas que se dicten
“conforme a la ley”; (2) la actividad económica, por naturaleza es dinámica y, por lo
mismo su regulación también debe serlo, lo que no ocurriría si sólo fuera
desarrollada a través de leyes; (3) es absurda la pretensión que la administración
pública es más corruptible que el legislador, y en verdad ambos generan las mismas
garantías de probidad y seguridad para las personas.
(b) Significado de la expresión “Regular”. Hemos señalado que sólo las limitaciones
establecidas en la Constitución son válidas, respecto del derecho que estudiamos. Por lo
mismo, las normas legales a las que alude el inciso 1º del numeral 21, en ningún caso
pueden significar o imponer más restricciones que las señaladas por la Carta fundamental.
En este mismo sentido, por lo tanto, la regulación debe ser entendida como la tarea dirigida
a establecer la forma como debe desarrollarse la actividad económica. Al respecto, el
Tribunal Constitucional a señalado: “sujetar una actividad a una regulación significa
establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno
puede ser que, bajo el pretexto de regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad”
(rol 146 de 1992), y “en caso alguno, bajo pretexto de regular una acción al privado, se
pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos amparados por
el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política” (rol 167 de 1993).
➢ Estado empresario
299
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará sometido a la
legislación común, salvo que una ley de quórum calificado, y por motivos calificados
establezca excepciones
➢ Garantías Judiciales
300
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Limitaciones al derecho
Por “beneficios directos”, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario que
se otorga a determinadas personas o grupos para que tengan una vida digna. Por
“beneficios indirectos” se entienden las franquicias que se refiere al no pago de impuestos
o aranceles, con fines especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deberá cumplir con tres requisitos
establecidos en la propia Constitución:
(a) deberán otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminación;
(c) la estimación del costo de estos beneficios deberá incluirse anualmente en la ley
de presupuesto.
➢ Garantías judiciales
Este derecho, también denominado “Libre apropiabilidad de bienes” (José Luis Cea)
es un derecho nuevo, incorporado sólo a partir de la Carta del ’80. En efecto, el artículo 19
Nº 23, en su primera parte consagra “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes”.
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen el orden
público económico) constituye una verdadera garantía del particular frente al Estado, toda
vez que este último no podrá impedir a las personas que ellas puedan convertirse en
legítimas dueñas de sus cosas.
En este sentido, el derecho en análisis debe ser entendido como “el derecho a la
propiedad” o sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la garantía del artículo 19 Nº
301
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Limitaciones al derecho
(a) no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha hechos
comunes a todos los hombres: se trata de las cosas que forman parte del patrimonio de
toda la humanidad, como el aire, el altamar, la luz, etc.
(b) Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los bienes que deben
pertenecer a la Nación toda. Para estos efectos, la ley deberá otorgar esta calidad a dichos
bienes. Se refiere a los “Bienes nacionales de uso público”, como las plazas, las calles o las
playas. A diferencia de las cosas señaladas en la letra (a), éstas podrán ser desafectadas por
ley, en cambio las anteriores ello es imposible, toda vez que “la naturaleza las ha hecho
comunes a todos los hombres”.
(c) Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o requisitos para
la adquisición del dominio de algunos bienes, y siempre que así lo exija el interés nacional.
➢ Garantías judiciales
302
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
del dominio es, según veremos, triplemente universal, ya que protege “las diversas especies
de dominio”, “sobre toda clase de bienes”, y sobre “todas las atribuciones propias del
dominio”.
(b) Se protege la propiedad “en sus diversas especies”, o sea, no sólo el dominio pleno, esto
es aquél que reúne la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. También se protege la
nuda propiedad, vale decir aquel derecho que tiene el propietario de una cosa que la a
entregado en usufructo (“la propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda
propiedad”). Lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de
dominio establecido en el ordenamiento jurídico. Incluso ampara la propiedad privada,
estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio “sobre toda clase de bienes”. Esto quiere decir, la propiedad sobre
bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles, derechos provenientes del orden
público o de relaciones privadas, etc. También se extiende al dominio sobre créditos o
derechos personales.
(d) Corresponde también a la esencia misma del derecho, el respeto no tan sólo por la
calidad misma de propietario, sino que también el respeto al ejercicio de todas las
atribuciones propias del dominio. O sea, se protege también las facultades de usar, gozar o
disponer del objeto específico. En este mismo sentido, según veremos, la privación de
alguno de estos atributos o facultades esenciales por parte del Estado, también debe estar
precedido de una expropiación conforme a la Constitución y a las leyes.
Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”. Por lo tanto, esta materia es de
estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad administrativa establecer normas al
respecto.
303
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
304
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(e) Parámetros de la función social de la propiedad. Si bien sólo el legislador podrá calificar
la función social, la Constitución dispone que ésta podrá únicamente comprender cuanto
exijan: (1) los intereses generales de la Nación; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad
pública; (4) la salubridad pública y (5) la conservación del patrimonio ambiental
2.- La expropiación
Como vimos, el derecho de propiedad sólo admite dos tipos de limitación: aquellas
que deriven de la función social de la misma, y la expropiación regulada en los incisos 3º a
5º del artículo 19 Nº 24.
(a) Exclusividad de la expropiación. La expropiación constituye la única forma por medio de
la cual se puede privar a alguien de su propiedad, del bien sobre el cual recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio.
(b) Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley general o especial
que autorice la expropiación. Se enfatiza que la labor del legislador es autorizar la
expropiación, y no realizar la expropiación. Vale decir, quien expropia es una autoridad
administrativa que actúa en virtud de una ley que previamente lo ha habilitado para actuar.
Por este motivo, cuando se reclame judicialmente de la expropiación, lo que se impugnará
será el acto administrativo expropiatorio, mas no la ley que permitió la expropiación. Esta
última, sin embargo, podrá ser revisada a través de un recurso de inaplicabilidad o de una
acción de inconstitucionalidad, ambas ante el Tribunal Constitucional.
(c) Causales de expropiación. La ley general o especial que autorice la expropiación, sólo
podrá ampararse en causa de utilidad pública o de interés nacional, en ambos casos,
calificada por el legislador.
(d) Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago de una indemnización,
por el daño patrimonial efectivamente causado. De esta última frase se desprende que, salvo
acuerdo en contrario, esta reparación solo cubre el daño patrimonial y no el daño moral. Además,
sólo cubre el daño emergente (“efectivamente causado”), y no el lucro cesante (o sea, lo que dejaría
de percibir la persona afectada si continuara en su calidad de propietario).
(e) Fijación y pago de la Indemnización. El monto de la indemnización deberá ser fijado de común
acuerdo entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada conforme
a derecho por los Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnización será pagada en dinero
efectivo al contado, a falta de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el fisco paga por intermedio
de la justicia, debiendo el particular acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar donde tiene
domicilio el órgano expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes. El retiro de
esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto expropiatorio y, por lo mismo,
no existe obstáculo para deducir la acción respectiva.
(f) Acción de reclamo por acto expropiatorio. La Constitución establece que el expropiado podrá
reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales ordinarios, procedimiento que se
encuentra regulado en el Decreto ley 2.186 de 1978.
305
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(g) Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar posesión del bien
respectivo, previo pago del total de la indemnización. A falta de acuerdo en cuanto a su monto (por
ejemplo, está pendiente una acción de reclamo ante Tribunales), será determinada
provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. También en caso de reclamo, el juez
podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de
posesión material.
➢ La propiedad minera
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas las minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos superficiales,
los cuales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que señale la ley para facilitar la
exploración, explotación y beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos que pueden ser
objeto de concesiones de exploración o explotación, las que además se constituirán siempre por
resolución judicial.
(d) Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la concesión; (2) las obligaciones
que origine y (3) el régimen de amparo de la misma (L.O.C. Nº 18.097 de 1982)
(e) La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el
interés público que justifique su otorgamiento.
(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre dicha concesión, el cual
estará protegido por la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 (derecho de propiedad).
De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los particulares sobre las
aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad
sobre ellos”
➢ Garantías judiciales
El derecho de propiedad está cubierto por la acción de protección del art. 20 de la Carta
Fundamental.
306
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Derechos protegidos
Pero además, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las artes,
norma que fue incorporada por ley de reforma constitucional Nº 19.742 de 2001, la misma
que eliminó la censura previa para las obras cinematográficas.
Se debe enmarcar también dentro del deber del Estado de estimular la creación
artística y de proteger e incrementar el patrimonio cultural de la Nación, establecido en el
artículo 19 Nº 10 inciso 6º.
➢ Propiedad intelectual
307
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Regulación supletoria
➢ Garantías Judiciales
308
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
I. Introducción
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos del Estado
debe ajustarse a la Constitución Política. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco
quedan ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada conflicto que se someta
a su decisión, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos, deberá contemplar el marco
constitucional necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal,
tributario o laboral, siempre deberá tener en cuenta la Constitución.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia,
que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente
de carácter constitucional.
309
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía judicial de los
derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de protección apto para el debido
ejercicio de ciertos derechos fundamentales.
3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artículo 25.1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de protección debe ser
considerada en sí misma como un derecho fundamental (el derecho a la protección judicial
de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos aplicar las
normas generales en materia de derecho fundamentales, así como sus especiales reglas de
interpretación. Como Derecho Fundamental, aun con mayor énfasis, el Recurso o Acción de
Protección constituye un límite al ejercicio de la Soberanía Nacional, según el artículo 5º de
la Constitución Política. También le es aplicable otros principios tales como el de
progresividad de los derechos (conforme al cual, no es posible imponer más limitaciones
que las que actualmente tuviere, sino que por el contrario, debe propenderse a su
fortalecimiento gradual); y el de irreversibilidad de los derechos (que consiste en que una
vez reconocidos, no pueden ser eliminados del ordenamiento positivo).
4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación
Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto será
necesario recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto
acordado que le regula.
310
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Dejamos constancia, sin embargo, que esta no es una opinión aceptada por toda la
doctrina, puesto que existe un número importante de autores que estima que la
tramitación del recurso o acción de protección representa un método de solución de
conflictos constitucionales y por lo tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en
sentido estricto.
Aún así, continuando con la idea esbozada al principio, estimar que el conocimiento
de la acción de protección forma parte de las facultades conservadoras (art. 3º C.O.T.), es
una idea que acarrea las siguientes consecuencias:
(a) Cuando conoce de un recurso de protección, la Corte respectiva no ejerce jurisdicción,
ya que la función no es dirimir un conflicto, sino que proteger un derecho vulnerado, y por
lo mismo, las Facultades Conservadoras constituyen “funciones no jurisdiccionales” de los
Tribunales de Justicia.
(b) La acción de protección “no da origen técnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni
contienda” (Nogueira), y por lo mismo, jurídicamente, no constituye un Proceso (entendido
éste como un método de solución de conflictos).
(c) Por lo mismo, las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre interpretadas
pro-recurrente, como derivación del principio “pro-homine” o “favor libertatis”.
(d) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se exista una duda
razonable respecto de si el Recurso de Protección debe declararse concluido, la Corte debe
optar por su continuación. Por lo mismo, ante la duda, siempre será preferible, declararlo
admisible que inadmisible; declarar que ha sido interpuesto dentro de plazo que fuera de
él; etc.
(e) Debe adoptarse un criterio de elasticidad, o sea, las normas procesales siempre deberán
adaptarse en pos de una debida defensa del recurrido.
(f) En el caso que el recurrente no cuente con recursos suficientes para obtener resultado
favorable en la defensa de sus derechos, éstos deberán ser proveídos por el Estado.
(g) No podrán rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos indeterminados, como en el
caso de amenazas de muerte anónimas, ya que, como lo indicamos, en esta acción no
existen necesariamente partes.
(h) Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la información que fuere necesaria para
su debida protección.
3.- Fuentes Formales
La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una
internacional y una administrativa.
311
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(a) Titularidad: El artículo 20 de la Constitución utiliza el vocablo “el que”. Vale decir, la Carta
Fundamental establece una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y por lo
mismo podrá ser interpuesto por: (1) una persona natural; (2) una persona jurídica; o (3) un
grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica.
312
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
2.- Materialidad
Deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía: a través de una
presentación escrita formal, o por télex, fax, etc. También podrá ser presentado por
cualquier medio electrónico.
4.- Causal
(a) Procede tanto de actos como de omisiones, entendiendo por los primeros, conductas
positivas, un “hacer algo”, y por las segundas, conductas negativas, o sea, “un no hacer
algo”, una “abstención”
(b) Estos actos u omisiones deberán ser arbitrarios o ilegales. Por arbitrario quiere decir que
se trata de una decisión antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o injusta. Por ilegal se
entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no sólo contrario “a la ley”,
también puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados internacionales, etc.
(c) Puede provenir de cualquier persona. Por lo tanto, procedería por actos provenientes
de cualquier persona, autoridad u órgano del Estado. La única excepción está constituida
313
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
por los actos legislativos (leyes), ya que ellos sólo podrían impugnarse por la vía del control
de constitucionalidad de los mismos, en sede de Tribunal Constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su exclusión
del recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre por ejemplo, a la igual protección
314
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas públicas o el derecho de
petición.
La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras acciones, toda vez que
la frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se resiente la
persona directamente afectada, sino que además se afecta a todo el ordenamiento jurídico,
por cuanto una de sus bases más importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o
ilegal.
315
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
realizar una protección subjetiva, esto es, protección al sujeto afectado, con el fin de
permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.
➢ Procedimiento
Cabe señalar que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte
Suprema del año 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince
días.
Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala respectiva de la
Corte de Apelaciones competente.
A partir del Auto Acordado de 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo
inadmisible sólo podrá declararlo inadmisible: (a) si fue interpuesto fuera de plazo; o (b) si
los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías indicadas en
el art. 20 de la Constitución Política.
3.- Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que estime
más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el recurso o la propia Corte
fueren los causantes del acto u omisión que motiva el recurso, que informe. Este informe
deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal. La Corte podrá,
además de este informe, ordenar que se acompañen otros antecedentes.
316
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los
autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día
subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una sala.
5.- Sentencia
La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil siguiente
a aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.
(b) Para mejor acierto del fallo, se podrán decretar todas las diligencias que el
Tribunal estime necesarias (medidas para mejor resolver);
317
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Podemos señalar que las principales diferencias entre este recurso y el del inciso
primero son las siguientes:
(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no
respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el profesor FERNANDO DOUGNAC, que
sostienen que al ser toda arbitrariedad una conducta contraria a la Constitución, entonces
una decisión arbitraria no sólo es ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que
sería perfectamente sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental
procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y mayoritaria- es
que en virtud de una interpretación histórica y sistemática, si en el inciso primero se señala
“arbitrario o ilegal”, es porque el constituyente distinguió entre ambas condiciones y no las
hizo equivalentes; por lo demás, si el constituyente derivado eliminó la expresión
“arbitrario” es porque quiso restringir la interposición de la Protección, sólo en contra de
ilegalidades, pero no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto.
Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deberá
individualizarse con precisión los causantes del perjuicio.
➢ Contextualización Histórica
318
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o detenido en
prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera;
y no dispondremos sobre él ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares
o por la ley del país” (art. 39), y “a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la
justicia” (art. 40)
(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como que el
encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la
Carta Magna. También estableció que nadie podía ser castigado o arrestado sin que
previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal
debido (due process of law). Por último, dispuso que no era lícito aplicar la ley marcial en
época de paz.
(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los carceleros de poner
a disposición del juez a un privado de libertad cuando así fuere solicitado. El incumplimiento
de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carácter pecuniarias para el infractor, lo que
significó que las autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.
(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa práctica
había restado eficacia al habeas corpus.
319
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a todo tipo de
detenidos, sin excepción alguna.
2.- Chile
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en que faculta
al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no sólo ordenar, como señalaba la del
´33, que se guarden las formas legales de una detención por parte de los funcionarios
respectivos.
➢ Contextualización Jurídica
320
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Legislaciones nacionales, sino que además deben ser protegidos por diferentes mecanismos
apropiados, ya que en caso contrario, no serían más que simples declaraciones de
principios, sin aplicación real. El Amparo, pues, es -junto a la acción de protección, a la de
reclamación de nacionalidad y a la de indemnización por error judicial- lo que en Doctrina
se conoce como una Garantía Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de
la Libertad Personal y Seguridad Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan
por la intervención de un Órgano Jurisdiccional, el que, a través normalmente de un
proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados.
Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta Acción, un
estándar superior de protección, por cuanto se encuentran conectadas íntimamente con un
Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo
tanto, a un límite del ejercicio de la Soberanía Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 5º inciso 2º de la carta Fundamental.
321
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Una parte de la doctrina es de la opinión que no hay regulación legal del Amparo
Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es sólo el establecido en el auto
acordado antes indicado, para lo cual señalan: (1) con la dictación del Código Procesal Penal,
el Código de Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum; (2) el amparo
constitucional no queda desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto
acordado.
322
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél amparo que
busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido víctima de una detención ilegal o
arbitraria.
(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias
para remediar las irregularidades ocurridas durante la detención; especialmente cuando se
refieran a tratamientos inhumanos respecto del privado de libertad.
(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a
su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y
se configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos.
323
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, cuando
se hubiere formalizado la investigación. Por “preso”, entendemos, sin embargo tanto el que
se encontrare bajo prisión preventiva, y también en algunos casos, el que se encuentre
cumpliendo alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto así lo
amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo).
a.2. “Toda persona” (inciso tercero).
(b) Comparecencia: Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su
nombre”.
2.- Materialidad
Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere mayores
formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituración. Por este motivo, podrá ser deducido
por escrito propiamente tal, por télex, fax, correo electrónico e incluso verbalmente
dejando constancia de esto en la Secretaría del Tribunal.
Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el amparo
constitucional será conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 Nº
2, letra b) y en segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 Nº 4).
4.- Causales
(a) Las causales propiamente tales. Al respecto, habrá que diferenciar la causal del
inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR:
324
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
mérito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o correctivo,
pero no preventivo.
a.2. “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o amenaza
en su derecho a la libertad personal y seguridad individual” (inciso tercero). Respecto a la
definición de privación, perturbación o amenaza, estaremos a lo explicado a propósito de
la acción de protección. Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador,
correctivo, o preventivo, ya que se extiende también a las amenazas.
(b) De quién pueden provenir las conductas que ameritan la interposición del
Amparo. El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales,
provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales.
5.- Derechos protegidos
El Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad
individual íntegramente en lo dispuesto en el inciso tercero del art. 21 de la CPR, y además,
en un determinado aspecto, en el inciso primero.
6.- Compatibilidad con otras acciones
El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con
otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el
amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos legales”.
Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras
acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedería el amparo. Esta
excepción es, a todas luces, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad de hacer
valer el amparo constitucional en términos que la Carta Fundamental no acepta.
7.- Finalidad del Amparo Constitucional
Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos generales:
(1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida protección del
afectado.
Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopción,
por parte del Tribunal, de las siguientes medidas: (a) ordenar que se guarden las
formalidades legales que no se hayan cumplido; (b) ordenar que el individuo sea traída a su
325
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
presencia (“habeas corpus” en sentido estricto), orden que será precisa o ineludiblemente
obedecida, por todos los encargados de privación de libertad; (c) decretar, después de oír
al recurrente, su libertad inmediata; (d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o (e)
poner al afectado a disposición del juez competente.
➢ Procedimiento
1.- Plazo para interponer el recurso.
3.- Apelación
“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad
tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto
de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que
examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario,
en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o
adoptar las medidas que fueren procedentes.
326
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
327
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
➢ Contextualización Histórica
1.- Derecho Comparado
La responsabilidad del Estado por la actividad judicial tiene un origen jurisprudencial
en Francia, datando los primeros fallos que así lo establecieron, de fines del Siglo XIX (1895).
Sin embargo, no encuentra consagración positiva sino hasta 1972 cuando se modifica el art.
11 del Código de Procedimiento Civil, el cual pasa a señalar lo siguiente: “El Estado está
obligado a reparar el daño causado por el funcionamiento defectuoso del servicio de la
justicia. Esta responsabilidad sólo podrá hacerse derivar por la existencia de una falta grave
o una denegación de justicia”. Por lo tanto, se trata de una norma de rango legal.
En el intertanto, sin embargo, en Italia ya se había constitucionalizado este principio, al
establecer en su Constitución de 1947: “La ley determina las condiciones y las formas para
la reparación de los errores judiciales”. No obstante, esta norma sólo pudo ser aplicada a
partir de la reforma al Código de Procedimiento Penal, en el año 1960.
2.- Chile
En la Constitución de 1833 se consagraba la responsabilidad individual de los Jueces
(pero no la del Estado por la actividad de éstos), por los delitos de “cohecho, falta de
observancia de las leyes que reglan el proceso y, en general, por toda prevaricación o
torcida administración de justicia” (art. 111).
En la Constitución de 1925, sin embargo, se incorpora la responsabilidad del Estado
por error judicial: “Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se
sobreseyere definitivamente tendrá derecho a indemnización, de la forma que determine
la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente”
(art. 20).
A pesar de ello, la norma de la Carta del ‘25 nunca fue aplicada, ya que jamás se
dictó la ley que determinara la forma como podía hacerse efectiva esta responsabilidad, por
lo que se transformó en una disposición meramente “programática”.
La Constitución de 1980 establece una norma autoejecutable, que no requiere de
regulación legal previa para poder aplicarla. Aun así, debemos dejar constancia que, incluso,
con esa misma redacción, ya estaba consagrada esta acción en el Acta Constitucional Nº 3
de 1976.
➢ Contextualización Jurídica
1.- Naturaleza Jurídica
328
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
La norma del artículo 19 Nº 7 letra i), establece una acción de indemnización por
error judicial, por lo que no se trata de un recurso. Esta acción tiene por objeto obtener una
reparación económica por parte del Estado y no del funcionario judicial causante del daño.
2.- Facultades Conservadoras
Estimamos que es menos nítido en este caso, el reconocimiento del ejercicio de
facultades conservadoras de los Tribunales.
Por lo mismo, parece más acertado afirmar que se trata de un procedimiento
contencioso y por lo tanto, se encuadra dentro del ejercicio puro de la Jurisdicción.
3.- Fuentes Formales de la Acción de Indemnización por Error Judicial
La Acción de Indemnización por Error Judicial tiene también una regulación
compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y administrativas.
(a) Regulación Constitucional: El artículo 19 Nº 7 letra i) de la Carta Fundamental establece:
“Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte
Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado
por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización
será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia”.
(b) Regulación internacional. Destacamos dos instrumentos principales sobre esta materia:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 9.5.) “Toda persona que haya
sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”.
- Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art.
10) “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de
haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”.
(c) Regulación administrativa: Corresponde al auto acordado de la Excma. Corte
Suprema, que reglamenta el procedimiento para obtener la declaración previa al
ejercicio de la acción indemnizatoria que concede la letra i) del Nº 7 del art. 19 de la
Constitución Política de la República, publicado en el Diario Oficial el día 24 de Mayo
de 1996.
329
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
2.- Materialidad
Se trata de una actuación formal, por lo que también se aplican las reglas generales.
4.- Causal
Ahora bien, ¿qué significa que una resolución sea “injustificadamente errónea o
arbitraria? Al respecto corresponde señalar lo siguiente:
330
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
iv. “Arbitrario”, por su parte, significa que “se expida por voluntad meramente potestativa,
caprichosamente o insensatamente” (caso Márquez Fuentes)
5.- Finalidad que persigue la acción
(a) En sede de Corte Suprema: que la resolución que condenó o sometió a proceso al
afectado, sea declarada injustificadamente errónea o arbitraria, lo cual genera
responsabilidad civil del Estado.
(b) En sede de los Tribunales Civiles: que se fije el monto de la indemnización que cubra
tanto los perjuicios sufridos, tanto patrimoniales como los morales.
➢ Procedimiento
1.- Plazo para interponer el recurso.
La solicitud ante la Corte Suprema, deberá presentarse dentro del plazo de seis
meses, contados desde que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento, queden
ejecutoriados.
En tanto, la ley no establece un plazo especial para la interposición de la demanda
por indemnización de perjuicios ante el Juez Civil, por lo que entendemos que debe
aplicarse la norma del art 2332 del Código Civil, que establece un plazo de cuatro años para
ejercer la acción por responsabilidad extracontractual.
2.- Tramitación ante la Corte Suprema
Se encuentra regulada en el Auto Acordado de 1996 antes referido:
- la solicitud debe ir acompañada de las copias autorizadas de las sentencias
correspondientes (además podrán acompañarse otros documentos),
- el Presidente de la Corte Suprema examinará la admisibilidad del recurso, y lo
declarará inadmisible si: (a) hubiere sido presentado fuera de plazo; (b) no se
hubieren respetado las normas sobre comparecencia en juicio de la Ley 18.120; y (c)
no se hubieren acompañado las copias respectivas de las sentencias,
- se dará traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 días,
- transcurrido el plazo, se enviarán los autos al Fiscal de la Corte Suprema para su
examen,
- evacuada la vista fiscal, se ordenará dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal de la
Corte, lo que deberá hacerse dentro de los 15 días desde que sea ordenada. La Sala
podrá disponer, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible,
traer los autos en relación para oír alegatos, en cuyo caso, se agregarán con
preferencia a la tabla ordinaria de la misma Sala, y
331
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
- para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la Corte podrá
disponer las medidas o diligencias que estime necesarias,
3.- Tramitación ante el Juez Civil
Se aplicará el procedimiento sumario, y la prueba se apreciará en conciencia.
V. Amparo Económico
➢ Contextualización Histórica
El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular
el rol del “Estado Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a
este recurso), por cuanto se estimó en su oportunidad que en verdad se creaba un
verdadero “orden público económico legal”, paralelo al de origen constitucional, que en
verdad es el que estatuye sus bases esenciales.
Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artículo
único de la Ley Nº 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transformó en la ley
18.965 que establece la obligación del Estado de vender dentro de un año, los derechos en
sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a
participar o que excedieron la autorización legal respectiva).
➢ Contextualización Jurídica
1) El Amparo Económico es una Acción: De la misma manera como hemos venido haciendo
referencia en casos anteriores, el amparo económico es una acción, y no un recurso, puesto
que no tiene por objeto impugnar resoluciones judiciales.
332
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
principio y como derecho fundamental. Como valor, la libertad es algo que se busca, es una
orientación. Como principio, es una directriz que se extrae desde el propio texto
constitucional, que cruza toda su normativa. Y como derecho, opera como una facultad
protegida jurídicamente, y que se subjetiviza en la persona de su titular.
Por la redacción de la ley, nos parece que lo que protege esta acción es el valor
constitucional de la libertad económica, pero no el derecho a la libertad económica. Ello se
demuestra porque, tal como veremos, quien lo puede interponer no es sólo el afectado por
un derecho (ya que es una acción popular), y porque el Tribunal carece de facultades para
dar debida protección del afectado.
3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una acción
protectora de derechos, no constituiría un derecho en sí mismos, en los términos señalados
respecto de la Protección y el Amparo.
333
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo
respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá
interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de
no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus
Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”
1.- Titularidad
La distinción entre una acción pública y una acción popular, como la de la especie,
es que mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente algún interés, aunque sea
el interés público; en la segunda, no es necesario invocar interés alguno.
2.- Comparecencia
3.- Materialidad
334
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere apelada,
igualmente deberán elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que está sometida al trámite
de la Consulta.
5.- Causal
La causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al artículo
19 Nº 21 de la Constitución Política”.
a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos entender todo acto
u omisión que signifique un atentado a dichos derechos, no obstante las Cortes lo han
restringido sólo a actos y no a omisiones. Ellas también han estimado que sólo se refiere a
privaciones o perturbaciones al ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que
éstas no constituyen “infracción”.
b) ¿Cuál es la norma específica que resulta protegida por la acción constitucional? A pesar
de lo aparentemente evidente de la norma legal, debemos señalar tres períodos diferentes:
- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretación histórico, las Cortes
entendieron que si la intención original del legislador era regular la situación del
Estado Empresario, entonces, el Amparo Económico sólo sería apto para denunciar
infracciones relativas al inciso segundo del art. 19 N° 21, justamente relativas a dicha
actividad estatal de carácter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia
jurisprudencial, dirigida a entender que si la ley no distingue, no le corresponde al
intérprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo económico serviría para
denunciar infracciones al art. 19 N°21 de la Constitución in integrum, vale decir,
tanto en relación con el inciso primero (derecho a desarrollar actividades
económicas) como con el inciso segundo (reglas del Estado Empresario).
335
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad dijimos
que el art. 306 recién citado debiera ser considerado inconstitucional, por restringir el
legítimo derecho al Habeas Corpus, dicha inconstitucionalidad no operaría en relación con
el amparo económico.
En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre dos
normas de diferente jerarquía, sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal
inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas disposiciones deberá ser resuelta
por otras vías, como por ejemplo, aplicando la regla de la especialidad o de la ley posterior.
336
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido la
infracción.
2.- Tramitación
3.- Sentencia
La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 5
días, y como vimos, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del
negocio en una de sus Salas.
Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen entre
la Acción Constitucional de Protección y el Recurso de Amparo Económico.
En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la Carta
Fundamental; etc.
337
Apuntes 2020 Tutores Derecho Capacitaciones
Academia Judicial
338