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GIURISPRUDENZA•DIRITTO PENALE

Elemento soggettivo del reato

Rischio consentito e misura

della diligenza nel reato colposo
CASSAZIONE PENALE, Sez. IV, 3 marzo 2006 (u.p. 17 novembre 2005), n. 7661
Pres. Battisti - Rel. Brusco - P.m. Favalli (conf.) - G., ricorrente

Reato colposo - Posizione di garanzia - Fonti - Attività pericolosa - Rischio lecito - Misura della diligenza - Criterio
dell’agente modello - Insufficienza - Colpa per assunzione - Regola dell’astensione.
(Art. 40 cpv. e 43 c.p.)

Nell’esercizio di attività pericolose consentite, proprio perché la soglia della prevedibilità di eventi
dannosi è più alta rispetto alle attività comuni, maggiore è la diligenza e la perizia richiesta all’a-
gente con la conseguenza che il soggetto che intraprenda l’attività senza le competenze e le capacità
necessarie versa in “colpa per assunzione” per essersi assunto un compito che non era in grado di
svolgere.

(Omissis). trollato che nella struttura non venissero sistemati og-

La Corte osserva:
I) La Corte d’Appello di Firenze, con sentenza 7 giugno
2004, ha parzialmente confermato la sentenza 5 luglio
2002 del Tribunale di Pisa che aveva condannato G.G.
per il reato di omicidio colposo in danno di G.G. e as-
solto dal medesimo reato P.G. e D.C. nei confronti dei
quali era stata esercitata l’azione penale per il medesimo
reato. La Corte d’Appello ha dichiarato estinte per pre-
scrizione alcune contravvenzioni che erano state conte-
state all’imputato e ha rideterminato la pena inflitta dal
primo giudice per il reato di omicidio colposo.
La medesima Corte ha ricostruito l’incidente nel quale
G. ha perso la vita nei seguenti termini: G., G., P. e D.
stavano procedendo al montaggio di una struttura me-
tallica da utilizzare come appostamento fisso per la cac-
cia al colombaccio in località Marina di Pisa. G. era il
titolare dell’autorizzazione rilasciata dalla Provincia di
Pisa e gli altri collaboravano con lui nella costruzione
essendo tutti interessati all’utilizzazione dell’apposta-
mento.
Secondo la sentenza impugnata la struttura, per la sia
altezza (16 metri) e per la sua composizione, era sogget-
ta a forti oscillazioni anche perché costruita su un terre-
no scosceso Durante una di queste oscillazioni un’asta
metallica, sistemata su una pedana più elevata e non
fissata in alcun modo alla struttura, cadeva dal pian do-
ve si trovava e andava a colpire al capo G.G. che ripor-
tava gravi lesioni dalla quali derivava la morte.
I giudici di merito hanno ritenuto che su G.G. quale ti-
tolare dell’autorizzazione e responsabile dei lavori in
corso, gravasse l’obbligo di impedire il verificarsi dell’e-
vento e che egli fosse in colpa perché non aveva con-
getti che potevano precipitare al suolo e perché non
aveva fornito le persone che stavano svolgendo l’atti-
vità descritta dei necessari mezzi di protezione nei con-
fronti della caduta di oggetti dall’alto. I primi giudici
avevano assolto gli altri due imputati ritenuti semplici
esecutori delle direttive di G.
II) Contro la sentenza della Corte fiorentina ha propo-
sto ricorso G.G. il quale ha dedotto un unico complesso
motivo di censura con il quale si denunzia l’erronea ap-
plicazione della legge penale e la manifesta illogicità
della motivazione.
In sintesi il ricorrente si duole che i giudici di merito
abbiano ritenuto esistente nei suoi confronti una posi-
zione di garanzia ricollegandola non ad un obbligo giu-
ridico di impedire l’evento, ma a una mera situazione di
fatto con il rischio di dar luogo a responsabilità oggetti-
va posto che la persona cui è attribuita una tale posizio-
ne non è in grado di percepire quali obblighi incomba-
no su di lui in mancanza di un precetto normativamen-
te previsto.
Il ricorrente esclude che potesse incombere su di lui un
obbligo di protezione verso terzi nei confronti dei quali
non esisteva alcun suo potere sovraordinato. D’altro
canto la decisione di eseguire i lavori di costruzione del-
l’appostamento non era stata sua, ma era stata comune
all’interno del gruppo formato dalle persone indicate
tutte appassionate della caccia e che avrebbero tutte
utilizzato la struttura.
Erroneo sarebbe poi il convincimento dei giudici di
merito secondo i quali la posizione di garanzia derive-
rebbe dal rilascio dell’autorizzazione a G.; autorizzazione
che alcun cenno fa ad eventuali obblighi di protezione

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GIURISPRUDENZA•DIRITTO PENALE
nei confronti di terzi. Ma anche a voler ritenere che un
tale obbligo incombesse sul ricorrente può ritenersi - ci
si chiede nel ricorso - che questo obbligo fosse esteso fi-
no a pretendere l’uso dei comuni mezzi di protezione
(elmetto, scarpe protette, ecc.) da amici che con lui
collaboravano per lo svolgimento di un’attività di co-
mune interesse? Esigere queste condotte equivarrebbe
ad affermare principi in contrasto con il principio di le-
galità.
III) La Corte non può che prendere atto della ricostru-
zione dei fatti compiuta, in modo argomentato e certa-
mente non illogico, dai giudici di merito.
Può peraltro dare ai fatti ormai incontrovertibilmente
accertati (e neppure contestati dal ricorrente) un in-
quadramento giuridico diverso da quello dei giudici di
merito. Ciò, in particolare, sia per quanto riguarda la
natura - omissiva o commissiva - della causalità sia per
quanto riguarda (nel primo caso) la fonte dell’obbligo
di garanzia.
Sotto il primo profilo (se si tratti di garanzia omissiva o
commissiva) la Corte ha seri dubbi che il fatto descritto
dai giudici di merito possa essere inquadrato nell’ipotesi
omissiva.
In astratto la distinzione tra causalità commissiva e cau-
salità omissiva è del tutto chiara: nella prima viene vio-
lato un divieto; nella seconda è un comando ad essere
violato. In concreto la distinzione è invece tutt’altro
che chiara e infatti viene frequentemente ritenuta
omissiva una condotta che non lo è: sono ben pochi i
casi nei quali la condotta cui riferire l’evento dannoso è
chiaramente attiva (un automobilista ha investito un
passante sulle strisce; il chirurgo ha inavvertitamente
tagliato un vaso durante l’intervento) o passiva (l’ad-
detto al passaggio a livello non ha abbassato le sbarre
durante il passaggio del treno; il medico ha colposa-
mente omesso di ricoverare il paziente)
Nella stragrande maggioranza dei casi sono presenti
condotte attive e passive che interagiscono tra di loro
rendendo ancor più difficile l’accertamento della casua-
lità fino confondere tra il reato omissivo e le compo-
nenti omissive della colpa: i casi che si verificano più
frequentemente riguardano la responsabilità medica e si
afferma in dottrina che il caso del medico che adotti
una terapia errata (e quindi ometta di somministrare
quella corretta) o che dimetta anticipatamente il pa-
ziente (e quindi ometta di continuare a curarlo in am-
bito ospedaliero) non rientra nella causalità omissiva,
ma in quella attiva. Causalità omissiva sarà quella del
medico che omette proprio di curare il paziente o che
rifiuta di ricoverarlo.
È stato affermato in dottrina che i medici che hanno
sbagliato diagnosi e terapia «non hanno violato un co-
mando, bensì solo un divieto di cagionare (o contribuito a
cagionare, si trattasse anche solo di accelerare) lesioni o
morte con negligenza, imperizia o imprudenza» e, con rife-
rimento alla responsabilità del datore di lavoro (materia
più vicina a quella che stiamo trattando) si è detto, cri-
DIRITTO PENALE E PROCESSO N. 10/2006
ticando l’orientamento giurisprudenziale che riteneva
omissiva la condotta del datore di lavoro che non ave-
va impedito che i lavoratori dipendenti fossero esposti
ad agenti patogeni che «l’omissione di cui all’art. 40 cpv.
c.p., infatti, non è un’omissione di cautele, ma - più radi-
calmente e specificamente - un omesso impedimento...».
È stato ancora sottolineato come la tendenza a conside-
rare omissive queste condotte non è priva di ragionevo-
li spiegazioni perché se è vero che il medico che sbaglia
la cure pone in essere condizioni positive dell’evento è
altrettanto vero che non attiva la condizioni negative
dell’evento cioè condizioni (la mancanza di una terapia
adeguata) la cui assenza è “concausa” dell’evento.
Quali sono le conseguenze sul caso in esame dei princi-
pi riferiti? Se la causalità è attiva, perché G. (unitamen-
te ai suoi amici ha violato il divieto di compiere attività
pericolosa - la costruzione dell’appostamento con quelle
caratteristiche di pericolosità ben descritte nella sen-
tenza impugnata - senza l’adozione della cautele neces-
sarie, la stessa non può che essere considerata commis-
siva (l’imputato ha “agito” e la sua violazione è valsa a
cagionare l’evento) con componenti omissive (nel fare
ha omesso la cautele più volte indicate).
Se così è diviene irrilevante la fonte dell’obbligo perché
la responsabilità di G. è positivamente riconducibile al-
la sua condotta: come si vedrà più avanti chi svolge
un’attività pericolosa deve adottare tutte le cautele ne-
cessarie ad evitare che vengano provocati danni a terzi.
E diviene altresì irrilevante il problema sottoposto a
questa Corte con i (peraltro seriamente argomentati)
motivi di ricorso laddove sottolineano che l’imputato
non aveva alcun potere di direzione o coordinamento
dell’attività dei sui amici: o questo potere esisteva e al-
lora egli doveva garantire la sicurezza delle persone che
collaboravano con lui; o non esisteva e allora tutti era-
no garanti della sicurezza di tutti. In ogni caso l’obbligo
di tutela della sicurezza delle altre persone non può es-
sere escluso in capo a G.
IV) Ma le conseguenze non sono diverse se anche do-
vesse ritenersi la causalità di tipo omissivo e quindi do-
vesse individuarsi una posizione di garanzia del ricor-
rente che gli imponeva di evitare che si verificasse l’e-
vento dannoso.
Va premesso che, come è noto, l’obbligo di garanzia si
fonda sul disposto del capoverso dell’art. 40 cod. pen.,
secondo cui non impedire un evento che si ha l’obbligo
giuridico di impedire equivale a cagionarlo, laddove si
fa riferimento all’obbligo giuridico di impedire l’evento.
Questa disposizione trova il suo fondamento nei princi-
pi solidaristici che impongono (oggi anche in base alle
norme contenute negli artt. 2, 32, 41 comma 2° della
Costituzione) una tutela rafforzata e privilegiata di de-
terminati beni - non essendo i titolari di essi in grado di
proteggerli adeguatamente - con l’attribuzione a deter-
minati soggetti della qualità di “garanti” della salva-
guardia dell’integrità di questi beni ritenuti di primaria
importanza per la persona.
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GIURISPRUDENZA•DIRITTO PENALE
La posizione di garanzia è riferibile, sotto il profilo fun-
zionale, a due categorie in cui tradizionalmente si in-
quadrano gli obblighi in questione: la posizione di ga-
ranzia c.d. di protezione (che impone di preservare il
bene protetto da tutti i rischi che possano lederne l’in-
tegrità: per es. quelli dei genitori nei confronti dei figli
minori); e la posizione c.d. di controllo (che impone di
neutralizzare le eventuali fonti di pericolo che possano
minacciare il bene protetto: per es. da parte di chi eser-
cita un’attività pericolosa). In dottrina è stata proposta
anche una terza categoria costituita dall’obbligo di im-
pedimento di reati.
Sull’origine e sull’ambito di applicazione della posizione
di garanzia v’è contrasto tra le teorie che ritengono che
gli obblighi del terzo possano derivare soltanto da una
fonte formale (e infatti si parla di teoria “formale” della
posizione di garanzia) e le teorie che fanno riferimento
piuttosto a criteri sostanzialistici (ma esistono anche le
teorie c.d. “miste”).
La prima teoria, che sembra accolta dal cpv. dell’art. 40
(che parla infatti di obbligo “giuridico”), individua qua-
li fonti dell’obbligo in questione, la legge e il contratto
(e su queste fonti ovviante non esistono divergenze)
nonché la precedente condotta illecita o pericolosa, la
negotiorum gestio e la consuetudine (e su queste fonti in-
vece le opinioni sono divergenti anche perché, più in
generale, la soluzione del problema della fonte è stretta-
mente connesso al rispetto del principio di determina-
tezza della fattispecie).
La giurisprudenza di legittimità ha più volte riaffermato
che la posizione di garanzia può avere una fonte norma-
tiva non necessariamente di diritto pubblico ma anche
di natura privatistica, anche non scritta e addirittura
trarre origine da una situazione di fatto, da un atto di
volontaria determinazione, da una precedente condotta
illegittima (cfr. Cass., Sez. IV, 12 ottobre 2000 n.
12781, A.; 1° ottobre 1993 n. 11356, C., 21 maggio
1998 n. 8217, F.; 5 novembre 1983, n. 9176, B.) che
costituisca il dovere di intervento e il corrispondente
potere giuridico, o di fatto,che consenta, al soggetto ga-
rante, attivandosi, di impedire l’evento.
V) Alla luce di questo inquadramento teorico forse su
un punto possono condividersi le censure proposte dal
ricorrente: Che l’autorizzazione della Provincia di Pisa
non fosse da sola idonea e sufficiente a creare la posizio-
ne di garanzia.
L’autorizzazione è un atto amministrativo che ha la fun-
zione di rimuovere un ostacolo normativamente previ-
sto per l’esercizio di una determinata attività ma non è
idonea, da sola, a creare la posizione di garanzia in man-
canza di una situazione in cui si rende necessario lo
svolgimento di un’attività di protezione o di controllo
che solo con quella autorizzazione è possibile svolgere.
Questa situazione può coesistere con il rilascio dell’au-
torizzazione, ma la sua presenza è sempre necessaria.
Nella normalità dei casi è però nello svolgimento del-
l’attività autorizzata, non prima, che sorge la posizione
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di garanzia della persona autorizzata; per es. non è il ri-
lascio del patentino di bagnino che impone di salva-
guardare la vita dei bagnanti, ma la concreta attribuzio-
ne di questi compiti in una spiaggia o in una piscina.
Per avere conferma di questa costruzione basti ipotizza-
re il caso in cui G., ottenuta l’autorizzazione, avesse affi-
dato la costruzione dell’appostamento ad una impresa
specializzata; in questo caso non sarebbe sorto nei suoi
confronti alcun obbligo di garanzia nella costruzione
della struttura (a meno che non avesse affidato l’esecu-
zione del lavoro a soggetto inidoneo).
Non è dunque l’autorizzazione dell’ente pubblico che fa
sorgere la posizione di garanzia, ma è lo svolgimento
personale dell’attività che l’ha fatta sorgere trattandosi
di attività che, per le caratteristiche del manufatto da
costruire, presentava aspetti di pericolosità (l’altezza
della struttura, la base contenuta, il terreno scosceso, il
forte rischio di oscillazione anche per le caratteristiche
del materiale utilizzato) che ne rendevano pericolosa
l’esecuzione. Ed è l’esercizio di un’attività pericolosa da
parte di G. che fonda la sua posizione di garanzia e che
lo obbligava ad adottare «tutte le misure idonee a evitare il
danno» (art. 2050 cod. civ.; ovviamente la regola sul-
l’inversione dell’onere della prova vale solo per l’obbli-
go del risarcimento danni).
Trattandosi di un obbligo di evitare che da una situazio-
ne di pericolo possano derivare danni a terzi l’obbligo di
garanzia è inquadrabile tra gli obblighi di controllo. Per
le caratteristiche dell’opera può poi affermarsi che esi-
stesse quello che la dottrina configura come “potere im-
peditivo” senza il quale ovviamente non può ipotizzarsi
l’esistenza della situazione di garanzia perché difetta
ogni signoria sul decorso causale che quindi non può
essere dominato o condizionato dal garante. Potere im-
peditivo che avrebbe potuto essere agevolmente eserci-
tato con un controllo della struttura e delle modalità
dell’esecuzione dei lavori oltre che con la fornitura, a
coloro che operavano, di idonei strumenti di protezio-
ne.
La giurisprudenza civile di legittimità ritiene che le atti-
vità pericolose siano quelle connotate (anche separata-
mente) da pericolosità intrinseca, da pericolosità dipen-
dente dalla modalità di esercizio ovvero derivante dai
mezzi adoperati: si veda, da ultimo, Cass., Sez. III civ., 2
marzo 2001, n. 3022. Situazioni che, secondo la rico-
struzione dei giudici di merito, paiono tutte concorrere
nel caso di specie.
È certamente vero che un margine di rischio (il c.d.
“rischio consentito”) nelle attività pericolose che l’or-
dinamento autorizza è ineliminabile e, ciò nonostan-
te,l’esercizio di queste attività non è vietato perché
considerate socialmente utili; ma proprio perché si
tratta di attività pericolose - e proprio perché l’ordina-
mento accetta l’esistenza ineliminabile del margine di
rischio - la persona alla quale è attribuita una posizione
di garanzia della tutela della salvaguardia dei beni pri-
mari nello svolgimento delle attività medesime ha un
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obbligo, di maggiore e non minore intensità, di ridurre
il margine di rischio, nei limiti più ristretta. In definiti-
va, nelle attività pericolose consentite, proprio perché
la soglia della prevedibilità è più alta, nel senso che gli
eventi dannosi sono maggiormente prevedibili (e spes-
so in minor misura evitabili) rispetto alle attività co-
muni, maggiore deve essere la diligenza e la perizia nel
precostituire condizioni idonee a ridurre il rischio con-
sentito nei limiti del possibile. Quindi l’ineliminabilità
del rischio non corrisponde ad un’attenuazione del-
l’obbligo di garanzia, ma semmai ad un suo rafforza-
mento.
Ma, a non diverse conclusioni si perverrebbe ove si ri-
tenesse non rientrante l’attività in esame tra le attività
pericolose. In questo caso dovrebbe farsi riferimento al-
l’art. 2051 cod. civ. che pone un analogo obbligo di evi-
tare i danni cagionati dalla cose in custodia.
In conclusione su questo punto: anche a voler ritenere
omissiva la causalità non può escludersi l’esistenza della
posizione di garanzia in capo al ricorrente con la conse-
guente sua responsabilità per non aver impedito il veri-
ficarsi dell’evento.
VI) I motivi di ricorso sono incentrati fondamental-
mente sul problema dell’obbligo di garanzia che riguar-
da la causalità omissiva.
Ma, tra le argomentazioni proposte, v’è in passaggio
che riguarda l’elemento soggettivo (in particolare sotto
il profilo dell’esigibilità della condotta) laddove ci si
chiede - anche ammesso che l’agente fosse gravato di
un obbligo di garanzia nei confronti delle persone che
con lui collaboravano - quali fossero il limiti di questi
obblighi di protezione. Così testualmente si esprime il
ricorso: «una volta che il soggetto si ritenga gravato da un
simile obbligo la condotte da lui esigibili sono le medesime
cui è tenuto chi assume quell’obbligo istituzionalmente, op-
pure sono diverse?». E ancora: «chiunque intraprenda una
IL COMMENTO
di Matteo Bellina
Nel presente elaborato si intende porre l’interroga-
tivo circa l’operatività nel nostro ordinamento del-
la teoria del c.d. “rischio lecito”, secondo la quale,
nell’ambito delle attività pericolose, ma consentite
dall’ordinamento in ragione della loro utilità so-
ciale, si verificherebbe una limitazione della misu-
ra della diligenza richiesta all’agente ai fini della
formulazione del giudizio di colpa.
La sentenza in epigrafe offre l’occasione per rimedi-
tare alcuni controversi profili in tema di reato colposo,
qualsiasi attività - anche solo per hobby - e si avvalga del-
l’aiuto di qualche amico, non solo assume verso costui un
dovere di protezione, ma diventa anche obbligato all’osser-
vanza di una serie di norma speciali, come se svolgesse pro-
fessionalmente quell’attività. E ciò sulla sola scorta del fatto
che quel soggetto si pone in particolare rapporto col bene:
proprietario, locatario, titolare di un’autorizzazione ammi-
nistrativa all’uso dello stesso, ecc. Ci sembra veramente ec-
cessivo».
Non è così: il problema delle esigibilità della condotta
riguarda, nella normalità dei casi, le competenze speci-
fiche di ciascun operante a qualunque livello operi e
l’agente sarà ritenuto in colpa solo se non ha tenuto
conto (non ha previsto) delle conseguenze della sua
condotta che conosceva o era tenuto a conoscere in ba-
se alla professione e alla sua condizione (eiusdem condi-
cionis ac professionis).
Ne consegue che la colpa dell’agente non è ravvisabile,
nel caso di attività specializzata svolta da chi non ha la
necessaria specializzazione, solo se egli si trovi in condi-
zioni di urgenza indifferibile; se invece l’urgenza non
esiste la colpa sarà ravvisabile nell’essersi, l’agente, as-
sunto un compito che non era in grado di svolgere (in
questi casi si parla di colpa “per assunzione”).
Quindi delle due l’una. O G. aveva le competenze e le
capacità necessarie per compiere l’opera e allora, essen-
do prevedibili eventi dannosi, per le caratteristiche del-
l’opera da compiere, doveva adottare la cautele idonee
a prevenire questi eventi essendo ciò esigibile da perso-
na che opera in quel settore. O non le aveva e allora è
in colpa “per assunzione”: la diligenza a lui richiesta è
infatti quella di chi professionalmente si occupa di co-
struire queste strutture.
VII) Per le considerazioni svolte il ricorso deve essere
rigettato
(Omissis).
quali l’operatività nel nostro sistema della c.d. teoria del
rischio lecito o consentito ed il ruolo da essa giocato nel-
la determinazione della misura soggettiva della colpa.
Nel caso all’esame della Corte l’imputato, munito
di autorizzazione amministrativa, stava procedendo al
montaggio di una struttura metallica da adibire ad ap-
postamento fisso per l’esercizio dell’attività venatoria,
con l’aiuto di tre amici anch’essi cacciatori interessati
all’uso della struttura. Nel corso del montaggio, dalla
parte superiore della struttura precipitava un’asta me-
tallica che colpiva a morte uno dei soggetti che colla-
boravano all’operazione.
I giudici di merito pronunciando sentenza di con-
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danna nei confronti dell’imputato, ritenevano che su
questi gravasse l’obbligo di impedire l’infortunio, la cui
fonte fosse da individuarsi nella titolarietà dell’autoriz-
zazione amministrativa e che egli versasse altresì in col-
pa, «perché non aveva controllato che nella struttura non
venissero sistemati oggetti che potevano precipitare al suolo e
perché non aveva fornito le persone che stavano svolgendo
l’attività descritta dei necessari mezzi di protezione nei con-
fronti della caduta di oggetti dall’alto»; in altri termini per
non aver adottato la misure di sicurezza necessarie per
l’esercizio di tale attività.
La Corte, in accoglimento delle censure proposte
dal ricorrente, ha negato l’idoneità dell’autorizzazione
amministrativa a fondare la posizione di garanzia, indi-
viduandone invece la fonte nello svolgimento dell’atti-
vità pericolosa.
Più articolata la soluzione del problema attinente
all’esistenza della colpa in capo all’agente. I giudici di
legittimità hanno affermato che l’esistenza di un margi-
ne di rischio ineliminabile nelle attività pericolose leci-
te non attenua ma rafforza l’obbligo di garanzia, richie-
dendo all’agente una maggior diligenza e perizia. Coe-
rentemente con questa premessa la Corte ha concluso
che il dovere obiettivo di diligenza richiesto nell’eserci-
zio di un’attività pericolosa lecita non va individuato
alla stregua del parametro del c.d. agente modello (ho-
mo eiusdem condicionis ac professionis), bensì facendo ri-
ferimento alla diligenza esigibile da chi opera professio-
nalmente nel settore di riferimento. Nel caso in cui l’a-
gente non sia in possesso di tali competenze e capacità,
essendo inesigibile un tale livello di diligenza, la colpa
sarà ravvisabile nell’essersi assunto un compito e nell’a-
ver intrapreso un’attività che non era in grado di svol-
gere (c.d. colpa “per assunzione”).
Senza dubbio i punti di maggior interesse affrontati
nella pronuncia in esame sono rappresentati dell’indivi-
duazione della fonte dell’obbligo di garanzia, dal con-
cetto di rischio lecito nonché nella diligenza esigibile
nelle attività pericolose lecite. Su questi punti in parti-
colare si cercherà di far luce.
Le fonti dell’obbligo di garanzia
È indubbio che quello della posizione di garanzia e
dei suoi criteri di individuazione sia un problema che
occupa un posto di assoluta centralità nell’ambito della
teoria del reato omissivo improprio (1). L’obbligo di ga-
ranzia assolve infatti la triplice funzione di riassumere le
diverse situazioni tipiche dell’obbligo di agire, di espri-
mere i criteri di individuazione del soggetto garante
nonché di costituire la base dell’accertamento della
causalità nell’omissione (2).
Il nodo fondamentale della questione è rappresen-
tato dalla determinazione dei criteri in base ai quali tale
situazione venga ad esistenza e possa essere individuata.
Tradizionalmente in dottrina si contrappongono due
orientamenti principali: una concezione formale ed una
sostanziale.
1276 DIRITTO PENALE E PROCESSO N. 10/2006
Secondo la c.d. teoria formale (3), che rappresen-
ta l’impostazione più tradizionale, la posizione di ga-
ranzia ed il conseguente obbligo di azione deriva solo
ed esclusivamente da una fonte giuridica: gli atti ido-
nei a creare un obbligo giuridico di impedire l’evento
sarebbero, secondo la c.d. regola del trifoglio (4), la
legge (intesa in senso a-tecnico, come sinonimo di
fonte giuridica, comprendente dunque anche il rego-
lamento) il contratto (in quanto dotato di forza di leg-
ge tra le parti), nonché, la precedente attività perico-
losa (5). Secondo la teoria c.d. funzionale, invece, la
posizione di garanzia andrebbe costruita in base allo
scopo di protezione delle norme incriminatrici; ciò
che conta ai fini dell’imputazione dell’evento non sa-
rebbe tanto un obbligo formale di impedirlo, quanto
un’effettiva posizione di signoria sul suo verificarsi (6).
Al di là dei limiti propri ad entrambe le concezioni
(7), va comunque rilevato come, in un sistema imper-
niato sul principio di legalità, una concezione pura-
mente sostanziale o fattuale dell’obbligo di garanzia fa-
tichi a trovare cittadinanza. Ciò principalmente per-
ché è il Codice a correlare l’omissione alla natura giu-
ridica dell’obbligo, il che non può significare altro che
la volontà di subordinare la posizione di garante all’e-
sistenza di un obbligo posto da fonti dell’ordinamento
a ciò abilitate (8).
Note:
(1) Così, tra gli altri, G. Grasso, Il reato omissivo improprio. La struttura
obiettiva della fattispecie, Milano, 1983, 184.
(2) F. Giunta, La posizione di garanzia nel contesto della fattispecie omissiva
impropria, in questa Rivista, 1999, 620.
(3) Per la teoria c.d. formale, nettamente prevalente in dottrina, cfr. F.
Antolisei, L’obbligo di impedire l’evento, in Riv. it. dir. pen., 1936, 134 ss.,
ora in Scritti di diritto penale, Milano, 1955, 311 ss.; G. Bettiol, Diritto pe-
nale, 11ª ed., Padova, 1982, 290; I. Caraccioli, voce Omissione (dir. pen.
), in Noviss. dig, it., XI, 1965, 896 ss.; F. Mantovani, Diritto penale. Parte
generale, 4ª ed., Padova, 2001, 172 ss.; G. Marinucci-E. Dolcini, Manua-
le di diritto penale, Milano, 2004, 134 ss.; A. Pagliaro, Principi di diritto pe-
nale. Parte generale, 8ª ed., Milano, 2003, 365 ss.; T. Padovani, Diritto pe-
nale, 7ª ed., Milano, 2004, 127; V. Patalano, voce Omicidio (dir. pen. ),
in Enc. dir., XXIX, 1979, 950 ss.; D. Pulitanò, Diritto penale, Torino,
2005, 264 ss.; M. Siniscalco, voce Causalità (Rapporto di), in Enc. dir.,
VI, 1960, 650; M. Spasari, L’omissione nella teoria della fattispecie penale,
Milano, 1957, 178 ss.
(4) F. Giunta, La posizione di garanzia, cit., 621.
(5) Include altresì la consuetudine A. Pagliaro, Principi, cit., 370.
(6) Per la teoria c.d. sostanziale v., in primo luogo, G. Fiandaca, Il reato
commissivo mediante omissione, Milano, 1979, 100 ss.; F. Sgubbi, Respon-
sabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Padova, 1975, 69 ss. V.
anche G. Neppi Modona, Tecnicismo e scelte politiche nella riforma del di-
ritto penale, in Democr. e dir., 1977, 682 ss.
(7) Secondo M. Romano, sub Art. 41, in AA.VV., Commentario siste-
matico del codice penale, I, 3ª ed., 2004, Milano, 392 ss., si prospetta una
“alternativa inquietante”: o la posizione di garanzia, che è elemento co-
stitutivo dei reati omissivi impropri, non è prevista dalla legge, e allora è
violato il principio della riserva di legge, o invece è prevista, ma con
scarsamente tollerabile genericità e approssimazione, e allora è violato il
principio di determinatezza.
(8) Sul punto v. F. Giunta, La posizione di garanzia, cit., 625; T. Padova-
ni, op. cit., 146; D. Pulitanò, loc. ult. cit.
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GIURISPRUDENZA•DIRITTO PENALE
Tornando al caso di specie la Corte, concordando
con le censure mosse dal ricorrente alle conclusioni dei
giudici di merito, afferma l’inidoneità dell’autorizzazio-
ne amministrativa a fondare, da sé sola, una posizione
di garanzia. L’autorizzazione, dicono infatti i giudici, è
un atto amministrativo il quale ha la sola funzione di ri-
muovere un ostacolo giuridico alla produzione di un da-
to risultato, all’esercizio di una determinata attività,
non potendo autonomamente assurgere a fonte di altri
obblighi (9). La fonte della posizione di garanzia viene
così individuata nell’esercizio dell’attività autorizzata,
che si caratterizza per la sua pericolosità intrinseca non-
ché derivata dalle caratteristiche del manufatto da co-
struire.
L’individuazione della fonte dell’obbligo così co-
me operata dalla Corte si pone in contrasto con la
teoria formale adottata dal nostro codice. È ben vero
che la dottrina sostenitrice della concezione formale
ritiene che, secondo il citato trifoglio, fonte dell’obbli-
go possa essere anche l’esercizio di attività pericolosa,
ma tale assunto non è per nulla pacifico. Infatti non è
dato individuare una qualche norma positiva che, au-
tonomamente, imponga un dovere generale di impe-
dire gli eventi offensivi che derivino dall’esercizio di
una precedente attività pericolosa. Siffatto criterio
estende i limiti della rilevanza penale dell’obbligo di
garanzia ben oltre i limiti imposti da fonti giuridiche
comportando una rilevante espansione della responsa-
bilità per omissione (10). Appare in tutta evidenza la
tensione con il principio di legalità, poiché attraverso
tale criterio viene introdotta surrettiziamente nella
fattispecie omissiva un elemento non desumibile dalla
legge (11).
In realtà l’esercizio di attività pericolosa non può
essere fonte di obbligo di garanzia quanto piuttosto di
un dovere di diligenza nell’esercizio della stessa, quale
dovere di predisporre idonee misure cautelari al fine di
eliminare o ridurre i pericoli che dall’esercizio di quel-
l’attività possano derivare a terzi (12). Il problema si
sposta dunque dal piano dell’omissione a quello della
colpa.
Il rapporto tra c.d. rischio lecito
e misura della diligenza
In un passo della pronuncia in esame la Suprema
Corte, a proposito dell’attività intrapresa dall’agente,
evoca la teoria del rischio lecito o consentito, ammet-
tendo che «un margine di rischio (il c.d. rischio consentito)
nelle attività pericolose che l’ordinamento autorizza è ineli-
minabile e, ciò nonostante, l’esercizio di queste attività non è
vietato perché considerate socialmente utili».
Il concetto di rischio (13) e la sua valutazione è
questione centrale coinvolgente il diritto penale in pri-
ma persona (14), in particolare in tema di reato colpo-
so. Il progressivo allargamento della sfera di operatività
della colpa con specifico riferimento a quei settori, in
particolare produttivi, nei quali all’esercizio stesso del-
l’attività è connaturata la produzione di determinati pe-
ricoli, pone il problema dell’operatività del rischio qua-
le criterio di limitazione della responsabilità per eventi
Note:
(9) P. Gasparri, voce Autorizzazione (dir. amm.), in Enc. dir., IV, 1959,
510. È altresì vero, però, che quelli anzidetti sono gli effetti tipici del-
l’autorizzazione, ben potendo sussistere, accanto a questi, effetti ulteriori.
In particolare può darsi che un’autorizzazione, la quale abbia per oggetto
non singoli atti, bensì attività, comporti ex lege l’assoggettamento del-
l’autorizzato ad un particolare regime giuridico in ordine all’attività di
cui si tratta: per esempio l’assoggettamento a determinati controlli, o a
date regole procedurali in caso di contestazione, o a certi obblighi ed
oneri fiscali, oppure a particolari responsabilità, anche di natura penale.
(10) Per tali critiche v. G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte gene-
rale, 5ª ed. agg., Bologna, 2006, 548; F. Giunta, La posizione di garanzia,
cit., 622; F. Mantovani, loc. ult. cit.; G. Marinucci-E Dolcini, op. cit.,
135; M. Romano, op. cit., 390 ss.
(11) Secondo M. Romano, loc. ult. cit., se da ogni pericolo sorgesse in
capo al soggetto una vera e propria posizione di garanzia non soltanto si
amplierebbe oltre misura la responsabilità penale, ma lo svolgimento or-
dinario delle attività e dei traffici della vita associata ne risentirebbe vi-
stosamente. L’autonomia dell’azione pericolosa precedente rispetto all’o-
missione fungerebbe poi da «strumento di amplificazione arbitraria del
“versari in re illicita”».
(12) G. Marinucci-E. Dolcini, loc. ult. cit. Talora si cita come esempio di
obbligo di impedire l’evento derivante da precedente attività pericolosa
l’ipotesi di chi scavi una buca in una strada e non disponga la segnala-
zioni o le protezioni necessarie al fine di evitare che qualche passante vi
possa cadere, dal che, nell’ipotesi in cui qualcuno vi cade dentro feren-
dosi o restando ucciso, si deduce una responsabilità per omicidio o per
lesioni colpose per non aver impedito l’evento. In realtà in capo all’a-
gente sarà ravvisabile sì una responsabilità a titolo di omicidio o di lesio-
ni colpose, ma non per non aver impedito l’evento, non avendo l’agente
alcun obbligo di impedirlo derivante da fonte giuridica, bensì per averlo
cagionato con colpa, non avendo adottato le misure cautelari prescritte
dalla legge o desumibili aliunde per l’esercizio dell’attività di manutenzio-
ne delle strade.
(13) In via preliminare si pone il problema dell’individuazione di una
precisa definizione di rischio. Taluni autori tendono ad individuare una
categoria del rischio autonoma rispetto a quella del pericolo, in funzio-
ne della diversa collocazione nell’ambito della fattispecie (“rischio” af-
ferente alla condotta, “pericolo” afferente all’evento). In realtà, come
afferma G. Marini, op. cit., 545-546, rischio e pericolo costituiscono
entrambi una relazione tra un determinato antecedente causale, nella
specie una condotta umana attiva o omissiva, ed un determinato acca-
dimento, giudicato sfavorevolmente dall’ordinamento per il suo con-
trasto con un interesse meritevole di tutela. Il discrimine tra rischio e
pericolo non può essere quindi che meramente quantitativo. Se il ri-
schio è la possibilità del verificarsi di un accadimento lesivo di un inte-
resse, il pericolo null’altro è se non un rischio caratterizzato da un’ele-
vata possibilità di verificazione della lesione all’interesse considerato. Il
concetto di rischio è al centro di un dibattito che trascende il diritto
penale in senso stretto. Per definire lo stato di perenne pericolo in cui
versa la società avanzata è stata coniata la categoria sociologica di “so-
cietà del rischio”. Secondo U. Beck, La società del rischio. Verso una se-
conda modernità, (trad. It.) Roma, 2000, 25, «nella società avanzata la
produzione sociale di ricchezza va di pari passo con la produzione socia-
le di rischi».
(14) Il tema del rischio viene in rilievo in diversi settori del diritto pe-
nale, attraversando trasversalmente l’intera teoria generale del reato.
Ampiamente sulla rilevanza del rischio in diritto penale e sul suo ruolo
nei diversi contesti v. V. Militello, Rischio e responsabilità penale, Milano,
1988. Sui problemi non solo teorici ma anche “politici” legati al tema
del rischio v. F. Stella, Giustizia e modernità. La protezione dell’innocente e
la tutela delle vittime, 3ª ed., Milano, 2004; F. Centonze, La normalità dei
disastri ecologici, Milano, 2004.
DIRITTO PENALE E PROCESSO N. 10/2006 1277
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GIURISPRUDENZA•DIRITTO PENALE
cagionati nell’esercizio di attività tipicamente pericolo-
se, autorizzate espressamente dall’ordinamento per la
loro complessiva utilità sociale (15).
Il rischio si atteggia quindi a “nota modale della con-
dotta”, vale a dire come collegamento avvertito dall’or-
dinamento tra una condotta umana ed un accadimento
successivo che l’ordinamento stesso mira ad impedire,
collegamento di intensità tale da far ritenere ragionevo-
le la possibilità che, realizzata la condotta, il consequen-
ziale evento si verifichi (16).
Appurata l’inesistenza del c.d. rischio zero, non
esistendo alcuna condotta umana che non sia connota-
ta da un coefficiente di rischio, il passo successivo con-
siste nell’individuazione di attività intrinsecamente pe-
ricolose, o meglio intrinsecamente più pericolose delle
altre, le quali perseguono interessi meritevoli di tutela
al quale l’ordinamento non può rinunciare. Così è pos-
sibile individuare un momento di liceità nell’esercizio
dell’attività pericolosa legato alla previa valutazione da
parte dell’ordinamento del conflitto di interessi: è la
teoria del c.d. rischio consentito (17).
Secondo un’autorevole prospettazione dottrinale,
basata sul principio di non contraddizione dell’ordina-
mento, nell’esercizio delle attività pericolose consenti-
te non si risponderebbe a titolo di colpa dell’evento
prevedibile, ma evitabile solo mediante l’astensione,
altrimenti l’ordinamento entrerebbe in contraddizione
con se stesso perché da un lato autorizzerebbe condotte
la cui intrinseca pericolosità rende l’evento sempre
prevedibile in base ad elementari regole d’esperienza,
dall’altro verrebbe imputata, appunto perché rappre-
sentabile ed evitabile, qualunque conseguenza dannosa
derivante dalla sua azione (18). In altri termini, nel-
l’ambito di tali settori di attività, la colpa opererebbe
solo dal momento del superamento della soglia del
consentito (19).
Secondo questa impostazione nell’ambito della at-
tività rischiose lecite il giudice, nel formulare il giudizio
sulla sussistenza della colpa dovrebbe interpretare i con-
cetti e di negligenza e di imprudenza con “il grado di ela-
sticità che si rende necessario per far sì che la prevedibilità
(in astretto sempre possibile) della verificazione di eventi
dannosi o pericolosi non impedisca la svolgimento dell’atti-
vità” (20).
In altre parole il rischio adeguato apporta uno spe-
cifico contributo alla delimitazione della misura della
diligenza necessaria nello svolgimento dell’attività ri-
schiosa. La sua funzione è infatti quella di delimitare
l’oggetto del divieto penale rendendo possibile l’esplica-
zione dell’attività socialmente rilevante (21).
V’è tuttavia da dire che la giurisprudenza, salvo
che nell’ambito dell’attività sportiva (22), ha raramen-
te riconosciuto al rischio lecito un concreto spazio di
operatività. Un ampio orientamento giurisprudenziale
sostiene che nell’esercizio di attività lecite pericolose
nonostante la mancata violazione di norme cautelari
specifiche versi in condizione di colpa l’agente che, in
1278 DIRITTO PENALE E PROCESSO N. 10/2006
relazione alla natura dell’attività ed alle circostanze in
cui essa viene svolta, avrebbe dovuto adottare cautele
in grado di impedire e/o neutralizzare rischi per l’altrui
incolumità, e per tale colpa risponde della realizzazione
di quei rischi (23).
Poiché nelle attività rischiose il pericolo è intrin-
secamente correlato al loro esercizio, ne consegue che il
margine di operatività del rischio lecito risulta forte-
mente ridotto, se non azzerato (24).
Centrale a questo punto diviene l’individuazione
della misura della diligenza esigibile nell’esercizio del-
l’attività pericolosa ed in particolare sotto l’aspetto del
rapporto tra questa ed il rischio consentito.
Non vi è dubbio che a fondamento dell’esistenza e
del contenuto delle regole cautelari, e quindi a fonda-
mento del giudizio di riconoscimento della colpa, vada
Note:
(15) G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, cit., 497; V. Militello, op.
cit., 45-46. I primi contributi nella letteratura penalistica italiana sono
da ricondurre, nell’ordine, a L. Pettoello Mantovani, Il concetto ontolo-
gico del reato. Struttura generale - La colpa, Milano, 1954; M. Gallo, vo-
ce Colpa penale (dir. vig.), in Enc. dir., VII, 1964, 640-641; G. Mari-
nucci, La colpa per inosservanza di leggi, Milano, 1965, 206 ss. Sul con-
cetto di rischio consentito (c.d. erlaubtes Risiko) nella dottrina tedesca
v. H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 4ª ed., Berlin, 1988, 360 ss.
e 534.
(16) G. Marini, op. cit., 547-548.
(17) Le principali questioni poste dalla teoria del rischio consentito so-
no rappresentate dalla delimitazione dell’area del rischio e dei criteri in
base ai quali effettuare il giudizio di bilanciamento tra gli interessi in
gioco. Se le autorizzazioni amministrative possono dare un sicuro contri-
buto all’effettuazione del giudizio al di fuori di tali ipotesi il compito di
effettuare il bilanciamento spetta al giudice con la conseguenza eviden-
ziata dalla dottrina (F. Albeggiani, Imputazione dell’evento e struttura
obiettiva della fattispecie, in Ind. pen., 1977, 164; S. Canestrari, Profili di
responsabilità colposa nell’esercizio della cronaca giornalistica, in Giust. pen.,
1985, II, 535 ss.; M. Gallo, op. cit., 640; G. Marinucci, op. cit., 209) che
proprio i casi che più richiedono l’intervento di un correttivo alla preve-
dibilità dell’evento scontano l’indeterminatezza del concetto di rischio
lecito.
(18) Così M. Gallo, op. cit., 40; G. Marinucci, op. cit., 211.
(19) G. Marini, “Rischio consentito” e tipicità della condotta. Riflessioni, in
AA.VV., Scritti in memoria di R. Dell’Andro, II, Bari, 1994, 539 ss.
(20) I. Caraccioli, Manuale di diritto penale. Parte generale, Padova, 1998,
329; R. Pettinati-G.P. Volpe, Omicidio colposo, Padova, 2005, 276 ss.
(21) G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, Milano, 1990, 251.
(22) La giurisprudenza ritiene che l’esercizio dell’attività sportiva co-
stituisca una causa di giustificazione non codificata in ragione della
prevalenza dell’interesse collettivo meritevole di tutela all’esercizio di
detta attività sulle ragioni della salute e dell’incolumità fisica. Cfr.
Cass., Sez. IV, 27 marzo 2001, Pettinati, in Riv. pen., 2001, 727; Cass.,
Sez. V, 2 giugno 2000, Rotella, ivi, 2000, 1148; Cass., Sez. III, 25 feb-
braio 2000, in Resp. civ. e prev., 2001, 1, 133, con nota di M. Macrì, I
limiti all’esercizio dell’attività sportiva in allenamento in caso di sport a vio-
lenza necessaria o eventuale; Trib. Rieti, 12 gennaio 2001, Polletti, in
Cass. pen., 2001, 1928; Trib. Trento, 2 gennaio 2001, Alaimo, in Riv.
pen., 2001, 395.
(23) Cass., Sez. IV, 17 dicembre 1999, Lerede, in questa Rivista, 2000,
614 ss., con nota di G. Lughini, Criteri di accertamento della responsabilità
per colpa del gestore di Kartodromo.
(24) R. Pettinati-G.P. Volpe, op. cit., 276.
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GIURISPRUDENZA•DIRITTO PENALE
posta la prevedibilità e l’evitabilità dell’evento dannoso
o pericoloso (25).
Il giudizio di prevedibilità cui è chiamato l’agente
è quindi lo strumento capace di fornire la precisa rego-
la cautelare che dovrà guidare la sua condotta. Lo svol-
gimento di ogni attività umana, specie se pericolosa,
richiede all’agente la valutazione della prevedibilità
che dall’esercizio della stessa derivino conseguenze
dannose o pericolose ai beni giuridici. Dottrina e giuri-
sprudenza sono sostanzialmente concordi nel ritenere
che il giudizio di prevedibilità debba essere condotto
alla stregua del parametro dell’agente modello (c.d. ho-
mo eiusdem condicionis ac professionis), vale a dire attra-
verso la standardizzazione della diligenza «oggettiva del-
l’uomo coscienzioso ed avveduto nella situazione data e nel
concreto ruolo sociale dell’agente» (26). La pretesa di dili-
genza, in forza del riferimento al parametro dell’agente
modello, viene fatta coincidere con il comportamento
che, considerate le circostanze del caso concreto, non-
ché le sue personali capacità, tale soggetto avrebbe te-
nuto (27).
Lo stretto nesso che lega la formazione della regola
cautelare ed il criterio di prevedibilità dell’evento pone
il problema dell’atteggiarsi di tali concetti nell’ipotesi
dell’esercizio di attività pericolose. In altri termini giova
chiedersi in che modo la teoria del rischio consentito
influisca nella ricostruzione dei nessi tra attività perico-
losa e dovere di diligenza.
Tornando alla pronuncia in esame si legge che
«nelle attività pericolose consentite, proprio perché la soglia
della prevedibilità è più alta, nel senso che gli eventi dannosi
sono maggiormente prevedibili […], maggiore deve essere la
diligenza e la perizia nel precostituire condizioni idonee ridur-
re il rischio consentito nei limiti del possibile. Quindi inelimi-
nabilità del rischio non corrisponde ad un’attenuazione del-
l’obbligo di garanzia, ma semmai ad uno suo
rafforzamento».
Per la Corte l’esistenza di un margine di rischio re-
so lecito dall’ordinamento non attenua, ma rafforza la
misura dell’obbligo di diligenza; tali attività proprio per
la maggior prevedibilità di eventi dannosi richiedono
una corrispondente maggior diligenza e perizia nel pre-
costituire condizioni idonee a ridurre, per quanto possi-
bile il rischio (28).
Nel caso di attività specializzata, afferma la Corte,
la diligenza richiesta all’agente è quella qualificata, cioè
quella di chi si occupa professionalmente di tale atti-
vità.
A seguito di tale rafforzamento dell’obbligo di dili-
genza muta, nei fatti, il parametro di riferimento: non
più l’homo eiusdem condicionis ac professionis, bensì il pro-
fessionista, il soggetto che opera professionalmente in
quel settore.
Ciò emerge dalle norme cautelari che si assumono
violate dall’imputato nel caso di specie: la norma che
gli imponeva di controllare «che nella struttura non ve-
nissero sistemati oggetti che potevano precipitare al suolo» e
la norma che gli imponeva di fornire «le persone che sta-
vano svolgendo l’attività descritta dei necessari mezzi di pro-
tezione nei confronti della caduta di oggetti dall’alto». A ben
vedere tali norme cautelari hanno poco a che fare con
quelle tradizionalmente portate ad esempio come fon-
danti la colpa generica: si tratta in realtà di norme cau-
telari specifiche previste nell’ambito della normativa in
materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro.
L’obbligo di adottare misure contro il rischio di ca-
duta di oggetti dall’alto è previsto dall’art. 9 d.lgs. 14
agosto 1996, n. 494, attuativo della direttiva
92/57/CEE concernente le prescrizioni minime di sicu-
rezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o
mobili, c.d. direttiva cantieri, il quale prevede che il da-
tore di lavoro debba adottare le misure previste dall’al-
legato IV, tra le quali spicca quella relativa alla caduta
di oggetti in cantieri esterni (Sez. II, n. 1) consistente
nel disporre o accatastare i materiali e le attrezzature in
modo da evitarne la caduta, il crollo o il ribaltamento.
Dello stesso tenore la prescrizione contenuta nell’art.
11 comma 1 d.P.R. 27 aprile 1955, n. 547, contenente
norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, co-
me modificato dal d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, se-
condo la quale «i posti di lavoro e di passaggio devono esse-
Note:
(25) Sulla colpa v. F. Alimena, voce Colpa penale, in Noviss. Dig. it., III,
1959, 545 ss.; A.R. Castaldo, L’imputazione oggettiva dell’evento nel delitto
colposo d’evento, Napoli, 1989, passim; G. Forti, op. cit., passim; M. Gallo,
op. cit, 634 ss.; F. Giunta, Illiceità e colpevolezza nella responsabilità colposa.
La fattispecie, Padova, 1993; F. Mantovani, voce Colpa, in Dig. disc. pen.,
II, 1988, 299 ss.; G. Marinucci, loc. cit.
(26) Così M. Romano, op. cit., 427.
(27) Fortemente critico nei confronti dell’utilizzo del parametro dell’a-
gente modello F. Giunta, I tormentati rapporti fra colpa e regola cautelare,
in questa Rivista, 1999, 1295 ss. secondo il quale «come criterio di indi-
viduazione del comportamento diligente, la figura dell’agente modello
presenta limiti così profondi, da non risultare superabili». In particolare
secondo l’Autore esso «risulta addirittura evanescente, incarnando una
pura idealità»; non meraviglia quindi che «l’agente modello risulti più
diligente, prudente e perito dell’agente reale: è la natura ideale del pri-
mo e delle sue qualità che rende scontato l’esito del giudizio colpevolista
del comportamento dell’agente». Oltre a ciò siffatto parametro sconte-
rebbe una profonda inadeguatezza rispetto alla realtà sociale: l’agente
modello «incarna l’ideale vetero-borghese dell’uomo avveduto e pru-
dente, le cui virtù si manifestano per lo più nella rinuncia al comporta-
mento pericoloso. […] la sua trasfigurazione penalistica produce all’op-
posto l’immagine irreale di un uomo proteso verso la solidarietà fino al
paradosso […]. Ora, è fin troppo evidente come nel campo delle attività
economiche, ad esempio, questo parametro di uomo circospetto e ri-
nunciatario contrasti visibilmente con l’essenza stessa dello spirito im-
prenditoriale, che si fonda non già su doveri di astensione, bensì sulla li-
bertà di iniziativa». Ma ciò che più presta il fianco a critiche è il suo la-
tente spirito liberticida: «il parametro dell’agente modello produce una
notevole semplificazione del problema e consente l’agevole motivazione
di una sentenza di condanna decisa, nella migliore delle ipotesi, in base
a parametri destinati a restare nell’ombra. In effetti il giudice che con-
sulta l’agente modello ricorda il soliloquio del ventriloquo che anima un
fantoccio, la cui saggezza - nel dubbio - sconsiglia ogni assunzione di ri-
schio».
(28) Nello stesso senso, ad esempio, Cass., Sez. IV, 15 ottobre 2002, Loi,
in Riv. pen., 2003, 507, con riguardo ad attività di lancio di paracaduti-
sti in ambito di addestramento militare.
DIRITTO PENALE E PROCESSO N. 10/2006 1279
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GIURISPRUDENZA•DIRITTO PENALE
re idoneamente difesi contro la caduta o l’investimento di
materiali in dipendenza dell’attività lavorativa», nonché la
prescrizione di cui al comma 7, secondo il quale «quan-
do i lavoratori occupano posti di lavoro all’aperto, questi de-
vono essere strutturati, per quanto tecnicamente possibile, in
modo tale che i lavoratori [siano] protetti contro gli agenti at-
mosferici e, se necessario, contro la caduta di oggetti»
(comma 7) (29).
Quanto all’altra norma cautelare violata, consi-
stente nel non avere fornito alle «persone che stavano
svolgendo l’attività descritta dei necessari mezzi di protezione
nei confronti della caduta di oggetti dall’alto», si deve rile-
vare come anch’essa abbia trovato codificazione nei
predetti testi normativi.
In generale l’art. 4 lett. c d.P.R. n. 547 del 1955
prevede che il datore di lavoro debba mettere a disposi-
zione ed esigere che i singoli lavoratori utilizzino i mezzi
di protezione adeguati. Più in particolare, l’art. 381
d.P.R. cit. prevede che «i lavoratori esposti a specifici peri-
coli di offesa al capo per caduta di materiali dall’alto o per
contatti con elementi comunque pericolosi devono essere
provvisti di copricapo appropriato». Analoghe prescrizioni
sull’obbligo dell’imprenditore di mettere a disposizione
del lavoratore mezzi di protezione adeguati si trovano
nel d.lgs. n. 626 del 1994 e nel d.lgs. n. 494 del 1996
(30).
Attraverso l’interpretazione fornita dalla Corte
viene imposto all’agente il rispetto di norma cautelari
che generiche non sono, bensì specifiche, proprie di de-
terminati settori e, in quanto tali, destinate esclusiva-
mente chi esercita professionalmente la propria attività
in tali settori.
Le normative richiamate, infatti, non hanno né
possono avere come destinatario quisque de populo per
un duplice ordine di ragioni; in primo luogo perché
l’uomo della strada, e finanche l’agente modello, non
hanno le cognizioni tecniche per dare esecuzione a tali
disposizioni (non è cosa sa tutti valutare i rischi (31) e
scegliere le misure idonee), in secondo luogo perché
non hanno il potere di far rispettare tali norme. Infatti
la normativa infortunistica surrettiziamente richiamata
dalla sentenza per fondare un addebito a titolo di colpa
generica, ha come destinatario il datore di lavoro (e i
suoi preposti) in capo al quale sussiste un potere diretti-
vo e disciplinare nei confronti dei lavoratori, i quali as-
sumono la posizione di soggetti garantiti.
Il datore di lavoro, a differenza del nostro imputa-
to, non solo ha (rectius: la legge presume che abbia) la
capacità e le cognizioni per predisporre quelle misure
ma ha anche il potere per farle rispettare dagli altri sog-
getti.
Non pare corretto applicare surrettiziamente all’ex-
traneus disposizioni dettate per l’intraneus, giungendo,
per così dire, ad una “assolutizzazione” della normativa
infortunistica. Essa, giova ribadirlo, è normativa pro-
pria, dettata per specifici settori e giustificata dai poteri
che il rapporto di lavoro subordinato riconosce all’im-
1280 DIRITTO PENALE E PROCESSO N. 10/2006
prenditore e che costituiscono condizione in assenza
della quale non ha senso esigerne l’obbedienza.
Colpa per assunzione e obbligo di astensione
Coerentemente con tali premesse la Suprema Cor-
te conclude affermando che ove l’agente non fosse in
possesso delle competenze necessarie per esercitare l’at-
tività specializzata prevedendo l’evento dannoso ed
adottando di conseguenza le cautele idonee, avrebbe
dovuto astenersi dall’agire.
Delle due l’una: o «aveva le competenze e le capacità
necessarie per compiere l’opera e allora, essendo prevedibili
eventi dannosi per le caratteristiche dell’opera da compiere,
doveva adottare la cautele idonee a prevenire questi eventi
essendo ciò esigibile da persona che opera in quel settore» o
non le aveva è allora è in «colpa per assunzione». La col-
pa sarà ravvisabile «nell’essersi l’agente assunto un compi-
to che non era in grado di svolgere».
La Corte così facendo accorda un posto di assoluta
centralità alla regola dell’astensione. Come anche am-
messo dalla dottrina, in mancanza di una specifica rego-
la cautelare il giudizio di negligenza infatti ben si può
fondare violazione del dovere di astensione (32).
In realtà l’ammissione della regola dell’astensione
nel novero delle norme cautelari è alquanto proble-
matico. Il giudizio di negligenza infatti si basa, non
sulla mancata astensione dall’attività, bensì sul man-
cato rispetto della regola che impone “come” eserci-
tarla (33).
L’operatività della regola in esame nei casi in cui
l’esercizio dell’attività richiede conoscenze e capacità
superiori a quelle dell’agente, postula che allorquan-
Note:
(29) V. altresì: l’art. 24, il quale prevede che durante il lavoro su scale o
in luoghi sopraelevati, gli utensili, nel tempo in cui non sono adoperati,
devono essere tenuti entro apposite guaine o assicurati in modo da im-
pedirne la caduta; l’art. 186, in tema di passaggi e posti di lavoro sotto-
posti a carichi sospesi, il quale prescrive che le manovre per il solleva-
mento ed il sollevamento-trasporto dei carichi devono essere disposte in
modo da evitare il passaggio dei carichi sospesi sopra i lavoratori e sopra
i luoghi per i quali la eventuale caduta del carico può costituire pericolo;
l’art. 214, il quale prevede che lo spazio sottostante ai trasportatori oriz-
zontali o inclinati deve essere reso inaccessibile, quando la natura del
materiale trasportato ed il tipo del trasportatore possano costituire peri-
coli per caduta di materiali o per rottura degli organi di sospensione, a
meno che non siano adottate altre misure contro detti pericoli.
(30) Ai sensi dell’art. 4 d.lgs. n. 626 del 1994 il datore di lavoro all’esito
della valutazione dei rischi per la sicurezza e per la salute dei lavoratori
procede all’individuazione delle misure di prevenzione e di protezione e
dei dispositivi di protezione individuale.
(31) In dottrina, F. Stella, La costruzione giuridica della scienza: sicurezza e
salute negli ambienti di lavoro, in AA.VV., Scritti giuridici per Guido Rossi,
II, Milano, 2002, 1283 (ora in Riv. it. dir. e proc. pen., 2003, 57), sostie-
ne che il compito della valutazione dei rischi non possa essere affidato
all’imprenditore privato, spettando esclusivamente al legislatore.
(32) G. Fiandaca-E. Musco, op. cit., 494 ss.; F. Mantovani, Diritto penale,
cit., 344; T. Padovani, op. cit., 273; M. Romano, op. cit., 429.
(33) Sulla natura “modale” delle regole cautelari v. F. Giunta, Illiceità e
colpevolezza, cit., 233 ss.
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GIURISPRUDENZA•DIRITTO PENALE

do l’agente sia sprovvisto di tali capacità si astenga
dall’azione. La possibilità di fondare un giudizio di ne-
gligenza e, di conseguenza, la responsabilità dell’agen-
te, sulla violazione dell’obbligo di astensione, eviden-
zia la differenza che intercorre tra colpa generica e
colpa specifica. Nell’ipotesi in cui l’attività non sia
disciplinata da regole cautelari positive e non sia
quindi configurabile un rimprovero a titolo di colpa
specifica, la prevedibilità dell’evento da parte dell’a-
gente modello fa scattare l’obbligo di astensione, con
la conseguenza che nell’ambito della colpa generica,
«l’obbligo di astensione viene elevato a regola cautelare
per eccellenza» (34).
Ciò si pone in attrito con la natura stessa della re-
gole cautelari che è, giova ripeterlo, modale, cioè per-
missiva, con il corollario che esse non possono risolver-
si nel divieto. Altro è la norma cautelare rispetto al di-
vieto: l’una regola il fare, l’altro lo inibisce.
La posizione assunta dalla Corte, condizionata da
una certa enfasi posta sulla primazia costituzionale del
bene giuridico in gioco, stravolge la natura della norma
cautelare, privilegiando istanze protezionistiche ai tra-
dizionali istituti dogmatici del diritto penale (35).
La ratio permissiva che accomuna le norma caute-
lari viene stravolta attraverso la surrettizia introduzione
di un divieto nelle forma del dovere di astensione (36).
In conclusione la Corte pur ammettendo formal-
mente la teoria del rischio lecito, nella sostanza ne nega
l’operatività mediante il concetto di colpa per assunzio-
ne esigendo una diligenza qualificata nell’esercizio delle
attività pericolose e valorizzando la regola dell’astensio-
ne.
Note:
(34) F. Giunta, I tormentati rapporti fra colpa e regola cautelare, cit., 1297,
il quale sottolinea altresì come la tensione tra l’istanza di libertà e quella
solidaristica venga risolta così in favore della seconda.
(35) Sul punto v. C. Piergallini, Attività produttive e imputazione per col-
pa: prove tecniche di «diritto penale del rischio», in Riv. it. dir. e proc. pen.,
1490 ss., il quale riconduce tale costruzione alla logica del versari in re illi-
cita.
(36) F. Giunta, loc. ult. cit.

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