CRIMINOGÉNESIS, REVISTA ESPECIALIZADA EN CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL. Núm. 6, Febrero 2010

I
CONSEJO EDITORIAL
Pedro Alfonso Aceves Adán Irma G. Amuchategui Requena

Consejero Titular Consejera Titular
Carlos Barragán Salvatierra Alma D. Canseco Guzmán

Consejero Titular Consejera Titular
Germán A. Castillo Banuet Marco Antonio Díaz de León

Consejero Titular Consejero Titular
Alfredo Delgadillo Aguirre Jesús de la Fuente Rodríguez

Consejero Titular Consejero Honorario
Ricardo Franco Guzmán Mario G. Fromow García

Leticia García García Xavier Gómez Coronel

Consejera Titular Consejero Titular
Agenor González Valencia Gerardo Laveaga Rendón

Eduardo Martínez Bastida José Medina Romero

Antonio Millán Garrido Fernando Serrano Migallón

Óscar Vásquez del Mercado Jorge Velasco y Félix

Abril Villaseñor Alonso Álvaro Vizcaíno Zamora

Consejera Titular Consejero Titular
II
Criminogénesis
Núm. 6, Febrero 2010
Índice
PRESENTACIÓN
Alejandro Carlos Espinosa 11-13
NOTA INTRODUCTORIA
Ruth Villanueva Castilleja 15-16
El Nuevo Delito Contra la Libertad de Expresión
Una Reforma Incompleta
Luis Raúl González Pérez 18-22
El mobbing o acoso moral y el derecho penal
José Miguel Compañy Catalá 23-49
La reforma al artículo 16 constitucional en torno
a la comprobación del delito
Prof. H.C. Dr. Enrique Díaz Aranda ´ 51-82
Consideraciones en torno a la prescripción de los delitos
de defraudación fiscal y su equiparable
Rubén Durán Miranda 84-100
La Procedencia del hábeas corpus en el marco del
procedimiento de acusación constitucional peruano
Christian Donayre Montesinos 101-116
Auto de vinculación a proceso
Javier Dondé Matute 117-132
Origen del Juez Ejecutor de Sentencia en la Legislación
Mexicana
Eduardo Adolfo Oropeza Villavicencio 134-154
El Juez de ejecución penal o vigilancia penitenciaria.
Una fi gura nueva en el sistema jurídico mexicano
Emma Mendoza Bremauntz 155-189
III
Criminología de la Posmodernidad
Una Lectura de Derecho Penal Regional
Violencia en la ancianidad
Celín Pérez Nájera 229-248
Criminología psicoanalítica, conductual y del desarrollo
Wael Hikal 249-269
La investigación de desapariciones forzadas en México;
discordancias con la Justicia Internacional mostradas
frente al caso de Rosendo Radilla
Sergio Méndez Silva 273-286
Seguridad pública y seguridad nacional en México
Wilfrido Robledo Madrid 287-298
El neonaticidio y sus posibles causas
María Laura Quiñones Urquiza 301-305
Litigación Oral y Práctica Forense Penal.
Carlos Faustino Natarén Nandayapa y Beatriz Eugenia
Ramírez Saavedra
David Cienfuegos Salgado 309-311
Guía de Estudio de Derecho Penal. Gerardo Armando
Urosa Ramírez
Xul-Ha Tzin Díaz Esquivel 313-314
Derecho Procesal Penal Militar. Alejandro Carlos Espinosa
Angel González Morales 315-318
Derecho Penal del Enemigo. Eduardo Martínez Bastida
La Cárcel Desde Adentro. Entre la Reinserción Social del
Semejante y la Anulación del Enemigo. Gerardo Saúl
Palacios Pámanes
Ruth Villanueva C. 323-324
Teatro Penitenciario. Ruth Villanueva Castilleja
IV
Núm. 6, Febrero 2010
ISSN: 1870-9524
Publicado por
Criminogenesis
Gómez Farías 102, Desp. 1 Col. Del
Carmen Coyoacán, México, D.F.
C.P. 04100.
Tel/Fax: 01 (55) 5659-3647
contacto@criminogenesis.com
http://www.criminogenesis.com
V
VI
Presentación
Criminogenesis, su línea editorial y contenidos son percibidos por importantes

segmentos de los estudiosos de las Ciencias Penales de la región, como una Revista
que ha brindado espacios de expresión a las posturas y posiciones más diversas de
actores directos e indirectos que interactúan con el modelo penal en México y en
ciertas regiones iberoamericanas, sobre temas especializados de Criminología y
Derecho Penal, de modo que su séptima edición expresada bajo su número 6 de
corte misceláneo, ofrece calidad en la investigación, prestigio autoral y alto sentido
de la oportunidad temática.
Luis Raúl González Pérez, abogado siempre reconocido por sus pares, abre el
número en el segmento penal, con un oportuno análisis reflexivo relativo al nuevo
delito contra la libertad de expresión, en donde destaca la cortedad legislativa a
pesar de ser un tema de trascendental importancia en estos tiempos de evolución
democrática; por su parte José Miguel Compañy Catalá, se permite innovar con
un tema de gran actualidad, pero a la vez de gran desconocimiento aún entre los
expertos penalistas y criminólogos de nuestro tiempo, al compartir con todos ust-
edes su investigación El mobbing o acoso moral en Derecho Penal; por su parte el
penalista investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, Enrique Díaz-Aranda, presenta un estudio donde
funde a la dogmática penal con las nuevas lógicas del procedimiento penal y centra
su estudio en la reforma del artículo 16 constitucional, pieza determinante en
los modelos que se ocupan de comprobar el delito en nuestro país, que dicho sea
de paso, es de gran actualidad.
En el apartado de Derecho Procesal Penal, Rubén Durán Miranda se adelanta
al debate que vendrá en los meses próximos, sobre las reformas que se discu-
tirán en materia Penal Fiscal, al presentarnos su posición personal en torno a la
prescripción de los delitos de defraudación fiscal y su equiparado; por su parte
el destacado investigador peruano Christian Donayre Montesinos, muestra en
los habituales ejercicios de Derecho comparado, que desde su origen, presenta
Criminogenesis, un artículo que de suyo resulta atractivo denominado La pro-
cedencia del Hábeas Corpus en el procedimiento de acusación constitucional
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peruano; y por su parte Javier Dondé Matute, investigador de Derecho Penal
Internacional en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, presenta un acucioso
estudio relativo al auto de vinculación a proceso.
Criminogenesis, se ha distinguido por mirar igualmente a expertos de otras
ramas del conocimiento vinculados con las ciencias penales, así que da paso a Edu-
ardo Adolfo Oropeza Villavicencio, antropólogo social, maestro en Arquitectura y
recientemente licenciado en Derecho, quien presenta un muy interesante estudio
denominado Origen del juez ejecutor de sentencia en la legislación mexicana, en
el segmento Derecho Ejecutivo Penal, que viene a modo ideal y como antecedente
del estudio presentado por la reconocida doctora Emma Mendoza Bremauntz,
que presenta en esta ocasión, una importante colaboración sobre la nueva figura
del juez de ejecución, a la luz de su valioso trabajo El juez de ejecución penal o
vigilancia penitenciaria. Una figura nueva en el sistema jurídico mexicano.
Al suscrito tocó participar con el artículo Criminología de la posmodernidad,
porque estimo, es momento de mirar el fenómeno criminal con las nuevas ópticas
sistémicas a que nos obliga el fenómeno de la globalidad; valga resaltar que la espe-
cialización temática es el reto de nuestros tiempos, por eso se aprecia doblemente
la distinguida participación de la Vicedecana de la Universidad de Ciego de Ávila
en Cuba, Celín Pérez Nájera, con el artículo Violencia en la ancianidad, veta de
investigación para futuros especialistas maestrantes y doctorantes en el ámbito de
la victimología; e igualmente se presenta en este segmento de Criminología, un
interesante trabajo de Wael Hickal que es tratado a mayor detalle en su reciente
libro Criminología Psicoanalítica conductual y de desarrollo.
Israel Alvarado Martínez, Consejero del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, en la presentación del número anterior, que como saben fue
dedicado al Derecho Penal Ambiental, señaló en la presentación del mismo en
la sede principal de dicho Tribunal frente a expertos del tema, que la sección de
política criminal impulsada por la Revista Criminogenesis, es la que en su con-
cepto ha aportado recientemente a la investigación de las Ciencias Penales; es así
que en la búsqueda de mantener esa percepción, se presenta el documento La
investigación de desapariciones forzadas en México: discordancias con la Justicia
Internacional mostradas frente al caso Rosendo Radilla de la autoría de Sergio
Méndez Silva, abogado comprometido con la defensa de los derechos humanos;
y es así que en este mismo segmento participa el almirante Wilfrido Robledo
Madrid, experto en seguridad y conocedor que ha participado en los sistemas
de policía e inteligencia en México, con el artículo titulado Seguridad pública y
seguridad nacional en México.
Se aprecia a María Laura Quiñones Urquiza, su participación en un tema
que no sólo despierta el interés del lector, sino que también debe hacerlo del
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legislador y los criminólogos forenses de la región latinoamericana al que llamó
El neonaticidio y sus posibles causas.
La visión objetiva de nuestra querida Secretaria Ejecutiva Ruth Villanueva
Castilleja, se puede apreciar en la nota preliminar del presente número, y final-
mente debo agradecer sinceramente las tareas de recensiones hechas por Don
David Cienfuegos Salgado, la destacada estudiante de Derecho Xul’ha Tzin Díaz
Esquivel, el Secretario Técnico de la Revista el distinguido Dr. Ángel González
Morales, sobre las obras Litigación oral y práctica forense penal, Guía de estudio
del Derecho Penal y Derecho Procesal Penal Militar respectivamente. Así mismo
fue reseñada en este número, por parte del que esto escribe la obra del jurista
mendocino Carlos Parma titulada Derecho Penal Posmoderno. En suma quiero
recordar a los juristas que gustan de las revistas científicas y de las publicaciones
periódicas, y que en muchos casos forman parte del Sistema Nacional de Inves-
tigadores, que Criminogenesis con su criterio editorial democrático e incluyente
abre los espacios, sin distingos ideológicos a los expertos de las Ciencias Penales.
Alejandro Carlos Espinosa

Director General
13
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Nota Introductoria
Ruth Villanueva Castilleja

Criminogenesis nuevamente presenta un número en donde los temas que se
incluyen son de gran actualidad, pero sobretodo, de un contenido de importancia
significativa, en virtud de los tiempos dentro de los cuales se está inmerso, tanto
con propuestas y reformas, como con evaluaciones y análisis de profunda reflexión,
en virtud de la necesidad de comprender los hechos y la necesidad de cambio ante
una sociedad globalizada y forzada a responder ante diversas circunstancias que
rebasan en mucho, las posibilidades reales con las que se cuentan para transitar
dentro de un ámbito de sana y armónica convivencia.
Los procesos de cambio, nunca han sido fáciles pero no se puede dejar de
intentar reflexionar y proponer, porque lo contrario sería una irresponsabilidad y
una ausencia de compromisos dentro de nuestras profesiones. Por ello los trabajos
tendientes a difundir los diversos aspectos de la cultura jurídica se convierten en
un motor y en una motivación que se deben reforzar en busca de una excelencia
que permita un crecimiento integral.
Así en este número se presentan, como ha sido costumbre, los rubros de
Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho Ejecutivo Penal, Criminología,
Política Criminal y Criminalística analizando diferentes temas en diversos en-
sayos dentro de los cuales, hay desde artículos constitucionales, tipos penales,
conductas y fenómenos antisociales, procedimientos específicos, figuras jurídicas,
errores y aciertos en el campo jurídico y criminológico, que abren posibilidades
de enriquecimiento que deben ser un incentivo tanto para la participación pro-
fesional como para la colaboración en todo lo relativo a la puesta en marcha de
las propuestas producto del análisis y estudio profundo de cada tema.
En este número, de manera especial se observan participaciones de sumo
interés y pocas veces analizadas como lo relativo al fenómeno de la violencia
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en la ancianidad en donde los parámetros se han ido modificando requiriéndose
de atención especial, dado que hoy en día el índice de vida ha aumentado noto-
riamente, así como el estrés, la violencia y la problemática en general para las
personas de la tercera edad, encontrando la necesidad de prever acciones encami-
nadas a atender esta situación para este grupo de población, que por otra parte es
necesario subrayar, pertenece a los grupos considerados por la Organización de
Naciones Unidas, como población vulnerable.
La Seguridad Pública y la Seguridad Nacional es otro tema de gran importan-
cia, atendiendo a una serie de condiciones que nos obligan a reflexionar sobre
las posibilidades sobre las cuales se debe intentar optimizar estos sistemas, con
análisis serios y formales que permitan reglamentar y optimizar la operatividad
en beneficio de toda la sociedad en general. Recientemente la normatividad re-
spectiva fue reformada, esto quiere decir que se está buscando dar respuestas a las
necesidades de la sociedad que reclama ante la inseguridad a la que está expuesta
hoy en día y para la cual debe de haber una transformación que permita reduc-
ción de violencia, de impunidad, de injusticias y de resentimientos sociales que
provocan insatisfacciones y resentimientos, cada día en mayor escala.
Por todo lo anterior, subrayando que en cada tema el contenido de los artícu-
los que conforman este nuevo número de Criminogenesis, es sumamente rico
en información especializada, producto del rigor científico, la presentación de
este nuevo número es una invitación más al compromiso como sociedad y como
parte de la comunidad académica a reforzar los trabajos y esfuerzos que permitan
mayores empeños y mejores resultados en este ámbito tan sensible y tan complejo,
pero tan importante y trascendente.
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Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal
Derecho
Penal
Luis Raúl González Pérez
El Nuevo Delito Contra la Libertad de Expresión
Una Reforma Incompleta
José Miguel Compañy Catalá

El Mobbing o Acoso Moral y el Derecho Penal
Enrique Díaz Aranda
La Reforma al Articulo 16 Constitucional en Torno a la
Comprobación del Delito
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LUIS RAÚL GONZALEZ PÉREZ
EL NUEVO DELITO CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
UNA REFORMA INCOMPLETA
El nuevo delito contra la libertad de expresión.

Una reforma incompleta
Luis Raúl González Pérez1
El 2 de abril de 2009 la Cámara de Diputados aprobó una adición al Código

Penal Federal, para incorporar, en el artículo 430, un delito contra la libertad de
expresión ejercida mediante la actividad periodística, el cual sanciona con pena de
uno a cinco años de prisión y de cien a quinientos días multa: “A quien cometa un
hecho ilícito previsto en las leyes penales, con el propósito de impedir, interferir,
limitar o atentar contra la actividad periodística”.
La inclusión de este tipo penal, resultado del dictamen de la Comisión de
Justicia sobre tres iniciativas presentadas por los legisladores, no es desde luego
la mejor respuesta que pudo haber dado la Cámara baja en materia de protección
jurídica de la libertad de expresión, pero aún con sus limitaciones, constituye una
reacción que ya era inaplazable en contra de los ataques que, por medios cada vez
más violentos, se vienen perpetrando en contra de los comunicadores sociales y
de los cuales han dado cuenta diversos informes oficiales y la Comisión Nacional
de Derechos Humanos.
La adición guarda coherencia con la Declaración de Principios sobre Libertad
de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2000), que
en su punto 9 señala que: “El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los
comunicadores sociales, así como la destrucción material de los medios de comu-
nicación, viola los derechos fundamentales de las personas y coarta severamente la
libertad de expresión. Es deber de los Estados prevenir e investigar estos hechos,
sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada”.
Sin embargo, debemos tener claro que el valor del nuevo tipo penal creado
por los legisladores es meramente declarativo y simbólico, pues la sanción para
quien incurra en las conductas tipificadas como delito está destinada a tener una
escasa o nula aplicación en la práctica. Y ello es así porque el hecho de que
1
Abogado General de la Universidad Nacional Autónoma de México
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este delito se encuentre previsto en el Código Penal Federal (CPF), no implica
que todos los atentados en contra de la libertad de expresión de los periodistas
serán de competencia automática de los tribunales federales; hay que recordar
que para la configuración de este delito, es necesario que se surta alguna de las
hipótesis previstas en el artículo 50, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial de la Federación (LOPJF), distinción que se hizo necesaria desde la época
en que el CPF se aplicaba también para los delitos del fuero común ocurridos en
el Distrito y Territorios Federales.
De las 13 hipótesis de competencia federal que contiene el artículo 50,
fracción I, LOPJF, sólo encontramos aplicabilidad en los siguientes supuestos:
cuando el sujeto pasivo del delito (el periodista) sea un servidor público federal;
cuando el sujeto activo del delito (el agresor) sea un servidor público federal;
o cuando el medio de comunicación afectado sea una agencia periodística del
Gobierno Federal. Por ello, el ilícito más bien parece sancionar sólo aquellas
conductas que atenten contra la libertad de expresión ejercida mediante la ac-
tividad periodística que despliegan empleados o agencias del Gobierno Federal.
Por ello, debemos aceptar que se está tipificando como delito conductas cuya
punibilidad en la práctica es verdaderamente escasa, atendiendo a que la mayoría
de los periodistas afectados, por no decir todos, no son empleados de agencias
de comunicación del gobierno federal. El valor de la reforma es entonces más
bien ejemplificativo o de guía para las legislaturas locales, en caso de que alguna
se decidiese a tipificar las conductas que atenten contra la libertad de expresión.
De otra parte, no encuentro una real justificación para limitar la protección
jurídica que subyace con tal adición al CPF para quienes ejercen la actividad
periodística, pues lo que el Derecho Penal debe tutelar son bienes jurídicos
generales (de todos) como en este caso lo es la libertad de expresión.
Desde mi perspectiva la idea de proteger en lo general el derecho de una
persona a expresarse y difundir libremente sus pensamientos, ideas y opiniones
(proteger al objeto y no al sujeto), me parece más congruente con la interpre-
tación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la doctrina y las
prescripciones de nuestra Carta Magna, pues recordemos, a este respecto, que
los artículos 6º y 7º de la Constitución General de la República, tutelan de
manera genérica la libertad de expresión y de manera particular la expresión
escrita por vía de la libertad de imprenta, así como el derecho a la información
que deberá ser garantizado por el Estado. Y estas libertades y derechos se
ejercen de manera preponderante, pero no exclusiva por los comunicadores
sociales, pues también participan en ellas diversos sectores de la sociedad
civil y actores políticos o sociales, lo que de suyo lleva a la reflexión de que la
protección en el ejercicio de un derecho no puede limitarse a determinadas
personas o gremios, sino que debe ser tan amplia como sea posible. Por ello,
me inclino por una fórmula amplia que tutele en lo general la libertad de
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LUIS RAÚL GONZALEZ PÉREZ
EL NUEVO DELITO CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
UNA REFORMA INCOMPLETA
todos a expresarse, acotándola si se quiere a las manifestaciones hechas a través

de los medios de comunicación.
A este respecto rescato la propuesta de redacción de la Comisión Especial para
dar Seguimiento a las Agresiones a Periodistas y Medios de Comunicación de la
Cámara de Diputados, quien sugirió el siguiente texto para el nuevo delito: “Artí-
culo 430.- Se impondrán de uno a cinco años de prisión y de cien a quinientos días
multa al que, con el propósito de coartar el derecho de una persona a expresarse y
difundir libremente sus pensamientos, ideas, opiniones e informaciones perpetre
en su contra algún acto tipificado como delito en este Código. Igual sanción se
impondrá a quien, con idéntico propósito, atente por medios tipificados como
delito, en contra de las instalaciones de cualquier persona moral dedicada a la
comunicación”.
Por otro lado, queda aún pendiente resolver la cuestión de la protección ju-
rídico penal de la libertad de expresión en las entidades federativas y el Distrito
Federal, que es donde se encuentra el verdadero núcleo del problema y para cuya
solución no encontramos respuesta en la propuesta de la Cámara de Diputados.
Dentro de las iniciativas que dictaminó la Comisión de Justicia, había dos que
proponían la federalización de los delitos cometidos en contra de la libertad de
expresión, por vía de una adición expresa al artículo 50, fracción I, de la LOPJF.
La Comisión desechó esta propuesta aduciendo que el Congreso de la Unión no
está facultado para legislar de manera exclusiva en esa materia, lo que encierra
una verdad a medias, pues si bien es cierto que el Congreso no tiene facultades
expresas para legislar en materia de delitos contra la libertad de expresión, también
lo es que conforme a la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política,
tiene facultad para “establecer los delitos y faltas contra la Federación y fijar los
castigos que por ellos deban imponerse”, de donde claramente se desprende que
el Congreso tiene la atribución de determinar cuáles son los delitos federales. De
hecho, con base en esa atribución, el Congreso de la Unión adicionó los incisos
l) y m) a la fracción I del artículo 50 de la LOPJF, que reputan como federales
los delitos cometidos por o en contra de funcionarios electorales federales o de
funcionarios partidistas (1995) y los previstos en los artículos 366, fracción III;
366 ter y 366 quáter del Código Penal Federal [secuestro y tráfico de menores],
cuando el delito sea con el propósito de trasladar o entregar al menor fuera del
territorio nacional (2000).
Así que la federalización de los delitos cometidos en contra de la libertad de
expresión es una cuestión en la que habría que seguir insistiendo y debatiendo,
sin dejar de lado otras alternativas que también se han puesto en el tapete de la
discusión, como la de dar facultades expresas a la Federación para atraer asuntos
relevantes del orden común en los casos que la ley prevea, atendiendo a la especial
relevancia que esta temática tiene para la consolidación del sistema democrático
y el ejercicio de las libertades fundamentales en nuestro país.
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A este respecto hay que recordar que en octubre de 2008, el Titular del Ejecu-
tivo Federal envió a la Cámara de Diputados una iniciativa para reformar el pár-
rafo segundo de la fracción XXI del artículo 73 Constitucional, a fin de que las
autoridades federales pudiesen conocer de los delitos del fuero común: “cuando
éstos tengan conexidad con delitos federales; o cuando por sus características de
ejecución, su relevancia o su impacto en el ejercicio de la libertad de expresión,
trasciendan el ámbito de las entidades federativas”.
Esta propuesta, que pudiera estar inspirada en el modelo de la Constitución
Brasileña, la cual faculta al Procurador General de la República para promover la
atracción al fuero federal de aquellos casos en donde exista una grave violación
a los derechos humanos, es también una salida meditable y a fin de no entrar en
interpretaciones innecesarias, podría adoptarse una redacción más abierta, que
pudiese dar mayor movilidad al legislador secundario. Tal vez una fórmula amplia
que permitiese atraer al fuero federal todos aquellos delitos del fuero común que
por sus características de ejecución o relevancia social, trascendiesen el ámbito
de los estados o del Distrito Federal, en los términos que estableciera la ley.
Pero sea cual fuese la alternativa que se adopte, lo importante es que nos
decidámos a terminar de recorrer el trecho y no nos quedemos a medio camino,
como sugiere la reforma aprobada por la Cámara de Diputados.
22
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JOSÉ MIGUEL COMPAÑY CATALÁ
EL MOBBING O ACOSO MORAL Y EL DERECHO PENAL
El mobbing o acoso moral y el derecho penal
José Miguel Compañy Catalá1
RESUMEN
La propuesta de Anteproyecto de reforma del CP de 14 de noviembre de 2008,

propone la inclusión en el art. 173.1 CP del mobbing como delito. Pese a ser una
conducta de bastante incidencia práctica, la doctrina apenas se ha ocupado de
ella. Desde estas líneas se aprovecha la voluntad legislativa de su tipificación para
estudiar a fondo dicha figura y criticar asimismo los errores del legislador.
ABSTRACT
The 14th November 2008 draft bill of reform of the Spanish Penal Code includes
mobbing as a crime in its article 173.1. Although it is a frequent behaviour at work
place, authors have rarely wrotten about it. We take advantage of the draft bill to
study in deep that crime and also to criticize the wrong government’s legislative
technique.
1
Fiscal Provincial de Barcelona, España
23
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LISTA DE ABREVIATURAS EMPLEADAS
AAP Auto de la Audiencia Provincial
ACPJP Anuario de Ciencias Penales y Jurisprudencia Penal
AP Anteproyecto
CDC Cuadernos de Derecho Criminal
CP Código Penal
FGE Fiscalía General del Estado
LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal
LISOS Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social
LPRL Ley de Prevención de Riesgos Laborales
RMF Revista del Ministerio Fiscal
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
24
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I. Introducción
Desde un punto de vista dogmático1, el escaso tratamiento que desde pos-

tulados jurídico penales ha recibido el presente tema justifica este trabajo. No
obstante, mi artículo, a diferencia de los de otros autores, no pretende una toma
de conciencia social y jurisprudencial de la dimensión penal de estas prácticas,
por entender que no es tarea de los autores penalistas formar las conciencias
ajenas. Mi objetivo es más modesto. Se trata de analizar desde la dogmática
práctica que desarrollo en mis trabajos si existen razones para defender un tipo
autónomo de mobbing, si en cambio, el mobbing puede ser penado por otros
artículos que ya existen en el Código Penal (CP) o si por el contrario, el mob-
bing no tiene acomodo en el ámbito penal y sí en el social del que ampliamente
se ha ocupado la doctrina del Derecho del Trabajo en ocasiones precedentes2.
Positivamente es obvio que el trabajo se justifica al amparo de la opción
prelegislativa propuesta por el Ejecutivo español en el Anteproyecto de Ley
Orgánica de Reforma del CP de 14 de noviembre de 2008 en el que optando
por una de las propuestas doctrinales existentes se propone incluir el mobbing
como tipo autónomo en la sección de los delitos contra la integridad moral
cuando señala3:
“Con la misma pena serán castigados los que, en el marco de una relación
laboral, realicen contra otro de forma reiterada actos de grave acoso psi-
cológico u hostilidad que naturalmente generen en la víctima sentimientos
1
PÉREZ MACHÍO, Ana Isabel Mobbing y Derecho Penal. Valencia, 2007, p.19.
2
V. como más significativos entre los más recientes: VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, Manuel “El tratamiento jurídico legal
de la violencia en el trabajo”, en Jurisprudencia Argentina, (nº 1). Buenos Aires, 2005, pp. 89 a 96; ZARAGOZA TEULER,
Vicenta Ángeles “Dignidad, mobbing y derecho laboral”, en www.lexjuridica.com (última visita 19 de septiembre de 2009);
GIMENO LAHOZ, Ramón “La presión laboral tendenciosa (Mobbing)”. Tesis doctoral dirigida por ROJO TORRECILLA,
Eduardo. Universitat de Girona, 2005; TRUJILLO FLORES, Mara Maricela y VALDERRÁBANO ALMEGUA, María
de la Luz “Mobbing: historia, causas, efectos y propuesta de un modelo para las organizaciones mexicanas”, en Innovar:
revista de ciencias administrativas y sociales, vol. 17, nº 29, México DF, 2007, pp. 71 a 92 ó ROJAS CHÁVEZ, Armando
Mario “El acoso o mobbing laboral”, en Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte,
nº 24, Barranquilla, 2005, pp. 230 a 245.
3
No se me oculta que los cambios políticos habidos en la dirección del Ministerio de Justicia pueden indudablemente
conllevar cambios en dicho anteproyecto.
25
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de humillación y los que, en el marco de cualquier otra relación contractual,
provoquen situaciones gravemente ofensivas en la dignidad moral de la otra parte,
mediante la alteración sensible de las condiciones de disfrute de los derechos
derivados de la misma.”
Cuando en diciembre de 2005, publiqué junto con Basauli Herrero mi primer
artículo sobre el delito de dopaje4, al anunciarse que se iniciaba la tramitación par-
lamentaria de la ley orgánica que produciría su incorporación al CP, nos definimos
claramente a favor de que se regulara dicho delito. Asimismo, seguí insistiendo
después como la voz que clama en el desierto5. Pero, con el paso del tiempo, la
realidad se ha ido encargando de demostrar que una vez más, los autores somos
pasto de las vorágines mediáticas y políticas. Así, en España tenemos hoy un tipo
penal sobre dopaje en el art. 361 bis CP que no se utiliza más allá (y sin que sobre
los mismos haya recaído todavía sentencia), de pequeños asuntos en gimnasios y
otras instalaciones de deportistas aficionados cuando para estos supuestos, ya se
venían utilizando otros tipos contra la salud pública del CP, con los que además se
obtenían condenas. En cambio, basta observar cualquier competición deportiva
internacional con unos severos controles de dopaje y una legislación eficiente y
eficaz, sin tanta autocomplacencia como la legislación española, para observar
que la mayoría de los presuntos delincuentes son deportistas españoles6.
Así, pues, a pesar de que transcurridos ocho años desde el intento de reforma
por parte del grupo Parlamentario Socialista en noviembre de 20017 y del fallido
anteproyecto (AP) de reforma del CP de 20068, el legislador, se vuelve a ocupar
del tema, estrecharé el rigor dogmático y sólo me pronunciaré a favor de un tipo
autónomo si dogmática y político criminalmente es exigible, sin tener en cuenta
razones de oportunidad legislativa.
Dicho lo anterior, conviene ir centrando la cuestión sobre la que versará
el presente artículo. Como señala Pérez Machío, frente a otras teorías, parece
que el término inglés mob -entendido como multitud excitada que rodea o
asedia a alguien de manera amistosa u hostil- se conforma como la raíz de
mobbing que encuadra tanto el acoso moral como el psicológico en el trabajo9.
En España con Piñuel y Zabala, cabría definir el mobbing como el continuo
y deliberado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador por parte de
4 COMPAÑY CATALÁ, José Miguel y BASAULI HERRERO, Emilio “El dopaje deportivo: aspectos laborales y penales”.
RMF (Revista del Ministerio Fiscal), nº 13, Madrid, 2005.
5 COMPAÑY CATALÁ, José Miguel y BASAULI HERRERO, Emilio “El tipo penal (art. 44)”, en MILLÁN GARRIDO,
Antonio (Coord.) Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte,
Barcelona, 2007, pp. 419 a 451.
6 Ello sin profundizar en lo lamentable del cambio de legislación a nivel reglamentaria a golpe de petición olímpica.
7 Proposición de Ley del Grupo Parlamentario Socialista 122/000158 en la que se proponía su inclusión como art. 314 bis
en el Título de los delitos contra los derechos de los trabajadores.
8 Ampliamente al respecto MIR PUIG, Carlos “El mobbing desde la perspectiva penal, social y administrativa”, Estudios
de Derecho Judicial, nº 94, Madrid, 2006, pp. 310 a 320.
9 PÉREZ MACHÍO Mobbing p. 21.
26
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otro/s, que se comportan con él cruelmente, con el objeto de aniquilarlo o destru-

irlo psicológicamente y obtener su salida de la organización, a través de diferentes
procedimientos ilegales, ilícitos o ajenos al trato respetuoso y humanitario y que
atentan contra la dignidad humana10.
Así, según la autora citada11, una aproximación introductoria a la concreción
jurídica de este término a partir de su concepción social, lo delimita por tres el-
ementos sustantivos: material, temporal y teleológico.
El primero incluye una muy variada clase de comportamientos hostiles.
En el segundo se duda si como dijo Leymann12, se requiere al menos que dichos
comportamientos hostiles tengan lugar una vez a la semana durante seis meses.
Y en el tercero, por último, para Pérez Machío, el elemento teleológico de
conseguir la salida del trabajador de la organización, parece constituir la nota
fundamental de todas estas prácticas, es decir, la denominada conditio sine qua
non imprescindible en la calificación de un comportamiento como mo-bbing.
Por mi parte, sólo comparto el primero de los elementos.
En cuanto al segundo, es obvio que los comportamientos hostiles tienen que
tener una cierta persistencia en el tiempo13, pero no alcanzo a entender por qué
razones hay que señalar una matemática cifra concreta y no una intensidad. Así
tampoco, se me alcanza el poder calibrar qué parámetros han de emplearse para
saber el concreto número de actos o de días que deben durar los actos hostiles o
con qué frecuencia deben repetirse.
Estoy en cambio, en completo desacuerdo con que el tercer elemento sea la
conditio sine qua non de la conducta de mobbing ¿Qué ocurre con todos aquellos
comportamientos hostigatorios persistentes para que alguien renuncie a un cargo
sin necesidad de salir de la organización o si aún no lo ha obtenido para que desista
del correspondiente proceso de selección? ¿Qué ocurre con los actos hostiles rela-
cionados con el horario o el salario? ¿Si concurrieren los dos primeros requisitos,
dichos comportamientos no serían constitutivos de mobbing? ¿No existe entonces,
según dicha concepción, el mobbing en la función pública?14
10
PIÑUEL Y ZABALA, Iñaki Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo. Santander, 2001, p. 51.
11
PÉREZ MACHÍO supra, pp. 35 a 38 y 52.
12
LEYMANN, H. Mobbing la persécution au travail. París, 1996.
13
Sorprendente al respecto el AAP de la Rioja de 12 de abril de 2005 (ponente Santiesteban Ruiz) que señala expresamente
que el tiempo en el que se lleven a cabo los actos vejatorios no tiene que ser excesivamente largo.
14
En contra también STRUCK, Dieter Schulssfolgerungen aus Grudsatzurteilen zu Mobbing. Frankfurt Am Main, 2003,
p. 253 que dice que lo determinante no reside en dicho objetivo, sino más bien en la específica relación que une al autor
con la víctima y MIR PUIG El mobbing p. 185. A favor, teóricamente según la Exposición de Motivos, de la tipificación
del mobbing en la función pública el Anteproyecto de LO de Reforma del CP de 14 de noviembre de 2008, aunque como
siempre con redacción confusa (casi inexistente) que generará problemas interpretativos.
27
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Por último, hay que poner de manifiesto la existencia de una polémica tanto
doctrinal como jurisprudencial a la hora de decidir si el mobbing tiene necesari-
amente siempre que ocasionar lesiones psíquicas o psiquiátricas o por el contrario
el resultado lesivo no es un elemento sustantivo del mismo y dependerá en gran
medida de la capacidad de resistencia de la víctima.
Centrada así, al menos inicialmente la cuestión de qué se va a entender por
mobbing en el presente trabajo, ha llegado el momento de valorar el merecimiento
o la necesidad de punición de las conductas de mobbing desde el punto de vista
de la política criminal.
Hay que tener en cuenta que como señala Morales García, al derecho penal,
pueden interesarle aquellas situaciones en las que, bien vía desvalor de la acción,
bien vía desvalor del resultado o bien mediante una combinación de ambos tipos
de desvalor, son puestos en peligro o lesionados determinados bienes jurídicos a
los que el legislador dispensa especial tutela15.
Pero, en general, para el planteamiento de la cuestión desde un punto de vista
político criminal, seguiré a Martín Lorenzo y Ortiz de Urbina Gimeno16. Así, la
intervención del derecho penal en el mobbing, podría ser susceptible de crítica
doctrinal. Se trata de uno de los nuevos bienes jurídicos que aporta la denominada
“sociedad del riesgo” y ello suele ser sospechoso para la doctrina mayoritaria de
infringir los principios de intervención mínima en su vertiente de carácter frag-
mentario del Derecho Penal y de subsidiariedad (sólo derecho penal si el resto
de jurisdicciones se han mostrado insuficientes)17.
Entiendo que el principio de fragmentariedad, debe modularse y al hilo de tal
modulación, no parece descabellado que se dé la máxima importancia a un bien
jurídico protector de las condiciones de convivencia laboral, de la dignidad humana
y mediatamente de la salud física y psicológica de los trabajadores afectados en
una sociedad en la que sus individuos dedican muchas más horas al trabajo que
a la familia, a la educación de sus hijos y por supuesto al ocio.
En cambio, a diferencia de otros ámbitos como la prevención de riesgos
laborales o el dopaje, no parece que en el mobbing estén fallando el resto de
jurisdicciones y por tanto, sí parece que al Derecho Penal deben reservarse los
supuestos graves18, que ya son bastantes si se atiende a que entiendo que deben con-
siderarse tales los que caben en las definiciones de Leymann o de Piñuel y Zabala.
15
MORALES GARCÍA, Óscar Mobbing: ¿Un hecho penalmente relevante o un delito específico?, en MIR PUIG (Co-
ord.). El mobbing, p. 408.
16
MARTÍN LORENZO, María y ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo Los delitos contra la seguridad de los trabajadores
en el ámbito de la construcción, en POZUELO LÓPEZ, Laura (Coord.), Derecho Penal de la construcción, Granada, 2006, pp.
320 a 328. Sigo dicho planteamiento, por su claridad expositiva, con las adaptaciones lógicas al tratarse de delitos distintos.
17
Por cierto, habrá que ir revisando a la luz de la evolución social y con toda la calma que la situación requiera estos
principios convertidos en garantía de impunidad para los modernos delincuentes.
18
De acuerdo con REBOLLO VARGAS, R. “Los delitos contra la integridad moral y la tipificación del acoso psicológico
u hostilidad en el proyecto de código penal [de 2006 scil.]”, Anuario de Ciencias Penales y Jurisprudencia Penal (ACPJP),
Madrid, 2007, p. 227 cuando señala que “(...) lo que parece claro es que la interpretación del comportamiento nuclear del
precepto debe hacerse de forma muy estricta limitando con ello el ámbito material de las pretendidas conductas típicas y
en cualquier caso en estricta clave de bien jurídico.”
28
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Por tanto, si se prefiere, la cuestión podría zanjarse considerando que el

principio de subsidiariedad del derecho penal debe considerarse en términos de
eficiencia y no de eficacia. El uso del Derecho Penal será legítimo si tras considerar
costes y beneficios, éstos son mayores, es decir, si ha solucionado un problema
con menos costes de los que produciría su falta de utilización19.
A) El mobbing en el Derecho comparado
No se puede terminar este apartado introductorio antes de subsumirse en el

estudio dogmático de la cuestión sin echar un vistazo al derecho comparado. Para
ello seguiré de nuevo a Pérez Machío y en esta ocasión también a Juanes Peces20.
Así, observando el amplio estudio que de la materia tanto en la Unión Europea
como fuera de ella llevan a cabo los citados autores, se llega a la conclusión de que
existe una rara unanimidad en las distintas legislaciones en el sentido de dejar la
cuestión específicamente fuera del código penal, con la excepción francesa. No
deja de ser un indicio a seguir esta unanimidad, pues en todos los casos se trata
de Estados de Derecho más antiguos que el nuestro así como países de nuestro
entorno cercano con los que si bien no puede haber una identificación absoluta,
se comparten lazos sociales, económicos y culturales.
Francia por su parte, con la Ley 11.2002-73 introduce el art.222-33-2 de su CP,
que tipifica el harcèlement moral:
“El hecho de acosar a otro mediante actos continuados que tengan como obje-
tivo o efecto una degradación de las condiciones laborales susceptibles de atentar
contra sus derechos o su dignidad, o bien de alterar su salud física o mental, o
finalmente de comprometer su futuro profesional, será castigado con la pena de
1 año de prisión y 15.000 euros de multa.”
Puede observarse, por tanto en la tipificación francesa, que el acoso se con-
struye a partir de la reiteración de conductas vejatorias, sin necesidad de que el
mismo tenga a diferencia de lo sostenido por la doctrina, fin alguno. Bastará con
que tenga por efecto la degradación de las condiciones de trabajo susceptibles
de poder producir un daño al trabajador en su salud, en sus derechos o futuro
profesional o en su dignidad.
19
GÓMEZ POMAR, Fernando y ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo Chantaje e intimidación: un análisis jurídico-
económico. Madrid, 2005, pp. 159 y 160.
20
PÉREZ MACHÍO, Mobbing pp. 94 y ss. y JUANES PECES, Ángel El fenómeno del mobbing en el ámbito castrense en
MIR PUIG (Coord.) El mobbing pp. 265 a 272.
29
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B) Pretendida constitucionalización del mobbing
Es sabido que en la moderna dogmática penal, uno de los requisitos para

considerar un bien jurídico como susceptible de protección penal es su consti-
tucionalización.
En lo que respecta al mobbing y si bien, no lo hace en la sección destinada a
los derechos fundamentales y libertades públicas, parece que el hecho que la CE
en su art. 35.1 reconozca
“(...) el derecho al trabajo, (...) a la promoción a través del trabajo y a una re-
muneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia sin que
en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”
Y en su art. 40.2 reconozca asimismo las vacaciones periódicas retribuidas de
los trabajadores
Podría llevar a pensar en su necesaria tipificación penal.
Se plantea, pues una tarea ardua y como tal probablemente apasionante.
Vamos a ella.
II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
A) El bien jurídico protegido en general
El bien jurídico es una categoría dogmática que ha perdido fuelle en los últimos
tiempos. O en palabras de Roxin, la premisa según la cual el fin de toda amenaza
penal debe ser la prevención de lesiones de bienes jurídicos ha ido siendo objeto
de cada vez más numerosas críticas21. Así, me puedo mostrar de acuerdo, al menos
de manera parcial, con algunas modernas tendencias que vienen a señalar que, una
vez establecido un delito, no resulta difícil establecer qué bien jurídico protege.
El asunto requiere un estudio algo más amplio.
Tradicionalmente, y entiendo que hay argumentos jurídicos para seguir crey-
endo en su vigencia, se afirmaba, como hace Roxin, que hay muchas razones para
pensar que el legislador actual, aunque goce de legitimidad democrática, no puede
incriminar algo sólo porque no le guste22.
En cambio, existen otros importantes autores de la doctrina alemana, que
sostienen opiniones contrarias.
Así, Hirsch23 entiende que el concepto de bien jurídico como entidad pre-
existente a la labor del legislador “no existe”, de modo que: “el concepto de
21
ROXIN, Claus ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho Penal? en HEFENDEHL, Roland (Ed.)
La teoría del bien jurídico. Barcelona- Madrid, 2007, p. 445.
22
ROXIN ¿Es la protección p. 443.
23
HIRSCH, Hans Joachim citado por ROXIN ¿Es la protección... p. 445.
30
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bien jurídico no ofrece un enfoque apto para la limitación inmanente del Derecho
penal”.
Stratenwerth24, por su parte, remite a las múltiples y diversas definiciones
de bien jurídico existentes en la literatura y de ahí concluye que “conseguir una
completa definición material del bien jurídico” se parece a lograr “la cuadratura
del círculo”; o sea: es imposible. Yendo más allá, defiende la opinión de que la
razón por la que se crea un tipo no es la protección de bienes jurídicos, sino lo
indeseable de la conducta. Debería “reconocerse que lo decisivo a la hora de que-
rer mantener una norma o, en sentido contrario, de no querer en absoluto que se
dé una conducta, es la posición de la sociedad reconocida por el parlamento.”25
Roxin, se muestra de acuerdo con Stratenwerth en que acerca de qué sea un
bien jurídico hay tantas y tan distintas opiniones que sólo se puede discutir con
sentido sobre este tema si previamente se aclara qué es lo que uno mismo entiende
por bien jurídico y de dónde infiere la limitación del derecho penal a la protección
de bienes jurídicos26. Así, para Roxin, en un Estado democrático de Derecho, las
normas penales sólo pueden perseguir la finalidad de asegurar a los ciudadanos
una coexistencia libre y pacífica garantizando al tiempo el respeto de todos los
derechos humanos27. Ello le lleva a definir los bienes jurídicos como realidades
o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los
derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del
sistema estatal erigido para la consecución de tal fin28.
Pese a las críticas expuestas, en cuanto a mí respecta, sigo siendo partidario
del concepto de bien jurídico. Sigue convenciéndome más que modernas posturas
un Derecho Penal concebido a la manera en la que lo hace Mir Puig29. Es decir, un
Derecho Penal protector de bienes jurídicos, entendiendo los mismos como valores
nacidos del consenso30. Creo que el citado autor, entiende además tal elemento no
a la manera de Stratenwerth como mayoría parlamentaria, sino como una especie
de cuasiunanimidad que deje sólo fuera del consenso opiniones marginales, siendo
o constituyendo los bienes jurídicos un límite al propio legislador.
24
STRATENWERTH, Günther La criminalización en los delitos contra bienes jurídicos colectivos en HEFENDEHL,
Roland (Ed.) La teoría del bien, supra, pp. 365 a 382. Una muy interesante clasificación de las citadas definiciones y
conceptos sobre bien jurídico en POLAINO NAVARRETE, Miguel “Protección de bienes jurídicos y confirmación de la
vigencia de la norma: ¿Dos funciones excluyentes?”, Cuadernos de Derecho Criminal (CDC), febrero de 2008, pp. 17 a 39.
25
STRATENWERTH supra, p. 299
26
ROXIN supra, p. 446.
27
ROXIN, supra, p. 447.
28
ROXIN ¿Es la protección p. 449.
29
MIR PUIG, Santiago Derecho Penal Parte General. Barcelona, 2001, pp. 91 a 94.
30
Aunque me parece que deberían siempre los citados valores respetar como límite mínimo la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948, es decir, no me parece válido un consenso, por amplio que sea, que no respete dichos
derechos humanos.
31
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Sentado por tanto, lo anterior, entraré brevemente a tratar de definir qué req-
uisitos deben reunir los intereses o conceptos para que se los pueda considerar
como bien jurídico. Para ello seguiré a Silva Sánchez31.
Así, dicho autor pone de manifiesto que son tres los requisitos que han de
concurrir para que un interés en general sea merecedor de la tutela penal (se
convierta en bien jurídico):
a) Dañosidad social de la conducta.
b) Existencia de un referente individual.
c) Su consagración directa o indirecta en el texto constitucional.
Por tanto y para dejar definitivamente sentado mi punto de vista sobre el bien
jurídico en general, sin caer en parafrasear a Roxin y a Mir Puig, trataré de elaborar
una definición personal. Se trataría de valores, fines, derechos, intereses o con-
ceptos, nacidos del consenso que deben ser amparados por el derecho penal para
proteger así los derechos humanos del ciudadano o el sistema jurídico-político
en el que dichos derechos se plasman.
Luego, se puede observar como sí cumpliría la conducta de mobbing con lo
que exige la doctrina mayoritaria respecto al bien jurídico.
Es decir, no cabe duda de que el mobbing es dañoso socialmente, dado que como
se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la población ocupada constituye la
mayoría de la población en cualquiera de los estados occidentales. Y ello, por no
hablar del daño que sufre la economía, dado que si todo el tiempo invertido en
inventar métodos de hostigamiento al compañero o rival en el trabajo se invirtiera
en trabajar, España sería un país mucho más productivo que no figuraría siempre
a la cola en las estadísticas europeas de productividad. Asimismo, ello permitiría
a su vez una mayor facilitación de la conciliación laboral y familiar.
Asimismo, en el caso presente, en el mobbing detrás de las condiciones degra-
dadas en el trabajo existen personas sujetos de derechos.
Por último, como se ha visto también, existe una consagración constitucional
indirecta en los arts. 35.1 y 40.2 de la CE.
Menos claro está, por el contrario, el que los derechos a la promoción profe-
sional, al salario o a las vacaciones retribuidas, tengan rango de derecho humano,
susceptible, por tanto, de ser protegido por el Derecho Penal.
B) El bien jurídico protegido en el mobbing

a) Análisis de la doctrina
Pérez Machío se decanta por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, de
tal manera que sistemáticamente ello lleva a la citada autora a negar virtualidad a
31
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona, 1992, p. 268.
32
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la posibilidad de un tipo propio de mobbing y a criticar que existan una doctrina

y una jurisprudencia excesivamente preocupadas en la necesidad de crear tipos
nuevos y específicos que acojan esta clase de comportamientos, poniendo como
ejemplo la SAP de Tarragona de 6 de mayo de 2004.
Para la citada autora, el mobbing sería un delito pluriofensivo que atentaría
de una parte contra la salud e integridad física y psíquica por las lesiones que
ocasiona. En segundo lugar atentaría contra los derechos de los trabajadores y
en tercer lugar contra la dignidad de la persona humana32.
La primera parte, la que hace referencia a la salud e integridad física y psíquica
como bien jurídico protegido viene relacionada con la necesidad o no del elemento
lesivo como constitutivo del delito a la que antes había hecho referencia.
Así, si bien será un elemento esencial en el terreno probatorio, no puede el-
evarse el mismo a la categoría de elemento constitutivo del delito. De hacerlo así,
las víctimas de probada capacidad de resistencia psíquica quedarían excluidas. Por
tanto, una vez que me pronuncio en contra de la necesidad del elemento resultado
lesivo, entiendo que no puede sostenerse el bien jurídico salud e integridad física
y psíquica ni siquiera como acompañante de otros y que la cuestión debe quedar,
caso de aparecer lesiones, remitida al terreno de los concursos.
Respecto a la cuestión de los derechos de los trabajadores como bien jurídico
protegido, la propia Pérez Machío reconoce que es uno de los bienes jurídicos de
este delito en su concepción pluriofensiva que sostiene del mismo, si bien entiende
que sistemáticamente no es posible colocar el mobbing entre los delitos contra
los derechos de los trabajadores porque no son prácticas exclusivas de la relación
laboral ni conductas exclusivas del mundo laboral33.
Por su parte Morales García y Fernández Palma señalan que el propio tenor
literal del art. 311 CP impide residenciar el mobbing en él34.
Se muestra en cambio inclusivo Purcalla Bonilla, que propone residenciar el
mobbing en el art. 316 CP si las lesiones se producen como consecuencia de la
falta de cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales35.
Pérez Machío se muestra en contra de esta última opinión con un buen argu-
mento, en cuanto señala que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y
los reglamentos derivados de la misma no contemplan alusión alguna a situaciones
de provocación de acoso moral en el trabajo.
32
PÉREZ MACHÍO Mobbing p. 131.
33
PÉREZ MACHÍO supra, p. 142. Entiendo que es un argumento muy débil. Como la doctrina extranjera, creo que, pre-
cisamente la existencia de relación laboral (o funcionarial) es lo que define el delito. Si no se da en una relación laboral o
funcionarial, será, en su caso, otro delito, pero, no será un delito de mobbing.
34
MORALES GARCÍA, Óscar y FERNÁNDEZ PALMA, Rosa “Estudio sobre la relevancia jurídico penal del mobbing”,
Iuris, nº 82, 2004, p. 23.
35
PURCALLA BONILLA, Miguel Ángel “Tratamiento jurídico del mobbing y de otros riesgos psicosociales”, La Ley,
nº 6087, 2004, p. 5.
33
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Aunque inicialmente dubitativo, también se muestra contrario Villegas
Fernández36 al menos por dos razones. Una de ellas es que el quebranto moral no
tiene nada que ver con la seguridad e higiene laborales, sino con el sufrimiento
producido por la humillación. O sea, se trata de bienes jurídicos distintos. La otra
es que el artículo 173.1 es un tipo doloso, sin excepciones. Señalando el citado
autor, que ni que decir tiene que esta conclusión no empece la admisibilidad de
tipos omisivos, pues las objeciones van por otro camino.
Por mi parte entiendo que Purcalla Bonilla da por supuesto que el mobbing
va a producir lesiones, cosa que como ya he señalado, no es necesaria para su
tipificación como tal, dependiendo dichas lesiones en gran medida, a igual in-
tensidad de la conducta hostigadora, de la capacidad de resistencia de la víctima.
Entiendo asimismo que existe un error conceptual en tanto que el art. 316 CP no
tipifica un delito de resultado lesivo sino de peligro concreto. En todo caso, no
me parece descabellado el aventurar la posibilidad de un concurso para aquellos
casos en que un empresario u otro sujeto obligado a la prevención de riesgos
laborales pusiera a un empleado en riesgo grave para su vida dolosamente con el
fin de hacerle mobbing.
Por último puede parecer que existen indicios de interpretación histórica
favorables al bien jurídico dignidad humana (o integridad moral en palabras de
Mir Puig o Villegas Fernández)37 y a la ubicación sistemática del pretendido tipo
penal junto al art. 173.1 CP. Ello se debería a la enmienda número 723 del grupo
IU-IC en la tramitación parlamentaria del CP de 1995. Dicho grupo parlamen-
tario entendía que, debían quedar encuadrados en su lugar correspondiente de
manera sistemática los tipos relativos a la violencia familiar por un lado y a la
laboral por otro.
De otra parte y como ya he manifestado, por las razones de la propia exposición
de motivos del AP de LO de reforma del CP de 14 de noviembre 2008, parece que
el bien jurídico dignidad es el elegido finalmente por el legislador si bien por su-
puesto, con nuevo tipo, ya que legislar tipos penales parece que concede alguna
clase de rentabilidad electoral38.
b) Toma de postura.
Aunque no está claro que el derecho al trabajo en determinadas condiciones
o a las vacaciones, horarios, salarios o promoción profesional sean derechos
humanos, parece claro al menos, que sí son, conforme antes definía, parte del
sistema legislativo en que los derechos humanos del ciudadano se asientan. Es
decir, no hay dignidad humana o derecho a la libertad y a la vida o acceso en
36
VILLEGAS FERNÁNDEZ, Jesús Manuel “Teoría Penal del acoso moral: mobbing, bullying y blockbusting”, Boletín
de Información del Ministerio de Justicia, nºs 1997 y 1998, Madrid, 2005, p. 3711.
37
MIR PUIG El mobbing p. 207 y VILLEGAS FERNÁNDEZ Teoría Penal p. 3518.
38
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique señala en “La insoportable gravedad del Código Penal (I)”, Diario El Mundo, de 22
de enero de 2009 como “(...)los políticos descubrieron hace tiempo que en el Derecho penal - más precisamente: en el
endurecimiento del derecho penal- había una gran cantera de votos.”
34
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condiciones de igualdad a los cargos públicos o libertad sindical y derecho de

huelga si previamente no hay un mercado de trabajo con una mayor o menor
regulación, pero que en todo caso implique la imposibilidad de que para obtener
ventajas profesionales o por cualesquiera otras razones, se lleven a cabo en el
mismo conductas reiteradamente vejatorias y hostiles para las personas.
Por tanto, entiendo que cumpliendo los requisitos doctrinales y tras lo ex-
puesto, el bien jurídico que subyace al mobbing es digno de ser protegido por el
Derecho Penal.
Ahora bien, comparto el espíritu de la enmienda 723 que en su momento pre-
sentó el grupo parlamentario IU-IC en el sentido que técnicamente es más correcto
que cada tipo vaya ubicado sistemáticamente allí donde le corresponda. Me parece
razonable la existencia de un tipo general en el art. 173.1 CP, pero lo que define el
mobbing es el que se produce en una relación laboral o funcionarial39, con lo que
forma parte del conjunto de derechos propios de los trabajadores, integrantes del
núcleo básico del derecho al trabajo susceptible de ser protegido constitucional y
penalmente, por lo que entiendo que yerra nuevamente el prelegislador cuando
propone que el tipo vaya ubicado tras el art. 173.1 CP40.
El tipo debería estar en el art. 311 CP como el número 3º del mismo, pasando
el actual 3º a ser el 4º.
El bien jurídico por el que finalmente me decanto sería el derecho de tra-
bajadores y funcionarios a desempeñar su trabajo sin acoso grave contrario a la
dignidad humana.
Me temo que ello lleva necesariamente a plantear abiertas diferencias con el
tipo que se va a legislar y créanme que bien que lo siento, aunque tampoco la di-
sensión tendrá tanta importancia, porque como el tipo que finalmente se legisle
será de escasa aplicación ...
III. TIPO OBJETIVO
Para el análisis de este apartado creo que hay que partir primero de las dos
únicas referencias legislativas existentes, el art. 222-33-2 del CP francés y el art.
del AP de reforma del CP español de 14 de noviembre 2008. Tras examinar am-
bas, será el momento de pronunciarse sobre si otra opción sería dogmáticamente
preferible y sobre los posibles olvidos, omisiones o errores técnicos de ambos tipos.
39
De acuerdo con NIETO GARCÍA, Ángel “El acoso moral en el trabajo y el acoso sexual como manifestaciones del
ataque a la dignidad humana”, Diario La Ley, (nº 6956), 29 Mayo de 2008, cuando señala que: “La identificación de estas
conductas debe practicarse en el lugar de trabajo o como consecuencia de la relación laboral, revistiendo forma horizontal,
entre compañeros, o vertical, jerarquizada en línea descendente o ascendente, según se pretenda respectivamente provocar
situaciones de aislamiento, denigrar o desprenderse de subordinados o jefes.”
40
A favor expresamente de su incorporación en dicho lugar el AAP de Álava de 28 de octubre de 2006 (ponente Tapia Parreño).
35
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Así el art. 222-33-2 del CP Francés señala que
“El hecho de acosar a otro mediante actos continuados que tengan como obje-
tivo o efecto una degradación de las condiciones laborales susceptibles de atentar
contra sus derechos o su dignidad, o bien de alterar su salud física o mental, o
finalmente de comprometer su futuro profesional, será castigado con la pena de
1 año de prisión y 15.000 euros de multa.”
Por su parte el art. del AP de LO de reforma del CP de fecha 14 de noviembre
de 2008 señala que
laboral, realicen contra otro de forma reiterada actos de grave acoso psicológico u
hostilidad que naturalmente generen en la víctima sentimientos de humillación y
los que, en el marco de cualquier otra relación contractual, provoquen situaciones
gravemente ofensivas en la dignidad moral de la otra parte, mediante la alteración
sensible de las condiciones de disfrute de los derechos derivados de la misma.”
Así, en primer lugar, parece razonable, puesto qué es de lo que trata el nuevo
delito, que se incluya en la tipificación, el verbo típico acosar, para evitar circun-
loquios, farragosidades y repeticiones41. Acosar incluiría tanto el acoso moral
como el psicológico en el trabajo y asimismo, parece que vendría constituido por
la necesidad de la repetición de actos o conductas vejatorias para con el trabajador
o funcionario víctima del delito.
No parece de otro lado que el exigir continuidad en los actos deba llevar a una
cifra matemática o exacta y así lo ha entendido también la jurisprudencia que
señala (AAP de Castellón de 23 de enero de 2008, ponente Antón Blanco) como
“Al respecto la jurisprudencia de la Sala ha puesto el acento -de acuerdo con el
tipo- en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción
particularmente intensa que integre las notas que vertebran el tipo, o bien una
conducta mantenida en el tiempo. En este sentido, la STS 489/2003 de 2 de abril y
las en ella citadas se refieren a que “Cuando en alguna sentencia nos remitimos a
una duración notoria y persistente expresamos que el quebranto de la integridad
moral que exige al tipo como resultado debe ser grave, conforme se exige en el
art. 173, sin que se requiera que este quebranto grave se integre en el concepto de
lesión psíquica cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones.”
Como se ponía de manifiesto al hacer referencia al bien jurídico protegido,
es lo cierto que la degradación de las condiciones laborales exige una reflexión
algo más amplia.
De una parte, parecería que es la necesaria consecuencia, sobre todo en en-
tornos laboral-funcionariales de pequeño tamaño, del hecho de que uno o
varios trabajadores acosen moral o psicológicamente de manera reiterada a
41
COMPAÑY CATALÁ y BASAULI HERRERO El tipo penal p. 432.
36
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otro u otros. Desde ese punto de vista, no aportaría nada al tipo, sino que sería
una consecuencia lógica y por tanto, no exigible, sin que quepa tampoco como ya
se hacía al comentar la necesidad de lesiones, hacer residir el delito en la mayor
o menor sensibilidad de los integrantes del lugar de trabajo en el que se produce
el hostigamiento al compañero.
De otro lado, el hecho de que el delito produzca la degradación de las condicio-
nes de trabajo de modo natural y lógico o la reiteración de actos hostiles hubiera
debido producirla, o fuera el objetivo doloso del sujeto activo, aproxima en cierto
modo y como sostengo dicho delito al del art. 311 CP.
En el mismo, no se otorgan a los trabajadores ab initio las condiciones laborales
constitucional, legal, convencional o contractualmente reconocidas. En cambio,
parece que, en el supuesto típico del mobbing lo que ocurre es que, dichas condi-
ciones que sí ha reconocido el empresario o la administración, son destruidas a
posteriori por alguno de los integrantes de la empresa, por los cargos públicos con
poder de decisión organizativa del personal del Estado o por otros funcionarios
con el consentimiento de dichos cargos públicos.
Por último hay que plantearse la cuestión de la susceptibilidad de lesionar la
dignidad, la integridad física o psíquica o la posibilidad de comprometer el futuro
profesional o en la terminología del prelegislador español la causación natural de
sentimientos de humillación.
Con anterioridad, ponía de manifiesto como no me mostraba de acuerdo con
la necesidad de que el acoso produjera lesiones para la tipificación delictiva del
mismo. Pero, parece que al menos una de las dos consecuencias debe producirse.
O se producen lesiones42 ó se considera que se ha atacado gravemente la dignidad
de la persona con los actos hostiles o ambas cosas.
Para Pérez Machío, lo determinante sería el clima y la atmósfera de degradación
y humillación personal soportado por la figura del trabajador acosado.43
Mir Puig, por su parte, señala cómo es un delito que necesita de un resultado
consistente en la causación de sentimientos de humillación, a la vista del especta-
dor u hombre medio situado en el lugar de la víctima, aspecto objetivo al que no
puede renunciarse, sin mengua de la seguridad jurídica44.
No parece en cambio que se pueda proteger dentro del ámbito del derecho
penal sin quebrantar sus principios básicos conductas no gravemente at-
entatorias de la dignidad personal, conductas puntuales, conductas que no
42
Físicas, que son las en principio más fácilmente objetivables en materia probatoria o psíquicas. Las lesiones psíquicas
quedarían, como también se ha puesto de manifiesto, en un término intermedio entre la dureza o intensidad del hostiga-
miento y la capacidad de resistencia de la víctima, o cuestión a determinar jurisprudencialmente, pudiendo servir de guía
la jurisprudencia ya existente sobre el art. 173.1 CP (SSTC 120 y 137/1990 de 27 de junio y de 19 de julio respectivamente
y SSTS de 18 de febrero de 1997, 2 de marzo de 1998 ó 22 de noviembre de 2005 entre otras).
43
PÉREZ MACHÍO Mobbing p. 39.
44
MIR PUIG El mobbing p. 187. La cursiva es del propio autor. La STS de 8 de mayo de 2002 añade la causación de
sentimientos de terror, angustia o envilecimiento.
37
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causen ningún tipo de lesión física ni psíquica y no sean atentatorias a la dignidad
ni tampoco los supuestos de compromiso del futuro profesional relacionado con
la posición y el derecho a la promoción profesional en el ámbito de la empresa o
de la administración.
En estos casos, si los actos de acoso revisten una cierta intensidad y repetición,
podría utilizarse la falta prevista en el art. 620.2 del CP, debiendo, entiendo, el FGE,
ordenar a los miembros del Ministerio Fiscal de conformidad con la dicción del
art. 969 de la LECrim. su intervención en los juicios correspondientes y en todo
caso, la legislación laboral, de función pública y la LISOS y la legislación sobre la
responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos.
Una cosa, es que no se trate de supuestos penales y otra que la empresa o
administración pública que no pusieron los medios necesarios para detectar o
impedir el acoso puedan salir indemnes y el trabajador o el funcionario autor de
los hechos impune.
Por último debe ponerse de manifiesto que no es un delito especial45, sino que
cualquier persona inmersa en una relación laboral o funcionarial puede cometerlo.
No obstante, entiendo que esta genérica afirmación debe matizarse en el
sentido de que tratándose de iguales en la relación laboral o funcionarial, sólo se
cometerá este delito si la reiteración de conductas se produce con las finalidades
puestas de manifiesto de lograr el autor ventajas profesionales a costa de las des-
ventajas que se le producirán, en todo caso, a la víctima.
Asimismo, también se cometerá el delito en aquellos supuestos que desgra-
ciadamente y dada la condición humana nunca faltan, de trabajadores o funcio-
narios que se ponen de acuerdo con sus superiores o no dudan un momento en
ejercer como correa de transmisión de los actos de aquellos para hacer mobbing
a sus subordinados. Incluso aunque no necesariamente actúen mediante acuerdo
previo, admite la autoría tanto de jefes como de trabajadores Morales García46
que señala que en estos casos habrá que recurrir a estructuras de autoría que no
suelen ser demasiado frecuentes (coautoría sucesiva versus coautoría accesoria).
Para dicho autor, si se conviene en que todos los implicados son conscientes del
mobbing, aunque no hayan pactado expresamente su participación, entonces
todos responderán de conformidad con el principio de la imputación recíproca
por el hecho común en el grado de participación que corresponda, pero quizá no
baste con un consentimiento tácito para tener por acreditado el consentimiento
a todas las conductas lo que impediría dicha imputación.
45
In extenso sobre si el delito del art. 311 CP es o no especial y sobre la posibilidad de aplicación al mismo de las cláusulas
de extensión de autoría de los arts. 31 y 318 CP, V. MORALES GARCÍA Mobbing ¿Un hecho p. 411, nota a pie de p. 5.
46
MORALES GARCÍA Mobbing ¿Un hecho, pp. 433 y 434.
38
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No debe por el contrario entenderse cometido el delito por un compañero del

trabajador o funcionario acosado, cuando, pese a cumplirse los requisitos de inten-
sidad y de que los actos hostigatorios se produzcan en el lugar de trabajo, lo es por
razones ajenas a la relación laboral, ya sean basadas en relaciones sentimentales,
de amistad o enemistad, negocios paralelos al trabajo o de cualquier otra índole47.
Llegados a este punto hay que plantearse la posibilidad de que el delito pueda
ser cometido de manera omisiva o por comisión por omisión.
Como señala Pérez Machío48, por cuestiones dogmáticas ya que son tipos
de mera actividad, que no permiten, por tanto, su integración con el art. 11 CP
(comisión por omisión), no es posible susbsumir en ellos la conducta omisiva de
los que ocupando un cargo superior en la empresa o administración correspon-
diente permiten que otros trabajadores acosen a un compañero. Dicha opinión
debe ser tenida por válida, sea cuál sea la perspectiva que se adopte (delito contra
la integridad moral como la doctrina mayoritaria y el prelegislador) o delito contra
los derechos de los trabajadores.
En este caso estaría justificado un nuevo tipo, tanto para los autores que
entienden que no hay que tipificar el mobbing (Pérez Machío que propone
el 314 bis propuesto en su momento por el Grupo Parlamentario Socialista),
como para los que nos decantamos activamente por la tipificación. Si resulta
finalmente tipificado el mobbing en la ubicación sistemática propuesta por el
prelegislador, debería producirse la tipificación de la comisión por omisión al
modo del art. 176 CP respecto al 173 del mismo texto legal49.
IV. TIPO SUBJETIVO
A) Dolo e imprudencia
Frente al criterio general de la doctrina de que el mobbing es un delito de

mera actividad, Mir Puig50 convierte el delito, en un delito de resultado.
Así, señala que el delito de mobbing requiere un resultado consistente
en la causación de sentimientos de humillación, que debe medirse desde la
47
En contra PÉREZ MACHÍO Mobbing p. 151 que sostiene que los compañeros pueden ser autores del delito en todo caso.
48
PÉREZ MACHÍO supra, p. 152.
49
PÉREZ MACHÍO Mobbing, p. 152. Art.176 CP “Se impondrán las penas establecidas en los artículos procedentes a la
autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos
en ellos”. Conociendo la técnica legislativa del legislador español no sería de extrañar que no se apercibiera de este artí-
culo y al colocar el mobbing donde pretende, se dé la paradoja de que quepa la persecución del mobbing omisivo de los
funcionarios públicos, pero no de los trabajadores.
50
MIR PUIG, El mobbing p. 187. De nuevo la cursiva es suya. Me adhiero al criterio de la doctrina mayoritaria, aunque
sostenga que tiene otro bien jurídico y que debería tipificarse de manera distinta.
39
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situación del hombre medio situado en el lugar de la víctima. Señala que el tipo
debe ser necesariamente doloso y no sólo ello, sino que el dolo debe ser directo
de primer grado y debe abarcar tanto las conductas [reiteradas, scil] hostiles o de
acoso como el resultado de causación de sentimientos de humillación.
Muy interesante al respecto es la STS (Sala 5ª) de 27 de enero de 2006 (ponente
Calderón Cerezo) que señala que:
“El tipo subjetivo requiere un comportamiento doloso, esto es, que el autor
sabe el mal uso que hace del mando (elemento intelectual) y actúa en función
de ese conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de que concurra algún
componente intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. El
resultado típico consiste en “irrogar un perjuicio grave al inferior”, que éste debe
experimentar como consecuencia de aquella conducta abusiva. La determinación
de la gravedad del perjuicio como resultado de la conducta es concepto normativo,
sometido a la ponderada y casuística apreciación judicial, sobre todo en consid-
eración a la amplitud del término “perjuicio” que, en principio, puede referirse
a cualquier clase de lesión, enfermedad, quebranto, daño o menoscabo, y luego
su grave entidad cuyo relativismo requerirá, por razones de seguridad jurídica,
que se integre mediante remisión a otras normas aplicables por razón de análogo
fundamento. El grave perjuicio ha de ser ocasionado por aquella actuación o con-
ducta del sujeto activo, en términos de adecuada relación o nexo causal de manera
que el juicio de autoría dependerá en primer lugar de la imputación causal, ya sea
aquella conducta única o preponderante en términos de decisiva influencia en su
producción. Tal resultado, que forma parte del tipo objetivo, ha de ser abarcado
por el dolo del autor al menos a título de dolo eventual, en que éste se representa
el desenlace y lo acepta como consecuencia de su acción.”
Como he puesto de manifiesto, en mi opinión el delito es, necesariamente,
de mera actividad por lo que no puedo compartir la necesidad del resultado que
propone Mir Puig y tampoco la cuestión del dolo respecto al mismo. No obstante,
es muy interesante su propuesta de dolo directo de primer grado para la reiteración
de actos hostigatorios.
Efectivamente en un delito como el que es objeto de estudio que exige reit-
eración de conductas vejatorias y afecta a la esfera eminentemente personal e
íntima de la víctima parece difícil el sostener su posible comisión por dolo directo
de segundo grado (a mi modo de ver sólo válido para delitos instantáneos) y por
dolo eventual.
Pese a ello, una vez más, quedaría superada la cuestión si se adoptara la tesis
del dolo como conocimiento. En dicha teoría el saber o conocer lo que la conducta
o la reiteración de actos hostiles o de acoso produce en la víctima se mide
desde la perspectiva de un ciudadano medio y como se ha puesto asimismo
40
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de manifiesto con anterioridad, los ciudadanos medios trabajan y la mayoría de

ellos cuentan con compañeros de trabajo51.
No cabría por tanto, la imprudencia en la comisión, sin que la ubicación pro-
puesta por el prelegislador o la mía personal planteen problemas de ubicación
sistemática respecto a cláusulas imprudentes, a salvo de lo que quepa establecer
respecto al error.
B) El error
De acuerdo con la que entiendo como la doctrina más sólida sobre la materia,
se tiene que analizar en este apartado la posibilidad de la concurrencia en el delito
que estudio del error de tipo, pues coincido con dicha doctrina en que el mismo
lo que elimina es el dolo, habida cuenta que el dolo integra el tipo objetivo como
conocimiento de los hechos típicos descritos en el mismo.
No obstante, me limitaré a establecer las consideraciones que considero nec-
esarias llevar a cabo sobre el error en general y el estudio concreto también de
manera amplia del mismo con relación al tipo de previsible legislación sobre el
delito de mobbing.
Sintéticamente y sin entrar a desarrollar el error sobre circunstancias modifi-
cativas de la responsabilidad criminal, cabría definir el error de tipo como aquél
en el que incurre alguien que desconoce alguno de los elementos de hecho o de
derecho típicos, ya sean por tanto elementos descriptivos o normativos. Es decir,
desconoce cualquier elemento del tipo y por ello actúa de manera equivocada,
frente al error de prohibición en el que el autor no ignora dichos elementos pero
sí que llevar a cabo los mismos esté prohibido por la ley penal.
Dentro del error de tipo, debe distinguirse entre error vencible o invencible.
Respecto al primero como señala Mir Puig52, debe ser considerado como una
especie de error por imprudencia, habida cuenta que se piensa que atendidas las
circunstancias del autor y del hecho éste pudo evitar su comisión (es decir, con el
debido cuidado no se hubiera errado).
El segundo será aquél inevitable en todo caso por mucho cuidado que el autor
ponga en su obrar.
El error vencible vendrá por tanto castigado como imprudencia, lo que en
el sistema de crimina culposa vigente en el derecho penal español, equivaldrá
muchas veces a considerar que quedará impune mientras que el error invencible
quedará impune en todo caso.
51
Parcialmente de acuerdo con MIR PUIG El mobbing p. 187, cuando señala que el resultado debe medirse a los ojos del
espectador imparcial hombre medio colocado en el lugar de la víctima y que ello es un elemento objetivo irrenunciable sin
grave merma de la seguridad jurídica.
52
MIR PUIG Derecho Penal p.254.
41
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Así, si se toma como ejemplos para valorar la posible existencia de error los
tipos vigente en la legislación francesa y propuesto en el anteproyecto por el leg-
islador español, parece que lo primero a descartar es la existencia de error de tipo.
El tipo no contiene elementos normativos, siendo todos ellos objetivos o de
carácter descriptivo y sin especial complicación en cuanto a su conocimiento o
comprensión. Además, debe tenerse en cuenta que como he puesto de manifiesto
supra lo que caracteriza a mi modo de ver el delito es la relación en el marco de la
cuál se produce, por lo que el autor conocerá necesariamente las circunstancias
objetivas de la relación laboral o funcionarial en cuanto que forma parte de las
mismas.
Cuestión distinta, es el error de prohibición. Dado el confusionismo existente
sobre el propio delito, en el que existen resoluciones jurisprudenciales que abogan
por su inexistencia (AAP de Baleares de 16 de mayo de 2007, ponente Arbona
Femenía) y perdido hace tiempo el efecto comunicativo de la legislación en el
viejo sentido del código napoleónico, no puede descartarse que efectivamente se
piense que puede tratarse de un ilícito laboral pero no penal.
Para la vencibilidad o invencibilidad del error habrá que tener en cuenta la cu-
alificación profesional y formativa del autor. Nunca podrán aducir error invencible
los superiores o directivos, pero sí los trabajadores sin formación. En ningún caso,
en cambio, con independencia de su categoría profesional, creo que cabrá error de
prohibición alguno para los trabajadores o funcionarios con formación jurídica.
V. CONSUMACIÓN
Siguiendo en este punto una vez más a Mir Puig53, dentro de los delitos de peli-
gro, cabe diferenciar entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto.
En los primeros, ha estado a punto o muy próxima a producirse la lesión del
bien jurídico protegido (se exige un “resultado” de peligro), mientras que en los se-
gundos la sanción se impone porque normal o estadísticamente dichas conductas
producen un peligro. Es decir, esta segunda clase de delitos, deben ser sancionados
a menos que de antemano esté excluido el peligro sin que quepa en ningún caso
remitir la cuestión a la fiabilidad del autor, pues entonces se cometerían muchos
de estos delitos en la confianza de que el resultado no se iba a producir.
Es decir, en el caso del delito de mobbing, el bien jurídico protegido derecho de
los trabajadores y funcionarios a desempeñar su trabajo sin acoso grave contrario
53
MIR PUIG Derecho Penal pp. 208 y ss.
42
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a la dignidad humana se vería ya lesionado por la reiteración de las conductas

típicas (actos hostigatorios) y no cabría por tanto, la tentativa.
El delito queda, entonces, como de peligro en estado puro o de mera actividad.
Los bienes jurídicos que consisten en la violación de derechos o la infracción de
deberes, entiendo que, no se infringen de manera parcial o se ponen en peligro
un poco, sino que o se infringen o no, o se ponen en peligro o no. Es decir, si el
peligro de humillación, envilecimiento, terror, angustia o incluso de probables
lesiones psíquicas, en el que se puso a los trabajadores o funcionarios conforme a
la valoración ético-social que defiendo, no fue grave o reiterado, no habría delito,
sino que la situación como he expresado con anterioridad debería residenciarse
bien en la falta del art. 620.2 CP, bien en otras alternativas legislativas no penales.
En mi contra, se podría argüir que poner como hago el énfasis de la cuestión
en el bien jurídico, obvia el resultado típico de causación de sentimientos de
humillación, envilecimiento, terror, angustia. Pero lo cierto es, que como vengo
tratando de defender, (y así parecen entenderlo también otros autores), ese el-
emento y el de la degradación de las condiciones laborales no son un resultado,
sino el elemento valorativo del tipo, el elemento en torno al cuál el aplicador del
derecho debe efectuar la valoración ético-social de su gravedad.
VI. CONCURSOS
Para desgracia de la prevención general que persigue como fin el Derecho

Penal, la forma más común de aparición del delito objeto de estudio, será aquella
en la que la violación del derecho de los trabajadores y funcionarios a desarrollar
su trabajo sin actos hostigatorios graves contrarios a la dignidad humana se haya
materializado en las lesiones físicas o psíquicas de los trabajadores o en resultados
dañosos para sus bienes o libertad sexual.
Siguiendo en este apartado a Villegas Fernández54, parece que puesta de mani-
fiesto la voluntad del legislador de situar la norma que sancione el mobbing en el
art. 173 CP, no es necesario el volver a tipificar como sí haría falta en otros delitos
(V.gr. dopaje)55 una específica norma concursal sino que bastaría con la ya prevista
en el artículo 177 del Código Penal que establece el concurso de delitos con los tipos
que protegen la vida, la integridad física, la salud, la libertad sexual o los bienes.
Entiendo que no va a ser problemático el supuesto de lesiones físicas.
Respecto al de lesiones psíquicas parece que al respecto habría que seguir la
jurisprudencia existente sobre el art. 173 CP que es rigurosa y que viene señalando
como al ser el delito de lesiones de resultado y no de peligro, deben acreditarse
54
VILLEGAS FERNÁNDEZ Teoría penal pp. 3524 y 3525.
55
COMPAÑY CATALÁ y BASAULI HERRERO El tipo penal pp. 445 y 446.
43
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lesiones psíquicas más allá del mero desfase o carencia social o el mero desafecto
afectivo o emocional (SSTS de 30 de octubre de 1996 ó de 18 de octubre de 1998).
Tampoco será problemático el supuesto de bienes, aunque cuando en vez de
daños se trate del apoderamiento de bienes de la víctima, cabría plantearse la duda
o frontera entre el hurto y el robo con intimidación que en todo caso se aplicaría
en concurso real con el tipo de mobbing.
En cuanto a la libertad sexual, entiendo que los casos de acoso tienen su propio
tipo penal específico en el art. 184 CP que prevé incluso el de iguales, con lo que si
finalmente el legislador deja el tipo de mobbing en el art. 173 CP, dada la dicción
final del art. 177 CP (“(...)excepto cuando aquél ya se halle específicamente penado
por la ley”) en principio se subsumirían, quedando también para el terreno del
concurso las hipotéticas agresiones sexuales.
Villegas Fernández se plantea asimismo el hecho de que el no nombrarlos en el
art. 177 CP no debe excluir la hipótesis de otros concursos y así señala un posible
concurso con los delitos contra el honor del art. 208 CP que resuelve a través del
principio de absorción del art. 8.3 CP y asimismo mediante concurso de normas
se resolvería igualmente el delito de amenazas o coacciones56 en cuanto las con-
ductas de mobbing afectarían obviamente al bien jurídico libertad.
VII. EL PRECEPTO DEL AP DE REFORMA DEL CP DE 14 DE NOVIEMBRE

DE 2008. ¿CABE UNA PROPUESTA ALTERNATIVA?
El precepto propuesto por el legislador para ser incluido en el art. 173.1 CP

reza como sigue:
laboral, realicen contra otro de forma reiterada actos de grave acoso psicológico u
hostilidad que naturalmente generen en la víctima sentimientos de humillación y
los que, en el marco de cualquier otra relación contractual, provoquen situaciones
gravemente ofensivas en la dignidad moral de la otra parte, mediante la alteración
sensible de las condiciones de disfrute de los derechos derivados de la misma.”
El estudio del tipo y su comparación con el tipo del CP francés ya se ha llevado
a cabo con anterioridad. Ahora resta por ver qué se propone por la doctrina y si es
posible redactar un tipo técnicamente más correcto y que se pueda incluir como
propongo entre los delitos contra los derechos de los trabajadores, así como tratar
de resolver los problemas técnicos que dicha ubicación pueda plantear y que no
se hayan resuelto durante el resto de mi exposición.
56
En contra AAP de Ávila de 10 de enero de 2005 (ponente Villalain Ruiz) que propone la aplicación conjunta de ambos
artículos.
44
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Con anterioridad y cómo también he referido, en su momento, el Grupo

Parlamentario Socialista había realizado un proyecto de ley de incorporación
al CP del art. 314 bis sobre mobbing. Dicho precepto, decía así:
“Los que, mediante reiterado acoso moral o psicológico en el trabajo, de-
graden o consientan que se degraden las condiciones de trabajo de alguna per-
sona y no cesen o adopten las medidas que eviten el mismo, tras requerimiento
o sanción administrativa ...”
Se puede observar, como dicho tipo, acertaba en la colocación sistemática
en el marco de las relaciones laborales aunque olvidaba a los funcionarios.
También cabía considerar un acierto la tipificación expresa de la omisión.
Sin embargo, como he puesto de manifiesto es necesario limitar los ataques a
aquellos que atenten contra la dignidad humana, con lo que resultaba un tipo
excesivamente amplio. Además incluía la problemática condición objetiva de
punibilidad del requerimiento o la sanción administrativa previa que provocaba
necesariamente la difícil aplicación del tipo.
En la doctrina, el único que propone otra redacción típica es Mir Puig57que
propone que el tipo vaya en el 173.1 del CP mediante la adición de un párrafo
al mismo, cuando señala que su texto en concreto como punto de partida es:
“El que, mediante reiterado acoso moral o psicológico en el trabajo, de-
grade o consienta que se degraden las condiciones de trabajo de una persona,
afectando dicha degradación los derechos laborales e integridad moral de la
misma ...”
Propuesta que pese a resultar novedosa, entiendo que parte de la base de la
anteriormente propuesta por el Grupo Parlamentario Socialista haciendo las
necesarias correcciones técnicas. Asimismo, plantea el problema de requerir
conjuntamente la afectación a la integridad moral y a los derechos laborales.
Éstos últimos, desde mi punto de vista es difícil concretar cuando van a verse
afectados. El trabajador puede estar sufriendo todo tipo de sevicias y que sin
embargo no se le afecte ningún derecho laboral concreto.
El citado autor señala que puesto su tipo en conexión con el art. 177 CP
resulta que queda articulado como un delito de lesión y de resultado. No
obstante, también ello parece criticable, puesto que de un lado toda la comu-
nidad científica coincide en el carácter de delito de mera actividad del delito
de mobbing. De otra parte, se ha podido observar con anterioridad como Mir
Puig defendía que el resultado en este delito venía constituido por la causación
de sentimientos de humillación, que ahora en su propuesta típica olvida o no
menciona.
Por mi parte y de conformidad con el bien jurídico que propongo y la ubi-
cación sistemática, propongo que el mobbing pase a integrar el art. 311 CP en
57
MIR PUIG El mobbing p. 217.
45
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su apartado 3º pasando dicho actual apartado a ser el 4º. Ello además, potencia
la prevención general habida cuenta del margen que otorga la pena prevista (de 6
meses a 3 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa, aumentable para los supu-
estos de actos violentos, entendiendo que la intimidación va generalmente ínsita
en el mobbing). Asimismo, a diferencia de Mir Puig58 no encuentro por mi parte,
inconveniente alguno a que la pena de multa acompañe en este caso a la de prisión.
La redacción típica que propongo sería:
3º “Los que en el marco de una relación laboral o de función pública acosen
grave y reiteradamente a otro trabajador o funcionario atentando contra su dig-
nidad humana.”
Respecto a los concursos, se aplicarían las normas concursales habituales
que como acertadamente señalaba con anterioridad Villegas Fernández, no debe
entenderse que queden derogadas por la existencia de un precepto específico al
respecto.
Respecto a la autoría omisiva y siendo como se ha puesto de manifiesto el delito
de mera actividad, entiendo que valdría para suplir los problemas dogmáticos al
respecto como tipo expreso el contenido en el art. 318 CP.
VIII. JURISPRUDENCIA
AUDIENCIAS PROVINCIALES
AAP de Ávila de 10 de enero de 2005 ponente Villalain Ruiz

AAP de la Rioja de 12 de abril de 2005 ponente Santiesteban Ruiz
AAP de Álava de 28 de octubre de 2006 ponente Tapia Parreño
AAP de Baleares de 16 de mayo de 2007, ponente Arbona Femenía
AAP de Castellón de 23 de enero de 2008, ponente Antón Blanco
TRIBUNAL SUPREMO
STS de 30 de octubre de 1996 (ponente Manzanares Samaniego)

STS de 18 de febrero de 1997 (ponente García Ancos)
STS de 2 de marzo de 1998 (ponente de Vega Ruiz)
58
MIR PUIG El mobbing p. 218.
46
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STS de 18 de octubre de 1998 (ponente Marañón Chavarri)

STS de 8 de mayo de 2002 (ponente Sánchez Melgar)
STS de 22 de noviembre de 2005 (Saavedra Ruiz)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
STC 120/1990 de 27 de junio (ponente García-Mon y González-Regueral)

STC 137/1990 de 19 de julio (ponente Leguina Villa)
47
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IX BIBLIOGRAFÍA
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GIMENO LAHOZ, Ramón “La presión laboral tendenciosa (Mobbing)”. Tesis doctoral
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GÓMEZ POMAR, Fernando y ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo Chantaje e intimidación:
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JUANES PECES, Ángel El fenómeno del mobbing en el ámbito castrense en MIR PUIG
(Coord.)
LEYMANN, H. Mobbing la persécution au travail. París, du Seuil, 1996
MARTÍN LORENZO, María Y ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo Los delitos contra la
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MIR PUIG, Carlos “El mobbing desde la perspectiva penal, social y administrativa”, Estudios
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MIR PUIG, Santiago Derecho Penal Parte General. Barcelona, Reppertor, 2001
MORALES GARCÍA, Óscar Mobbing: ¿Un hecho penalmente relevante o un delito especí-
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49
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ENRIQUE DÍAZ ARANDA
LA REFORMA AL ART 16 CONSTITUCIONAL EN TORNO A LA COMPROBACIÓN DEL DELITO
La reforma al artículo 16 constitucional en

torno a la comprobación del delito
1
Por Prof. H.C. Dr. Enrique Díaz Aranda
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El cuerpo del delito y la probable responsabilidad han servido de base para el

inicio del procedimiento penal en México. Sin embargo, pese a que dichas figuras
gozaban de una tradición milenaria, se llegó a confundir el cuerpo del delito con
el tipo penal hasta llegar a sustituir en la Carta Magna al primero por el segundo.
La sustitución del cuerpo del delito por los elementos del tipo penal no sólo
supuso una confusión de conceptos procesales con sustantivos sino también la
adopción de posturas dogmáticas en la ley (finalistas) que alimentaron la con-
fusión y el debate.
No todas las legislaciones procesales de los estados pudieron seguir los de-
signios de la CPEUM para sustituir el cuerpo del delito por los elementos del tipo
penal y cuando ya estaban en camino de hacerlo, casi cinco años después de la
reforma a la norma fundamental, se volvió a reformar la CPEUM para regresar al
concepto de cuerpo del delito. En este ir y venir del legislador federal quedaron
atrapados los códigos adjetivos de los estados en los que algunos mantuvieron
el cuerpo del delito, otros regresaron a su adopción y otros se quedaron con los
elementos del tipo penal, lesionando claramente el principio de certeza jurídica.
1
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, profesor de la
Facultad de Derecho y Doctor en Derecho por la División de Estudios de Posgrado de la de la UNAM.
51
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En realidad el problema de sustituir el cuerpo del delito por el de tipo penal
iba más allá de la adopción de doctrinas, se trataba de las pruebas indispensables
que se debían acreditar para someter a proceso penal al indiciado, quien de acu-
erdo con los lineamientos del proceso penal inquisitorial, en muchas ocasiones,
debía enfrentar el proceso privado de su libertad y esperar hasta la sentencia para
confirmar la privación de su libertad o recobrarla con un simple ¡usted disculpe!
Con la reforma de 2008 desaparecen del texto de la CPEUM las figuras cuerpo
del delito y la probable responsabilidad, pero con ello se abren muchas interro-
gantes ¿deben desaparecer también de los Códigos de Procedimientos Penales
Federal y Estatales? ¿es inconstitucional mantenerlos en la legislación adjetiva?
¿Cuáles son los datos que establecen que se ha cometido un delito? ¿Cuándo hay
probabilidad de que el indiciado cometió o participó en la comisión de un delito?
¿Cómo y en qué momento procesal se debe acreditar cada uno de estos? ¿Cómo se
protege la libertad del imputado en el nuevo proceso penal acusatorio?
II. REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN
Para poder realizar una correcta interpretación de una norma, se debe atender
a sus antecedentes históricos.
A. ANTECEDENTES
Desde la CPEUM de 1917 ya había pronunciamientos que enaltecían a la

libertad como derecho fundamental máximo, el cual tenía diversas manifesta-
ciones (ideológicas, políticas, sociales y privadas) siendo una de ellas la libertad
de tránsito, la cual sólo podría ser limitada por el Estado cuando hubiera la plena
convicción de que el ciudadano había cometido un delito, en este punto Venus-
tiano Carranza manifestó:
Como introducción del anuncio de la revolución procesal que se contenía en
la Constitución de 1917, Carranza hizo una reflexión en torno a la finalidad
de todo gobierno, que no es otra sino “el amparo y protección del individuo,
o sea de las diversas unidades de que se compone el agregado social...”. De
dicho postulado se llegaba a la conclusión de que “...el primer requisito que
debe llenar la Constitución Política tiene que ser la protección otorgada,
con cuanta precisión y claridad sea dable, a la libertad humana, en todas
las manifestaciones que de ella derivan de una manera directa y necesaria,
como constitutivas de la personalidad del hombre.”
A partir de este marco político general, el Primer Jefe hizo una poderosa
crítica a la ineficacia de las garantías que todo imputado debe tener
en un juicio criminal, las cuales se contenían en el artículo 20 de la
Constitución de 1857 y que eran sistemáticamente violadas por las
52
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“prácticas verdaderamente inquisitoriales, que dejan por regla general a

los acusados sujetos a la acción arbitraria y 2despótica de los jueces y aún
de los mismos agentes o escribientes suyos
De esta guisa, el texto original del artículo 16 constitucional establecía:
Artículo 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la auto-
ridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención, sino por la
autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusación o querella de un
hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén
apoyadas aquéllas por declaración, bajo protesta, de persona digna de fe
o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado,
hecha excepción de los casos de flagrante delito en que cualquiera persona
puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos sin demo-
ra a disposición de la autoridad inmediata. Solamente en casos urgentes,
cuando no haya en el lugar ninguna autoridad judicial, y tratándose de
delitos que se persiguen de oficio, podrá la autoridad administrativa, bajo
su más estrecha responsabilidad, decretar la detención de un acusado,
poniéndolo inmediatamente a disposición de la autoridad judicial. En
toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que
será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona
o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo
que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla,
una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el
ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad
que practique la diligencia.
La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias única-
mente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios
y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables
para comprobar que se han acatado las disposicioies (sic) fiscales, sujetán-
dose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescriptas
para los cateos.
Como se puede apreciar, el texto aprobado en 1917 no hacía referencia
alguna a la figura procesal cuerpo del delito y sólo se refería a los hechos que
la ley sancionaba con una pena corporal para poder iniciar la averiguación cor-
respondiente para determinar si había alguna persona a la que se le pudiera
responsabilizar de ello. En este punto llaman poderosamente la atención dos
cuestiones. La primera es que la averiguación de los hechos procedía sólo medi-
ante denuncia, acusación o querella, pero para detener a una persona o librar la
orden de aprehensión el acto de la autoridad judicial debía estar debidamente
fundado y motivado, siendo este último requisito sustentado en declaración de
2
Consideraciones… pág.- 7.
53
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persona digna de fe, debidamente protestado, y con datos que hicieran probable
dicha responsabilidad. Es decir, del texto constitucional se desprende que el hecho
relevante para el Derecho penal debía estar acreditado pero para la responsabi-
lidad del indiciado bastaba el simple señalamiento de una persona digna de fe o
de presunciones que lo incriminaran.
Por cuanto hace al texto del artículo 19 señalaba:
Artículo 19.- Ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin
que se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresarán: el
delito que se impute al acusado, los elementos que constituyen aquél, lugar,
tiempo y circunstancias de ejecución y los datos que arroje la averiguación
previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito
y hacer probable la responsabilidad del acusado. La infracción de esta
disposición hace responsable a la autoridad que ordene la detención o la
consienta, y a los agentes, ministros, alcaldes o carceleros que la ejecuten.
Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en
el auto de formal prisión. Si en la secuela de un proceso apareciere que
se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto
de acusación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la
acumulación, si fuere conducente.
Todo mal tratamiento que en la aprehensión o en las prisiones, toda moles-
tia que se infiera sin motivo legal; toda gabela o contribución, en las cárceles,
son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades.
Tal como se puede apreciar, en el cuerpo del delito sí se contemplaba en el
art. 19 y este debía quedar plenamente demostrado para dictar el auto de formal
prisión, pero en cuanto a la responsabilidad del que iba a ser procesado bastaba
con que hubiera la probabilidad (no la certeza) de que cometió el delito para
poderlo mantener privado de su libertad mientras duraba el proceso. Sería,
entonces, hasta la sentencia cuando se tenía que acreditar con plenitud la re-
sponsabilidad penal del condenado.
El 3 de febrero de 1983 se reformó el texto de la CPEUM para quedar como
sigue:
papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención, sino por la
autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho
determinado que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas
aquéllas por declaración, bajo protesta, de persona digna de fe o por otros
datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado, hecha excepción
de los casos de flagrante delito en que cualquiera persona puede aprehender
54
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al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos sin demora a disposición de la

autoridad inmediata.
Solamente en casos urgentes, cuando no haya en el lugar ninguna autoridad
judicial, y tratándose de delitos que se persiguen de oficio, podrá la autoridad
administrativa, bajo su más estrecha responsabilidad, decretar la detención de
un acusado, poniéndolo inmediatamente a disposición de la autoridad judicial.
En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será
escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que
hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe
limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en
presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su
ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.
La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente
para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía;
y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que
se han acatado las disposiciones (sic) fiscales, sujetándose en estos casos, a las
leyes respectivas y a las formalidades prescriptas para los cateos.
La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre
de todo registro, y su violación será penada por la ley.
En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa par-
ticular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo
de guerra los militares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras
3
prestaciones, en los términos que establezca la ley marcial correspondiente.
Como se puede apreciar, en torno a los elementos de prueba de los hechos
constitutivos del delito y la probable responsabilidad no hubo cambios con
esta reforma, la cual se centró en incorporar los últimos dos párrafos.
Por otra parte, con la reforma de 1983 no se modificó el art. 19 de la CPEUM
con lo cual sólo este artículo seguía contemplando el cuerpo del delito y la
probable responsabilidad como base para dictar el auto de formal prisión.
Las privaciones de la libertad justificadas con órdenes de aprehensión o
autos de formal prisión debidamente fundados en la ley pero con presuncio-
nes, muchas veces endebles, sobre la probable responsabilidad del indiciado,
consignado o procesado (según el momento procedimental) representaban
una clara contravención a los principios del Estado social y democrático de
derecho, motivo por el cual el legislador de 1993 reformó la Carta Magna para
dejar bien claro que no bastaba la existencia de un hecho que la ley señale como
delito (ya no sólo el que se sancionara con pena corporal) y las declaraciones
3
D.O.F. 3 de febrero de 1983.
55
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de persona digna de fe y cualquier otro dato que hicieran probable la responsabi-
lidad del indiciado para que el juez pudiera librar la orden de aprehensión sino
que se requerían pruebas que acreditaran “plenamente” el tipo penal y la probable
responsabilidad.
Así el texto constitucional quedó redactado en los siguientes términos:
papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin
que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley
señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y
existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable
responsabilidad del indiciado.
….
….
….4
Por su parte, también el art. 19 de la CPEUM también fue reformado para
quedar en los siguientes términos:
Artículo 19.- Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del
término de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su
disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre
que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos
del tipo penal del delito que se impute al detenido y hagan probable la
responsabilidad de éste. La prolongación de la detención en perjuicio del
inculpado será sancionada por la ley penal. Los custodios que no reciban
copia autorizada del auto de formal prisión dentro del plazo antes señalado,
deberán llamar la atención del juez sobre dicho particular en el acto mismo
de concluir el término, y si no reciben la constancia mencionada dentro de
las tres horas siguientes pondrán al inculpado en libertad.
el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un
proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue,
deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después
pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.
Todo mal tratamiento que en la aprehensión o en las prisiones, toda mo-
lestia que se infiera sin motivo legal; toda gabela o contribución, en las
cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por
las autoridades.5
4
D.O.F. 3 de septiembre de 1993.
5
56
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Como se puede apreciar, con la reforma de 1993, se sustituyó en el art. 19 el

cuerpo del delito por los elementos del tipo penal, los cuales, a su vez, también
se incorporaron al texto del art. 16 de la Carta Magna. Así, para adecuar el texto
constitucional a las tendencias doctrinales, aparentemente, vanguardistas en
Europa, se hizo referencia al tipo penal y no al cuerpo del delito, con lo cual se
dio origen a una mezcla de conceptos doctrinales del Derecho Penal sustantivo
(tipo penal) con otros propios del Derecho Procesal Penal (cuerpo del delito).
En efecto, mientras que el cuerpo del delito se refería al hecho descrito en la
ley penal, el tipo se concentraba en la conducta del autor del hecho y con ello ya
se perdía de vista la diferencia entre el hecho y su autor y se abría la compuerta de
un río que se desbordaría por las confusiones propiciadas por el desconcierto total;
había diversas preguntas ¿cuerpo del delito es lo mismo que elementos del tipo
penal? ¿cuáles son los elementos que integran el tipo penal? y ¿cuáles la probable
responsabilidad? ¿Qué grado de prueba se requiere para acreditar los elementos
del tipo penal? Aunque el legislador no definió en el texto constitucional cuáles
eran los elementos que integraban el tipo penal, sí lo hizo en el art. 168 del Có-
digo Federal de Procedimientos Penales, el cual ya transcribimos en el apartado
anterior, y al efecto adoptó la tendencia que consideró más vanguardista en ese
momento: la doctrina finalista.
Además, se requería que tanto los elementos del tipo penal como de la pro-
bable responsabilidad quedaran plenamente acreditados, lo cual fue una fuente
muy socorrida para negar las órdenes de aprehensión solicitadas por el Ministerio
Público, dejar en libertad al consignado al dictar el auto de término constitucional
6
y, en ocasiones, el sustento para dictar sentencias absolutorias.
Aunque en 1996 el art. 16 de la CPEUM volvió a ser objeto de reforma, su texto,
en el punto que nos interesa, permaneció incólume7 y fue hasta 1999 cuando el
legislador federal reparó en el grado de prueba plena que se requería para librar la
orden de aprehensión y dictar el auto de formal prisión, pues quedó de manifiesto
la enorme dificultad que constituía el probar desde la averiguación previa o desde
el inicio del proceso todos los elementos del tipo penal, en particular el dolo del
indiciado, y de la probable responsabilidad, creyendo que todo esto era derivado
de la adopción de la doctrina finalista tanto en la CPEUM como en el Código
Federal de Procedimientos Penales. Al efecto resulta esclarecedor lo señalado en
la exposición de motivos del legislador de 1999:
6
Sobre esta problemática me he ocupado largamente en mi libro Dolo… al cual remito al lector.
7
Artículo 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de man-
damiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella de
un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan
datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado.
D.O.F. 3 de julio de 1996.
57
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Uno de los puntos de mayor conflicto entre estas dos instituciones ha
sido precisamente el tema de los requisitos para obsequiar una orden de
aprehensión, sobre todo a raíz de la reforma que sufrió el artículo 16 con-
stitucional de 1993.
Siguiendo la doctrina finalista, la reforma de 1993 modificó el contenido
de los artículos 16 y 19 de la Constitución, e impuso al Ministerio Público
nuevos requisitos para obtener de la autoridad judicial el libramiento de
órdenes de aprehensión y la expedición de autos de formal prisión, contra
los probables responsables de delitos.
Se suprimió el concepto “cuerpo del delito” y se introdujo el concepto de “el-
ementos del tipo penal”, y se equipararon los requisitos para el libramiento
de la orden de aprehensión y la expedición del auto de formal prisión. De
este modo se hizo necesario acreditar, en ambos casos, los elementos del
tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado.
Así, a partir de la reforma de 1993, fue necesario acreditar todos los el-
ementos del tipo penal, es decir. Los elementos objetivos, subjetivos, así
como los normativos para obtener una orden de aprehensión o un auto
de formal prisión, Acreditar los elementos subjetivos -tales como “tener
conocimiento” de cierta circunstancia, “el propósito de delinquir”, u otros
aspectos subjetivos, según el delito de que se trate -así como los elementos
normativos- tales como comprobar que se trata de “cosa ajena”, “el mandato
legítimo de la autoridad”, u otros aspectos normativos, según el delito de que
se trate- es correcto para una sentencia condenatoria, pero resulta excesivo
para una orden de aprehensión a un auto de formal prisión.
De esta manera, la reforma de 1993 propició que la legislación secundaria
desarrollara los requisitos que debe demostrar el Ministerio Público para
que la autoridad judicial pueda considerar integrados los elementos del tipo
penal. Se establecieron formalidades y tecnicismos excesivos que obligan al
Ministerio Público a integrar un expediente similar al requerido para dictar
sentencia, con lo cual se convirtió la averiguación previa en un deficiente
juicio previo a cargo del Ministerio Público.
Con el tiempo se han hecho evidentes las dificultades de aplicación prác-
tica de las normas que regulan la orden de aprehensión y el auto de formal
prisión, no solo por las limitaciones de carácter técnico o profesional atri-
buidas a las autoridades encargadas de procurar justicia, sino también por
razones de índole temporal, como en los casos de flagrancia o urgencia, en
que el Ministerio Público tiene que integrar la averiguación previa y con-
signar a los probables responsables ante la autoridad judicial en un plazo
tan breve, que resulta imposible probar plenamente todos los elementos
del tipo penal.
El texto constitucional no debe seguir ninguna corriente doctrinal. En
1993 se adoptó una doctrina en materia penal que ha tenido éxito en
58
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otras naciones, pero que no ha contribuido a mejorar la procuración de

justicia en nuestro país.8
Por todo ello y con el espíritu de evitar la sustracción de la acción de la justicia
de los delincuentes y la impunidad de los delitos, el legislador considero necesario
reducir tanto el número de pruebas como su grado de acreditación para librar
la orden de aprehensión, por lo cual se propuso eliminar el llamado tipo penal
y regresar a la vieja figura del cuerpo del delito, el cual se seguía confundiendo
con el tipo penal, y se conformaba con menos elementos que debían probarse
plenamente y reducir el grado de prueba para la probable responsabilidad, para
la cual debería bastar con simples deducciones.9
Bajo los parámetros antes descritos, se volvió a reformar el texto constitucional
para quedar en los siguientes términos:
que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, san-
cionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acred-
iten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.
…
…
…10
Por cuanto hace al art. 19 de la CPEUM, quedó en los términos siguientes:
Artículo 19.- Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder
del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a
su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el
que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y
circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación
previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito
y hacer probable la responsabilidad del indiciado.
Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la
forma que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio
será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del estab-
lecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro
del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto de formal
prisión o de la solicitud de prórroga, deberá llamar la atención del juez
sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe
8
Sobre todo la problemática de la reforma citada cfr. Mi libro: Dolo (causalismo, finalismo, funcionalismo y reforma penal
en México). 3ª ed. México, D.F., Edit. Porrúa. 2001. 270 págs.
9
En este sentido, cfr. LARA ESPINOZA, Saúl. Las garantías… esp. pág.. 144.
10
D.O.F. 8 de marzo de 1999.
59
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la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al
indiciado en libertad.
el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un
proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue,
deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después
pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.
Todo mal tratamiento que en la aprehensión o en las prisiones, toda mo-
lestia que se infiera sin motivo legal; toda gabela o contribución, en las
cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por
las autoridades.
Como se puede apreciar, el cuerpo del delito ya no sólo quedó incorporado en
el art. 16 constitucional sino que ahora también regresaba al art. 19 y la regulación
de este último fue casi idéntica como en sus orígenes de 1917.
Dicha reforma habría quedado incompleta de no reformar también el art. 168
del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual determinó que los elemen-
tos del cuerpo del delito eran: objetivos y normativos cuando el tipo lo requiera.
Se debe decir que, en el fondo, la solución adoptada por el legislador de 1999
se tradujo en la reducción del número de pruebas y su grado de acreditación para
poder detener a una persona y someterla a proceso penal. Ello es así porque la
parte procesal referente al autor (probable responsabilidad) se podía “deducir”
y no se necesitaba “probar”, lo cual dio lugar a un incremento del las ordenes de
aprehensión, las consignaciones y los procesos penales de personas que, después
de estar privados de su libertad por mucho tiempo, eran absueltos por falta de de
pruebas contundentes que acreditaran que había cometido el delito. La absolución
del procesado se traducía en haber mantenido privado de la libertad a un inocente
y, por tanto, el tiempo de prisión implicaba un abuso del ius puniendi del Estado,
al anular el derecho fundamental de la libertad sin contar con los elementos de
prueba suficientes para contravenirla y destruir la presunción de inocencia.
B. LA REFORMA DE 2008
El 18 de junio de 2008, se reformó la CPEUM para incorporar al sistema jurídico

mexicano el proceso penal acusatorio. Al efecto, es de hacerse notar lo señalado
por las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia:
A diferencia del auto de formal prisión, que amerita la demostración del
cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, el auto de
vinculación a proceso se sustenta únicamente en la existencia de un hecho
punible, sin implicar la imposición de la prisión preventiva, aunque sí otras
medidas cautelares menos lesivas, como la prohibición de abandonar una
determinada circunscripción territorial.
60
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Precisan que, originalmente, la Constitución no preveía la necesidad de

acreditar cuerpo y responsabilidad del inculpado para sujeción a proceso,
y que dicha asimilación del auto de sujeción a proceso al auto de formal
prisión, se introdujo como resultado de una interpretación jurisdiccional.
De acuerdo con la propuesta que formulan, la persona que es vinculada a
un proceso puede conocer los medios probatorios que el Ministerio Público
considera que le incriminan para preparar adecuadamente su defensa ante
un juez y, al mismo tiempo, tiene la garantía que toda medida cautelar será
decretada y controlada también por un juez, permitiendo que el costo del
acceso a la jurisdicción no sea la prisión preventiva, pues al disminuir las
exigencias probatorias para dar intervención al juez, se facilita la investig-
ación y se permite que el imputado haga valer sus derechos ya no ante su
acusador, sino ante un juez verdaderamente imparcial, ajeno a los intereses
procesales de la acusación.
Por cuanto hace al Ministerio Público, señalan que podrá allegarse de me-
dios probatorios aún cuando ya haya intervenido la jurisdicción y, en su
caso, solicitar la apertura del juicio sin necesidad de acreditar de antemano
-por sí y ante sí, como sucede en la actualidad- la probable responsabilidad
del inculpado. La exigencia de un estándar probatorio tan alto como se
exige actualmente para apenas dar inicio al proceso, ha sido tanto fuente
de impunidad como de abusos; refieren que la propuesta que hacen es
acorde con las reformas consolidadas en países como Costa Rica y Chile,
en los que ya no existe un auto formal de procesamiento.
Prevén como excepción que sólo cuando sea necesario decretar la medida
cautelar extrema, es decir la prisión preventiva, se requerirá que el min-
isterio público pruebe, ante la autoridad judicial, la existencia del cuerpo
del delito y de la presunta responsabilidad del inculpado, toda vez que
esta exigencia es una protección que debe permanecer, cuando se trata de
11
justificar una medida tan intrusiva como la prisión preventiva.
Una primera lectura de la exposición de motivos antes transcrita nos lleva
a pensar que con la desaparición de las figuras cuerpo del delito y probable
responsabilidad se pretendió reducir la carga probatoria que antes tenía el
Ministerio Público para poder solicitar al juez la orden de aprehensión o para
dictar el auto de vinculación a proceso. Pero una lectura más detallada nos
indica que la orden de aprehensión supone la privación de la libertad y que
ello supone anular la garantía constitucional de libertad de tránsito, lo cual
sólo puede proceder cuando estén plenamente comprobados el cuerpo del
delito y la probable responsabilidad y, además, que existan razones fundadas
para considerar que hay peligro de que el indiciado se evada de la acción de la
justicia. Lo anterior no impide que el Ministerio Público inicie con su labor
de investigación e incluso que solicite la vinculación del imputado a proceso,
11
Dictamen págs.. 3 y 4.
61
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pero siempre y cuando éste siga gozando de su libertad. Claro que ello no impide
que se le impongan otras medidas cautelares y sólo en casos muy, pero muy, ex-
cepcionales se podrá solicitar su detención y consecuente privación de la libertad.
Conforme a lo señalado anteriormente, la redacción final de los artículos
constitucionales quedó en los siguientes términos:
Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio,
que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito,
sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que
se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado
lo cometió o participó en su comisión.
Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del
plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su
disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en
el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y
circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha
cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad
de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva
cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la
comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación,
la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como
cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado pre-
viamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión
preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada,
homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios
violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que deter-
mine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de
la personalidad y de la salud.
Como hemos visto, el nuevo texto constitucional no se puede interpretar
en el sentido de que la autoridad judicial tiene la facultad de librar la orden de
aprehensión o dictar el auto de vinculación a proceso manteniendo al imputado
privado de la libertad con la simple presunción de que el imputado cometió el
delito, porque si así lo hiciéramos estaríamos contraviniendo los principios del
proceso penal acusatorio y que el juez no deberá limitar la libertad a menos que
haya pruebas plenas que acrediten la responsabilidad del imputado y, además,
haya peligro de evasión de la acción de la justicia. Es más, pueden estar plena-
mente acreditados los hechos que lo hacen relevante para el Derecho penal y
comprobado que el indiciado es responsable y, sin embargo, no se debe librar
la orden de aprehensión o dictar la prisión preventiva mientras dura el proceso
62
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si se puede comprobar que el sujeto no se sustraerá de la acción de la justicia ni

interferirá en el proceso ni hay peligro para la víctima.
Lo que llama la atención de la reforma es que se hayan contemplado delitos
por los cuales el juez deberá ordenar oficiosamente la prisión preventiva, lo cual
implica que aunque se demuestre que el imputado no se escapará de todos modos
será privado de su libertad. En cuyo caso, para hacer armónica la reforma, cuando
menos se deberá acreditar <<plenamente>> el hecho relevante para el Derecho
penal y la responsabilidad penal del imputado.
Por otra parte, en el nuevo texto de los arts. 16 y 19 constitucionales se elimina
de tajo cualquier confusión derivada del uso de los términos cuerpo del delito
o elementos del tipo penal, para referirse simple y llanamente a los datos que
establezcan que se ha cometido un delito, es decir, vuelve a dividir con clari-
dad por una parte el hecho y por otra al sujeto. En consecuencia, se requiere
de pruebas o indicios que lleven a la conclusión de que ha sucedido un hecho
relevante para el Derecho penal, pero otra cosa será determinar si ese hecho ha
sido realizado por una persona que desplegó una conducta típica, antijurídica,
culpable y, en ese caso, si lo realizó como autor o partícipe, lo cual será motivo
de investigación durante la instrucción y deberá ser plenamente probado du-
rante la audiencia de juicio oral, pero durante todo el procedimiento penal, y
esto se debe recalcar con energía, el imputado o procesado deberá gozar de su
libertad a menos de que haya un claro peligro de que se sustraiga de la acción
de la justicia o alguna de las circunstancias o supuestos previstos en el segundo
párrafo del art. 19 de la CPEUM.
La nueva redacción de los artículos constitucionales citados genera diversos
planteamientos en torno a la orden de aprehensión y al auto de vinculación a
procesos con la medida cautelar de prisión preventiva.
El primero se refiere a las implicaciones procesales que tendrá la desapar-
ición de las figuras cuerpo del delito y probable responsabilidad de la CPEUM,
pues si la reforma las suprime y casi todas las legislaciones locales todavía las
contemplan, entonces parece haber una contradicción entre la norma suprema
y la norma local.
El segundo tiene que ver con los alcances de la garantía constitucional de la
libertad como principio rector del proceso acusatorio.
El tercero se refiere al grado de prueba necesario para poder privar de la
libertad al ciudadano sea de manera provisional (orden de aprensión o prisión
preventiva) o definitiva (condena).
De estos tres aspectos nos ocuparemos a continuación
C ¿DEBE DESAPARECER EL CUERPO DEL DELITO Y LA PROBABLE

RESPONSABILIDAD DE LOS CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTOS
PENALES?
Tal como hemos señalado, la supresión de las figuras procesales del cuerpo
del delito y probable responsabilidad del texto constitucional nos llevaría a la
63
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interpretación gramatical de que dichas figuras pierden el sustento constitucio-
nal y, en consecuencia, deben desaparecer de los Códigos de Procedimientos
Penales que las siguen previendo tanto a nivel federal como local. Sin embargo,
la afirmación anterior sólo podría tener sustento si dichas figuras se hubieran
suprimido de la Carta Magna por considerar que contravienen los principios del
proceso penal acusatorio o porque contraviene el espíritu de la reforma del nuevo
sistema de justicia penal.
Para responder a los planteamientos anteriores, es necesario esclarecer cuál
es el verdadero sentido de dichas figuras en el sistema jurídico.
Así, aunque el nuevo texto de los arts. 16 y 19 de la CPEUM ya no contempla las
figuras cuerpo del delito y probable responsabilidad, ello no implica que el legis-
lador las haya querido eliminar del nuevo proceso penal acusatorio, simplemente
quiso evitar más confusiones y referirse claramente a los datos que establecen la
existencia de un hecho relevante para el derecho penal y la posibilidad de que el
imputado lo cometió como autor o partícipe, para proceder a la investigación y
poder vincularlo a proceso sin necesidad de privarlo de la libertad.
Aunado a lo anterior, hay que recordar que antes de 1994 el art. 16 de la CPEUM
tampoco hacía referencia al cuerpo del delito, el cual sí estaba contemplado en el
Código Federal de Procedimientos Penales y ello no implicaba que dicha figura
fuera inconstitucional o que careciera de base constitucional, porque simple y
llanamente implicaban el desarrollo específico de lo que estaba previsto en la
norma suprema. En este sentido, siempre se debe buscar la armonía entre Con-
stitución y leyes locales.12
En conclusión, la permanencia de las figuras procesales del cuerpo del delito y
la probable responsabilidad en los Códigos de Procedimientos Penales, sea federal
o estatales, no contraviene la reforma a los arts. 16 y 19 de la CPEUM realizada en
el año 2008 ni mucho menos las bases del nuevo sistema penal acusatorio y, por
tanto, no es necesaria una reforma para suprimirlas.
12
Ello se puede apreciar en la siguiente tesis jurisprudencial:
Registro No. 921142 Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Apéndice (actualización 2002) Tomo I, Const.,
P.R. SCJN Página: 290 Tesis: 70 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional
El numeral 7o. de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no contraviene el artículo 133 constitucional, pues sólo
instituye la supletoriedad de las disposiciones de los Códigos Penal Federal y Federal de Procedimientos Penales, así como
de las legislaciones que establezcan las normas sobre ejecución de penas y medidas de seguridad e, incluso, las comprendidas
en leyes especiales; por tanto, la supletoriedad indicada no atenta en contra del principio de supremacía constitucional, del
que no se infiere ninguna jerarquía entre las leyes emanadas del Congreso de la Unión.
Amparo en revisión 173/2001.-25 de junio de 2002.-Once votos.-Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.-Secretario:
Alberto Miguel Ruiz Matías.
Amparo en revisión 444/2001.-25 de junio de 2002.-Once votos.-Ponente: José Vicente Aguinaco Alemán.-Secretaria:
Martha Yolanda García Verduzco.
Amparo en revisión 446/2001.-25 de junio de 2002.-Once votos.-Ponente: Juan Díaz Romero.-Secretario: Gonzalo Ar-
redondo Jiménez.
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, julio de 2002, página 7, Pleno, tesis P.
XXVII/2002.
64
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Luego entonces, debido a la larga tradición de las figuras cuerpo del delito y
probable responsabilidad, los legisladores pueden mantenerlas en los códigos
adjetivos con la finalidad de orientar al Ministerio Público y la policía sobre los
indicios que les pueden llevar a considerar la existencia de un hecho relevante para
el Derecho penal que se debe investigar y que bastará con sospechas o indicios
sobre la probable responsabilidad del indiciado y que será durante la investigación
y el procedimiento cuando deberán allegarse de prueba plenas para ofrecerlas en
la audiencia del juicio oral como soporte de la acusación.
Después de esclarecer la base constitucional del cuerpo del delito y la prob-
able responsabilidad y su función, queda al descubierto que lo verdaderamente
importante en este aparente conflicto de normas, gira en torno a la procedencia
de la privación de la libertad sea preventiva (detención, orden de aprehensión
o prisión preventiva) o definitiva (sentencia condenatoria) pues debemos tomar
en cuenta que el principio rector es la protección de la libertad como Derecho
fundamental en el nuevo proceso penal acusatorio incorporado a la CPEUM.
D. LINEAMIENTOS GENERALES DEL CUERPO DEL DELITO Y LA

PROBABLE RESPONSABILIDAD EN LA CARTA MAGNA
1. La probable responsabilidad ha estado prevista tanto en el art. 16 como en

el 19 de la CPEUM desde su promulgación en 1917.
2. El cuerpo del delito sólo estaba previsto en el artículo 19 de la CPEUM, pero
no en el art. 16.
3. En 1994 se incorporó al texto del art. 16 constitucional los llamados elemen-
tos del tipo penal y dicho concepto sustituyó al cuerpo del delito previsto en el art.
19 de la misma Carta Magna, lo cual dio lugar a la confusión legislativa en todo
el país, pues si en el art. 19 de la norma suprema se sustituía el cuerpo del delito
por los elementos del tipo penal, ello significaba que eran lo mismo.
4. En realidad con la reforma de 1994 se pretendió exigir un grado probatorio
pleno para poder librar la orden de aprehensión o dictar el auto de formal prisión
y, de esa forma, proteger la libertad del indiciado.
5. La dificultad para probar plenamente desde la Averiguación Previa o al inicio
del proceso penal los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad, así
como la impunidad que ello generaba, dieron lugar a reducir el grado probatorio
creyendo que ello se debía a que el tipo penal contenía muchos elementos y que
había que regresar a la figura del cuerpo del delito que contemplaba menos.
6. La confusión sobre lo que realmente era el cuerpo del delito y su asociación
con el tipo penal desde la CPEUM, dio lugar a la falta de unidad en la legislación
procesal federal y local, de ahí que el cuerpo del delito en algunos códigos adjetivos
tuvieran menos elementos que otros o que se refieran a este como sinónimo de
elementos del tipo penal o incluso sustituyendo este último concepto en lugar
del primero.
65
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7. Con la incorporación de las bases constitucionales para el procedimiento
penal acusatorio en 2008 desaparecen del texto constitucional las figuras del cu-
erpo del delito y de la probable responsabilidad, pero ello no supone su pérdida
de base constitucional porque no contravienen los principios del nuevo proceso
penal acusatorio cuyo punto medular es la protección de la libertad del indiciado.
8. Por ende, el cuerpo del delito y la probable responsabilidad se pueden seguir
contemplando en la legislación procesal como guías de orientación sobre lo que
se debe investigar y probar durante el proceso penal acusatorio. Luego entonces,
no es necesaria una reforma para suprimirlos per se de las legislaciones adjetivas.
9. Problema distinto será el grado de prueba en cada momento procesal.
No obstante, para poder sustentar con todo rigor las conclusiones anteriores
se requiere de una interpretación jurisprudencial y doctrinal que nos permita
entender con claridad lo que verdaderamente es el cuerpo del delito y la pro-bable
responsabilidad.
III. INTERPRETACIÓN DOGMÁTICA
Como se ha visto en la legislación y la jurisprudencia, la concepción del cu-

erpo del delito ha dependido de la sistemática adoptada, lo cual se ve mucho más
marcado en las opiniones doctrinales de nuestro país.
A. LA DOCTRINA NACIONAL
Un primer grupo de doctrinarios conciben al cuerpo del delito como un hecho

material descrito en la ley penal,13 mientras que otros consideran que como
el tipo es precisamente la descripción normativa de la conducta prohibida,
13
Cfr. RIVERA SILVA, Manuel. “Apuntes sobre el cuerpo del delito” en Criminalia. México D.F. Año VIII. No. 1, 1º de
Septiembre. 1942. Pág. 27; ACERO, Julio, Procedimiento Penal, pág. 95; GONZÁLEZ BUSTAMANTE, Juan José, Prin-
cipios… págs. 159-160; DE PINA VARA, Rafael. 25Diccionario de Derecho. Pág. 206. Cabe aclarar que aunque la edición
aquí citada data de 1996, el criterio emitido por el autor viene desde la primera edición de 1965; CASACOV BELAUS,
Gustavo “Cuerpo del delito” en Diccionario Jurídico Mexicano… pág. 786; DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. Código
Federal de Procedimientos Penales comentado. págs.. 158- 159: VERGARA ROJAS, Gonzalo Antonio y BACA RIVERA,
Arturo. “La inconstitucionalidad en las legislaciones estatales penales que equiparan a los elementos del tipo penal con el
concepto de cuerpo del delito y la resultante responsabilidad para juicio político” en Revista de la Facultad de Derecho.
Mérida, Yucatán. México. No. 15 Mayo-Agosto. 1994. Pág. 43; GONZÁLEZ QUINTANILLA, José Arturo, Derecho Penal...
pág. 545; MARTÍNEZ Y MARTÍNEZ, Salvador. El cuerpo del delito… págs.87, 88 y 96; OJEDA BOHÓRQUEZ, Ricardo.
“Cuerpo del delito, ¿en sentencia?... Pág. 40; ALVAREZ ALVAREZ, Rodolfo, comprobación del cuerpo del delito como
requisito del art. 16 constitucional para librar orden de aprehensión, en: http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/A/
Alvarez%20Rodolfo-Comprobacion%20delito.htm, 24 de abril de 2004.
66
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entonces hay una asociación tan estrecha entre el cuerpo del delito y el tipo penal
que con el tiempo se le llegó identificar y sustituir por este último.14 Con este ra-
zonamiento faltaba determinar cuáles eran los elementos del tipo y ello dependió
de la sistemática que cada autor seguía, recordemos que:
1) Para el sistema clásico sólo los elementos objetivos.15
2)Para el sistema neoclásico, los objetivos, los normativos y los subjetivos
específicos.16
3) Para el sistema final, los objetivos, los normativos y los subjetivos que
17
incluyen tanto el dolo como la culpa y los subjetivos específicos,
4) Para el funcionalismo serán los del finalismo más los criterios de im-
putación normativa del resultado a la conducta.
En efecto, la relación tan estrecha entre cuerpo del delito y tipo penal, nos llevó
a muchos a confundir el primero con el segundo y, a partir de este mal entendido,
pretendí interpretar al cuerpo del delito aplicando la concepción del tipo en la
teoría funcionalista y consideré que la referencia a los elementos normativos en
el cuerpo del delito nos permitía utilizar fundadamente la teoría de la imputación
normativa del resultado a la conducta, lo cual dejé plasmado en los siguientes
términos:
Tradicionalmente se ha considerado que los tipos penales no siempre re-
quieren de elementos normativos. De ahí que el legislador mexicano sólo
se refiera a dichos elementos para integrar el cuerpo del delito cuando la
conducta-típica lo requiera, es decir, cuando hayan quedado plasmados
en el tipo de manera expresa. No obstante, desde nuestro punto de vista
los elementos normativos también sirven para delimitar el alcance de la
descripción plasmada por el legislador en los elementos objetivos, de ahí que
la interrelación entre ambos elementos requiere de un análisis conjunto…
El fundamento legal para la aplicación de la teoría de la imputación
normativa del resultado a la conducta lo encontramos en el artículo 168
del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual señala que para
la integración del cuerpo del delito se deberá atender a los elementos
normativos cuando el tipo así lo requiere. Con esta expresión no sólo
se debe atender a los elementos normativos expresos en el tipo, pues el
14
SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho procesal penal… ESP. PÁGS. 319-319; COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo, Derecho
Mexicano de Procedimientos Penales, 18ª edición de 1999. Pág. 379; MEZA FONSECA, Emma. “Aplicación de la juris-
prudencia en torno al cuerpo del delito” … Págs. 63 y 64.;
15
En este sentido: FRANCO SODI, Carlos. El procedimiento penal mexicano… Esp. págs. 238-255; JIMÉNEZ HUERTA,
Mariano. “Corpus delicti y tipo penal. pág. 244; GARRIDO, Luis. “Un cruzado de la dogmática” esp. págs.. 245 - 247;
16
Así: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Curso de Derecho Procesal Penal, 5ª edición…. Págs. 468-469; MANCERA ESPI-
NOSA, Miguel Ángel. ¿Elementos del tipo penal o cuerpo del delito? PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl, Teoría del
Delito. pág. 89Pág. 13.
17
UROSA RAMIREZ, Gerardo Armando. “Consideraciones críticas… Págs. 212-213.
67
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legislador mexicano utilizó el término “requerir”, y eso es lo que ocurre en
varios supuestos en los que no tenemos certeza si el resultado se le puede
atribuir a la conducta del sujeto, y por ello es necesario atender a criterios
normativos que nos ayuden a delimitar los alcances del tipo
Aunado a lo anterior, otros autores consideraron que en realidad el cuerpo
del delito era la tipicidad y por último se ha llegado a proponer que el cuerpo del
delito es el injusto penal (conducta típica y antijurídica).18
B. LA DOCTRINA INTERNACIONAL
El Código de Procedimientos Penales alemán no prevé la figura del cuerpo

del delito, sólo se refiere a las reglas sobre los testigos (parágrafos 48 a 71) los
peritos y la inspección ocular (parágrafos 72 a 93) la confiscación, supervisión de
telecomunicaciones, búsqueda de la trama empleo de medios técnicos, empleo
de inquisidores clandestinos y registro (parágrafos 94 a 111).
En España se considera que la instrucción gira en torno a las diligencias cuyo
objetivo es comprobar un elemento objetivo (el hecho presuntamente punible) y
un elemento subjetivo (la persona presuntamente responsable de aquel). Dicho
elemento objetivo se refiere al cuerpo del delito mientras que el subjetivo es la
probable responsabilidad.
En la época medieval el único medio para acreditar el cuerpo del delito era
la inspección ocular, pero es evidente que hoy existen muchos medios de inves-
tigación (periciales, confesiones, testigos), de ahí que la figura del cuerpo del
delito es concebida en España como una serie de diligencias “que se encaminan
al conocimiento de si los hechos son constitutivos de delito, cómo y cuáles son
19
los objetos utilizados en su comisión y las consecuencias que puedan derivarse”
en el mismo sentido se considera que es el “conjunto de materialidades relativa-
mente permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se cometió el delito,
así como también cualquier otra cosa que sea efecto inmediato del mismo o que
se refiera a él de tal modo que pueda ser utilizado para su prueba”20 Es decir,
se conforma con todos aquellos medios de prueba (declaración del imputado,
testimoniales, documentales, peritajes, etc.) que lleven a la convicción sobre la
existencia de un delito que se deriva de la existencia de objetos o personas (cosa
dañada o cadáver) medios o instrumentos de comisión (auto o pistola) y cualquier
otro efecto relacionado con el delito (huellas, rastros, como ropas manchadas de
sangre). En términos generales, a través del cuerpo del delito se busca investigar
el tiempo, medio y objeto.
18
BERMÚDEZ MOLINA, Estuardo Mario. Del cuerpo del delito a los elementos del tipo. Págs. 86 y 87; CARRERA
DOMÍNGUEZ, José Guadalupe. “Cuerpo del delito” Págs.22-23.
19
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones… págs. 130-131.
20
OLIVA SANTOS, Andrés de la, et al. Derecho procesal… pág.330.
68
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Por ello ESCRICHE sostuvo desde 1874:

Entiéndase comúnmente por cuerpo del delito la cosa en que ó con que se
ha cometido un acto criminal, ó en la cual existen señales de él, como por
ejemplo, el cadáver del asesinado, el arma con que se le hirió, el hallazgo de
la cosa hurtada en poder del que la robo, el quebrantamiento de la puerta;
la llave falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la
ejecución, la existencia, la realidad del mismo delito; y así comprobar el
cuerpo del delito no es más que comprobar la existencia de un hecho que
merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos,
señales, vestigios, monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo.
El cuerpo del delito, ó sea la existencia del delito, es la cabeza y fundamento
de todo proceso criminal; porque mientras no conste que ha habido un
delito, no se puede proceder contra persona alguna. Antes de buscar un
homicida es necesario tener la seguridad de que se ha cometido un homi-
cida, pues proceder contra el autor de un crimen que no consta haberse per-
petrado, es lo mismo que buscar la causa de un fenómeno que no aparece.21
Sin embargo, para JIMÉNEZ ASENJO:
La expresión forense, cuerpo del delito, dice García Goyena no se ha
explicado con toda la necesaria exactitud, de tal manera que se aplica a
ideas diferentes. Según algunos prácticos, es el efecto resultante del hecho
criminal y, según otros, el instrumento o instrumentos con los que se ha
consumado el delito. Pero esta última opinión es absurda porque resultaría
que muchos delitos no lo serían ya que consisten en una inacción para
la que no se necesita instrumento. Según la primera, como en realidad
consiste en el hecho ilegal y su efecto, habría distintos cuerpos del delito
según estos efectos; como si se da una puñalada, habrá un homicidio o
lesiones, según que el efecto dé este resultado o por el contrario se llegue
a la muerte….[concluye diciendo] Cuerpo del delito es todo lo que acusa
su existencia.22
La Ley de Enjuiciamiento Criminal Española contempla un capítulo completo
para regular al cuerpo del delito (arts. 334 al 367) señalando en el primero de
ellos:
Artículo 334. El juez instructor procurará recoger en los primeros
momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que
puedan tener relación con el delito, y se hallen en el lugar en que éste
se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte
conocida, extendiendo diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en
21
ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado… pág. 588
22
JIMÉNEZ ASENJO, Enrique. Derecho procesal penal… págs. 443-444.
69
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que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda
formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo23
En el Diccionario Básico Jurídico, se dice:
Cuerpo del delito. Objeto o medio empleado para la comisión del delito.// cosa
en la que existen señales del hecho perpetrado.24
ARAGONESES MARTÍNEZ considera que el cuerpo del delito es:
El conjunto de materialidades relativamente permanentes sobre las cuales
o mediante las cuales se cometió el delito, así como también cualquier otra
cosa que sea efecto inmediato del mismo o que se refiera a él de tal modo que
pueda ser utilizado para su prueba.25
Para ARMENTA DEU,
Bajo la rúbrica de cuerpo del delito la Ley regula una serie de diligencias
muy relacionadas con la anterior [inspección ocular], que se encaminan al
conocimiento de si los hechos son constitutivos de delito, cómo y cuáles son los
objetos utilizados en su comisión y las consecuencias que puedan derivarse. 26
Para RAMOS MÉNDEZ el cuerpo del delito “engloba cualquier tipo de
referencia a los rastros visibles que puede dejar cualquier hecho delictivo”27
Cabe decir que la recogida y aseguramiento del cuerpo del delito es una de
28
las diligencias fundamentales del proceso penal español.
En la jurisprudencia española también se pueden encontrar resoluciones
que describen claramente lo que se entiende por cuerpo del delito, entre las
cuales podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de
1982 (RJ 1982/633):
Por cuerpo del delito, ha de entenderse según la rúbrica general que
antecede al art. 334 de la L. E. Crim.: las armas, instrumentos o efectos
de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en
el lugar en que éste se cometió, en sus inmediaciones, en poder del reo
o en otra parte. Este concepto procesal amplio, que viene a mezclar el
cuerpo, y los instrumentos, precisa de una mayor concreción técnica y
así la doctrina considera, bien que son todas las materialidades relati-
vamente permanentes sobre las cuales o mediante las cuales se cometió
el delito, así como también cualquier otra cosa que sea efecto inmediato
del delito mismo o que se refiera a él de tal modo que pueda ser utilizado
para su prueba. El verdadero cuerpo del delito doctrinalmente, sería
23
MUERZA ESPARZA, Julio. Ley de Enjuiciamiento Criminal… pág. 92.
24
Diccionario…Pág. 129.
25
Cita en: OLIVA SANTOS, Andrés de la, et. al. Derecho Procesal penal. pág. 330.
26
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de derecho procesal penal.. págs. 130-131.
27
Pág. 178
28
Pág. 292
70
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la persona o cosa objeto del delito. Más moderadamente se distingue

entre cuerpo material del delito, sobre el que recae éste; cuerpo del delito
accidental, que se incorpora a los autos como piezas de convicción; cuerpo
del delito por situación que tienen relación con el mismo, por el lugar, por
entrar en el mismo sitio del delito, en las inmediaciones, en poder del reo o
de tercero. La jurisprudencia apenas ha tenido ocasión de pronunciarse en
general, haciéndolo sobre delitos concretos: En hurto, el que se aprovecha
de la leña cortada, el que adquiere libros y manuscritos procedentes de
sustracción, o alhajas, metales, abrigos, caballerías hurtadas. En robo, los
títulos robados, la cantidad robada. En homicidio, el cadáver, viniendo así
a sostener la noción legal procesal de los arts. 334 y sigts. De la L. E. Crim.29
Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1990 (RJ
1990/8223) se señaló:
Habida cuenta de que, las denominadas piezas de convicción, que han
de elevarse por el Instructor a la Audiencia, al concluir el sumario, y
que han de estar presentes y visibles durante las sesiones del juicio
oral, pueden consistir en el “corpus delicti”, en los efectos del delito
o en los instrumentos del mismo; siendo estos últimos los que más
frecuentemente merecen ese calificativo depiezas de convicción, ha de
entenderse bien denegada, por la Audiencia de origen, la aportación
de una navaja, efectuada por el acusado, Jesús Manuel P. D., en trámite
de calificación provisional, y a la que califica de “pieza de referencia”,
pues, las piezas de convicción, han de recogerse o hallarse “in situ” o
recobrarse, previa búsqueda, durante la fase de investigación y prepara-
ción, y no surgir intempestivamente y como generación espontánea,
en momento procesal inadecuado, sin garantía alguna de fiabilidad y
constituyendo una hábil maniobra para que, los acusados o acusado
puedan, interesadamente, empalidecer o empequeñecer la gravedad
de su comportamiento. Así pues, procede la desestimación conjunta
del motivo primero del recurso formalizado por P. D. y apoyado en el
número 1.º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y
del también primer motivo “pro forma” del recurso que, con el mismo
30
fundamento adjetivo, articuló el acusado F. M.
En Argentina, GOLDSTEIN señala:
Cuerpo del delito es, entonces, la prueba de la existencia del que-
brantamiento de la ley; todo objeto que sirve para hacerlo constar. La
materialidad de la infracción. El conjunto de los elementos materiales
que forman el delito. Comprende, no solo los elementos físicos cuyo
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71
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concurso es indispensable para que la infracción exista, sino también
los elementos accesorios que se refieren al hecho principal, particular-
mente las circunstancias agravantes, como la infracción, las violencias,
las amenazas, etc. Es pues, tanto la persona o cosa en quien se concreta
la realidad objetiva del delito, como todas las manifestaciones exteriores
que tengan una relación más o menos inmediata con la infracción.31
No obstante, los autores recientes de Argentina ya no hacen referencia al
cuerpo del delito sino al hecho delictuoso.32
En Colombia, GUERRERO no se refiere al cuerpo del delito sino a que
El ejercicio de la investigación penal requiere que la Fiscalía valore la
existencia de suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen
la existencia de un delito.33
En Chile se hace referencia al “hecho que revistiere caracteres de delito”,
ello en seguimiento de lo establecido en el art. 180 del Código Procesal Penal
de dicho país que establece:
Artículo 180 Investigación de los fiscales. Los fiscales dirigirán la in-
vestigación y podrán realizar por sí mismos o encomendar a la policía
todas las diligencias de investigación que consideren conducentes al
esclarecimiento de los hechos.
Sin perjuicio de los dispuesto en el párrafo 1º de este título, dentro de
las veinticuatro horas siguientes a que tomare conocimiento de la exis-
tencia de un hecho que revistiere caracteres de delito de acción penal
pública por alguno de los medios previstos en la ley, el fiscal deberá
proceder a la práctica de todas aquellas diligencias pertinentes y útiles
al esclarecimiento y averiguación de mismo, de las circunstancias rel-
evantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho
y de las circunstancias que sirvieren para verificar su responsabilidad.
Asimismo, deberá impedir que el hecho denunciado produzca conse-
cuencias ulteriores.
Los fiscales podrán exigir información de toda persona o funcionario
público, los que no podrán excusarse de proporcionarla, salvo en los
34
casos expresamente exceptuados por la ley.
Conforme a lo anterior manifiesta NUÑEZ VÁSQUEZ:
A los fiscales del ministerio público les corresponde, por una parte, di-
rigir la investigación, realizando, directamente por sí o por intermedio
31
GOLDSTEIN, Sergio, Diccionario de Derecho Penal. págs. 124-125
32
Cfr. DAYENOFF, David Elbio. Cuestiones sobre derecho procesal.., esp. págs. 74 y sigs. También DÁLBORA, Francisco
J. Código procesal penal… esp págs.. 329 y sigs..
33
Pág. 166.
34
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Código procesal penal anotado y concordado… Págs. 199-200.
72
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de la policía, la ejecución de todas las diligencias perquisivas necesarias

para acreditar la existencia del delito y determinar a la persona del delin-
cuente; y, por la otra, promover la acción penal pública y sustentarla hasta
la terminación del juicio criminal por sobreseimiento o sentencia definitiva.
Para el logro del primero de tales propósitos, la ley faculta a los fiscales del
ministerio público para que por vía de prueba, cumpliendo los requisitos
legales, entre otras medidas, hagan comparecer al imputado, a la víctima y
a los testigos para tomarles la declaración acerca del delito y sus circunstan-
cias; sometan a exámenes periciales corporales y médicos al imputado y a
la víctima; ordenen exhumación de cadáveres, decreten informes periciales
caligráficos o soliciten del juez que ordene la fotografía, filmación u otros
medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de
los hechos; dispongan la interceptación de comunicaciones telefónicas o
de otras formas de telecomunicaciones, etc.35
En Honduras FERRERA TURCIOS y GÓMEZ COLOMER, señalan:
El cuerpo del delito es, en sentido estricto, la persona o cosa objeto del delito.
Por tanto, debemos distinguir ambos supuestos:
1º) Si es una persona que esté muerta, prevé la Ley que, cuando el fallecimiento
de una persona se haya producido por causas no naturales, o de forma súbita,
o cuando se sospeche que es consecuencia de un hecho punible, se tomen una
serie de medidas, que pueden llegar a ser dos: Levantamiento e identificación del
cadáver, y su autopsia…
2º) Si es una cosa, el CPPHond. recoge los dos supuestos más trascendentes, a
saber, que la cosa la lleve encima el propio sospechoso, o que se encuentre en un
vehículo. En ambos casos, conjuntamente con la cosa objeto del delito, v.gr. una
huella, se puede practicar la medida para obtener lo que en terminología europea
se llama piezas de convicción y en el CPPHond efectos materiales que tengan
relación directa o indirecta con la comisión del delito, v.gr., el arma homicida.
Téngase en cuenta que las piezas de convicción no constituyen prueba, sino que
36
son objetos ilustradores de cómo se han producido los hechos.
En Perú se le concibe bajo el rubro de pesquisas, sobre las cuales señala PEÑA
CABRERA FREYRE:
La pesquisa consiste fundamentalmente en las investigaciones policiales,
que se efectúan en determinados lugares o personas, a fin de obtener u
adquirir cualquier objeto y elemento, que sirva para esclarecer la presunta
comisión de un hecho punible, es en realidad una inspección, pues im-
porta el desplazamiento in situ al lugar de los hechos. En efecto, la clave
35
NUÑEZ VÁSQUEZ, J. Cristóbal. Tratado del proceso penal … págs.. 31-32.
36
En CUELLAR CRUZ, Rigoberto, et. al. Derecho procesal penal de Honduras … Págs. 305-306.
73
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en el éxito de la investigación, radica en acopiar todos los elementos que
sean necesarios para poder dilucidar el objeto de prueba, en tal medida,
se hace necesario buscar en cuanto lugar sea posible, elementos idóneos
para sostener la imputación delictiva. El propósito entonces es buscar,
en el lugar que se practica la pesquisa, cualquier objeto que se encuentre
relacionado con la investigación criminal. La medida busca entonces, ad-
quirir, obtener y recoger estas fuentes de prueba, a efectos de conservarlas
o secuestrarlas para colmar los fines de la investigación.37
En Venezuela CHIOSSONE:
La ley no define lo que es el ‘cuerpo del delito’ pero, si la base del proced-
imiento (proceso) es un hecho real, producto de una acción u omisión previstos
en la ley como delito o falta, el cuerpo del delito no es otra cosa que el hecho
mismo, o sea, el tipo-transgresión (sic.). Así, en el homicidio, el cuerpo del
delito es la persona muerta por la acción u omisión voluntaria de alguien, o
sea, del sujeto activo.38
C. POSICIÓN PERSONAL ¡CAMBIO DE OPINIÓN!
La estrecha relación entre los hechos de la realidad y su descripción en la ley

como delito nos llevaron poco a poco a vincularlos de forma tan estrecha que los
llegamos a confundir. En efecto, después del largo recorrido que hemos realizado
pudimos constatar cómo es que tanto a nivel legislativo como jurisprudencial y
doctrinal se fue dando esta transformación y sustitución del cuerpo del delito
por los elementos del tipo penal.
El razonamiento era lógico, pues si los hechos sólo son relevantes para el
Derecho Penal cuándo están descritos en la ley y esa descripción corresponde
al tipo penal, entonces lo que había que comprobar eran todos los elementos
que lo integraban y para ello se debía atender a los postulados del sistema que
se adoptara: clásico (elementos objetivos) neoclásico (objetivos, normativos y
subjetivos específicos) final (objetivos, normativos, dolo o culpa y subjetivos
específicos) o funcional (objetivos, normativos, incluidos los de imputación, dolo
o culpa y subjetivos específicos). Ello, como ya he señalado en el análisis de los
autores nacionales, me llevó a proponer una interpretación funcionalista social
del cuerpo del delito, en la cual, en realidad, sólo lo sustituí por el tipo mismo.
Pese a lo que sostuve antes, después de analizar la legislación, jurisprudencia
y doctrinas nacionales y de otros países ¡me doy cuenta de mi error! pues una
cosa es el hecho que sucede, otra el sujeto que realiza el hecho y otra es la forma
de analizar y valorar tanto al hecho como al sujeto que lo realiza.
37
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo código procesal… Pág. 566.
38
CHIOSSONE, Tulio, Manual de Derecho Procesal… págs. 125-126.
74
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En el mundo fáctico ocurren muchísimos hechos a cada segundo los cuales se

pueden analizar desde todas las áreas del conocimiento (física, química, geografía,
sociología, etc.) pero de todo ese conjunto de sucesos materiales sólo algunos son
relevantes para el Derecho penal y para identificarlos es necesario recurrir a lo
descrito en la ley, siendo exactamente el tipo penal la norma en que legislador
ha captado ese hecho que constituye la lesión o puesta en peligro de un bien ju-
rídico tutelado. Una vez identificado el hecho relevante para el Derecho penal es
importante saber cuáles son los medios y formalidades para probarlo y de eso se
encarga la legislación adjetiva a través del llamado cuerpo del delito. Es decir, puede
encontrarse una persona sobre el pasto de un parque y ello no ser relevante para
el Derecho penal, porque no está descrito en ningún tipo penal, pero si la persona
está muerta, ello supone la lesión del bien jurídico vida y eso sí está previsto en el
tipo de homicidio (muerte), pero dicho tipo penal no sólo describe el resultado
si no la conducta de una persona a quien se le puede atribuir, por lo cual se debe
investigar si existen elementos para considerar que se da dicho binomio, pues si
la causa de la muerte fue en rayo que fulminó a la persona, entonces no habrá un
hecho relevante para el Derecho penal ni cuerpo del delito alguno, sólo habrá un
hecho de la naturaleza. Pero si de la investigación se deduce que la muerte se debió
a una herida de bala y, por tanto, se debe a la conducta de una persona, entonces,
el hecho cobra relevancia y se convierte en el cuerpo del delito cuyos medios y
formalidades para su acreditación están previstos en el código adjetivo y se deja
para la probable responsabilidad la investigación y valoración de la conducta del
sujeto que disparó el arma.
Conforme a lo dicho anteriormente, en el cuerpo del delito se valora y acredita
el hecho en sí mismo, mientras que en la probable responsabilidad se valora al
autor del hecho, de forma tal que si después de todas las valoraciones del Derecho
Penal sustantivo y de las formalidades previstas en el Derecho Procesal Penal se
concluye que el autor realizó una conducta típica, antijurídica y culpable, entonces
se podrá afirmar que es responsable penalmente por la comisión de un delito y,
por tanto, proceder a señalar la pena a imponer.
El planteamiento aquí propuesto requiere de una delimitación más detallada
del cuerpo del delito, pues si este es un hecho relevante para el Derecho penal,
ello nos podría volver a confundir con todos los elementos que contempla el
tipo penal, pero debemos recordar que una cosa es el hecho y otra el autor,
ambos descritos en el tipo, así el tipo puede hacer una descripción objetiva,
normativa y subjetiva, pero sólo las primeras dos descripciones se pueden
aplicar al hecho en sí mismo ¡jamás las últimas! porque ellas, además de las
objetivas y normativas, corresponden exclusivamente al autor. Por ello, el
cuerpo del delito se restringe a probar o acreditar, conforme a las reglas proc-
esales, la existencia del hecho relevante para el derecho penal conforme a los
elementos objetivos del tipo penal y, cuando así se requiera, los normativos.
Esta idea del cuerpo del delito como el hecho que acontece y que es valo-
rado conforme al tipo, se puede constar si separamos los dos componentes
75
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del primero: “cuerpo” y “del delito”. El cuerpo es algo puramente material
o exteriorizado y existe con independencia del segundo. Así por ejemplo, si dos
personas tienen relaciones sexuales existe un hecho materializado, pero sólo
podrá ser “del delito” cuando procedemos a su valoración y descubrimos que
dichas personas estaban siendo infieles a sus respectivos cónyuges y que ello
está descrito (objetiva y normativamente) como un adulterio en el tipo penal
.Lo anterior forma parte de una constatación (objetivo-valorativa) del cuerpo del
delito, el cual como tal puede desaparecer si, como ocurre en muchos legislaciones
estatales, es derogado el tipo que lo describe. Pero esa derogación sólo implica
la desaparición de la relevancia del hecho para el Derecho Penal como adulterio
y cuerpo del delito procesalmente hablando, pero su naturaleza de hecho sigue
existiendo ¡porque hubo relaciones sexuales!
Por otra parte, corresponde a la responsabilidad penal el análisis del autor y en
ella se determina si conforme a los elementos objetivos, normativos y subjetivos
(incluidos el dolo, la culpa y los elementos subjetivos específicos) previstos en
el tipo, su conducta es prohibida o típica y de allí pasar a la antijuridicidad y la
culpabilidad para sostener que cometió un delito.
Por supuesto que, siguiendo el principio de accesoriedad limitada, si hay una
conducta de un autor principal que es responsable de la comisión de un delito y
hay otras personas que lo ejecutaron conjuntamente o colaboraron en su perpe-
tración, ello será motivo de determinación sobre la forma de autoría y participación
(fórmulas de ampliación de la punibilidad) cuyo análisis, también, corresponde
a la responsabilidad penal.
Así, aunque el nuevo texto de los arts. 16 y 19 de la CPEUM ya no contempla las
figuras cuerpo del delito y probable responsabilidad, ello no implica que el legis-
lador las haya querido eliminar del nuevo proceso penal acusatorio, simplemente
quiso evitar más confusiones y referirse claramente a los datos que establecen
la existencia de un hecho relevante para el derecho penal los cuales conforma
en strictu sensu al cuerpo del delito (datos que lleven a la convicción de que el
hecho acaecido está descrito en un tipo penal y se debe investigar). Mientras que
las pruebas que comprueban que una determinada persona cometió el delito (el
acreditar que la conducta del sujeto es típica, antijurídica, culpable) y su forma
de autoría y participación, corresponden a la antigua probable responsabilidad.
Por lo cual, la referencia a las citadas figuras procesales en los códigos adjetivos
que todavía las contemplan no contravienen a la CPEUM, porque sólo se refieren
a distintas denominaciones al sustituir conceptos (el cuerpo del delito y la prob-
able responsabilidad) por descripciones (datos que establecen la comisión del
hecho delictuoso y la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en
su comisión) que eviten más confusiones.
En realidad, toda la polémica sobre las pruebas necesarias para acreditar
el cuerpo del delito o los elementos del tipo penal, fueron motivados porque
eran la base de la detención y privación de la libertad mientras duraba el pro-
ceso penal. Sin embargo, con la reforma constitucional de 2008 este problema
76
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se elimina porque en el proceso penal acusatorio el imputado, salvo algunas

excepciones, mantiene su libertad y sólo quedará privado de la misma hasta el
momento en que, después de la audiencia en el juicio oral, sea declarado culpable
y se establezca la condena que deberá compurgar.
IV. CONCLUSIÓN
En el cuerpo del delito se analiza el hecho en sí mismo y en la responsabilidad

al autor del hecho. Por ende, en el cuerpo del delito se aplican fundamentalmente
las reglas procesales mientras que se reserva para la (probable o plena) respon-
sabilidad penal la aplicación de la teoría del delito para determinar si, conforme
al Derecho sustantivo, la conducta es típica, antijurídica y culpable, es decir, si el
autor cometió el delito.
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VERGARA ROJAS, Gonzalo Antonio y BACA RIVERA, Arturo. “La inconstitucionalidad
en las legislaciones estatales penales que equiparan a los elementos del tipo penal con el
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DOCUMENTOS OFICIALES
Consideraciones del dictamen que presentaron las Comisiones Unidas de justicia y
Derechos Humanos, de gobernación y puntos constitucionales, de participación ciudadana
y de seguridad pública, sobre el segundo dictamen relativo a la reforma integral al sistema
de justicia penal, en cual fue aprobado por unanimidad. Reforma Integral, construyendo
el nuevo sistema de justicia penal. Poder Legislativo del Estado de Chihuahua. 15 de junio
de 2006. 165 págs.
Dictamen de las Comisiones las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y
de Justicia, con proyecto de reforma, que adiciona y deroga diversas disposiciones de la
Constitución política de os Estados Unidos Mexicanos. Congreso General de los Estados
Unidos Mexicanos. 10 de diciembre de 2007. 45 págs.
Dictamen Reforma Constitucional. Reforma Integral, construyendo el nuevo sistema
de justicia penal. 12 págs.
D.O.F. 3 de febrero de 1983.
D.O.F. 3 de julio de 1996
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27800 Miércoles 30 agosto 1989 BOE núm. 207
Esta Dirección General, de acuerdo con lo establecido en la referida Características:

disposíci,?n, ha acordad~. homologar los citados productos con la Primera: J4.
con~ra~na de bomologa~on GPA-ó602 y fecba de caducidad el día 24
Segunda: Alfanumérica/gráfica.
de Juho 4e 1991, defimendo como características técnicas para cada Terce~: Monocroma.
m~rca y upo homologadO .las Que se indican a continuación, debiendo
el mteresa~o presentar, en su caso, los certificarlos de conformidad de El titular de esta Resolución presentará dentro del período fijado
la producción antes del día 24 de julio de 1990. para someterse al control y seguimiento de la producción, declaración en
. Esta homologación se fectúa. en relación con la disposición que se la que haga constar que, en la fabricación de dichos productos, los
CIta. y por tanto el producto deberá cumplir cualquier otro Reglamento sistemas de control de calidad utilizados se mantienen, como mínimo,
o disposición que le sea aplicable. en las mismas condiciones que en el momento de la homologación.
El incumplimiento de cualquiera de las condiciones fundamentales
en las q~e se basa la conces.ión de esta homologación dará lugar a la Lo que se hace público para general conocimiento.
suspen~!on cautelar de ~ mls~. independientemente de su posterior Madrid, 24 de julio de 1989.-La Directora general, Regina Revilla
anulaclOn, en su caso, y Stn pe!Julcio de las responsabilidades legales que Pedreira.
de ello pudieran derivarse.
Caracteristicas comunes a todas las marcas y modelos 21316 RESOLUCION de 24 de iulio de 1989, de la Dirección
General de Politica Tecnológica, por la que se homologa
Primera: Descripción: Diagonal del tubo-pantalIa Unidades: Pulga- una ímpresora marca «Mannesmann Tally», modelo
das. MT-222, fabricada por .Copa/ Campany, L/d.», en su
Segunda: Descripción: Presentación en pantalla. instalaci6n industrial ubicadil en Sollama (Japón).
Tercera: Descripción: Coloración de pantalla.
Recibida en la Di=ción General de Politica Tecnológica la solicitud
Valor de las caractenslicas para cada marca y modelo presentada por «Grupo de Sociedades de Informática, Sociedad Anó-
Marca ((}iarris». modelo KH-191-W 14. nima» (con domicilio social en calle Ramírez de Arellano, sin numero,
municipin de Madrid, provincia de Madrid), para la homologación de
Características: una im~ fabricada por «Copat Company. Ltd.», en su instalación
Primera: 14. industrial ubicada en Saitama (Japón);
Segunda: Alfanumérica/gráfica.. Rn.ultando que por el interesado se ha presentado la documentación
Tercera: Monocroma. exigida por la legislación vi¡ente q~ afecta al producto cuya homologa-
ción solicita y Que el «Laboratorio ere Servicios Electromecánicos,
El titular de esta Resolución presentará, dentro del periodo fijado Sociedad Anónima», mediatite dictamen con clave número 2568-M-IE,
para someterse al control y seguimiento de la producción, declaración en y la Entidad colaboradora «Tecnos de Garantía de Calidad, Sociedad
la que haga constar que en la fabricación de dichos productos los Anónima», por certificado de clave TMSDICOPlA2(IS), han hecho
sistemas de control de calidad utilizados se mantíenen como mínimo constar, respectivamente,. que los modelos J)l'eSCDtados cumplen todas
en las mismas condiciones que en el momento de la homologación. ' la.s especificaciones aetuaImente establecidas por el Real Decreto
t251{1985, de 19 de junio,
Lo que se hace público para general conocimienio. Esta Dimrión General, de acuerdo con lo establecido en la referida
M~drid.. 24 de julio de 1989.-La Directora general, Regina Revilla disposicj9n,ba· acordado homologar el citado producto con la contra-
Pedrerra. seña de ho¡11ologación GIM.Q;l48 y fecha de caducidad el <tía 24 de julio
de 1991, definiendo corno caracttrísticas técnicas para cada man:a y tipo
21315 RESOLUCION de 24 de julio de 1989. de la Dirección homologado las que se indican a continuación, debiendo el interesado
General de Política Tecnológica, por la que se homologa preseDtar,'eIi su caso. los certificados de conformidad de la producción
una pantalla. marca «Samtron», modelo SM 440, fabri· antes del <tía 24 de julio ~ t 990.
cada por «Samsung Electron [)evites», en su instalación Esta. homologación se efectúa en relación con la disposición que se
industrial ubicada en Kachun (Corea del Sur). cita, y pOr !&ntO el producto debcnl cumplir cualquier otro Reglamento
o disposición Que le sea aplicable.
Recibida en la Dirección General de Política Tecnológica la solicitud El incumplimiento decua1quiera de las condiciones fundamentales
presentada por «Iberoteeh, Sociedad Anónima». con domicilio social en en las~e se baSa la concesión de esta homolopción dará lugar a la
calle Nuria, 36, municipio de Madrid, proVincia de Madrid.. para la suspet1Slón cautelar de la misma;. independientemente de su posterior
homolopción de una pantalla, fabricada por «Sámsu!1$ E}ectron Devi- anulación, en su caso, y sin perjuicio de las responsabilidades legales que
ces. SocIedad Anónima», en su instalación industrial ubIcada en Kachun de eDo pudieran derivarse.
(Corea del Sur)~ Características comunes a todas las marcas y modelos
Resultando que por el interesado se ha presentado la documentación
exigida por la legislación vigente que afecta al producto cuya homologa~ Primera: Descripción: Número de puniOS de la matriz. Unidades:
ción solicita y que el Laboratorio «CTC Servicios Electromecánicos». (a x b).
mediante dictamen con clave 2773-M-IE/2, y la Entidad colaboradora Segunda: Descripción: Velocidad de impresión. Unidades: Caracteres
«Norcontrol, Sociedad Anónima», por certificado de clave NM-IBE- por segundo.
lA-DI, han hecho constar, respectivamen~ que los modelos presentados Tercera: Formato de papel utilizado.
cumplen todas las especificaciones actualmente establecidas por el Real
Decreto 1250/1985, de 19 de junio, y Orden del Ministerio de Industria Valor de las caraeteristícas para cada marc4 y.modelo
y Energía de 23 de diciembre de 1985. Marca «Mannesmann TalIy», modelo MT-222.
Esta Dirección General, de acuerdo con lo establecido en la referida
disposición, ha ac-Ordado homologar los citados productos, con la Características:
contraseña de homologación GPA...Q61O, y fecha de caducidad el día 24 Primera: 24 x 9.
de julio de 1991, definiendo como características técnicas para cada Segunda: 264.
marca y tipo homologado las que se indican a continuación, debiendo Tercera: Continuo/discreto.
el interesado presentar, en su caso. los cenificados de conformidad de El titular de esta Resolución presentará, dentro del período fijado
la producción, antes del día 24 de julio de 1990. para someterse al control y seguimiento de la producción. declaración en
Esta homologación se efectúa en relación con la disposición que se la que haga constar que en la fabricación de dichos productos los
cíta y, por tanto, el producto deberá cumplir cualquier otro Reglamento sistemas de control de calidad utilizados se mantienen, como mínimo,
o disposición que le sea aplicable. en las mismas condiciones que en el momento de la homologación.
en las que se basa la concesión de esta homologación dara lugar a la Lo que se hace público para general conocimiento.
suspensión cautelar de la misma, independientemente de su posterior Madrid. 24 de julio de 1989.-La Directora general, Regina Revilla
anulación, en su caso, y sin perjuicio de las responsabilidades legales que PedrelTa.
Caraeterfsticas comunes a todas las marcas y modelos 21317 RESOLUCI01,,' de 24 de Julio de 1989. de la Dirección
General de Politica Tecnológica, por la que se homologa
Prímera. Descripción: Diagonal de tubo-pantalla. Unidades: Pulga~ una pantalla marca (íQuadram», modelo A/S·1422. fabri-
das.
Segunda. Descripción: Presentación en pantalla.
cada por «Teco Electric & Machinerv Ca. Ltd.».
instalación industrial ubicada en Taoj:uan (Taiwan).
suen
Tercera. Descripción: Coloración de pantalla.
Valor de las caracten"sticas para cada marca y modelo Recibida en la Dirección General de Política Tecnológica la solicitud
presentada por «Grupo de Sociedades de Informática, Sociedad Anó-
Marca «Samtron». modelo SM 440. nima». con domícilio social en calle Ramírez de AreUano. sin número,
BOE núm. 207 Miércoles 30 agosto 1989 27801
municipio de Madrid provincia de Madrid. para la homologación de suspensión cautelar de la misma, independientemente de su postenor
una pantalla. fabricada por ,«Teca Electric & Machinery Ca. Ud.». en su anulación, en su caso. y sin perjuicio de las responsabilidades legales que
instalación industrial ubicada en Taoyuan (Taíwan). de ello pudieran derivarse.
Resultando Que por el interesado se ha presentado la documentación
exigida por la legislación vigente que afecta al producto cuya homologa- Caracterfsticas comunes a lodas las marcas y modelos
ción solicita y que el Laboratorio «CTC Servicios ElectromeCánicos., Primera: Descripción: Diagonal del tubo-pantalla. Unidades: Pulga-
Sociedad Anénirna». mediame dictamen con clave numero 2522-M- das.
IE/l. v la Entidad colaboradora «Tecnos Garantía de Calidad. Sociedad Segunda: Descripción: Presentación en pantalla.
Anóníma». por certificado de clave TMSDITECOIAOI (TP), han hecho Tercera: Descripción: Coloración de pantalla.
constar respectivamente que los modelos presentados cumplen todas las
especiticaciones actualmente establecidas por el Real Decreto Valor de las caractensúcas para cada marca y modelo
1250/1985. de 19 de junio. y Orden del Ministerio de Industria y Energía Marca «Wang», modelo MüN-I403.
de 23 de diciembre de 1985,
Esta Dirección General. de acuerdo con lo establecido en la referida Características:
disposición, ha acordado homologar los citados productos, con la Primera: 14.
contraseña de homologación GPA-ü601, y fecha de caducidad el día 24 Segunda: Alfanumérica.
de julio de 1991, definiendo como características técnicas para cada Tercera: Monocroma.
marca v tioo homolo~o, las Que se indican a continuación, debiendo
el interesado presentar. en su caso, los certificados de conformidad de El titular de esta Resolución presentará, dentro del periodo fijado
la producción antes del día 24 de julio de 1990. para someterse al control y seguimiento de la producción. declaración en
Esta homologación se efectuará en relación con la disposición que se la que haga constar que .en la f~bricación de ~ichos product?s, los
cita. y por tanto el producto deberá cumplir cualquier otro Reglamento sistemas de control de cahdad uuhzados se mantlenen, como mmlmo,
o Disposición que le sea aplicable. en las mismas condiciones que en el momento de la homologación.
en las que se basa la concesión de esta homologación dará lugar a la Lo que se hace público para gen~ conocimiento. . '
suspensLÓn cautelar de la misma, independientemente de su posterior Madrid. 24 de julio de 1989.-La DIrectora general, RegIna ReV11la
anulación.. en su caso, y sin perjuicio de las responsabilidades legales que Pedreira.
Características comunes a todas las marcas y modelos 21319 RESOLUC¡ON de 24 de julio de 1989, de la Dirección
General de Polltica Tecno[ógica, por la que se homologan
Primera:. Descripción: Diagonal del tubo-pantaUa. Unidades: Pulga· dos lectores magnéticos. marca ((Amper», modelos magne--
das. lógrafo SL-1O/7 y magnetógrafo SL-10/13, fábricados por
Segunda: Descripción: Presentación en pantalla «Amper, Sociedad Anónima». en su instalación industrial
Tercera: Descripción: Coloración de pantalla. ubicada en Madrid (España).
Valor de las caraetensticas para cada marca y modelo Recibida en la Dirección General de Política Tecnoló~ca la solicitud
Mar<a «Quadratn», modelo MS-1422. presentada por «Amper, Sociedad Anónima», con domIcilio social en
calle Torrelaguna, 75, municipio de Madrid, provincia de Madrid, para
Características: la homologación de das lectores magnéticos, fabricados por «Amper.
Primera: 14. Sociedad anónima», en su instalación industrial ubicada en Madrid
Segunda: Alfanumérica/gráfica. (Esp;uia);
Tercera: Policroma. Resultando que por el interesado se ha presentado la documentación
El titular de esta Resolución presentará dentro del periodo fijado exigida por la legislación vigente que afecta al producto cuya homologa·
para someterse al control y seguimiento de la producción. declaración en ción solicita, y que el Laboratorio «CTC Servicios Electromecánicos,
la que haga constar que. en la fabricación de dichos productos, los Sociedad Anónima», mediante dictamen con clave 233j~M-IE, y la
sistemas de control de calidad utilizados se mantienen, como mínimo, Entidad colaboradora «Tecnas Garantía de Calidad. Sociedad Anó-
en las mismas condiciones que en el momento de la homologación. nima», por certificado de clave TMAMRSMM-02 (LM), han hecho
constar, respectivamente, que los modelos presentadas cumplen todas
Lo que se hace público para general conocimiento. las especificaciones actualmente establecidas por el Real Decreto
Madrid. 24 de julio de 1989.-La Directora general. Regina Revilla 2297/1985. de 8 de noviembre,
Pedreira. Esta Dirección General. de acuerdo con lo establecido en la referida
disposición, ha acordado homologar los citados productos con la
contraseña de homologación GMA~12, y fecha de caducidad el día 24
21318 RESOLUCION de 24 de julio de 1989, de la Dirección
General de Política Tecnológica, por la que se homologa
de julio de 1991, definiendo como caraeteristicas técnicas para cada
marca y tipo homologado las que se indican a continuacián, debiendo
una pantalla marca «Wang», modelo MON·]403, fabri· el interesado presentar, en su caso, les certificados de coiÚormidad de
cada por «Wang !.Abarataries Ud.», en su instalación la producción antes del día 24 de julio de 1990.
.,industrial ubicada en Taoyuan Hsien (Taiwan). Esta homologación se efectúa en relación con la disposición que se
cita y, por tanto, el producto deberá cumplir cualquier otro Reglamento
Recibida en la Dirección General de Politica Tecnológica la solicitud o disposídón que le sea aplicable.
presentada por «Wang España, Sociedad AnóDÍma», con domicilio El incumplimiento de cualesquiera de las condiciones fundamentales
social en autopista Barajas, kilómetro 13, municipio de Madrid, en las que se basa la concesión de esta homologación dará lugar a [a
provincia de Madrid. para la homologación de una pantalla. fabricada suspensión cautelar de la misma, independientemente de su posterior
por «Wang Laboratories Ltd.», en su instalación industrial ubicada en anulación, en su caso, y sin perjuicio de las responsabilidades legales que
Taoyuan Hsien (Taiwan). de ello pudieran derivarse.
Resultando que por el interesado se ha presentado la documentación
exigida por la legislación vigente que afecta al producto cuya homologa- Caracteristicas comunes a todas las marcas y modelos
ción solicita. y que el Laboratorio Central Oficial de Electrotecnia, Primera. Descripción: Función.
mediante dictamen con clave 89064016, y la Entidad colaboradora Segun4a Descripción: Tipo de caracteres.
«Norcontrol, Sociedad Anónima., por certificado de clave NM~WAN4 Tercera. Descripción: Velocidad de marcado mínima y lectura.
lA·Ol, han hecho constar, respectivamente, que los modelos presentados Unidades: Caraeteres/S mm/S.
cumplen todas las especificaciones actualmente establecidas por el Real
Decreto 1250/1985, de 19 de junio, y Orden del Ministerio de Industria Valor de las caracten'sticas para cada marca y modelo
y Energía de 23 de diciembre de 1985,
Esta Dirección General, de acuerdo con lo establecido en la referida Marca «Ampero, modelo magnetógra[o SL-lOf7.
disposición, ha acordado homologar los citados productos, con la Caracteristicas:
contraseña de homologación GPA-0607, y fecha de caducidad el día 24 Primera: Lector.
de julio de 1991, definiendo como características técnicas para cada Segunda: Alfanumérico.
marca y tipo homologado las que se indican a continuación, debiendo Tercera: 1.200.
el interesado presentar, en su caso, los certificados de conformidad de
la producción antes del día 24 de julio de 1990. Marca «Amper», modelo magnetógrafo SL~IO/13.
Esta homologación se efectúa en relación 'con la disposición que se Características:
cita, y por tanto el producto deberá cumplir cualquier otro Reglamento
o disposición que le..sea aplicable. Primera: Lector.
El incumplimiento de cualquiera de las condiciones fundamentales Segunda: Alfanumérico.
en las que se basa la concesión de esta homologación dará lugar a la Tercera: 1.200.
Ai, iN,. . ,
CHRISTIAN DONAYRE MONTESINOS
LA PROCEDENCIA DEL HÁBEAS CORPUS EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO DE ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL
PERUANO
La Procedencia del hábeas corpus en el marco del

procedimiento de acusación constitucional peruano
A propósito de la diferencia entre el

“delito de función” y el
“delito cometido en ejercicio de las funciones”
Christian Donayre Montesinos*
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 10º del Código Penal establece que la ley penal se aplica con igual-
dad, sin perjuicio de las prerrogativas que por razón de la función o el cargo se
reconocen a ciertas personas, las mismas que deberán estar taxativamente pre-
vistas en las leyes o tratados internacionales. Dichas prerrogativas se refieren a
la inviolabilidad, la inmunidad y el antejuicio, las mismas que vienen a ser un
atributo a una persona no por su condición de tal sino por las altas funciones que
ejerce o por el importante cargo que ostenta. Entre las consecuencias que traen
consigo está la posibilidad de excluirlos de la competencia penal, su sometimiento
a procedimientos particulares -como es lo que ocurre con el antejuicio- e incluso
eximirlos de penas1.
Ahora bien, en la medida en que dichas prerrogativas -tal como las ha
entendido el Tribunal Constitucional peruano- buscan cautelar el ejercicio
adecuado de las altas funciones públicas, de modo que se evite, entre otras
* Ha sido Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente se desem-
peña como Profesor a tiempo completo de su especialidad en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y es Profesor
Asociado de la Academia de la Magistratura (Escuela Judicial peruana).
1
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código penal anotado. Segunda edición. Lima:
San Marcos, 1998, p. 175-158.
101
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cosas, las persecuciones políticas a los funcionarios que las ejercen a través de
denuncias o el inicio de procesos penales carentes de un verdadero fundamento
técnico sino con un sustrato político, resulta necesario definir con claridad en qué
supuestos específicos corresponde seguir aquellos procedimientos parlamentarios.
Y es que debemos procurar no sólo que no se constituyan en un privilegio
personal que proteja al individuo en cualquier supuesto generando verdaderos
espacios de impunidad, sino también que dichos procedimientos parlamentarios
se realicen en aquellos supuestos en que la Constitución así lo establece, pues de
lo contrario no se estarían atendiendo los fines que inspira su reconocimiento en
la Carta Magna. Es así que actualmente se considera que es un derecho de dichos
altos funcionarios exigir el desarrollo de aquellos procedimientos, pero también
que no es posible renunciar a ellos, toda vez que tienen por objeto proteger no a
la persona sino a la institución cuyas funciones se vienen ejerciendo. El proceso
constitucional a través del cual se exigirá judicialmente el desarrollo de los proced-
imientos parlamentarios que corresponden a los altos funcionarios contemplados
en el artículo 99º de la Constitución, será el hábeas corpus.
La sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en el caso “Fer-
nando Miguel Rospigliosi Capurro” (Expediente Nº 04747-2007-PHC/TC) motiva
reflexionar justamente sobre estos temas. En efecto, la discusión respecto de si la
Constitución cuando señala que el antejuicio procede por todo “delito cometido en
ejercicio de las funciones” se refiere sólo a “delitos de función” o si dicha expresión
comprende también delitos comunes era una de las materias más importantes de
dicho caso. Sin embargo, creemos modestamente, que el Alto Tribunal no sólo
no introduce aquella precisión que consideramos necesaria frente al escenario
normativo que hoy existe en torno a dicho procedimiento parlamentario sino que
inclusive conduce a mayores confusiones al extender los alcances del antejuicio,
tal como tendremos oportunidad de ver.
El presente trabajo tiene entonces por objeto, luego de una mirada a los der-
roteros del procedimiento de acusación constitucional, indispensable además
para comprender los alcances del antejuicio en nuestro país, y a propósito del
caso “Fernando Miguel Rospigliosi Capurro”, precisar la diferencia entre “delito de
función” y “delito cometido en ejercicio de las funciones”. Esta distinción resulta
esencial pues nos permitirá además llamar la atención respecto de dos cosas: la
primera es la inconstitucionalidad parcial del artículo 89º del Reglamento del
Congreso de la República y, la segunda, estrechamente vinculada con lo que hemos
acabado de señalar, la procedencia del hábeas corpus en aquellos casos en los que
las autoridades se sujeten a lo dispuesto en el Reglamento del Congreso, dejando
de lado lo establecido en la Constitución Política del Estado.
102
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PERUANO
II. AVANCES Y TAREAS PENDIENTES EN TORNO A LA ACUSACIÓN

CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ
1. El marco constitucional del procedimiento de acusación constitucional

peruano.
En nuestro país, como es de conocimiento general, se regula en los artículos
99º y 100º del texto constitucional, el procedimiento de acusación constitucional,
el cual en rigor supone o comprende, como lo ha entendido el Tribunal Consti-
tucional, dos procedimientos parlamentarios: el antejuicio y el juicio político.
Según el artículo 99º de la Constitución de 1993, corresponde a la Comisión
Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República, a los repre-
sentantes a Congreso, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal
Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los
vocales de la Corte Suprema, a los fiscales supremos, al Defensor del Pueblo y al
Contralor General de la República por infracción de la Constitución y por todo
delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de
que hayan cesado en éstas.
El artículo 100º del mismo texto constitucional vigente señala que corre-
sponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o
no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública
hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquier otra
responsabilidad. Durante el trámite, el acusado tiene derecho a la defensa por sí
mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno
del Congreso. En el supuesto de resolución acusatoria de contenido penal, de
conformidad con el artículo 100º, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la
Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instruc-
ción correspondiente. La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al
acusado sus derechos políticos. Finalmente, allí se indica que los términos de la
denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir
los términos de la acusación del Congreso.
1. Sobre los alcances del derecho al debido proceso en sede parla-
mentaria y sus implicancias frente al procedimiento de acusación consti-
tucional.
Es conocida la distinción entre los procedimientos parlamentarios de ante-
juicio y juicio político, distinción que desde luego resulta importante no perder de
vista, sobre todo por las serias y peligrosas consecuencias a las que conducía una
primera lectura concordada de los artículos 99º y 100º del texto constitucional.
Como hemos adelantado, en nuestro país bajo el nombre de “acusación consti-
tucional” se contempla un procedimiento que suponía, por lo menos en un inicio
y antes de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional a los cuales luego
vamos hacer referencia, la realización conjunta del antejuicio y el juicio político.
Ello traía consigo efectos perniciosos en materias fundamentales como el respeto
103
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del derecho a la presunción de inocencia del inculpado, lo que redundaba en una
clara violación del debido proceso parlamentario.
Y es que el derecho al debido proceso, como es de conocimiento general,
entendido tanto en su perspectiva procesal como sustantiva , ha visto ampliados
sus alcances a espacios distintos del judicial, sin perjuicio de ciertos matices
atendiendo a las peculiaridades que dichos espacios presentan. Así, por ejemplo,
la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, comprende en
el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar, bajo el nombre del principio
del debido procedimiento, el derecho de los administrados a gozar de todos los
derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que
comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y
a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Asimismo, precisa que la
institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del
Derecho Administrativo y que la regulación propia del Derecho Procesal Civil es
aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
Como se puede apreciar, el derecho al debido proceso o lo que en este caso
en rigor podríamos denominar el derecho al debido procedimiento resulta de
aplicación no sólo a un escenario en donde se ejerce la función jurisdiccional del
Estado, sino también al esquema administrativo, aun cuando, como hemos visto,
con ciertos matices de acuerdo con las particularidades propias del procedimiento
administrativo.
No obstante, actualmente la posibilidad de invocar el derecho al debido proceso
no se circunscribe tan sólo a los escenarios judicial y administrativo. En efecto, bajo
el entendimiento de que en todo espacio en donde los derechos fundamentales se
pueden ver afectados por quien tiene poder o autoridad, se va a exigir un ejercicio
razonable de dicho poder o autoridad a fin de evitar la comisión de conductas
arbitrarias; este derecho fundamental podrá ser invocado en sede arbitral, en las
relaciones corporativas entre particulares, en sede militar y, desde luego, en sede
parlamentaria, sin menoscabar por supuesto aquellos elementos que son propios
de los procedimientos que se llevan a cabo en dichas sedes .
En ese orden de ideas, y luego de pronunciamientos incluso de instancias
internacionales de protección de los derechos humanos, como es el caso de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos , hoy en día se acepta que el dere-
cho al debido proceso tiene vigencia también en aquellos procedimientos que se
sigan en el Congreso de la República que pueden terminar afectando derechos
fundamentales, claro está sin perjuicio de los matices a que hubiere lugar en
razón de las particularidades propias de dichos procedimientos .
Ahora bien, una primera lectura de lo establecido en los artículos 99º y 100º
de la Constitución peruana conducía a que el funcionario que era acusado por
la Comisión Permanente por un delito que supuestamente había cometido en
el ejercicio de sus funciones, no solamente podía terminar siendo sometido a la
104
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PERUANO
instancia judicial correspondiente para que ésta determine su efectiva responsabili-

dad penal, sino que a propósito de dicha acusación el parlamento podía destituirlo
e incluso inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años .
Evidentemente, si el sustento de la acusación es la presunta comisión de una
conducta delictiva y para tal efecto se ha autorizado su juzgamiento, no corre-
sponde que dicho funcionario sea sancionado en ese momento por la institución
parlamentaria, toda vez que aún no se ha acreditado su responsabilidad en la
conducta delictiva que se le imputa.
Por si lo expuesto no fuera suficiente, el artículo 99º establece que el funcio-
nario puede ser acusado no sólo por todo delito que cometa en el ejercicio de sus
funciones, sino también por infracción de la Constitución, no existiendo, sin
embargo, en nuestro país una tipificación de lo que supone en sentido estricto
una “infracción de la Constitución”. Esto último, como lo anterior, también ponía
en tela de juicio el respeto del debido proceso por contravención de los principios
de legalidad y tipicidad .
2. Algunas precisiones efectuadas por el Tribunal Constitucional que buscan
ajustar el procedimiento de acusación constitucional a las pautas propias del
derecho al debido proceso: La diferencia entre juicio político y antejuicio,
así como las consecuencias de la intedeterminación de la denominada
“infracción de la Constitución”.
Consideraciones como las aquí muy sucintamente descritas son las que van a
motivar que luego se insista en diferenciar y separar ambos procedimientos parla-
mentarios. Es así que hoy en día, luego de sentencias del Tribunal Constitucional
como las recaídas en casos como el “Guillermo Rey Terry” (Expediente Nº 340-98-
AA/TC) , “Manuel Aguirre Roca” (Expediente Nº 358-98-AA/TC) , “Gastón Ortiz
Acha” (Expediente Nº 3760-2004-AA/TC) , “Julio Soberón Márquez” (Expediente
N° 3238-2004-AA/TC) , “Julio Soberón Márquez y otro” (Expediente N° 2791-
2005-PA/T) , “Luis Alberto Velásquez Angulo” (Expediente Nº 4118-2004-HC/
TC) , “Carlos Boloña Behr” (Expediente N° 05312-2006-PA/TC) , “Princeton Dover
Corporation” (Expediente N° 7289-2005-PA/TC) , “Minera Sulliden Shahuido
S.A.C. y Compañía de Exploraciones Algamarca S.A.” (Expedientes acumulados
N° 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC) , “Vicente Rodolfo Walde Jáuregui” (Ex-
pediente N° 5156-2006-PA/TC) , “Manuel León Quintanilla Chacón” (Expediente
N° 4602-2006-PA/TC) , “Luz Salgado Rubianes de Paredes y Carmen Lozada de
Gamboa” (Expediente N° 3593-2006-AA/TC) ; y lo señalado por destacada doc-
trina , quede claro que en rigor en nuestro país, contrario además a lo que ha sido
nuestra tradición constitucional, no sólo se recoge el antejuicio, sino también el
juicio político, y que el trámite así como los motivos por los cuales se inicia cada
uno de ellos son distintos.
Decimos que el reconocimiento del juicio político es contrario a nuestra
tradición constitucional, debido a que en las doce Constituciones que hasta el
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momento ha tenido nuestro país (1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860, 1867,
1920, 1933, 1979 y 1993) el procedimiento parlamentario que se ha consagrado
ha sido el del antejuicio, siendo tan sólo la Carta de 1993, actualmente vigente, la
que ha incorporado la figura del juicio político.
El juicio político, atendiendo pues a su naturaleza de procedimiento que supone
una evaluación política por parte de la institución parlamentaria y que tiene por
objeto, por lo menos si nos ceñimos a uno de los elementos que suele identificar
a este procedimiento parlamentario, proteger la dignidad u honorabilidad de
altos cargos dentro del aparato estatal, se ha determinado que se iniciaría por
“infracción de la Constitución”. Y es que en tanto mecanismo de control político,
a diferencia de un control jurídico que es el que se debiera llevar a cabo cuando
se sigue el antejuicio, no tiene que sujetarse a pautas objetivas, jurídicamente
determinadas y susceptibles de comprobación, sino que precisamente permite
una evaluación subjetiva de la conducta realizada por el alto funcionario a fin de
determinar si aquélla ha afectado o no la confianza depositada en él, en razón
del cargo que ocupa , motivo por el cual, además, no se haría necesario tipificar
la “infracción de la Constitución”.
Así ha tenido oportunidad de precisarlo el mismo Tribunal Constitucional en el
caso “65 Congresistas de la República” (Expediente Nº 0006-2003-AI/TC), cuando
señala en cuanto al antejuicio:
“En ese sentido, en el antejuicio sólo caben formularse acusaciones por
las supuestas responsabilidades jurídico-penales (y no políticas) de los
funcionarios estatales citados en el artículo 99º de la Constitución, ante los
supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez que el
Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir
de su propio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos
de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en
el ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin
efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejer-
cicio de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal.
De esta forma, en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden
ser, en cierta medida, asimiladas a las del Ministerio Público (porque acusa),
e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca
a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar
sanciones sobre la base de argumentos jurídico-penales, es exclusiva del Poder
Judicial”.
Y en relación con el juicio político:
“Esa es la manera como se debe interpretar la previsión constitucional
según la cual está permitido acusar a los referidos funcionarios públicos por
“infracción de la Constitución”. Y es que toda falta política en que incurran los
funcionarios que componen la estructura orgánica prevista en la Carta Política,
compromete peligrosamente el adecuado desenvolvimiento del aparato estatal.
En estos casos, la razón del despojo del cargo no tiene origen en la comisión de
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PERUANO
un delito, sino en la comisión de faltas que aminoran, en grado sumo, la confianza

depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que
ostenta”.
En ese orden de ideas, no existiendo en nuestro país una tipificación de lo que
vendría a ser “infracción de la Constitución”, pero se encuentra prevista como
una causal en virtud de la cual determinados funcionarios de alto nivel podrían
ser objeto de acusación y sanción y, a la vez, se ha contemplado en nuestro orde-
namiento jurídico el procedimiento del juicio político, se optó por circunscribir
el trámite de este último procedimiento parlamentario a la eventual comisión de
infracciones de la Constitución por parte de dichos funcionarios.
Por si ello fuera poco, el Tribunal Constitucional en el caso “65 Congresistas de
la República” va a precisar que en el antejuicio se requerirá de mayoría absoluta (la
mitad más uno del número legal de los miembros del Congreso de la República)
a fin de que la acusación sea aprobada y en el juicio político, para efectos de la
sanción, el voto favorable de por lo menos 2/3 del número de congresistas, sin
participación de la Comisión Permanente.
Es necesario señalar, sin embargo, que esta causal ha estado desde un principio
presente en nuestra historia constitucional. Y es que teniendo como referente
inmediato la Constitución de Cádiz de 1812, la Constitución de 1823, conocida
normalmente como la primera de nuestro país, la contempló, aun cuando en
términos genéricos. Así, el artículo 186º de la citada Constitución establecía:
“El primer cuidado del Congreso, luego después (sic) de la apertura de sus
sesiones, será examinar las infracciones de la Constitución que no se hubieren
remediado, a fin de decretar lo necesario para que se haga efectiva la responsabi-
lidad de los infractores” .
Esta generalidad con que se ha contemplado la causal de “infracción de la
Constitución” en nuestro país, se presenta también en los actuales intentos de la
doctrina por definirla. Así, hay quienes la conceptúan como aquella conducta u
omisión que es contraria a la norma fundamental . Para otro sector, sin embargo,
no toda infracción a alguna disposición contenida en el texto constitucional, sea
por acción o por omisión, configuraría en rigor una infracción de la Constitución.
Habrá quienes entonces entiendan que la infracción constitucional supone toda
violación de los bienes jurídicos -sociales, políticos y económicos- establecidos
en la Constitución, que no sean materia de protección y sanción en caso de in-
cumplimiento por norma legal alguna .
3. Algunas tareas pendientes en torno al antejuicio: Una breve observa-
ción a la condición de los sujetos que se someten a este procedimiento y
una especial preocupación en relación con la manera como se ha venido
entendido la causal que lo motiva.
Ahora bien, lo expuesto es en cuanto se refiere al juicio político. Sin embargo,
como señalamos, la Constitución Política del Estado también recoge el antejuicio
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y siguiendo lo establecido por el supremo intérprete de nuestra Constitución
en el caso “65 Congresistas de la República”, se entiende como el procedimiento
parlamentario que se sigue a los funcionarios a los que se refiere el artículo 99º del
texto constitucional por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones
con el objeto de determinar o autorizar el juzgamiento del funcionario acusado
por la instancia judicial penal correspondiente. En relación precisamente con el
antejuicio quisiéramos destacar dos temas que no han escapado a una que otra
crítica.
En primer lugar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 99º de la Constitución
Política del Estado, el antejuicio se iniciará a funcionarios de alto nivel como son
el Presidente de la República, Congresistas de la República, Ministros de Estado,
Magistrados del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura, vocales de la Corte Suprema, fiscales supremos, Defensor del Pueblo
y el Contralor General de la República. Una lectura del citado artículo 99º de la
Constitución nos permitiría inferir que aparentemente la intención del consti-
tuyente fue contemplar el antejuicio para los titulares o principales autoridades
de los denominados organismos constitucionales.
No obstante, si ello fuera así, el constituyente habría omitido incluir en él, por
ejemplo, al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones, a los miembros del Directorio del Banco Central de Reserva,
a los miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, entre otros. Es más,
tal parece ser el tenor o la medida de aceptación que existe en torno a este crítica
que en el Dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de
la República, elaborado a propósito de los proyectos de ley que buscan restaurar
la bicameralidad en nuestro país (Proyectos de Ley Nº 094/2006-CR; 589/2006-
CR; 784/2006-CR Y 1064/2006-CR), y presentado al Departamento de Trámite
Documentario Parlamentario el 16 de mayo de 2007, en la parte relativa a este
artículo, se incluyen precisamente a los titulares de entidades como las que aquí
hemos mencionado.
Igualmente, el Tribunal Constitucional en el caso “65 Congresistas de la
República” haciendo referencia a los titulares de los organismos constitucionales
de carácter electoral señala:
“...este Colegiado observa que los miembros del JNE, el Jefe de la ONPE y el Jefe
del RENIEC no cuentan con la prerrogativa del antejuicio político, no obstante
ser funcionarios públicos de la mayor importancia en un Estado democrático
de derecho, teniendo la obligación de “asegurar que las votaciones traduzcan la
expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, y que los escruti-
nios sean ref lejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en
las urnas por votación directa” (artículo 176° de la Constitución). Por ello,
el Tribunal Constitucional exhorta al Congreso de la República a reformar el
artículo 99° de la Constitución, incluyendo a los mencionados funcionarios
del sistema electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de
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PERUANO
antejuicio político, o, en su caso, incluyendo una disposición que permita ampliar

el privilegio de antejuicio a aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como
lo hiciera el artículo 183° de la Constitución de 1979”.
Ahora bien, independientemente de esta materia que requiere, como vimos, sin
duda de una reforma constitucional, lo que motiva nuestra mayor preocupación
es la confusión que existe en torno a la causal que motiva el antejuicio. Y es que si
bien existen problemas para definir lo que vendría a ser “infracción de la Consti-
tución”, estos problemas se habrían superado en cierta medida al circunscribir la
invocación de esta causal al juicio político, en donde hay un margen de estimación
subjetiva. Sin embargo, aquella subjetividad, falta de precisión o indeterminación
no puede tener lugar en el antejuicio, pues, como ha dicho el Tribunal Constitu-
cional, en estos casos la institución parlamentaria debe comportarse casi como
un juez instructor y, en consecuencia, llevar a cabo un control jurídico. De ahí,
como segundo punto a analizar y lo que motiva este trabajo, nuestro interés en
precisar los alcances de lo que debemos comprender por “delito cometido en el
ejercicio de las funciones”.
Así, por ejemplo, el Reglamento del Congreso y un sector entienden que el
concepto de “delito cometido en el ejercicio de las funciones” es el mismo que
el de “delito de función”. En efecto, el artículo 89º del Reglamento del Congreso,
por ejemplo, que se encarga de desarrollar los alcances del procedimiento de
acusación constitucional y su trámite, establece que éste se inicia por infracción
de la Constitución y/o por delitos de función previstos en la legislación penal
En lo que respecta entonces al antejuicio otro tema que, sin embargo, aparente-
mente no ha quedado suficientemente dilucidado en nuestro país y que por ello
mismo pareciera generar todavía alguna confusión, es el relativo a lo que debemos
entender por delito cometido en el ejercicio de las funciones. No es poco usual
que se asuma, como lo hace el artículo 89º del Reglamento del Congreso, que el
delito cometido en el ejercicio de las funciones al que se refiere el artículo 99º de
la Constitución de 1993, vendría a ser exactamente lo mismo que un delito de
función, lo cual por supuesto nos obliga a efectuar una necesaria distinción aquí.
Es más, como tendremos oportunidad de comprobar inmediatamente después,
una adecuada comprensión de la causal que motiva el inicio del antejuicio, redunda
en un respeto del derecho de aquellos funcionarios previstos en el artículo 99° de
la Constitución a que se les siga el procedimiento parlamentario que el mismo
texto constitucional establece, lo que abrirá la puerta a que en los casos en que
este derecho no sea respetado sea posible interponer un hábeas corpus.
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III. LA DIFERENCIA ENTRE “DELITO DE FUNCIÓN” Y “DELITO CO-
METIDO EN EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES”, Y SUS IMPLICAN-
CIAS EN EL PROCEDIMIENTO PARLAMENTARIO DE ANTEJUICIO
Y EN LA PROCEDENCIA DEL HÁBEAS CORPUS
1.Una aproximación al “delito de función”, a propósito del artículo

173º de la Constitución Política del Estado y la determinación del
delito de función militar/policial.
El delito de función, como es de conocimiento general, es un delito especial

propio, en tanto se trata de una conducta delictiva que sólo puede ser cometida
por determinadas personas, en razón de las especiales cualidades que ostentan.
Va a ser el ejercicio de funciones particulares orientadas a proteger, además,
ciertos bienes jurídicos específicos, lo que va a circunscribir la comisión de estos
delitos a aquellos que se encuentran en posibilidades de ejercerlas, toda vez que
solamente ellos, por las funciones que ejercen, se encuentran en condiciones de
lesionar o poner en riesgo dichos bienes jurídicos. Veamos, por ejemplo, el caso
del artículo 173º de la Constitución y la competencia de la justicia militar para
juzgar los delitos de función que cometan militares y policías.
En efecto, los tribunales militares conforme precisa el texto constitucional sólo
deberán conocer aquellos delitos de función en los que incurran los militares o
policías . De ahí que, a nuestro juicio , las pautas para determinar un delito como
de competencia de la justicia castrense, debieran ser que éste sea cometido por
un militar o policía en situación de actividad, en acto de servicio y que lesione
un bien jurídico de corte militar o policial. De esa manera circunscribimos la
competencia de dicha instancia jurisdiccional a lo que vendría ser en estricto el
delito de función militar o policial.
2. Una aproximación al “delito cometido en ejercicio de las funciones”,

a propósito del artículo 99º de la Constitución Política del Estado.
No obstante, hacer referencia a “delito cometido en el ejercicio de las fun-

ciones” en nuestra modesta opinión apunta no a lo que en rigor es un delito de
función. El delito cometido en el ejercicio de las funciones comprendería todo
delito -sea de función o común-, que ha sido cometido a propósito de la puesta
en práctica de las funciones públicas que le han sido conferidas a determinado
sujeto. En efecto, no se trata de un delito de función, pues lo que interesa en
relación con el delito cometido en el ejercicio de las funciones, es, como su nom-
bre lo indica, que la conducta delictiva haya sido cometida cuando la persona
ejercía las funciones públicas que le fueron conferidas . De ahí que dentro de
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PERUANO
dicha acepción, a nuestro parecer, podamos considerar casos en donde los fun-
cionarios cometan delitos comunes, en el supuesto de que lesionen precisamente
bienes jurídicos de carácter común o general, o de función, de acuerdo con los
alcances antes descritos .
Una vez precisado lo anterior, debemos entender que, según lo establecido
en el artículo 99º de la Constitución, el antejuicio procede siempre que el alto
funcionario cometa el delito en el ejercicio de las funciones públicas que le son
propias, muy independientemente de si la conducta delictiva configura un delito
común o de función. De lo contrario, es decir, si se llegase a equiparar el delito de
función con el delito en el ejercicio de las funciones, caeríamos en la cuenta, por
ejemplo, que el antejuicio procedería si bien para acusar a los altos funcionarios
que allí se contemplan, pero sólo por conductas delictivas como las recogidas entre
los artículos 376º al 401º del Código Penal, que es en donde se recogen los delitos
que pueden ser cometidos por funcionarios públicos , precisamente atendiendo
a las especiales funciones que ostentan .
3. Algunas consecuencias de precisar los alcances del “delito de fun-

ción” y del “delito cometido en ejercicio de las funciones” para efectos
del antejuicio: La constitucionalidad del artículo 89° del Reglamento
del Congreso en debate y la procedencia del hábeas corpus
Por los motivos expuestos, no es posible considerar que en el Perú el antejuicio

es un procedimiento parlamentario que se sigue a determinados funcionarios de
alto nivel por los delitos de función que ellos puedan cometer, sino que, en rigor,
la Constitución Política del Estado establece en el artículo 99º que él se iniciará
a aquellos funcionarios, pero por todo delito que cometan en el ejercicio de las
funciones, supuesto más amplio y, por ello mismo, distinto del anterior.
En nuestra modesta opinión, se trata de una diferencia fundamental, que por
ello mismo no podemos soslayar, y que pone, además, en tela en juicio incluso la
constitucionalidad del Reglamento del Congreso de la República en lo relativo a
este punto, pues allí en el artículo 89º, contrario a lo dispuesto en el artículo 99º
del texto constitucional, se hace referencia al delito de función como elemento a
ser evaluado por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales cuando trate
de determinar la admisibilidad y/o procedencia de las denuncias que se presenten
en el marco de dicho procedimiento parlamentario.
Por si lo dicho no tuviera de por sí bastante entidad, el inciso 15 del artículo 25º
del Código Procesal Constitucional establece que el hábeas corpus procede para
exigir la tutela del derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando
se trate del procedimiento o detención de las personas a que se refiere el artículo
99º de la Constitución.
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En ese orden de ideas, a nuestro juicio, los jueces que conozcan de un hábeas
corpus en donde se invoque el seguimiento del procedimiento de antejuicio, en los
casos en que el funcionario haya cometido un delito en ejercicio de las funciones
y dicha conducta delictiva no configure un delito de función, debieran aplicar el
control difuso de aquel dispositivo del Reglamento y, por lo tanto, declarar fundada
la demanda y remitir el expediente a la autoridad competente para el inicio del
procedimiento parlamentario que corresponde.
Esta precisión conceptual, que, como vimos, tiene importantes consecuencias
en diversas materias como es la responsabilidad de los altos funcionarios públicos,
la protección de los derechos fundamentales de estos funcionarios, el desarrollo
de los asuntos que la Constitución deja al Reglamento del Congreso y el papel del
juez constitucional en estos menesteres, pudo haber sido abordada por el Tribu-
nal Constitucional en un caso reciente. Nos referimos al caso “Fernando Miguel
Rospigliosi Capurro” (Expediente N° 04747-2007-PHC/TC)
IV. EL CASO “FERNANDO MIGUEL ROSPIGLIOSI CAPURRO”: UNA

OPORTUNIDAD PERDIDA PARA QUE EL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL ESTABLEZCA UNA PRECISIÓN QUE CONSIDERAMOS
ESENCIAL
1.Antecedentes.
El señor Fernando Rospigliosi Capurro fue Ministro del Interior durante el

gobierno de Alejandro Toledo Manrique. En junio del año 2002, en la ciudad de
Arequipa, a propósito de las privatizaciones de las empresas eléctricas Egasa y
Egesur, se produjeron protestas públicas y el señor Rospigliosi en ejercicio de sus
funciones adoptó una serie de medidas para contrarrestarlas. Es en ese escenario
y como consecuencia del enfrentamiento entre las fuerzas del orden y los mani-
festantes que se produce el fallecimiento de dos personas. Por estos hechos se le
inicia una investigación fiscal, esto es, por la presunta comisión del delito de ho-
micidio, la misma que el señor Rospigliosi cuestiona a través de un hábeas corpus.
En efecto, en abril de 2007 interpone demanda de hábeas corpus contra la Fis-
cal de la Nación, Flora Adelaida Bolívar Arteaga, y la titular de la Quinta Fiscalía
Provincial Penal de Arequipa, María del Rosario Lozada Sotomayor, alegando
que dicha investigación vulneraba sus derechos a la tutela procesal efectiva, a un
juez predeterminado por ley y, consecuentemente, a su libertad personal. Así, su
defensa argumenta que al ser un exMinistro de Estado, le corresponde la prerroga-
tiva funcional del antejuicio y, en consecuencia, una eventual investigación por
hechos como los acaecidos en la ciudad de Arequipa tiene que ajustarse primero
a lo decidido por el pleno del Congreso de la República.
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PERUANO
El Vigésimo Primer Juzado Penal de Lima declaró improcedente la demanda

de hábeas corpus bajo la consideración de que la supuesta amenaza a la libertad
personal queda desvirtuada con el pronunciamiento fiscal que declaró no haber
lugar a formalizar denuncia contra el señor Rospigliosi. Dicha decisión es impug-
nada y la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima revocó la sentencia, declarando infundada
la demanda.
Interpuesto el recurso de agravio constitucional por el perjudicado, el asunto
llega a conocimiento del Tribunal Constitucional, quien emite pronunciamiento el
1 de octubre de 2007, declarando improcedente la demanda por haber operado la
sustracción de la materia. No obstante lo cual, el Alto Tribunal no desaprovecha la
ocasión para efectuar una serie de afirmaciones en torno al tema de fondo. Dichas
aseveraciones, sin embargo, como veremos, podrían inducir a serias confusiones
en torno a la acusación constitucional en general y el antejuicio en particular. Y
en relación con el tema que nos ocupa, creemos modestamente, ha dejado pasar
una gran ocasión para determinar los alcances de la causal que motiva el antejuicio
en el Perú, salvo mejor parecer.
2. Rescatando los límites del antejuicio y el rol constitucional del

Ministerio Público en la investigación de los delitos cometidos por
altos funcionarios públicos.
Así, el Tribunal Constitucional después de señalar en su sentencia que el an-

tejuicio ha sido concebido como una prerrogativa funcional cuyo objeto principal
es la proscripción del inicio de un proceso penal contra un alto funcionario si es
que previamente no ha sido sometido a un proceso investigatorio y acusatorio en
sede parlamentaria, y que, por lo tanto, no es posible formular denuncia ni abrir
instrucción penal si no se cumple con dicho requisito, pasa a afirmar lo siguiente:
“En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio Público es el titular de
la acción penal y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la propia
Constitución, también es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas no
puede arrogarse un ejercicio arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Público
no puede promover una investigación a propósito de la supuesta comisión de-
lictiva por parte de un alto funcionario si éste previamente no ha sido objeto
de una acusación constitucional en el Congreso. De lo contrario, todos los
actos llevados a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo
establecido en los artículos 99º y 100º de la Constitución, así como del artículo
89º del Reglamento del Congreso de la República y de la Ley Nº 27399 que tam-
bién forma parte del control para evaluar casos como el presnete, adolecen de
nulidad. Permitir este tipo de actuación es abrir la puerta a interpretaciones
restrictivas de la ley fundamental que no sólo la vacían de contenido, sino
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que también, resulta violatorias de los derechos fundamentales (en el csao
específico, el derecho al debido proceso de los altos funcionarios públicos)
y no se condicen con los principios que inspiran el Estado Constitucional”
(Fundamento jurídico número 6).
Creemos que el colegiado debió tomar en consideración que en rigor no
cualquier delito cometido por el alto funcionario conduce a la realización
del antejuicio . Como se ha tenido oportunidad de ver, en rigor dicho pro-
cedimiento parlamentario corresponde tan sólo en aquellos casos en los que
el delito es cometido en ejercicio de las funciones públicas que le asisten,
por lo que en caso el alto funcionario cometa un delito común sin ejercer
sus funciones públicas (por ejemplo, violación sexual), no debiera seguirse
procedimiento parlamentario alguno, salvo eso sí en el supuesto de los con-
gresistas, el Defensor del Pueblo y los magistrados del Tribunal Constitucio-
nal, a quienes la Constitución les reconoce la prerrogativa de la inmunidad.
3. La oportunidad desaprovechada por el Tribunal Constitucional

para establecer la diferencia entre “delito de función” y “delito
cometido en ejercicio de las funciones”.
Si se tiene oportunidad de revisar con mayor detalle los antecentes y

alcances del caso “Fernando Miguel Rospigliosi Capurro”, se caería en la
cuenta que el Tribunal Constitucional ha desaprovechado una gran ocasión
para delimitar con claridad cuándo es que realmente procede iniciar el pro-
cedimiento parlamentario de antejuicio. Y es que, entre otras cosas, lo que
el señor Rospigliosi venía solicitando a través del hábeas corpus era que se
le siga dicho procedimiento parlamentario como quiera que se le acusaba
de un delito que a pesar de ser común había sido presuntamente cometido
en ejercicio de sus funciones públicas cuando fue Ministro del Interior (de
allí su invocación al derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley
como un derecho que le habría sido vulnerado). Sin embargo, la Fiscal de
la Nación, acogiéndose a lo dispuesto en el Reglamento del Congreso, que,
como vimos, hace referencia a delito de función para la procedencia de la
acusación constitucional (artículo 89º), le inició la investigación fiscal sin
acudir previamente al Congreso de la República.
En efecto, conforme señala la Fiscal de la Nación en un comunicado oficial:
2.- El Reglamento del Congreso de la República, desarrollando legislati-
vamente la disposición constitucional antes mencionada, ha regulado, en su
artículo 89º, el procedimiento parlamentario de la acusación constitucional.
La denuncia constitucional que origina este procedimiento puede ser inter-
puesta por los congresistas, el Fiscal de la Nación o cualquier persona que
se sienta agraviada. Para ser admitida a trámite esta denuncia tiene que ser
calificada, para determinar si cumple con los requisitos de admisibilidad
y procedencia, por la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales. En el
extremo de la procedencia, entre otros, la referida Subcomisión deberá deter-
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PERUANO
minar si la denuncia constitucional se refiere a “hechos que constituyan infracción

de la Constitución y/o delitos de función previstos en la legislación penal”. Si los
hechos que le imputan al denunciado no están tipificados como delitos de función
en la legislación penal, entonces, la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales
declarará improcedente la denuncia interpuesta.
Finalmente, concluye afirmando lo siguiente:
“5.- En consecuencia, para que la Fiscalía de la Nación se avoque al conocimiento
de un hecho, de oficio o por denuncia de parte, y ejerza las atribuciones que le
confiere específicamente la Ley 27399 con el fin de interponer la correspondiente
denuncia constitucional, éste debe estar tipificado en la legislación penal como
delito de función. Si los hechos que le imputan al denunciado, así se trate de uno
de los altos funcionarios a los que se refiere el artículo 99º de la Constitución y los
haya realizado durante el ejercicio de sus funciones, están tipificados en la legis-
lación penal como delitos comunes, la Fiscalía de la Nación no tiene competencia
para investigarlos”.
En esa línea de pensamiento, hubiera sido recomendable que el Tribunal Con-
stitucional se sirviera de este caso para dejar en claro que en específico el motivo
por el cual es posible iniciar el procedimiento parlamentario de antejuicio es la
comisión de delitos en ejercicio de la función por parte de altos funcionarios y
no delitos de función. No obstante, al no hacerlo, ha dejado abierta la puerta a
que permanezca la confusión entre el “delito de función” y el “delito cometido en
ejercicio de las funciones” con las consecuencias que esto trae consigo especial-
mente frente al antejuicio.
Afortunadamente siempre se tendrá, por un lado, la posibilidad de iniciar
el proceso constitucional de hábeas corpus para exigir el derecho a que se siga
dicho procedimiento parlamentario cuando según la Constitución realmente
corresponde y, por otro lado, que los jueces lleven a cabo el deber que les asiste
de aplicar la Constitución por encima de la ley y en este caso en específico del
Reglamento del Congreso.
V. CONCLUSIONES
1. De conformidad con lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano,

el procedimiento de acusación constitucional está comprendido por dos
procedimientos parlamentarios diferentes: el antejuicio y el juicio político.
El primero, en el que el Congreso debe llevar a cabo un control jurídico,
procede por todo delito cometido en ejercicio de sus funciones y el segundo,
en donde realiza una evaluación política, por infracción de la Constitución.
2. Actualmente existe una confusión respecto de los alcances de la expresión
“delito cometido en ejercicio de las funciones”, pues el Reglamento del Con-
greso, algunas autoridades y parte de la doctrina la entiende como referida
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a lo que se conoce en rigor como “delito de función”. Sin embargo, a nuestro
juicio, es posible establecer una clara diferencia entre ambos conceptos.
3. En efecto, para nosotros el delito de función es un delito especial propio
que sólo puede ser cometido por altas autoridades a quienes se les confía
el ejercicio de ciertas funciones públicas que tienen por objeto cautelar
bienes jurídicos específicos. Será el ejercicio irregular de dichas funciones
y que conduzca a la lesión de aquellos bienes jurídicos, lo que determine
la configuración del delito de función.
4. En cambio, el delito cometido en ejercicio de las funciones es aquella
conducta delictiva que se comete ejerciendo las funciones públicas, muy
independientemente de si los bienes lesionados son de carácter común
o especial. En ese orden de ideas, en nuestra modesta opinión, el delito
cometido en ejercicio de las funciones puede comprender tanto delitos
comunes como de función, como quiera que lo que importa es que el alto
funcionario haya estado ejerciendo las altas funciones que se le confiaron
al momento de su comisión.
5. Por los motivos expuestos, a nuestro entender, el artículo 89° del Regla-
mento del Congreso resulta incompatible con la Constitución al circun-
scribir la procedencia del antejuicio al delito de función. Esto último trae
además consigo la procedencia del hábeas corpus en aquellos casos en que
las autoridades competentes formulen acusaciones penales sobre la base del
Reglamento del Congreso, toda vez que el Código Procesal Constitucional
habilita a iniciar dicho proceso constitucional en los casos en los que a los
altos funcionarios a que se refiere el artículo 99° de la Constitución no se
les siga el procedimiento parlamentario que el mismo texto constitucional
exige.
6. Finalmente, el Tribunal Constitucional peruano en el caso “Fernando
Miguel Rospigliosi Capurro” (Expediente N° 04747-2007-PHC/TC), creemos
modestamente, amplía innecesariamente los alcances del antejuicio a
cualquier conducta delictiva y desaprovecha la ocasión para efectuar una
precisión que consideramos esencial: la diferencia entre “delito de función”
y “delito cometido en ejercicio de las funciones” de cara a la procedencia
del antejuicio en el Perú, salvo mejor parecer.
116
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JAVIER DONDÉ MATUTE
AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO
Auto de vinculación a proceso
Javier Dondé Matute*
Introducción
El 18 de junio de 2008 entraron en vigor una serie de reformas constitucionales

para implementar un sistema acusatorio en México. Una parte importante del
sistema incorporado a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(Constitución o Constitución Federal) es el auto de vinculación a proceso (AVP).
Se trata de una figura jurídica completamente novedosa. Dicho auto se regula en
el primer párrafo del artículo 19 de la siguiente manera:
Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de
setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición,
sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se ex-
presará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias
de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un
hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el
indiciado lo cometió o participó en su comisión.
Esta redacción marca un cambio de paradigma, pues viene a sustituir lo que
1
hasta antes de la reforma se conocía como auto de formal prisión, mismo que se
podía dictar cuando se unieran los siguientes requisitos:
Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de
setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su dis-
posición, sin que se justifique con un auto formal prisión en el que se
expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y cir-
cunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación
*
Profesor-Investigador del INACIPE, Doctor (Ph.D.) en Derecho Penal internacional y Derecho Penal comparado por la
Universidad de Aberdeen.
1
Véase Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación (Código Modelo), Exposición de
motivos, pág. xlix.
117
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previa para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabi-
lidad del indiciado.
Como se puede observar, el cambio sustancial que se realizó consistió en
abandonar el concepto de “cuerpo del delito” por “datos que establezcan que se ha
cometido un hecho” delictivo. Este cambio consiste en desincorporar un concepto
dogmático, propio del Derecho Penal sustantivo, para reemplazarlo por conceptos
estrictamente procesales.2 Así pues, mientras antes era necesario comprobar una
parte del delito consistente en los elementos objetivos, normativos y subjetivos del
mismo,3 ahora se deberá comprobar todo el delito, pero con un grado de convic-
ción menor. Así, su comprobación ya no dependerá de las teorías dogmaticas en
boga, sino de lineamientos probatorios. Recobrará así terreno perdido el Derecho
procesal y en particular las teorías probatorias.
Aunque este cambio se puede explicar con relativa facilidad, necesita un análisis
más profundo. Este es el objetivo principal del presente capítulo: proporcionar
bases para darle contenido a los requisitos del auto de vinculación a proceso, con
miras a su desarrollo legislativo y jurisprudencial.
Para llevar a cabo esta tarea es indispensable acudir a fuentes extra-sistémicas,
entendidas estas como aquellas que son ajenas al sistema procesal penal estab-
lecido a partir de la reforma constitucional del 2008 .4 En primer lugar se establ-
ecerá el papel que debe tener el AVP en un sistema acusatorio.
En segundo término, se hará un estudio histórico para establecer las bases del
sistema acusatorio diseñado en la Constitución original de 1917 y compararlo
con el actual.
En tercer lugar, se recurrirá al Estatuto de Roma, ya que es el único tratado
internacional que prevé un proceso penal avalado por 160 Estados firmantes y 108
que lo han ratificado; incluyendo a México. Con estos elementos se hará una pro-
puesta de concepto de AVP para los códigos procesales por venir y la elaboración
de la jurisprudencia que los interprete.5
Por último se hará un análisis de los primeros esfuerzos por codificar el AVP
a la luz de las reflexiones anteriores.
AVP y Sistema Acusatorio
La reforma constitucional del 18 de junio de 2008 tuvo como objetivo esta-
blecer un sistema penal acusatorio en México. Esta idea se plasmó en el
párrafo primero del artículo 20 constitucional que señala: “El proceso penal
2
Cfr CUERPO DEL DELITO, Registro No. 296326, “De acuerdo con la teoría general del proceso, la comprobación del
cuerpo del delito, se determina por la integración de los elementos materiales de la infracción; pero más aún porque el
juzgador hace un juicio de valoración respecto de los elementos subjetivos, prescindiendo de hacer declaración alguna
respecto del delito o la culpabilidad que presiden dichos actos, puesto que tal declaración es presuntiva de responsabilidad.
3
Idem.
4
Véase Zwigert, Konrad, Kötz, Hein, Introducción al derecho comparado, México, Oxford University Press, 1998, pp. 16 - 38.
5
En este mismo sentido véase Gómez Colomer, Juan-Luis, El sistema de enjuiciamiento penal propio de un Estado de
Derecho, México, Universitat Jaume I/INACIPE, pág. 159.
118
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será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción,

concentración, continuidad e inmediación.”
Esta oración introductoria es de suma importancia, pues establece los prin-
cipios rectores del proceso penal y se convierte en el marco de referencia para el
mismo. Todas las disposiciones de la reforma y del proceso penal, constitucional y
legalmente establecido, deben interpretarse de conformidad con estos principios,
de lo contrario estarían fuera del sistema que se pretende implementar. Lo que
es peor, cualquier disposición que no se encuentre de conformidad con estos
principios resultaría inconstitucional.
Así pues, el AVP debe interpretarse de conformidad con estos principios, en
particular el mandato de establecer un sistema acusatorio. Consecuentemente,
resulta importante partir de una definición de sistema acusatorio que pudiera
servir de base. Lamentablemente, las definiciones son tan variadas que no se
puede establecer una que esté exenta de crítica.6 Por lo tanto, se ha optado por
considerar que el sistema acusatorio debe entenderse como aquél en el cual el
acusado cuenta con garantías mínimas del debido proceso.7
Con base en la anterior afirmación, puede decirse que una de las facetas más
importantes del sistema acusatorio es que el principio de presunción de inocencia
permea todas las fases del proceso, incluyendo al AVP. Este principio fue incorpo-
rado directamente en la Constitución como parte del presente grupo de reformas,
en el artículo 20, Apartado B, Fracción I, que señala que: “De los derechos de toda
persona imputada: […] A que se presuma su inocencia mientras no se declare su
responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa; […].
No sólo eso, sino que además la presunción de inocencia constituye una
herramienta indispensable para interpretar el AVP y su contenido. Una de las
manifestaciones del principio de presunción de inocencia es el relativo a la carga
probatoria. Como la presunción de inocencia acompaña al acusado durante todo
el proceso penal, hasta la sentencia en cada etapa procesal el órgano acusador,
que en el caso de México es el agente del Ministerio Público, tiene la obligación
8
de comprobar sus imputaciones con un grado cada vez mayor de convicción.
En otras palabras, los umbrales probatorios se elevan en cada una de las etapas
procesales o, mejor dicho, para transitar de una etapa procesal a la siguiente.
6
Ibidem, págs. 23 - 25.
7
Ibidem., págs. 33 - 34. En Estados Unidos hay una equiparación entre el debido proceso (Due Process of Law) y el sistema
“adversarial”. En el mismo sentido véase Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de junio de 2005. Serie C No. 126, parr. 66. La Convención no acoge un sistema procesal penal en particular. Deja a
los Estados en libertad para determinar el que consideren preferible, siempre que respeten las garantías establecidas en la
propia Convención, en el Derecho interno, en otros tratados internacionales aplicables, en las normas consuetudinarias y
en las disposiciones imperativas de Derecho internacional.
8
Véase Acosta Calderón vs. Ecuador, Sentencia de 24 de junio de 2005, Serie C., No. 129, parr. 70. El Estado está obligado
a comprobar su dicho en cada parte del proceso, inclusive al buscar imponer la prisión preventiva.
119
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En el nuevo proceso penal, esto se traduce en establecer diversos umbrales pro-
batorios, cada vez más exigentes para el Ministerio Público, para el otorgamiento de
una orden de aprehensión, el AVP y la sentencia condenatoria. Consecuentemente,
una manera de enfrentar el problema de lo que implica el AVP necesariamente
requiere que sus umbrales probatorios sean más exigentes que los requeridos para
aprehender al acusado y menos exigentes que los que son necesarios para dictar
una sentencia condenatoria.
Con esto en mente resulta indispensable revisar los requisitos para el libra-
miento de una orden de aprehensión, según la reforma del 2008:
que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, san-
cionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha
cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o
participó en su comisión.
Como se desprende de la transcripción que se hizo líneas arriba, la única dife-
rencia textual entre los requisitos para librar la orden de aprehensión y el AVP
son la precisión del “lugar, tiempo y circunstancias de ejecución”. Actualmente
estas circunstancias se analizan desde la orden de aprehensión, pero dicho criterio
9
deberá cambiarse en aras del sistema acusatorio.
Por otro lado, la reforma constitucional (incluso el texto anterior) no menciona
qué requisitos son necesarios para sentenciar a una persona. Lo más cercano a una
disposición de este tipo se encuentra en el párrafo 2 del artículo 14 constitucional
que señala: “Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesio-
nes o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente
establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento
y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.”
Pero queda claro que no hay señalamiento alguno en torno a los requisitos
mínimos necesarios para dictar una sentencia condenatoria. No obstante lo an-
terior, el principio de presunción de inocencia garantiza que la comprobación del
delito y la responsabilidad del acusado deben ser plenas. Esto se desprende de los
tratados internacionales de los que México es parte que regulan este derecho y que
exigen una comprobación de la culpabilidad de la persona, para poder sentenciar.10
Con estos elementos se tiene la certeza de que en el AVP se deben identificar
el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, como una escalada en el umbral
probatorio, con respecto a la orden de aprehensión. Así, ante el silencio de la
9
Véase ORDEN DE APREHENSIÓN. PARA SU DEBIDA MOTIVACIÓN DEBE SEÑALAR EL LUGAR, TIEMPO
Y CIRCUNSTANCIAS DE EJECUCIÓN DEL DELITO QUE SE IMPUTA AL ACUSADO, Registro No. 173237.
10
Véase Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8(2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
art. 14 (2).
120
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Constitución Federal, queda en la legislación secundaria darle contenido a estas

disposiciones, recordando que la Constitución establece un sistema acusatorio, re-
spetuoso de la presunción de inocencia. Consecuentemente, los códigos procesales
que regulen estas circunstancias deberán tener presente que los requerimientos
probatorios del AVP deben ser mayores a los previstos para la orden de aprehen-
sión. Sostener lo contrario podría negar uno de los cambios más importantes de
la reforma penal-constitucional de 2008 y ayudaría a perpetrar en la práctica el
11
sistema actual.
Tomando en cuenta lo anterior, se puede analizar el primer esfuerzo por
regular la reforma constitucional-penal del 2008: el Código Modelo del Proceso
Penal Acusatorio para los Estados de la Federación (Código Modelo). El artículo
186 de este Código Modelo ofrece una definición de lo que debe entenderse por
“hecho delictivo”, para efectos de la orden de aprehensión:
Se entenderá que existe un hecho delictivo, cuando los datos de prueba revelen
razonablemente los elementos objetivos o externos descritos en el tipo penal que
constituyen el elemento material del hecho que la ley califique como delito, así
como a los elementos normativos y subjetivos cuando la figura típica de que se
trate los requiera.
Con respecto a este precepto se puede identificar un primer problema. Esta
descripción es sustancialmente parecida a la que actualmente se tiene para cuerpo
del delito. El actual Código Federal de Procedimientos Penales en el segundo pár-
rafo del artículo 168 establece: “Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de
los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que
la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción
típica lo requiera.”
En otras palabras, solamente se modifica la definición actual agregando la
mención de los elementos subjetivos distintos al dolo, los también conocidos como
elementos subjetivos específicos; cuando el tipo penal así lo requiera. Esto, en sí,
ya representa un problema para efectos del establecimiento de un sistema
acusatorio, pues se están elevando los requisitos necesarios para librar
una orden de aprehensión, lo cual inevitablemente dificultará la escalada
11
Como un ejemplo de lo anterior véase ORDEN DE APREHENSIÓN. AL DICTARSE, EL JUEZ DEBE ANALIZAR
LAS MODALIDADES O CALIFICATIVAS DEL DELITO, Registro No. 184304. “La Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación sustentó el criterio jurisprudencial de que para el dictado de un auto de formal prisión, la
autoridad judicial no debía limitar su actividad al estudio del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado,
sino analizar las modalidades o circunstancias modificativas o calificativas del delito, con independencia de que estas
últimas deban ser objeto de prueba durante el proceso penal correspondiente, en cuya sentencia se define, en su caso, el
grado de responsabilidad del procesado, dado que es justamente en dicho proceso en donde se le brinda el legítimo derecho
de defensa, es decir, de ofrecer las pruebas y formular las manifestaciones que estime pertinentes. En congruencia con tal
criterio y en virtud de las semejanzas en los requisitos de fondo para dictar una orden de aprehensión y un auto de formal
prisión, según lo dispuesto en los artículos 16 y 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como
en la historia legislativa de dichos preceptos constitucionales, se concluye que los requisitos señalados para dictar un auto
de formal prisión, deben hacerse extensivos a la orden de aprehensión y, por ello, en el dictado de ésta deben incluirse las
modalidades o circunstancias modificativas o calificativas del delito.”
121
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probatoria de las que se hizo mención, dado que se deja poco que comprobar en
momentos procesales posteriores (AVP y sentencia, principalmente).
Esta situación pudiera resolverse con la definición de datos de prueba, la cual
permitiría establecer el umbral probatorio requerido en el AVP. Al respecto, el
Código Modelo establece, en su artículo 250 (1): “Dato de prueba es la referen-
cia al contenido de un determinado medio de prueba aún no desahogado ante
el juez, que se advierta idóneo, pertinente y, en conjunto con otros, suficiente,
para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable
participación del imputado.”
Aunque la definición parece acertada no hay una diferencia sustancial en las
diversas etapas procesales, pues el término se emplea indistintamente en el ámbito
de la orden de aprehensión12 y para el propio AVP .13
Los problemas para compatibilizar el AVP con el sistema acusatorio en la leg-
islación secundaria se vuelven más evidentes en artículos posteriores del Código
Modelo. En el artículo 186, en lo relativo a los elementos necesarios para librar
una orden de aprehensión se expresa: “Se ha presentado denuncia o querella de un
hecho que el Código del Estado señale como delito, sancionado con pena privativa
de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que
existe la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión.”14
Por su parte para dictar un AVP, en su parte relevante, se requiere lo siguiente:
b) Que de los antecedentes de la investigación expuestos por el ministerio público se
establezcan datos de prueba que permitan establecer razonablemente la existencia
de un hecho o hechos que las leyes del Estado califiquen como delito y la proba-
bilidad de la autoría o participación del imputado en el hecho. Se entenderá que
se ha establecido la existencia de un hecho delictivo, cuando los datos de prueba
revelen razonablemente los elementos objetivos o externos descritos en el tipo
penal que constituyen el elemento material del hecho que la ley califique como
delito, así como a los elementos normativos y subjetivos cuando la figura típica de
que se trate los requiera;
c) Que no se encuentre demostrada por encima de toda duda razonable una causa
15
de extinción de la acción penal o una excluyente de incriminación.
Como se puede observar las diferencias para dictar una orden de aprehensión
y el AVP son muy pocas, pues de lo anterior solamente se desprende que en esta
etapa procesal se analizarán además de los mismos elementos ya probados para
la aprehensión la existencia de una excluyente de incriminación.
Aunque a primera vista esto sería suficiente para sustentar que se actualiza
la escalada probatoria, en el fondo no hay un cambio sustancial. En efecto, el
12
Código Modelo, art. 186.
13
Ibidem, art. 293.
14
Ibidem, art. 186 (1)(a).
15
Ibidem., art. 303 (1).
122
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agente ministerial ya comprobó los elementos necesarios para que el juez libre la
orden de aprehensión. Además, estos elementos de prueba fueron aportados ex
parte, es decir sin la intervención del acusado y su defensa. Así las cosas, le cor-
responde a la defensa aportar elementos que desvirtúen las pruebas inicialmente
presentadas por el Ministerio Público y, en su caso, comprobar una excluyente de
incriminación. En ambos casos queda claro que se está obligando, en esta etapa,
a la defensa a probar para lograr desvirtuar el dicho del órgano acusador, para
evitar que se dicte el AVP.
Aunque no queda claro como se resolvería el tema de la escala probatoria, es
importante hacer una aclaración. La orden de aprehensión se dicta ex parte, pues
el juez solamente toma en cuenta los medios de prueba aportados por el órgano
acusador. Sin embargo, al dictar el AVP ya se le da participación a la defensa. En
este punto, es importante indicar que en los procesos penales acusatorios no
parece haber inconveniente en que los umbrales probatorios no se eleven en esta
etapa procesal, resultando suficiente que en la práctica se le otorgue a la defensa
la oportunidad de controvertir los elementos probatorios aportados por el Min-
isterio Público.16
Volviendo al tema de los grados de convicción y la reforma, se puede argu-
mentar que la legislación secundaria está sujeta a las limitaciones previstas en la
Constitución Federal, la cual prevé requisitos idénticos para el libramiento de la
orden de aprehensión y el AVP. Sin embargo, existen dos opciones posibles para
las legislaciones que implementen la reforma constitucional.
Una posible opción es darle contenido a la frase “lugar, tiempo y circunstancias
de ejecución”. Esta es la única diferencia palpable entre ambas resoluciones que se
desprende del texto constitucional, pues, como ya se vio, se menciona en el caso
del AVP pero no se prevé para la orden de aprehensión.17
Otra opción es darle contenido distinto según la etapa procesal en la que se
encuentre. Los términos empleados pueden tener un significado para efectos de
librar una orden de aprehensión y otra para la emisión del AVP. Un ejemplo de
esto se encuentra en otro sistema acusatorio, el estadounidense .18En ese sistema
penal se requiere causa probable (probable cause) para librar una orden de ar-
resto (arrest warrant) como en la audiencia preliminar (preliminary hearing). Las
diferencias radican en su propósito y consecuencias. En el caso del arresto, el fiscal
busca tener a la persona detenida mientras inicia su acusación. En el caso de la
audiencia preliminar lo que se busca es tener una base fáctica para iniciar el proceso
penal.19 Los objetivos hacen que el nivel probatorio para cada uno sea diferente.
16
Este es el caso en el sistema de los Estados Unidos véase Cammack, Mark E y Garland, Norman M, Advanced Criminal
Procedure, 2nd Edition, Thomson/West, 2006, págs. 60 - 63.
17
Véase Código Modelo, art. 305 (1)(d). En este artículo, el cual expresa los requisitos que debe tener todo AVP se mencionan
estos elementos, pero no se exploran debidamente, pues no se les da contenido.
18
El sistema procesal penal de Estados Unidos es un modelo a seguir en América Latina y Europa, sobre este punto y la
importancia de este sistema procesal como modelo véase Gómez Colomer, Juan Luis, op. cit, págs,. 37 - 83.
19
Véase Allen, Ronald J, et al, Constitutional Criminal Procedure, Aspen Law & Business, 3ª Edición, pág. 14
123
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Sin embargo, es importante recordar que, la determinación de librar una
orden de arresto es ex parte, mientras que en la audiencia preliminar la defensa
puede presentar pruebas y tiene la oportunidad de desvirtuar las del fiscal, lo que
constituye una similitud con el proceso penal acusatorio que se busca implantar
en México.20 En efecto, en el sistema penal de los Estados Unidos la audiencia
preliminar ya es un procedimiento adversarial, pues participan el Fiscal y la de-
fensa en igualdad de circunstancias y con el objetivo de desvirtuar o acreditar la
impugnación.21
A primera vista pudiera pensarse que esta última propuesta resultaría incon-
stitucional, pues de haber buscado una distinción entre los requisitos para librar
la orden de aprehensión y el AVP, en la reforma del 18 de junio de 2008, se hubiera
hecho de forma expresa. Sin embargo, resulta útil recordar que la intención fue
establecer un sistema acusatorio, como se desprende del artículo 20 y una legis-
lación secundaria con términos diferenciados sería la manera de hacer compatible
la reforma constitucional con el establecimiento de un sistema acusatorio.
AVP y el texto original de la Constitución de 1917.
En el apartado anterior se enfatizó la importancia de establecer parámetros
probatorios cada vez más elevados para el órgano acusador, como una caracter-
ística del sistema acusatorio y para darle cabal cumplimiento a uno de sus cánones
más importantes, el principio de presunción de inocencia. En este apartado se
evaluará cómo en el texto original de la Constitución de 1917 se trató de imple-
mentar dicho sistema.
En el texto original de la Constitución de 1917 se establecían umbrales pro-
batorios cada vez más elevados, entre la orden de aprehensión, el auto de formal
prisión y la sentencia. En efecto, para que se pudiera librar una orden de aprehen-
sión, el artículo 16 establecía:
No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención, sino por la autoridad
judicial, sin que preceda denuncia, acusación a querella de un hecho determinado
que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por de-
claración, bajo protesta, de persona digna de fe o por datos que hagan probable la
responsabilidad del inculpado, hecha excepción de los casos de flagrante delito en
que cualquiera persona puede aprehender al delincuente y sus cómplices, ponién-
dolos sin demora a disposición de la autoridad inmediata.
Es decir solamente era necesario contar con una declaración o datos que
acreditaran la probable responsabilidad. Aunque la Constitución no expresaba
lo que debería entenderse por “datos” es evidente que la carga probatoria debía
ser similar a la de una declaración; es decir, no muy elevada.
20
Idem.
21
Véase Cammack, Mark E, Garland, Norman M, op. cit., págs. 60 - 63.
124
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A continuación la Constitución en el texto original del artículo 19 establecía

Ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin que se justifique
con un auto de formal prisión, en el que se expresarán: el delito que se impute al
acusado, los elementos que constituyen aquél, lugar, tiempo y circunstancias de
ejecución y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes
para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado.
Es aquí donde hace su aparición la famosa frase del “cuerpo del delito y probable
responsabilidad.” Esta carga probatoria es mucho más elevada de la correspondi-
ente a los meros datos requerida para el libramiento de la orden de aprehensión.
Como ya se comentaba, la única crítica que se puede hacer a esta frase es que se
incorporan elementos de la teoría del delito al derecho procesal y que se requiere
una completa comprobación de los mismos cuando se pudo haber optado por un
grado de convicción menor.
Como comentario adicional es importante mencionar que el auto de formal
prisión en este sistema acusatorio era el primer acto por el cual se justificaba
la prisión preventiva. Contrario a lo que sucede actualmente, donde el Min-
isterio Público puede tener detenida a una persona hasta por 48 horas, en el
sistema acusatorio original solamente el juez podía privar de la libertad a una
persona, la cual estaría bajo su disposición.
En este entendido, el auto de formal prisión tenía tres objetivos principales:
establecer la litis al señalar el delito por el cual se iba a seguir el proceso e
iniciar el proceso penal formalmente, con base en elementos recabados du-
rante la averiguación previa, es decir, evitando que se iniciara el proceso con
22
meras sospechas .
Este punto es una aportación importante de los antecedentes de 1917 y
merecen una aclaración contemporánea. En particular se debe precisar qué
se debe entender por litis. Para ello el caso Fermín Ramírez de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos establece un parámetro interesante. En este
caso a la víctima se le sancionó por asesinato con base en una reclasificación
que se hizo en las conclusiones, cuando el delito por el cual se siguió el pro-
cedimiento había sido de violación equiparada. En este caso, fue determinante
que se haya cambiado la clasificación jurídica del procesado en una etapa
avanzada del procedimiento. Para la Corte, el objeto del proceso consiste en
los hechos que se buscan probar y en la clasificación jurídica del delito materia
de la imputación. Así, estos no podrán variarse después de fijada la materia de
la acusación, salvo que se le dé una oportunidad a la defensa de impugnar los
22
Esta fue la intención del Constituyente de 1917. Véase Marván Laborde, “Nueva Edición del Diario de Debates del
Congreso Constituyente de 1916 - 1917, México, Poder Judicial de la Federación, 2005, Tomo I, pág. 844. “Esta reforma
es conveniente, porque evita que el procesado pudiera quedar sin los elementos necesarios de defensa, si en el curso de la
causa se cambiara intempestivamente la acusación que originó.”
125
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nuevos hechos y delitos materia del proceso; lo contrario redundaría en una
violación al debido proceso, en general, y al derecho a al defensa, en particular .23
Así pues, es importante la observación del constituyente originario en el
sentido de que en el auto de formal prisión debe fijarse la litis. En la actualidad
podemos señalar que ésta consiste en los hechos y en la denominación jurídica
del delito, que solamente de forma excepcional y con plena garantía de defensa
(inclusive pudiéndose abrir otro proceso penal si es necesario) no debe variar.
Esto es lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha denominado
principio de coherencia o correlación entre la acusación y la sentencia y es en el
AVP el momento ideal para dar cumplimiento a esta garantía procesal.
El tercer objetivo del auto de formal prisión, según la Constitución de 1917
era someter, en su caso, al acusado a la prisión preventiva. Dicho requisito se
ha abandonado en la actualidad, por lo menos en lo que se refiere la reforma
constitucional-penal de 2008. Sobre este tema se abundará más adelante.
El Sistema ante la Corte Penal Internacional
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional es el único tratado

internacional que establece un sistema procesal completo, que además tiene
24
características propias de un sistema acusatorio . Mientras otros tratados in-
ternacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen requisitos mínimos que
deben cumplirse en los procesos penales, estos no detallan cómo se debe llevar a
cabo dicho proceso 25. Así, el Estatuto de Roma se convierte en un instrumento de
política criminal, pues como se explicó, su alto grado de legitimidad y aceptación
lo convierten en un referente indispensable para cualquier intento de reforma en
materia penal.26 Para el caso en particular resulta de interés analizar el auto de
confirmación de cargos para tener un parámetro internacional.27
23
Véase Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de junio de 2005. Serie C No.
126, pp. 65 - 80.
24
Véase Gómez Colomer, Juan Luis, op. cit, págs,. 145 - 149.
25
Otro instrumento similar es el Código Procesal de Timor Oriental, creado por Naciones Unidas, regula el procedimiento
penal de conformidad con los parámetros del debido proceso avalados por esta organización internacional; sin embargo, es
un instrumento internacional que no fue sometido a ratificación por parte de los miembros de la comunidad internacional,
por lo que no cuenta con el mismo rango de legitimidad que el Estatuto de Roma.
26
Sobre el tema del Estatuto de Roma como un instrumento de política criminal véase Dondé Matute, Javier, “¿Cómo se
regula el debido proceso en el Estatuto de Roma?” en Méndez Silva, Ricardo (coord.), Derecho internacional de los derechos
humanos - Culturas y sistemas jurídicos comparados, México, UNAM, 2008, Tomo II, págs., 273 - 300.
27
A pesar de que en sus primeras resoluciones la Corte Penal Internacional ha retomado los criterios del Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en este punto en particular existe
mucha confusión por los distintos juzgadores que tuvieron que aplicar el criterio de “prima facie case” empleado por el
Estatuto del tribunal de los Balcanes. Al respecto véase Hunt, David, “The Meaning of Prima Facie Case”, en Richard May
et al (eds.), Essays on the ITCY Procedure and Evidence in Honour of Gabrielle Kirk McDonald, La Haya, Kluwer Law
International, 2001, págs 137 - 150
126
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El auto de confirmación de cargos se encuentra regulado en el artículo 61 del

Estatuto de Roma. Antes de que se dicte el auto de confirmación de cargos, se
prevé la celebración de una audiencia en la cual el Fiscal de la Corte presenta
los cargos por los cuales pretende seguir el proceso. La audiencia se celebrará en
presencia del propio Fiscal, el imputado y la defensa. En esta etapa no se prevé
que participen las víctimas y, además, es posible que su desarrollo se realice sin
la presencia del acusado, por haber renunciado a ello o por encontrarse prófugo.
Para efectos de preparar la confirmación de cargos, el imputado tiene una serie
de derechos. En primer lugar, se le presenta un documento con la información de
los cargos, así como las pruebas que sustenten el dicho del Fiscal. Esta información
se le deberá hacer llegar “dentro de un plazo razonable” para que pueda impug-
nar las afirmaciones de la acusación. En las Reglas de Procedimiento y Prueba se
precisa que el plazo no podrá ser menor a 30 días.28
En la audiencia el Fiscal presentará “pruebas suficientes de que hay motivos
fundados para creer que el imputado cometió el crimen que se le imputa.”29 Este
es el umbral probatorio que deberá superar para lograr que la Sala de Cuestiones
Preliminares dicte el auto de confirmación de cargos .30
Por su parte, el acusado y su defensa podrán impugnar los cargos, controvertir
las pruebas del Fiscal o presentar pruebas de descargo.
Con base en esta audiencia claramente regida por el principio de contradicción,
la Sala de Cuestiones Preliminares confirmará los cargos o los desechará según se
acredite el umbral probatorio de “pruebas suficientes” y “motivos fundados”; los
cuales formaran la litis en el proceso. Cabe notar que el Fiscal puede cambiar la
impugnación, pero solamente antes de que inicie el juicio, lo cual corrobora que
en este momento procesal se fija la litis.
A pesar de que la Corte Penal Internacional lleva poco tiempo de haber operado,
ya se han dictado los autos de confirmación de cargos.31 De estas resoluciones se
pueden desprender elementos para fijar los requisitos y objetivos del AVP, par-
tiendo de la base de que el Estatuto de Roma es un instrumento de política criminal.
Lubanga fue el primer asunto que llegó ante la Corte Penal Internacional por
el que se dictó un auto de confirmación de cargos . Consecuentemente, hubo la
necesidad de establecer unos criterios previos que pudieran emplearse en subse-
cuentes casos. La Sala de Cuestiones Preliminares empezó, como resulta lógico con
una interpretación del artículo 61 (7) y en particular la frase: “motivos fundados”
(substantial grounds to believe).
28
Reglas de Procedimiento y Prueba, Regla 121 (3).
29
Estatuto de Roma, art. 61 (5).
30
De conformidad con la reforma penal del 2008 esta función la desarrolla el juez de control (artículo 16, párrafo 1), por
lo que es posible trazar una analogía con la Sala de Cuestiones Preliminares.
31
Prosecutor v. Lubanga, ICC-01/04-01/06, Pre-Trial Chamber I, Decision on the Confirmation of Charges, 29 January 2007.
127
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El punto de partida de la Sala de Cuestiones Preliminares I fue el objetivo que
debe cumplir la confirmación de cargos. Así encontró que esta audiencia y el auto
con la cual culmina tiene por objetivo, únicamente, “llevar a juicio solamente a
aquellas personas en contra de las cuales se pueda llevar cargos suficientemente
creíbles, eliminando los casos basados en meras teorías o sospechas. Este me-
canismo está diseñado para proteger a la defensa en contra de cargos maliciosos
y sin fundamento.”32
Con base en estos objetivos y con apoyo de la jurisprudencia de la Corte Euro-
pea de Derechos Humanos, la Sala de Cuestiones Preliminares definió el término
“motivos fundados” en función de la carga probatoria del Fiscal, quien “debe
ofrecer pruebas concretas y tangibles que demuestren una línea de razonamiento
que sustancie alegatos específicos del Fiscal”.33 Así, las pruebas deben evaluarse
en su conjunto y deben satisfacer a la Sala de que las imputaciones del órgano
acusador son suficientemente fuertes como para iniciar un proceso.34
En este primer auto de confirmación de cargos, la Sala de Cuestiones Prelimi-
nares I analizó la legalidad de una orden de cateo realizada en un inmueble del
inculpado. Aunque el resultado del estudio es de sumo interés, para efectos del
presente estudio resulta importante mencionar que se analizará, en esta etapa
procesal, cualquier violación a los derechos humanos que pudiera presentarse
durante la investigación. En el presente caso, el punto de discusión fue la legalidad
en la ejecución de la orden de cateo, pero pudiera haber impugnaciones de otro
tipo, como la legalidad de la detención o casos de tortura.35
También es de notar que en esta etapa procesal, la Sala de Cuestiones Pre-
liminares I analizó una excepción de la defensa en el sentido de que Lubanga
36
había actuado con base en un error de derecho. La Sala concluyó que con
la evidencia presentada no se advertía que el acusado hubiera actuado bajo el
amparo de esta excluyente de responsabilidad .37 Lo relevante del asunto es
que la Sala no dejó este análisis para otra ocasión, por ejemplo, la sentencia,
sino que estudio el argumento y se pronunció sobre el mismo. Esta postura
de la Sala de Cuestiones Preliminares hace pensar que estas cuestiones de
fondo pueden analizarse en esta etapa procesal. Ciertamente es una postura
congruente con el Estatuto de Roma en la medida en la que permite que la
32
Ibidem., párr. 37. Traducción del autor.
33
Ibidem., párr. 39. Traducción del autor.
34
Idem. También véase el caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C. No. 35, párr.
45. Aunque la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha estudiado estos asuntos ha dado a entender que los indicios
y sospechas no bastan para fundamentar la detención de una persona, mucho menos para iniciar un proceso en su contra.
35
Prosecutor v. Lubanga, op.cit., párrs. 62 - 94.
36
Véase Estatuto de Roma, art. 32 (1).
37
Prosecutor v. Lubanga, op.cit., párr. 316.
128
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defensa haga cualquier tipo de argumentación al respecto. No obstante, la Sala

pudo haber limitado la argumentación al tema y objetivo de la audiencia de con-
firmación de cargos.
Para seguir con el argumento que se expresó líneas arriba en el sentido de que
debe haber una escala probatoria para dar cumplimiento al principio de presun-
ción de inocencia, es importante notar que en el Estatuto de Roma se establece un
umbral probatorio más elevado para la sentencia condenatoria. El artículo 66 (3)
establece: “Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida
de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable.”
Resulta evidente que al no haber una sentencia definitiva dictada por la Corte
Penal Internacional, no puede haber criterios jurisprudenciales que aclaren el
concepto de “duda razonable.” Pero lo que es cierto, es que se establece un grado de
convicción mucho más elevado que el que se utiliza para la confirmación de cargos.
Hay que tomar en cuenta que el concepto de duda razonable proviene del
Derecho anglosajón, por lo que no sería extraño que la Corte Penal Internacional
recurra a estas fuentes para darle contenido. En un proceso penal, esto significa
que “los hechos probados deben, en virtud de su fuerza probatoria, establecer la
38
culpabilidad.”
Ya se pueden alcanzar algunas conclusiones con base en esta resolución. El
objetivo del auto de confirmación de cargos es iniciar el proceso con bases sólidas.
Sin embargo, el ejemplo que pone la Corte Penal Internacional es que es una etapa
en la cual se puede ejercer un control sobre las actuaciones del Fiscal durante la
39
investigación.
Contenido del AVP según el Código Modelo
Como ya se mencionaba en la introducción, cambiar de auto de formal prisión
a AVP implica un cambio de paradigma que en un primer momento implica
reducir los umbrales probatorios que se contenían en el auto de formal prisión,
pero también extraer de la formulación elementos de la teoría del delito, ajenos
al proceso penal del análisis.
En este sentido se pronuncia igualmente el Código Modelo, que como se
mencionó será el documento de discusión para los posteriores textos legislativos
que las entidades federativas y la Federación presenten. Independientemente
de las críticas que ya se formularon a este documento es importante retomar
las diferencias que marca con el auto de formal prisión para seguir recabando
elementos para su contenido.
38
“Beyond a reasonable doubt” en Black´s Law Dictionary, New York, 1997.
39
El artículo 57(3) prevé una serie de medidas que pueden tomar las Sala de Cuestiones Preliminares durante la investig-
ación para controlar las funciones del Fiscal. Estas son medidas más inmediatas, pero que de ninguna manera excluyen la
posibilidad de ejercer dicha vigilancia en la etapa de confirmación de cargos.
129
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Según la exposición de motivos del Código Modelo las diferencias entre ambos
resoluciones son las siguientes:
a) No tiene el mismo contenido de la decisión.
El auto de formal prisión “implica la decisión, basada en los méritos del caso
- es decir, en la prueba sobre el fondo presentada por el Ministerio Público - de
continuar, o no, con el proceso pasando a otra etapa procesal. Con esta decisión se
concluye a la etapa de preinstrucción para dar inicio a la etapa de instrucción.”40
En este documento se destaca que además de continuar hacia la etapa de juicio,
el auto de formal prisión implica tomar una decisión en torno a la aplicación de
la prisión preventiva.
Por su parte en el sistema acusatorio, la prisión preventiva no puede estar
vinculada a la continuación del proceso, pues su aplicación, en términos genera-
les, dependerá de las circunstancias personales del imputado, no del delito que
41
forme parte de la acusación. Esta nueva postura además tiene la ventaja de que
acerca el proceso penal mexicano a los criterios de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Por un lado, la Convención Americana de Derechos Humanos enfatiza que se
deben tomar criterios personales para la imposición de la prisión preventiva al
señalar: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en liber-
tad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada
42
a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”
La distinción entre el AVP (o su equivalente) y la fijación de la prisión preventiva
quedo claro en el caso Palamara Iribarne, en el cual se sostuvo que los elementos
que conformaban el auto de procesamientos no podían sustentar igualmente la
prisión preventiva:
En la referida orden de prisión preventiva de 12 de julio de 1993, el Fiscal no hizo
referencia alguna a los elementos que la ley interna exigía para que procediera la pri-
vación de la libertad del señor Palamara Iribarne y no acreditó la obstaculización de
la investigación por su parte. El Fiscal fundamentó una orden de prisión preventiva
solamente con base en los elementos para emitir un auto de procesamiento y, como
consecuencia de ello, el señor Palamara Iribarne permaneció privado de libertad
cuatro días, del 12 al 15 de julio de 1993. Fue liberado en virtud de la resolución
43
emitida por la Corte Marcial.
40
Código Modelo, exposición de motivos, pág. li.
41
En este mismo sentido véase Convención Americana de Derechos Humanos
42
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 7(5).
43
Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No.
135, párr. 207. Citas omitidas.
130
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Otra distinción importante que se destaca en el Código Modelo es que el

AVP no está vinculado a la acción penal. Según esta postura, el auto de formal
prisión es la consecuencia lógica de la acción penal, mientras que en el AVP no
hay propiamente una acusación, pues el mismo se encuentra inmerso dentro de
la propia averiguación. Consecuentemente, no puede haber acusación cuando
la investigación no ha concluido, sino que la investigación se formaliza ante la
autoridad judicial.
b) Parámetros probatorios distintos que requieren una valoración probatoria
fundada en el método de la sana crítica.
El grado de convicción necesario actualmente en el auto de formal prisión es
mucho más alto que el que se busca en el AVP. Se trata de un umbral probatorio
similar a la causa probable (como ya se señaló), cuando en la actualidad no hay
mucha diferencia entre lo que se requiere para dictar el auto de formal prisión y
una sentencia condenatoria.
Conclusiones
En las líneas que anteceden se han tomado diversos aspectos para determinar
cuál debe ser el contenido de fondo del AVP. Se ha partido de la premisa de que
en la reforma constitucional-penal de 2008 se estableció un sistema procesal
acusatorio. Igualmente, se parte del presupuesto de que uno de los elementos
básicos del debido proceso es la presunción de inocencia; que además sirvió de
herramienta para evaluar los requisitos que debe tener el AVP.
Adicionalmente se tomaron en consideración aspectos históricos ante la posi-
bilidad de comparar el sistema ideado en 2008 con el que originalmente se previó
en la Constitución Federal en 1917.
En el siguiente apartado se tomaron en cuenta elementos de Derecho interna-
cional. En efecto, por la legitimidad con la que cuenta el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, este tratado se convierte en un referente indispensable
de política criminal, sobre todo ante procesos de reforma como la que se efectúa
en México.
Con base en estos elementos (y metodológicamente no se puede presumir
que sean los únicos) se puede afirmar que el AVP debe contener los siguientes
elementos:
1.- Debe responder a una escalada probatoria en la cual se le exija al Ministe-
rio Público elementos probatorios adicionales a los contemplados en la anterior.
Así, para dictar el AVP se debe exigir más que para la orden de aprehensión, pero
menos que para la sentencia.
2.- La experiencia en jurisdicciones como la estadounidense y la internacional
señalan que el punto anterior es deseable, pero no indispensable. Consecuent-
emente, pueden exigirse los mismoS umbrales probatorios para la orden de
aprehensión y para el AVP, siempre y cuando éste último se expida después de
una audiencia de corte adversarial. No obstante, en la sentencia se debe tener en
todo caso una convicción absoluta.
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3.- Los objetivos del AVP son darle inicio al proceso y asegurarse que el mismo
no se inicie con meras especulaciones o sospechas.
4.- Como correlativo al punto anterior, la prisión preventiva y el AVP no pu-
eden tener los mismos elementos, pues parten de supuestos distintos y cumplen
objetivos diversos.
5.- Se debe adoptar para el contenido del AVP requisitos similares a los de
la causa probable o del motivo suficiente, contemplados en las jurisdicciones
estudiadas.
6.- Para darle cumplimiento a la escalada probatoria se sugiere darle contenido
a la frase “circunstancias de tiempo, lugar y ejecución” pues esta es la diferencia
que marca la Constitución Federal entre la orden de aprehensión y el AVP. La
legislación secundaria debe especificar estos términos y especificar el grado de
convicción necesario para que se pueda dictar el AVP. Para ello se sugiere acudir
a la jurisprudencia que ha desarrollado estos conceptos y a lo que se ha imple-
mentado en otras jurisdicciones, como la causa probable y los motivos suficientes.
7.- En el AVP se debe fijar la litis, entendida esta como los hechos y la denomi-
nación jurídica del delito por el que se seguirá el proceso.
132
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Derecho
Ejecutivo Penal
Eduardo Adolfo Oropeza Villavicencio
Origen del Juez Ejecutor de Sentencia en la
Legislación Mexicana
Emma Mendoza Bremauntz

El Juez de Ejecución Penal o Vigilancia Penitenciaria
Una Figura Nueva en el Sistema Jurídico Mexicano
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Origen del juez ejecutor de sentencia en la legislación
mexicana
Eduardo Adolfo Oropeza Villavicencio1
I.-Introducción:
El trabajo nos ofrece una descripción histórica acompañada de reflexiones

sobre el origen del Juez de Ejecución de Penas en la legislación mexicana, siendo
sus antecedentes en el Derecho peninsular y colonial hispanoamericano. La figura
del Juez, en México, adquiere relevancia en el Reglamento de la Suprema Corte
de Justicia del 20 de mayo de 1826, que normativiza las visitas generales de los
reos, dándole atribuciones al Poder Judicial, que llevaba a cabo todas las etapas
del juicio, además por obligación vigilaba la sentencia, mediante el principio de
inmediación entre los Jueces y el reo, el resultado de las visitas generales se hacían
públicas en la localidad donde se encontraba la cárcel, cumpliéndose el principio
de publicidad que la ley exigía, la visitas de los jueces se suprimieron en el año
1857, con la reglamentación penitenciaría, que establece las juntas de vigilancia
en las cárceles y con el Código Penal y la Ley Transitoria de 1871. A partir de este
año el Poder Ejecutivo ejerce el control total en las cárceles mexicanas, al ejercer
sus atribuciones reglamentarias modifica algunos artículos del Código Penal
otorgándole más facultades.
II.-Antecedentes históricos “El Sistema Inquisitivo Carcelario”
El sistema carcelario durante la época colonial estaba conformado por prisiones

públicas y privadas, en el siglo XVI el carácter arquitectónico de cárcel era criminal
e inhumano y predominaban la casa-cárcel, construida en pequeños aposentos e
incómodos, sin luz, sin ventanas donde los presos permanecían incomunicados,
entre las húmedas paredes y los pisos de tierra.
1
Doctorante y Maestro en Arquitectura, Antropólogo Social y Licenciado en Derecho. Catedrático en el SUA de la Facultad
de Derecho de la UNAM y de la Escuela Judicial de la Judicatura del Estado de México.
135
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“La Carzel ó Casa para ello destinada se compone de un solo patio en cuio sir-
cuito ay dos salas arruinadas, y assi mismo en el frente principal un galpon, dos
quartos grandes y buenos como para abitacion de los presos y otro mas destinado
para Calabozo y la puerta principal y antesaguan y asus lados dos quartos donde
2
residen los Carzeleros”.
Generalmente la cárcel estaba dividida en dos partes en galeras. Una dedi-
cada a reclusión, integrada por diez cuartos mínimos en fila, y la otra separada y
compuesta por un solo cuarto dedicado específicamente a cárcel que podría ser
de encierro para delitos graves o la antesala a la pena corporal.
En las celdas había grilletes, cadenas, cepos, esposas y otros instrumentos con
que se asegura o apremia a los acusados, si se les ponía presos era para atormen-
tarlos y se les trataba con todo el rigor que a las bestias feroces, el castigo era un
espectáculo; el cuerpo era el blanco principal de la represión penal y era supliciado,
descuartizado, marcado en la frente o sobre la espalda, expuesto vivo o muerto,
sometido a dobles castigos, quemado vivo o muerto, etc.
Los calabozos húmedos, estrechos y hediondos, con que suele martirizarse a
los reos para arrancarles una confesión a que se resisten, no son sino medios de
buscar la verdad semejantes a los tormentos, y aun a veces tanto más bárbaros
3
y crueles cuanto son más prolongados. A los reos durante la averiguación del
delito, se les daba un castigo ejemplar, años de cárcel, azotes y si lo ameritaba los
quemaban o se les desterraba, se les enviaba a otros sitios donde cumplían sus
sentencias en colegios, conventos, misiones, ingenios, obrajes y molinos.
Los oidores de la Real Audiencia del Consejo de su Majestad, realizaban visitas
a los obrajes en la Nueva España; los obrajes tenían en su construcción carácter
carcelario.4 Los reos que purgaban una condena judicial a causa de algún delito
grave y con trabajo pagaban las deudas. En el obraje se cometían atrocidades en
cuartos de castigo, sus dueños eran crueles y despiadados.5
A finales del siglo XVII e inicio del siglo XVIII, la lúgubre fiesta punitiva se
va apagando, la ceremonia de las penas públicas tiende a entrar en la sombra,
2
Levinton, Norberto. Historia y Arquitectura. La Cárcel en las Misiones Jesuíticas (1609-1768)
3
Escriche Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Madrid, 1873, pp.1382-1383.
4
Antecedente del Derecho peninsular y colonial hispanoamericano, la Real Pragmática de los Reyes Católicos incluida
en la Novísima Recopilación, Libro XII, Título XXXIX, que atribuía a los jueces una función inspectora, referida a las
visitas a las prisiones”
5
Para acabar con estas atrocidades carcelarias se expidieron Cédulas Reales el 20 de mayo 1609, el 12 de noviembre de
1621 y el 13 de julio de 1627 con el objeto de evitar dichos abusos, estas reglamentaciones muy severas, el Cabildo de
la Ciudad de México atendiendo las quejas habidas constantemente en los obrajes de paños, los oidores reales realizaron
visitas a los obrajes de Coyoacán, mismas que iniciaron en 1661 y concluyeron en 1751, “Juntasen toda la gente libre y
esclava y también a los indios aprisionados quedándose solo su merced y el escribano, preguntando a cada uno de por sí
y mediante Gerónimo Carrillo intérprete del Juzgado del Estado y debajo de juramento que hicieron prometieron decir
verdad, siendo interrogados digan sus nombres y porqué causa están aprisionados en dicho obraje, si se les hacen malos
tratamientos, vejaciones y molestias, dándoles excesivos tequios y faltando el sustento cotidiano para que con libertad y
sin temor alguno digan y declaren lo que en este particular supieren para proveer lo conveniente y que fuere de justicia.
136
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para no ser más que un acto procesal o administrativo; el castigo corporal cesaba,
poco a poco, la penalidad de los delitos era la cárcel. Por mandato de los Reyes
de España, en 1680, con las Leyes de las Nuevas Indias, se ordenaba construir en
todas las ciudades, burgos y villas del Reino, En cada pueblo había dos cárceles:
para hombres y mujeres.” La de los hombres suele estar en una esquina de la plaza,
frente a la iglesia. La de las mujeres, en la casa de las recogidas”. En algunos de los
pueblos se destinó una de las viviendas-manzanas al uso carcelario, para la custodia
6
de los delincuentes y de los arrestados. Existía una separación de los prisioneros,
según su posición económica, social y racial: caballeros y hombres respetables, en
las cárceles municipales; delincuentes pobres e indios, en las galeras.7
En las cárceles reales acostumbraban los jueces a mortificar á los reos con
durísimos apremios o torturas, mediante: grillos, el peal o cadena al pié del reo,
las esposas, o brazos sueltos, y finalmente la prensa aplicada a los pulgares con
extraordinario dolor, para arrancarles en medio del dolor sus confesiones.
El 5 de febrero de 1803, con el triunfo del movimiento codificador en Europa,
cesaron dichos castigos.8 Las cárceles en España y en sus virreinatos fueron de-
sapareciendo o suprimidas como: La Cárcel Perpetua de la Inquisición,9 de la
Acordada, y la Real Cárcel de Corte de la Nueva España. La Real Cédula de S. M. D.
Fernando VII, dada en Madrid el 25 de Julio de 1814, puso fin al Sistema Carcelero
Inquisitivo Hispanoamericano, estableciéndose un sistema penitenciario humani-
tario en favor de los presos y detenidos en las cárceles, y deseoso de procurarles
los alivios espirituales y temporales compatibles con la vindicta pública.10
El sistema inquisitivo judicial desapareció, al igual que sus fueros, al emerger
el constitucionalismo se desmoronaron las instituciones feudales en Europa y
América, al surgir la división de poderes, se consolida la justicia con las “visitas a
las prisiones” y surge la figura de los jueces de ejecución penal.
III.-Las “Visitas de Cárceles”
La figura del Juez de ejecución de penas tiene sus antecedentes en el Derecho

peninsular y colonial hispanoamericano, en los jueces que tenían una función
inspectora, referida a las visitas a las prisiones. Las visitas a las cárceles fue un
instrumento que utilizaron los monarcas españoles para atacar los abusos de
poder y para controlar el ejercicio de éste en tierras de Indias, sobre todo, en
6
Leyes de las Nuevas Indias. Ley Segunda, Parte VI, Libro VII.
7
Leyes de las Nuevas Indias. Ley XV, parte VI.
8
El Código Penal de Austria, puesto en vigencia el 3 de septiembre de 1803 por el último sucesor de Carlomagno, el em-
perador Francisco II (1790 - 1835), luego siguió el Código Civil Francés, sancionado el 21 de marzo de 1804 por Napoleón.
9
Abolición de la Inquisición y establecimiento de los Tribunales Protectores de la Fe. Decreto de 22 de Febrero de 1813.
10
Cédula Real, dada en Madrid a 25 de Julio de 1814.
137
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donde se implantaron de manera regular en tiempos de Felipe II. Las “visitas
de cárceles”, efectuadas por el tribunal superior casi siempre, consistía en pasar
revista a los presos, en oír y evacuar sus quejas, así como en formular cualquier
cargo contra quien resultare responsable, las dos instituciones se complementa-
ban, las dos estaban, bajo este punto, puestas al servicio de la libertad, del preso
11
en particular. Otra figura del Juez de ejecución de penas, fue el Juez Fiscal de
jurisdicción militar, era el oficial encargado de instruir y dirigir los procedimientos
en los delitos sujetos al conocimiento de los tribunales militares.12 El Juez Fiscal
ejecutaba las sentencias de azotes y de ser pasado por las armas.13 Igual existía el
Ejecutor de la Justicia, que tenía por oficio llevar a efecto las sentencias a penas
aflictivas.14 Y los verdugos, que eran considerados como “un ser inhumano resorte
automático sólo impulsado por la autoridad social, de modo que esa mano que da
la muerte no pertenece al cuerpo de un hombre individual, sino que es prolon-
gación de la sociedad y sus leyes.”15 El verdugo era un retrato satírico del asesino
legal. Para él los ejecutores de sentencias actúan como refuerzo de los argumentos
dados por el Estado para la eliminación de aquellos elementos subversivos que
distorsionan la paz o el orden público del sistema establecido, que desempeña la
función social del ejecutor de sentencias.16 El verdugo posee un título legal que
recibe, puede ser considerado más allá de cualquiera de estas apreciaciones como
un individuo honrado que contribuye, en gran medida, al bien de la nación, reino
o patria ejecutando la voluntad o vindicta pública. El verdugo cuando ejecutaba
la sentencia iba acompañado del Pregonero y de Alguacil.17
IV.-El Juez de Ejecución de Penas y la Constitución de Cádiz.
El Juez de ejecución de penas adquiere importancia con la Constitución de

Cádiz, que pretendió aplicar el principio doctrinal de la separación de poderes,
dotando al judicial de independencia frente a los órganos de gobierno y procla-
mando la responsabilidad de los jueces,18 secuela de su autonomía, también se
11
Barragán, José, Legislación mexicana sobre presos, cárceles y sistemas penitenciarios (1790-1930) Secretaría de Gober-
nación, México, 1976.
12
Escriche Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia Madrid 1873.
13
Tapia García, Eugenio de, Tratado de los juicios criminal. Febrero novísimo, Valencia, 1828-1831.
14
Escriche, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Madrid, 1873, Pág. 599.
15
Ruiz Sanz, Mario. El verdugo: un retrato satírico del asesino legal, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1993.
16
Revista no. 36 - Los verdugos chilenos a fines del periodo colonial. Entre el cambio la costumbre y la infamia Sebastián
Nelson Rivera Mir.
17
Idem.
18
Decreto de 6 de agosto de 1811.-incorporación de los señoríos jurisdiccionales á la nación: abolición de privilegios:
que nadie pueda llamarse señor de vasallos ni ejercer jurisdicción. Desde ahora quedan incorporados á la nación todos los
señoríos jurisdiccionales de cualquiera clase y condición que sean XIV. En adelante nadie podrá llamarse señor de vasallos,
ejercer jurisdicción, nombrar jueces, ni usar de los privilegios y derecho comprendidos en este decreto y el que lo hiciere
perderá el derecho al reintegro en los casos que quedan indicados.
138
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establecieron determinados requisitos de procedimiento para privar a un individuo
de su libertad, mediante un juicio formal, rodeado de todas las garantías proc-
esales, y sobre los presos se abolió la tortura y toda clase de apremios, se trató de
las condiciones que guardaban las cárceles, cuya esencia fue recogida bajo el título
V de la Constitución de 1812. “Las cárceles no son para molestar a los reos, sino
para su custodia; y deberán ser lo más anchurosas y sanas, y con las comodidades
posibles”. La administración de la justicia fue complementada con las “visitas de
cárceles”, estableciendo un sistema de protección y amparo de las libertades de
la persona, del inculpado, del preso, a quien en efecto se le protegía frente a toda
clase de arbitrariedades, sentencia injusta o ilegal, así como de los malos tratos,19
torturas20 y la horca.21
La Constitución Política de la Monarquía Española, en sus artículos 297, 298
y 299, estableció las bases de un sistema penitenciario más humanitario, de tal
manera que las cárceles “sirvan para asegurar y no para molestar a los presos: así
el alcalde tendrá a éstos en buena custodia, y separados los que el juez mande
tener sin comunicación, pero nunca en calabozos subterráneos ni malsanos y
estableció obligatorio las “visitas de cárceles” y todos los presos tenían la oblig-
ación de presentarse a ella bajo ningún pretexto. Al igual se sancionaba al juez y
el alcalde que faltaren a lo establecido, se les castigaba como reos en detención
arbitraria y lo que se tipifico como delito en el código criminal.
V.-Las “visitas de cárceles” se reglamentan.
Las “visitas de cárceles” fueron reglamentadas por Decreto de 9 de Octubre

de 1812, en el Fuero de Guerra las realizaban el Tribunal Especial de Guerra y
Marina, los Prelados y Jueces Eclesiásticos en las cárceles de su jurisdicción,22 y
se Reglamento en las Audiencias y Juzgados de Primera Instancia. Donde asistía
19
Prohibición de la corrección de azotes en escuelas y colegios. Decreto de 17 de agosto de 1813. Abolición de la pena de
azotes: se prohíbe usar de este y otros castigos con los indios. I. Se declara abolido la peno de azotes en todo el territorio
de lo monarquía española. Decreto de 8 de Setiembre de 1813.
20
Decreto de 22 de abril de 1811.-Abolición de la tortura, y de los apremios, y prohibición de otras prácticas aflictivas. Las
cortes generales y extraordinarias, con la absoluta unanimidad y conformidad de todos los votos, decreta: Queda abolido
para siempre el tormento en todos los dominios de la monarquía española, y la práctica introducida de afligir y molestar a
los reos por los que ilegal y abusivamente llamaban apremios; y prohíben los que se conocían con el nombre de esposos,
perrillos, calabozos extraordinarios, y otros, cualquiera que fuese su denominación y uso sin que ningún juez, tribunal ni
juzgado, por privilegiado que sea, pueda mandar ni imponer la tortura, ni usar de los insinuados apremios bajo de respon-
sabilidad, y la pena, por el mismo hecho de mandarlo, de ser destituidos los jueces de su empleo y dignidad, cuyo crimen
podrá perseguirse por acción popular, derogando desde luego cualesquiera ordenanzas, ley, órdenes y disposiciones que se
hayan dado y publicado en contrario.
21
Decreto de 24 de enero de 1812.-Abolición de la pena de horca. Las cortes generales y extraordinarias, atendiendo á que
ya tienen sancionado en la constitución política de la monarquía, que ninguna pena ha de ser trascendental á la familia del
que la sufre y queriendo al mismo tiempo que el suplicio de los delincuentes no ofrezca un espectáculo demasiado repug-
nante á la humanidad y al carácter generoso de la nación española, han venido en decretar como por el presente decretan:
Que desde ahora quede abolida la pena de horca, substituyéndose la de garrote para los reos que sean condenados á muerte.
22
Decreto de 9 de octubre de 1812.
139
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el regente junto con sus ministros y fiscales, se hacía anualmente en público una
visita general de cárceles a los sitios en que había presos sujetos á la jurisdicción
ordinaria; y del resultado de estas visitas remitían inmediatamente un informe
al gobierno. Asistirán los magistrados de la audiencia, y dos individuos de la
diputación provincial ó del ayuntamiento del pueblo en que resida el tribunal.
También se hacía en público una visita semanal de cárceles en cada sábado,
asistiendo dos ministros y dos fiscales. En las visitas se inspeccionaban las hab-
itaciones, y se informaba del trato que se daba á los encarcelados, del alimento y
asistencia que reciben, y de si se les incomoda con mas prisiones que las mandadas
por el juez, ó si se les tiene sin comunicación.23
En un informe rendido a S. M. D. Fernando VII, por sus Ministros del Consejo
acerca del estado de las cárceles, donde concurrían semanalmente los Jueces
á la visita de cárceles, además de los informes rendido por las Chancillerías, y
Audiencias del reino, el Rey ordena: “Que se instruya el expediente oportuno,
con audiencia de los Fiscales del mi Consejo, para que en todos los pueblos, si es
posible y de pronto en las capitales; se proporcionen ó construyan edificios para
cárceles seguras y cómodas, en donde no se arriesguen la salud de los presos,
ni la de las poblaciones, ni la buena administración de justicia, haciéndose los
reglamentos convenientes para fijar un sistema general de policía de cárceles, y
los delincuentes no sufran una pena anticipada y acaso mayor que la que corre-
sponda á sus delitos, ó que tal vez no merezcan en modo alguno, y para que estos
mismos establecimientos no consuman parte de la renta del erario, y se destierre
la ociosidad en ellos, lográndose que los presos durante su estancia en la reclusión
se hagan laboriosos, contribuyan á su manutención, y salgan corregidos de sus
vicios y vasallos útiles.24
Esta Real Orden fue acatada por las autoridades en la Nueva España, junto con
otras Cédulas Reales. Se ordenaba las visitas generales en las cárceles,25 se prohibía
que se aplicara la pena de azotes a los reos, a los indios, en los colegios y en casas
de educación de niños.26 Las Cortes ordenaban al gobierno, que de inmediato se
quiten y queden sin uso los calabozos subterráneos y mal sanos que existían en las
cárceles, cuarteles y fortalezas, haciendo que todas las prisiones estén situadas de
modo que tengan luz natural, que no se pongan grillos a los presos, y en caso de
ser necesaria alguna seguridad, sea solo grillete, precediendo mandato del juez
respectivo, que se destruyan los potros y demás instrumentos para dar tormentos
á los presos, cuyas resoluciones se entiendan por regla general.27
23
Decreto. Cádiz 22 de diciembre de 1812.
24
Real Cédula de S. M. D. Fernando VII, dada en Madrid el 25 de julio de 1814.
25
Real Orden publicada en la Gaceta de México núm. 1148, tomo VIII, del Jueves 2 de octubre de 1816.
26
Publicada en la Gaceta de México número 133, tomo XI. Martes 3 de octubre de 1820.
27
Dada en Madrid, 12 de octubre de 1820.
140
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VIII.-El Congreso Constituyente Mexicano, legisla las visitas de
cárceles.
El Soberano Congreso Constituyente mexicano legisló las visitas de cárceles,

cambiando de fecha de la visita del 24 de septiembre se transfirió al 27 del mismo;
y además aprueba otra el día 24 de febrero, la visita de cárceles prevenida en el
artículo 56 capítulo 1° decreto de las Cortes de España sobre arreglo de tribunales,
se podrán transferir, por haber variado las circunstancias, para el 27 de septiembre,
memoria de la ocupación de esta capital por el ejército independiente, ha servido
declarar, que así se verifique, y que haya igual visita el de febrero por el aniversario
de la instalación de este Congreso.”28 El Congreso Soberano Mexicano manda
que se demuelan los estrechísimos calabozos de la inquisición, y con arreglo a
los leyes mando quitar los estrechos de las prisiones, para que estas queden con
la comodidad y limpieza necesaria a la conservación de la salud.29 También
dispuso que los reos sentenciados a los presidios de Perote y Veracruz pueda el
gobierno destinarlos á otros puntos y á otros trabajos públicos que considere de
mayor utilidad, sin que sea por mas tiempo que el de la sentencia; quedando en
arbitrio de éstos reclamar en caso de conceptuarse gravados, y pasándose dichas
reclamaciones a sus respectivos tribunales.30
La Constitución de 1824, ratificó su autonomía al Poder Judicial de la Fede-
ración, por otro lado introduce cambios significativos en el proceso penal, no
dejaba a un lado la ejecución de las sentencias, al tutelar las visitas generales de
los reos en las cárceles mexicanas, tales obligaciones le pertenecían a la Suprema
Corte de Justicia, así lo establecía el Reglamento del 20 de mayo de 1826, que
debía observar la Suprema Corte de Justicia, que normativiza las visitas generales
de los reos en las cárceles mexicanas, el condenado podía defenderse, no ya de la
imputación sino de una ejecución justa de la pena, las nuevas reglas permitían
al condenado contar con el apoyo de los jueces de sentencia, para hacer valer sus
derechos y el conjunto de garantías que le limitan la actividad en encarcelamiento.
El Estado Mexicano naciente y prospero, fue influenciado por una doctrina
mas humanitaria iniciada en el movimiento codificador Francés, que influyo en la
elaboración del Código Penal presentado por las Cortes de España en 8 de junio
de 1822,31 y mandado a observar provisionalmente por el Congreso Constitucional
del Estado de Chihuahua, el 11 de agosto de 1827.32
28
Decreto, setiembre 20 de 1822
29
Decreto, abril 24 de 1823.
30
10 de junio de 1823
31
En la elaboración del Código Español tuvo una gran influencia de Becaria de Filangieri, y de Barón Bexon, pero por
encima de todos estos autores quien más influjo operó sobre su contenido fue Jeremías Bentham. Cruz Barney Oscar. La
Codificación del Derecho en el Estado de Chihuahua, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
32
Código Penal presentado por las Cortes de España en 8 de junio de 1822, y mandado a observar provisionalmente por el
Congreso Constitucional del Estado de Chihuahua, el 11 de agosto de 1827. México 1827, Imprenta de Galván a cargo de
Mariano Arévalo, Calle de la Cadena. numero 2.
141
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IX.-El Reglamento del 20 de Mayo de 1826, que debía observar la
Suprema Corte de Justicia de la República, establece las Visitas
Generales de los Reos.
La influencia del Código Penal Español de 1822 es generalmente reconocida

en la codificación de nuestro país, y tuvo una gran influencia en el Reglamento del
20 de mayo de 1826, que debía observar la Suprema Corte de Justicia, a partir de
entonces cesaron dichos castigos. Dictó las providencias oportunas para remediar
los juicios injustos, los abusos en las cárceles, mediante las visitas de sus Ministros
y Jueces, cuyas decisiones se publicaban, tal como lo estableció el del Reglamento
de la Suprema Corte de 1826, se tenía por regla principal, que la Sala plena hiciera
las visitas generales de los reos sujetos su jurisdicción, se practicaban por el tribunal
por medio de tres de sus ministros, uno de cada Sala, se hacían el día jueves de cada
semana, se preveía la ausencia por enfermedad de algún ministro y cómo debía ser
desplazado por otro ministro, para llevarlas a cabo. Se realizaban dos tipos de visita,
las generales y las particulares de cada semana, se presentaban a la Sala todos los
reos para saber el estado que guardaba sus causas. Tenían por obligación asistir el
ministro fiscal y sus agentes, los secretarios del tribunal y los jueces inferiores que
se encontraban en la capital del Distrito Federal, sus promotores fiscales y todos
los dependientes, con el fin de contestar a cualquier reclamo de los reos, el preso
tenía derecho a solicitar audiencia, la Sala donde radicaba su causa, nombraba a
uno de sus ministros, para que se oiga cuanto tenga que exponer, quien después
daba cuenta a la propia Sala, los acuerdo los notificaba al reo.
Las visitas de los jueces de primera instancia de lo criminal se hacían en público
donde concurrían los fiscales y secretarios, y se presentaban, con sus respectivos
escribanos, tenían que estar todos los presos. Los magistrados, además del exa-
men que se acostumbraba hacer, reconocían por sí mismos las habitaciones, y se
informaban puntualmente del trato que se daba a los encarcelados, del alimento
y asistencia que recibían, y de si se les incomoda con más prisiones que las man-
dadas por el juez, o si se les tiene sin comunicación, no estando así prevenido.
Mas si en las cárceles públicas hubiere presos de otra jurisdicción, se limitarán a
examinar cómo se les trata, a remediar los abusos y defectos de los alcaldes, y a
oficiar a los jueces respectivos sobre lo demás que adviertan.
Los secretarios de las Salas tenían obligación de llevar un libro de visitas de
cárceles, en que asentaba el turno de las semanarias, las faltas de los que debieron
asistir, los reclamos de los reos con las providencias tomadas por la visita, para su
remedio. De estos reclamos y providencias, el secretario, ponía una certificación,
que entregaba a la Sala que llevaba el proceso al día siguiente. En cada visita
se presentaba este libro para ver si estaban cumplidas las providencias de las
anteriores visitas o de las Salas, además los escribanos, actualizaban los nuevos
142
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procesos criminales, para que se tengan presentes al tiempo de las visitas gene-
rales; verificadas éstas, les daba el curso que les correspondía según su estado.33
El Poder Judicial llevaba a cabo todas las etapas del Juicio y la sentencia,
además por obligación vigilaba la sentencia, mediante el principio de inmediación
entre el Juez y el reo, el resultado de las visitas generales se hacían públicas en la
localidad donde se encontraba la cárcel, cumpliéndose el principio de publicidad
que la ley exigía.
El Máximo Tribunal Constitucional, estableció las normas generales que de-
bían seguir los jueces, en las visitas generales de los reos sujetos a su jurisdicción,
celosamente vigilaban la ejecución de las sentencia penal justa, formando parte de
la tutela judicial jurisdiccional, al procesado, no solamente le reconocía sus dere-
chos, sino velaban por ellos, dentro de la cárcel los reos tenían que recibir un trato
digno, tenían el derecho a que se les ejecutara las resoluciones judiciales firmes
emanadas del órgano judicial que en principio las dicto, además que adoptara las
medidas oportunas para llevar a cabo su cumplimiento o en el transcurso de la
sentencia se corrigiera cualquier anomalía e incluso a indemnizar a los inocentes.
El Estado de Chihuahua dejó un precedente, que aún no ha sido superado
por la legislación vigente, señala el Código Penal, Art. 179. “Después de haber
sufrido un procedimiento criminal, fuese declarado absolutamente inocente del
delito o culpa sobre que se hubiere procedido, será inmediata y completamente
indemnizado de todos los daños y perjuicios que hubiere sufrido en su persona,
reputación y bienes. Sin exigírsele para ello costas ni gasto alguno; y si lo ape-
teciere, se encargará de representar sus veces en la demanda de indemnización
en la misma sentencia que declare absolutamente inocente al procesado. Si esto
no pudiere verificarse, se declarará y hará la indemnización por orden prescrito
en el código de procedimientos.
Art. 180. Si el procedimiento hubiere sido en virtud de acusación particular,
el acusador hará la indemnización; y en el caso de que el juez hubiese cooperado
por malicia, ignorancia o negligencia a la injusticia del procedimiento, sufrirá
igual responsabilidad mancomunadamente con el acusador.”
34
La visita a los reos por los Magistrados del Tribunal es una fase del proceso
penal y una de las funciones del “Juez de Sentencia” al judicializar la fase de eje-
cución penal, creando los tribunales de ejecución de la pena, dependiente del
Poder Judicial y dándoles facultades de control y vigilancia en la aplicación cor-
recta de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad. En México
esta tradición nunca se perdió y está normativizado en el Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal.35
33
Bases para el Reglamento de la Suprema Corte de Justicia, de 14 de febrero de 1826.
34
El Código Penal que promulgó el Congreso Constitucional del Estado de Chihuahua, el 11 de agosto de 1827. CAPÍTULO
XII. De la indemnización a los inocentes.
35
Artículo 32.- Son facultades del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en Pleno: XV. Acordar la realización
de visitas periódicas a las instituciones del sistema penitenciario del Distrito Federal, para entrevistarse con los individuos
sujetos a proceso y conocer las condiciones bajo las cuales se están llevando los procesos penales.
143
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La esencia del bien jurídico tutelado de proteger a los reos y la sentencia está
en el Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de 1826, fue aplicada y repro-
ducida en los otros fueros, una década después en 1837, las mismas normas eran
aplicadas por los Tribunales y Juzgados del fuero Común,36 y en los Tribunales
de Guerra en la Suprema Corte Marcial.37
X.-La Reglamentación Penitenciaria, Supresión del Juez de Eje-

cución de Penas.
D. Fernando VII, Rey de España en 1814 fue pionero de reglamentar las

cárceles, para que en todos los pueblos, si es posible y de pronto en las capitales;
se proporcionen o construyan edificios para cárceles seguras y cómodas, en donde
no se arriesguen la salud de los presos, ni la de las poblaciones, ni la buena ad-
ministración de justicia, haciéndose los reglamentos convenientes para fijar un
sistema general de policía de cárceles,38
Otras reformas fueron hechas en 1840, por el Presidente Don Anastasio
Bustamante y por el Congreso quienes aprueban: “Reformas de las Cárceles”, las
cárceles se dispondrán de manera que haya los departamentos necesarios para
incomunicados, detenidos y sentenciados, y en general para que, todos se ocupen
en algún arte u oficio, que a la vez les produzca lo necesario para subsistir, y que
inspirándoles el amor al trabajo, los aleje de la ociosidad y de los vicios.
En el mismo año de 1840, se establecen las tarifas arancelarias que cobraban
los alcaldes de las cárceles: “llevarán un peso de carcelaje de cada preso, y éste se
les cobrará al tiempo de salir de la prisión, al menos cuando se mandare soltar
libre y sin costas. No pagarán carcelaje los que estén solo en clase de detenidos, ni
los pobres cuando el juez lo mandare, sea cual fuere el tiempo y la causa porque
se hallen presos.” Con el cobro arancelario aparece la costumbre que los reos
39
tenían de pagar una tarifa por su liberación, con este impuesto surgen “las cotas”
al interior de las cárceles.40 Mientras se perfeccionaba el régimen penitenciario
36
Ley.-Arreglo provisional de Justicia en los Tribunales y Juzgados del fuero Común. Mayo 23 de 1837 “Los tribunales
superiores con asistencia del presidente y de todos los ministros y fiscales, harán en las capitales de sus respectivos Depar-
tamentos, y en los días señalados por las leyes, visita general de cárceles, extendiéndola á cualesquiera sitios en que haya
presos sujetos á la jurisdicción ordinaria; y de su resultado remitirán certificación al gobierno, para que la haga publicar, y
pueda tomar las providencias que correspondan en uso de sus facultades. A estas visitas asistirán sin voto, interpolados con
los magistrados del tribunal, después del más antiguo, dos individuos del Ayuntamiento, á quien se avisará con anticipación
la hora señalada, para que nombre los que hayan de concurrir.”
37
Septiembre 6 de 1837.-Reglamento para el gobierno interior de la Suprema Corte Marcial.
38
Enero 27 de 1840.-Ley.-Sobre reformas de las cárceles.
39
Febrero 12 de 1840.--Arancel de los honorarios y derechos judiciales que se han de cobrar.
40
Febrero 26 de 1842.-Decreto del gobierno.-Gracia otorgada á los reos que tomaron parte en la revolución por la regen-
eración política.
144
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del fuero civil, las Cortes Marciales seguían realizando los jueces las visitas se-
manarias y generales designadas por las leyes.41
En 1842, los presos de la cárcel de la Acordada, fueron armados y lucharon por
la causa del orden y de la regeneración política de la República, el Presidente Don
Antonio López de Santa-Anna, les rebajo la mitad del tiempo de sus condenas. Este
acontecimiento fijó la atención de las autoridades y se estableció el Reglamento
de la Cárcel de la ex-Acordada de México, que preveía, el establecimiento de una
Junta Inspectora de Cárceles, compuesta por del Prefecto y uno de los Regidores
del Excmo. Ayuntamiento, nombrado por la corporación, y uno de los Jueces de
Letras de lo Criminal, por orden de su nombramiento.42 A partir de este orde-
namiento las visitas de los jueces pasaron a segundo término, la Junta Inspectora
de Cárceles era la que se encargaba de vigilar los establecimientos penales en el
Distrito Federal.
XI.-Se crea la Junta Inspectora de Cárceles.
En 1844 el Ayuntamiento de México creó la Junta Inspectora de Cárceles y el

ramo el reglamento del 27 de Junio del mismo año, donde los funcionarios del
Ayuntamiento desplazaron las funciones que tenían asignadas a los jueces del
Poder Judicial, posteriormente en 1848 se establece a nivel nacional la Junta Direc-
tiva de las Prisiones, compuesta de tres ó más personas que nombrará el gobierno.43
La Junta Directiva de las Prisiones, tenía las atribuciones de administrar los
fondos destinados a la construcción de cárceles para detención y prisión de
los acusados, para corrección de jóvenes delincuentes, para reclusión de sen-
tenciados y para asilo de libertados después de la prisión ó reclusión. Además
de dirigir é inspeccionar los establecimientos penales, además proponía al
gobierno los empleos de y podía removerlos; de formar el reglamento de las
prisiones, que se pondría en práctica, provisionalmente con aprobación del
41
Septiembre 6 de 1843 “Organización de las Cortes Marciales A las visitas semanarias de reos, concurrirán dos minis-
tros, uno militar, que será el presidente, y otro letrado; uno de los fiscales y un secretario, todos por turno. A las generales
concurrirán todos los ministros de la Corte marcial, acompañados de los individuos que elijan el ayuntamiento, los dos
fiscales y los secretarios de las Salas. Los auditores ó asesores de los juzgados militares y fiscales de las causas, concur-
rirán precisamente á todas las visitas de semana, y los comandantes generales y demás jueces del fuero lo harán sin excusa
alguna á las generales, concurriendo todos á la Sala de audiencia, para acompañar la visita. El comandante general, cuando
concurra á las visitas, se incorporará en el tribunal entre sus miembros.”
42
Decreto del 2 de octubre de 1843. El Reglamento de la Cárcel de la ex-Acordada de México. Para el establecimiento de
talleres de oficios y artes se celebró un Convenio entre el supremo gobierno de la República; y los Sres. D. José Sánchez
Feijoó y D. Pedro Tello de Meneses. Los talleres serán para hombres los siguientes: sastrería, carpintería, y zapatería; para
mujeres, lavado y costura.
43
Octubre 7 de 1848.-Decreto-Para que el gobierno haga construir penitenciarías en el Distrito y Territorios. Reglamento
del Presidente don José Joaquín de Herrera.
145
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gobierno, mandándolo al congreso para su revisión y proveía todo lo que les
parezca conducente para perfeccionar las cárceles.44
Al siguiente día se publicó una convocatoria que fijó las bases para proyectar
y construir la primera penitenciaría, el edificio ha de construirse según las reglas
adoptadas en el sistema de Filadelfia, y de manera que los presos vivan y trabajen
en sus celdas sin reunirse jamás en ningún punto. La penitenciaría deberá tener
de 500 a 600 celdas, cada una de éstos ha de poder contener 54 varas cúbicas de
aire. El edificio deberá construirse con suma sencillez, y sin adorno alguno de
mero lujo. Al lado de la puerta principal se deberán colocar dos estatuas, la de
Howard y la de Bentham.45
XII:-La Ordenanza Provisional del Ayuntamiento de México Creo

la Comisión de Cárceles
Estaba encargada á uno de los regidores, el cual era inspector de todas las
prisiones existentes en la capital. La Comisión de cárceles, con sujeción al Gobi-
erno Supremo por medio del Distrito, tenía á su cargo la policía y disciplina de
las prisiones, ejerciendo las facultades que dio á la junta inspectora del ramo el
reglamento de 27 de Junio de 1844.46
XIII. Se Suprimen las Visitas Semanarias y Generales de Cárcel.
El Poder Judicial se resistía a abandonar las visitas de las cárceles, en 2 de mayo

de 1853 se publicó el último Reglamento de visitas a las cárceles.47 En respuesta
al Reglamento anterior, el Poder Ejecutivo promulgó el 30 de mes y del mismo
año, el establecimiento de una inspección general de las prisiones de la ciudad
de México. El inspector era nombrado por el gobierno supremo, y disfrutaba el
sueldo de dos mil quinientos pesos anuales, pagaderos por el fondo del ayunta-
miento. Estaba al cargo exclusivo del inspector general la disciplina, policía de las
prisiones, y todo lo relativo al régimen interior de ellas, con total independencia
de la autoridad judicial y del cuerpo municipal, pero sí sujeto al supremo gobierno
por medio del de Distrito.
44
Decreto de Congreso de fecha Octubre 7 de 1848. Para que el gobierno haga construir penitenciarías en el Distrito y
Territorios.
45
Octubre 8 de 1848.-Convocatoria.-Sobre las condiciones para la construcción de una penitenciaría en el Distrito federal.
46
Mayo 2 de 18S3.-Decreto del Gobierno.-Ordenanza provisional del ayuntamiento de México.
47
Mayo 30 de 1853.-Decreto del Gobierno.-Sobre Administración de justicia. La primera sala hará las visitas generales
de cárceles los días y términos que previenen las leyes: á estas visitas concurran también, el despacho de los ministros
supernumerarios, si no tuvieren que asistir a las salas. La misma sala practicará por medio de dos de sus ministros: que se
turnarán comenzando por los menos antiguos, la visita semanaria en el día que lo estime por conveniente, para esta visita
turnarán también los ministros supernumerarios que no estuvieren, ocupado en el despacho de las salas, Para la visita
semanaria no turnará el presidente.
146
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El inspector general gozaba, de plena y total independencia de la autoridad
judicial y del cuerpo municipal, obligó al gobierno a suprimir las visitas a los reos
por los Magistrados del Tribunal en 1857.
“Se suprimen las visitas semanarias y generales en los términos que hasta aquí
se han practicado, haciéndose en lo sucesivo bajo las reglas siguientes:
I.-Los sábados de cada semana ó el primer día útil, si el sábado fuere festivo,
los jueces de lo criminal ó cualquiera otro que conozca de algún delito sujeto á la
jurisdicción ordinaria ó de hacienda, remitirá al tribunal superior para la audiencia
de ese día, un extracto de los procesos de los reos que en la semana se les hubieren
consignado, en el que se expresará el nombre del reo, la fecha de su consignación,
el delito por el que se le procesa, el lugar de su detención ó prisión, si se hubiere
logrado, expensándose finalmente, las diligencias que se hubieren practicado y
anotándose la fecha de la última.
II.- El tribunal mandará pasar inmediatamente dichos extractos al ministro
á quien toque en turno por el orden de su nombramiento, comenzando por el
menos antiguo y exceptuándose el presidente. El ministro, con audiencia verbal
del ministerio fiscal, tomará en el día las providencias que creyere oportunas y
fueren de todo punto indispensables y urgentes.
III. Cuando las jueces eleven sus actuaciones á causa formal y den parte de ello
al tribunal superior, se remitirá á la sala que corresponda en turno, testimonio
del extracto con que respectivamente se haya dado cuenta en la semana en que
principió el proceso, formándose con éste desde entonces el toca de aquella causa.
IV. El tribunal superior, durante el procedimiento de las causas en primera
instancia, puede visitarlas, sin pedirlas ni suspender su curso, por medio del
ministro ó ministros que nombrare, quienes asociados de un fiscal y un secretario
podrán ir al juzgado y lugar de la prisión, si lo estimaren conveniente, y oír á los
reos sobre las reclamaciones ó quejas que puedan interponer ó hayan interpuesto,
y tomando las providencias conducentes á la expedición de dichos procesos.
V. El tribunal, al conocer de ellos definitivamente en segunda ó tercera in-
stancia, impondrá la pena correccional que creyere proporcionada al que fuere
culpable en la falta ó demoras que la causa haya sufrido indebidamente, cuya
pena puramente correccional tendrá lugar, si la culpa no exigiere formal proceso.
VI. El condenado en esta pena podrá suplicar de ella, sin causar instancia ante
la misma sala, la cual, en vista de su exposición, ratificará, modificará ó levantará
la pena impuesta en su fallo respectivo.
VII. Si la causa admite revisión puede el interesado elevar su queja á la sala
revisora, la cual en su fallo definitivo deberá pronunciar sobre dicha queja lo que
crea justo.
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VIII. También puede hacerlo, aun cuando la sentencia no admita revisión
por haber causado ejecutoria, en cuyo caso se remitirá á la primera sala el punto
solamente relativo á la expresada queja para el efecto de la disposición anterior.
IX. A lo menos una vez al mes precisamente hará el tribunal por medio de un
ministro acompañado de uno de los fiscales y respectivo secretario, una visita de
las cárceles ó prisiones en que haya reos de su jurisdicción pero sin aparato alguno
ni anticipado aviso.
X. En esta visita, dichos magistrados oirán las quejas de los reos, observarán
el orden de las prisiones, calidad y cantidad de los alimentos y demás que fuere
digno de notarse, de todo lo cual en la audiencia siguiente darán cuenta al tribu-
nal, para que dicte las providencias oportunas, tomando ellos las que fueren de
tomarse al momento.
180. Estas disposiciones comprenden á la Suprema Corte en sus respectivos
casos.
181. Quedan derogadas todas las leyes que se han dictado sobre este punto
con anterioridad á la presente.
Por tanto, mando se imprima, publique, circule y se le dé el debido cumplimien-
to. Palacio del gobierno nacional en México, á 4 de Mayo de 1857.-lgnacio
Comonfort.-AI C. José María Iglesias, secretario de Estado y del despacho de
Justicia, Negocios Eclesiásticos é Instrucción pública.
Y lo comunico á vd. para su inteligencia y cumplimiento. Dios y libertad.
México, 4 de Mayo de 1857.-lglesias.”
48
XIV.-El Poder Ejecutivo asumió el control de las cárceles y los abusos

y defectos de los alcaldes.
Por decreto, en 1861 se estableció la Secretaría de Estado y del Despacho de

Gobernación; entre sus funciones estaban el funcionamiento de las Cárceles, que
anteriormente tenía a cargo la Suprema Corte de Justicia desde 1826, donde sus
magistrados y jueces procuraron remediar los abusos y defectos de los alcaldes, e
impartir justicia en la propia cárcel.49
Había trascurrido una década en 1868, cuando el Ministro de Justicia é Instruc-
ción pública, envía un informe a la Secretaría de Gobernación denunciando los
abusos que los alcaldes de las cárceles cometían recibiendo presos, sin orden de
autoridad competente, ó conservándolos en prisión más tiempo del legal y sin
los requisitos que previene la Constitución. El informe señala: “Esta Secre-
taría ha notado que los reos, han sufrido una detención arbitraria en la cárcel
de ciudad, puesto que no han sido declarados bien presos en el tiempo que
48
Mayo 4 de 1857.-Ley que arregla los procedimientos judiciales en los tribunales y Juzgados de Distrito y Territorios.
49
Bases para el Reglamento de la Suprema Corte de Justicia, de 14 de febrero de 1826.
148
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marca la Constitución. Para evitar estos abusos y dependiendo los mencionados
alcaldes del ministerio del digno cargo de usted, tengo la honra de comunicarle
lo anterior, á fin de que se sirva dictar las providencias que creyere convenientes
respecto del alcalde de la cárcel de ciudad, que ha faltado á lo dispuesto en el
artículo 19 de nuestra ley fundamental. En tal virtud, por acuerdo del ciudadano
presidente de la República, se previno al ciudadano gobernador del Distrito Fed-
eral, que mandase inmediatamente poner en libertad á los reos á que se refiere la
anterior comunicación, y que destituyendo al alcalde de que se habla, lo pusiese
á disposición del juez competente para que fuese juzgado y castigado por haber
infringido el artículo 19 de la Constitución federal.”
XV.-Se Promulga Código Penal de 1871.
En 1871 se promulga Código Penal, si bien fue un avance para la legislación

mexicana, y un triunfo del Poder Ejecutivo, con la aprobación de la Ley Transitoria
de 7 de diciembre de 1871, anexa al Código Penal, concediendo amplias facultades
al Presidente de la República para reglamentarlo.
El Código Penal limitó al Poder Judicial, retomó la ley que suprimió las visitas
a los reos por los Magistrados del Tribunal de 1857, burocratizando las visitas
judiciales, los artículos relacionados a las visitas fueron elaborados para acusar a
los jueces que defender a los presos, el juez ya no acudía a las visitas semanales a
las prisiones, su actuación se limitaba a enviar un extracto del juicio, que era tur-
nado al Tribunal superior, donde se turnaban, Si el magistrado consideraba, que
el juez incurrió en una falta grave que ameritaba una responsabilidad, mandaba a
entregar las diligencias al procurador de justicia para que formulara su queja, y de
ello diera aviso al presidente del Tribunal, con objeto de que á su tiempo convoque
al Jurado respectivo. Si no hubiere providencia alguna que dictar, remitirá las dili-
gencias á la presidencia del Tribunal para que se archiven. Cuando el magistrado
consideraba que era necesario y urgente, presentarse en la prisión, acompañado
del procurador de justicia y de un secretario del Tribunal, para oír al quejoso e
investigar lo que originó la queja, si no era culpa del juez en el retardo en el proceso
ó al mal trato del juez, la queja se entregaba a las autoridades administrativas á fin
de que dictara las medidas convenientes para aclarar y remediar el mal. Las visitas
de las autoridades administrativas se hacían por medio de las juntas de vigilancia
de cárceles, asistían la primera autoridad política del lugar, del presidente, del
síndico y de la comisión de cárceles del Ayuntamiento.50
50
El Código Penal de 1871. De las Prisiones, Capítulo Único. De las visitas, del Art. 667 al Art. 677.
149
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XVI.-Se Establece la Junta Protectora y la Junta de Vigilancia de
Cárceles.
El Código Penal estableció un sistema carcelario Inquisitivo dictatorial, donde

los presos no gozan de ninguna garantía, dejando a su suerte a las dos Juntas de
Cárceles, la Protectora y la de Vigilancia, subordinadas a la autoridad del Ejecutivo.
La junta Protectora estaba formaba por veinte personas nombradas por el
Gobierno y presididas por el gobernador del Distrito. La Junta Protectora tenía
por objeto principal, procurar y promover todo lo conducente á la mejora moral y
rehabilitación de los presos condenados. En cambio la Junta de Vigilancia estaba
formada por ocho personas nombradas por el gobierno, presididas por el regidor
presidente de la comisión de cárceles, y tenía un secretario nombrado por el go-
bierno. El cargo de miembro de las juntas de Vigilancia y Protectora, era concejil,
y duraba dos años.
La junta de Vigilancia visitaba las prisiones cada semana por medio de una
comisión, velaba por los intereses de un Estado Policía, sus funciones eran cómo
su nombre lo señala de “vigilancia” con potestades coercitivas se constituía en un
tribunal para juzgar las faltas de disciplina de los presos, vigilaba a los empleados,
tomando nota de los abusos que observaban y dictaban medidas urgentes para
remediar esos abusos.
La junta daba cuenta del resultado cada semana a la autoridad correspondiente,
proponía las reformas que creía conveniente en los reglamentos de las prisiones,
cada mes se reunían, en una junta general, en la cárcel de Belem, para resolver
sobre la conducta de los presos, con audiencia de estos, si era necesario con los
encargados de la prisión. Además de estas atribuciones la junta de Vigilancia ejercía
las facultades extra oficiales: Sus miembros entraban a las prisiones en cualquier
día y hora, a reconocer su estado, inspeccionar los libros de gobierno y practicar
las averiguaciones que juzgaran necesarias; Hablar durante el día, a cualquier
hora de él, con los presos, oír sus quejas y dictar las medidas urgentes que no se
opusieran al reglamento de cárceles y determinaban sobre los cargos que se hagan
á los presos por faltas de disciplina, cuando el castigo que deba imponérseles sea
el de incomunicación por más de veinticuatro horas y menos de ocho días.
51
XVII.-La “Paz Porfiriana.”

La legislación penal mexicana, fue un retroceso para los derechos de los
reos consignados, las leyes de corte dictatorial eran duras y crueles, un reflejo
de la “Paz Porfiriana” para todo aquel que se opusiera al régimen fascista del
51
El Código Penal de 1871. Título III. De la junta de vigilancia y de los fondos que están a su cargo Capítulo Único, del
Art. 678 al Art. 687.
150
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General Díaz era detenido, procesado y remitido a la cárcel. La cárcel ejercía el
control social, su diseño arquitectónico amurallado, sus celdas y calabozos, el
apando, no eran secretos como las cárceles de la Inquisición, la cárcel era pública
diseñada para causar terror a los enemigos de una dictadura que su lema era
“mátalos en caliente o remítelos a la cárcel pero no los dejes salir,” “todos entraban
a la cárcel pero nadie salía”, son famosas las detenciones y asesinatos políticos en
las cárceles de Belén y Lecumberri,52 la liberad estaba regulada a voluntad de las
normas internas de la cárcel y no por el derecho sustantivo, por los reglamentos
internos de la cárcel, por la Junta de Vigilancia y la Junta protectora por el alcalde
y sobre todo por la Ley Transitoria de 7 de diciembre de 1871 que gozaba de todas
las atribuciones el Sr. Presidente de la República para reglamentar el Código Penal
atribuciones que le concedía el Artículo 24”.53
XVIII.-Se Reglamenta el Código Penal.
El gobierno de Porfirio Díaz hizo dos importantes reformas fundamentándolas

en estas disposiciones, relacionadas a la ejecución de sentencia, para evitar que
los reos que habían cumplido su sentencia pronunciado por el Poder Judicial,
fuera nuevamente juzgado por las autoridades administrativas de la cárcel, en la
primera reforma de agosto 23 de 1877 fue el Reglamento de los artículos 71, 72 Y
73 del Código Penal y la segunda en 1880. El Reglamento de la Junta de Vigilancia
de Cárceles
XIX.-El Reglamento de los artículos 71, 72 y 73 del Código Penal.
Art. l. Quince días antes de que termine cualquiera condena de prisión ordina-
ria ó de reclusión en establecimiento de corrección penal impuesta por dos años
ó más, el encargado de la prisión ó reclusión comunicará por escrito á la junta
de vigilancia de cárceles, que está para terminar la expresada condena, acompa-
ñándole un informe sobre la conducta que el reo haya observado en la prisión ó
reclusión, teniendo presente lo dispuesto en la parte del art. 72 del Código penal.
52
“El apando, nos dice: La cárcel se convierte en la forma más evidente del poder, el encierro, el castigo corporal, son
elementos represores de ese oscuro poder que se extiende del individuo a la sociedad. La cárcel se convierte, así, en sím-
bolo de la cárcel-ciudad, de la cárcel-mundo. Revueltas nos explica: “Escojo la cárcel como ambiente, es decir, ambiente
simbólico. Porque la cárcel no es sino un compendio, una condensación de las sociedades. Las rejas para mí, las rejas de
El apando, son las rejas de la ciudad, y las rejas del país y las rejas del mundo. La cárcel no es más que un reflejo conden-
sado de la sociedad.” Pérez Miranda Gabriel Cuerpo, poder y prisión: un acercamiento a El apando, de José Revueltas.
53
Ley Transitoria de 7 de diciembre de 1871. Artículo 24.-”El gobierno reglamentará los artículos que preceden y la libertad
preparatoria, así como todos los artículos del Código Penal que lo requieran para facilitar su ejecución y designará las
atribuciones y remuneración de la tesorería municipal por las nuevas obligaciones que esta ley le impone, del inspector
de bebidas y comestibles, y del secretario de la junta de Vigilancia.”
151
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La junta de vigilancia, dentro de tercero día de recibido el expediente, lo
remitirá al tribunal que haya pronunciado la sentencia condenatoria en última
instancia, agregando testimonio de las constancias que, acerca de la conducta del
reo de quien se trate, hay en el libro de que habla el art. 19 de la ley transitoria
anexa y lo expresado en el Código.
Con vista del informe y testimonio expresados, audiencia del Ministerio Pú-
blico y del reo, la sala que falló en última instancia, determinará sumariamente
dentro de tercero día, si es de hacerse ó no efectiva la retención á que se refiere el
art. 71 del mismo Código.
Esta determinación se comunicará en el término de 24 horas á la junta de
vigilancia, al juzgado donde esté radicada la causa del reo, para que se agregue á
ello el oficio relativo y se ponga la debida razón en el proceso, y al encargado de
la prisión ó reclusión para que ponga en libertad al reo el día en que cumpla el
término de su condena, si la determinación de la sala le fuere favorable, ó para
que haga efectiva la retención en el caso contrario.
Si al terminarse el tiempo fijado en la condena, la sala no ha hecho la declara-
ción respectiva ó ésta no hubiere sido comunicada ni por el tribunal, ni por el
juez de la causa el encargado de la prisión, éste pondrá desde luego en libertad
al reo; salvo, sin embargo, el caso de tener éste pendiente otra condena ó de estar
detenido ó encausado por algún otro delito la falta de cumplimiento á la preven-
ción anterior, sujeta al encargado de la prisión ó reclusión, á las penas que señala
el art. 980 del Código Penal.
El encargado de la prisión o casa de reclusión que, conforme á los artículos
anteriores, pusiere en libertad al reo al terminar la condena, ya obedeciendo la
resolución del tribunal, ya por no habérsele comunicado ésta oportunamente, ó
hiciere efectiva la retención, por haber declarado el tribunal que ella procede, lo
participará al ministerio de justicia en la misma fecha por conducto de la junta
de vigilancia de cárceles.”54
Las reformas de 1880 al Reglamento de la Junta de Vigilancia de Cárceles,
dándole más atribuciones al Poder Ejecutivo de las que ya tenía, ahora, de-
pendía única y exclusivamente del Ministerio de Justicia, las funciones de la
Junta eran calificar mensualmente la conducta de los reos, para ello, el alcalde
de la cárcel nacional llevaba un libro auxiliar en que asentaba las acciones malas
como de las buenas de los reos durante el mes, y todos los castigos y penas
que se hayan impuesto por él, por la Junta, sus comisiones de visita ó por los
jueces, las acciones malas comprendían las faltas de disciplina ó de infracción
del reglamento de prisiones; pero por acciones buenas no se entiende el simple
cumplimiento de dichos reglamentos, sino los hechos positivos que acrediten
que sus autores van contrayendo hábitos de orden, de trabajo y de moralidad.
54
Agosto 23 de 1877. Reglamento de los artículos 71, 72 Y 73 del Código Penal.
152
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El alcaide presentaba el libro, en las sesiones de cada mes para calificar la conducta
de los reos y hacer las anotaciones correspondientes.55
Los verdugos que sustituyeron a los jueces de sentencia en las visitas de la cár-
cel, al emitir su veredicto decían: “La calificación de suma gravedad para los reos
y el acto más importante y delicado de la Junta, lo desempeñarán sus miembros
con la misma circunspección, justificación y prudencia con que deben obrar los
jueces al fallar sobre la suerte de un acusado.”56 Decía Sócrates “Es mejor sufrir
una injusticia que cometerla.”
El Reglamento de la Junta de Vigilancia de Cárceles tenía las funciones de
limitar el poder de los jueces a través de la ley y de vigilancia, no de tratamiento,
era más fácil vigilar y controlar al sujeto en vez de buscar su resocialización, en las
cárceles a todos los procesados se les violaba el principio de variabilidad: todo reo
tenía el derecho a que su sentencia estuviera bajo el principio de individualización
científica, el tiempo que cumple el preso de condena, puede ser menor al recogido
en la sentencia, pero no mayor.
XX.- Conclusiones.
La doctrina mexicana mediante la visita del juez a la cárcel originó el Juez de

Ejecución de Penas, estableció normas de ejecución de penas,57 sea o no privativas
de libertad que conformaron un Derecho Penitenciario, en él se establecieron
las normas mínimas para el tratamiento de reclusos, el juez armonizaba con las
cárceles, el trato justo del reo, el respeto a los derechos humanos y la justa pena.
También el juez combatía la corrupción de los funcionarios que administraban
las cárceles, evitaba castigos, escuchaba a los presos, velaba por su alimentación
y las condiciones internas de salubridad e higiene, la armonía de estos elementos
era el modelo ideal penitenciario, el reo nunca perdía su condición humana, los
buenos tratos y la probidad de los jueces buscaban el fin resocializador.
El Juez de Ejecución de la Pena se originó en México como una necesidad de
mantener un control de legalidad dentro de las cárceles y el respeto a la dignidad
humana, sus funciones las desempeñaba la Suprema Corte de Justicia, que ejercía
su imperio o “judicialización en la sentencia y en las cárceles,” dichas funciones
fueron desplazadas por los Órganos de Gobierno del Poder Ejecutivo, bajo la
dictadura del General Porfirio Díaz, desapareció el Estado de Derecho, se esta-
blecieron Juntas de Vigilancia en las cárceles, que tenían más atribuciones que
55
Noviembre 19 de 1880.-Decreto del Gobierno.-Reglamento de la Junta de Vigilancia de Cárceles. CAPÍTULO VI De la
calificación mensual de la conducta de los reos.
56
Noviembre 19 de 1880.-Decreto del Gobierno.-Reglamento de la Junta de Vigilancia de Cárceles. CAPÍTULO VI De la
calificación mensual de la conducta de los reos.
57
“La ejecución de la sentencia es todo acto encaminado a dar plena efectividad a lo reconocido en la resolución judicial
(sentencia penal).”
153
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los mismos jueces, los procesados eran condenados a una sentencia por los jueces,
y los miembros de las juntas los condenaban a permanecer recluidos a los reos, de
una falta de disciplina pasaba a una condena injusta. Mediante la Reglamentación
del Poder Ejecutivo se violentaron los Derechos Universales del Hombre.
VII.-Bibliografía
Antecedente del Derecho peninsular y colonial hispanoamericano, la Real

Pragmática de los Reyes Católicos incluida en la Novísima Recopilación, Libro
XII, Titulo XXXIX, que atribuía a los jueces una función inspectora, referida a las
visitas a las prisiones”
Barragán, José Dr. Legislación mexicana sobre presos, cárceles y sistemas
penitenciarios (1790-1930) Secretaría de Gobernación. México, 1976
Cruz Barney, Oscar. La Codificación del Derecho en el Estado de Chihuahua:
Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM
Escriche, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia Madrid
1873 Pag.1382 y 1383.
Levinton, Norberto. Historia y Arquitectura. La Cárcel en las Misiones Jesu-
íticas (1609-1768)
Tapia García, Eugenio de Tratado de los juicios criminal. Febrero novísimo,
Valencia, 1828-1831
Ruiz Sanz, Mario. El verdugo: un retrato satírico del asesino legal. Valencia:
Editorial Tirant Lo Blanch, 1993.
Revista no. 36 - Los verdugos chilenos a fines del periodo colonial. Entre el
cambio la costumbre y la infamia Sebastián Nelson Rivera Mir
El Código Penal de Austria, puesto en vigencia el 3 de septiembre de 1803 por
el último sucesor de Carlomagno, el emperador Francisco II (1790 - 1835), siguió
el código civil francés, sancionado el 21 de marzo de 1804 por Napoleón.
El Código Penal de 1871. “Antonio Martínez de Castro.”
Código Penal presentado por las Cortes de España en 8 de junio de 1822, y
mandado a observar provisionalmente por el Congreso Constitucional del Estado
de Chihuahua, el 11 de agosto de 1827. México 1827, Imprenta de Galván a cargo
de Mariano Arévalo, Calle de la Cadena. Numero 2.
Bases para el Reglamento de la Suprema Corte de Justicia, de 14 de febrero
de 1826.
Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Ley.-Arreglo provisional de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero
Común. Mayo 23 de 1837
154
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EMMA MENDOZA BREMAUNTZ
EL JUEZ DE EJECUCIÓN PENAL O VIGILANCIA PENITENCIARIA. UNA FIGURA NUEVA EN EL SISTEMA JURÍDICO
MEXICANO
El Juez de ejecución penal o vigilancia penitenciaria.

Una figura nueva en el sistema jurídico mexicano
A la Memoria del entrañable doctor

Pedro Hernández Silva
Emma Mendoza Bremauntz.*
Justificación introductoria. La figura del Juez de Ejecución o del Juez de

Vigilancia de la Ejecución Penal, (JVEP en adelante) es una novedad aún en nuestro
país, a pesar de que ya se va acercando al centenario de su creación en Brasil y que
en tiempos recientes se ha introducido en los sistemas penitenciarios de muchos
países latinoamericanos pero que además desde el último cuarto del siglo pasado,
se le utiliza y practica con adecuaciones en varios países europeos.
La dificultad de su actuación se explica en mucho por los intereses creados
que existen en la ejecución penal, después de tantos años de mantenerla como
una función simplemente administrativa y de haber cedido, solo en muy poco,
parte del control de la ejecución a un juez especial para la solución de algunos de
los conflictos que surgen en esta etapa.
Las limitaciones en sus facultades han hecho más difícil la obtención de
resultados positivos y poco a poco se han ido haciendo reformas legales para
lograr cambios en todo el sistema de ejecución penal
Me pregunto si en algún momento llegará a ser una realidad en la ampli-
tud necesaria para darle eficacia a su función o si realmente será aprobado
su funcionamiento en México a pesar de la oposición del los integrantes o ex
integrantes del poder ejecutivo que por tantos años ha estado en poder de la
ejecución penal y que por su ignorancia o sus intereses bastardos luchan por
mantener el poder discrecional absoluto sobre los prisioneros y el personal,
* Catedrática por oposición en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y miembro fundador
de la Sociedad Mexicana de Criminología, www.emmamendozab@hotmail.com
155
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o bien compartirlo con ellos en una sociedad secreta de corrupción e ignorancia
que ha permitido que las prisiones continúen siendo pozos de vergüenza.
La posibilidad de su creación normativa sería sin duda muy bienvenida y nec-
esaria en la organización penitenciaria mexicana, a la cual le urge la utilización
formal de un magistrado que regule, controle y revise la ejecución penal y de manera
especial, resguarde entre muchas otras cosas, los Derechos Humanos de los internos,
no solo la ejecución de la pena de prisión.
Por años y a sabiendas de las terribles condiciones de vida que se dan en las
cárceles, desgraciadamente no solo de México, la situación se ha conservado
igual, porque los cambios cuestan y a ningún gobierno ni partido político parece
interesarle modificar el perfil de estas instituciones que conservan por ello un real
dejo de venganza, al no limitar sus efectos a los términos de la ley y de la sentencia
individual, sino permitiendo los abusos que hacen imposible lograr los cambios de
conducta que finalmente se buscan con la pena.
Además, como valores consentidos, se mantienen sueldos muy bajos para el
personal, tanto de custodia como técnico, con lo cual solo se consigue que en estos
puestos trabajen personas resignadas a vivir económicamente limitadas o bien
dispuestas a complementar sus ingresos con la corrupción y el abuso.
No sería capaz de señalar que todo el personal de prisiones tiene esas caracter-
ísticas de mediocridad y perversión, pues me consta de muchos de ellos que son
bien intencionados y convencidos de la utilidad de su trabajo y de la posibilidad de
readaptación de los internos (as), pero el peso de los contrarios acaba por dominar
el medio y neutralizar los efectos de un buen manejo individual, además de que
la normatividad funciona, como el dicho de que “Dios protege a los malos cuando
son mas que los buenos” y aparece favoreciendo una excesiva discrecionalidad y
con el pretexto de la seguridad, se mantiene en secreto (relativo) lo que pasa hacia
adentro de las rejas de la prisión.
En una muy reciente ocasión he podido comprobar hasta donde pueden llegar
estas actitudes de personas supuestamente preparadas, que inclusive sin estar
ya formando parte del personal penitenciario y por ser profesionistas que han
trabajado en niveles de dirección carcelaria y que en la actualidad se dedican a la
academia, toman posturas y actitudes vergonzosas en cuanto a no solo cerrarse al
entendimiento de propuestas como la de la creación del Juez de Ejecución en México
y cuya vigencia es cada vez mas aceptada en los países que intentan modernizar
sus sistemas penitenciarios, en un esfuerzo por mejorar la situación de la ejecución
penal; sino inclusive llegan al extremo de impedir la obtención de una merecida
calificación en el examen de Especialidad Penal a un alumno, a pesar de tratarse
de un trabajo bien documentado y sólidamente investigado, solo por no coincidir
con su forma de ver la figura analizada.
Un procesalista desconocedor del sistema penitenciario, que se solidarizó,
tal vez de buena fe, con dos penitenciaristas frustrados que deberían como
profesores, reconocer el trabajo investigado, no defender sus propias ideas y
su esperanza de volver al poder absoluto de la cárcel. ¿Se detuvieron algún
156
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MEXICANO
momento en el reconocimiento de lo mal que han resultado las prisiones en las

manos de ellos mismos?
Por años he sostenido la necesidad de un balance en la vigilancia de las ac-
tividades dentro de las prisiones, la importancia de la participación de personas
ajenas a la dependencia para vigilar, criticar e inclusive oponerse a las decisiones
del responsable de la ejecución penal, que a pesar de su naturaleza administrativa,
ha permanecido legalmente autorizado a modificar las decisiones judiciales y
decidir sobre la libertad anticipada de los individuos sentenciados.
La ley previó desde hace tiempo y en diversas normas, como resolver esta
necesidad, estableciendo por ejemplo, la responsabilidad de miembros del Poder
Judicial de visitar las instituciones y sus procesados, papel que en mis años de
trabajo carcelario pocas veces tuve la oportunidad de ver cumplido, un Juez Penal
que visitaba la institución donde yo trabajé, constantemente entrevistaba a las
personas procesadas y daba una mirada al establecimiento, sin avisar y sin pedir
autorizaciones de nadie, lo cual molestaba a la custodia y a mí me agradaba y me
hacían gracia las protestas del personal.
Cuando ese juez fue merecidamente designado Magistrado, para desgracia de
muchos fue asesinado y perdimos, los penitenciaristas, un funcionario modelo
muy joven que aún tenía mucho que dar al mundo jurídico.
En mi desempeño carcelario, únicamente un Magistrado local iba una vez al
año a visitar la cárcel y a entrevistar a sus procesadas o sentenciadas, pero siempre
me pareció importante su presencia. Existía también la previsión de que personal
de la Procuraduría General de Justicia visitara regularmente la prisión, pero esos
nunca lo hicieron, a pesar de que tuve ocasión de solicitarlo al Procurador General
de la República personalmente, cuando lo nombraron y se le hizo una comida
para desearle suerte por ser un personaje universitario muy reconocido y ofreció
atenderlo, pero nunca se practicaron dichas visitas.
Ahora bien, en la actualidad, con la reforma penal constitucional de 2008, se
presenta la oportunidad de una reestructuración legal en muchos aspectos, unos
positivos y otros negativos. Entre los positivos estaría la posibilidad de la judicial-
ización de la ejecución penal, ya considerada inclusive en otros países como un
principio fundamental en la cuestión ejecutiva, como comentaremos más adelante.
La ejecución penal la define la doctrina de Costa Rica como “la actividad
ordenada y fiscalizada por órganos jurisdiccionales para lograr el cumplimiento
de los títulos de ejecución y las sentencias firmes de condena, dictadas en pro-
cesos penales” 1 o bien “como la actividad desplegada por los órganos estatales
facultados legalmente en orden a hacer cumplir todos y cada uno de los pronun-
1
Garrido, Juan Antonio, JUEZ DE EJECUCIÓN PENAL. (en línea) Costa Rica, 17-X-04, en www.enj,org 20 de Octubre
de 2009.
157
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ciamientos contenidos en el fallo de una sentencia penal firme”2 agregándose que
“judicializar el proceso de ejecución no consiste únicamente en generar mecanis-
mos procesales para control de la pena sino también permitir que el condenado
pueda defenderse, no ya de la imputación sino de una ejecución descarriada de la
pena. Para ello debe permitirse que el condenado continúe contando con asistencia
técnica, de modo que pueda hacer valer sus derechos y el conjunto de garantías
que limitan a actividad penitenciaria.”3
Es clara la referencia que transcribo arriba, pues hace notoria la injusticia y
situación violatoria de derechos que ha existido desde siempre en la ejecución
penal, además de la evidente carencia de equidad y técnica legislativa, ya que la
discrecionalidad otorgada a la autoridad ejecutora por la ley es excesiva, negán-
dole cualquier apoyo u orientación legal al interno para defenderse de los abusos
que constantemente se cometen en las prisiones en su contra e ignorando los
conocidos efectos que esta situación conlleva.
Se ha llegado al extremo de prohibir la asistencia legal en el caso de los senten-
ciados que se dice no necesitan ya a ningún abogado que solo vaya a quitarles su
dinero. Y se supuso resuelto el problema de la violación de los Derechos Humanos
en las cárceles con la creación de las comisiones de Derechos Humanos, estatales y
federal que en realidad no tienen ni la capacidad ni las facultades necesarias para
acotar dichos abusos y además no atienden otro tipo de abusos que se comenten
constantemente.
En las instituciones de máxima seguridad se prohíbe frecuentemente a los
defensores acceder con documentos o papeles aunque sean para firma del preso y
tener reuniones privadas con sus defendidos, lo que limita la defensa de una forma
grave, tomando en cuenta que se interna en estas instituciones a sentenciados
y procesados que muchas veces tuvieron el inicio de su proceso en lugares muy
alejados del establecimiento lo que ya de por sí les limita sus opciones de defensa.
Es de reconocerse que los internos, en especial los sentenciados, son personas
con una severa conflictiva social, que por lo general se puede detectar que no in-
troyectaron ni principios de convivencia ni respeto por los derechos de los demás,
pero la determinación de la sanción correspondiente por ley, ha sido expresada
en la sentencia judicialmente generada respecto al caso concreto y mediante la
cual se le suspenden o limitan ciertos derechos, frecuentemente y de acuerdo con
la gravedad de delito cometido, algunos de los mas importantes para los seres
humanos, como es la libertad.
Pero los términos de la ley y de la sentencia deben ser los límites de afectación
de sus derechos y se pueden exigir y reconocer muchos otros que les han de ser
respetados y que muchas veces les son violados, por lo que los conflictos en
2
Fernández Arévalo, Luis, citado en Garrido, Juan Antonio, idem.
3
Binder, Alberto, citado en Garrido…idem.
158
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MEXICANO
la etapa de ejecución son muy frecuentes y es importante que una autoridad,

diferente de la administradora del penal, decida sobre los hechos reconociendo
el derecho a quién lo tenga y exigiendo el respeto a los derechos fundamentales
especialmente, pero también a todos aquellos que no fueron suprimidos o lim-
itados mediante la sentencia.
Con ello queda claro que entre los tres poderes que se reconocen al Estado,
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, la función de resolver controversias y decidir
el derecho compete sin duda alguna al Judicial, además que en estricta técnica
legislativa, es facultad de la autoridad homóloga decidir cuando proceda, algún
cambio a la determinación expresa por otra autoridad judicial. Como la decisión
de un juez que sentencia a determinado tiempo de prisión o de trabajo a favor
de la comunidad o cualquiera otra prevista en la ley, ha de ser modificada de
acuerdo a la conducta del sentenciado en la cárcel, si así lo autoriza la ley, dicha
modificación compete a otro juez del mismo o mayor nivel.
Y al no reconocer los errores que la discrecionalidad implica para el
cumplimiento de los fines de la pena, se suma la circunstancia tampoco admitida,
de que todos los sustitutivos penales, otorgados a nivel judicial o bien ejecutivo
son incumplidos en la realidad por carecerse del personal y la estructura necesaria
para apoyar y vigilar su realización, permaneciendo como letra muerta en las leyes
y códigos, encubiertos con la simulación de una firma periódica que se vende al
mejor postor.
Pero no ha sido suficiente lo que acontece desde hace años en las cárceles,
sino que con una política legislativa cada vez mas represiva, se han aplicado me-
didas legales que han materialmente excedido las capacidades de las prisiones en
México, con una variabilidad que va de 50 a 250% de sobrepoblación, anulando así
cualquier posibilidad de educación, tratamiento, preparación para la libertad o
como quiera que se haya expresado legalmente como meta de la pena, en atención
a los compromisos internacionales de los que el país es parte y al antecedente que
a nivel mundial, desde 1971 México había representado frente a toda América
Latina, al darse los primeros pasos para la ejecución de las propuestas de la ONU
contenidas en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.
Hay que dejar claro que el problema no es solo de México, la mayoría de los países
de América Latina, hasta hace algunos años, consideraban que la autoridad ejecutora
de las penas debería ser siempre la administradora de los penales y quizá en razón
de la poca importancia que se les ha dado siempre a los presos, había resultado la
postura más cómoda para las autoridades sin que a la sociedad pareciera importarle.
He repetido infinidad de ocasiones que al parecer en la escala social, los que
menos le importan a nadie son los enfermos mentales y los internos en los penales.
Solo cuando un familiar o un conocido cercano llega a involucrarse en actividades
ilícitas y cae en la prisión, las personas empiezan a enterarse en detalle de lo que
en esos lugares acontece.
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Pero a raíz precisamente de la instrumentación cada vez más rigurosa de una
política criminal represiva, las instituciones penales se han hecho notar por los
graves movimientos desatados en sus interiores, con resultados de muchos lesiona-
dos y muertos principalmente del lado de los presos, pero también frecuentemente
algunos del personal penitenciario, inclusive de alto nivel.
Y al parecer la única solución que al legislador se le ocurre es incrementar la
duración de la pena a niveles absolutamente absurdos e inhumanos, no solo en
adultos sino también tratándose de menores infractores, lo que da como resul-
tado la sobrepoblación y mas violencia delictiva frente a la ineficacia de la ley y la
frecuente impunidad y desigualdad en su aplicación.
Ello ha hecho más notoria la situación altamente viciada de las instituciones
penales y la necesidad de regularizar el régimen a que están sujetas, revisando
nuevamente las propuestas y experiencias internacionales, impulsándose reformas
necesarias en todo el sistema jurídico-penitenciario.
Se sabe que es más difícil reparar que iniciar alguna institución, y en el caso
de las prisiones es más evidente, porque la modificación de las condiciones de los
establecimientos penitenciarios y de las cárceles llamadas preventivas, va a requerir
un cuidadoso esfuerzo para lograr alguna mejoría, comenzando por la reducción
de la población penitenciaria, reformando leyes y utilizando con mayor profusión
los sustitutivos penales que tanto ha impulsado la Organización de las Naciones
Unidas con sus Congresos, recomendaciones y talleres, sin el éxito deseado.
Y es un gran problema obtener la cooperación de los órganos administrativos
para ceder parte del poder que significa manejar las instituciones penales, la libre
ingerencia en los asuntos de los internos y la subordinación a la superioridad que
lo ha designado, por parte del personal penitenciario y los ingresos y corruptelas
que con ello se obtienen, problema que inclusive lleva al nivel de maniobras con
el poder legislativo para evitar la aprobación de la creación de la figura del JVEP
y la concesión de las facultades necesarias para poder desempeñar eficazmente
su función.
El mismo juez de la causa se desentiende de las consecuencias de sus deci-
siones e ignora las condiciones en que van a vivir los sentenciados, desconoci-
endo también la situación interna de la institución penal y dando por hecho el
cumplimiento de las leyes al interior de las cárceles, lo cual no deja de ser solo
una fantasía. O peor aún, conociendo las condiciones de vida, no puede aplicar
sustitutivos penales porque sabe que no van a cumplirse debidamente.
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MEXICANO
2. Las condiciones para que exista un juez de vigilancia de la ejecución

penal.
En realidad, lo mas adecuado para explicar y justificar la creación de un Juez

dedicado especialmente al control del respeto de los derechos fundamentales de
los internos y de la ejecución de la sentencia en las prisiones, es en primer lugar
tomar conciencia de que los individuos que pueblan las prisiones, independiente-
mente de haber sido sentenciados por haberse comprobado su culpabilidad en la
comisión de un acto u omisión sancionado en la ley como delito, conservan una
gran cantidad de derechos que constantemente les son violados.
Ya comentamos que la sanción a la cual pueden ser o han sido acreedores, les
priva de algunos derechos, los previstos en la ley o derivados directamente de la
naturaleza de la sentencia aplicada o los referidos expresamente en la sentencia
ejecutoriada correspondiente, pero no les priva de muchos otros que están con-
templados en la Constitución o en las demás leyes y que les son atribuibles en
razón de su calidad de seres humanos, además de muchos otros, que no teniendo
que ver con el delito cometido o con su condición de internos, no les son afectados
y por lo tanto se les deben de respetar.
Este reconocimiento puede ser el primer paso para justificar la creación del Juez
de Vigilancia de la Ejecución y quizá el segundo implica el reconocimiento también
de la necesidad técnica de que sea una autoridad del mismo nivel y carácter, la
responsable de la modificación de los términos de la sentencia.
Se sabe que el ejercicio del Amparo es una instancia que permanece abierta
siempre y que no forma parte natural del procedimiento penal, por lo cual no
hacemos una referencia especial a esta ahora tan vapuleada institución, que ha
sido el orgullo del sistema jurídico mexicano y que con tantas reformas se ha
distorsionado su filosofía en cuanto a la oposición al autoritarismo, además de
un escondido afán de homologar nuestras instituciones jurídicas, aún esta que
ha sido envidia y modelo internacional, con algunas instituciones de corte sajón
que no aportarían nada con su adopción.
Cabe en esta etapa de justificación, aclarar que la creación del Juez de Vigilancia
no es la solución absoluta y definitiva de los problemas carcelarios. Poco podrá
hacer un Juez con presupuesto insuficiente y personal impreparado y limitado,
con los criterios represivos que han causado la sobrepoblación en todo el país,
con la oposición de los administradores carcelarios y las dependencias del Poder
Ejecutivo en contra, sabiendo los niveles de corrupción existentes en el sistema
penitenciario, además de toda la problemática que ha significado la reforma
Penal Constitucional, la crisis económica mundial y la secular corrupción penal.
Mucho se ha de andar antes de lograr una mejoría en el mundo peniten-
ciario, que no sea solamente de palabras sino de hechos. Reformas legislativas
se requieren de urgencia para reducir el volumen de la población penitenciaria
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y cuestiones que parecen tan sencillas y que tienen una profundidad de com-
prensión que hace más de un siglo que se enunciaron constitucionalmente y
no pueden precisarse como el de “readaptación social” que no solo implica
una absoluta inseguridad jurídica al no encontrarse una clara definición en
la ley, sino que ha sido modificado para substituirse por otro tan vago como
este, el de “reinserción social” que mas bien parece un concepto mecánico o
temporal que una meta social.
Vale en este punto una frase del añorado Marino Barbero Santos que se-
ñalaba que “socializar no significa otra cosa que el sujeto lleve en el futuro
una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores de una sociedad
que pretende repudiar4. Que finalmente esa es una meta loable y que respeta
la libertad de disentir de muchos individuos que llegan a ser víctimas de la
opresión estatal.
Yo siempre he pensado que estas metas de la ejecución penal se pueden
reducir en lenguaje corriente, a limar las asperezas que la conducta del sen-
tenciado presenta para favorecer su vida en sociedad, sin dañar los derechos
de otros o impedir la convivencia, que finalmente es lo que se persigue con
la pena, de acuerdo con las normas internacionales y constitucionales. Esa
reducción de las asperezas se ha de obtener con los medios que la Norma
Superior enuncia, sin recurrir a violencia, abusos, malos tratos y peor aún,
malos ejemplos
La principal dificultad estriba en dos cuestiones, la primera y más impor-
tante es la indefinición de la readaptación o ahora reinserción social, pues
deja indefenso al sancionado al no poder comprobar que cumple con lo que
se espera de él y que lo ha logrado durante la ejecución de su sanción. ¿Cómo
puede oponerse a una negativa de la autoridad ejecutora para concederle alguna
mejoría en su situación, comprobando que ha alcanzado dicha readaptación,
si la misma ley no precisa que debe entenderse por esto?
La otra dificultad deriva de la discrecionalidad que la misma ley otorga a
la autoridad ejecutora para decidir los grados de readaptación o de cambio
de conducta y con base en ese concepto simplemente expresar si está o no
suficientemente readaptado, resocializado o simplemente apto para salir. Tal
vez habría sido más fácil seguir el texto constitucional anterior y expresar
que se ha logrado su socialización una vez que la persona se ha educado o
capacitado o trabajado o cumplido en todas las condiciones enunciadas en el
artículo constitucional correspondiente, apoyado en el personal penitenciario
debidamente capacitado y seleccionado para la función.
Me pregunto si las condiciones o medios para le reinserción social como
ahora reza el artículo 18 constitucional, al no cumplirse, evitarán que el
sentenciado salga en libertad una vez terminada su sanción o alcanzado el
4
Citado por Fernández García, Julio, MANUAL DE DERECHO PENITENCIARIO., Universidad de Salamanca-Colex,
Madrid, 2001, p. 132..
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MEXICANO
tiempo y con la conducta adecuada para obtener una disminución en su pena, si

no ha hecho deporte o está enfermo.
Sin embargo y humanamente, significaría un paso firme la creación del JVEP,
para el reconocimiento y aplicación de los principios mundialmente reconoci-
dos para la ejecución penal y la defensa de los derechos humanos, la aclaración
respecto a las condiciones previstas para la reinserción social y un alto a la legis-
lación represiva especialmente la que se ha generado recientemente en el caso de
los menores infractores en México, y la que desde fines de los noventa también se
empezó a crear en cuanto a los adultos, lo que ha propiciado una bárbara sobre-
población penitenciaria que hace imposible ningún apoyo para la reeducación o
la capacitación laboral o la socialización en los menores.
La creación del JVEP y así como del Juez de Vigilancia de la Ejecución de
Medidas al Menores, lograría un cuadro humanitario para el manejo de estos
descarriados, los menores que tienen mejores posibilidades de recuperación, y
los adultos, tan necesitados de apoyo y orientación, además de la aplicación de
criterios igualitarios y seguridad jurídica, con la comprensión de la legislación
que va a crearse con fundamento en la nueva normatividad constitucional, si
es que esta es interpretada con una visión humanista y los legisladores se guían
con una idea moderna de aplicación de los Principios del Derecho, del Derecho
Penal y del Penitenciario y la Ejecución Penal que comentaremos adelante, para
la elaboración del nuevo sistema penal y penitenciario.
Se afirma que esta Reforma Constitucional 2008 sólo afecta al Derecho Procesal
Penal y dará lugar a la creación de uno mas moderno, pero desde mi punto de
vista, tiene un profundo impacto en el Derecho Penal Sustantivo así como en el
Derecho Penitenciario por las posibilidades que abre, según lo tomen los legisla-
dores estatales y federales para la formulación de las nuevas leyes y códigos que
pueden significar una mejoría o empeorar las cosas al generarse nuevas normas
represivas y selectivas..
3. Los Principios Generales del Derecho y los Principios del Derecho

Penal.
Vale hacer aquí la referencia expresa a la idea de los principios jurídicos, dis-
cutida y dinámica por su propia naturaleza evolutiva, comentando la acepción
que para los fines de esta exposición, utilizamos, para una mayor claridad de las
metas y lo que entendemos por la función y características del Juez de Vigilancia
de la Ejecución Penal así como de esta misma y los principios específicos que han
de regir su normatividad.
Ha de quedar claro también que partimos de los Principios Generales del
Derecho y de los específicos del Derecho penal, después de los cuales y con el
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fin de hacerlos mas claros, precisos y aceptables, nos ocupamos de los específicos
del Derecho Penitenciario o de la Ejecución Penal.
La naturaleza de esta exposición, no permite profundizar en estos análi-
sis, así como tampoco lo hace respecto a otros conceptos como el de Derecho
Penitenciario, conforme al cual solamente aclararé que en razón de la aceptación
tradicional generalizada del término, lo seguiré utilizando, a pesar de que estoy
conciente de las objeciones a este por su perfil histórico y las propuestas, aún no
aceptadas como generalidad, del uso de la denominación de Derecho Ejecutivo
Penal o de Ejecución Penal.
En razón de la variedad de penas que se pueden utilizar y por las diferentes
formas de ejecución que se requieren, resulta complicado utilizar un término
general como Derecho Penitenciario o de Ejecutivo Penal y algunos autores han
optado por el manejo de términos como consecuencias jurídicas del delito o el de
la ejecución penal como algo diferente del Derecho Penitenciario,
Sin profundizar en muchas explicaciones, comentaré que para los fines de este
trabajo, utilizaremos el de Derecho Penitenciario como aplicable al marco legal
de todo tipo de detenciones o privaciones de libertad ordenadas por la autoridad
legalmente facultada para hacerlo, pero también, con las adecuaciones y comen-
tarios correspondientes, como en general, a toda la ejecución penal
Reconozco que la denominación de Derecho Ejecutivo Penal, que en sí parece
tener un fin muy claro, para que estudiosos y penalistas comprendan que es la parte
tercera del Derecho Penal, compuesto por el llamado Derecho Penal Sustantivo,
Derecho Penal adjetivo o Procesal Penal y Derecho Penitenciario o Ejecutivo Penal,
sin el cual, todo el sistema penal carece de validez, ya que se limitaría a expresiones
y buenos deseos (o eventualmente malos y rigurosos)al que en épocas recientes
y precisamente en razón de los estudios a cerca del Juez de Vigilancia o Control
de la Ejecución Penal, se ha intentado asimilar al Derecho Procesal Penal, por
implicar un procedimiento específico pero que tiene un perfil diferente, como es
el caso de varias ramas del Derecho que contienen su propio procedimiento y no
por ello son parte del Derecho Procesal Penal, como analizaré en otra ocasión.
Volviendo a nuestro tema, en lo que hace al Derecho Penal, con el fin de
evitar abusos con las interpretaciones judiciales o ministeriales que pueden
prestarse a enormes desigualdades en la aplicación de conceptos y sanciones,
por lo general se ha prohibido la aplicación de principios generales para in-
terpretar las leyes penales, al momento de juzgar, pero si se analiza a fondo,
encontramos que son fundamentales para la creación misma de la ley, para
su estudio y la investigación de su carácter, lo que permite, algunas veces
entender que la ley no siempre es justa, cuando ha sido elaborada sin atender
los principios penales o generales que deben regirla.
Por ello se afirma que el primero de dichos Principios, en un Estado de
Derecho, es el de Legalidad, estrechamente ligado con el de Legitimidad, que
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ya señalé no ser este el espacio adecuado para profundizar en su estudio. Este prin-
cipio deriva de la máxima latina de nullum crimen, nulla poena sine lege máxima
fundamental de cualquier Estado Democrático de Derecho que debe prever en su
legislación penal la determinación del delito y la pena aplicable a este, de manera
previa a la comisión del hecho a ser juzgado y sancionado, reconociendo a la Ley
como autoridad ante la cual su mismo poder debe someterse.
Se tiene que aceptar que a pesar de las declaraciones oficiales, México se en-
cuentra aún muy lejano a la concepción verdadera del Estado de Derecho, menos
todavía del Estado Democrático de Derecho. Pero existe una fundada esperanza
de alcanzarlo, porque formalmente y a nivel legislativo y teórico, cada día nos
acercamos más a él.
La justificación de la necesidad del reconocimiento del Principio de Legalidad
como fundamental de todo sistema jurídico penal, tiene como antecedente una
larga historia de abusos y manipulaciones, de venganzas o de obtención de ben-
eficios que llegó a los límites en que solo la obediencia de las leyes podía acotarlos
y por ello fue reconocido mundialmente aún cuando no de manera uniforme, por
el impulso de las ideas de la Ilustración y como resultado del triunfo de la Revo-
lución Francesa; e ingresa a todo sistema jurídico para el control de los abusos
gubernamentales mediante el imperio de la Ley.
Luego nadie podrá ser sancionado si no es por la comisión de hechos previstos
con anterioridad en la legislación como delitos, ni le podrá ser aplicada ninguna
pena que no esté igualmente prevista en la ley como consecuencia de dicho delito,
previsión precisa y existente de manera anterior a la comisión del hecho delictuoso.
La misma garantía de legalidad impone que la sentencia se ejecute de con-
formidad con lo prescrito en la ley y que los derechos de los sancionados no se
restrinjan más allá de lo instituido en la sentencia.
En la realidad, se tiene conciencia de las condiciones de desorden e in-
cumplimiento de las sentencias en sus términos y fines, de la corrupción y
abandono que sufren los sentenciados, de la situación que priva en la mayoría
de las cárceles que por diferentes motivos, las han convertido en unos sitios de
horror que no de preparación, reeducación y readaptación para su reinserción
en la sociedad, como se expresa en la exposición de motivos de la Reforma Penal
Constitucional de 2008 de México.
Para modificar esta situación en los establecimientos penitenciarios, es por lo
que hace mucho tiempo se ha decidido judicializar la ejecución de la pena, pro-
porcionando una opción de defensa legal a los internos frente a los posibles abusos
a que son con frecuencia sometidos, salvaguardando siempre la invariabilidad de
la cosa juzgada, con los ajustes que la misma legislación permita, llevados a cabo
mediante un proceso contradictorio y ordenado por un juez del mismo nivel y
calidad del que determinó la aplicación de la pena.
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Esto en estricta técnica legislativa, todo esto debería haber sido contemplado
en la ley desde que se consideró la posibilidad de que, en virtud de los cambios de
conducta logrados durante la vida en prisión, el individuo sentenciado pudiera ser
favorecido con una reducción de la duración de su sentencia y como dicha reduc-
ción implica una modificación de la sentencia ejecutoriada dictada por el juez de
la causa, debería ser hecha por otro juez que juzgaría la conducta del preso, su
vida en reclusión, con fundamento en los dictámenes que a propósito del régi-
men a que se le haya sujetado, se deberían hacer periódicamente, además de la
observación de su vida en el reclusorio, desde el punto de vista de todo personal
penitenciario y siendo el caso, del personal judicial.
Este personal en la cárcel incluye al técnico, compuesto por psicólogos(as),
pedagogos(as), trabajadores(as) sociales, médicos(as) y especialmente
criminólogos(as), pero también eventualmente al coordinador de talleres, al
personal de custodia, al administrativo, previstos para participar en el Consejo
Técnico de cada institución en razón de ser los que conviven cotidianamente con
los internos, quienes pueden opinar fundadamente sobre la posibilidad de otor-
gar la disminución de la duración de la pena, cuando proceda legalmente, para
ilustrar a quien debe resolver en definitiva.
En el caso de asignarse al Juez de Vigilancia la facultad de decidir sobre la
concesión de disminuciones o modificaciones de la duración de la pena, sería de
gran utilidad el contar con esa asesoría directa, con un consejo consultivo propio,
de manera que no tuviera que depender del administrador de la prisión para la
toma de decisiones.
Esa resolución por muchos años ha estado en manos de personal adminis-
trativo, a veces si, pero la mayoría de las veces no, bien preparado para analizar y
decidir la modificación de la sanción, por lo cual se impone ya la judicialización
de la ejecución penal como principio irrefutable.
La posibilidad de que ahora, con fundamento en la Reforma Constitucional
Penal 2008, la decisión de modificación de la sentencia quede en las manos de
una autoridad judicial de control, que esté debidamente preparada para entender
los estudios criminológicos, bio-psicosociales del interno, requiere el desarrollo
de un marco jurídico, el establecimiento de un procedimiento claro y preciso,
con facultades bien determinadas para evitar algunos de los tropiezos que se han
presentado al crearse la institución de JVEP en otros países.
Estos tropiezos, con frecuencia provocados por la imprevisión y falta de claridad
de la normativa y a veces por la mala fe y el resentimiento del personal adminis-
trativo por la pérdida de poder e ingresos, deben ser estudiados y previstos para
tratar de evitarlos con una legislación clara y adecuada.
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MEXICANO
Este procedimiento ha de estar dotado no solo de las facultades e instancias

necesarias para cumplir las metas que se esperan de un juez de control, que hace
mucho debería haberse creado y reglamentado en México y que desafortunada-
mente, para que sea operativo realmente necesita cubrir una logística que en el
momento actual se antoja muy complicada, básicamente por cuestiones económi-
cas y de conocimientos.
Afirmo esto porque para actuar adecuadamente un tribunal requiere cuando
menos de dos instancias judiciales, un consejo técnico como el que funciona o
debería funcionar en las instituciones, integrado con el resto del personal del
juzgado además de secretario (as), mecanógrafo(as) etc. para ilustrar y proporcio-
nar los elementos suficientes para fundar y motivar las decisiones, también con
el número suficiente de jueces especializados para atender el número de prisiones
y prisioneros existentes. Con un mínimo de un juez por institución de ejecución,
tomando en cuenta la proporción de problemas que podrá humanamente atender
de acuerdo con el volumen de población como la que atienden los jueces penales.
Todo este aparato y su normatividad deberán regirse o crearse tomando en
cuenta algunos principios específicos de la parte ejecutiva del sistema penal, que
si bien se reglamenta en general por todos los principios del Derecho y los espe-
cíficos del Derecho Penal, se integra además con algunos especiales del Derecho
Penitenciario o si se quiere, de la ejecución de penas.
4. Los principios que deben regir la ejecución de la pena.
En los términos de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Trata-
miento de los Reclusos que dio origen a la formalización de la existencia del
Derecho Penitenciario, podemos encontrar los primeros principios reconocidos
como específicos de este y observar que en algunos otros países, como por ejemplo
República Dominicana, se han incluido en su normatividad; no solo el principio
de legalidad como rector de la ejecución penal, sino además otros que podemos
enunciar y que son indispensables para que la ejecución de las penas, muy es-
pecialmente la pena de prisión, cumpla con los fines propuestos en un Estado
Democrático de Derecho, moderno y preocupado realmente por enfrentar el delito.
Hago referencia entre otros, a un interesante trabajo que sobre el tema realizó
un Juez de Ejecución Penal de la lejana Catamarca en la Argentina cuyos estudios y
experiencia personal confirman en mucho mi pensamiento, un tanto preocupado
por la reciente experiencia de mi estimado alumno de Especialidad cuyo examen
comenté líneas arriba.
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El trabajo de referencia intitulado Los Principios Rectores de la Ejecución
Penal, fue elaborado por Luis Raúl Guillamondegui, quién realizó sus estudios de
Doctorado en Sevilla y es Profesor Universitario y Juez en la provincia argentina de
Catamarca y que con la consulta de una abundante bibliografía y su experiencia
docente y laboral, desarrolló la investigación mencionada5 que refuerza muchos
de los planteamientos que he hecho en diferentes ocasiones.
Se hace una clasificación de estos principios, después de mencionar las
clasificaciones que diferentes autores han hecho, tanto en España como en
Argentina, como propuesta de sistematización didáctica de cuatro normas
rectoras fundamentadas en la legislación constitucional de su país, los Trata-
dos Internacionales sobre Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, la
Constitución misma, las leyes penal y procesal y los fallos jurisprudenciales y
de las cuales derivarán unos llamados “sub-principios”, que atañen todos a la
ejecución penitenciaria, es decir de la pena de prisión, pero que son adaptables
a la ejecución de las medidas de seguridad y a las penas no privativas de la
libertad.
El autor en comento hace una primera división de los cuatro Principios o
Normas Rectoras de la Ejecución Penal, que son aquellos a los que considera
más importantes, el primero precisamente por su mayor importancia es el de
Legalidad, el segundo el de Resocialización, el tercero el de Judicialización
de la Ejecución Penal y el cuarto el de Inmediación de la Ejecución Penal,
de los cuales se derivan los diversos sub principios o consecuencias.
He hecho referencia al trabajo de Guillamondegui porque representa un
esfuerzo muy cuidado de sistematizar los principios específicos aplicables o
que deben operar respecto a la ejecución penal para inclusive sistematizarlos de
forma didáctica, lo cual ahora que se ha abierto la posibilidad de creación del
JVEP, tanto en lo relativo a adultos detenidos o a menores infractores, resulta
muy oportuno comentar sus puntos de vista en este aspecto.
El autor en comento menciona los Principios manejados por algunos
otros autores, primero argentinos como “Cesano quién comenta el principio
de democratización, de reserva y legalidad, de control jurisdiccional
permanente, de respeto a la dignidad del interno y de no marginación.”6
También hace referencia tres autores mas, Salt, que escribe respecto a
Principios generales de humanidad o debido trato en prisión, de re-
socialización, de legalidad y de judicialización de la ejecución penal;
dignidad humana, resocialización, personalidad de la pena y Edwards
que expone además el de adecuado régimen penitenciario y finamente
5
Guillamondegui, Luis Raúl, LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIÓN PENAL., en Rev. De Derecho Penal
y Procesal Penal no. 12, agosto, 2005, Lexis Nexis, p. 1104-1118, Buenos Aires, Ar. y en Rev. Pensamiento Penal y Crimi-
nológico, no. 10, Mediterránea, Córdoba, Ar., 104-138.
6
Cesano, José Daniel, LOS OBJETIVOS CONSTITUCIONALES DE LA EJECUCIÓN PENAL. citado por Guillamondegui,
en LOS PRINCIPIOS RECTORES…op. Cit. p..4.
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MEXICANO
Haddad que distingue entre Principios Jurídicos y Terapéuticos que se refieren

al manejo del sentenciado y que incluye los de voluntariedad del tratamiento,
de afrontamiento, de resolución de problemas y toma de decisiones, de cam-
bio de estilo de vida, de formación y cambio de hábitos y de autoeficacia.7
Mas adelante, nuestro autor se refiere a las clasificaciones que se presentan en
la doctrina penitenciaria española, refiriéndose en primer término a Fernández
García que considera los de legalidad, de resocialización, de judicialización
y de presunción de inocencia, este último para operar en los detenidos
preventivos. Se refiere también los estudiados por Cervelló Donderis que habla
de los Principios de legalidad, intervención judicial, humanidad y reso-
cialización, además de los expuestos por Rodríguez Alonso, de legalidad, de
intervención judicial o judicialización y de resocialización.
Finalmente Guillamondegui explica los cuatro Principios que él considera
básicos y fundados en la legislación específica de Ejecución de la Pena Privativa de
la Libertad, a) el Principio de Legalidad Ejecutiva, b) el de Resocialización,
c) el de Judicialización de la Ejecución Penal y d) el de Inmediación de la
Ejecución Penal, de los que se derivan los que denomina sub-principios.
Como consecuencias del Principio de Legalidad Ejecutiva, considera las
siguientes:
1. La irretroactividad de la ley salvo en el supuesto de la ley más benigna,
2. La vigencia de la ley como límite de la facultad reglamentaria de la Adminis-
tración Penitenciaria, derivada de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
y de la específica de Catamarca, que considero de la mayor importancia ya que en
las reformas penales mas recientes en México, tanto a nivel constitucional como
legal y reglamentario, se omite tomarlos en cuenta.
Por ejemplo se han pasado por alto algunos de los principios penales ya
reconocidos, en la reforma penal constitucional 2008, en la cual, con un artículo
transitorio, se nulificó el efecto de la misma, el principio legal respecto a la ley
mas benigna, ya que con criterio tal vez político, dado que procedería la libertad
de un gran número de internos procesados en las cárceles preventivas del país y
quizá se tuvo temor de la reacción social ante este hecho que no fue ni consultado
ni difundido popularmente para su comprensión, lo cual no legitima la omisión,
impidiéndose la liberación, quizá por ser muchos los internos que podrían ser
beneficiados con algunas de las medidas propuestas y aprobadas en esta reforma,
al suprimirse, cuando menos teóricamente, la prisión preventiva que en realidad
solamente se limitó, no se suprimió.
7
Idem.
169
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Considera también derivados del Principio de Legalidad ejecutiva y vistos
como sub-principios o consecuencias lógicas, los siguientes:
a) Sub-Principio de Reserva, mediante el cual se pone de manifiesto
que el penado puede gozar de todos los derechos que no se le hayan visto
afectados por el ordenamiento jurídico de manera temporal y accesoria,
como sería el caso del derecho a votar y ser votado, por el tiempo que dure
su condena, o los limitados o prohibidos por sentencia condenatoria.
b)Sub-Principio de Humanidad, previstos en la ley en concordancia
con los Tratados de Derechos Humanos mediante los cuales se subraya la
obligación erga omnes de respetar la dignidad humana del penado y de
promover una política penitenciaria humanitaria que tenga como centro de
atención a la persona, para garantizar que la ejecución de la pena impuesta
estará exenta de tratos crueles, inhumanos y degradantes, previéndose a la
vez la responsabilidad penal del funcionario público o particular que tuviera
participación en estas acciones, procurando cumplir con las previsiones
de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos y adecuar la legislación en materia tanto de prisión preventiva y
excarcelación así como en cuanto a ejecución penal y penitenciaria, a los
mandamientos constitucionales e internacionales ratificados por el país.
El caso actual de las prisiones en México, en el momento actual y con los
problemas de sobrepoblación, es un ejemplo de todo lo contrario.
c)Sub-Principio de Igualdad ante la Ley. En este caso, se prohíbe todo
tipo de discriminación durante la ejecución de la pena por cuestiones
de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o cualquier
otra circunstancia con excepción de las que resulten consecuencia del
tratamiento decidido para cada individuo de acuerdo con sus condiciones
personales, principio general del derecho, ya contemplado con antelación
en nuestra Constitución.
También se incumple en la actualidad por la creación del Derecho Penal
de excepción para la delincuencia organizada y para los casos que el Juez
o el Ministerio Público decidan, además de las condiciones ya mencio-
nadas de sobrepoblación, corrupción y falta de vigilancia para apoyar a
los internos en el respeto a sus derechos.
d)Sub-Principio de Progresividad del Régimen Penitenciario. Este
principio, claramente regulado en México por La Ley de Normas Mínimas
para la Readaptación Social de Sentenciados desde 1971, ha limitado su
cumplimiento con el pretexto de la falta de personal técnico capaz, la
corrupción presumida en las propuestas y la carencia de espacios adec-
uados para evitar el contacto de los internos (as) que salen y tienen que
regresar a la institución pero que no deben estar ya con la población que
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MEXICANO
luego los presiona para introducir cosa prohibidas o establecer contactos

peligrosos en el exterior.
En etapas recientes se ha recuperado parcialmente la idea de utilizar para
estos fines, establecimientos abiertos que había sido totalmente abandonada
por años y que sin duda son de mucha utilidad para reforzar la autodisciplina,
desarrollar las etapas del tratamiento progresivo y técnico así como las diversas
libertades que la ley y los reglamentos prevén.
“Significarán una amenaza a la operatividad del Principio de Legali-
dad Ejecutiva aquellas circunstancias que representan vaguedad
en las definiciones legales-penitenciarias y la excesiva remisión a
determinaciones reglamentarias, posibilitando que la facultad ad-
ministrativa “reglamentaria” pueda cercenar derechos reconocidos
normativamente, que llega al extremo de permitir la “tipificación”
de las infracciones disciplinarias leves y medias por esta vía.(texto
de un Decreto de 1997 en Argentina)8
El Principio de Resocialización prevé como finalidad de la ejecución penal,
“lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley,
procurando su adecuada reinserción social, forma en la que se establecen los
objetivos que ha de perseguir el Estado durante la ejecución penal y a los que
deben orientarse las actividades fundamentales de los operadores penitenciarios
y judiciales.”
Este principio puede incluirse en todos los “re” con los cuales se ha buscado
explicar las metas de la sanción penal, desde la rehabilitación, desechada en
México por tener un perfil médico y además referirse expresamente a una me-
dida legislativa que significa reintegrar la capacidad de ejercer algún derecho
suspendido precisamente como sanción penal.
También se ha utilizado el término readaptación social, resocialización, re-
inserción social, reeducación y otros, todos ellos con la finalidad de precisar el
cambio de actitud, de conducta de un delincuente de cualquier nivel, mediante
un tratamiento, trato, educación, capacitación o trabajo educativo, para apr-
ovechar el tiempo de la prisión o en su caso, para lograr ese cambio de actitud,
aún fuera de la prisión, que le permita al sentenciado reconocer sus errores y
aprender a respetar los principios de la convivencia y los derechos de los demás.
Toda la terminología del “re” busca una locución simple para expresar la
voluntad de no reincidir en la comisión de los delitos, lo cual no queda claro con
algunas expresiones sino van apoyadas con otras, como es el caso de la reciente-
mente estrenada en México, con la Reforma Penal Constitucional de 2008, en
la cual se habla de la “reinserción” sin aclarar que no se refiere al fin temporal
8
Citado por Guillamondegui, Luis Raúl, PRINCIPIOS RECTORES…op. cit., p.11.
171
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de cualquier sentencia privativa de la libertad, copiando quizá la expresión del
sistema español, omitiendo cuestiones fundamentales como la reeducación pero
agregando algunas cuestiones que mas se prestan a confusión que otra cosa, como
la utilización de la “salud” o el “deporte” como instrumentos para la reinserción
y omitiendo cuestiones de precisión en cuanto a lo que el legislador quiso decir
con reinserción, quedando las cosas confusas nuevamente.
Guillamondegui comenta que la palabra “reinserción” implica utilizar el con-
tacto activo recluso-comunidad para que la condena sea una reconducción de la
relación entre el preso y los contactos sociales, para atenuar los efectos negativos
de la cárcel como la prisionización o prisionalización, que implica acostumbrarse
y sentirse mejor en la prisión que en el exterior, con lo cual la libertad ya no es algo
anhelando y vale aclarar que este fenómeno se presenta no solo en los internos
sino también en el personal penitenciario de todos los niveles.
En orden a la reinserción, debe aclararse que lo que se está buscando con la
estancia en la cárcel es que esta se asemeje lo mas posible a la vida en libertad,
para no desconectar al interno del grupo social, manteniendo lo mas posible, el
contacto con el medio libre y restableciendo los vínculos con la sociedad, que
operan como una verdadera prevención especial entendida como el fin principal
de la moderna doctrina penitenciaria para la resocialización del sancionado, de
modo que respete la ley y ya no cometa nuevos delitos en el futuro.
Quizá esta condición no fue claramente expresada por el legislador en la Re-
forma Constitucional 2008 en México, que menciono en razón precisamente de
prohibir los contactos y salidas al exterior que son básicos para lograr la reinserción
social y que deben ser propiciados y organizados por el personal penitenciario,
ya previstos en leyes y reglamentos penitenciarios con fines de cumplimiento de
deberes morales o de integración familiar o bien la aplicación de las libertades
condicional, preliberación y externaciones que permiten el contacto del sancio-
nado con el medio libre.
Estos contactos con el exterior permiten la liberación de tensiones carcelarias
y preparan al interno para una posible libertad definitiva, esa sí una reinserción
social; en el caso de sancionados por delincuencia organizada o bien de consid-
erarse necesario por las autoridades, lo que constituye un modificación enorme
en relación con las metas de la pena y presenta un obstáculo para el remoto pero
no imposible caso de que este tipo de procesados o sentenciados llegara a obtener
su libertad.
Hace pensar esa modificación que la intención es que estos penados no salgan
nunca en libertad y explica en los pocos casos en que obtienen su liberación por
haber cumplido, el descontrol que ocasiona entre el personal penitenciario el
suponer que saldrán de la máxima seguridad, a la libertad absoluta con un pro-
fundísimo resentimiento y tal vez deseos de venganza.
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Nuestro autor hace referencia a algunas previsiones que resultan semejantes a

las hechas en tiempos ya no tan recientes en México, como la acumulación de san-
ciones que permite prácticamente transformar la pena de prisión determinada en
una cadena perpetua hipócritamente aplicada ya que en la práctica ningún interno
podrá vivir mas de sesenta años preso y sin esperanza de recuperar su libertad.
El caso de estas prolongadas penas de prisión lo que producen en realidad
es una absoluta desocialización, transcribiéndose el comentario de Salduna y
De la Fuente en cuanto “que nadie niega que cuanto mas prolongada sea la
duración de la pena, tanto más dificultosa resultará la reinsertación del
penado en la sociedad al momento de su regreso al medio libre”9 agregando
cuanto más grave resulta la situación de los condenados por delitos graves que
violenta la concepción de la igualdad de todos ante la ley y deshecha todo interés
y posibilidad de resocialización.
Se considera que la igualdad como principio no se refiere solo a la comisión
de delitos de menor gravedad sino para todos los hechos delictivos y todos los
condenados. Estas críticas se han hecho valer tanto y reiteradamente por el autor
que comentamos así como muchos estudiosos del Derecho de la Ejecución Penal
como lo llaman, adhiriéndose a la expresión de Zaffaroni y otros al expresar que
“Toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, por largo que
sea el tiempo que deba transcurrir…”10 y como lo reitera Mir Puig, “Es la dignidad
del individuo, como límite material primero a respetar por un Estado democrático,
lo que va fijando los topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad
por el daño que causan en quienes las sufren.”11
Principio de Judicialización de la ejecución penal. La idea del control
judicial ha ido aceptándose e incluyendo en la legislación penitenciaria en los
diferentes países que han avanzado en la normatividad de la ejecución penal a
partir de las decisiones que en esta etapa signifiquen modificar las condiciones
del cumplimiento de la pena impuesta, por ejemplo, los traslados de internos a
diferentes tipos de establecimientos, su ubicación en las diferentes etapas del
tratamiento progresivo y técnico, la aplicación de sanciones disciplinarias que
signifiquen cambios importantes en el régimen aplicado, la obtención de derechos
como salidas transitorias o diversos tipos de libertad y así diferentes cuestiones
que afecten la vida carcelaria de un interno.
9
De la Fuente, Javier E. y Salduna, Mariana, EJECUCIÓN PENAL, REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 13,14 Y 15 DEL
Código Penal, en REFORMAS PENALES, citado por Guillamondegui, op. cit. p.14.
10
Zaffaroni, Plagia y Slokar, DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 125, en Guillamon-
degui, op.cit. P. 15.
11
Mir Puig, Santiago, DERECHO PENAL. PARTE GENERAL., 7ª.ed., B. de F., Buenos Aires, 2004, p.123, citado en
Guillamondegui, op. cit. p.16.
173
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Inclusive por encima de un dictamen técnico elaborado por el Consejo Técnico
administrativo que no puede ser vinculante para el Juez precisamente por ese
carácter administrativo, con lo cual se aclara aún más la necesidad de la utilización
en el equipo del JVEP de un Consejo Técnico.
Guillamondegui anexa un comentario que ya hemos expresado en diferentes
ocasiones, respecto a que no ha de ser el mismo juez de la causa el encargado de
la vigilancia formal judicial de la ejecución penal, en virtud de que sus decisio-
nes pudieran estar prejuiciadas por los hechos que dieron lugar a la sentencia,
lo que limitaría la objetividad e imparcialidad para decidir respecto a asuntos
relacionados exclusivamente con la vida en reclusión y que no sean de carácter
administrativo y que abren paso al principio de inmediación de la ejecución
penal que implica la constante cercanía del JVEP y las visitas “sorpresivas” a la
institución para tener directa información de las condiciones de esta y las espe-
cíficas del individuo quejoso o demandante.
Esta necesidad de observación directa permitirá al JVEP obtener la información
necesaria para generar resoluciones mas justas sin la intermediación del personal
administrativo que pudiera no ser tan exacta como la observación propia respecto
al cumplimiento de los presupuestos legales.
Este Principio de inmediación está directamente relacionado con las car-
acterísticas del Principio de oralidad respecto a la práctica de pasos o medidas
procesales que deberán realizarse bajo la observación directa del Tribunal de
mérito para que se obtenga el conocimiento necesario para estudiar y aceptar o no
las probanzas presentadas para su ilustración sin intermediarios, proporcionán-
dole al Juez una clara convicción de lo que ve o ha de valorar.
Por eso ha de hacerse presente en el establecimiento penitenciario para revisar
si el procedimiento sancionatorio se desarrolla respetando las garantías procesales
y constitucionales, revisar también las verificaciones periódicas (trimestrales o
semestrales en el caso nuestro) supuestamente realizadas por el personal técnico,
las incidencias y los supuestos conflictos carcelarios, observando la actuación de
los penados para conocer a fondo la persona, los operadores penitenciarios y el
ámbito de interacción cotidiano para encontrar soluciones concretas y equitativas.
Se debe observar que para que este principio sea operativo deberá tomarse en
cuenta el número de internos que ha de atender o que estén a su disposición y la
ubicación del juzgado en relación con el o los establecimientos que debe conocer
y visitar así como los recursos y la infraestructura con la que cuente para poder
cumplir con su misión de control.
Muchos otros estudiosos se han ocupado de la cuestión de los Principios o
Normas que deben regir la ley, los reglamentos y la ejecución y que parecen ser
ignorados por los “penitenciaristas prácticos” por llamarlos de alguna forma dis-
tintiva y como muestra, agregaré algunas definiciones que expongo en un orden
de enunciación pero con la idea de que todos deben regir la ejecución penal:
174
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a)El Principio de legalidad, ya comentado,

b)El Principio de humanización de las penas,
c)El Principio de judicialización de la Ejecución Penal,
d)El Principio de Sujeción Especial del Condenado,
e)El Principio de Resocialización,
f)El Principio del Debido Proceso,
g)El Principio de Oficialidad,
h)El Principio de Invariabilidad,
i)El Principio de Celeridad, y
j)El Principio de Reeducación y Reinserción
Brevemente podemos hacer la referencia a cada uno de ellos de la siguiente
forma.
b)Respecto a la humanización de las penas, es un principio reiterado desde
que la sociedad legisla en relación con las prisiones, en el sentido de no hacer
mas penoso el castigo aplicado al sentenciado en cuanto a incrementar in-
necesariamente su sufrimiento, ya doloroso por implicar la pérdida de uno
de los valores mas preciados del ser humano, la libertad, pero custodios y
carceleros siempre lo han incrementado con abusos, malos tratos, golpes
y aislamientos que van mas allá de la pérdida de la libertad y que deben
ser evitados y reprimidos por las leyes o en su caso, aplicados de manera
transparente, contradictoria y piadosa, mediante un procedimiento claro.
c)La Judicialización de la Ejecución está igualmente ligada a la human-
ización de las penas y ha estado implícita en los sistemas penales desde el
momento de creación de la pena de prisión para suprimir la brutalidad de
las penas físicas como amputaciones, extracción de ojos, despellejamiento
y descuartizamiento, practicadas profusamente en etapas anteriores y que
eventualmente reviven en las investigaciones policiales y en especial la pena
de muerte que aparece y reaparece en las legislaciones penales de los países.
Al precisar como finalidad de la pena la educación y socialización de los
sentenciados, utilizando los diferentes términos que se han ensayado para
decirlo, se busca darle un sentido utilitario práctico a las penas y favorecer
a la sociedad al no inutilizar al individuo y privilegiar la sana convivencia
que llevará a la paz.
Y la vigilancia del cumplimiento de los fines y la atención a la solución de los
conflictos que pueden surgir durante la ejecución penal, corresponde como
ya lo subrayamos líneas arriba, al poder judicial, por su propia naturaleza.
d)La Sujeción Especial del Condenado a una Pena, se refiere al hecho de que
al haber sido sentenciado a sufrir la pena de prisión no significa la supresión
de sus derechos fundamentales de los cuales debe seguir disfrutando con la
sola restricción de los que expresamente señale la sentencia ejecutoriada.
175
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e)En cuanto a la resocialización, que como todas las “re” empleadas por el
Derecho penitenciario a tratar de precisar los fines de la pena ha sido criti-
cada pero es muy claro que se aplica al hecho de que el tiempo de prisión
deberá emplearse en desarrollar la capacidad del interno para comprender
y respetar la ley de suerte que se logre una adecuada reinserción, un regreso
a la libertad disminuida o neutralizada su inclinación delictiva mediante
tratamientos educativos adecuados.
f)En lo que ve al debido proceso que ha sido también aplicable al proceso
penal que lo llevó a la institucionalización, ya en esta etapa se refiere a la
determinación y cumplimiento de las competencias del JVEP en lo rela-
tivo a los actos de las autoridades penitenciarias y las del Juez mismo, que
deben seguir los mecanismos establecidos en la Constitución y las leyes
correspondientes, respetando las normas y valores en ellas consignados
para permitir que los individuos puedan ejercer debidamente su derecho
de defensa ante todas las instancias procesales, tanto respecto a la causa
original como respecto a los incidentes y quejas que han de desahogarse
en el desarrollo del cumplimiento de la pena.
g)El Principio de Oficialidad se refiere a la firmeza de la sentencia conde-
natoria que da lugar al inicio de la ejecución penal y que debe ser impulsada
por el tribunal de la causa para el cumplimiento de su decisión.
h)La invariabilidad se refiere al hecho que una vez firmado el fallo no podrá
ser modificado fuera de los cauces legalmente establecidos para el respeto
de un principio procesal de “cosa juzgada” y la “Seguridad jurídica” haciendo
efectiva la tutela judicial prevista en la ley.
i)Reconociendo el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aplicable
a todo el procedimiento penal, no se puede exceptuar de esta celeridad a
los procedimientos resultantes del cumplimiento de la pena, a partir de
que sea irrevocable la sentencia, iniciando con las comunicaciones cor-
respondientes entre el tribunal de la causa y el juzgado de Ejecución para
continuar con todos los procedimientos previstos en la normatividad.
j)Ahora bien, si la aspiración utilitaria de la aplicación de la pena de
prisión ha sido prevista inclusive constitucionalmente como un sistema
de reeducar al sentenciado para su adecuada reinserción a la sociedad, la
política criminal y penitenciaria debe orientarse a la práctica de las acciones
necesarias para lograrlo, presentándose aquí una discusión en cuanto a si
se debe o no considerar como un derecho subjetivo del sentenciado, que
se le presten los apoyos correspondientes, y encontraremos que puede ser
legislado en ambas formas como el diseño de las autoridades de una política
de reeducación o como derecho del sentenciado, dando lugar a diferentes
procedimientos y acciones legales, según el caso.12
12
Curso del Centro de Capacitación y Orientación Jurídica sobre Antecedentes del Juez de la Ejecución de la pena en el
Código Procesal Penal de República Dominicana. En línea, 12 de mayo de 2009.
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5. La posible creación del Juez de Vigilancia de la Ejecución Penal en

México.
La Reforma Constitucional Penal de 2008 en México, representa en muchos

aspectos la oportunidad de mejorar o hacer mas discutible, el sistema penal
mexicano, al incluir en nuestra Carta Magna cuestiones que pueden permitir la
organización de un sistema moderno, humanitario, integral en el sentido de in-
cluir los aspectos procesales de la ejecución penal y la judicialización de esta, como
ya de hace muchos años, los treinta para precisar, se viene haciendo en muchos
países y en los años mas recientes, ante la corriente de reforma penal global que
ha inundado casi todos los países del mundo, especialmente en la América Latina,
de la cual, no se si para bien o para mal, México había quedado excluido.
Sin embargo esta posibilidad no se enunció con la claridad con la cual se
anotaron otras cuestiones que quizá no deberían haberse incluido en la Consti-
tución, pues si bien se habla de jueces de control y se señala precisamente que le
corresponde a la autoridad judicial no solo la imposición de penas sino también su
modificación y duración, en el tercer párrafo del artículo 21 lo cual evidentemente
hace referencia a las modificaciones posteriores a la ejecutoria de la sentencia,
se carece de la claridad necesaria que fortalezca la seguridad jurídica y en tanto
transcurren los años necesarios para la implementación de la Reforma, los senten-
ciados parece que seguirán dependiendo inconstitucionalmente de la autoridad
administrativa para la obtención de beneficios o modificaciones benéficas a su
sentencia, basadas en su cambio de conducta y su posible resocialización.
Nuestro país tiene una interesante historia legislativa en la cual la influencia
del pensamiento europeo, desde la Conquista española, ha tenido un gran peso
en el diseño y desarrollo de todo el sistema de leyes y reglamentos, incluyendo el
impulso que el pensamiento de la Ilustración tuvo sobre los inicios de la lucha de
Independencia y el diseño de nuestras constituciones y todos los estudios y refor-
mas hechos al sistema jurídico que nos había regido hasta hace poco tiempo sirvi-
eron a la vez, de modelo y guía muchas veces para otros países latino americanos.
Pero las presiones de la globalización han tenido un profundo impacto en el
país y el mundo jurídico no ha sido una excepción, por lo que en los años finales
del siglo XX y los inicios de este XXI, hemos contemplado la “anglosajonización”
por llamarla de algún modo, de nuestras leyes, y especialmente en el ámbito penal,
se han adoptado términos y figuras ajenas a mundo jurídico hispánico canónico
que existe aún en el país.
Pero en lo que hace a la ejecución penal, no se ha evolucionado de manera
notable, ya que la figura que encabeza este trabajo, el Juez de Vigilancia de
la Ejecución Penal, sigue siendo aún desconocido y con una muy incipiente
177
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operación en México, a pesar de que se reconoce el estado patético de nuestras
cárceles, la situación horrorosa de la vida en nuestras prisiones, cada vez mas
congestionadas por la utilización excesiva de la pena de prisión y la adopción de
políticas criminales más represivas cada día.
Se ha retrasado el reconocimiento de la importancia del Derecho Peniten-
ciario, se ha trabajado en el aspecto social de su impacto con innumerables pub-
licaciones pero no se han llevado a efecto estudios académicos cuidadosos mas
que excepcionalmente, por lo que los avances en el área en otros países, han sido
olímpicamente ignorados y en el momento actual, carecemos de la visión integral
que se requiere para la judicialización de la ejecución penal y la adopción de los
adelantos que en esta materia se han logrado en otros países, para aprovechar la
experiencia de “error y rectificación” que ellos han pasado y utilizar los aspectos
académicos y procesales que en ellos han probado alguna efectividad.
Otra vez se presenta la posibilidad de la creación del marco legal para esta
nueva figura en el derecho penitenciario o si se quiere, Ejecutivo Penal, por lo
cual vemos la necesidad de poner a disposición de las autoridades legislativas de
esta información de manera que su integración al sistema no tenga que pasar por
todas las modificaciones y ajustes que tuvo que sufrir en otras latitudes y pueda
iniciarla con mejor fortuna en nuestro sistema penitenciario, tan degradado y
desprestigiado en el momento actual.
En este orden de ideas, en el desarrollo de la investigación, me he encontrado
cuestiones como que aquí todavía se discute el reconocimiento de la importan-
cia del derecho penitenciario cuando en otras latitudes se habla ya de Derecho
Procesal Penitenciario precisamente en lo que hace al régimen legal del Juez de
Vigilancia y en algunos países no solo existe un Juez de Ejecución penal sino otro
de vigilancia de la ejecución penal, diferente, y se habla también de Derecho
Ejecutivo Penal Internacional aunque no es así en todos los países.
Algunos autores y algunas leyes conceptúan a estos Jueces como “fiscaliza-
dores del accionar del Estado en materia penal y penitenciaria, con el fin de que
las diferencias de criterio no afecten a los y las personas privadas de libertad”13
Otros autores consideran que “es el funcionario del orden judicial que tiene
como función principal garantizar al condenado o condenada por sentencia ir-
revocable, el goce de los derechos y garantías fundamentales que le reconocen la
Constitución, los Tratados Internacionales, el Código Procesal Penal, la Ley (224)
sobre el Régimen Penitenciario vigente y demás leyes especiales, quien además
controla y vigila la legalidad de la ejecución de la pena.14
13
Conferencia Centroamericana de Jueces de Vigilancia y/o ejecución de la pena y de ejecución de Medidas al Menor. Sn.
Salvador, El Salvador, marzo de 2003. DECLARACIÓN FINAL.
14
Curso del Centro de Capacitación y Orientación Jurídica sobre Antecedentes del Juez de la Ejecución de la pena en el
Código Proc. Penal de Rep. Dominicana. En línea, 12 de mayo de 2009.
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En realidad, debe ser un contralor de la ejecución penal, quién va a resolver

las controversias y problemas que puedan surgir durante la etapa de ejecución de
la pena, pero conforme ha pasado el tiempo, sus funciones se han ido ampliando
y su definición está en relación con los poderes y funciones que la ley le otorgue
a partir de “a) El reconocimiento expreso de los derechos de la población penal;
b) El reconocimiento de la ejecución como una fase más del proceso penal ordi-
nario y la creación de una vía penal especial para la tutela de los derechos de la
población penada; y c) el reconocimiento de la vigencia del principio de legalidad
de la ejecución de la sanción”, como lo expresan textualmente los fundamentos
de la Reforma Procesal Penal de Costa Rica.15
6. El Juez de Vigilancia y/o ejecución de la Pena y de Ejecución de Me-

didas al Menor.
De especial interés hacer una breve referencia a la Conferencia Centroameri-

cana de Jueces de Vigilancia y/o de Ejecución de la Pena y de Ejecución de Me-
didas al Menor, reunidos con el fin de hacer propuestas a los legisladores de sus
respectivos países de origen y buscar soluciones a los problemas que enfrentan;
llevada a cabo en San Salvador, uno de los países de la región que avanzó en la
implementación de dicho juzgado, siendo de comentar que la primera jueza,(sic)
fuera una salvadoreña que estudió en el Instituto Nacional de Ciencias Penales en
nuestro país, la Mtra. Josefa Novais; y quienes después de intercambiar experien-
cias y problemas formularon una interesante declaración final más o menos en
los siguientes términos, que nos permite ver cuales son los problemas que estos
jueces han enfrentado para el desarrollo de su trabajo.
“Consientes de la crisis del modelo penal penitenciario de la región y del exce-
sivo uso del encarcelamiento en detrimento de las medidas alternativas,”
“De que los centros de reclusión no están cumpliendo con su papel reeducador
y resocializar de los presos y se han vuelto en muchos casos en un ámbito propicio
para la violación de las garantías individuales.”
“Que continúa haciéndose excesivo uso de la pena de prisión y no de las al-
ternativas al encarcelamiento que han demostrado ser más efectivas y de menor
costo, generando severos problemas de hacinamiento que generan una serie de
violaciones de derechos humanos.”
“Que se requiere la elaboración de una adecuada política criminal con políti-
cas sociales y preventivas en lugar de crear políticas represivas que solo llevan a
agravar más el actual problema penal y penitenciario.
15
Idem.
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“Que además es necesario contar con políticas sociales específicas dirigidas
a solventar los problemas estructurales que enfrentan los jóvenes para reducir la
delincuencia juvenil que amenaza en convertirse en un serio problema regional”
(Que ya trasciende a México, las Maras.)
“Que se debe fortalecer el papel de los Jueces de Vigilancia y/o ejecución de la
pena y de Ejecución de Medidas al Menor, como fiscalizadores del accionar del
Estado en la materia penal y penitenciara para garantizar el respeto a los derechos
humanos, constitucionales y penitenciarios de las personas privadas de libertad.”
“Que esto exige la precisa limitación de las facultades de los jueces y la admin-
istración penitenciara para que las diferencias de criterio no afecten a los internos.”
“Que estos jueces son un instrumento importante y efectivo para fiscalizar los
derechos de las personas privadas de libertad, pero no son la solución de los amplios
problemas penitenciarios que afectan a los países de la Región (yo diría americana)
que son responsabilidad de los Estados”,
Por lo tanto:
RECOMENDAMOS
1. La capacitación continúa de estos jueces por lo que las Escuelas Judiciales de-
ben contar con programas actualizados y permanentes para ellos desde el momento
de ser nombrados y luego de manera regular.
2. Se tenga un criterio objetivo para nombrarlos con una idoneidad preestab-
lecida.
3. El aumento progresivo de jueces que permita atender a los privados de libertad
en cada país.
4. Que se difunda adecuadamente la importancia que tiene su función en el
sistema penal para su adecuada jerarquización y reconocimiento.
5. Mejorar los mecanismos de acceso a la justicia para asegurar su derecho de
defensa para los internos. Es importante verificar la capacitación de los defensores
públicos, abogados de ONGS y Colegios de Abogados en la materia.
6. Asegurar la intervención del MP en los incidentes relativos a las cuestiones
carcelarias.
7. Que se generen las Leyes Penitenciarias o Ejecución de penas y sus reglamen-
tos respecto a las funciones de estos Jueces, incorporando los siguientes aspectos.
8. Establecer una clara diferenciación de Jueces de Ejecución y/o Vigilancia
para adultos de los Jueces de Vigilancia para Adolescentes (o menores infractores)
precisando la función de la Administración Penitenciaria y la de los Jueces para
garantizar su funcionamiento y asegurar la vigencia del principio de judicialización
de la ejecución y garantizar el control judicial de las decisiones más trascendentes
del ámbito carcelario.
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MEXICANO
9. Crear un espacio de coordinación para el intercambio de experiencias y de

capacitación para estos jueces en coordinación con las Escuelas Judiciales de los
distintos países centroamericano. (lo que se ha hecho en España al interior)16
7. Un comentario sobre las propuestas de reforma para el régimen ju-

rídico del Juez de Ejecución penal en Venezuela.
Un valioso trabajo elaborado para la Revista Capítulo Criminológico17 de im-

portante tradición en la materia, impulsada por la Dra. Lolita Aniyar de Castro del
Instituto de Criminología de la Universidad del Zulia, Fac. de Ciencias Jurídicas
y Políticas, y elaborado por Luisa Leal Suárez, investigadora de dicho Instituto,
analiza un aspecto especial de la Reforma de la Justicia Penal Venezolana dentro
del proceso de modernización del Estado, que como en muchos otros países se
ha dado impulsado por el mismo movimiento globalizador.
El trabajo se refiere específicamente a nuestro tema, desde la creación del Juez
de Ejecución Penal en 1998, con la promulgación del Código Orgánico Procesal
Pena en Venezuela, refiriendo algunos antecedentes históricos de la figura, su
delimitación de funciones y la experiencia vivida por los Jueces de ejecución pe-
nal en el Circuito Judicial del Estado Zulia en el periodo de septiembre de 1999
a septiembre de 2000.
En cuanto a la cuestión histórica que no pretendo agotar en este artículo, cabe
mencionar que el investigador Luis Fernando Niño encuentra su origen en la Real
Pragmática de los Reyes Católicos, incluida en la Novísima Recopilación, libro XII,
Título XXXIX, en la que se atribuía a los jueces una función inspectora, referida
a las visitas a las prisiones, lo cual confirma que a pesar del orgullo y vanidad de
los creadores de los nuevos proyectos de leyes, no hay nada nuevo bajo el sol.
El penitenciarismo español ha sido sin duda, el impulsor de la figura pero se
hizo realidad en 1922 en Brasil, con facultades no solo respecto al control de la
ejecución de la sentencia, sino también respecto a girar instrucciones y órdenes
generales a los responsables de la administración de prisiones, actuando conjun-
tamente con el Consejo Penitenciario que sirve de puente entre el poder Ejecutivo
y el Judicial, en salvaguarda de los intereses de la justicia y los derechos de los
condenados.
16
Conferencia….op.cit.
17
Leal Suárez, Luisa, EL JUEZ DE EJECUCIÓN DE LA PENA EN EL PROCESO DE REFORMA DE LA JUSTICIA
PENAL VENEZOLANA. (Capítulo Criminológico, (on line)dic, 2001, vol. 29, no. 4, p.35-57, Citado el 9 de Octubre de
2009, passim.
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En 1930 se crea la institución en Italia con la idea de que funcione como con-
tralor sobre la ejecución penal, nos señala el mismo Luis Fernando Niño entre
muchas otras funciones que se le atribuyen legalmente.
En Francia, en 1957 se dice que se desarrolla el verdadero juez de ejecución
de penas pues comprende inclusive la asistencia a los liberados, no solo a los
que estén sujetos a medidas de tratamiento en libertad sino también a los que la
hayan recuperado definitivamente.
Tiene facultades este Magistrado en cada establecimiento para ordenar para
cada condenado las principales modalidades de tratamiento y también cumple
funciones relacionadas a la libertad condicional siempre que la pena no exceda de
3 años, al destierro o a la suspensión de condena y expresamente se le conceden
facultades de contralor sobre los establecimientos penitenciarios en cuanto a
salubridad, seguridad, régimen alimentario y disciplina, así como en cuanto a
las sanciones impuestas y los incidentes graves que comprometan el orden o
seguridad de las prisiones.18
Otra importante función que cumple en relación con los condenados con me-
didas alternativas, el Juez tiene amplias facultades pues actúa como Presidente del
Comité de aprobación para la vigilancia de los liberados y coordina las labores de
asistencia así como supervisa lo relacionado con la asistencia post penitenciaria
de los liberados definitivamente.
En España, el inolvidable amigo Marino Barbero Santos impulsó la creación
de esta figura en 1977 y señala que “El interno es un ser humano, titular de
todos los derechos no afectados por la privación de libertad. La mera regla-
mentación tiene que reconocerlo solemnemente. Pero para conseguir su
respeto, la autoridad penitenciaria tiene que estar sometida a la autoridad
judicial. La instauración de un juez de ejecución de penas nos parece por
ello necesaria.” 19
El Juez de ejecución en la Argentina, se reglamenta a partir de 1992 y como
señala nuestro multicitado autor Niño, tiene una amplia competencia que incluye
el control de respeto a todas las garantías constitucionales y tratados internacio-
nales en cuanto al trato otorgado a condenados, presos y personas sometidas a
medidas de seguridad.
También se le atribuye el control del cumplimiento por el imputado de las
condiciones impuestas en el procedimiento de prueba, el cumplimiento de las
sentencias condenatorias dictadas por el Poder Judicial de la Nación, la resolución
de los incidentes que se susciten durante la ejecución de la pena y la colaboración
en la reinserción social de los liberados condicionalmente.20
18
Niño, Luis Fernando. EL JUEZ DE EJECUCIÓN. EL NUEVO PROCESO PENAL VENEZOLANO. XXII Jornadas J.M.
Domínguez Escobar. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado de Lara, Ven. 1998.
19
Citado por Niño Luis Fernando, op. Cit. P.248.
20
Idem, p. 260.
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MEXICANO
Dejaremos para otra ocasión el comentario sobre los problemas efectivos con
los cuales se enfrentan estos Jueces frente a las actitudes gubernamentales que
podemos resumir en la imposibilidad de cumplir con sus indicaciones ante la
falta de presupuesto, de personal capacitado y pagado adecuadamente, la inex-
istencia de trabajo para todos los internos que es condición para la obtención de
disminución de la pena, la inexistencia de centros comunitarios en donde puedan
alojar a los liberados para establecimientos abiertos.
Y además, los jueces han manifestado las actitudes del personal administrativo
que con frecuencia realiza actos de corrupción, como la alteración de las Con-
stancias de Trabajo, la resistencia de los administrativos a entregar a los Jueces
el reconocimiento como autoridad en el interior porque dicen que les ocasiona
perdida de respeto de los internos, retrasos en la presentación de los informes
técnicos lo que ocasiona retrasos en el otorgamiento de libertades anticipadas.
Todo lo mencionado se explica con fundamento en la encuesta realizada con
los Jueces de la zona del Zulia y solo lo mencionamos a manera de ejemplo de los
problemas que se tienen que enfrentar por estos Magistrados, imaginando las
resistencias por los intereses creados y conociendo las terribles condiciones en
que se encuentran nuestros reclusorios, podemos imaginarnos también lo que
los enemigos de la judicialización de la ejecución penal argumentarán sobre los
fracasos iniciales y los problemas que tendrán que enfrentar los magistrados, si
es que se aprueba su creación, además de que el proyecto ya aprobado en Comis-
iones, que vamos a comentar brevemente, reserva aún demasiadas facultades
exclusivamente a la Secretaría de Seguridad Pública, respecto a la ejecución de
diferentes penas y concede pocas al Juez de ejecución, en el nivel federal, lo cual
seguramente repercutirá en las Entidades Federativas.
8. El juez de Ejecución en los proyectos más recientes de legislación de

Ejecución Penal Federal en México.
En 2004 se presentó una Iniciativa de Reformas al Sistema de Seguridad que

incluía la creación de un Juez de Ejecución, pero solamente se enunciaba su par-
ticipación, no se señalaba ningún procedimiento y sus facultades se limitaban
a la solución de conflictos, dejando vigente la mayoría de las facultades de la
autoridad ejecutora perteneciente al Ejecutivo Federal a través de la Secretaría
de Seguridad Pública, ya que en un acto un tanto absurdo, se había considerado
que las prisiones en general, formaban parte del sistema de Seguridad Pública,
con apoyo en la Ley General que Establece las Bases de Coordinación del Sistema
Nacional de Seguridad Pública.21
21
Esta Ley ha sido sustituida por la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública de 2 de enero de 2009.
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Esta previsión simplemente ni fue discutida ni fue analizada, pero sirvió para
proporcionar un buen presupuesto para la creación de la Secretaría de Seguridad
Pública que no contaba con presupuesto propio en ese momento, obteniéndolo
de la Secretaría de Gobernación, la cual lo había previsto para el manejo de las
prisiones federales y la construcción de las dos más que estaban programadas.
Posteriormente, en 2006 se presentó otro proyecto de Ley del Sistema Federal
de Ejecución de Sentencias acompañado de propuestas de otras modificaciones
legales para hacerlo procedente y la abrogación de la Ley que establece las Normas
Mínimas sobre readaptación Social de Sentenciado.
Fue según expresa su exposición de motivos, elaborado y presentado por
diputados integrantes de la LX legislatura del Congreso, describiendo su con-
tenido y haciendo referencia a la obsolescencia de la Ley que Establece las Normas
Mínimas mencionada y a la evolución de las condiciones penitenciarias por lo cual
consideraron necesaria una ley que estableciera el equilibrio entre la población
penitenciaria existente y la capacidad instalada, razón del título de su proyecto.
Se propone en él nuevamente la creación del Juez de Ejecución como parte
del poder judicial de la Federación con los siguientes objetivos; 1. La observación
(sic. Tal vez quisieron decir observancia) de la legalidad de la ejecución de las
sanciones penales, 2. Control y vigilancia del cumplimiento adecuado del régimen
penitenciario. 3. La solución de controversias que se susciten entre la autoridad
penitenciaria local y los particulares.
Para lograrlo se proponen las siguientes funciones:
a.Conocer y otorgar beneficios de preliberación, libertad preparatoria,
reducción de la sanción y remisión parcial de la pena, señalando requisitos
de procedencia, causas de revocación y supuestos en que no proceden.
b.Resolver el recurso de reclamación de los internos contra las sanciones
disciplinarias,
c.Acordar las peticiones de los internos respecto al régimen y tratamiento
penitenciario y
d.Realizar visitas de verificación.
Con ello se consideró que se lograría transparencia, eficacia e imparcialidad
para el caso de las preliberaciones. Se trata de imponer un sistema de oficio para la
constante y permanente revisión de los expedientes con sentencias ejecutoriadas,
establecer un sistema de trabajo obligatorio visto como elemento restitutivo de la
reparación del daño a favor de la víctima y para el pago del costo de inversión del
penal y la manutención del sistema penitenciario, además para el ahorro de los in-
ternos y su familia, pero siempre con pleno respeto a sus derechos fundamentales.
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MEXICANO
A mi me maravilla que piensen sinceramente que los internos van a tener

trabajo para todo eso y además que todos por ejemplo, los más o menos cuarenta
mil reclusos del D.F. tendrán suficientes talleres y trabajos, cuando menos para
los presos federales que se encuentran ahí.
Se fundamenta el proyecto en que la imposición de penas, es propia y exclu-
siva de la autoridad judicial por lo que sus modificaciones, que hasta ahora han
correspondido al Poder Ejecutivo, deben ser acordadas por la autoridad Judicial,
conservando para la autoridad administrativa la responsabilidad del manejo de
la prisión, dirección, administración y desarrollo de las tareas resocializadoras
mediante los grupos técnicos que además asesorarán a Juez y MP para su buen
proceder.
Esta idea se expresa en la exposición de motivos y curiosamente en la Reforma
Penal Constitucional 2008 lo dice textualmente, cuando entonces no estaba apro-
bada dicha Reforma, sin duda pertenece a un paquete que se llevó al legislador en
fechas diferentes pero basado en las mismas ideas complementarias.
Así quedaría en manos del Juez asegurar el cumplimiento de la pena y el respeto
a los derechos humanos por una vía exclusivamente judicial, eliminando las discre-
cionalidades de la autoridad administrativa que se han prestado a innumerables
abusos en contra de la seguridad jurídica, la defensa y debido proceso legal.
De esa forma señala el documento, se recogen además disposiciones previstas
en la Ley de Normas Mínimas Sobre Readaptación social de Sentenciados así
como en el Código Penal Federal y en el Código de Procedimientos Penales para
aglutinar en un solo cuerpo normativo, lo relativo tanto al sistema penitenciario
como de ejecución de sentencias y armoniza las disposiciones relativas, por lo
que de manera general se prevé:
1.Que el sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo, la
capacitación para el mismo y la educación (fue presentado antes de la
Reforma Constitucional en la cual se agregó nuevamente e derecho a la
salud, previsto en otro artículo y el deporte que en realidad forma parte
de la educación)
2.Se dispone lo relativo a los convenios de coordinación entre la Federación
y los Estados, de manera mas abierta.
3.Se prevé considerar la vocación, aptitudes, preparación académica del
personal penitenciario, adicionando lo relativo a antecedentes penales y la
convocatoria para la selección, hecha por las autoridades penales.
4.Se regula la obligación del personal penitenciario de tomar cursos de
formación y actualización periódicamente y presentar los exámenes de
selección.
5.Se establece la prohibición del autogobierno, por lo que ningún interno
podrá desempeñar funciones de autoridad o cargos y empleos dentro del
establecimiento.
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6.Se establecen los tipos de establecimiento: seguridad máxima, media
y mínima, colonias y campamentos penales, hospitales psiquiátricos e
instituciones abiertas.
7.Que los lugares de prisión preventiva y los de extinción de penas estén
completamente separados, que ya se dispone constitucionalmente pero
que es imposible cumplir por el volumen de la población penitenciaria.
8.Que la reclusión de mujeres ese haga en lugares separados de los hombres
al igual que los de los menores separados de los adultos cuestiones que a
veces tampoco se cumplen, especialmente en el caso de las mujeres que
por ser tan pocas, con frecuencia no se crean espacios exclusivos para ellas,
permitiendo una convivencia inadecuada y su utilización al servicio de los
varones en las prisiones masculinas.
9.Que el régimen penitenciario tenga un carácter progresivo y técnico con
períodos de estudio, diagnóstico y tratamiento.
10.Que el tratamiento se funde en estudios de personalidad
11.Se señala en que consiste el tratamiento preliberacional,
12.Se precisa la comunicación con el exterior.
13.Se prevé el derecho a la visita íntima,
14.Igualmente se prevé el derecho de audiencia del interno por parte de
los funcionarios,
15.Se precisa la prohibición expresa y reiterada de torturas y tratos crueles
e inhumanos.
Contiene además, entre otras propuestas:
1.Que el personal de custodia nunca deberá realizar sus funciones armado (
en el interior del establecimiento, previsión técnica lógica que no se cumple
y que debe extenderse a visitantes oficiales o no, militares o policías)
2.El tratamiento preliberacional respecto a indígenas deberá considerar
sus usos y costumbres y estos compurgar sus penas en lugares cerca de su
domicilio, medida que ya se contemplaba en la Constitución desde antes
de la Reforma.
3.Se “alude” al servicio civil de carrera penitenciaria, una medida que se
ha propuesto desde hace mucho tiempo y que ayudaría a contrarrestar la
corrupción.
En cuanto a las autoridades de los Centros Federales se prevé:
a)Un Director del establecimiento, responsable del gobierno y adminis-
tración, nombrado y removido por la Secretaría, señalándose funciones y
requisitos para el cargo.
b)El Consejo Técnico, como órgano colegiado que propone e instrumenta
medidas para el adecuado gobierno del establecimiento y supervisión de
los servicios penitenciarios. Los representantes de las instituciones públicas
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MEXICANO
de salud, educación y derechos humanos podrán asistir a las sesiones con

voz pero sin voto. Se enumeran las funciones del Consejo y su integración
por profesionales con amplio conocimiento de la materia penitenciaria, que
no hayan sido sentenciaos por delitos dolosos, presentando su declaración
patrimonial, sin antecedentes penales y los cuales no hayan pertenecido
a las Fuerzas Armadas. Este criterio tiene que ver con las ideas sobre re-
adaptación, que implican reeducar o buscar que los internos se adecuen a
los valores sociales mas aceptados y que son diferentes entre la población
civil y los militares de cualquier cuerpo.
c)Se determina que los sentenciados deberán trabajar.
d)La educación deberá ser académica y de carácter cívico, higiénico,
artístico, físico y ético, además con un carácter social y ser laica además
bilingüe para el caso de los indígenas.
El proyecto que comentamos pasó como primer paso a Comisiones y se organizó
de la forma propuesta, suprimiendo errores gramaticales y sistematizando las
previsiones, quedando solamente pendiente su aprobación final por la Asamblea
General de la Cámara de Diputados para continuar con el proceso legislativo, sin
embargo quedan, como en el proyecto anterior comentado, muchas funciones
que pueden dar lugar a conflicto, en manos de la Secretaría de Seguridad Pública
y sin intervención del Juez de Ejecución, mismas que en otras latitudes como
hemos visto, se han precisado como facultades del Juez al cual se denomina Juez
de Vigilancia de la Ejecución Penal.
Una nueva revisión del proyecto aprobado por las comisiones, sería ideal para
adelantar soluciones en lugar de esperar a realizar reformas de las reformas o seguir
pendientes en muchos aspecto de la ejecución, por parte de la autoridad admin-
istrativa, si es que realmente se quiere transparentar y judicializar la ejecución
penal, balanceando los poderes en los establecimientos carcelarios.
De cualquier manera, debemos reconocer la necesidad de precisar el proced-
imiento para cualquier asunto, ante el Juez de Ejecución que finalmente tiene un
carácter sui generis técnico, criminológico y jurídico por lo cual deberá tener la
autonomía y preparación necesaria para no limitarse a una aplicación rígida de
la ley sino complementar sus decisiones con el apoyo de un grupo profesional al
servicio del área, independiente de la administración, ensayando modelos que
han tenido buenos efectos en otros países hispano parlantes por ejemplo.
CONCLUSIONES.
1. Cada día es más importante el reconocimiento del Derecho Peniten-

ciario como la parte conclusiva y ejecutiva del Derecho Penal, sin la cual
éste carece de la eficacia necesaria para cumplir con las metas de todo el
187
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sistema, sea que se le denomine Derecho Penitenciario, Derecho Ejecutivo
Penal o de Ejecución de Penas, por estar dirigido a la normatividad de la
ejecución penal con características y regulación propia, así como con apoyos
y relaciones específicas.
2.La organización y enseñanza del Derecho Penitenciario tiene que re-
visarse, sistematizarse, hacerse obligatoria en las escuelas y facultades de
Derecho, de Criminología y de las áreas tanto a nivel licenciatura como
Trabajo Social, como de posgrado especializadas en cuestiones penales.
3.Se debe respetar, a pesar de todos los inconvenientes que significa para
la policía y el Ministerio Público, así como para los responsables de las
cárceles y su seguridad, el Derecho de Defensa de todos los procesados y
sentenciados, como lo estipulan leyes y reglamentos, además de los com-
promisos y propuestas internacionales.
4.Siendo la cárcel un lugar en el que con mayor frecuencia se hacen notar
las violaciones a los Derechos Humanos, la eficaz lucha por su defensa
debe ser la primera responsabilidad del Juez de Control de la vigilancia
ejecutiva, sin que ellos sea obstáculo, por una parte, para el buen funcio-
namiento de las Comisiones de Derechos Humanos, Federal o Locales, las
cuales podrían estar facultadas para promover denuncias ante los Jueces
de Vigilancia de la Ejecución Penal en los casos mas graves de que tengan
conocimiento o cuando sus recomendaciones no sean atendidas por las
autoridades correspondientes.
5.La creación del Juez de Vigilancia de la Ejecución Penal, que como se
comenta, tiene una importante relación con el establecimiento de los
Juicios Orales en la lucha contra la corrupción y el desorden procesal, no
significa la resolución de los enormes problemas carcelarios que afectan
a la ejecución de la pena, pero si puede ser un paso firme para el inicio de
la recuperación de las metas del Derecho Penal y hacer real su eficacia y
cumplimiento.
6.El establecimiento de un sistema de contraloría judicial para la ejecución
penal, como parte de la Política Criminal, requiere de un balance de poderes
en cuanto a la ejecución penitenciaria, la creación del Juez de Vigilancia
de la Ejecución Penal, integrado al Poder Judicial y con facultades amplias
y precisas de atención a la ejecución de la pena, estableciendo un proced-
imiento legal igualmente detallado y claro para evitar las fricciones con los
actuales administradores de las prisiones y contar con un marco legal que
prevea las dos instancias mínimas que se reconocen como indispensables
para el control de los controladores, constituirá un paso firme para el sanea-
miento posterior del sistema carcelario, tan deteriorado en la actualidad.
7.Las facultades del Juez de Vigilancia de la Ejecución Penal o denominado
simplemente de Ejecución Penal deberán abordar la vigilancia y ejecución
de la pena de prisión pero no limitarse a esta porque si bien en ella han sido
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MEXICANO
notorios los abusos y la corrupción, las demás penas también se ejecutan

y son frecuentemente medios de abuso sobre los penados con ellas, pero
como se utilizan menos que la prisión, por no existir una estructura
clara administrativa y jurídica para su cumplimiento, al aumentar su
utilización de manera que no todo lo penal se resuelva con cárcel como
una primera solución para contrarrestar la sobrepoblación, será objeto,
si no se judicializa su ejecución, de abusos y corruptelas mas notorias
que exigirán también el control judicial.
8.Debería preverse en la Ley, la obligación de realizar reuniones periódi-
cas, (cuando menos anuales) de los Jueces de Ejecución Penal de toda
la República, para la generación de propuestas prácticas de solución y
de intercambio de experiencias sobre los problemas que se detecten en
la practica, como ha sido necesario en otros países e inclusive tomar en
cuanta esas experiencias y errores, y facultarlos para hacer llegar las pro-
puestas de solución a los problemas y sugerencias de reformas legales,
al Poder Legislativo, mediante un procedimiento claro y jerarquizado
y dicho Poder estará obligado a analizarlas para generar las reformas
legales necesarias para hacer posible la transparencia y contraloría
judicial de la ejecución penal.
Esas serían las mínimas observaciones que deberían integrarse en la

nueva legislación, consultando los aspectos de Derecho Comparado y
experiencias en otros países, de manera que no se origine una nueva
institución que inmediatamente tenga que ser reformada y que carezca
de los apoyos necesarios para empezar a mejorar realmente el mundo
penitenciario.
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Criminología
Alejandro Carlos Espinosa

Criminología de la Posmodernidad
Una Lectura de Derecho Penal Regional
Celín Pérez Nájera

Violencia en la Ancianidad
Wael Hikal
Criminología Psicoanalítica, Conductual
y del Desarrollo
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ALEJANDRO CARLOS ESPINOSA
CRIMINOLOGÍA DE LA POSMODERNIDAD. UNA LECTURA DE DERECHO PENAL REGIONAL
Criminología de la posmodernidad
Una lectura de derecho penal regional
Alejandro Carlos Espinosa*
A la notable Dra. Emma Mendoza Bremauntz1
1.-Posmodernidad y Justicia Penal
México se ha sumado a novedosos modelos latinoamericanos de justicia2

basados en oralidad, juicios abreviados, justicia alternativa, justicia integral
para adolescentes, además de figuras que privilegian la solución de conflictos;
y ha sucumbido a las tentaciones de aplicar Derecho Penal del Enemigo, bajo
un doble discurso, garantista3 y de presunción de inocencia, en el marco del
llamado Derecho Penal del ciudadano así como un Derecho Penal de excepción,
dicho más claramente, la política penal legislativa ha adoptado dos modelos
distintos para criminalizar, uno atenuado basado en la presunción de inocen-
cia, que considera la calidad de persona en su aplicación a los ciudadanos4 y
otro sustentado en la presunción de la culpabilidad, sin decirlo expresamente,
*
Profesor de Criminología y de Derecho Militar por oposición de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México; profesor de la materia Criminología en la Maestría en Ciencias Penales en la Universidad de Gua-
najuato, experto en seguridad, autor de diversas obras sobre Derecho Militar y Director General y Presidente del Consejo
Editorial de la Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal Criminogenesis.
1
El artículo formará parte del libro Colectivo en homenaje a la Dra. Emma Mendoza Bremauntz que cordina la UNAM
2
Son emblemáticos los sistemas chileno y colombiano; pero es indiscutible igualmente la influencia europea y muy par-
ticularmente la estadounidense.
3
Se trata del respeto absoluto a la calidad de persona, se asimila al Derecho Penal de acto y destierra el Derecho Penal de
autor, donde a los individuos se les sanciona por quienes son y no por lo que hacen, este último legitimado para quienes el
Estado estima que son diferentes, esto es, enemigos y por tanto requieren de un modelo endurecido despejado de obstáculos
para criminalizar.
4
El Derecho Penal del ciudadano ha cambiado la perspectiva de análisis del fenómeno criminal, incluso el objetivo punitivo
tradicionalmente focalizado por el Derecho Penal y buscará siempre la solución del conflicto, la reparación del daño y la
justicia alternativa, clasificando ciertos delitos como de bagatela, que incluso en la praxis ya no se persiguen, salvo casos
de empecinamiento o utilización del Derecho Penal como instrumento.
193
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es irracional, nugatorio de garantías y de uso de fuerza institucionalizada, con-
siderado para aplicarse a “los otros” como lamentablemente se les ha llamado
a los que son captados en este segmento con cierta discrecionalidad aplicativa,5
con el propósito de dar una mejor respuesta a temas de criminalidad, violencia,
impunidad, reducción de índices delictivos, delincuencia organizada y un más
sensato control social punitivo institucionalizado, por parte del Estado en temas
de seguridad y justicia.6 El punto es, ¿Cómo enfrentar con éxito a la nueva crimi-
nalidad?, a la sistémica, a la multiplicadora, a la inmersa en los ciudadanos y que
de pronto brota para sumarse a las organizaciones delictivas, a la identificada con
éxito, poder, dinero y sexo, a la carente de valores, a la cada vez más joven y violenta,
en fin a la que está silenciosa en miles de hombres apartados de la cultura de la
legalidad, que cursan crisis económicas y de valores, siempre latentes amenazan
con despertar de un momento a otro; “el delincuente potencial que se agazapa
en cada persona”; qué decir de la criminalidad que emana de las propias fuerzas
del orden y la disciplina, la incrustada en la cúpula del poder7, la que obedece
a intereses o bien aquélla encriptada en ideologías que se sustentan en lógicas
políticas y estratégicas8, sin dejar fuera la que acompaña la avalancha global de la
que el crimen en su sentido antisocial y de delito no pueden exceptuarse, al formar
parte de la industria del delito, capaz de generar cuantiosos montos económicos.
Valga dar el beneficio de la duda, así como un voto de confianza y recono-
cimiento al Estado Mexicano, a sus instituciones, planes y programas por impulsar
reformas constitucionales bien intencionadas, que tal vez deban ser mejor traba-
jadas en el ámbito legislativo, para su aplicación en la normatividad secundaria
o leyes reglamentarias, y en la política penal forense, esto es en la práctica, para
enfrentar el fenómeno que más drásticamente azota a su actual administración9.
5
El Derecho Penal del Enemigo, considera cancelada la calidad de persona y por ende los derechos de aquél, que incluso en
un tipo penal genérico o abierto, encuadre en la conducta tipificada en la Ley Penal y que por ese hecho será criminalizado
con una lógica diferente e incluso sometido a procesos investigatorios regulados ahora ya por la Constitución para ese tipo
de casos, tales como arraigos, intervenciones telefónicas y otras medidas.
6
Precisamente la Reforma Constitucional del 18 de junio de 2008, versa sobre seguridad y justicia al modificar sustancial-
mente los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin pretender
interpretar la reforma baste decir que transforma la función de la policía en el sistema de justicia penal, crea nuevos jueces
dentro del Poder Judicial y diseña un sistema de justicia integral para adolescentes, con matices francamente de Derecho Penal.
7
La cúpula del poder se integra por los varones del dinero (empresarios de alto nivel), políticos de altos vuelos capaces de
tomar importantes decisiones públicas, los altos jerarcas religiosos, militares de elevados rangos con capacidad de tomar
determinaciones por ser factor real de poder, importantes grupos de intelectuales con influencia pública y los orquestadores
del funcionamiento de la industria del delito en todas sus variables.
8
Sería al menos inocente tratar de esconder la utilización con fines políticos del Derecho Penal, tentación altamente riesgosa
desde siempre frecuentemente recurrida por eficaz y reivindicante en el terreno electoral.
9
La política pública más defendida y que ha merecido las mayores inversiones en la administración de Felipe Calderón
Hinojosa, es la de guerra contra la delincuencia organizada.
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Sin embargo, no se ha identificado con claridad que las políticas públicas en

materia de criminalidad son una subpolítica pública de gobierno, se piensa que
es posible terminar con los mosquitos sin secar antes el pantano, como lo expresó
Bernardo Bátiz Vázquez, otrora Procurador General de Justicia del Distrito Federal,
en el marco de los trabajos de la Conferencia Nacional de Procuración de Justicia
de la administración de Vicente Fox Quezada, esto significa que es menester vol-
tear a revisar las causas de la antisocialidad del delito e implementar con fuerza
real y no simplemente discursiva las garantías sociales y de sus mecanismos de
organización pública para atender el fenómeno desde sus orígenes10 a la par de
desarrollar capacidad de respuesta, inteligencia, profesionalismo policial y aún
militar frente a la puesta en riesgo de la seguridad interior y exterior del Estado
Mexicano.
La posmodernidad en América Latina, y México no es la excepción, muestra el
mosaico de la diversidad y los contrastes11 es elemento fundamental del concepto,
se encuentra además marcada por otros12 ingredientes no menos importantes, a
saber: la desigualdad, la violencia, la injusticia y la selectividad marcada por las
órbitas del poder. Para Nelly Richard la posmodernidad no es lo que linealmente
viene después de la modernidad [...] sino el pretexto cuyuntural para su relectura
desde la sospecha que históricamente pesa sobre las articulaciones cognoscitivas
e instrumentales de su diseño universal; así Sandra Lorenzano estima que la
posmodernidad se puede leer entonces desde la sospecha, diseñando los trazos
de una cartografía que con sus desigualdades, altisonancias, rutinas y proyectos,
dibuje finalmente, como en el cuento de Borges, nuestro propio rostro. Y se cues-
tiona ¿De qué hablamos cuando hablamos de Posmodernidad? ¿De un pliegue
más de la modernidad o de un verdadero cambio de época? ¿Estamos ante el fin
de la modernidad o sólo frente a una vuelta de tuerca sobre sí misma? ¿Plantea
la Posmodernidad un cambio de epísteme? Estas y otras cuestiones mueven a
reflexionar frente a un nuevo entorno o posiblemente ante una nueva forma de
13
entender la realidad global .
10
Es de fundamental importancia ocuparse de las causas seriamente, sin desatender los actuales efectos de la criminalidad
que nos colocan en un estado de inseguridad pública, jurídica, política, nacional y de Estado.
11
La Comisión Económica para América Latina y el Caribe de las Naciones Unidas o CEPAL establece que el 40.6 %
de la población vive en condiciones de pobreza y de ellos el 16% lo hace en la indigencia, por lo que de acuerdo con el
pensamiento de Sandra Lorenzana, en la voz Posmodernidad, del Diccionario de Estudios Culturales Latinoamericanos que
este segmento poblacional esté conviviendo con algunos de los hombres más ricos del planeta; territororios de tiempos
diversos y deseos (des)encontrados, pensar la relación modernidad / Posmodernidad trasciende los límites de lo teórico
académico y se instala en el espacio de lo político.
12
Diccionario de Estudios Culturales Latinoamericanos/ coordinación de Mónica Szurmuk y Robert McKee Irwin P228,
México: Siglo XX1 Editores: Instituto Mora, 2009.
13
Ha habido un cambio, según dicen los globalistas, del gobierno convencional a la gobernanza global, del Estado moderno
al sistema de múltiples niveles de poder y autoridad, de los sistemas de comunicación y económicos nacionales relativamente
aislados a sistemas más compleja y variadamente entreverados en el ámbito regional y en el global. Cfr.Globalización /
Antiglobalización, sobre la reconstrucción del orden mundial, David Held y Anthony Mc Grew, P 139, Colección Estado
y Sociedad 109, Barcelona, 2003.
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Son diversas crisis las que provocan el quiebre de la modernidad14 así
Lorenzano destaca entre las más significativas a la postre de la Segunda Guerra
Mundial a la crisis de reformulación del sistema capitalista, crisis del Estado
de bienestar, crisis del proyecto político e ideológico alternativo de sistema
capitalista, crisis de los sujetos sociales históricos, crisis de la sociedad del
trabajo, crisis de las formas burguesas de la política, crisis de valores e incluso
de las instituciones gubernamentales, jurídicas y políticas, frente a ello surge
el mounstro político, social y cultural, bajo el nombre de posmodernidad al
consolidarse un neoliberalismo salvaje acompañado de una globalización15
económica y una mundialización cultural que tienden a homogenizar realidades,
sujetos, mensajes, receptores, imágenes, deseos, objetivos, mitos, conforme lo
dicta el mercado. Esta nueva escena, afirma Lorenzano, pareciera dominada
por el simulacro16, el consumo, el hedonismo y la falta de expectativas. La
posmodernidad se erige en la antitesis de la modernidad, rompe el paradigma
ortodoxo de ciertas formas de civilidad y abre espacios a nuevas expresiones
de carácter regional, que anteriormente casi eran exclusivas de las grandes
metrópolis; es en este contexto que la delincuencia adquiere nuevos rostros,
atuendos, estilos y se convierte en camaleónica para pasar desapercibida, pero
con mayor presencia a la de ninguna otra época, al grado de consolidarse como
la industria más rentable de la región latinoamericana; mantiene a su servicio
a grandes segmentos de los excluidos, que esos sí son visibles, estereotipados,
sujetos a clasificaciones, estigmatizados, en una frase, sometidos a procesos
14
La propia Sandra Lorenzano estima que la modernidad constituye una visión global del mundo, del yo, de la realidad
organizada en cuatro proyectos fundamentales: un proyecto emancipador que consiste en la secularización; un proyecto
expansivo a través del cual busca expandir el conocimiento y la posesión de la naturaleza; un proyecto renovador que
implica la búsqueda de mejoramiento e innovación permanentes;y un proyecto democratizador vinculado sobre todo a la
educación y a la difusión de los saberes.
15
La palabra globalización, en voz de Rebecca E Biron, se refiere generalmente a los procesos a través de los cuales las
economías y las culturas en todas partes del planeta llegan a ser más interdependientes. Actualmente el término global-
ización describe un aumento vertiginoso del comercio inter y transnacional, que combinado con una preferencia por las
políticas del mercado libre por encima de las protecciones de las economías locales o nacionales, busca la expansión de
una sola economía capitalista con impacto planetario. Este proceso depende de los rápidos avances en las tecnologías
comunicativas, mientras que a la vez los produce. Tales avances facilitan la transferencia electrónica del capital al igual
que de la información. Además, se aumenta la transferencia de bienes y personas alrededor del mundo. En este sentido,
la globalización condensa el tiempo y el espacio, achicando el mundo por acelerar el tiempo necesario para que la gente
interactúe, sin importar su ubicación geográfica.
16
La simulación en el crimen y su combate no ha dejado a salvo a los responsables de enfrentarla, así lo demuestran los
bastamente documentados montajes que fueron publicados por revistas de circulación nacional y reconocidos por las
autoridades de policía de supuestas escenas del crimen y liberación de las víctimas de secuestro a cargo de la policía, tales
son el caso del entrenador de un prestigioso equipo de fut-bol y el de una ciudadana francesa, este último caso provocó una
publicación sobre los hechos en su país.
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selectivos que les convierten más fácilmente en criminalizables, por su pobreza17,

inexperiencia, torpeza o simplemente porque sucumben a los míticos beneficios
de la delincuencia.18
Así, por ejemplo, en su libro de Criminología, Augusto Sánchez Sandoval
plantea “la modernidad no alcanzada” y al respecto afirma: La criminología clínica
tradicional, ligada por su objeto a las definiciones contenidas del derecho penal,
se fue constituyendo como la Ciencia Penal Integrada, con base en las premisas
impuestas por la modernidad: racionalización, diferenciación y clasificación de
las características y de los conflictos humanos, pretendió poder actuar sobre el-
los para solucionarlos y así confirmar la certeza de la existencia de una sociedad
homogénea y consensual, entorno a la racionalidad que la misma modernidad
había inventado. El progreso ascendente de la sociedad, a través de una civili-
zación que llevaría al hombre al bienestar social generalizado y al desarrollo de
ciudadanos nuevos, sustentados en valores de libertad, igualdad y fraternidad, se
vio prontamente contradicho por la historia de un sistema de producción desigual,
injusto y violento.19
Es en esta nueva tesitura en la que debemos repensar como atender con
aceptable éxito el creciente desafío a la antisocialidad y al delito, esto es a la
criminalidad en tiempos posmodernos, no sólo en el número de eventos, sino
también dado el grado de violencia, atrevimiento, desamor, vileza e ignominia
y porqué callarlo, en la maximización del Derecho Penal a cargo de los legisla-
dores con la creación de nuevos tipos genéricos y el incremento en el quantum
de la pena20.
Es ignominioso escuchar en los foros, discursos justificantes de que nos en-
contramos en los estándares internacionales de seguridad si contabilizamos los
homicidios (ejecuciones) por cada cien mil habitantes. Se trata de un asunto de
Derecho Penal en pureza o se trata de un fenómeno que poco tiene que ver con
el sistema de justicia penal y la participación de sus policías21. Es en tal virtud
17
Resulta al menos de interés considerar que la mayor parte de las cárceles del mundo se encuentran pobladas por pobres,
ignorantes y en general excluidos, lo que acentúa y hace evidente el proceso criminalizante seleccionador sistémico de
estereotipos identificados con carencias formativas y abandono estadual.
18
En este segmento es posible identificar a cientos de jóvenes enganchados en prácticas relativas al transporte y comer-
cialización de pequeñas dosis de estupefacientes en el marco del fenómeno social reconocido como narcomenudeo o bien
a jovencitas igualmente atrapadas en sus propias ilusiones, engañadas y que son sumadas al socorrido y lucrativo negocio
de la trata de personas, del cual es difícil evadirse una vez insertas.
19
Cfr. Vidaurri González Alicia, Sánchez Sandoval Augusto, Criminología, Ed. Porrúa p.3, México, 2008
20
Pareciera haber quedado muy claro en la doctrina que la creación de nuevas conductas delictivas en los Códigos Penales
y el aumento en las penas, sólo genera mayor número de delincuentes y agrava la corrupción en las prisiones. A mayor
número de conductas criminalizadas, necesariamente existirán más delincuentes en potencia. La pregunta es ¿se tratará sólo
de fines político electorales? o los asesores de los legisladores no gustan de leer la literatura jurídico-penal más elemental.
21
La experiencia ha demostrado que las políticas criminologícas que han dado mejores resultados al Estado son precisa-
mente las no penales.
197
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que las lógicas para estudiar al crimen deben pasar de reflexiones simplemente
conductistas al estudio profundo, multidisciplinario y al diseño de dinámicas
sistémicas de combate a la criminalidad, que en la vida diaria envuelven al ciu-
dadano, cada vez más fácilmente, en la comisión de conductas de reprochabilidad
de media a alta, colocándolos a un ápice de la participación habitual. En esta época
con mayor facilidad se rompen los límites de las lógicas que ordenan la sensata
permisibilidad de las conductas sociales y deseables en un natural sentido común,
bajo el falaz pensamiento de que en esta vía es posible lograr con mayor certeza
y facilidad una “más prospera forma de vivir”.
La aludida reforma constitucional aprobada en Junio de 2008, se encuentra
enmarcada por el fortalecimiento de la delincuencia organizada22 y el recru-
decimiento de la seguridad pública en los últimos años, tan fue un problema
ampliamente debatido, que transitaron numerosos proyectos contrapuestos de
reformas por ambas cámaras e incluso la propuesta hecha por el Ejecutivo Federal
ante el Senado de la República, que en su versión original presentaba ciertos cortes
draconianos que de alguna forma fueron salvados o moderados23 El diagnóstico
de las iniciativas era unánime, todas partían de la identificación de problemas
ciertos, pero con diagnósticos parciales relativos a la crisis de la seguridad pública24
amenazante del Estado Mexicano.
Es cierto, la carga debe repartirse y por lo que toca a las políticas públicas
en materia de criminalidad, estas deben orientarse hacia la aplicación de la re-
forma constitucional con criterios que permitan un tránsito ordenado, gradual
y viable hacia el sistema acusatorio y en cuanto a la génesis del fenómeno crimi-
nal deberá trabajarse sobre la base de desarrollar eficientes políticas públicas
de gobierno para elevar el estatus de vida a niveles aceptables de bienestar, de
22
En el Diccionario Crítico El Derecho Penal a Juicio, Israel Alvarado Martínez escribe sobre la voz delincuencia organizada
P 185 Se considera delincuencia organizada a los grupos criminales establecidos permanentemente, con cierta estructura,
jerarquizados y con relativa disciplina, dedicados a la ejecución de actos delictivos para obtener millonarias ganancias
económicas, poder e impunidad, por medio de un sin fin de bienes y servicios legales ,funcionando básicamente como
empresa .Como fórmula delictiva ha demostrado tener gran habilidad para aprovechar las ventajas que ofrece el nuevo
espacio mundial para llevar sus bienes y servicios ilícitos a cualquier parte del mundo. Excepcionalmente se entiende que
es realizada con fines ideológicos (como en el terrorismo), por lo que debe atenderse su problemática más desde aspectos
de contrapeso económico que como manifestaciones aisladas de criminalidad tradicional.
23
Conferencia Magistral del Senador Pedro Joaquín Coldwell presentada en las X Jornadas sobre Justicia Penal el 1 de
diciembre de 2009, denominada Reforma Penal en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional
Autónoma de México.
24
En el Diccionario el Derecho Penal a Juicio, Sergio García Ramírez escribe sobre la voz seguridad pública p.512 y 513:
La seguridad, valor funcional del Derecho (Recaséns Siches), figura entre los derechos humanos acreditados desde el siglo
XVIII, no es posible prescindir de ella, en sus diversas expresiones: seguridad jurídica, seguridad pública y seguridad
nacional. Tampoco es posible ignorar que todas se resumen, hoy día, bajo el epígrafe, seguridad humana, que ampara
el desarrollo, libertad y la justicia. Con malicia e ignorancia se ha querido establecer un dilema entre seguridad pública
y derechos humanos: o la una o los otros. De ninguna manera. Este es un mito pernicioso, nativo de la ineficacia, la
corrupción o el autoritarismo. Quienes plantean ese dilema ponen la inseguridad pública en la cuenta de las garantías
constitucionales. Hay que colocar las culpas y las condenas en otro sitio: sobre los hombros de quienes no pueden, no
saben o no quieren retener la seguridad y proteger los derechos humanos a la vez.
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modo que la suma de ambas cargas puede ser un buen comienzo para enfrentar
una voraz y expansiva criminalidad en la posmodernidad.
Que exista un régimen constitucional especial para la delincuencia organizada
no sólo es comprensible sino necesario, se requieren como les han llamado en el
discurso oficial, “herramientas” tanto jurídicas como fácticas, para desmantelar
las bien construidas organizaciones criminales, el límite para que exista asepsia en
las investigaciones y en los juicios, es que exista profesionalismo25 y deontología
en los diversos segmentos del sistema o régimen de excepción.
El nuevo modelo de seguridad y justicia presentado constitucionalmente en
junio de 2008, es de proporciones aún no digeridas en su totalidad por políticos,
académicos, funcionarios, actores del sistema de justicia penal, agentes del Min-
isterios Público, defensores de oficio, peritos, policías investigadores, jueces y el
propio sistema penitenciario; y menos aún por los destinatarios de la norma, que
confundidos, han sido “subidos a un tobogán acuático”, donde es prácticamente
imposible reflexionar y están terminando por aceptar la cancelación de sus ga-
rantías y derechos a cambio de los esfuerzos estaduales por controlar la insegu-
ridad pública; la idea de dar seguridad a los ciudadanos como gesto generoso del
Estado, es más bien una obligación constitucional fundamental; quizá el punto
a dilucidar estribe medularmente en que todo se ha dejado en manos policíacas
y secundariamente se atienden las garantías sociales y la corrupción. Cuidar las
causas de la antisocialidad es como educar a alguien, de modo que pretender
reprimir sin atender y educar respectivamente, frente a la conducta desviada es
meramente justificante, más no implica un verdadero compromiso.
Nuestro sistema de justicia penal está diseñado para abogados, excepción
hecha del subsistema policial que puede apartarse ligeramente, tanto en
temas de prevención y de investigación, aunque con la reforma al artículo
21 constitucional, se antoja que la nueva policía capaz de investigar domine
las garantías judiciales y procesales más elementales. Por su parte también
el artículo18 Constitucional incluyó en la reforma al juez de ejecución en el
26
modelo de reinserción social los ministerios públicos, los jueces y magistra-
dos responsables de aplicar la ley, lo cual cierra el espacio de participación a
otros expertos de las ciencias penales como lo son criminólogos27, criminalistas
y médicos forenses, qué decir del alejamiento de los sociólogos, antropólo-
gos, psicólogos, economistas, urbanistas, trabajadores sociales, expertos en
25
De acuerdo con Ernesto Canales Santos, la profesionalización policial debe ser evaluada por organismos independientes
especializados. Cfr. Diccionario Crítico el Derecho Penal a Juicio p. 662, Edición, INACIPE
26
Actualmente la Secretaría de Seguridad Pública Federal cuenta con el Órgano Administrativo Desconcentrado de Pre-
vención y Readaptación Social, organismo que deberá adecuarse a la reforma al artículo 18 Constitucional del 18 de junio
de 2008, que se refiere ya a reincersión social a través del sistema progresivo técnico.
27
En la práctica el criminólogo es un invitado al proceso penal con funciones muy específicas y limitadas, su dictamen
puede o no ser, en su caso, determinante en la resolución final del juzgador.
199
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comunicación, ciencias políticas, entre otros no menos importantes que tienen
mucho que abonar para frenar el crimen, lo que al menos debiera retomarse por
los legisladores frente a la norma de cultura subyacente28, de hecho su tarea es esa.
Para estudiar la conducta antisocial la Criminología debe abrevar de esas y
otras disciplinas29, de hecho como todos lo sabemos no es una ciencia jurídica,
pero si lo es una ciencia penal de fundamental importancia, que conjuntamente
con los estudios políticos de sus diversos segmentos: criminal, criminológico y de
aplicación del Derecho Penal deben ser la premisa rectora de los diagnósticos y
pronósticos criminológicos con conciencia política y ética ajustada a la realidad
social.
Los esfuerzos que se hacen en seguridad pública en los tres órdenes de go-
bierno y la participación de las fuerzas armadas30 se ven disminuidos o cuasi
pulverizados frente a un envejecido sistema de justicia que trata lentamente de
transformarse con los mismos recursos humanos y un poco más de financieros y
casi con las mismas instalaciones, que a lo más aspiran a ser pronto restauradas
y adecuadas a las nuevas necesidades del modelo reformista, que enfrentará sin
duda durante su puesta en marcha prácticas con gran raigambre de corrupción,
impunidad, incompetencia e ineficiencia institucional.
Todo parece indicar que las lógicas criminalizantes cambiarán en la forma y
no en el fondo, entiendo que la solución de los conflictos como prioridad entraña
posibles negociaciones, por lo que parafraseando a Sergio García Ramírez, no
debemos confundir la negociación con la justicia, de suerte que si seguimos ese
patrón equivocado, sortearán con mejores resultados a la justicia penal quienes
potencialmente puedan solucionar los conflictos, claro se habla ahora de ciertos
delitos, pero como todo, el modelo poco a poco irá cediendo y comprenderá cada
vez más hipótesis, por lo que la opresión, el abuso y la estigmatización de los más
criminalizables será ascendente, sistémica, y progresiva al acentuar las diferencias
entre capaces e incapaces de solucionar conflictos.
La diferencia vinculante entre la delincuencia común y organizada es
31
sólo de encuadramiento o exacta adecuación a un determinado tipo penal ,
28
La norma de cultura subyacente deviene precisamente de la percepción ciudadana sobre la aceptación o repulsa de
determinadas conductas, de modo que esto debe orientar al legislador para penalizar o despenalizar conductas bajo el
principio de última ratio.
29
La Criminología se encuentra conformada por la suma casuística de toda ciencia, técnica o arte interesada en el segmento
objeto de investigación, de modo que es una ciencia que exige profundos conocimientos.
30
En el caso de la justicia militar se ve lejana la implementación de la reforma constitucional multireferida, salvo que la
intención política sea de alguna manera excepcionarla, sin embargo no olvidemos que el micro sistema de justicia penal
militar se encuentra subordinado al orden constitucional y que no se trata de la existencia de un pequeño Estado dentro de
otro de mayor dimensión que pueda juzgarse a sí mismo los actos criminales de sus pares y posibles violaciones a derechos
humanos como se reclama internacionalmente.
31
Si entendemos que tipicidad es la exacta adecuación de la conducta al tipo descrito en la Ley penal, nos queda claro que,
entre mas formas comisivas tenga un tipo, será más sencillo criminalizar a cualquiera, de ahí que sea relativamente fácil
que se transite de la delincuencia común a la organizada.
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particularmente ahora que han proliferado los llamados genéricos o abiertos32

y en blanco33, por eso es importante trabajar desde la educación y el cambio de
actitud, en fortalecer decididamente la cultura de legalidad34 ciudadana y de
las autoridades responsables de la administración pública, los ciudadanos nos
encontramos frente a una responsabilidad compartida con la autoridad. Pasar
de uno a otro modelo de criminalidad es relativamente fácil, recordemos que se
avanza delincuencialmente en la proporción en que se van rompiendo los límites
establecidos en la ley, particularmente en el orden penal.
2. Criminalidad Común y Organizada: Dos Realidades Distintas

Vinculantes
Existen dos parcelas distintas que presentan puntos de interconexión que

en materia de criminalidad deben ser atendidas en México, por una parte la
delincuencia común de carácter ocasional que puede ser dolosa, eventual o vin-
culada con adicciones,35 e incluso negligente, que no previó, siendo previsible,
o simplemente que su conducta delictiva derivó de la violación a un deber de
cuidado36 y la delincuencia organizada que es objeto de guerra37 frontal, muy
particularmente contra el narcotráfico.38 En diciembre de 2006, el Titular del
Ejecutivo Federal, declaró la guerra contra el narcotráfico en la que involucra
a las Fuerzas Armadas, con un resultado a diciembre de 2009 de 150 militares
muertos en emboscadas, accidentes aéreos, operativos e incluso secuestrados y
32
Se trata de figuras delictivas indeterminadas, reprimidas con penas elevadas, que admiten cualquier forma delictiva. Ej.
Al que de cualquier manera...Al respecto ha argumentado que la necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga
a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión en la descripción de la conducta típica. A través
de la historia se han utilizado con el objeto de poder encarcelar a los opositores políticos o tienen ideologías diferentes.
33
Los tipos penales en blanco indican la sanción sin describir de manera completa la hipótesis conductual, remiten a otra
disposición jurídica o a instrumentos de menor rango jurídico normativo, que incluso puede llegar a ser de tipo reglamen-
tario, cuya redacción, esto es el enunciado normativo de que se trate pasa por diseño normativo a constituir parte del tipo
penal en esta modalidad.
34
Es simplemente conducirse conforme lo ordena la ley, con apego a sus mandatos por convicción de que eso produce
35
Se trata de un problema repartido, la salud pública reconoce cuatro millones de adictos, una mitad corresponde a salud
pública, se entiende como patología, y otra a seguridad pública por involucrar posesión, transporte y venta de la droga.
(prácticas de narcomenudeo). Sin olvidar la vinculada con consumo de alcohol.
36
Todas las personas somos susceptibles de cometer delitos, tratándose de los dolosos se incrementa la posibilidad en el
supuesto de encontrarnos en estado de emoción violenta y los culposos juegan una vinculación más azarosa, en las tareas
diarias, manejar por ejemplo, es común que violemos ciertos deberes de cuidado o seamos imprudentes o no previsores
de ciertas posibles consecuencias que potencialmente pueden violar o poner en peligro bienes jurídicos tutelados por el
Derecho Penal.
37
Es de estimarse de acuerdo con los criterios de expertos de la guerra que estas son entre iguales, por lo que el Estado no
debiera consolidar el concepto estratégico para la exterminación del fenómeno por no ser su igual, el Estado siempre debe
ser superior, pensar inversamente es ponderar la posibilidad de su progresivo debilitamiento.
38
El concepto narcotráfico implica una connotación más sociológica que jurídica, se trata en realidad de la comisión de
delitos contra la salud previstos en el Código Penal Federal y de los que en muchos casos igualmente se ocupa la Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada.
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15 mil muertos aproximadamente, sin señalar cifra oficial o extraoficial, para ser
justos, (más de 10 mil); en despliegue nacional hay más de 45 mil militares y 20
mil policías federales, al respecto las decenas de videos que circulan por Internet
al respecto son muestra de la magnitud e impacto de la actividad del Estado y
sus consecuencias en el tema. Si suponemos que el narcotráfico, léase los delitos
contra la salud, constituyen delitos del fuero federal, como lo son, tal presencia
significa una importante militarización de la seguridad pública en México.
Las patologías de la humanidad se identifican con los preceptos y lineamien-
tos que a través de la norma de cultura subyacente, la sociedad establece como
patrones de conducta y que son transgredidos por aquellos individuos que no
se apegan a la norma por múltiples causas, de tal suerte que las conductas des-
viadas de los individuos vienen a constituir el equilibrio social, dicho en otras
palabras, los delitos y las conductas antisociales entendidas como patologías se
hacen necesarias para que el resto de la colectividad rechace tales conductas por
estimarlas deleznables.
Teorizar o recuperar teorías es fundamental para la reflexión en el terreno de
delincuencia común, de modo que una aproximación a los factores de la delincuen-
cia nos obliga esbozar las teorías psicomorales, que se centran primordialmente
en el “pathos”, “talante” o temperamento y “ethos”, “carácter” del individuo, para
dar inteligibilidad a su comportamiento. Aquí su comportamiento antisocial o
delictivo.39Para José L. López Aranguren, son conceptos correlativos. Si pathos o
talante es el modo de enfrentarse, por naturaleza con la realidad, ethos o carácter es
el modo de enfrentar, por habito, con esa misma realidad (...) Talante y carácter son
pues, los polos opuestos de la vida ética premoral... Este autor estima que el hom-
bre constituye una unidad radical que envuelve en sí sentimientos, inteligencia,
naturaleza, moralidad, talante y carácter. La personalidad será criminal cuando,
partiendo de reductos intrapsiquicos, el individuo sale al exterior agrediendo o
lesionando, con valores antagónicos, contravalores o desvalores, los valores más
preciados de la colectividad o comunidad.
40
De modo que la personalidad juega un rol fundamental para la Crimi-
nología, lo que es normal por su directa relación con las conductas del
hombre. La factorialidad delincuencial dentro de la sociología funcional
es importante revisarla en la Escuela de Chicago en la que se destacan por
39
Herrera Herrera, César, Criminología, Editorial Dikinson. P 297, Madrid, 2001.
40
La personalidad para Giacomo Canepa es clave para la investigación criminologíca, pues tal concepto asume una posición
central. Se trata de un concepto dinámico desde donde han de examinarse sus componentes biológicos, psicológicos y
socioculturales con el fin de descubrir, metodologica o fenomenológicamente, los factores múltiples de la conducta.
202
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su importancia la orientación ecológica41, la socializacionista -.conductista42, la

subcultural43 y la anómica44
La Criminalidad común, esto es la que estudia las conductas antisociales en
sentido lato que pueden o no ser reguladas en la ley y los delitos en sentido estricto
que pueden ser considerados graves o no, aquí pueden caber todas las personas y
por ello, se dice que es más garantista, de hecho la tendencia mundial apunta hacia
humanizar los procedimientos penales; es posible mirar la sociología criminal
planteada por don Héctor Solís Quiroga con asombrosa actualidad, la vigencia
de su pensamiento nos invita a reflexionar, cuando propone: Entre los hechos
que las colectividades humanas dañan, disocian o violan las leyes o normas, hay
una clase especial llamada delincuencia o criminalidad, que habitualmente es
45
concebida como la de más graves consecuencias. El maestro Solís Quiroga logra
identificar que la sociedad presenta cierta incapacidad para poder identificar las
conductas que aprecia como contrarias al orden social y conocer si constituyen
delito o no, esto atendiendo a su grado de cultura, que no de riqueza, de modo
que explica: existen conductas que la sociedad toma como delictuosas pero que
en realidad no lo son porque no están tipificadas como delitos46; haya conductas y
circunstancias que la sociedad no toma como criminales, pero que se encuentran
tipificadas en las leyes penales o no penales47; hechos que tanto las leyes como la
sociedad consideran como criminales o delictuosos48.
41
C.R. SHAW y H. D. McKay, afirmaron que existía una estrecha relación entre desorganización social y entre crimen y
delincuencia. La sociedad sería como un organismo vivo cuyas disfunciones (sanitarias, docentes, laborales, de vivienda,
de tiempo libre, de entendimiento...) generan disconformidad social y en general y delincuencia en particular. Tanto que la
criminalidad la estimaron como resultado de la quiebra de los controles sociales relacionados con los tradicionales grupos
primarios como la familia y la vecindad. R Park y E. Burgess en el primer tercio del siglo xx usaron el concepto de ecología
para explicar el crecimiento de las ciudades.
42
Sutherland en esta línea afirma que los seres humanos aprenden a delinquir, de los demás, que cada persona asimila,
forzosamente, la cultura del medio, salvo que existan, a la par otros modelos que se opongan. Esta teoría hunde sus raíces
en las corrientes psicológicas denominadas conductistas o comportamentistas. Lo mismo que se aprenden comportamientos
neutros (trabajar o estudiar) se aprenden las conductas antisociales.
43
M.E. Wolfang y F. Ferracuti estiman que una subcultura implica que existen juicios de valor o todo un sistema social
de valores que siendo parte de otro sistema más amplio y central, ha cristalizado aparte. Vista la situación desde la cultura
dominante y más amplia, los otros valores de la cultura segregarán a la primera y obstaculizan la integración total, causando
en ocasiones conflictos abiertos o encubiertos.
44
R. K. Merton se refiere a la situación anómica (anomia) en cuanto al nacimiento de la misma, como consecuencia de que
muchas personas no pueden satisfacer sus apetencias “culturalmente inducidas”. La sociedad propone al individuo objetivos
de realización personal, como el éxito económico político, alto “status social”, generalmente relacionado con la riqueza. Sin
embargo esta misma sociedad no proporciona ni medios ni verdadera igualdad de oportunidades para alcanzar esos “ideales”.
45
Cfr. Solís Quiroga, Héctor. Sociología Criminal P. 33, Editorial Porrúa, México, 1985.
46
El consumir estupefacientes, la comisión de delitos llamados imposibles (privar de la vida a un muerto, robarse a sí
mismo etc), realizar conductas socialmente rechazadas, casos de desistimiento o arrepentimiento en que se evita violentar
un bien jurídico tutelado, o las conductas que atentan contra sus personales códigos morales y las consideran muy graves.
47
Este caso es ciertamente común, la ignorancia es un fiel aliado de la dinámica de captación del sistema penal; léase el caso
de transportistas de contrabando y droga, el transportar grandes cantidades de dinero de otra persona cuando se desconoce
su origen, el ser testaferro o prestar el nombre para hacer inversiones bancarias, comprar propiedades o bien prestar algún
tipo de ayuda indirecta a los involucrados en delitos.
48
Aquí es fácil identificar los delitos de alto impacto, tales como los clasificados contra la vida y la integridad corporal, la
libertad, la propiedad y contra la seguridad interior y exterior de los Estados entre otros.
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Dentro de la delincuencia común existe una causa imperceptible como tal,
se le procesa social y jurídicamente como accidentes, pero sin duda impacta la
estadística criminal y es objeto de interesantes estudios criminológicos, como el
realizado por Álvaro Vizcaíno Zamora, sobre reflexiones en torno a los accidentes
de tránsito como primera causa de muerte juvenil en México, ... los accidentes de
tránsito constituyeron la primera causa de fallecimiento en jóvenes de entre 15 y 34
años de edad, en el Distrito Federal, Estado de México, Jalisco y Nuevo León, según
cifras del Instituto Nacional de Geografía, Estadística e Informática (INEGI). En
este año (2007), solamente en esas cuatro entidades fallecieron 689 jóvenes. Poco
más de la mitad de estas muertes se produjeron en fines de semana y en muchas
el alcohol jugó un papel preponderante.49
De manera que la criminalidad común tiene, como se aprecia, cierta carga de
cotidianidad en el natural interactuar diario de las personas, por lo que la cultura,
las modas, el nivel de bienestar, la civilidad y la educación, son fundamentales
para aspirar a una prevención integral del delito, es momento de apartarnos de
las ideas de que es únicamente mediante la prevención ge-neral y especial, que
conjuntamente con la investigación para la prevención y la extrema reacción
como se puede disminuir la creciente proliferación de conductas transgresoras
del orden social; es tiempo de apostar también a la empatía, la tolerancia, la acep-
tación del desarrollo en la diversidad, la vigencia de la norma, para transitar a la
deseada cultura de la legalidad, sólo que no podemos olvidar que el presupuesto
de la legalidad es la legitimidad y en este sentido las normas deben ser en verdad
generales, no sólo discursiva sino fácticamente, con criterios de igualdad y en lo
posible justas para sus destinatarios. Que existan delitos es en cierta forma normal,
busquemos controlarlos no sólo con sustento penal, las políticas criminológicas
éxitosas han sido las no penales.
En la delincuencia organizada el esquema de investigación es distinto y so-
fisticado, oculto, hermético, digamos que se sustenta en figuras novedosas que
poco a poco se han insertado en la ley de la materia, lo que no quiere decir que
no se practicaran investigaciones con ellas antes de su legalización, así los instru-
mentos de investigación penal de la delincuencia organizada más identificados y
utilizados en México son: la infiltración de testigos que cobra importancia al
permitir el conocimiento de las estructuras de la organización; intervención
de comunicaciones privadas: es una excepción al derecho fundamental de
la inviolabilidad de intervenciones privadas lo que se traduce en una norma
permisiva para investigar en delincuencia organizada, la colaboración con-
siste en la ayuda que un miembro de la delincuencia organizada; presta a
la autoridad investigadora para indagar y perseguir a otros miembros de la
delincuencia organizada 50; en el cateo la diferencia con el Código Penal Fe-
deral es que el Juez Federal deberá resolver en 12 horas, contadas a partir de
la recepción de la solicitud del cateo, protección de los sujetos procesales y
49
Cfr. Vizcaíno Zamora, Álvaro, Reflexiones en torno a los accidentes de tránsito, primera causa de muerte en México, en
Criminogenesis 0, Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal, pp.187-188 México, 2007
50
Los elementos de prueba que aporte o se deriven de la averiguación previa que se inicie con su colaboración no serán
tomados en cuenta en su contra, o sea se le concede una especie de inmunidad.
204
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auxiliares del proceso. Es obligación de la Procuraduría General de la República

prestar apoyo y protección suficiente para preservar la vida y la integridad de los
sujetos procesales, la recompensa se determina por acuerdo del Procurador Gen-
eral de la República y se otorga a quienes presten auxilio eficiente; la información
anónima es un instrumento porque las personas tienen miedo a denunciar delitos
contra la salud y de delincuencia organizada, el arraigo medida cautelar de carácter
personal en la dilucidación de los hechos que se imputan al arraigado, la reserva de
las actuaciones de la averiguación previa tienen acceso exclusivamente el procesado
y su defensor y sólo con relación que se imputan al51primero; el aseguramiento de
bienes y los instrumentos de investigación penal.
En concordancia con el pensamiento de Roberto Andrés Ochoa Romero, quien
se ha especializado en justicia penal y colaboración con la autoridad con especial
acento en delincuencia Organizada un cierto número de elementos delictivos es-
pecíficos, que casi siempre presentan estructuras organizadas de manera nacional
o internacional, se enfrentan a estos intereses fundamentales y, en la mayoría de
los casos, logran violentar la integridad institucional de muchos países; este tipo
de actividades de narcotráfico, terrorismo, tráfico de indocumentados y agresiones
al patrimonio económico (blanqueo de capitales) entre otros. La delincuencia
organizada es, por lo tanto, uno de los problemas más graves por los que atraviesa
la comunidad mundial y del que México no es la excepción.Por el contrario dada
la corrupción es tierra fértil
La delincuencia organizada es un segmento aparte que no sólo comprende la
comisión de delitos contra la salud, y la puesta en riesgo de la Seguridad nacional52;
sino muchos otros delitos igualmente flagelantes para la sociedad y es aquí donde
toca opinar a la Criminología, por ser llamados delitos paralelos al fenómeno del
narcotráfico, lo que hace pertinente revisar las siguientes modalidades:
A)Trata de Personas
La visión victimal de la trata de personas no tiene fronteras y es producto de

la globalización como lo advierte María de la Luz Lima Malvido, bajo una per-
spectiva de delincuencia organizada en la correlación crimen-migración, que
presenta limitaciones no advertidas53, por lo que de acuerdo con esta autora en
51
1) Instrumentos de impacto exógeno (de fuera de la organización hacia adentro)...2) Instrumentos de impacto endógeno (de
dentro de la organización hacia fuera)... Cfr. Investigación del Instituto Nacional de Ciencias Penales, sobre la delincuencia
organizada, coordinado por Rafael Macedo de la Concha en 2004.
52
El término de Seguridad Nacional es relativamente nuevo en el lenguaje político mexicano, y hace apenas más de una
década aparece en documentos oficiales y en el lenguaje académico. Por supuesto no es que previamente el Estado Mexicano
no dispusiera de instrumentos y doctrinas militares o aparatos policíacos y de inteligencia política. La novedad consiste
en que la Seguridad Nacional aparece como una meta en las políticas estatales, y se dará atención a los problemas de in-
stitucionalización y coordinación… Cfr Vidal de la Rosa, Godofredo, Reflexiones sobre la seguridad nacional de México.
P.174, en seguridad y soberanía Nacionales en América Latina, Universidad Autónoma Metropolitana, México, 1994.
53
Sólo se ha visto la dimensión criminologíca desestimando su contexto socioeconómico y político; el tema se aborda ex-
clusivamente en términos de políticas nacionales; no se analizan los antecedentes históricos del problema y su vinculación
con la migración; no existen estudios profundos sobre las categorías migratorias.
205
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su artículo Victimas de delincuencia organizada, trata y tráfico ilícito de perso-
nas, publicado en un numero monotemático de delincuencia organizada de la
Procuraduría General de la República54, sólo si logramos integrar la multidimen-
sionalidad del fenómeno social (el crimen organizado) estaremos en posibilidad
de darle una respuesta eficaz.
Para la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la trata de personas55
es uno de los negocios ilícitos más rentables del mundo en el que aproximada-
mente dos millones de personas son víctimas en sus diferentes modalidades, lo
que nos obliga a pensar que Latinoamérica es idonea para el fenómeno y que
particularmente México, tema que ahora nos ocupa, presenta circunstancias y
condiciones de idealidad para su práctica, entre las que destacan la pobreza, la
corrupción, la impunidad. El que la política de investigación policial visualice más
acentuadamente al narcotráfico sobre otros temas que son igualmente dañinos,
la hacen miope, por decirlo suave, frente a semejante factor de descomposición
social, que además ha superado los estereotipos reconocidos al diversificarse de
sorprendente manera.
Lamentablemente la visión sobre la trata se ha menospreciado, como si fuera
un mundo aparte, del que podemos servirnos, usar y desechar al humano es su
premisa, de modo que hemos llegado al grado de socializar las conductas y acep-
tarlas, un elevado porcentaje de personas, de diversas orbitas sociales y culturales
se permite convivir en sitios de bailes exóticos para adultos, de múltiples categorías
, se supone y hace gala de la belleza de los protagonistas de quienes se pueden
obtener acercamientos íntimos a cambio del pago de una determinada cantidad
de dinero que incluso se controla por boletaje, para garantizar el rendimiento de
la explotación.
El tema se complica frente al manejo de la doble moral, sólo unos pocos lo
ven como delito en esta variable, no es difícil encontrar visitando estos sitios a
funcionarios y elementos de la policía y la procuración de justicia incluso de otras
instituciones relacionadas con el servicio público; Mas para los empresarios y la
autoridad participante es un formidable negocio. Valga precisar que la trata en su
56
modalidad de explotación sexual, es diferente al libre ejercicio de la prostitución.
54
Cfr. Revista Mexicana de Justicia, Los nuevos desafios de la PGR, Número 4, P. 105, México, 2004.
55
En voz de Rodger D Garner, Director de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, USAID/
México, la trata de personas es un delito que atenta contra dos de los tesoros más preciados del ser humano: la libertad y
la dignidad. Es responsabilidad de la sociedad, las instituciones y los gobiernos... Las víctimas de este delito merecen toda
nuestra atención y nuestro esfuerzo para proteger íntegramente sus derechos y reparar el daño que han sufrido. Cfr. La
Legislación Penal Mexicana en Materia de Trata de Personas y los Delitos Relacionados, USAID, primera edición, nota
introductoria, México, 2009.
56
Dentro de los sistemas de apreciación sobre el fenómeno de la prostitución, destacan: el reglamentarista (da reglas y pone
límites a su ejercicio) prohibicionista (la ve como un delito y criminaliza todas las prácticas relacionadas) y el abolicionista
( la ve como un derecho de las personas y permite su libre ejercicio y elimina la trata de personas)
206
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En México existe resistencia, distracción o tal vez falte mayor autonomía

judicial, porque a pesar de existir en rango constitucional la obligación de obser-
vancia de los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Senado
de la República, pareciera ignorarse tal circunstancia en el ámbito de las políticas
públicas, así por ejemplo el Protocolo de Palermo se ocupa de definir la trata de
personas como: la captación, el transporte, el traslado, la acogida o recepción de
personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción,
al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder, o de situación de vulnerabilidad o
a la concepción o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa ex-
plotación incluirá, como mínimo la explotación de la prostitución ajena u otras
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o
las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
La trata de personas como delito que presenta variables de delincuencia orga-
nizada generalmente, tiene tres fases identificadas para su disección, que son la
actividad57, los medios58 y el propósito59. Es importante decir que México cuenta
con instrumentos legales para combatirla, además del aludido Protocolo, dado que
existen los siguientes: Ley Federal de Delincuencia Organizada, Ley para Prevenir
y Sancionar la Trata de Personas, y 20 estados cuentan con leyes para prevenir
y sancionar la trata de personas, lo que de suyo constituye un avance temático
legislativo, pero la ley perse no combate a la trata de personas, se deben diseñar
serias estrategias para tal efecto, lograr un serio compromiso institucional, no
discursivo, y establecer las políticas públicas correspondientes, valga preguntar;
con independencia a las características sociales y culturales de la población, porqué
en ciertas entidades federativas o bien municipios o delegaciones, para el caso
del Distrito Federal, es muy prolija y en otros espacios gubernamentales es muy
reducida e incluso prácticamente no existe.
El Protocolo de Palermo establece el mínimo de elementos que la ley penal
debe observar en la redacción de sus tipos penales para estar en posibilidad de
combatir la práctica de la trata de personas, en el caso de México son pocos los
estados que cumplen cabalmente con la disposición internacional60. Algunos
otros cuentan son los tipos penales, pero no cumplen con los estándares inter-
nacionales señalados en el Protocolo de la materia61 En otros casos los Estados
57
Captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas...
58
La amenaza o uso de la fuerza, coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder, vulnerabilidad, la concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación...
59
Esa explotación, incluirá como mínimo, la explotación de la sexualidad ajena u otras formas de explotación sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o la práctica análoga a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
60
Chihuahua, Guerrero, Estado de México, Morelos, Oaxaca, Sonora y Zacatecas.
61
Aguascalientes, Baja California, Campeche, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Puebla,
Quintana Roo, San Luis Potosí, y Tlaxcala.
207
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cuentan con un tipo penal de trata62 de personas pero sólo abarca la prostitución
u homologan el lenocinio a la trata. E incluso en México existen Estados que
carecen del tipo penal respectivo.63 Lo que nos muestra un mosaico de variables
legislativas, que dicho sea, no siempre coinciden con los niveles de práctica de la
trata de personas en las respectivas geografías reguladas, circunstancia por la cual
podemos considerar que son muchos otros los factores y variables que facilitan la
práctica criminal, pocas veces observadas estadualmente, para diseñar la política
criminológica correspondiente.
B) Robo de vehículos
La cadena de complicidades en el tema del robo de vehículos hace complejo,

por decir lo menos, este tipo de asuntos criminales que de facto se estima son
irresolubles en el terreno de la investigación64, baste decir que en la agencia del
Ministerio Público la víctima simplemente y sin recibir muestras de empatía de
la autoridad debe llenar un formato que es ratificado y el asunto forma parte de
la estadística, no se cruza la información policial con la de investigación. Debe
hacerse un diagnóstico sobre la magnitud del problema y los negocios lícitos
paralelos que en torno de este existen, léase la venta de “autopartes”, se trata de
un delito del fuero común de impacto federal.
El diagnóstico que se requiere es con criterios unificados a nivel nacional
de robo de vehículos se trata de una asignatura pendiente de las procuradurías
del país, en donde coordinadamente se retroalimenten las policías investi-
65 66
gadoras con apoyo en bases de datos confiables para trabajar el tema con
elementos más eficientes; no obstante ello la problemática sigue, y peor aún se
incrementa, ¿será que favorece o es de interés para algún sector que se roben
los vehículos? Al respecto el Sistema Nacional de Seguridad Pública y las pro-
curadurías no han logrado cruzar fidedigna y oportunamente la información,
62
Hidalgo, Querétaro, Sinaloa, Tabasco, Veracruz y Yucatán.
63
Baja California Sur, Chiapas, Durango, Nayarit, Nuevo León, y Tamaulipas.
64
En efecto existen algunos delitos que pueden ser o no de bagatela que la autoridad en la fase de investigación estima
como irresolubles.
65
Desde la 3a Reunión Regional del Programa Nacional para Combatir el Robo de Vehículos, Zona Centro-Occidente, el
30 de marzo de 2004, fiscales y directivos de las procuradurías de las zonas coincidieron en proponer como mínimo en la
denuncia para fines de registro de las bases de datos, número de placas, nombre y datos de localización del denunciante, fecha,
número de control asignado, entidad, número de averiguación previa y en su caso de juzgado, sin que ello se haya consolidado.
66
En la XIV Conferencia Nacional de Procuración de Justicia se creó el Comité Técnico de Policía Judicial y/o Ministerial
que entre otros temas atendería este como prioritario.
208
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proliferan abiertamente las áreas comerciales perfectamente identificadas por la

autoridad de venta de auto partes y si bien es uno de los delitos más denunciados,
lo es porque es presupuesto para la satisfacción de otros requisitos, incluido el
temporal, para que procedan los pagos comprometidos en contratos de seguros
a favor de las víctimas de los robos.
El aporte técnico para abatir esta práctica invita a considerar el reemplaca-
miento que sería un ejercicio para identificar vehículos robados67, si para ello se
siguiera un programa nacional, el problema estriba en que cada entidad expide
sus propias placas y lleva sus propios controles, se trata también de un tema recau-
datorio y político. La identificación vehicular es una estrategia rara vez recurrida
particularmente con los transportistas, valga decir que la sistémica rutina poco
respeta los derechos humanos68, pero que corregida, permitiría identificar otras
conductas como posible transporte de droga. La policía, los peritos y los agentes
ministeriales, al menos los responsables de investigar el robo de vehículos, de-
berían recibir capacitación especializada sobre identificación vehicular por parte
de plantas armadoras e instituciones privadas, para evitar improvisaciones.69 Es
importante señalar que las nuevas tecnologías irán sofisticando el fenómeno,
con los chips de localización y las políticas empresariales de algúnas marcas que
buscan sumarse a la solución del problema y ofrecen por ejemplo sustituir la parte
robada del vehículo nuevo a título gratuito por los primeros dos años.
Los aportes básicos de técnica de investigación hacen imperativo crear fichas
criminógenas de integrantes de bandas y su modus operandi que compartan las
policías en los diversos órdenes de gobierno y las procuradurías, particularmente
la de la República, instancia única responsable de investigar delincuencia orga-
nizada en términos de la Reforma de 2008.
La Criminología a través de sus expertos debe hacer un alto para reflexionar
sobre el enfoque de sus estudios y visualizar el factor económico de la comisión
de los delitos de esta naturaleza, no se trata en lo habitual del rebelde que roba el
auto para divertirse, ni del ocasional que se le ocurre apoderarse de un vehículo
para intentar venderlo o comercializar sus partes; estamos frente a un fenómeno
criminal donde participan muchas personas de diversos niveles económicos e
intelectuales y con diferentes roles, segmentadamente, incluso dentro de las
autoridades del orden, que cubren cuotas sistémicas de protección, por lo que,
además de trabajar en mejorar la técnica de investigación policial y ministerial,
67
Existen problemas prácticos sobre los que se puede legislar en las normas oficiales que impidan lamentables confusiones
como el caso de los números de motores duplicados por N.M. que repite cada 5 años, al menos hasta el 2004.
68
Las experiencias con retenes y las llamadas volantas móviles, también se asocian con la deseada corrupción, abuso y
extorsión, lo que refleja que parte del problema está en la profesionalización policial
69
Identificar un vehículo tiene sus particularidades, existen las llamadas clonaciones muy bien realizadas, e igualmente
localizar un (clavo), escondite natural o diseñado para transportar generalmente droga en los vehículos, requiere cursos
especializados que en este último caso los mejores capacitadores son los policías experimentados en el segmento con
mayor tiempo de servicios.
209
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debe hacerse, en estos tiempos inteligencia y con base en ello, romper los círcu-
los perfectos del delito en donde los intereses personales superan a los públicos,
dicho en otras palabras, se requiere un código de convicción ética política y del
servicio público que asuman como propio los actores públicos en beneficio de los
ciudadanos y su seguridad.70
C) Robo de identidad, secuestro y tráfico de órganos
Lo en verdad trascendente de este tipo de prácticas es su altísima vinculación

con el natural respeto que entre personas nos debemos, para preservar la libertad
y la integridad corporal e incluso la vida en los casos de secuestro y tráfico de ór-
ganos, supuestos que se encuentran regulados a pesar de las vertiginosas variables
que presenta la práctica evolutiva del quehacer delincuencial, valga recordar los
terribles casos de atipicidad experimentados por las autoridades de las procura-
durías al no poder criminalizar, en su momento, las modalidades de secuestro
exprés y secuestro virtual respectivamente, en tanto que el robo de identidad no se
encuentra tipificado específicamente, es relativamente fácil mutar de identidad,
suplantar la de otro, vivo o muerto y no puede pasar desapercibida la sistémica
desaparición de personas71 tanto en las urbes como en las provincias y el ambiente
rural. La suplantación de identidad encarna nuevos riesgos de control, permite la
comisión de prácticamente cualquier delito, particularmente de los que no son
cometidos por propia mano y en las modalidades de participación, lo que complica
la tarea de las instancias del sistema de justicia penal, lleva al desacierto en las
resoluciones judiciales y suele propiciar inseguridad jurídica en nivel superlativo.
Las realidades se comienzan a hacer más públicas en materia de tráfico de
órganos, aunque noveladamente, desde mediados de la pasada administración
se publican libros que revelan problemáticas concretas del tráfico de órganos al
respecto se encuentran abiertas francamente pocas indagatorias, es conveniente
citar el libro Cosecha de Mujeres, safari en el desierto mexicano, de Diana
Washington Valdez que por ejemplo refiere: Las cosas comenzaron a tomar
rumbo cuando la Procuraduría General de la República accedió investigar, por
lo menos los más recientes asesinatos. Sin embargo, los investigadores federales
asignados a la Unidad de Delincuencia Organizada provocaron el asombro de la
70
Sin embargo, importantes mandos de policía de hace décadas son los que continúan al frente de las organizaciones, se trata
de grupos de policía, control e inteligencia, cuasi inquebrantables de personajes, que conociendo “las tripas del modelo”,
saltan de una corporación o dependencia del sistema político o penal, del orden y la disciplina a otra, manteniendo consigo
la información y por ende el poder y el control, en una lógica de compromisos recíprocos. El reto de legalidad institucional,
también es de grandes proporciones. No es raro identificar que ex funcionarios funden empresas de seguridad, de sistemas
de localización satelital, e incluso provean de información a la autoridad en turno, a cambio de beneficios encubiertos.
71
La coordinación de presuntos desaparecidos de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, responsable de integrar las
quejas por desaparición forzada ha dado escasos resultados a través de su existencia.
210
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comunidad al anunciar, en el 2003, que había la posibilidad de que por lo menos

14 jovencitas hubieran sido asesinadas para despojarlas de sus órganos... El FBI y
otros oficiales de la policía de Estados Unidos se burlaron de la hipótesis de tráfico
de órganos...Vasconcelos admitió que no había pruebas para sustentar la teoría
del tráfico de órganos y puso en libertad a los sospechosos.
Ahora bien, es importante destacar que en el marco de la reforma constitucional
multireferida y que incorpora la participación de la policía en la investigación de
los delitos, particularmente los federales, se plantea un Nuevo Modelo Policial,
cuyo objetivo general, es lograr la transformación de las corporaciones policiales
en el país, bajo un nuevo Modelo Policial que incorpore a la actuación de los
modelos de seguridad pública y penitenciaria, estándares de operación unificados,
mediante la homologación de procesos, procedimientos, métodos y protocolos
de operación policial…72.
El modelo se sustenta en 11 componentes básicos que se interrelacionaran
entre sí, de acuerdo con el titular de la Secretaria de Seguridad Pública: El diseño
de este nuevo modelo de policía prevé la atención cotidiana de la inseguridad,
pero también tiene una visión de largo plazo; es decir, la meta es solucionar lo
inmediato y, a la vez, edificar una policía eficaz que garantice una vida mejor y un
México más seguro para las futuras generaciones de nuestro país73.
Sin duda, un delito vinculante con los dos anteriores y necesario para su
realización es el secuestro, que requiere para ser enfrentado de manera eficaz
de inteligencia estratégica del Estado, y evidentemente esta inteligencia debe
concentrar sus ejercicios no sólo en la inteligencia política, policial, militar y de
procuración de justicia, sino que con base en todas ellas debe buscar acercarse
a esta posibilidad; Por ello los componentes de coordinación, modernización,
homologación, organización, participación ciudadana y proximidad social,
prevención del delito, desarrollo policial, evaluación y control de confianza,
organizaciones y estandarización salarial, tecnologías de la información y teleco-
74
municaciones (Plataforma México) , operación policial (Análisis e inteligencia
policial, Operación y despliegue, Control operativo.) y transparencia y evaluación
de la actuación policial.
El instrumento pareciera tener muy buenas intenciones, y no cabe duda que
72
Cfr. Nuevo Modelo Policial publicado por la Secretaría de Seguridad Publica Federal p. 16 México, Septiembre del 2008.
73
Genaro García Luna, en el último párrafo del prólogo del instrumento denominado “ Nuevo Modelo Policial” Referido
up supra p.3
74
Es un instrumento informático que interconecta todas las tecnologías de información y telecomunicaciones para hacerlas
accesibles a las instituciones de seguridad pública, con el objeto de que cuenten con todos los elementos de información
para prevenir el delito y combatir la delincuencia, mediante el desarrollo de herramientas informáticas que operen en forma
homologada en todas las instancias de prevención, procuración y administración de justicia del país. Fuente: Nuevo Modelo
Policial de la Secretaría de Seguridad Pública.
211
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ha llevado trabajo y esfuerzo para su realización, sin embargo, insiste en que es
la vía para elevar el nivel de bienestar y lograr la seguridad, cuando desde otras
perspectivas más integrales, no puede escapar a la reflexión que el tema de la
inseguridad pública sea exclusivamente tarea del sistema de justicia penal y
concretamente policial.
Son las políticas públicas de los diversos segmentos de la administración, las
que en un momento dado conjuntadas y coordinadas, pueden gradual y sistemáti-
camente corregir la vertiente de violencia y la escalada delictiva, es claro que si
existen cada vez mas personas de la generación nini75, como lo ha apuntado el
rector de la Universidad Nacional Autónoma de México, José Narro Robles, los
jóvenes podrían pasar a ser reclutados en las filas de la delincuencia y sumarse
a las lógicas de la antisocialidad, por eso, es importante reparar que el estricto
endurecimiento de la justicia penal y control policial, poco abonará a la solución
del problema si dejamos de impulsar el desarrollo bajo otras políticas públicas
que abonen al desarrollo, la reconstrucción del Estado Constitucional de Derecho,
la orientación social progresista y a la civilidad. En una creciente población casi
incontrolable donde los jóvenes parecen ser demasiados, se hace imperioso su
control, en el mejor de los casos para evitar la suplantación de personas o el robo de
identidad, a la sazón la Secretaría de Gobernación ha propuesto una cédula unica
de identificación cuyo objetivo encubierto son los jóvenes y la realidad presenta
dos posibilidades, o prevención o control absoluto de la persona; hacemos votos
por que se trate de la primera hipótesis.
Turismo sexual
El turismo sexual es una práctica de realización oculta que se ha diversifi-

cado y expandido a una velocidad que impresiona, las nuevas tecnologías han
sido sus aliadas y, las redes internacionales y nacionales su mecanismo para
operar en donde se involucran desde taxistas, guías de turistas, personal de la
industria hotelera y de modo que el Estado debe involucrarse para cerrar los
círculos de tan jugoso negocio. Es claro que el turismo sexual puede ser consid-
erado como una modalidad de la trata de personas, pero dada su gravedad ha
sido abordado en forma independiente en este trabajo. En este orden de ideas
viene a cuenta un estudio sobre delitos relativos a la prostitución, de Rogelio
Barba Álvarez, trata los puntos finos y aún los más obscuros del fenómeno de
la prostitución y sus modalidades, con una doble interpretación, necesaria en
nuestros tiempos, la penal y la criminologíca y en este sentido advierte, el turismo
75
Se entiende que pertenecen a la generación nini, aquellos jóvenes que ni estudian ni trabajan, que son altamente depresivos
y se encuentran desorientados, por lo que su proclividad para ser victimizados, o bien para agregarse a los victimarios es
muy alta, por que esto además se asocia a la falsa expectativa que a través de las rutas de la delincuencia se pueden alcanzar
los niveles de bienestar ordenados por la globalización y así garantizar el “éxito”.
212
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sexual está representado por la prostitución infantil por antonomasia conforme

a datos recientes de UNICEF. El investigador Barba Álvarez pone en perspectiva
que cada año se producen mas de 600 millones de viajes turísticos internacio-
nales, de estos un 20% de los viajeros consultados reconoce buscar sexo en sus
desplazamientos, de los cuales un 3% confiesa tendencias pedófilas, esto supone
mas de tres millones de personas...genera ingresos anuales de cinco mil millones
de dólares para sus intermediarios.76
La cifra apanica socialmente, nos revela nuevas lógicas retrógradas y perversas
del comercio sexual con acento en menores y deja al descubierto que la práctica
forma parte de la industria del delito y por ende de la delincuencia organizada
soportada en emporios del circuito delictivo e intereses que están muy por encima
de los esfuerzos legislativos, de reacción y de justicia que pretenden frenar prácticas
delictivas de altas dimensiones lucrativas que encuentran oportunos escenarios
para su proliferación en la posmodernidad.
En congruencia con el pensamiento de Ruth Villanueva, es evidente que la
situación mundial refleja un estado de escasez en todos los ámbitos y para todos
los sectores, circunstancia que se acentúa respecto de los menores en general, y en
especial, en los grupos desfavorecidos o en circunstancias especialmente difíciles,
como es el caso de los menores…77 Siguiendo el pensamiento de esta autora la
prostitución infantil es un problema que aqueja a casi todas las sociedades. Los
menores involucrados en la prostitución, son principalmente niñas, aun cuando
es común también en varones, sobretodo en países donde se conoce que existe
turismo sexual.78
Es a partir de la reflexión que la sociedad y el gobierno pueden reconocer que la
problemática del termino sexual es real y tangible, por lo que es menester unirnos
con el propósito de denunciar ese tipo de hechos y hacer una tarea de acercamiento
permanente con los niños y jóvenes que son sin duda los más vulnerables frente
al abandono, el caso de las mujeres, presenta un problema adicional, con cargas
culturales en las que tradicionalmente se ha estigmatizado la condición de mu-
jer; valga recordar por ejemplo como desde la infancia se discrimina a la mujer
verbigracia aquellas carreras en los parques, tras el típico grito “vieja el último”
para representar el más puro descrédito incriminado al sexo femenino o bien el
tú no juegas por que eres mujer, o en su caso los roles que se le asignan desde el
seno familiar preparándola desde su niñez para servir al hombre.
Estas y muchas otras variables que hacen vulnerables a los menores,
particularmente a las mujeres deben sumarse a que se trata de un delito de
realización oculta, que se logra mediante el engaño, por lo que el perfil de la víctima
76
Cfr. Barba Álvarez Rogelio, Delitos Relativos a la Prostitución, p. 30, Ángel Editor, México, 2003.
77
Cfr. Villanueva Castilleja, Ruth Leticia, Los menores infractores en México, p.88, Ed. Porrúa.
78
Idem p. 82
213
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de este tipo de delitos es bien conocido por el agresor que es capaz de identificar
quienes son los potenciales menores de mayor vulnerabilidad.
El problema se agrava cuando en la adultez es factible comprobar que las
víctimas de abuso sexual infantil, corren un mayor riesgo de padecer problemas
de autoestima, inseguridad, confianza en los demás y trastornos afectivos y di-
sociativos. En relación con estos problemas, las víctimas de abuso sexual infantil
también cometen más actos autodestructivos y hacen más intentos de suicidio en la
edad adulta… Los efectos de la victimización pueden variar mucho de la víctima79.
Lo anterior nos vaticina un terrible pronóstico, y es que la proclividad de este
tipo de personas a cometer conductas antisociales en la edad adulta es muy elevada,
esto con independencia a la gravedad del fenómeno que se esbozó en las líneas
anteriores, que además marca una tendencia a la repetición delictiva de la práctica,
el mayor desarrollo de lo perverso en la sexualidad y por ende la posibilidad de
que la práctica se incremente. Es claro que el turismo sexual es una práctica que
ha impactado en todos los estratos sociales, por lo que en la actualidad es posible
tener acceso sexual a menores por unas monedas en la “alameda central” o en la
“merced” o por varios miles de dólares en las paradisíacas playas del país con el
llamado “alto turismo”
D)Narcomenudeo
Tradicionalmente se consideró que México únicamente representaba un

punto geográfico estratégico para el paso de la droga hacia los Estados Unidos de
América, pero desde los finales de los años noventa, nuestro país enfrenta una de
las más indignas y crueles manifestaciones del narcotráfico: el “narcomenudeo”,80
originado entre otras causas por que la delincuencia organizada81 tiende a esta-
blecerse en lugares propicios, que presenten un escenario en donde prevalezca
la aplicación de una fallida política criminal, jurisdicción limitada, diferencias
culturales significativas, corrupción e ilegalidad, presupuestos idóneos para el
desarrollo de la criminalidad.
El uso de estimulantes para alcanzar una imaginativa felicidad entre la po-
79
Cfr. El laberinto de la violencia, causas, tipos y efectos pgs. 199 y 200, Barcelona.
80
Al narcomenudeo se le ha estimado como un fenómeno delictivo de crecimiento exponencial, que lleva aparejada la
comisión de delitos conexos generalmente violentos, lo cual trastoca el desarrollo armónico de las comunidades; en conse-
cuencia, representa un problema de seguridad nacional al poner en riesgo a la población en su conjunto fundamentalmente
a la de menor edad que por sus características resulta ser la más vulnerable.
81
Se entiende por delincuencia organizada de acuerdo con la definición adoptada por INTERPOL en 1988, toda asociación
o grupo de personas que se dedican a una actividad ilícita permanente cuyo objetivo es sacar aprovechamiento sin tomar en
cuenta las fronteras nacionales. Concepto de Anthoni, Serge y Daniel Ripoll en El Combate Contra el Crimen Organizado
en Francia y en la Unión Europea, México, PGR, 1996, P. 19 citado por Luis Alonso Bruccet, Revista Mexicana de Justicia,
Num. 4 de la Procuraduría General de la República, México, 2002, P. 21
214
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blación se ha generalizado, valga recordar en palabras de Marcos Kaplan: La

masificación del uso de alcoholes y drogas (estupefacientes, estimulantes, alucinó-
genas), su internacionalización e incluso su universalización, su criminalización y
represión, el desarrollo de la adicción, son fenómenos históricamente recientes.82
Las condiciones geopolíticas de nuestro país desafortunadamente nos han
convertido en un espacio propicio para la delincuencia organizada, esa que no
respeta raza, edad, sexo ni condición económica, esa que sí opera buscando un
resultado: “El ampliar sus ganancias financieras y económicas para controlar mer-
cados, monopolios u oligopolios en los mercados ilícitos en que ellos participan
sin importar el daño causado.”83
Es claro que el narcomenudeo demanda ser atendido de manera integral por
las autoridades que conforman el sistema de justicia penal, por las instancias de
salud pública, por las de desarrollo social y en general por todas aquellas en que se
encuentra soportado el desarrollo integral del país, sin embargo la realidad fáctica
del segmento penal enfrenta un importante problema que por las características
competenciales de nuestra legislación vigente impide combatir de manera frontal
ésta nova modalidad de gran expresión en los delitos contra la salud. Ahora bien,
no resulta ajeno a nadie que el público objetivo de este importante mercado de
las drogas son los jóvenes y que en muchos de los casos son también quienes
participan en el ciclo de comercialización (posesión, transporte, enganche, venta
y consumo), recordemos que entre estos jóvenes, un importante número son
adolescentes, por lo que transitan de víctima a victimarios como pelota en un
juego de ping-pon. (Cuando lo enganchan es víctima, cuando vende la droga es
delincuente, cuando la policía lo detiene arbitrariamente, lo extorsiona o lo tor-
tura por posesión es víctima, y cuando lesiona, roba o priva de la vida para poder
seguir consumiendo es delincuente)
La política criminal en materia de narcomenudeo encuentra su natural cauce
en todas aquellas acciones expresadas por el Estado mediante planes, programas
y demás determinaciones de poder, aplicadas con el propósito de responder
sistemáticamente al interés público respecto de las demandas que en materia de
delitos contra la salud involucran el daño causado por el fenómeno del narco-
menudeo en dos vertientes: por una parte su atención como conducta delictiva y
de atención a la víctima y por la otra como una patología de salud pública que en
ambos supuestos compete garantizar al Estado.
Como lo expresé en un número monográfico de la Revista Mexicana de Jus-
ticia dedicado al fenómeno del narcomenudeo el vocablo narcomenudeo, es una
expresión que se ha aceptado por el colectivo, a través de la cual se subsumen y
82
Cfr.El narcotráfico Latinoamericano y los Derechos Humanos, Marcos Kaplan, P.23, Comisión Nacional de
Derechos Humanos, México, 1993.
83
Conferencia dictada por la Oficina Contra las Drogas y el Delito de las Naciones Unidas en el Seminario Sobre
la Lucha contra la Delincuencia Organizada y la Corrupción celebrada en Santiago de Chile en agosto de 2003.
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combinan dos elementos, por una parte el narcotráfico y por la otra el menudeo,
de modo tal, que el narcomenudeo84 no es en sí mismo un tipo penal, sino que mas
bien se ubica en la hipótesis prevista en el artículo 194 fracción primera del Código
Penal Federal. De tal suerte que es concebido como la secuencia de actividades
ilícitas consistentes fundamentalmente en la posesión, comercio y suministro de
narcóticos en dosis individualizadas. Es evidente que el narcomenudeo integra
el narcotráfico, de tal modo que el narcotráfico es la expresión genérica y el nar-
comenudeo la específica…85
De acuerdo con Guadalupe Gómez Mont, el consumo de drogas avanza sin
ninguna clase de tregua dentro de nuestro territorio, a lo que la investigadora se
pregunta ¿Cuál es la causa que motiva el avance de esta plaga que progresivamente
va destruyendo la vida social? La oportunidad, la frecuencia, la multiplicación de
los espacios donde la droga está presente, su accesibilidad y sus bajos costos. El
narcotráfico ahora opera cerca de cada uno, cerca del hogar, en la escuela a la que
asisten los hijos, en los centros deportivos en donde se supone se transmiten los
hábitos del ejercicio y la salud, en las colonias y barrios donde se interactúa con
los vecinos y viejos conocidos, en sus calles y en los pequeños comercios en los
que supuestamente se venden golosinas y refrescos, chicles papitas y cacahuates86
La propia Gómez Mont citando a Elena Medina Mora, del Instituto Nacional
de Psiquiatría, señala que el narcomenudeo y las adicciones: “Están en el centro
de inseguridad del país. La pobreza es un caldo de cultivo, pero no está relacio-
nada con el delinquir, las adicciones sí. México es un país de tránsito, producción
y también se está consumiendo droga”.87 En el marco de los retos de la seguridad
pública y la procuración de justicia para el control en la distribución de droga, más
allá de su factor generador, valga decir que los esfuerzos en materia de seguridad
pública y procuración de justicia para el abatimiento del “narcomenudeo” son
importantes mas no determinantes para la reducción del mismo bajo estrategias
de inteligencia, operación y reacción.
El problema ha generado raigambre por su conformación multifactorial,
de tal suerte que el asunto encontrará su solución ante la suma de acciones de
los diversos agentes a los que impacta, esto es, se trata de las políticas públicas
del Estado en otras materias que deben mejorarse, y si se ha focalizado que
el público objetivo de consumidores son los jóvenes, no es difícil interpretar
que si ni estudian ni trabajan son presa fácil de las organizaciones delictivas
relacionadas con los estupefacientes, muy concretamente con el transporte, la
84
Artículo 194 .- Se impondrá prisión de 10 a 25 años y de 100 hasta 500 días multa al que :
fracc.1.- produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos (previsto
en el Art.237, 245 fracc. primera segunda y tercera y 248 de la ley general de salud) sin la autorización correspondiente a
que se refiere la Ley General de Salud.
85
Carlos Espinosa, Alejandro, Narcomenudeo: Un análisis dogmático y social de su problemática en México, en Revista
Mexicana de Justicia, los nuevos desafíos de la PGR Sexta Época, num. 15, p.163.
86
Gómez Mont Guadalupe, Los costos sociales del narcomenudeo en Revista Mexicana de Justicia, citada up supra.
87
Cfr p.151 Misma revista.
216
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venta, el suministro y el consumo de las drogas, mas aún si esto pudiera significar
un cierto modus vivendi y de falso reconocimiento entre el segmento poblacional
de jóvenes en los que se desarrollen al asociar el consumo con las modas y la música.
Lozano Tovar al respecto afirma: La política criminal se manifiesta en pura y
simple represión social, incongruente con los propósitos de prevenir o reprimir el
delito que se le atribuye, en contradicción con las garantías de los gobernados en
el estado de derecho y la falta de formas eficaces de reprimir y prevenir la conducta
del delincuente88
Los intentos desde las políticas de seguridad pública la justicia penal para
enfrentar el fenómeno del narcomenudeo muestran ser cortos frente a las dimen-
siones del problema, se ha transitado por Agencias Mixtas del Ministerio Público
para la Atención del Narcomenudeo por Unidades Mixtas para la Atención del
Narcomenudeo y otras figuras con escaso éxito, lo que nos demuestra que el
flagelo social tan preocupante en la posmodernidad tiene su solución o al menos
su tratamiento y control desde otras perspectivas del servicio público y la admin-
istración. Debemos partir de otra plataforma para enderezar acciones, sin aban-
donar esfuerzos e inercias, con compromiso de respeto a los derechos humanos.
Desde la mira de la educación en valores y la creación de matrículas en las
universidades, el empleo, la salud, la vivienda y el desarrollo de las personas es
como merece visualizarse el problema, dicho en palabras muy sencillas si quere-
mos reducir el fenómeno debemos buscar a toda costa brindar oportunidades de
desarrollo a las nuevas generaciones y no etiquetarlos y criminalizarlos cada vez
a más pronta edad, aunque en el discurso de la ley se enuncie un nuevo modelo
de justicia integral para adolescentes; cuando bien conocemos desde la óptica de
la Sociología Criminal, que las condiciones son las generadoras y facilitadoras de
este tipo de jóvenes con perfil antisocial o delictivo, muchas veces ignorantes,
desorientados y desmotivados, alejados del progreso y la superación personal.
E)Terrorismo
De acuerdo a la connotación aludida por el Diccionario de la Real Academia

de la Lengua, el terrorismo es una sucesión de actos de violencia ejecutados para
infundir horror; asimismo, terrorismo proviene de la raíz latina terror, que deriva
a su vez del verbo terreo, cuyo significado es “yo amedrento”, “yo aterrorizo”.
88
Lozano Tovar, Eduardo, Política Criminológíca Integral, Universidad Autónoma de Tlaxcala, p.20, México, 2002.
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El terrorismo, a la vuelta es una conducta humana intencional, destinada a
producir temor o terror en una persona o grupo, utilizando medios ilegítimos,
violentos y con fines políticos. En este sentido cabe hacer la distinción que ex-
isten: una clasificación del terrorismo, destacando el terrorismo de Estado como
una forma particular porque el sujeto activo resulta ser el gobierno, que medi-
ante actos de violencia, aterroriza a los ciudadanos para mantener su posición
política; y por su parte el terrorismo entre particulares, que estrictamente no es
terrorismo porque al estar ausentes los móviles políticos, es más bien una forma
de criminalidad; sin embargo, el terrorismo de particulares contra el Estado es
el más conocido, puede ser nacional o internacional según sus efectos, contra el
cual se han dirigido todas las medidas legales.
Para un importante sector doctrinal el terrorismo es una táctica de ciertos
movimientos revolucionarios y contra revolucionarios con propósitos políticos y
sociales. La experiencia nacional e internacional registra que con el pretendido
objeto de combatir el terrorismo se han violado los derechos humanos; empero,
también se ha expresado que el fin justifica los medios empleados. Así pues, tanto
en el orden nacional como en el regional e internacional, se ha consolidado desde
hace pocos años un mecanismo medianamente eficaz de respuesta al terrorismo.
La regla de la juridicidad para combatir el terrorismo no se ha respetado y los
Estados que la han violado han sufrido consecuencias internas e internacionales.
Las consecuencias internas significaron anomia, excesos y situaciones de ajuridi-
cidad. En lo internacional, la consecuencia ha sido el aislamiento.
La actividad terrorista, como lo han demostrado tremendos ejemplos cercanos,
provoca actos de violencia con pérdida de vidas humanas que afectan las relaciones
internacionales89, por ello, los Estados y la comunidad internacional encaran la
tarea de tipificar al terrorismo como un delito iuris gentium, que se establece en
tratados internacionales y se sanciona en legislaciones internas.
La falta de una jurisdicción internacional obligatoria con facultades para
juzgar delitos calificados por el Derecho internacional obliga a la categorización
de los delitos iuris gentium, los que sólo podrán ser reprimidos si los Estados, en
cumplimiento de su deber jurídico internacional, dictan las oportunas normas
penales, que deben ser técnicamente legisladas y buscar en lo posible evitar
abusar de los tipos penales abiertos o genéricos en los que muy fácilmente puede
caerse y ser terriblemente sancionado generando desproporcionalidad entre la
conducta y la pena.
89
Atentado en las “Torres Gemelas” del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York, y los atentados ocurridos en la terminal
de trenes de Atocha, en Madrid, España el 11 de marzo del 2004.
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La criminalidad terrorista tiene un elemento adicional a los bien identificados

elementos que distinguen a la delincuencia organizada y es la ideología, por ella, es
fácil ver a un hombre convertirse en un ente explosivo, que es capaz de despreciar
su propia vida sacrificándose en aras de su objetivo e ideología, lo que coloca al
Estado en una posición de desventaja, porque aunque se diga en el discurso de
esta manera, no hay aceptación unánime entre guardianes de la ley, el orden y la
disciplina que gustosos entreguen su vida por cumplir un servicio. Aunado a que
los terroristas no son visibles, siempre actúan de manera encubierta y apoyados
en estudios, estrategias, tecnología e inteligencia para asestar sus golpes en los
lugares y con los efectos planeados y resulta interesante ver como en algunos casos
hasta la frustración en la realización de los atentados está calculada porqué se
pretende un cierto efecto.
Frente a este mosaico mostrado abundantemente en la región por la pos-
modernidad no queda más que apostar a la profesionalización en las tareas de
inteligencia estadual, para de alguna manera contener este tipo de actos que
afortunadamente hasta hoy en México son relativamente aislados90 y ocurren
en distintos puntos geográficos, lo que de alguna forma aminora en la memoria
colectiva los traumáticos efectos y paranoias de la población, ¿Qué pasaría si se
tornaran sistémicos y permanentes o se focalizaran en una determinada nación?,
simplemente ocurriría la debacle, la destrucción, el colapso y el fin de la civilidad,
por ello, es importante hurgar en las pretensiones políticas de los actos de esta
naturaleza y estudiar seriamente por la autoridad estatal este tipo de organiza-
ciones, para en la medida de lo posible zanjar diferencias y resolver conflictos;
afortunadamente nos queda ese recurso para evitar librar esa otra guerra, tal vez
más complicada y con altas cargas estratégicas contra el fantasma que se esfuma
en las ideologías y el poder.
F)Delincuencia organizada y recursos de procedencia ilícita
La delincuencia organizada se sustenta en el llamado lavado de dinero, que

tiene como presupuesto que el origen de los recursos sea de procedencia ilícita,
por lo que de acuerdo con el experto en prevención del crimen organizado Oli-
ver Stolpe, el método más común para evitar los controles consiste en transferir
todo el proceso de lavado o componentes sencillos a una o varias jurisdicciones
donde no exista un marco reglamentario efectivo de antilavado de dinero o
donde los respectivos estatutos no se instituyen con efectividad .Entre estas
jurisdicciones
91
se encuentran muchos de los llamados centros financieros
off shore . En este orden de ideas, dentro de las características que hacen
atractivos a los países destacan importantes particularidades a saber: Baja
90
El 15 de Septiembre de 2008, ocurre un atentado con la explosión de una granada en la plaza Melchor Ocampo en Morelia,
Michoacán, entre algunos otros actos que afortunadamente no han sido de grandes proporciones. La gran mayoría de los
casos se ha tratado de conatos.
91
Cfr. Stolpe, Oliver, Análisis del lavado de dinero P. 259, en Delincuencia Organizada, Rafael Macedo de la Concha
(coordinador) , Instituto Nacional de Ciencias Penales, México,2004.
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o nula fiscalización de utilidades de inversiones financieras extranjeras: el dinero
puede integrarse fácil y anónimamente en el sistema financiero y transferirse a
otros países; Leyes de secreto corporativo y bancario; Estructuras corporativas e
incluso financieras que pueden establecerse con facilidad; insuficiente compe-
tencia de las autoridades con respecto a la identificación y congelación de activos
criminales sospechosos y no hay leyes o acuerdos para brindar una cooperación
internacional judicial, afirma categóricamente Oliver Stolpe.
EL reto de los países latinoamericanos incluido México, estriba para las
tareas de gabinete, fundamentalmente en las investigaciones que ofrecen resul-
tados, en profesionalizar a sus analistas de inteligencia, de seguridad nacional,
de investigación de delitos catalogados como de delincuencia organizada, de la
llamada investigación para la prevención92, a través de expertos en inteligencia
financiera, sistema nacional de pagos y técnicas de evasión fiscal, es el caso que
la mejor manera de desarraigar operaciones organizadas de delincuencia es de-
sestructurar su financiamiento financiero, lo complicado es identificar el tipo de
empresas utilizadas para tal efecto y a los testaferros93, así como los mecanismos
y rutas del dinero en sus diversos procesos, por ello es básico el debido desarrollo
de redes de vínculos y de las estrategias y habilidades enunciadas para analistas,
escuchas e investigadores.
En este apartado es ineludible tratar el porqué de una Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada, una ley de excepción que pareciera apartarse de las
garantías fundamentales para de mejor manera investigar delitos, así Moisés
Moreno en una revista de alta pulsación política e intelectual, que dicho sea en
épocas apaga su brillo, escribió en 1996, México dio origen a su Ley Federal con-
tra la Delincuencia Organizada, cuyo diseño se inició desde 1995. Las razones de
su origen han sido vinculadas, fundamentalmente, a una nueva realidad por la
que México y muchos otros países del mundo atraviesan...es ya commun opinon
que ha aparecido otro tipo de delincuencia, que según afirmaciones de diferente
origen, reviste como características 1) ser mas organizada, con estructuración de
actividades y jerarquía; 2) ser más violenta 3) ya no es un problema de carácter
exclusivamente local o nacional, sino uno de carácter internacional o transnacio-
nal...4)...delincuencia en la que resulta más difícil determinar quienes son autores
o partícipes así como cuáles son sus víctimas...se trata de una delincuencia mucho
más peligrosa que la tradicional...6) posee mayores posibilidades de expansión en
actividades diversas; 7) finalmente por contar con grandes recursos económicos,
tiene mayores facilidades para incrustarse en las esferas políticas y financieras,
para corromper y controlar..94.
92
De acuerdo con Jorge Nader Kuri, la investigación para la prevención es en sí misma investigación.
93
TestaFerrero (del latín testa - ferro, cabeza de hierro) m. persona que presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio
que en realidad es de otra persona.
94
Revista Mexicana de Justicia, Los nuevos desafios de la PGR, Sexta Época, Número 7, Moisés Moreno Hernández , La
transformación del Derecho Procesal Penal en México, P. 66 y 67, Procuraduría General de la República , México, 2004.
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La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada que como sabemos fue

publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 1996, tuvo por
última reforma la de 23 de enero de 2009, que fue publicada en dicho instrumento
y donde se define a este tipo de delincuencia en su artículo 2°: Cuando tres o más
se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas
que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos
de los delitos siguientes, serán sancionados por el sólo hecho, como miembros de la
delincuencia organizada.95 Valga aclarar que los delitos previstos en la fracción V
de dicho artículo establece cuales serán únicamente de delincuencia organizada;
además dispone que el Ministerio Público ejerce la facultad de atracción y no se
agravarán las penas previstas en las legislaciones de los Estados. Esta nueva redac-
ción tiende a justificar que no serán más punibles los pensamientos, recordemos
que la redacción anterior planteaba la criminalización de tres o más personas que
se reunieran con el propósito de delinquir.
Para los “enemigos” no hay confianza institucional y por ende tampoco certeza
jurídica, lo que ha sido cuestionada por algunos expertos e incluso exfuncionarios
de importantes instituciones del estado, así, José Luis Santiago Vasconcelos refiere:
En definitiva, en un Estado de Derecho no impera el principio de desconfianza como
principio orientador de las relaciones sociales, sino todo lo contrario, se parte de
que los otros respetarán las normas de las relaciones sociales. En cuanto existe
una norma vinculante al menos para dos personas nace el principio de confianza
como principio general...De lo contrario llegaríamos a un verdadero caos porque
entonces cada quien trataría de hacerse justicia...96
Ahora bien, no se puede dejar de advertir a la delincuencia organizada in-
ternacional como mounstro de principios de milenio como con gran claridad lo
identifica la destacada jurista mexicana Emma Mendoza Bremauntz, al establ-
ecer: Actualmente la delincuencia adquiere características nocivas en lo social
que exceden las fronteras de los Estados y se infiltra en todas las actividades que
puedan significar una opción de vida mejor, destruye las esperanzas y la unidad
humana, agrede al derecho para desprestigiarlo como instrumento fundamental de
convivencia y mantener así desunidas las fuerzas sociales para obtener ventajas.
Su perversidad, no termina ahí sino que utiliza como instrumento de control la
infiltración, la corrupción y sobre todo la violencia.
La doctora Emma Mendoza plantea una reflexión profunda que nos permite
pensar que la modernidad dio paso a la criminalidad posmoderna, donde las
nuevas lógicas de organización criminal no empatan con lo que se esperaba de
95
Tales delitos son: terrorismo, terrorismo internacional, contra la salud, falsificación o alteración de moneda, operaciones
con recursos de procedencia ilícita, acopio y tráfico de armas, tráfico de indocumentados, trafico de órganos, corrupción de
personas menores, pornografía de personas menores, turismo sexual de menores, lenocinio de menores y tráfico de menores,
en estos casos, deben ser personas menores de 18 años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el
significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo. Además contempla los de secuestro y asalto
y trata de personas.
96
Cfr. Revista Mexicana de Justicia, Los Nuevos Desafios de la PGR, Número 7, José Luis Santiago Vasconcelos, P176,
Procuraduría General de la República, México.
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la deseada civilidad mundial, al considerar que aun cuando esta modernización
pareciera una opción para mejorar los niveles de vida de la población mundial no
es así y ha dado paso a la evolución del delito.
En este orden de ideas nuestra apreciada maestra nos dice: “En realidad vivimos
fenómenos que no se habían experimentado antes”. Lo que nos lleva a reflexionar
sobre el por que de la legitimación del discurso en el estado de excepción. Así por
ejemplo sobre el particular Günther Jakobs dice:” El Derecho Penal del Enemigo
solo se puede legitimar como un Derecho Penal de emergencia que rige excepcio-
nalmente”97
En esta tesitura y sobre la línea de pensamiento de la emergencia Zaffaroni nos
presenta como características de la emergencia las siguientes:
a)De una sensación de fundarse en un hecho nuevo o extraordinario;
b)La existencia de un reclamo de la opinión publica a su dirigencia para generar
solución al problema causado por ese hecho nuevo;
c)La sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales
del Derecho Penal liberal (vulnerando ese principio de intervención mínima, de
legalidad -con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de
peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización
del condenado entre otros;
d) Los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo
veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad solución o reducción del
problema sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente dando paso a un Derecho
Penal simbólico.98
El Derecho Penal del Enemigo por más justificaciones que se den en la posmo-
dernidad o en cualquier momento y por verídico y necesario que aparentemente
se exige en momentos de emergencia, debe ser rechazado, no puede admitirse, se
trata de un perverso discurso que puede alcanzar un alto sentido de utilitarismo99
y ser aplicado en contra del que sea, es claro que rompe los principios fundamen-
tales del Derecho Penal, y más aún con el pensamiento universalmente defendido
de igualdad y humanidad en los bienes jurídicos; por lo que de acuerdo con el
propio Carlos Parma: Hay que declararse enemigo del Derecho Penal del Enemigo.
Debo decir antes de cerrar estas líneas, que los derechos humanos no como
discurso, ni como ideal, sino como una legítima aspiración de los hombres, no
deben desaparecer de la esencia de las normas, nulificarlos en la esencia de la ley
equivale a aceptar que el control ha triunfado de una vez y para siempre sobre el
97
Jakobs, Günter Fundamentos del Derecho Penal p238, Buenos Aires, 1996
98
Cfr Parma , Carlos, Derecho penal posmoderno p, 24 , Ara editores ,Perú, 2005
99
En el plano de la metaética, no dice nada acerca de cómo debemos actuar ni sobre qué acciones sean moralmente rectas u
obligatorias y cuáles no; nos dice solamente cómo han de entenderse ciertos términos de una manera especial. Nos dice que
la expresión moralmente recta debe entenderse como “acción que lleva a las mejores consecuencias” Cfr. Voz utilitarismo
p.1608 (Guliano Pontara) Coordinación Norberto Bobbio, Diccionario de Política, Editorial Siglo XXI, México, 2007.
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garantismo, y que debemos asumir la potencial posibilidad de criminalización sin

contar con el deseable y siempre necesario amparo de las garantías fundamen-
tales que merecemos como personas y que se han conquistado incluso a nivel de
instrumentos internacionales.
3.-El Derecho Penal Posmoderno
Quien no vea que esto es un cambio de época difícilmente pueda elucidar el

porqué de tanta violencia y confusión, así lo afirma Carlos Parma en su reciente
obra Derecho Penal Posmoderno, se trata de nuevos escenarios, maneras dis-
tintas de percibir la vida, el éxito, los valores, la justicia, el desarrollo, la cultura,
los principios e incluso de valorar los bienes más trascendentes en la vida del
hombre, así lo ven tanto el Estado como los propios destinatarios de la norma,
que han descubierto las limitaciones del Derecho Penal y su eficacia, por ello, los
métodos de investigación, jueces endurecidos y lineales con las investigaciones
que son puestas a su disposición, para resolver el respeto a los derechos huma-
nos y la discrecionalidad en la aplicación de la ley penal, se han convertido en
una nueva lógica punitiva y de control, que no en pocos casos ha aumentado su
discrecionalidad persecutoria y sancionadora.
Carlos Parma, plantea las tres falacias del Derecho Penal del Enemigo al sus-
tentarse en tres principios falsos: El primero dice “no todos somos iguales ante la
Ley”...El segundo principio sostiene: “Que el ser humano no es un ser humano es
una persona”...El tercero que pertenece al arte birlibilonque “una persona puede
100
o no ser persona”
En este tema de Derecho Penal es necesario referir nuevamente a Jakobs quien
entiende que los enemigos son individuos que en su actitud de vida, económica
o incorporándose a una organización, se han apartado del Derecho presumible-
mente de un modo duradero y no de manera incidental. Este modelo presenta
importantes premisas merecedoras de una profunda reflexión que se pueden
apretar en cuatro ideas fundamentales que prevé en un primer momento la an-
ticipación de la punibilidad, puedo castigarte antes de tener todos los elementos;
en segundo término, el libre manejo del quantum de la pena, esto es, la falta de
una reducción de una pena proporcional; en un tercer momento es de apreciarse
por su particular visión de privilegiar el control sobre el garantismo, al desgastar,
diluir, modificar los mecanismos del procedimiento penal en contra del debido
proceso, al dar paso al debilitamiento contundente de las garantías individuales.
Por último en este desglose a grandes zancadas, destaca la ignorancia o evasión
de lo ordenado en los instrumentos internacionales de los derechos humanos y
de tribunales internacionales y sus criterios jurisprudenciales.
100
Parma Carlos, Derecho Penal Posmoderno, Ara Editores, P, 15 y 16, Perú, 2005.
223
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En su afirmación “hay que declararse enemigo del Derecho Penal del Enemigo”
Carlos Parma, marca en un interesante metalenguaje el camino a seguir para la
dignificación de la justicia penal regional apoyado en esta idea, considero que
atenta contra los derechos humanos101, al aplicar no solo un derecho de excepción,
sino un ejercicio fáctico donde existe un muy amplio margen de selección de los
llamados enemigos y se convierte en una arma de doble filio, que por un lado dice,
con justicia, proteger los intereses de la colectividad ciudadana “normal”, y por
el otro, los criterios de clasificación son obscuros, discrecionales, tendenciosos
y estigmatizantes de grupos o condiciones personales.102 El nuevo sistema de
persecución penal en México tiene un mayor margen de involucramiento institu-
cional, en este sentido la facultad de investigar y persecución se ha ampliado no
sólo a las policías103, sino también al Ejército y la Armada104, en este sentido se ha
dado la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 y las jurisprudencias del
Poder Judicial Federal que legitiman su actuación de lucha. Además se ha llegado
a justificar “penas sumarias” a la luz de posibles ejecuciones en el ámbito de la
guerra, así se habla oficialmente de un duro golpe a las organizaciones criminales,
cuando por ejemplo se ignora lo dispuesto en el Artículo 302 del Código Penal
Federal que establece comete el delito de homicidio “el que prive de la vida a otro”
¿Son abiertas averiguaciones previas en contra de militares y agentes policiales
federales que participan en los operativos? La respuesta es que al menos no se
publicitan ¿Acaso esas son las nuevas lógicas del Derecho Penal Posmoderno?
La política militar105 mexicana, en la lucha contra el narcotráfico y circun-
stancialmente contra la delincuencia organizada, se encuentra liderada por el
Ejecutivo Federal106, de hecho es la política pública prioritaria, de la gestión
(2006-2012), al frente de la administración del país, curiosamente se invierte de
101
En este sentido existe una aparente contradicción entre la garantía de igualdad y las conductas delictuosas organizadas,
entre el daño social causado y los derechos de las personas, por lo que la posición de los organismos y organizaciones al
respecto son blandengues y optan por hacer mutis y de este modo no salir mal librados discursivamente de las lógicas del
poder y el control, mismas que, como el canto de las sirenas, parecen haberlos seducido
102
El ser hermano, circunstancialmente amigo, conocido o tener algún vínculo de cualquier naturaleza, o tal vez ser familiar,
de una persona investigada o procesada por un delito de delincuencia organizada hace altamente proclive la selección de
enemigos por el aparato policial, muchas veces deliberadamente y algunas otras de manera justificante frente al ejercicio de su
función constitucional . Lo que parecen no advertir los organismos autónomos y en muchos casos a las organizaciones civiles,
por ser impopular y oponerse a su acompañamiento, prestigio y posicionamiento en el espectro del Estado y sus discursos.
103
Artículo 21C La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo
la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función.
104
El Secretario de Gobernación, Fernando Gómez Mont, justificó ayer la actuación de las fuerzas armadas en la guerra
contra el narcotráfico, al señalar que tanto elementos de la Secretaría de la Defensa como de Marina, actúan “bajo una
gran tensión” , por lo “que algunas veces son acusados de violaciones de derechos humanos”...”no estamos para tolerar
violaciones y excesos, la autoridad se justifica y se explica en el cumplimiento de la ley, pero tampoco vamos a ser ingenuos
para darle cauce institucional a aquellas acusaciones que no tengan sustento.” Cfr. El Financiero, Sección Internacional,
P. 23, del 8 de marzo de 2010 (Roxana González García)
105
Formulada por el gobierno, debe expresar la estrategia a seguir ante cada una de las amenazas o conflictos en el que el
país puede verse envuelto. Cfr. Diccionario militar estratégico y político, de Fernando de Borenque y Morencos, P. 132,
voz, política militar, Madrid, 1981.
106
Dicha política pública fue anunciada en enero de 2006 por el Ejecutivo Federal.
224
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manera cuantiosa en las instituciones de seguridad pública, particularmente en la

federal, y se confían los grandes golpes a las Fuerzas Armadas. Ciertamente valga
citar como antecedente que ha sido fuertemente cuestionada su participación y
ampliamente debatida a rango de haber sido impugnada su constitucionalidad, al
respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación estimó que no resulta contraria
al artículo 129 constitucional la participación de los titulares de las secretarías
de la Defensa y de Marina en el Consejo Nacional de Seguridad Pública...en una
interpretación no muy ortodoxa en tanto justifica la constitucionalidad de los
preceptos constitucionales impugnados en el hecho de que las normas legales (Ley
Orgánica de la Administración Pública Federal) determinan la constitucionalidad
de estos preceptos impugnados en diversos artículos de las leyes orgánicas de la
Administración Publica Federal, del Ejército y la Fuerza Aérea Mexicana y de la
Armada de México.107
El crimen organizado108 es la variable que enfrenta la sociedad en la posmo-
dernidad, es evidente que se está gestando una carrera vertiginosa donde com-
piten los mecanismos de control institucional con la creatividad criminal, no es
gracioso que se afirme hecha la ley, hecha la trampa y esto aplica tanto para el
crimen organizado, en sus múltiples modalidades, como para el cumplimiento
de la legalidad en el servicio público, recordemos la duplicidad de funciones que
realizan los cada vez más burocráticos y sofisticados órganos de control del sistema
de justicia penal en los diversos órdenes de gobierno. Además cada vez es más
común identificar infiltraciones de esta naturaleza en las instituciones y mayor
número de escándalos de corrupción a los que puede dárseles o no cauce legal. La
política y el ejercicio de gobierno no siempre logran ser congruentes con la lógica
de la legalidad, menos aún en el ejercicio del Derecho Penal en los tiempos actu-
ales en que han fracasado las aspiraciones de la modernidad donde la civilidad,
el nivel de vida, y la educación de carácter general incluyente y democrática eran
los principales objetivos.
La delincuencia organizada desde la perspectiva discursiva dominante tiene
su construcción lingüística y su objeto, así en el tema de delincuencia organizada
y seguridad se ha identificado por investigadores como Ernesto López Portillo
Vargas que Mediante el discurso ha sido construido un significado instrumental de
la delincuencia organizada, que hace a un lado su fenomenología. Esta categoría y
la que intenta calificar, seguridad nacional, son instrumentos de etiquetamiento
y organizan a la sociedad mediante la comunicación: de un lado están los malos,
“ellos”, los delincuentes; del otro los buenos, “nosotros”, el Estado y la sociedad.
107
Cossio D., José Ramón , Delincuencia Organizada, Seguridad Pública y Fuerzas Armadas, en Revista Mexicana de Justicia,
Los nuevos desafios de la PGR, Sexta Época ,Número 4 , pp. 79-80, Procuraduría General de la República, México, 2002.
108
En 1986, los ministros de Asuntos Internos y de Justicia de los estados federales alemanes acordaron que: El crimen
organizado constituye la perpetración de los delitos criminales impulsados por la búsqueda de beneficios o poderes. Tales
delitos criminales tienen que ser, individualmente o en su totalidad, de importancia mayor e implican la participación de
más de dos participantes que actúen con un propósito por un tiempo mayor o indefinido y con base en una tarea distribuida...
225
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La construcción (el constructo lingüístico)...tiene sin embargo emisores ubica-
dos en el terreno de las élites, que es donde se modelan los discursos político y penal
(control público)... Desde la perspectiva del interaccionismo son las comunidades redu-
cidas (pocas personas que saben lo que están haciendo), las que producen los acuerdos
intersubjetivos que definen “la realidad”. Esos acuerdos son los significados que se
articulan de manera masiva por obra de la comunicación, cuyo canal privilegiado
son los medios a los que Melossi interpreta como el conducto que garantiza la
hegemonía que tienen las élites en la producción109de tales significados, o la vía
donde esas élites envían su representación social.
En suma el Derecho Penal posmoderno ha optado por el control vía la excep-
ción, bajo un esquema de Derecho Penal simbólico materializado en operativos
que ejercen la violencia institucionalizada de las leyes de excepción conjugando
la participación de las fuerzas del orden y la disciplina.
4. La Criminalidad que se Avecina: Una Visión Reflexiva.
Hago votos porque los próximos criminalizados gradual y sistemáticamente,

en la década de 2010-2020, no sean los defensores de derechos humanos, los aca-
démicos comprometidos y los investigadores del Derecho. Es posible que resulten
“peligrosos” o “extraños” frente al control a ultranza que se vendrá endureciendo
en la medida que se alimente la violencia y la confrontación.
Es necesario ser prudentes y responsables con los pronósticos avalados en los
criterios ahora desarrollados, no se trata de pretender vaticinar el futuro o de buscar
respuestas sin mayor sustento; se trata en mi concepto de adquirir conciencia de
Estado y lograr la convicción en el imaginario colectivo de que si apostamos a la
indolencia y el control, sin sentimientos empáticos y garantías jurídicas respec-
tivamente es muy seguro que nuestras expectativas se verán reducidas a crisis
sociales110 y de gobernabilidad111. El estado de cosas no es alagueño.
109
Cfr. López Portillo Vargas, Ernesto, Delincuencia Organizada y Seguridad Nacional : Categorías del Discurso y Control
Social, pp.192-193, en Delincuencia Organizada, Rafael Macedo de la Concha (coordinador) , Instituto Nacional de
Ciencias Penales, México,2004.
110
La crisis social debe interpretarse como un momento de ruptura en el funcionamiento de un sistema, un cambio cualitativo
en sentido positivo o negativo, una vuelta sorpresiva y hasta a veces violenta y no esperada en el modelo, es innegable que
en la era de la posmodernidad criminal deben buscarse nuevas formas de regular al menos aceptablemente las relaciones
entre los hombres en el menor nivel de violencia, tanto legitimada del Estado como delincuencial.
111
Sobre gobernabilidad Gianfrano Pasquino opina en el cuadrante de las siguientes hipótesis: 1.- La ingobernabilidad
es el producto de una sobrecarga de demandas a las que el estado corresponde con la expansión de sus servicios y de su
intervención, pero que provoca inevitablemente una crisis fiscal. En este caso ingobernabilidad se considera equivalente a
crisis fiscal del estado. 2.- La ingobernabilidad no es solamente ni principalmente un problema de acumulación y distribu-
ción de recursos bienes y servicios a los ciudadanos, sino mas bien un problema de naturaleza política: el de autonomía,
complejidad, cohesión y legitimidad de las instituciones… la gobernabilidad de una democracia depende de la relación entre
la autoridad de las instituciones de gobierno y la fuerza de las instituciones de la oposición. Cfr. Diccionario de política,
Norberto Bobbio Cordinador p.704, e
226
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Qué importante mirar que la criminalidad avanza y que el Estado se detiene

en el discurso con tendencias políticas y justificantes. Resulta aburrida e innec-
esaria la sistemática repetición continua por semanas y a veces hasta por meses
en la radio y la televisión de un determinado golpe a la delincuencia organizada,
cuando la percepción en el imaginario colectivo, es de inseguridad en todos los
órdenes y variantes.
El cambio de actitud para resolver los conflictos penales parece ser la única
alternativa de los sectores interesados, esto es gobernantes y gobernados, y la
sociedad dominante y dominada; aceptar que es la cultura de la legalidad el
rumbo que debemos tomar para recuperar la estabilidad social se antoja al menos
complicado en un mundo global en donde los valores se han invertido e incluso
suplido por lógicas de poder y de éxito, que las condiciones sociales, dicho sea de
paso sólo se las pueden dar a unos cuantos que además eventualmente pueden
estar o no interesados en tomarlas como mecanismo de superación.
Ahora bien quedan sin respuesta las siguientes preguntas:
¿Qué pasará si los límites se siguen rompiendo?
¿Qué ocurrirá si la violencia sigue una curva ascendente que comience a con-
tagiar a los ciudadanos y sean éstos a la par de la delincuencia organizada los que
mutilen y priven de la vida?
¿Qué será de todos si el Estado no despierta y sigue el modelo de atención de
hace aproximadamente una centuria para resolver los problemas penales?
¿Qué ocurrirá si se fortalecen las subculturas y las generaciones de jóvenes
optan por no estudiar ni trabajar más?
¿Qué sería de los hijos de estos jóvenes y sus expectativas de vida?
Estas y muchas otras interrogantes serán las tareas de la Criminología posmo-
derna que deberá encontrar el mecanismo para coexistir y complementarse con el
Derecho Penal en las posibles formulas que deberán plantearse para enfrentar a los
tecnodelincuentes y sicarios, así como a individuos sin ningún tipo de valores de
las novas organizaciones criminales, a quien se les dejó estimar como personas.
VIVIRE MILITARE EST RTQM
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CELÍN PÉREZ NÁJERA
VIOLENCIA EN LA ANCIANIDAD
Violencia en la ancianidad
Celín Pérez Nájera.1
RESUMEN
El presente trabajo está motivado por la existencia del fenómeno de la vio-
lencia sobre los ancianos en el entorno de la familia cubana, analizando en este
caso el grupo de riesgo victimal constituido por las personas de la tercera edad,
grupo etareo que ha crecido aceleradamente debido al aumento de longevidad
de nuestra población.
Se ha realizado un estudio de más de veinte autores sobre las definiciones
conceptuales de la violencia, sus manifestaciones, la relación víctima- victimario,
un pequeño análisis de cómo valorar ésta victimización desde la afectación directa
del flagelo en su doble concepción genérica.
Se utilizaron diversos métodos tales como: el histórico-lógico, analítico-
sintético, inductivo-deductivo, teórico- jurídico y sociológico mediante lo cual
pretendemos que sirva para proporcionar un material bibliográfico actualizado
sobre ésta temática, mediante el cual se puedan trazar estrategias que permitan
disminuir este fenómeno, con la implementación de acciones de carácter preven-
tivo y diferenciado en muchos hogares.
SUMMARY
The present work is motivated by the existence of the phenomenon of the

violence on the old men in the environment of the Cuban family, analyzing in
this case the group of risk victim constituted by people of the third age, group
eater that has grown quickly due to the increase of our population’s longevity.
1
Profesora de Criminología y especialista en Derecho Penal, actualmente se desempeña como Vicedecana docente en la
Facultad de Derecho de la provincia Ciego de Ávila, Cuba.
229
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He/she has been carried out a study of more than twenty authors on the con-
ceptual definitions of the violence, their manifestations, the relationship victim
- vitiation, a small analysis of how to value this victimization from the direct af-
fectation of the I lash in their double generic conception.
Diverse such methods were used as: the historical-logical, analytic-synthetic,
inductive-deductive, theoretical - juridical and sociological by means of that which
we seek that it is good to provide an up-to-date bibliographical material on this
thematic, by means of which strategies can be traced which allow to diminish
this phenomenon, with the implementation of actions of preventive character
and differed in many homes.
INTRODUCCIÓN
La violencia es un fenómeno tan antiguo como lo es el propio surgimiento del
hombre, desde la comunidad primitiva existieron las primeras manifestaciones
con el objetivo de luchar por la supervivencia o el poder, esto demuestra que
nos encontramos ante un problema de una extraordinaria magnitud que abarca
múltiples perspectivas y en consecuencia requiere de respuestas también multi-
disciplinarias. Con el desarrollo de la sociedad comenzaron a realizarse estudios
sobre el impacto de la violencia y su conceptualización, su análisis ha sido objeto
de múltiples investigaciones en diferentes áreas del conocimiento tales como la
Sociología, Psiquiatría, Psicología, Criminología, entre otras.
La violencia contra los ancianos es el objeto concreto en el cual encaminaremos
la investigación, este tema en los últimos años ha venido dando evidencias de
un notablemente crecimiento ya sea por la falta de conciencia y de educación al
respecto de los miembros del hogar, el abuso a personas con limitaciones, la no
sistematización de acciones de divulgación y la falta de actividades de prevención
que deben fomentarse en la comunidad y en específico en la familia. Su incidencia
social es evidente y el esfuerzo por combatirla cada vez es más intenso y solidario,
aunque todavía insuficiente.
Aunque se han efectuado numerosos estudios con profundidad sobre la vio-
lencia en relación a la mujer y los niños, como grupos más victimizados, contamos
con un sector poblacional al que no se le ha prestado toda la atención necesaria,
nos referimos a los ancianos, a pesar de que existen escasos estudios al respecto,
en nuestro criterio este tema aún no recibe toda la prioridad que merece, ni existe
en la sociedad total conciencia de su significación.
La preocupación del hombre por el envejecimiento viene desde su propia ex-
istencia y data desde la comunidad primitiva, donde eran utilizadas las personas
más ancianas para la toma de decisiones y consejos al resto de las familias, con el
desarrollo social estas personas han continuado jugando su rol en la sociedad y
230
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en especial en la familia, pero no en pocas ocasiones se encuentran sometidos a

evidentes formas de maltratos o abusos2 siendo estos grupos los más vulnerables
a ser afectados por la violencia.
Si tenemos en cuenta que una de las características sociodemográficas básicas
del siglo XXI, consistirá en el envejecimiento de la población mundial, según los
datos que han sido ofrecidos por la Organización de Naciones Unidas, son alar-
mantes las valoraciones sobre el crecimiento anual de la población en el mundo
ascienden a un 1,14%, y para el 2007 alcanzó los 6,600 millones de habitantes.
Preocupa entonces el análisis de las estadísticas en las personas mayores de 60
años que representan sólo un 10% de la población mundial, sin embargo, se prevé
que el número de personas mayores de 60 años se triplique, de 705 millones en la
actualidad a casi 2.000 millones en el 2050.3
Cuba, constituye un claro ejemplo de la tendencia mundial al aumento de la
población de más de 60 años, es así, que las “estadísticas revelaron un incremento
de la misma de 14,3 % en el año 2000 y para el 2025 se pronostica el 21,4 %, esto
deduce un análisis cuando la población senescente en el año 1990 era del 11,9
4
% del total y 5 años más tarde ya era del 12,4 %”. Es por ello que consideramos
como preocupante el creciente envejecimiento de las personas en nuestro país, al
contar ahora con 1,5 millones de ciudadanos5 con más de sesenta años.
En el trabajo fue utilizado como Metódica Investigativa un enfoque dialécti-
co-materialista de la realidad, que posibilitó el engranaje de toda la investigación.
El carácter del texto es teórico-doctrinal, lo que determinó que la metódica
investigativa se enmarcara en torno a los Métodos: histórico-lógico, analítico-
sintético, inductivo-deductivo, teórico- jurídico y sociológico, así como se aplicará
el instrumento de la encuesta para determinar el nivel y alcance de los actos de
violencia intrafamiliar en los ancianos. Las valoraciones generalizadoras y siste-
matizadoras se elaboraron desde los enfoques modelativo y sistémico-estructural,
garantizando así un análisis desde la Criminología.
Referente a la Bibliografía Consultada se aprecia una amplia gama de ma-
teriales y autores examinados. La diversidad de la temática provocó la necesidad
2
Véase para mayor información, MORILLAS FERNÁNDEZ, DAVID L. Malos tratos a personas mayores. Otra forma de
violencia. En Revista: Electrónica de Ciencias Penales y Criminología. p.7.
3
En tal sentido recomendamos: España será en 35 años el país del Mundo con más ancianos. En Periódico: Cinco Días,
com. del 13 de septiembre del 2007. Disponible en Internet en: http://www.cincodias.com/articulo/economia/España/sera/35/
anos/pais/mundo/ancianos/cdscdi/20070413cdscdieco_10/Tes/. (Consultada el 11-9-2007), párrafo 2.
4
AA. Vv. Maltrato a los ancianos. Estudio en el Consejo Popular de Belén, Habana Vieja. En Revista: Cubana de enfermería
sep- dic 2002. (Consultada el 19-7-2007) p.7.
5
Para mayor información véase: La senectud marca a la población cubana. En Periódico: El Nuevo Herald, publicado el 20 de
mayo del 2005. Disponible en Internet en: http://www.elnuevoherald.com/articulo/htm. (Consultada el 13-9-2007),párrafo 11.
231
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de consultar literatura sociológica, psicológica, penal y criminológica. Sobre la
ubicación geográfica, la mayoría de los autores pertenecen a España, el área de
Latinoamérica6 y Cuba.7
MÉTODOS:
Con el objetivo de dar cumplimiento a las hipótesis planteadas en nuestra
investigación hemos utilizado como métodos:
Teórico-Lógico: Para analizar el comportamiento y características de la vio-
lencia y la violencia intrafamiliar.
Análisis-Síntesis: Para caracterizar criminológicamente el fenómeno de violen-
cia en la familia con respecto a los ancianos, mediante la búsqueda de información
detallando su comportamiento e incidencia en la sociedad.
Inducción-Deducción: Para caracterizar jurídica y sociológicamente el fenó-
meno de violencia en la familia.
Teórico- Jurídico: define teóricamente los conceptos que manejamos en la
investigación, permitiendo conocer la esencia del problema que se investiga para
conformar y consolidar la parte teórica del trabajo.
Sociológico: se encuentre presente al analizar la relación social, los estudios
de las normas vinculadas al Derecho.
Analizaremos la técnica que vamos a aplicar en el proceso de investigación
con el fin de obtener un nivel de información lo más acertado posible.
Cuestionario: uno de los instrumentos que sirve de guía o ayuda para obtener la
información deseada, sobretodo a escala masiva. El mismo está destinado a obtener
respuestas a las preguntas previamente elaboradas que son significativas para la
investigación social que realiza y se aplica al universo o a la muestra, utilizando
para ello un formulario impreso que los individuos responden por sí mismo.
RESULTADOS:
LA VIOLENCIA Y SU CONCEPCIÓN.
La violencia se encuentra en correspondencia con los valores, normas y
creencias de cada País, época y clase social, los diferentes grados, niveles y con-
cepciones con que se presenta en cada terreno. El origen de la violencia es parte
6
Como autores extranjeros más consultados en la investigación podemos citar: LORENZO MORILLAS CUEVAS, ROSA
DEL OLMO, PAOLO SILVA, ANDREW MORRISON, DAVID MORILLAS FERNÁNDEZ, ANA MARIA MOSQUERA,
LÍA SUSANA DAICHMAN, GERARDO MEIL LANDWERDIN, LUIS FRANCISCO DE JORGE MESAS, HILDA
MARCHIORI, etc.
7
En cuanto autores cubanos más estudiados tenemos: CLOTILDE PROVEYER, LYDIA GUEVARA RAMÍREZ, EDU-
ARDO MARTÍNEZ, NICOLÁS NÚÑEZ, JOSÉ ANTONIO CASTELLANO, etc.
232
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de una cuestión cultural, o mejor dicho, tiene sus raíces en los conocimientos,
tradiciones, usos, costumbres y manifestaciones de los pueblos, quizá desde hace
miles de años.
Han sido muchos los tratadistas que han abordado la violencia desde diferen-
tes puntos de vista, por lo cual debemos partir que el término “violencia” es una
traducción del vocablo latino “violencia”,8 derivado de la raíz “violo”, que quiere
decir: atentar, violar. Este sentido alude a una fuerza vital presente en el origen
de la vida.
La violencia es un fenómeno multifacético, de carácter social y contenido am-
plio, puede ser lo mismo doméstica, comunitaria, grupal, social, escolar, laboral
y provoca tales consecuencias en la salud y la vida social, muchas veces sin llegar
a la causa eficiente que lo comenzó.
Para algunos estudiosos del tema la violencia ha sido definida como “cualquier
relación, proceso o condición por la cual un individuo o grupo social viola la inte-
gridad física, psicológica o social de otra persona. Es considerada como el ejercicio
de una fuerza indebida de un sujeto sobre otro, siempre que sea experimentada
9
como negativa”.
La violencia constituye una de las afectaciones más severas que ha venido
azotando a la humanidad. Las distintas formas de expresión individual y colec-
tiva de la violencia, los factores que la originan y las consecuencias sociales que
generan hacen de ella un fenómeno complejo. Se estima que la violencia tiene
un carácter moldeable en función de la dinámica del poder y de la distribución
de los roles y recursos.
La violencia es un medio que debería estar ya desterrado en una sociedad
civilizada, pero sigue aún presente como si fuera el único medio, por el cual unos
pocos hacen oír su voz, mientras que la mayoría, perjudicada, ha de seguir suf-
riendo sus consecuencias. La misma tiende a normalizarse, se hace invisible para
algunos y hasta se llega a pensar que es inexistente. Tenemos que ser conscientes
que cuando se aborda este tema no sólo lo sufre una persona en un momento
determinado, sino que hay que marcar el límite y el rechazo de toda la sociedad,
que no siempre está preparada para enfrentarse a estas situaciones.
Resulta evidente, sin embargo, que el agente de la violencia no se limita siem-
pre al hogar como único espacio, sino que encontramos casos de agresiones en
las calles, los centros de estudio o trabajo y en general los espacios frecuentados
por las víctimas .10
8
Recomendamos analizar a, ANA M MOSQUERA RIAL. Cuerpos marcados violencia doméstica una aproximación desde
la Ley Penal Uruguaya. Disponible en Internet en: http://www.monografias.com/trabajos44/violdomes/violdomesl.shtml.
(Consultada el 7-6-2007), párrafo 1.
9
Véase, Salud y violencia. Plan de acción regional Washington D.C: OPS/ 1994: p.5-10
10
Recomendamos analizar el trabajo que se presenta en CELÍN PÉREZ NÁJERA. Estudio Criminológico de la Violencia
Intrafamiliar ejercida sobre los ancianos en Cuba. En: Tesis presentada en opción al grado de Especialista en Derecho Penal,
Universidad Marta Abreu de las Villas, Febrero 2008, Cuba.
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Podemos analizar entonces que la violencia es la acción que ejerce una o var-
ias personas de forma intencional y con un marcado propósito a otra persona o
personas que interactúan con el agresor.
Se trata por lo tanto, de un término que se utiliza para significar una gran
variedad de situaciones, se puede focalizar en las conductas violentas mediante
el empleo de la fuerza para resolver conflictos interpersonales. Es una forma del
ejercicio del poder para eliminar aquellos obstáculos que se interponen en nuestras
decisiones y acciones.
MANIFESTACIONES FUNDAMENTALES DE LA VIOLENCIA.

La violencia es una afectación social, cada día más real y visible ante todos,
las diferentes formas de presentarse hacen de ella un peligroso fenómeno en la
sociedad, “su incidencia es evidente y el esfuerzo solidario por combatirla es
más intenso y participativo, aunque todavía insuficiente”,11 señaló el catedrático
español MORILLAS CUEVAS.
Las principales manifestaciones de la violencia han sido abordadas desde dife-
rentes sectores como la Psicología, la Psiquiatría, la Criminología, los trabajadores
sociales, sociólogos, educadores, entre otros, cada uno desde su visión pero todas
con el objetivo de lograr conocer sus interioridades y formas más comunes de
presentarse para poder enfrentarlas y disminuir su efecto.
Para analizar las formas de presentarse la violencia conceptualizaremos tres
grupos de los niveles de identificación de ellas:
“Violencia intrafamiliar o doméstica: es toda acción u omisión cometida en
el seno de la familia por uno o varios de sus miembros que de forma permanente
ocasione daño físico, psicológico o sexual a otros de sus miembros, que menoscabe
su integridad y cause un serio daño a su personalidad y/o a la estabilidad familiar
y social.12
“Violencia física: es considerada como toda lesión física o corporal que deja
huellas o marcas visibles; ésta incluye golpes, bofetadas, empujones, entre otras.13
“Violencia psicológica: se refiere al hostigamiento verbal entre los miembros
de la familia a través de insultos, críticas permanentes, descréditos, humillaciones,
silencios, entre otras; es la capacidad de destrucción con el gesto, la palabra y el
11
Sobre éste tema podemos profundizar en las importantes reflexiones que realiza el catedrático de Derecho Penal de la
Universidad de Granada al analizar las múltiples perspectivas y consecuencias de la violencia, podemos tener a vista a,
LORENZO MORILLAS CUEVAS. Valoración de la violencia de género desde la perspectiva del Derecho Penal. En: Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica. 2002. Disponible en Word Wide Web en: http://criminet.ugr.es/recp_04-09.
html. (Consultada el 27-6-2007), párrafo 1.
12
MC PALACIO. La violencia familiar en Manizales. Caldas. Colombia 1993: p.5.
13
MA GROSMAN. Violencia en la familia. Buenos Aires: Editorial Universidad 1992, p. 68.
234
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acto. Esta no deja huellas visibles inmediatas, pero sus implicaciones son más
trascendentes.
“Violencia sexual: se le considera a la imposición de actos de orden sexual por
parte de un miembro contra la voluntad de otro. Este tipo de violencia incluye la
violación marital.
“Violencia emocional: se conoce como la falta de respuesta a las necesidades
de contacto afectivo de las personas. Ausencias de contacto corporal, caricias, in-
diferencia a los estados anímicos. Acciones de hostilidad verbal crónica (insultos,
burlas, desprecio o amenazas de abandono).14
“Violencia económica: está encaminada a no cubrir las necesidades básicas de
la personas y ejercer control a través de recursos económicos.15
“Violencia mediante el abandono y la negligencia: dado por la falta de protec-
ción y cuidados físicos de los miembros de la Familia que lo requieran, la falta de
respuesta a las necesidades de contacto afectivo y estimulación cognitiva, falta de
16
atención, descuido en la alimentación y vestuario necesario.
“Violencia social: abarca un amplio espectro de campos (violencia intrafamiliar,
medios de comunicación social, violencia sexual, violencia delincuencial etc.),se
concreta en la agresión maligna o destructiva, puede ser abordado como un
problema de seguridad, con una respuesta represivo-policial o de salud pública.17
“Violencia integral: es el conjunto de todas estos tipos de violencia integrando
como un sistema y se ponen de manifiesto en una misma persona.
Al analizar otros autores encontramos también otros tipos de violencia como
la cotidiana, política, socioeconómica, cultural, delincuencia, entre otras.18 Esto
demuestra la variedad con que se puede presentar estos actos y en los diferentes
escenarios.
Hemos realizado un análisis de las manifestaciones de la violencia que han
sido abordados por diferentes autores, considerándolos como premisa del fenó-
meno que atañe a la sociedad, lo cual evidencia sin lugar a dudas un estudio
de las concepciones de éste mal, la violencia se relaciona en diferentes campos
interdisciplinarios y áreas de investigación, razón por la cual sus estudios han
14
Conceptos de familia. Disponible en Internet en: http://www.monografia.com/trabajos23/la violencia-intrafamiliar/la
violencia intrafamiliar.shtm. (Consultada el 21-6-2007), párrafo 1.
15
ANAI SEVILLA VILLALTA. Causas, efectos y fases de la Violencia Intrafamiliar. Disponible en Internet en: http://www.
monografia.com/trabajos32/la violencia-intrafamiliar/la violencia intrafamiliar.shtm. (Consultada el 18-6-2007), párrafo 2.
16
AA. Vv. Comportamiento de los factores de riesgo en la violencia familiar contra el adulto mayor. Disponible en Internet
en: http://www.F.nosotros/correos.html. (Consultada el 20-6-2007), párrafo 2.
17
Véase para mayor profundidad en el tema: FRANCISCO RODRÍGUEZ. Violencia social: ¿Estilo de vida o estrategias
de sobrevivencia? Disponible en Internet en: http://www.monografia.com/trabajos36/violen-social/violen-social.shtm.
18
Véase a, AA. Vv. Violencia Familiar. Disponible en Internet en: http://www.monografia.com/trabajos13/mviolfam/
mviolfam.shtm. (Consultada el 21-5-2007), párrafo 9.
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sido fragmentados, lo que impide una teoría general que ayude a accionar para
prevenir y eliminar este fenómeno.
ANÁLISIS DE LAS CONCEPCIÓN DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA

Y DE GÉNERO
Las nuevas tendencias de estudio de las manifestaciones de la violencia se

refieren entre la distinción entre violencia doméstica y la violencia de género,
donde debemos enmarcar ante todo sus conceptos para poder analizar su con-
tradicción o no.
La violencia doméstica, tiene su origen en el vocablo “Domus”, que en latín
tenía un sentido amplio, no sólo comprendía la casa, sino también la patria y la
Familia, va a comprender todos aquellos actos violentos (desde el empleo de la
fuerza física hasta el acoso o la intimidad) que se producen en el seno de un hogar
y que perpetra al menos a un miembro de la familia contra otro. Habitualmente,
éste tipo de violencia no se produce de forma aislada, sino que sigue un patrón
19
constante en el tiempo”.
En cuanto a la violencia de género proviene de la traducción en inglés “gender
violence”,20 no se trata de un fenómeno nuevo sino que se ha encontrado enraizado
en la propia violencia doméstica, cuando se analiza el dominio del más fuerte en
éste caso el hombre sobre la más débil la mujer, es decir, “que nos encontramos
ante una forma de violencia individual que se ejerce en el ámbito familiar o de
pareja por quien ostenta una posición de superioridad que es consecuencia de
una situación de discriminación que tiene su origen en una estructura social de
naturaleza patriarcal”.21
En éste caso algo significativo que señalar es que la violencia de género no sólo
tiene como víctima a la mujer sino también el hombre perseguido o maltratado,
el discapacitado, es decir, cualquier persona que sea violentada por otra ya sea
o no del mismo sexo, esto demuestra la amplia magnitud de ocurrencia de este
tipo de violencia.
Si analizamos lo anterior se evidencia que estamos ante un sistema de engrane
entre la violencia doméstica y la violencia de género, donde la anterior subsume
a la de género,22 entonces nos encontramos ante una dualidad de la violencia, es
decir, un conjunto de dos fenómenos que tienen entre sí una relación sistémica
de enlace.
19
Para profundizar debemos tener a vista a LINDA G. MILLS y ARÍSTIDES VARA HORNA. Violencia Doméstica. 2008.
Disponible en Word Wide Web en: http://es.publicaciones.org/publ/Violencia_dom/C/mpblc (Consultada el 12-5-2008),
párrafo 4.
20
Téngase en cuenta a, LINDA G. MILLS Y ARÍSTIDES VARA HORNA, ob.cit., (Consultada el 12-5-2008), párrafo 7.
21
Ver a, MARIA L. MAQUEDA ABREU La violencia de género. Disponible en Word Wide Web en: http://webs.uvigo.es/
pmayobre/textos/varios/1violencia.pdf. (Consultada el 25-1-2008), párrafo 2.
22
Este criterio se profundiza en la tesis doctoral que realiza la autora CELÍN PÉREZ NÁJERA sobre el tema: La victim-
ización de la ancianidad mediante la violencia. Manifestación del fenómeno en Cuba.
236
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RELACIÓN VÍCTIMA- VICTIMARIO.
Al analizar los roles femenino y masculino a lo largo de la historia, el hombre

ocupó una categoría superior, ésta se evidenció en lo esencial con su demostración
de fuerza y poder contra la otra persona, donde la mayoría resultaba ser la mujer,
no obstante, la situación se ha revestido para el hombre donde en muchos casos
son ellos quienes sufren la incidencia de éste fenómeno.
Como se ha podido constatar, se ha pasado de entender a” la víctima como un
sujeto sobre quien recae de forma pasiva la acción del delito; a considerar su po-
sible participación en el hecho; a plantear que existe una relación compleja entre
23
victimario y víctima”, que, en ocasiones, ésta colabora en su propia victimización;
a recalcar que la identificación de los factores de riesgo que predisponen a un in-
dividuo a convertirse en torturado de un delito constituye una de las prioridades
de la Victimología.
En consecuencia se continúa justificando y legitimando la relación violenta con
su victimario y su propia pasividad hace que se incremente el maltrato,24 hasta el
punto en que el sujeto receptor lo tolera y lo asimila como normal.
Extrapolando ésta conceptualización al entorno educativo, observamos que de
una misma acción se pueden derivar muy diversas consecuencias para las víctimas,
para los espectadores o, incluso, para los agresores.25 Se distingue, al respecto
entre varias clases de victimización en función de los agentes implicados (agresor o
víctima/espectador), y de las consecuencias derivadas a corto, medio o largo plazo.
Al analizar las condiciones que se requieren para ser victimizada deben
acometerse acciones, atribuciones o sistemas sociales. Estos factores pueden
ayudar a explicar las variaciones en las personas con la probabilidad de conver-
26
tirse en víctima . Estas pueden ser: la precipitación donde la víctima puede
actuar de tal forma que fomente o precipite la conducta del delincuente, la
facilitación refiriéndose que aunque la víctima no intervenga activamente,
puede facilitar su acción de modo deliberado o por el contrario de modo no
consciente, en una situación de riesgo. En general, cualquier persona que no
adopte las precauciones debidas para no ser víctima, está facilitando su victim-
ización ya que ella misma está creando riesgos especiales, la vulnerabilidad que
se refiere a la debilidad de los sujetos ante los actos de violencia. A los grupos de
23
AA. Vv. Estilo de vida, Perfil psicológico y demográfico de mujeres maltratadas por su cónyuge, Disponible en Internet
en: http://www.psicologiacientifica.com. (Consultada el 12-5-2007), párrafo 9.
24
Recomendamos analizar a Formas de violencia. Disponible en Internet en: http://www.violenciaintrafamiliar.org/venezuela/
formas.php. (Consultada el 18-6-2007), párrafo 3.
25
Al respecto véase, BILBAO, DESCLEÉ DE BROUWER. Educación para la tolerancia. Programa de Prevención de
conductas agresivas y violentas en el aula. Disponible en Internet en: http://www.fuenta dip.org.ar/novedades-libros1.htm.
26
Véase, para mayor profundidad, BILBAO, DESCLEÉ DE BROUWER, ob. Cit, p. 3.
237
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personas que presentan una indefensión o menor capacidad de repeler o evitar
el acto y se incluye a personas ancianas, niños, mujeres y retrasados mentales, la
oportunidad se trata de una condición necesaria para que pueda ocurrir el acto y
se refiere a la pertinencia, tanto de medios como de lugares en los que se encuentra
la víctima potencial; ocasión que tienen los atacantes potenciales de conocer o
tomar contacto con sus posibles víctimas, el atractivo donde desde el punto de
vista del actor unos objetivos pueden ser más atractivos que otros, derivando por
tanto un mayor riesgo de victimización en función de la posesión o no de éstos, la
impunidad donde existen ciertos criterios que aluden que el autor de estos actos
tiene menor probabilidad de ser atendidos por las instituciones legales y la Activi-
dad rutinaria que según la Teoría de la Actividad Rutinaria,27 la victimización está
asociada con el estilo de vida, la rutina diaria o comportamiento y con variables
demográficas. La actividad rutinaria influye en el grado de exposición a tal activi-
dad del atacante potencial, cómo son de valiosos y vulnerables los individuos o
sus propiedades como objetivos y, cómo están guardados o protegidos tanto ellos
como sus propiedades (MUSTAINEY TEWKSBURY).28
CONSIDERACIONES SOBRE LA VIOLENCIA EN LA FAMILIA

CONTRA LOS ANCIANOS EN CUBA DESDE LA CRIMINOLOGÍA.
Ha sido durante siglos conocido el abuso y maltrato a la vejez, siendo la vio-

lencia la menos reconocida a nivel mundial. Cuba, con una población de amplias
características de longevidad debe proyectarse por la eliminación de estos rasgos,
comenzando por un estudio de su incidencia y disminución.
En nuestro país existe una población que excede de los 11 millones de ha-
bitantes y de ellos un aproximado del 14,3% de la población sobrepasa los 60
años, es evidente la necesidad de acometer acciones que revitalicen el papel de
los ancianos, procurándose que en ésta tercera edad se tenga el mismo respeto
y reconocimiento que en la vida activa, entonces nos cabe preguntar, ¿Existe en
Cuba violencia contra los ancianos en la familia?.
Cuba, como otro país sufre de este fenómeno, éste no es nuevo como mal social
y debemos tomar conciencia que el futuro de todos nosotros está sentenciado a
envejecer con el transcurso propio de la vida.
Para enmarcar nuestra investigación debemos partir de la definición de an-
cianos, “el que se conoce como toda persona de avanzada edad, que transita por el
27
La Teoría de la Actividad Rutinaria (TAR) es una de las principales teorías de la “criminología ambiental” que fue desar-
rollada por los criminólogos Lawrence Cohen y Marcus Felson, quienes han trabajado durante muchos años sobre la teoría
de la prevención del delito. TAR establece que para que un delito ocurra, deben estar presentes 3 elementos que son: un
objetivo conveniente, ausencia de un guardián capaz que pueda prevenir que el delito suceda y existe la presencia de un
probable, y motivado, delincuente.
28
Véase para ampliar el tema a, BILBAO, DESCLEÉ DE BROUWER, ob. cit, p. 4.
238
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último período de la vida, éste a su vez está muy relacionado con el envejecimiento
el cual es definido como aquel proceso en el que aparecen todas las manifestaciones
morfológicas, fisiológicas, bioquímicas y psicológicas en consecuencia de la acción
del tiempo sobre los seres vivos”.29
Entonces podemos definir que “el término de violencia en la familia sobre los
ancianos es toda aquella acción u omisión desarrollada de forma habitual o con
frecuencia, realizada dentro del ámbito familiar, que conlleve un daño o amenaza
de daño para la salud o el bienestar de una persona mayor”.30
El maltrato hacia los ancianos “es producto de una deformación en nuestra
cultura, que siente que lo viejo es inservible e inútil. De una u otra manera los
viejos son sentidos como estorbos, y como una carga que se debe llevar a cuestas,
además de la familia que hay que sostener. Por ello son generalmente abandonados,
31
segregados y enviados a otros lugares”. La naturaleza del maltrato permite que
la gente no vea, no escuche y no hable sobre estas conductas que son totalmente
contradictorias a nuestro sistema de valores de compasión, ayuda y apoyo moral.
Se pueden valorar tres factores decisivos32 para que el hecho de la victim-
ización de los ancianos esté adquiriendo niveles críticos y se presente como un
tema de profunda preocupación en la mayoría de los países, fundamentalmente
en los más desarrollados:
“Cambio de actitud que las nuevas generaciones han desarrollado frente a los
ancianos.
“Crecimiento de la población de personas mayores.
“Actitud general de las personas mayores, que las hace más susceptibles de
victimización.
Se han tenido que venir trazando políticas sobre la vejez en todos los países,
en primer orden otorgándole a la Familia la responsabilidad que tiene y han
tratado de encontrar formas diferentes que permitan a las personas de esta tercera
edad, seguir viviendo bien e independientemente dentro del seno familiar y en
la sociedad.
Diferentes enfoques podrán ser usados para analizar estas situaciones de crimi-
nalidad violentas contra los ancianos, pero la prevención deberá ser la máxima
de las intervenciones, evitando así que el agresor se sobrecargue y actúe de una
manera aborrecible.
29
AA. Vv. Violencia en pacientes geriátricos. En Revista: Archivo Médico de Camaguey. Disponible en Internet en:
http://www.amc.sld.cu/amc/2002/v6supl2/568.htm. (Consultada el 27-6-2007), párrafo1.
30
TREJO MARTÍNEZ, JANHIL A. Violencia Intrafamiliar, Disponible en Word Wide Web en: http://www.monografia.
com/trabajos41/intra.shtml. (Consultada el 18-6-2007), párrafo 5.
31
Maltrato hacia los ancianos. Disponible en Internet en: http://www.ecovisiones.cl/informacion/maltratoancianos.htm.
32
Perfil del Agresor. En Revista: Secretaria de Estado de la Mujer. Disponible en Internet en: http://www.sem.gov.do/leyes/
pefilagresor.html. (Consultada el 15-6-2007), párrafo 11.
239
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El trabajo para la prevención del problema del abuso y maltrato al anciano
conlleva la atención, tanto del anciano como de su familia, “teniendo en cuenta
que en estas situaciones pueden ser víctimas cualquiera de los componentes de
este binomio y, por lo tanto, los dos son sujetos susceptibles de ser demandantes
33
de atención” . En este aspecto es necesario que la comunidad despierte y se sen-
sibilice frente a la necesidad de los ancianos, de recibir apoyo y de orientar a las
familias de éstos a no abusar de ellos y crearles mejores condiciones para su vejez.
Nos corrobora lo anterior con una expresión de uno de los autores estudiados
que dice: “Si bien el que no se ocupa de los niños no tendrá derecho al34futuro, el
que no se ocupa ni respeta a los viejos, no tiene derecho a la historia.”
Esta situación obliga a revisar las políticas y estrategias de actuación, que van
más allá de las meras que mantienen la calidad de vida de dichas personas y que
pasan por medidas sociales, económicas, jurídicas y de protección. Que han de
superar también la tutela de los derechos genéricos de todos los ciudadanos para
incrementarlos con el reconocimiento explícito de los derechos de las personas
de esta tercera edad.
VALORACIONES DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR SOBRE LOS

ANCIANOS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL.
La violencia contra los ancianos es un fenómeno que ocupa y preocupa a todos
los países, el alto nivel de incidencia demuestra la importancia de objetivizar ésta
situación y otorgarle el papel que deben priorizar en la Familia y la sociedad, esto
desafortunadamente no es atendido de igual forma en todos los países, a pesar
de las alarmantes cifras y acontecimientos que hemos podido comprobar en la
investigación.
“España: en la actualidad se calcula que hay más de cinco millones de personas
mayores de sesenta y cinco años, un 14% de la población. De ellas, el 60% son
mujeres y el 40% hombres. Alarmante resulta las cifras del 8,9% de ancianos que
de una u otra manera viven en la violencia, pero de ellas sólo el 3,1% establece la
denuncia o busca ayuda para resolver ésta situación, como se puede ver esto obliga
a replantearse políticas y estrategias de actuación, que van más allá de las meras
mantenedoras de la calidad de vida de dichas personas y que pasan por medidas
sociales, económicas, jurídicas y de protección. Que han de superar también la
tutela de los derechos genéricos de todos los ciudadanos para incrementarlos con
35
el reconocimiento explícito de los derechos de las personas mayores.
33
Maltrato hacia los ancianos, ob. cit., p.2.
34
Véase esta frase del Dr. MIGUEL VALDÉS MIER en, AA. Vv. Temas de Gerontología. La Habana: Editorial Científico
Técnica; 1996. p.12.
35
Véase a para mayor información sobre la violencia en España a, MORILLAS FERNÁNDEZ, DAVID L. Malos tratos a
personas mayores, ob. cit., p.3.
240
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“Estados Unidos de América: “más del 20 % de los ancianos no sólo son

maltratados en sus hogares, sino también en diversas instituciones nacionales
destinadas a su cuidado”,36 existe una evidencia de que estos ancianos tienen
mayor probabilidad de sufrir maltrato que aquellos que viven en sus hogares. La
situación que se plantea no es sencilla pero debemos concientizarnos que son estos
ancianos las personas que generación tras generación han estado cuidándonos,
alimentándonos y educándonos, debemos no solo respetarlos y ayudarlos, sino
37
de estar a su lado en su proceso de envejecimiento.
“Perú: la falta de seriedad de parte del Estado es una de las mayores dificultades
a los cuales se enfrentan los ancianos, las personas con mayor status social y
cultural recurren a formas más sutiles de violencia, como la psicológica, mientras
que los que tienen un nivel cultural menor optan directamente por los golpes, la
mayoría no son agresivos de forma habitual. Por eso es tan difícil reconocerlos.
Además, desarrollan una especie de doble personalidad, hacen lo que corresponde
hacer a un hombre cuando están en público: pero son unos tiranos en privado.38
“Brasil y Panamá: se reportan anualmente más de 70 mil casos de extrema
violencia, de los cuales un 27.1 % de los maltratados constituyen ser ancianos.39
“Argentina: este fenómeno se ha venido incrementando desde hace más de tres
décadas y para el 2009 se prevé que más de 18 700 adultos mayores sufran algún
40
tipo de violencia dentro del seno familiar, alrededor del 8%.
“Colombia: entre el 4% y el 6% de las personas mayores reconocen haber sufrido
maltratos en el hogar, en la mayoría de los casos se pone de manifiesto la violencia
económica ya sea por parte del Estado o de los miembros del hogar. Sienten que
en el Estado no existe ninguna preocupación por su seguridad de ingresos, indi-
can que no son considerados con preferencia en las entidades públicas, privadas,
ni en los servicios de salud, ni de transportistas, sostienen además que también
concurren con mucha frecuencia en la familia el maltrato psicológico y se carac-
teriza por la indiferencia cotidiana y la falta de paciencia hacia los padres, se ha
detectado que esta violencia genera un aumento de los índices de alcoholismo,
de depresiones crónicas y de suicidio.41
36
Brinda una información más generalizada sobre la violencia intrafamiliar en los ancianos en los EEUU en, AA. Vv.
Comportamiento…, ob. Cit, párrafo 7.
37
Véase en, AA. Vv. Reflexiones sobre el maltrato a los ancianos en la sociedad occidental. En: Revista Cubana Medicina
General Integral; 21(1), Cuba, p.3.
38
Violencia familiar en el Perú. Disponible en Internet en: htpp://www.monografias.com/trabajos33/violencia-familiar-Peru.
shtm. (Consultada el 1-6-2007), párrafo 18.
39
AA. Vv. Comportamiento…, ob. cit., párrafo 3.
40
AA. Vv. Comportamiento.., ob. cit., párrafo 6.
41
MÁRQUEZ HERRERA, AURA M. Consideraciones sobre maltrato y violencia en la vejez. Disponible en Internet en:
http://www.gerontologia.org/portal/information/showInformation.php?idinfo=217.(Consultada el 26-9-2007), párrafo5.
241
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“Chile: el 34,2% de la población anciana consideró sufrir algún tipo de violencia
en el hogar o centro de cuidados, siendo las más afectadas las mujeres entre 65 y 74
años, el maltrato más evidenciado lo fue el psicológico con el 75,6% de afectación.42
Como hemos podido analizar la violencia intrafamiliar en los ancianos, con-
tinúa ganando batallas a las víctimas, sin que exista una respuesta real y acertada
a ésta situación que atañe a tantos hogares en el mundo, las cifras que se presentan
son ciertamente alarmantes y sus manifestaciones disímiles, pero mucho más
alarmantes son los grupos vulnerables, fundamentalmente las personas longevas,
las cuales mantienen a pesar de todo la esperanza de un cambio en la conducta
del victimario para concluir sus días con una vejez tranquila junto a su Familia.
DISCUSIÓN:
El desarrollo pleno, integral y multifacético sobre la base de la igualdad, el

respeto y la solidaridad son preceptos que regula y protege nuestro Estado, sin
embargo, esto no siempre se manifiesta así, a pesar que en la sociedad cubana no
se alcanzan índices tan elevados de violencia de género como en otros lugares
del mundo, es un tema de indudable y dolorosa actualidad, que desde todas las
perspectivas con que se ha de afrontar es una cuestión absolutamente abierta que
necesita y al mismo tiempo exige profundizar en todo tipo de soluciones y para ello
se necesitan acciones de coordinación, de compromiso, de sensibilidad, de soli-
daridad, gestión y conciencia, por todo lo anterior de acuerdo a los análisis teóricos
efectuados y la bibliografía consultada arribamos a las siguientes conclusiones:
1.El estudio teórico sobre las diferentes concepciones de la violencia eviden-
cian la relación existente en diferentes campos interdisciplinarios y áreas de in-
vestigación, razón por la cual sus estudios han sido fragmentados, lo que impide
una teoría general que ayude a accionar para prevenir y eliminar este fenómeno.
2.Existen diferentes corrientes doctrinales que permiten estudiar la violencia
existiendo dos principios que distinguen sus características, una que la concibe
cómo un fenómeno de carácter social y la teórico ecológico que utiliza el empleo
de la fuerza física, económica, política, e implica el abuso de poder cómo único
método para resolver el conflicto.
3.El análisis conceptual de la violencia doméstica y de género, evidencian su
dualidad y demuestran que la misma se facilita básicamente por tres factores; uno
de ellos por la falta de control de impulsos, la carencia afectiva y la incapacidad
42
MÁRQUEZ HERRERA, AURA M. Consideraciones…, ob. cit. párrafo 11.
242
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para resolver problemas adecuadamente, así como en algunas personas podrían

aparecer variables de abuso de alcohol y drogas.
4.Las tendencias valorativas de la victimización a partir de violencia de género
fueron apreciadas, siendo evidente la incidencia de estos hechos ya sea sobre
las mujeres o contra los hombres, a pesar que son las primeras casi siempre las
más indefensas, sumisas y con gran dependencia en la mayoría de los casos de
los agresores, creándose en ellos una conciencia de culpa y aceptación ante los
sucesos, es por ello que necesitan un mayor protagonismo en la sociedad y una
ayuda inmediata para resolver ésta situación.
5.El fenómeno de la victimización por la violencia de género crece de forma
acelerada faltando acciones preventivas para promover dentro de la comunidad,
donde se tome conciencia de la magnitud del problema; informar a la colectividad
de los riesgos y buscar especialistas que den charla sobre la temática, teniendo
como premisas la toma de medidas para impedir la aparición de interacciones
violentas en los individuos y en la comunidad.
6.La violencia de género, se caracteriza fundamentalmente por la existencia
de la violencia sicológica o emocional, fundamentalmente mediante insultos,
gritos, humillaciones, ofensas y burlas, también algo que nos llamó la atención
es la utilización de sus recursos materiales y financieros sin autorización, pues se
consideran los miembros de la Familia con todo el derecho, violando los deseos
y decisiones de sus propietarios.
7.Los mecanismos para denunciar o buscar ayuda de estos sujetos de la violen-
cia, deben divulgarse y perfeccionarse de forma multifacética, en primer orden
la baja cifra de personas que acuden en busca de soluciones, dado por la falta de
confianza, por la duda de una atención eficaz que lleve tranquilidad a él y a sus
familiares.
Como consecuencia de este estudio y sin que ciertamente los resultados teóri-
cos y prácticos obtenidos indiquen evidencias absolutas y categóricas respecto a
la violencia de género si resulta prudente concluir en el sentido que la violencia
como fenómeno incide negativamente en cualquier persona y que tal aseveración
requiere una incuestionable continuidad y profundidad investigativa de este
importante tema para el desarrollo de la sociedad.
RECOMENDACIONES
Partiendo de las conclusiones esenciales a las que hemos arribado como con-
secuencia del estudio teórico y práctico y de la investigación efectuada sobre el
tema que es objeto de este trabajo, entendemos a bien proponer:
1.Desarrollar programas de prevención con el objetivo de conocer las distintas
manifestaciones de la violencia de género y los mecanismos para solicitar ayuda
o efectuar la denuncia.
243
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2.Perfeccionar el trabajo de forma multidisciplinaria en la atención a este
problema de manera sistemática y eficaz.
3.Utilizar los centros educacionales para que desde las primeras etapas de la
vida, se realicen actividades encaminadas a trabajar en la desviación de la conducta
de estas nuevas generaciones, lo cual puede incidir de forma positiva en la sociedad.
4.Concebir por parte de los medios de comunicación un plan de acción que
permita informar a la población sobre esta temática y a la vez desarrolle una labor
preventiva.
244
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248
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CRIMINOLOGÍA PSICOANALÍTICA, CONDUCTUAL Y DEL DESARROLLO
WAEL HIKAL
Criminología psicoanalítica, conductual y del desarrollo

Wael Hikal 1
En reconocimiento a Alejandro Carlos Espinosa,

Difusor de la Ciencia Criminológica en México
I. Aclaración Respecto al Título
El título del presente y del libro homólogo, se ha derivado tras la lectura de

“Criminología” de ZAFFARONI2, en el que filosóficamente expone diversas cor-
rientes criminológicas y hace referencia a ciertas criminologías especializadas
como la biológica, la psicoanalítica, la conductual, entre otras, que si bien tuvi-
eron nacimiento, en Latinoamérica no se desarrollaron. Correctamente se tiene
identificada que la Criminología Clínica es la que recoge en su mayoría todos los
saberes criminológicos que conllevan al estudio individual de causas criminógenas,
así, ésta es la que toma los conocimientos y la Política Criminológica los aplica
(o así debería ser…).
Lo principal en el progreso del tema será la Criminología del Desarrollo, que ha
sido tomada por analogía con la Psicología del Desarrollo, la primera nace en un
intento de aportar a la ciencia criminológica, labor que ha sido difundida
a través de varios textos del autor 3 , tras realizar el análisis a diversos libros de
1
Licenciado en Criminología con acentuación en prevención del delito e investigación criminológica por la Universidad
Autónoma de Nuevo León, autor de “Introducción al estudio de la Criminología” y “Criminología Psicoanalítica, Conductual
y del Desarrollo”, autor de copiosos artículos nacionales e internacionales, Presidente de la Sociedad Mexicana de Crimi-
nología Capítulo Nuevo León A.C., Director y Fundador de la revista electrónica Archivos de Criminología, Criminalística
y Seguridad Privada. Página: www.somecrimnl.es.tl, Contacto: somecrimnl@hotmail.com.
2
Véase ZAFFARONI, Criminología, 3ª reimpresión, Temis, Buenos Aires, 2003.
3
Véase HIKAL, Wael, Criminología Psicoanalítica, Conductual y del Desarrollo, Pról. Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, 2ª ed.
Elsa G. De Lazcano, México, 2008; Criminología Psicoanalítica, Conductual y del Desarrollo, VLex, México, 2009, www.
vlex.com; “Criminología del desarrollo: el estudio de la personalidad”, Revista Ciencia UANL, Universidad Autónoma
de Nuevo León, Vol. XII, No. 2, Marzo, 2009, www.cienciauanl.uanl.mx/12-2/ciencia_sociedad.pdf; y “El estudio de la
personalidad antisocial desde la perspectiva psicoanalítica y conductual”, Iter Criminis, Revista de Ciencias Penales, No.
8, Marzo, Cuarta época, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2009, http://itercriminisopcion5.wordpress.com.
249
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Criminología y Psicología Criminal, así como obras extranjeras en inglés y tra-
ducidas al español. Por otro lado, la mayoría de los temarios de las materias de
Psicología dentro de los planes de estudio de los pre y posgrados en Criminología,
abordan el tema del desarrollo y se identifican además los factores que influyen en
éste, en específico para crear una conducta antisocial, así, de manera sistemática
se puede hablar de una Criminología del Desarrollo.
Además de la sistematización, otro de los objetivos del tema es el desarrollo
científico de la Criminología, la especialización y autonomía interdisciplinaria
y laboral, ésta última, debido a que el criminólogo (de nivel pre o posgrado) no
está del todo avalado para hacer un diagnóstico de la personalidad, a pesar que
su principal objeto de estudio sea la personalidad antisocial.
II. Introducción
En el presente artículo se muestra de manera clara y sencilla la nueva sistem-

atización del conocimiento psicológico en Criminología, GARÓFALO sentó las
bases de una Criminología psicológica que en México apenas ha sido vista en
algunos libros de manera tan invisible que los lectores ni siquiera alcanzan a
percibirla. No hay duda que ya otros autores la han desarrollado en otros países
y que México se ha allegado sus traducciones, pero no hay literatura mexicana
del tema más allá de los libros de Psicología Criminal cuyo énfasis es mostrar de
manera directa y sin introducción la personalidad del delincuente en diversos
tipos de delito. Para que el técnico penitenciario o criminólogo clínico logre un
conocimiento completo del antisocial, debe conocer de manera ordenada cómo
emplear los conocimientos psicológicos.
De lo anterior, el resultado será triple: 1) aumenta el conocimiento de las causas
del antisocial; 2) crece la ciencia criminológica; y 3) se puede emplear dicho
conocimiento para trabajar sobre las Políticas Criminológicas pre y posdelictivas.
Si bien la Criminología mexicana es redundante y lenta, lo que se muestra a con-
tinuación es resultado de la necesidad de hacer una restauración científica de la
Criminología, tras el análisis filosófico y científico correspondiente, así como la
difusión, la crítica, la oposición y las nuevas tendencias.
III. Antecedentes de los Estudios Criminológicos de la Personalidad
Los estudios de la personalidad antisocial han tenido diversos precursores, son

varios los autores que dedicaron algunas páginas de sus libros al estudio
psicológico del delincuente; así se encuentra el español César HERRERO4 en
“Criminología, Parte general y parte especial”, hace un estudio de algunos delitos desde
4
Véase HERRERO HERRERO, César, Criminología, Parte general y Parte especial, s.e, Dykinson, Madrid, 1997.
250
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WAEL HIKAL
la perspectiva psicocriminológica; por otra parte, Hans VON HENTING5 en sus

diversos tomos de “Psicología Criminal” desarrolla un análisis amplio a los diversos
delitos tipificados en el Código Penal de su tiempo; por ejemplo, se refiere a la
personalidad del estafador, del ladrón, el delincuente sexual, etc., Alfredo NICÉ-
FORO6, quien en sus amplios tomos de “Criminología”, habla de varias Criminologías
específicas como la psicológica, biológica, sociológica, ambiental, entre otras.
Si bien en la ¿actualidad? existen obras que abordan el tema, no se hace de manera
integral sino en capítulos de libros de Criminología dedicados a la corriente psi-
cológica o psicoanalítica, otras obras abordan de manera directa la personalidad
del delincuente y sus características sin hacer una introducción a la personalidad,
en las materias de Psicología Criminal dentro de los planes de estudio de los grados
en Criminología el objetivo es tener una introducción al tema, pero no se puede
negar la falta de especialización en éste, lo que dificulta la diferenciación entre
Psicología General y Psicología Criminal. Son pocos los textos identificados que
abordan el estudio, y a la vez, algunos son redundantes o poco claros. A fin de
resarcir, además de presentar lo siguiente, se puede consultar la literatura europea
y norteamericana7.
IV. El Olvido de la Psicología por el Criminal y el Porqué de Una

Criminología del Desarrollo
A fin de comprender el porqué de este tema, es necesario buscar un justificante

científico, en este caso es el mostrado anteriormente: la falta de especialización
del psicólogo y del criminólogo en el tema desarrollista antisocial.
Sin profundizar en el tema y solo para ofrecer un conocimiento general, es nec-
esario definir primeramente qué es la Psicología, de manera ecléctica; es decir,
psicoanalítica, ambiental y conductualmente, para KAGAN y HAVEMANN ésta
“es la ciencia que estudia y trata de explicar la conducta observable y su relación
con los procesos mentales que no se pueden ver y que suceden dentro del organ-
ismo, así como los eventos externos en el ambiente”8.
Por otro lado, a la rama de la Psicología General que se ocupa del criminal se le
denomina como Psicología Criminal o Criminológica, ésta “estudia las conductas
individuales o colectivas de los sujetos antisociales, busca las causas
que han influido para que se lleve a cabo un acto antisocial tipificado en la ley
5
Véase VON HENTING, Hans, Psicología Criminal, s.e., s.E. s.l. s.f.
6
Véase NICÉFORO, Alfredo, Criminología, s.e., s.E. s.l. s.f.
7
Véase Catalogo de Criminología, Routledge y Taylor & Francis, Reino Unido, 2008, www.routledge.com/criminology.
8
Cfr. KAGAN, Jerome y HAVEMANN, Ernest, Psicología, una introducción, Trad.: Wael HIKAL, 2ª edición, Harcourt
Brace Jovanovich, EUA, 1972, p.
251
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penal o no, además estudia la personalidad antisocial en sus componentes y su
relación con otros trastornos mentales”9 . En ocasiones es también llamada como
Psicología Forense, aunque ésta se especializa más en el área posdelictiva.
Lo anterior es lo que la Psicología Criminal ha ofrecido; sin embargo, el concepto
anterior se extiende de sus verdaderos alcances, pues como señala el español SORIA
VERDE: “la relación de la Criminología con la Psicología ha sido muy criticada,
se ha tildado incluso de irrelevante y marginal en sus conclusiones relativas a la
puesta en marcha de Políticas Sociales; es más, la Psicología Clínica ha sido criti-
cada por su colaboración con el sistema legal y su ausencia de análisis del proceso
global en que se halla sumergido el autor de un delito. Otra de las grandes críticas
formuladas a la Psicología ha sido su aproximación de laboratorio al estudio de la
criminalidad; y en consecuencia; su relativo desprecio por los aspectos ambientales
del medio abierto, difícilmente reproducibles en una situación experimental”10.
Por dicho motivo, la Criminología debe abrirse campo a las áreas que la Psicología
ha olvidado y que el Derecho Penal no sabe ni siquiera entender, por ello el motivo
de una Criminología del Desarrollo; además, respecto a la crítica de la falta de
Políticas Públicas por parte de la Psicología y del Derecho Penal, la Criminología
cuenta con elementos para estructurarlas.
Cabe aclarar que no se pretende distanciar a la Psicología y al Derecho Penal
de la Criminología sino compartir y especializar conocimiento, esto se refuerza
acertadamente con la opinión del colombiano REYES ECHANDÍA que considera
que: “si bien no puede compartirse la afirmación de que el delito se explica sufi-
cientemente dentro del mundo de la psique, tampoco es posible desconocer que
estas disciplinas han enriquecido el conocimiento de la conducta humana desde el
punto de vista psicológico, aspecto que no es lógico desechar cuando se pretende
llegar a una explicación integral de la criminalidad”11.
V. ¿Qué es la Criminología del Desarrollo?
Escribir y hablar de Criminología del Desarrollo puede inquietar, ésta se presta

a confusiones, para evitar dudas, basta separar los conceptos, primero, qué es
Criminología, para WINSLOW y ZHANG “es simplemente el estudio de las causas
del crimen y del comportamiento criminal. La Criminología incluye además el
9
HIKAL, Wael, Criminología Psicoanalítica, Conductual y del Desarrollo, Pról. Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, 2ª ed. Elsa
G. De Lazcano, México, 2008, p. 29.
10
Cfr. SORIA VERDE, Miguel Ángel y SÁIZ ROCA, Dolores (coord.) Psicología criminal, Pearson Prentice Hall, España,
2006, p. 29.
11
Cfr. REYES ECHANDÍA, Alfonso, Criminología, 8ª edición, Temis, Bogotá, 1987, p. 17.
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WAEL HIKAL
estudio del sistema de justicia penal, en tanto que dice qué es delito y la forma en
que éste lo produce”12. Por otra parte, de manera muy acertada a la óptica crimi-
nológica, HERNÁNDEZ, NIÑO, RUBIO y SÁENZ definen: “el desarrollo se refiere
a los cambios ocurridos en los seres humanos durante toda su vida. Estos cambios
siguen una frecuencia predecible y son el resultado de los procesos de maduración
biológica y de la interacción del niño con su medio ambiente”13. Y, las ciencias de
la conducta son: “un conjunto de disciplinas que se ocupan principalmente de
la comprensión, predicción y control de la conducta humana, y en especial de
los tipos de conducta que se desarrollan en las relaciones interpersonales. Las
disciplinas que forman parte de las ciencias de la conducta son: la, Antropología,
Pedagogía, Psiquiatría, Psicología y Sociología. Los científicos que trabajan de
forma sistemática y experimental en estas áreas centran su atención en la conducta
humana en la medida en que influye y es influida por el comportamiento de otras
personas. Las ciencias de la conducta se aplican para diagnosticar y predecir la
conducta humana”14.
Expuesto lo anterior, se acerca a un concepto de Criminología del Desarrollo15,
ésta “estudia la evolución de los seres humanos desde el nacimiento hasta la an-
cianidad. Por tratarse de Criminología, ésta estudiará además los problemas que
se presentan en cada etapa del desarrollo para poder determinar qué dificultades
fueron las que influyeron en el sujeto como factores criminógenos para que su con-
ducta se tornara antisocial, y del conocimiento de éstos, realizar la prevención”16.
El crecimiento se explica por medio de etapas del desarrollo, cada una de las
cuales es una fase distinta de la vida caracterizada por un conjunto particular de
capacidades, emociones, motivos o conductas que forman un patrón de comporta-
miento. Una teoría del desarrollo debe reflejar el intento de relacionar los cambios
en el comportamiento con la edad cronológica del sujeto; es decir, las distintas
características conductuales deben estar relacionadas con las etapas específicas
del crecimiento. En cada etapa del desarrollo, habrá tareas que deben cumplirse
para obtener una evolución óptima; de lo contrario, el sujeto mostrará problemas
que iniciarán en su niñez para después irse agravando17.
Después de lo mostrado con anterioridad se puede predecir que la Criminología
12
Cfr. WINSLOW, Robert y ZHANG, Sheldon, Criminología, una perspectiva global, Trad.: Wael HIKAL, Pearson Prentice
Hall, EUA, p. 2
13
Cfr. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Guillermo, NIÑO LARA, María Eduviges, Et. all., Psicología y desarrollo profesional,
4ª reimpresión, Compañía Editorial Continental, México, 2003, p. 37.
14
Cfr. Microsoft Encarta, “Ciencias de la conducta”, Microsoft Corporation (CD), México, 2006.
15
Véase CASSEL, Elaine y BERNSTEIN, Douglas A., Comportamiento Criminal, 2ª edición, Routledge y Taylor &
Francis, Reino Unido, 2008.
16
Cfr. HIKAL, Wael, Introducción al estudio de la Criminología, Elsa G. De Lazcano, México, p. 140.
17
DICAPRIO, Nicholas S., Teorías de la personalidad, Trad.: JORGE ALBERTO VELÁZQUEZ ARELLANO y ANA
MARÍA PALENCIA GUERRERO, 2ª edición, McGraw-Hill, México, 1989.
253
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del Desarrollo tiene futuro para las investigaciones criminológicas, la rehabilit-
ación18 y la prevención, así como la formalización de criminólogos desarrollistas
(que actualmente se desempeñan como técnicos penitenciarios), estos “estudian
el desarrollo, intentan explicar el porqué ocurren ciertas conductas a través de
la observación de factores endógenos y exógenos que influyen en el crecimiento
de las personas”19.
VI. Los Criminólogos Desarrollistas
Para darle fortaleza a esta investigación, cabe apoyarse en tratadistas en el tema.

Si se consultan textos de Criminología se puede observar que la del Desarrollo
tiene fuentes históricas; existieron criminólogos desarrollistas como: LOMBROSO,
DI TULLIO, DE GREEFF, PINATEL, FREUD, BARATTA, QUIROZ CUARÓN, MÁRQUEZ PI-
ÑERO, SOLÍS QUIROGA, ORELLANA WIARCO, MARTÍNEZ BACA, VERGARA (en el De-
partamento de Antropología de la Penitenciaria de Puebla), y más recientemente
INGENIEROS, ZAFFARONI, SARASON20, DICAPRIO, entre muchos otros que
faltan, quienes sugieren en diversos párrafos de sus textos que debe estudiarse
de manera profunda por medio de la Psicología Clínica y Criminología Clínica, el
desarrollo; es decir, mirar atrás a sus antecedentes previos a cometer su conducta
antisocial, cada uno de éstos, en mayor o menor medida señalan esos estudios como
básicos en la etiología del crimen. Quienes hayan leído y llevado a la práctica la
Psicología Clínica y/o la Criminología Clínica, sabrán que es indispensable hacer
un estudio profundo del individuo para conocer del porqué del crimen, y esto es
algo en lo que se hace hincapié constantemente.
A continuación se muestran de manera breve (por cuestiones de espacio) algunos
de estos Criminólogos desarrollistas:21
1. César Lombroso
LOMBROSO, es considerado como el iniciador de los estudios sistemáticos crimi-
nológicos clínicos. Estudió y observó a numerosos delincuentes en las prisiones.
Intentó investigar las diferencias entre el enfermo mental y el criminal. Señala
que la criminalidad es un tipo de agresión excepcional, es anormal y patológico,
considera que el delito es el resultado de la interacción entre los factores crim-
inógenos internos y externos; para él, el delincuente es un ser insensible, de
personalidad psicopática.
2. Benigno Di Tullio
18
Véase WARD, Tony y MARUNA, Shadd, Rehabilitación, Routledge y Taylor & Francis, Reino Unido, 2008.
19
Cfr. HIKAL, Wael, Op. cit., not. 9, p. 18.
20
Véase SARASON, Irwin y SARASON, Bárbara, Psicología Anormal, el problema de la conducta inadaptada, 7ª edición,
Prentice Hall, México, 1996.
21
Apud. MARCHIORI, Hilda, Criminología: Teorías y pensamientos, Porrúa, México, 2004, pp. 43 - 55.
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WAEL HIKAL
Para DI TULLIO, la Criminología Clínica es la ciencia de las conductas antisociales

y criminales basada en la observación y el análisis profundo de casos individuales,
sean estos normales, anormales o patológicos. Al referirse al análisis profundo,
implica el conocimiento de las causas en casi su totalidad; lo que implica estudiar
el desarrollo. Para él, el tratamiento debe estar basado en el conocimiento de la
personalidad del delincuente, reconoce que el modificar la personalidad antiso-
cial es difícil, pero conforme el progreso de las ciencias esto se logrará. Tomar
en cuenta un tratamiento médico, psicológico, pedagógico y sociológico, implica
tener un conocimiento profundo del sujeto.
3. José Ingenieros
En Latinoamérica los trabajos de INGENIEROS a través de la Psicología Clínica y
la Criminología Clínica, fueron desarrollados en el Instituto de Criminología de la
Penitenciaría Nacional de Argentina. Señala que todo acto delictuoso es resultante
de causas y puntualiza la labor criminológica en tres áreas:
1.Etiología del crimen. Es el estudio de las causas del delito;
2.Clínica criminológica. Las diversas formas en que se manifiestan los actos de-
lictivos, es el estudio de la personalidad del delincuente; y
3.Terapéutica criminal. Estudia las medidas sociales e individuales en el trata-
miento del delincuente.
4. Etienne De Greeff
DE GREEFF es considerado como el Padre de la Psicología Criminal, tiene el gran
mérito de haber aplicado la experiencia psiquiátrica a la comprensión mental
del criminal, integrando conceptos biológicos y patológicos. Considera esencial
el estudio de la personalidad que conduce al conocimiento de la diversidad de
factores y la interacción entre éstos para el resultado criminal, ya que la conducta
es la consecuencia de las condiciones biológicas, sociales y psicológicas a las que
el sujeto es sometido.
5. Jean Pinatel
Para PINATEL, la etiología de la criminalidad es un conocimiento total para poder
realizar el tratamiento y tomar las medidas preventivas de la delincuencia, esta
etiología se considera a través del estudio, examen y tratamiento de la personalidad
del delincuente, ésta es para PINATEL, un concepto operacional, un instrumento
clínico, que permite conocer el grado de peligrosidad y evaluar los efectos del
tratamiento. La personalidad es inseparable no solamente del organismo sino de
la sociedad, por ello la importancia del estudio de ésta para la Criminología. Los
componentes de la personalidad criminal están integrados según PINATEL por:
el egocentrismo, la labilidad, la agresividad y la indiferencia afectiva.
6. Alfonso Quiroz Cuarón
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Para QUIROZ CUARÓN, la Criminología se puede llevar a cabo por medio de la Me-
dicina para observar, diagnosticar, pronosticar y curar las enfermedades, es una
Criminología Médica. El ser humano es el objeto de estudio de la Criminología
Clínica y es él mismo el que da lugar al nacimiento de la Antropología Criminal,
la Sociología, la Psicología, la Biología, etc. esto contempla una labor minuciosa
en las observaciones de los delincuentes.
Para él, son cuatro los rasgos dominantes de las personalidades psicopáticas: la
irritabilidad, que, ante estímulos mínimos llegan a la ira, al disgusto y al pleito; la
emotividad, una exaltación explosiva, por debilidad de mecanismos inhibitorios;
impulsividad, de ella nace el impulso, es espontánea e imprevista; y la inmoralidad,
intensidad prepotente y egoísta, sin control.
A esta lista cabe agregar a los estudiosos como: FREUD, ADLER, JUNG, ERIKSON,
MASLOW, ROGERS, BOWLBY, SKINNER y BANDURA, pues cada uno dedicó tiempo al
estudio del fenómeno criminal, arrojando resultados interesantes22.
VII. Factores Criminógenos: Herencia, Medio y Aprendizaje
Un tema básico en el desarrollo y en el estudio de los factores causales de la crimi-

nalidad, estos, entre otros se engloban en: herencia, el medio y el aprendizaje.
Determinar la influencia de uno u otro en la conducta de los seres humanos son
preguntas constantes: cómo poder distinguir entre las causas ambientales del
comportamiento; es decir, la influencia de padres, hermanos, familia, amigos,
educación, alimentación y el resto de las experiencias a las que se expone un
sujeto, y las causas hereditarias basadas en el conjunto genético de un individuo
y que influyen en el crecimiento durante la vida. Así mismo, el aprendizaje por
observación.
FELDMAN define adecuadamente para interés criminológico que: “la influencia
sobre el comportamiento que se da en el mundo que nos rodea, familia, amigos,
escuela, alimentación y muchos factores más”23. Por otra parte, herencia es: “in-
fluencias en el comportamiento transmitidas genéticamente de padres a hijos”24.
Aun cuando mucho se discute sobre el predominio de uno sobre el otro, la
Criminología está de acuerdo en que ambos, tanto la herencia como el medio,
interactúan para producir patrones específicos de desarrollo. No puede haber
alguien que crezca sin haber sido influido por el ambiente, como tampoco se de-
22
Véase HIKAL, Wael, Op. cit., not. 9.
23
Cfr. FELDMAN, Robert S., Psicología con aplicaciones para Iberoamérica, 2ª edición, McGraw-Hill, México, 1996, p. 341.
24
Ib.
256
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WAEL HIKAL
sarrolla sin haber sido influido por su herencia genética. A pesar de ello, el debate
sobre la influencia relativa de los dos factores continúa, con enfoques diferentes
y teorías del desarrollo que hacen hincapié en el ambiente o en la herencia en
mayor o menor grado.
Respecto al aprendizaje, éste es un proceso mediante el cual nuestras experien-
cias producen cambios relativamente permanentes en nuestros sentimientos,
pensamientos y comportamientos. La mayor parte de nuestras capacidades y
habilidades no se desarrollan simplemente como parte del gran plan de la natu-
raleza; a menudo aprendemos a sentir, pensar y comportarnos en formas nuevas
a partir de nuestras observaciones e interacciones con padres y otras personas
importantes en nuestras vidas, así como acontecimientos que experimentamos. El
pensamiento y la resolución de problemas utilizan de lo que hemos aprendido y;
por lo tanto, proporcionan las ocasiones para un nuevo aprendizaje. Las relaciones
entre el aprendizaje y el pensamiento, plantean gran número de problemas a la
investigación criminológica.
Dentro de estos estudios viene la ley de la imitación; por ejemplo, GABRIEL
TARDE quien dice que toda conducta es resultado de la imitación, y de la asoci-
ación diferencial de SUTHERLAND quien opina que ésta consiste en asociarse a
determinados grupos que van de manera distinta a la generalidad aparentemente
normal, entre otros. Esto se relaciona con el aprendizaje que se forma de otras
personas o grupos de personas. Muchos aspectos de la Criminología Conductista
se relacionan con las teorías de aprendizaje debido a que éste es fundamental para
el desarrollo; en contraste, otros enfoques recalcan la influencia de las caracter-
ísticas psicológicas de la persona y su funcionamiento sobre el desarrollo. Estas
teorías destacan el papel de la herencia y la maduración como responsables del
cambio relativo al desarrollo.
Es imprescindible que sobre el conocimiento adecuado de estos factores, se deban
basar las Políticas Criminológicas y de desarrollo social25.
VIII. Criminología de la Personalidad
La principal labor del criminólogo clínico es caracterizar la conducta individual:

la personalidad. Ésta es el conjunto de características de conducta que nos dife-
rencian a unos de otros. Es importante tener en cuenta que ésta es la suma total
de características físicas, mentales y sociales de un individuo, es el resultado de
los factores endógenos y exógenos.
La Criminología de la personalidad “estudia los cambios en el comportamiento
25
KITCHEN, Ted y SCHNEIDER, Richard H., Prevención del crimen y la construcción del ambiente, Routledge y Taylor
& Francis, Reino Unido, 2007.
257
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de una persona, sus características individuales y su manera de interactuar
de ésta con su medio, así como la influencia que ejerce el ambiente sobre los
individuos”26.
Por otra parte, DICAPRIO27 apunta: “hemos visto que nuestra conducta está
influida por nuestra herencia, por la constitución de nuestro cuerpo y por es-
tímulos y situaciones”. Un acontecimiento dado puede provocar que una persona
se perturbe y que tenga como consecuencia un trastorno o un desorden de la
personalidad. Por lo anterior es de suma importancia atender a la interacción
de los factores endógenos y exógenos.
IX. Criminología Conductual
SHAFFER señala que el Conductismo se define como: “escuela de pensamiento

que sostiene que las conclusiones sobre el desarrollo humano deben basarse
en observaciones controladas del comportamiento manifiesto en lugar de
hacerlo en especulaciones sobre los motivos inconscientes u otros fenómenos
inobservables”28.
El concepto anterior es contrario a la escuela psicológica que sostiene que la
conducta se puede explicar principalmente a través de las interpretaciones
psíquicas y luego de su interacción con el medio. Pero aunque el Conductismo
se oponga al reconocimiento de los procesos internos, éste se ha convertido en
una rama de la Psicología General y también puede ser definido como: “corri-
ente de la Psicología que defiende el empleo de procedimientos estrictamente
experimentales para estudiar el comportamiento observable (la conducta),
considerando el entorno como un conjunto de estímulos-respuesta”29.
A esta corriente se le conoce también como Behaviorismo por el significado
en Inglés de behavior que es: conducta, comportamiento o actividad; de igual
manera, se le puede encontrar con el nombre de Reflexología por el estudio de
los reflejos; así, queda como Behaviorismo, Conductismo o Reflexología30.
La Criminología Conductual, se puede definir como “el estudio de la conducta,
de cómo los seres humanos aprenden a adaptarse o desadaptarse al medio
que les rodea. Observará su conducta y la describirá, elaborando teorías para
comprender y predecir la conducta humana y lograr prevenir ciertos comporta-
26
HIKAL, Wael, Op. cit., not. 9, p. 84.
27
DICAPRIO, Nicholas, Op. cit., not. 16, p. 4.
28
Cfr. SHAFFER, David F., Psicología del desarrollo: infancia y adolescencia, Trad.: JORGE ALBERTO VELÁZQUEZ
ARELLANO, 5ª edición, Internacional Thomson, México, 1999, p. 47.
29
Cfr. Microsoft Encarta, “Conductismo”.
30
Véase NELO TIEGHI, Osvaldo, Reflexología Criminal, Psicología y responsabilidad penal, s.e., Astrea, Buenos Aires, 1974.
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mientos. La Criminología Conductual viene siendo la ciencia del control social

el cual se logra por medio de estímulos y refuerzos”31.
X. Criminología Clínica y Praxis Penitenciaria
Ya se mencionó anteriormente que es la Criminología Clínica la que reúne la

mayoría de los saberes criminológicos, así se le puede identificar como si fuera
una Criminología General, su importancia académica y científica se debe a los
orígenes de la Criminología, pues algunos mencionan que la Criminología nace
también como Antropología Penitenciaria, pues LOMBROSO así la concibió,
por ello que la labor del criminólogo se vea muy estrecha a los centros peniten-
ciarios. Otra de las importancias de la Clínica Criminológica es porque permite
recoger el conocimiento final de los demás especialistas penitenciarios, así, el
técnico penitenciario en Criminología deberá observar, describir, comprobar
y lanzar hipótesis sobre el comportamiento.
Las Criminologías que se mostraron en apartados anteriores, han servido para
delegar o identificar las acciones que se deben hacer, así por cada una durante
la praxis criminológica se debe hacer un estudio de las etapas del desarrollo,
identificar en qué momentos ha fallado su evolución y los factores que influy-
eron en éste; estudiar su personalidad, identificar qué teoría explica mejor su
comportamiento, y de conocer las causas, programar un tratamiento, y que
esto trasciende a las Políticas públicas. Lo anterior se ve reforzado en una de
las últimas actualizaciones de la Recopilación de reglas y normas de las Naciones
Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal32, en el que a nivel
internacional se sugiere persistir en los diagnósticos situacionales, de factores
de riesgo y preventivos a todos los niveles.
Importante acierto de SANCTE DE SANCTIS es: “la descomposición analítica
por la recomposición sintética”. Lo anterior queda mejor explicado por MARIO
BUNGE: “en la investigación, se comienza descomponiendo sus objetos a fin
de descubrir el mecanismo interno responsable de los fenómenos observados.
Pero el desmontaje del ‘mecanismo’ no se detiene cuando se ha investigado la
naturaleza de sus partes; el próximo paso es el examen de la interdependencia
de las partes y la etapa final es la tentativa de reconstruir el todo en términos
de sus partes interconectadas”33.
Así, la Criminología Clínica engloba todas estas áreas: la Criminología de la
31
Hikal, Wael, Op. cit., not. 9, pp. 203 y 204.
32
Véase Recopilación de reglas y normas de las Naciones Unidas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal,
Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Viena-Nueva York, 2007.
33
Cfr. BUNGE, Mario, La ciencia, su método y su Filosofía, 24ª reimpresión, Siglo Veinte, Buenos Aires, 2006, p. 19.
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Anormalidad, Criminología del Desarrollo, Criminología de la Personalidad,
Criminología Psicoanalítica y Criminología Conductual.
PEÑALOZA señala que: “la Criminología Clínica considera que el delito es una
conducta patológica y anormal que daña y destruye, es la conducta de un individuo
enfermo social que a través de la pena debe ser curado y rehabilitado socialmente”34.
La Criminología Clínica es la ciencia que se encarga del diagnóstico y tratamiento
de los antisociales. Esta Criminología intenta dar una explicación exhaustiva a
cada caso, considerando al ser humano como un ser biológico, psicológico, social
e individual. La Criminología Clínica es el diagnóstico y tratamiento de los prob-
lemas interiores y conductuales, como los trastornos mentales, antisocialidad,
alcoholismo, problemas familiares, etc. Estudia los factores que llevaron al sujeto
a cometer una conducta criminal.
Señala adecuadamente MORENO GONZÁLEZ35 que: “a la clínica criminológica
le interesan todos aquellos métodos que permiten conocer las variedades de la
personalidad del delincuente y de su conducta criminal, los que investiguen sus
disposiciones, sus relaciones con el mundo circundante y con su propio ‘yo’, para
que se lleve a cabo su determinación tipológica, su pronóstico y la fijación de las
medidas terapéuticas que han de aplicársele”.
Los datos que deben ir en el estudio clínico pueden ser los siguientes:
“ Nombre, sexo, fecha de nacimiento, domicilio;
“ Historia de la familia. Enfermedades, conductas antisociales ya cometidas antes,
problemas entre los familiares en la infancia del paciente;
“ Historia del paciente. Desarrollo físico, educación, nivel económico, si hubo dis-
ciplina en su hogar, si tuvo relaciones sociales o se mantuvo alejado, mal relación
con los padres, nivel de emociones; es decir, si es inmaduro o si no tuvo algún
medio de escape a sus emociones (enojos, felicidades, miedos, etc.);
“ Examen físico del paciente. Peso, estatura, edad biológica y mental, vocabulario,
si es inquieto, agitado, nervioso, violento, agresivo, etc.; y
“ Además hay que auxiliarse de los estudios psicológicos, psiquiátricos, médicos
y del trabajador social.
XI. Modelos para el Estudio de la Personalidad Antisocial
Para llevar a cabo este estudio psicoanalítico, conductual y desarrollista de la

personalidad antisocial, hay que tener previamente modelos que indiquen el
rumbo que la investigación debe llevar, así mismo el saber cómo sistematizar ese
conocimiento, a continuación se presentan algunos modelos rectores:
1) Modelo Psicoanalítico de la Anormalidad. Sugiere que la anormalidad
34
Cfr. PEÑALOZA, Pedro José, Prevención social del delito: Asignatura pendiente, Porrúa, México, 2004, p. 5.
35
Cfr. MORENO GONZÁLEZ, L. Rafael, Notas de un Criminalista, 2ª edición, Porrúa, México, 1996, p. 80.
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proviene de conflictos de la infancia que surgen de deseos vinculados al sexo

(cualquier tipo de placer). “Tiene como representantes a FREUD, ADLER, JUNG,
HORNEY; trata la personalidad a través de los conflictos por los que pasamos
desde la infancia hasta la edad adulta. Explica la personalidad según el desar-
rollo psicosexual. Se da mucha importancia a la historia y experiencia personal y
explica los fenómenos mentales como la interacción entre las fuerzas impulsivas
y el mundo externo”36 ;
2) Modelo Humanista de la Anormalidad. Sostiene que las personas y que el
comportamiento anormal es resultado de la incapacidad de satisfacer las nece-
sidades humanas. Esta corriente tiene como representantes principalmente a
ABRAHAM MASLOW y ROGERS; y
3) Modelo Conductual de la Anormalidad. Sostiene que el comportamiento
anormal en sí mismo es el problema que se debe tratar, en lugar de concebir al
comportamiento como síntoma de algún problema psíquico. Los máximos expo-
nentes son IVÁN P. PÁVLOV, B. F. SKINNER y BANDURA.
Existen además otros modelos que explican la conducta anormal, pero por falta
de espacio solo se muestran los anteriores37 .
XII. Teorías de la Personalidad
Señala DICAPRIO que “una teoría de la personalidad es una caracterización de la

personalidad que se basa en la observación, corazonadas intuitivas, consideracio-
nes racionales y los descubrimientos de la investigación experimental (...) no hay
alguna teoría de la personalidad que sea exacta (...). Lo que se denomina person-
alidad no puede ser observable directamente. Puede ser influida por estímulos
externos y podemos conocerla a través de sus efectos, la conducta observable; por
lo tanto, se puede formar una teoría de su estructura y principios de funciona-
miento. También podemos estudiar la naturaleza de su desarrollo y la forma en
que se provoca un cambio. Se pueden hacer predicciones acerca de cuál conducta
podemos esperar bajo condiciones específicas. Una teoría de la personalidad sirve
como modelo, que nos informa acerca de la naturaleza de los seres humanos.
Muchas teorías de la personalidad fueron formuladas por psicoterapeutas profe-
sionales con el propósito de ayudarse a representar los componentes y principios
funcionales de la personalidad, que esperaban restablecerían la salud. La teoría
será útil si ayudaba a entender lo que falló en el desarrollo o funcionamiento de
la personalidad ideal del ser humano”38.
Los teóricos de la personalidad tienen muchos términos y principios de trabajo que
36
Cfr. VIDALES, Ismael, VIDALES, Flavio, Et. allis., Psicología General, 21ª reimpresión, Limusa Noriega, México,
1998, p. 60.
37
Véase: SARASON, Irwin y SARASON, Bárbara, Op. cit., not. 20.
38
DICAPRIO, Nicholas, Op. cit., not. 17, p. 11.
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deben capacitar a los técnicos penitenciaristas para describir, explicar, predecir
e influir en la conducta de una amplia variedad de personas.
1.Características e importancia de las teorías de la personalidad

En cada teoría de las que se presentan a continuación, tiene conceptos y termi-
nologías especializadas, y cada teoría tiene sus características, entre las cuales se
encuentran las siguientes:
1) Una teoría es una herramienta de gran utilidad que debe ayudarnos a describir,
explicar y predecir la conducta futura. Sin la teoría, sería difícil decidir lo que hay
que buscar; así, ésta nos facilita la sistematización de la información;
2) Las teorías de la personalidad son retratos o reflejos de la naturaleza humana, el
clínico se centra en un aspecto particular de personalidad a determinada edad y de
la vida, como el desarrollo y el conflicto; por lo tanto, la teoría alcanza su máxima
utilidad cuando se analizan todos los aspectos relacionados con el desarrollo;
3) Muchas teorías proporcionan un modelo o tipo de personalidad ideal, así como
también de tipos no ideales (el “Manual diagnóstico y estadístico de los trastor-
nos mentales” presenta una serie de características de la personalidad pero en su
sentido anormal). La teoría nos informa lo que es una persona bien desarrollada.
También nos dice lo que sucede cuando no se alcanzan los requerimientos para
la evolución y funcionamiento ideales; y
4) Las teorías nos proporcionan modelos generales, así como modelos individuales,
por eso la importancia de la individualización del estudio, del tratamiento, etc.
Una teoría de la personalidad extensa debe ser capaz de explicar experiencias

amplias entre las personas y abarcar la mayor cantidad posible de modelos. La
importancia de presentar los modelos y características de las teorías de la person-
alidad, es para que el clínico tenga una base de trabajo sobre la cual comience a
llevar a cabo su investigación. Estas teorías son claramente las que hacen referencia
a: SIGMUND FREUD y la teoría de las etapas del desarrollo psicosexual, contando
además con las teorías de los mecanismos de defensa, la estructura e instancias
del aparato psíquico, complejo de ELECTRA, de EDIPO. A ERIK ERIKSON con la
teoría del desarrollo social, los estadios de la mente, las virtudes generadas por
el “yo”. A JOHN BOWLBY con la teoría del apego o vínculo y las variaciones
en éste, que ya se ha dicho en repetidas ocasiones que el delincuente es un
sujeto que carece de amor. Abraham Maslow, con la pirámide de necesidades
y las consecuencias cuando los sujetos se privan de éstas, traducidos en
conductas de frustración y buscando medios inadecuados para satisfac-
erlas. Carl Rogers con la terapia centrada en el cliente, la tendencia a la
actualización, la congruencia e incongruencia. A Skinner con el reforzamiento,
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condicimionamiento, moldeamiento, modificación y extinción, castigo. Bandura

con aprendizaje por orbservación, motivos, modelos, reforzamiento y castigo; y
claro, la propuestas a una Política Criminológica de salud mental que cada uno
propone, si bien no con tal nombre, pero si descrito en sus conclusiones.
XIII. La Personalidad Antisocial y sus Componentes
Para profundizar un poco en el campo de la personalidad es necesario con-

ocer lo siguiente: la característica esencial de la personalidad antisocial es un
comportamiento general de desprecio y violación a los derechos de los demás,
comúnmente comienza en la infancia o el principio de la adolescencia y continúa
en la edad adulta. La personalidad antisocial también ha sido denominada:
psicopatía, sociopatía o trastorno antisocial de la personalidad; en general, es
todo comportamiento que va contra el orden social, destruye. Como lo señalaba
GARÓFALO, se muestra indiferencia y falta de remordimientos al causar un daño,
o no se da alguna explicación ni enmiendan a nadie por su comportamiento, no
hay sentimientos de empatía ni de respeto o como él los llamaba sentimientos
de probidad y de piedad.
Muchos autores han trabajado en el estudio de la personalidad antisocial; así,
se encuentran BLASHFIELD, FIESTER, MILLÓN, PFOHL, SHEA, SIEVER y WIDIGER,
quienes forman parte del Comité Elaborador del “Manual diagnóstico y estadístico
de los trastornos mentales” de la Asociación Americana de Psiquiatría, encargados
del área de los trastornos de la personalidad, y explican lo siguiente: el anti-
social agrede a la sociedad, destruye, no respeta las leyes, no va de acuerdo
con la sociedad sino que va en su contra, no se adapta a ella; además, muestra
desprecio, es impulsivo, no tiene capacidad para planear el futuro, es agresivo,
irresponsable y carece de remordimiento39.
Los sujetos antisociales no logran adaptarse a las normas sociales en lo que
respecta al comportamiento legal. Pueden cometer repetidamente actos que
son motivo de detención como la destrucción de una propiedad, molestar, robar
o dedicarse a actividades ilegales. Frecuentemente, engañan y manipulan con
tal de conseguir provecho o placer personal. Pueden mentir repetidamente,
utilizar un alias, estafar a otros o simular una enfermedad. Se puede poner
de manifiesto un patrón de impulsividad demostrado en varias áreas de la
vida, las decisiones se toman sin pensar, sin prevenir y sin tener en cuenta
las consecuencias para uno mismo o para los demás. Los sujetos antisociales
tienden a ser irritables y agresivos y pueden tener peleas físicas o cometer
39
DSM-IV Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, Masson, México, 1995.
263
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actos de agresión. Estos individuos también muestran una despreocupación
imprudente por su seguridad o la de los demás, esto puede demostrarse en su
forma de conducir (repetidos excesos de velocidad, conducir estando intoxicado,
accidentes múltiples).
Pueden involucrarse en comportamientos sexuales o consumo de sustancias que
tengan un alto riesgo de producir consecuencias perjudiciales. Pueden descuidar
o abandonar el cuidado de un niño de forma que puede poner a ese niño en peli-
gro. Los sujetos antisociales también tienden a ser continua y extremadamente
irresponsables. Tienen pocos remordimientos por las consecuencias de sus actos,
pueden ser indiferentes o dar justificaciones superficiales por haber ofendido,
maltratado o robado. Estas personas pueden culpar a las víctimas por ser tontos,
débiles o por merecer su victimización (“me porté así porque tú me provocas”),
pueden minimizar las consecuencias desagradables de sus actos o simplemente
mostrar una completa indiferencia.
Las características anteriores, son básicas de la personalidad antisocial y que en
la actualidad son las que toman en cuenta psicólogos, psiquiatras y criminólogos
para diagnosticar o considerar a alguien como antisocial.
Así mismo, como se mostró en el tema de los criminólogos desarrollistas, el an-
tisocial tiene características específicas; a saber:
1. Egocentrismo
Es el sobrevalor exagerado de la propia personalidad, considerada como el centro de
atención de todo momento y situación. El sujeto está preocupado por él y común-
mente indiferente hacia los demás. El egocentrismo se presenta de tres maneras:
1) Egocentrismo intelectual. En el que se exageran los propios pensamientos e
ideas, de forma que no se aceptan las ideas de otras personas. Intenta imponer
a los demás;
2) Egocentrismo afectivo. Es en el que se intenta depositar la atención, el cariño y el
cuidado de los que rodean al sujeto; si no lo logra, se muestra disgustado y celoso; y
3) Egocentrismo social. En éste se busca ser el centro de atención, tener el papel
de estrella y de víctima, el que tiene la autoridad, el líder.
El antisocial es incapaz de juzgar un problema desde un punto de vista distinto
al personal por lo que siempre justifica y racionaliza las consecuencias o los ac-
tos. Cuando realiza un acto que daña y produce víctimas, éste justifica sus actos
diciendo que el victimizado es el causante de lo que le pasó o se justifica diciendo
que sus actos son debidos a lo que él ha sufrido en el pasado.
2. Agresividad
Para TOCAVEN “la agresión constituye una fuerza básica inherente al hombre
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y necesaria para su supervivencia, es una característica normal del hombre con

valores positivos y negativos”40 . Se pueden distinguir dos tipos de agresividad:
1) “La positiva. Cuando comprende la autoafirmación y dominación necesaria
para realizar un objetivo social aceptable; y
2) La negativa. Cuando toma la forma de hostilidad y se expresa de manera in-
compatible con las pautas de conducta aceptas”41.
MENDOZA BEIVIDE indica que: “la humanidad a través del tiempo siempre ha tenido
expresiones de violencia; sin embargo, en la actualidad se han transformado sus
diferentes manifestaciones, por ello debemos enseñar a nuestros jóvenes a afron-
tarla, tratarla, combatirla y en un contexto ideal, a evitarla, tarea que no resulta
fácil por la diversidad de factores sociales, económicos, políticos y familiares que
nos llevan a la violencia y a sus diferentes manifestaciones”42.
3. Labilidad
Lábil es aquello que se resbala o se escurre con facilidad. Una persona lábil es poco
estable, poco firme en su carácter. Indica su modo que consiste en ser inestable
respecto a las emociones y a su cambio de pareja, de trabajo, de lugar, etc.
4. Indiferencia afectiva
La indiferencia afectiva es la ausencia de sentimiento, consiste en la distorsión
de expresión de las emociones. También es llamada como aplanamiento afectivo,
falta de emotividad o inhibición de los afectos.
Concluye el tema acertadamente ORELLANA WIARCO apuntando lo siguiente:
“seguramente se habrá advertido que consideramos a la Criminología como un
conjunto de conocimientos que se ocupan de las conductas antisociales, funda-
mentalmente de las señaladas como delitos, así como de los motivos, causas o
factores que inducen al hombre a delinquir”43.
XIV. Políticas Criminológicas de Freud, Erikson, Maslow, Bowlby,

Rogers, Skinner y Bandura: El Resumen
FREUD, señalaba la domesticación del “yo” y del “súper yo”, además del “yo”
como mediador de placeres. Teniendo en cuenta que el delincuente es alguien
40
Cfr. TOCAVÉN GARCÍA, Roberto, Elementos de Criminología Infanto-Juvenil, Porrúa, México, 1991, p. 62.
41
Ib.
42
Cfr. MENDOZA BEIVIDE, Ada Patricia, Psiquiatría para Criminólogos y Criminología para Psiquiatras, Trillas, México,
2006, p. 23.
43
Cfr. ORELLANA WIARCO, Octavio A., Manual de Criminología, 11ª edición, México, 2007, pp. 32 y 33.
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con el “ello” muy libre y con débil “súper yo”. Creía que la mejor solución era un
equilibrio entre las fuerzas opuestas de la personalidad.
ERIKSON a trabajar sobre la confianza, autonomía, iniciativa, laboriosidad, identidad,
intimidad, generatividad, integridad.
BOWLBY concluyó que es esencial una relación cálida y continua con una figura ma-
terna para un desarrollo saludable de la personalidad. En el curso de las actividades
maternas normales, la madre sirve a la vez como una fuente de estimulación y como
un medio para poner al niño en contacto con estímulos ambientales adecuados,
amortiguando a veces la intensidad de la estimulación.
MASLOW44 llegó a la conclusión de que deben hacerse muchos cambios en nuestras
instituciones más queridas, como la educación escolar y familiar, economía, pa-
trones de trabajo, incentivos de pagos, en forma tal que fomenten en vez de impedir
o dificultar el desarrollo y el funcionamiento de la personalidad. Con lo anterior,
se observa que MASLOW atribuye una Política Pública basada en gran parte en
la modificación de la sociedad, pues es ésta la que nos proporciona o nos priva de
ciertas necesidades, por ello que se diga: “la sociedad tiene los delincuentes que
merece”. Es recomendable que la sociedad tenga los medios necesarios para el
progreso y desarrollo de la misma, de este modo hay motivos para llevar a cabo el
crecimiento colectivo, no se quiere decir que los habitantes seamos dependientes,
cada uno crece en la medidas de su motivación interna y de las posibilidades que
lo apoyen a dicha evolución.
ROGERS consideraba que los padres apoyadores y un ambiente creativo pueden
facilitar la adaptación psicológica. Estudios longitudinales han sugerido una cor-
relación positiva entre las prácticas de crianza de los niños prescritas por ROGERS
y un índice compuesto de potencial creativo en el inicio de la adolescencia. Los
individuos que han experimentado un desarrollo positivo tienen mayor probabi-
lidad de convertirse en personas funcionamiento adecuado. En general, hay que
mantener la estabilidad para evitar conductas desordenadas (violencia, depresión,
etc.) que llegue a convertirse en antisociales (agresión, suicidio, robo).
SKINNER habla de un diseño de sociedad, cultural o ambiental con reforzadores
positivos. Se puede hacer una especie de control en el cual el controlado sigue un
orden pero sin que pierda su libertad. Por medio de un diseño cultural cuidadoso,
controlamos no la conducta final, sino la inclinación a comportarse, los motivos,
los deseos, los gustos.
Para BANDURA, los padres, la escuela y la comunidad deberán dotar de experiencias
positivas a los niños para generar confianza en sí mismos y autoestima, se debe
hacer un esfuerzo por mejorar los diferentes tipos de modelos, procurando que los
medios de comunicación, en particular la televisión, fueran menos violentos con
44
Véase MASLOW, Abraham, La torre de una Psicología del ser, 2ª edición, Van Nostrand Reinhold Company
Inc., EUA, 1968.
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respecto a las escenas donde las conductas agresivas son expuestas en los horarios
donde los niños tienen acceso. Las sociedades que están orientadas hacia el logro
tienen individuos más sanos, adaptados y competitivos. BANDURA, señala que la
demora en la gratificación juega un papel importante ya que implica el posponer
una recompensa inmediata para recibir otra más significativa a largo plazo. Una
buena forma de modelar la conducta de los niños sería que los padres les incul-
caran la demora de la recompensa pero destacando la importancia que esta tiene.
El resumen anterior de autores y teorías es sólo para dejar en el lector el dato y que
éste se dé a la búsqueda de investigar más sobre el tema, no se ha desarrollado
más la teoría de alguno en específico por cuestiones de espacio, lo que hacer un
resumen de cada uno, implicaba dejar fijada una síntesis en el que esto lee, caso
que sucede en los libros que ya se han mencionado en los que sólo se muestra una
reseña de las teorías criminológicas de la personalidad. La bibliografía mostrada
al final, da la guía para que se obtengan más datos del tema, en especial el libro
de título homologo al artículo.
XV. Conclusiones Desde Una Óptica de Desarrollo Científico
El objetivo principal de este trabajo es el contribuir al desarrollo científico de la

Criminología, quienes están inmersos de cierta manera en el Consejo Nacional
de Ciencia y Tecnología, saben que los países invierten grandes cantidades de
recursos al I+D (Investigación + Desarrollo), de tal forma, como señala Alejandro
CARLOS ESPINOSA: “son sin duda los países desarrollados, quienes apuestan
buena cantidad de su presupuesto y destinan a sus instituciones recursos huma-
nos, materiales y financieros para estudios y programas de los diversos ámbitos
del quehacer humano en las actividades del futuro”45.
De lo anterior, se pueden afirmar tres cosas: 1) que el desarrollo científico en
Criminología es muy lento y monopolizado; 2) que la criminalidad, la personali-
dad alterada y la readaptación social también son cuestiones de salud; y 3) que los
conocimientos para prevenir el delito así como el personal profesional también es
escaso. La extrañan antítesis a estos, es que se sabe que existen muchos científicos
que producen conocimientos criminológicos, existen diversos profesionales de la
salud mental y criminal, y México genera muchos egresados de Criminología y
Criminalística a nivel pre y posgrado; es decir, hay los elementos necesarios para
crear los conocimientos, hacer las investigaciones y las políticas criminológicas.
Lo que se requiere es profesionalizar el conocimiento criminológico, reproducirlo,
difundirlo, rediseñarlo y construir bases sólidas de Criminología Científica, diag-
nóstico criminológico, tratamiento penitenciario y políticas de seguridad.
45
ESPINOSA CARLOS, Alejandro, Derecho Militar Mexicano, Porrúa, 3ª edición, México, 2005, p. 313.
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VIDALES, Ismael, VIDALES, Flavio y LEAL, Idolina, Psicología General, 21ª reimpresión, Limusa Noriega,
México, 1998.
VON HENTING, Hans, Psicología Criminal, s.e., s.E. s.l. s.f.
ZAFFARONI, Criminología, 3ª reimpresión, Temis, Buenos Aires, 2003.
269
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Política
Criminal
Sergio Méndez Silva
La Investigación de Desapariciones Forzadas en México:
Discordancias con la Justicia Internacional Mostrada
Frente al Caso Rosendo Radilla
Wilfrido Robledo Madrid

Seguridad Pública y Seguridad Nacional en México
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SERGIO MÉNDEZ SILVA
LA INVESTIGACIÓN DE DESAPARICIONES FORZADAS EN MÉXICO: DISCORDANCIAS CON LA JUSTICIA
INTERNACIONAL MOSTRADAS FRENTE AL CASO ROSENDO RADILLA.
La investigación de desapariciones forzadas en México:

discordancias con la justicia internacional mostradas
frente al caso Rosendo Radilla.
Por Sergio Méndez Silva1

Como abogado de la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los
Derechos Humanos A.C (CMDPDH) me encargué de coordinar el proyecto
“Justicia Transicional”, que tuvo una duración de 10 meses, a partir del 1 de julio
del 2005. El proyecto fue desarrollado con el objetivo de contribuir al proceso
de reconciliación en nuestro país, por medio de un diagnóstico serio respecto
de la práctica estatal de la desaparición forzada de personas y otras violacio-
nes graves, generales y sistemáticas a los derechos humanos cometidas en el
pasado. Se emplearon el litigio estratégico y la incidencia como herramientas
fundamentales para recuperar la memoria histórica y lograr que las víctimas y sus
familiares accedieran a la justicia integral, sin dejar de considerar la reparación
debida de los daños.
En particular, la labor de la CMDPDH consistió en asistir jurídicamente
a la Asociación de Familiares de Detenidos-Desaparecidos y Víctimas de
Violación a los Derechos Humanos en México (AFADEM) respecto de las
desapariciones forzadas de cientos de campesinos guerrerenses, perpetradas
por las fuerzas castrenses y policíacas mexicanas durante los años setentas.
Por décadas, los familiares de los detenidos-desaparecidos en Guerrero han
1
Abogado defensor de los derechos humanos, egresado de la Facultad de Derecho de la UNAM. Fue abogado de la Dirección
Jurídica de la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, del Programa de Defensa Integral del
Centro de Derechos Humanos “Miguel Agustín Pro Juárez” y del Comité 68 Pro Libertades Democráticas. Actualmente es
abogado de la Asociación Mundial de Radios Comunitarias-México, así como de otras organizaciones sociales, y secretario
de relaciones públicas de la revista jurídica Criminogenesis.
273
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reclamado justicia para las víctimas y castigo para los responsables. Para organizar
y coordinar sus acciones conformaron AFADEM.
Uno de los casos que la CMDPDH ha atendido conjuntamente con AFADEM
es el del señor Rosendo Radilla Pacheco, luchador social de Atoyac de Álvarez,
Guerrero, quien fue detenido por el Ejército mexicano en un retén, el 25 de agosto
de 1974. Desde entonces está desaparecido.
Para investigar los casos de los cientos de detenidos-desaparecidos en México,
el ex presidente Vicente Fox creó la Fiscalía Especial para Movimientos Sociales
y Políticos del Pasado (FEMOSPP), adscrita a la Procuraduría General de la
República (PGR). El fiscal fue el doctor Ignacio Carrillo Prieto. Entre los casos que
fueron del conocimiento de la Fiscalía se encuentra el del señor Radilla Pacheco.
A partir de mi experiencia en el caso Radilla Pacheco, puedo afirmar que re-
specto de los casos de desaparición forzada, la FEMOSPP desarrolló un trabajo
técnicamente deficiente. Por un lado, se negó a integrar las averiguaciones previas
y a consignar empleando el tipo penal de desaparición forzada de personas y, por
el otro, dejó de aportar pruebas importantes para acreditar la responsabilidad
penal de los acusados.
Para la Fiscalía Especial, tanto las averiguaciones como las consignaciones
debían realizarse utilizando el tipo penal de privación ilegal de la libertad en la
modalidad de plagio o secuestro. Según el órgano de la PGR, debía emplearse
un tipo penal que existiera al momento de cometerse las detenciones-desapari-
ciones. No importaba que estas últimas fueran de naturaleza permanente, sino
que en el momento histórico en que se ejecutaron, dichas conductas estuvieran
tipificadas, pues de no ser así se estarían integrando averiguaciones previas y se
estarían realizando consignaciones por acciones no delictivas. En los años setentas
existía el delito de secuestro y no el de desaparición forzada de personas, que fue
incluido en el Código Penal Federal en el año 2001. La lógica de la Fiscalía trajo
consecuencias negativas.
El 21 de abril de 2003, el fiscal especial consignó a Luis de la Barreda Moreno, a
Miguel Nazar Haro y a Juventino Romero, como probables responsables del plagio
de Jesús Piedra Ibarra. La FEMOSPP empleó el tipo penal de secuestro, contem-
plado en el artículo 366 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del
Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal vigente en
1975, año en que ocurrieron los hechos.
El Juez Cuarto de Distrito en Materia Penal en el Estado de Nuevo León,
con residencia en la ciudad de Monterrey, negó las órdenes de aprehensión, pues
consideró que el delito ya había prescrito. La Fiscalía apeló la resolución del
juez, la cual fue radicada en el Primer Tribunal Unitario del Cuarto Circuito.
No obstante, el magistrado se declaró incompetente y solicitó a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación que atrajera el asunto. El Procurador General de
la República también solicitó al Máximo Tribunal que ejerciera su facultad de
274
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atracción. En atención a que el caso cumplía con los requisitos de interés y

trascendencia, la Primera Sala de la Suprema Corte atrajo el recurso de apelación
extraordinaria. El ministro Juventino Castro y Castro fungió como ponente.
La Primera Sala resolvió que el delito de secuestro cometido en perjuicio de
Jesús Piedra no había prescrito, por ser de naturaleza permanente. La Corte se-
ñaló que el derecho de acción del Estado no se inicia el día en que el agente del
delito priva de la libertad a la víctima, sino en el momento en que el secuestrador
deja en libertad al plagiado. El 5 de diciembre del 2003, producto de la senten-
cia de la Corte, el magistrado del Primer Tribunal Unitario del Cuarto Circuito
consideró procedente el libramiento de las órdenes de aprehensión en contra de
los secuestradores de Jesús Piedra, algunos de los cuales pasaron varios meses en
prisión preventiva.
Mediante la tramitación de juicios de amparo, los abogados de los probables
responsables lograron que el delito de secuestro, por el que se acusaba a sus clien-
tes, fuera reclasificado por el de violación a las garantías individuales, tipificado en
la fracción II del artículo 364 del Código Penal Federal. Este delito sería derogado
mediante una reforma publicada, en el Diario Oficial de la Federación, el 19 de
mayo del 2006. Quienes se encontraban sujetos a prisión preventiva por el plagio
de Jesús Piedra Ibarra, recobraron inmediatamente su libertad.
Este episodio se originó como consecuencia de las fallas cometidas por la
FEMOSPP en las consignaciones. Fue técnicamente incorrecto que la Fiscalía
ejercitara acción penal en contra de los probables responsables empleando el tipo
penal de secuestro y no el de desaparición forzada de personas. Entre un tipo y
otro hay diferencias abismales.
Según los criterios emanados de los órganos del Poder Judicial de la
Federación, el secuestro sólo puede ser cometido por particulares; el hecho de
que los delincuentes sean militares o policías sólo agrava la pena, no involucra
al Estado; la finalidad de los secuestradores será siempre obtener un rescate o
causar daños y perjuicios a la víctima; se ejerce presión en contra de los famili-
ares del plagiado así como en contra de los agentes del Estado, con el objeto de
que actúen según la conveniencia de los secuestradores; es un delito común
2
susceptible de prescripción. En cambio, en la desaparición forzada de personas
el sujeto activo siempre será un servidor público que ejerce sus funciones o que
actúa con motivo de ellas; también pueden participar los particulares, pero
contando en todo caso con la autorización, aquiescencia o apoyo del Estado;
no se comete con la finalidad de solicitar un rescate o causar daños o perjuicios a
la víctima, sino con el objeto de evitar que el sujeto pasivo sea rescatado, que se
2
Son aplicables los siguientes criterios judiciales:
No. Registro: 187,433, Tesis aislada, Materia(s): Penal, Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XV, Marzo de 2002, Tesis: VI.2o.P.23 P, Página: 1425. PRIVACIÓN
ILEGAL DE LA LIBERTAD, DELITO DE. CASO EN QUE NO SE CONFIGURA (CÓDIGO PENAL FEDERAL). El
delito de privación ilegal de la libertad previsto y sancionado por el artículo 366, fracción I, inciso b), del Código Penal
275
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conozca su paradero y que se defienda de la privación de la libertad mediante los
recursos que la ley le reconoce; es un delito de lesa humanidad que no prescribe.
La FEMOSPP consignó a los probables responsables de la detención-desapar-
ición de Jesús Piedra Ibarra fundando su acto en el tipo penal de secuestro, pero
alegando motivaciones incongruentes con dicha descripción legal, pues señaló que
la privación de la libertad de Piedra Ibarra había sido producto de una política de
Estado, ejecutada por sus agentes, quienes actuaron en ejercicio de sus funciones
o con motivo de ellas.
Ante la clara incongruencia de la Fiscalía, los abogados defensores lograron
reclasificar el delito de secuestro por otro delito que con mayor claridad pudiese
ser cometido por servidores públicos en ejercicio de sus funciones: la violación
a las garantías individuales. Desafortunadamente, la clara indiferencia del
Poder Judicial de la Federación, por decir lo menos, respecto de los crímenes
de lesa humanidad evitó que se analizaran a detalle los hechos, con el objeto
de que se caracterizara correctamente el delito cometido y con ello se recla-
sificara el delito de secuestro, no por el de violación de garantías, sino por el
Federal, en una de sus hipótesis, contiene como elementos integradores: a) Una acción, consistente en que el activo del delito
prive de la libertad a una persona; b) Un inicial elemento subjetivo específico, tocante a que la privación de la libertad sea
con el propósito de detener como rehén a una persona; c) Un dolo específico, ínsito en la amenaza proferida a la autoridad,
consistente en privar de la vida o causar un daño al rehén; d) Un elemento normativo (en el caso específico) tocante al
término “autoridad”, que sujeto a valoración jurídica debe entenderse como tal, aquel ente público que dicta, promulga,
publica, ordena, ejecuta u omite ejecutar un acto cualquiera; e) Un segundo elemento subjetivo específico, relativo a que la
amenaza a la autoridad sea con el fin de que ésta realice u omita realizar un acto cualquiera. De ahí que si en la especie la
amenaza de privar de la vida o causar daño se concretó por los activos hacia los rehenes y, por ello, su alcance se limitó a
la psique y ánimo de los privados de su libertad, pero no trascendió a la esfera de la autoridad, quien no tuvo conocimiento
de la dañosa intención de los sujetos de la acción, entonces debe concluirse que la autoridad nunca estuvo en estado de
coacción para que movida por el afán de preservar la vida o integridad física de los rehenes, como valor supremo, realizara
o dejara de realizar un acto cualquiera y, por ende, como la amenaza se cernió sobre los rehenes pero no en la autoridad,
en consecuencia, el delito en comento no se concretó y, por consiguiente, debe otorgarse la protección constitucional al
impetrante del amparo. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo
en revisión 302/2001. 25 de octubre de 2001. Mayoría de votos. Disidente: Tarcicio Obregón Lemus. Ponente: Arturo Mejía
Ponce de León. Secretario: José Antonio Hernández Trejo.
No. Registro: 211,718, Tesis aislada, Materia(s): Penal, Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: XIV, Julio de 1994, Tesis:, Página: 710. PLAGIO O SECUESTRO.
CONFIGURACION DEL DELITO DE. El bien jurídico protegido en el delito de plagio o secuestro es la libertad externa
de las personas, la libertad de obrar y moverse, y como elemento subjetivo del tipo distinto del dolo se requiere que la
privación ilegal de la libertad personal del sujeto pasivo tenga por finalidad el pedir un rescate o el causar daños y perjuicios
al plagiado o a las personas relacionadas con éste. En otras palabras, es indispensable, para la configuración del delito de
referencia, que el sujeto activo no sólo quiera directamente la producción del resultado típico que es la privación ilegal de
la libertad del pasivo, sino que el objeto de dicha privación debe ser con el propósito de tratar de obtener un rescate o de
causar daños y perjuicios. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 28/89.
Estela Vargas Herrera. 28 de febrero de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Jorge Núñez
Rivera. Amparo directo 254/88. Celia Aguilar García. 30 de agosto de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo
Rangel. Secretario: Jorge Alberto González Álvarez.
No. Registro: 805,613, Tesis aislada, Materia(s): Penal, Séptima Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente:
276
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de desaparición forzada de personas. El Poder Judicial de la Federación pudo y

debió hacerlo, no había nada que se lo impidiera, ni de jure ni de facto.
La posición de la Fiscalía de clasificar las detenciones-desapariciones como
secuestros y no como desaparición forzada de personas, parte de un error técnico
fundamental: no considerar la naturaleza permanente de esta última conducta.
Según la Fiscalía, debía emplearse el tipo penal de secuestro, por que en los años
setentas no existía el tipo penal de desaparición forzada de personas, de tal suerte
que si se hubiese consignado por este último tipo penal, se estaría acusando a los
responsables de cometer conductas que en su momento no eran consideradas
delictivas por la ley penal. No hay delito ni pena sin ley. El argumento de la Fiscalía
carece de sustento lógico y jurídico.
El 15 de abril del 2002, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, Andrés Man-
uel López Obrador, interpuso ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación
una controversia constitucional, por la que demandó la invalidez de la reserva
impuesta por el Estado mexicano, por conducto del Senado de la República,
al artículo IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas, así como la invalidez de la declaración interpretativa consignada
en el mismo instrumento internacional, relativa a la aplicación del principio
de la no retroactividad. Las autoridades demandadas fueron el Presidente
de la República, la Cámara de Senadores, el Secretario del Gobernación y el
Informes, Tomo: Informe 1974, Parte III, Tesis:, Página: 338. PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD. INEXISTENCIA.
El delito de privación ilegal de libertad, requiere para su configuración que el sujeto activo de la infracción tenga el carácter
de particular y por tanto, si un agente de policía legalmente designado, con notoria arbitrariedad, detiene a una persona
y la mantiene recluida, sin ajustarse a los mandatos contenidos en los artículos 14 y 16 de la Constitución General de la
República, que deben normar sus actos, incurre en diverso ilícito penal, pero no en el de privación ilegal de la libertad.
TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CIRCUITO. Amparo en revisión 212/74. Ezequiel Castillejos Ovando. 31 de
septiembre de 1974. Ponente: Renato Sales Gasque.
No. Registro: 191,209, Tesis aislada, Materia(s): Penal, Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XII, Septiembre de 2000, Tesis: IV.3o.23 P, Página: 792.
PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD, EN SU MODALIDAD DE SECUESTRO, CUANDO EL SUJETO ACTIVO
ES UN SERVIDOR PÚBLICO. Si de autos queda demostrado que el quejoso al momento de los hechos que se le imputan,
se encontraba en el desempeño de sus funciones como elemento activo adscrito a la Policía Judicial Federal, es obvio que
por su condición de servidor público, no encuadra en lo establecido por el Código Penal Federal, en su artículo 364 que
establece solamente a los particulares como sujetos activos en la comisión de ese delito. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO
DEL CUARTO CIRCUITO. Amparo en revisión 328/97. 26 de noviembre de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Ramiro
Barajas Plasencia. Secretaria: Gloria Fuerte Cortés.
No. Registro: 800,134, Tesis aislada, Materia(s): Penal, Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, Tomo: I, Segunda Parte-2, Enero a Junio de 1988, Tesis:, Página: 510. PRIVACION
ILEGAL DE LA LIBERTAD, SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE. En el delito de privación ilegal de la libertad, previsto
en el artículo 364 fracción II del Código Penal Federal, es requisito indispensable que el sujeto activo sea un particular; por
lo que, no se configura si quien realiza la conducta típica es un servidor público como lo es un militar, en actos relacionados
con la función que desempeña en el ejército. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER
CIRCUITO. Amparo en revisión 27/88. Juan José Jiménez Caparroso y Leonardo Martínez Hernández. 26 de abril de 1988.
Unanimidad de votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretaria: María del Carmen Villanueva Zavala.
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Secretario de Relaciones Exteriores. La Corte le asignó a la controversia el número
de expediente 33/2002. El Ministro ponente fue Juan Díaz Romero .3
No obstante que el Pleno del Alto Tribunal no le dio la razón al Jefe de Gobierno,
pues resolvió que la controversia era parcialmente procedente pero infundada, de
dicho litigio emanaron tesis jurisprudenciales extraordinariamente relevantes:
No. Registro: 181,147. Jurisprudencia. Materia(s): Penal. Novena Época
Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XX, Julio de 2004. Tesis: P./J. 48/2004. Página: 968
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. ESE DELITO ES DE NATURA-

LEZA PERMANENTE O CONTINUA.
El referido delito que contempla el artículo II de la Convención Interameri-
cana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en la ciudad de Belém,
Brasil, el día nueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro (coincidente
con lo previsto en los artículos 215-A del Código Penal Federal y 168 del Código
Penal del Distrito Federal), de acuerdo con el derecho positivo mexicano, es de
naturaleza permanente o continua, ya que si bien el ilícito se consuma cuando el
sujeto activo priva de la libertad a una o más personas, con la autorización, apoyo
o aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información sobre su paradero,
dicha consumación sigue dándose y actualizándose hasta que aparecen los sujetos
pasivos o se establece cuál fue su destino.
Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal.
29 de junio de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer.
El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada hoy veintinueve de junio
en curso, aprobó, con el número 48/2004, la tesis jurisprudencial que antecede.
México, Distrito Federal, a veintinueve de junio de dos mil cuatro.
No. Registro: 180,653. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional, Penal
Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta. XX, Septiembre de 2004
Tesis: P./J. 87/2004. Página: 1121
3
Para conocer los detalles más importantes de la controversia, consúltese: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN. La retroactividad en el delito de desaparición forzada de personas y la prescripción en el de privación ilegal de
la libertad, Serie
Decisiones Relevantes, número 20, primera edición, México 2007, pp. 234.
278
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DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. EL PLAZO PARA QUE OPERE

SU PRESCRIPCIÓN INICIA HASTA QUE APARECE LA VÍCTIMA O SE ESTA-
BLECE SU DESTINO.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 102, fracción IV y 7o. del
Código Penal Federal, tratándose de delitos permanentes o continuos, que son
aquellos que se caracterizan por su consumación duradera, el plazo para la pre-
scripción inicia a partir de que cesa su consumación. En tal orden de ideas, si
el delito de desaparición forzada de personas que contempla el artículo II de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada
en la ciudad de Belém, Brasil, el día nueve de junio de mil novecientos noventa
y cuatro (que coincide con el previsto en los artículos 215-A del Código Penal
Federal y 168 del Código Penal del Distrito Federal) tiene esa naturaleza, en tanto
que se consuma momento a momento durante todo el tiempo en que la víctima
se encuentra desaparecida, ha de concluirse que el plazo para que opere su pre-
scripción de acuerdo con lo establecido en los numerales primeramente citados,
empieza a correr hasta que la conducta ilícita deja de consumarse, esto es, cuando
el sujeto pasivo aparece (vivo o muerto) o se establece su destino.
Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal.
29 de junio de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer.
El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy treinta y uno de agosto
en curso, aprobó, con el número 87/2004, la tesis jurisprudencial que antecede.
México, Distrito Federal, a treinta y uno de agosto de dos mil cuatro.
Es muy importante resaltar que los criterios judiciales expuestos son obliga-
torios, no son tesis aisladas. En términos del artículo 43 de la Ley Reglamentaria
de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que se aplica para la tramitación de las acciones de inconsti-
tucionalidad y de las controversias constitucionales ante el Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, “(l)as razones contenidas en los considerandos que
funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos,
serán obligatorias para las Salas, tribunales unitarios y colegiados de circuito,
juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común
de los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean éstos
federales o locales.” En el caso particular, los criterios emanados de la controversia
constitucional 33/2002 fueron aprobados como obligatorios por el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversas sesiones.
Como se puede apreciar de la tesis jurisprudencial P./J. 48/2004, la Suprema
Corte resolvió que la desaparición forzada de personas es un delito “de natu-
raleza permanente o continua, ya que si bien el ilícito se consuma cuando el
sujeto activo priva de la libertad a una o más personas, con la autorización,
279
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apoyo o aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información sobre su
paradero, dicha consumación sigue dándose y actualizándose hasta que aparecen
los sujetos pasivos o se establece cuál fue su destino.”
Por tanto, resulta irrelevante el momento “primigenio” que dio origen a la desa-
parición forzada, pues el delito se consuma segundo a segundo, minuto a minuto,
día a día, hasta en tanto aparezca viva o muerta la víctima o se sepa de su paradero
o su destino. Cada momento de consumación puede ser considerado como “primi-
genio”, pues el delito se “reconsuma” en todo momento, permanentemente, como
si en cada instante se estuviese deteniendo-desapareciendo a la víctima.
La conducta es lo que define la naturaleza del delito. Una conducta que se
consuma de manera instantánea o de forma permanente o continuada, una vez
tipificada dará lugar a un delito instantáneo, permanente o continuado, según sea
el caso. Puede ser que la conducta no esté tipificada, lo cual no impide que se con-
sume de diversas maneras, determinándose así su forma de ser o su “naturaleza”.
Es un hecho que en los años setentas, la conducta que caracteriza a la desapar-
ición forzada de personas no estaba tipificada, es decir, no existía como delito. No
obstante, también es un hecho que en esos años el Estado mexicano ejecutó, por
conducto de sus agentes o por medio de particulares, una política encaminada a
privar de la libertad a una o más personas, fundamentalmente opositores políticos,
seguida de la falta de información sobre el paradero de las víctimas, con lo que
se les impidió a estas últimas ejercitar las garantías constitucionales, entendidas
como recursos de naturaleza procesal, reconocidas en el sistema jurídico mexicano,
con el fin de salvaguardar su vida y/o su integridad personal.
La conducta, pues, existió y se consumó, con independencia de que en esos
años no estuviera tipificada. Pasaron las décadas y las detenciones-desapariciones
seguían consumándose y “reconsumándose”, hasta que en año 2001, momento
en el que se incluyó a la desaparición forzada en el Código Penal Federal, dicha
conducta “no tipificada” cambió de status jurídico, y pasó a ser considerada como
delito, o sea, como conducta penalmente trascendente. Es por ello que resulta ir-
relevante que en los años setentas no estuviera tipificada la desaparición forzada
de personas, pues los hechos que la caracterizan se han consumando permanente-
mente, desde el primer momento en que se cometieron, hasta llegar al día de hoy,
cuando el tipo penal específico forma parte del catálogo de delitos reconocidos
en la leyes penales sustantivas, federal y del orden común.
La FEMOSPP siempre estuvo en posibilidad jurídica de integrar las
averiguaciones previas y de realizar las consignaciones empleando el tipo pe-
nal de desaparición forzada de personas. En estos momentos, suspendida la
Fiscalía, la Procuraduría General de la República puede reclasificar el delito
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de secuestro por el de desaparición forzada, con lo cual se corregiría el error de

fondo cometido por el Ministerio Público de la Federación encargado de atender
los crímenes del pasado.
Otro error grave cometido por la Fiscalía Especial, está relacionado con los
medios empleados para acreditar la responsabilidad de quienes idearon, ordenaron
y ejecutaron la política estatal de aniquilar a la oposición política recurriendo a
delitos de lesa humanidad. Los abogados defensores de los acusados, con sorna
señalaban que las pruebas que motivaron las consignaciones eran básicamente
hemerográficas y bibliográficas. Los críticos decían que resultaba absurdo y aber-
rante intentar responsabilizar a alguien de cometer delitos tan graves, con base
en notas periodísticas, libros y expedientes viejos.
En lo que a la investigación se refiere, la Fiscalía Especial no estuvo errada.
Recabó pruebas documentales importantes, de archivos históricos que estuvieron
vedados por décadas. Sin duda, los expedientes de los detenidos-desaparecidos,
así como las notas periodísticas y las fuentes bibliográficas son documentos muy
útiles y valiosos, que pueden ser empleados para demostrar la política criminal
ejecutada por las más altas autoridades civiles y militares mexicanas, para exter-
minar a los opositores políticos. Sin embargo, dichas pruebas resultan endebles
si no se les concatena, analiza y expone con rigor técnico y científico.
Jamás se encontrará un documento en el que los responsables de la política
criminal del Estado digan, de puño y letra, “yo fulano, ordeno la desaparición
forzada de tal o cual dirigente político”. Las pruebas de los actos criminales están
desperdigadas, sin orden y muchas veces sin sentido, hasta que son integradas y
analizadas con un método correcto e idóneo, lo que es posible si se cuenta con la
participación de expertos, de peritos.
Para demostrar que en los años de la represión brutal en México, sesentas,
setentas y ochentas, nada se movía sin que lo supieran y lo ordenaran las más
altas autoridades civiles y militares del Estado, empezando por los presidentes
de la República en turno, se requiere una reconstrucción histórica de los acontec-
imientos. Para lo cual, serán de enorme utilidad todos los elementos de prueba
aportados por la Fiscalía Especial, siempre y cuando un experto les dé el orden, la
sistematicidad y la contundencia necesarios para desentrañar la verdad histórica.
Sobre la participación de historiadores en casos forenses, hay muchos ejemplos.
Uno que resulta de enorme relevancia, es el que tiene como protagonista al profe-
sor de la Universidad de Valencia, Joan del Alcázar, quien participó en la causa
4
penal seguida en España, en contra del ex dictador chileno Augusto Pinochet .
4
Para conocer la intervención de Joan del Alcázar en sus propias palabras, consúltese el siguiente enlace:
http://www.historizarelpasadovivo.cl/es_resultado_textos.php?categoria=Historia+reciente+y+responsabilidad+social&titulo=La+
historia+aplicada%3A+perito+en+el+caso+Pinochet+en+la+Audiencia+Nacional+de+Espa%F1a
281
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En octubre de 1998, Augusto Pinochet fue detenido en Londres, mientras con-
valecía en una clínica privada después de someterse a una operación en la espalda.
La detención se debió a una solicitud del juez Baltasar Garzón, de la Audiencia
Nacional de España, quien instruía, en contra de Pinochet, el sumario 19/97, por
terrorismo y genocidio, por la instrumentación de la “Operación Cóndor” .5
En enero de 1999, mientras el asunto era sustanciado ante un Comité Judicial
de la Cámara de los Lores británicos, el presidente de dicho órgano, lord Browne-
Wilkinson, consideró necesario conocer con precisión desde cuándo Pinochet
podía ser considerado jefe del Estado chileno. El asunto revestía de la mayor im-
portancia, porque los Lores británicos analizaban si era procedente reconocerle
a Pinochet la “inmunidad soberana”, por haber sido jefe de Estado.
Para definir lo anterior había dos posiciones. La defensa sostenía que el ex
dictador debía ser considerado jefe de Estado desde el 11 de septiembre de 1973,
fecha del golpe militar contra el presidente socialista Salvador Allende. Según los
abogados de Pinochet, el mismo día del golpe de Estado, los militares expidieron
el decreto ley número 1, mediante el cual se constituyó la Junta de Gobierno,
cuya presidencia fue otorgada a Augusto Pinochet. Al siguiente día fue expedido
el decreto ley número 9, que equiparaba el cargo de presidente de la junta militar
con el de presidente de la República. Por su lado, la fiscalía señaló que Pinochet
debía ser considerado jefe de Estado desde el 26 de junio de 1974. En esta fecha,
la junta militar expidió el decreto ley número 527, por el cual se nombró “Jefe
Supremo de la Nación” al presidente de la junta de gobierno.
Entre el 11 de septiembre de 1973 y el 26 de junio de 1974 había 10 meses de
distancia. Durante ese lapso, la junta militar chilena asesinó o desapareció a más
de dos mil personas. Si Pinochet era considerado jefe de Estado desde la primera
fecha, en caso de que se le otorgase “la inmunidad soberana”, no podría ser acusado
de ningún crimen. En cambio, si se le reconocía dicha calidad desde la segunda
fecha, podría enfrentar la acusación por los delitos cometidos por la junta militar
durante los 10 meses que van de septiembre del 73 a junio del 74.
Con el objeto de que Pinochet no fuera amparado por la impunidad, el
juez Garzón le solicitó al profesor Joan del Alcázar que elaborara un peritaje
que permitiera definir con certeza histórica la fecha en que Pinochet podía
ser considerado jefe de Estado. Para solucionar la interrogante, del Alcázar
utilizó documentación hemerográfica. La información más importante había
sido consignada en el diario chileno “La Tercera”, del 28 de junio de 1974, cuyo
titular decía: “Asumió como Jefe de Estado. Gral. Pinochet fue investido con
las insignias del mando.” La misma información fue expuesta en el diario “El
5
La Operación Cóndor fue el plan continental de aniquilamiento de los opositores políticos de izquierda, instrumentado
por las dictadoras militares de Chile, Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Bolivia, con el apoyo de la Agencia Central
de Inteligencia (CIA), de los Estados Unidos de América.
282
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Mercurio” y en la revista “Ercilla”. Además, “La Tercera” expuso íntegro el discurso

de Pinochet, tras ser investido como Jefe Supremo de la Nación. El diario enmarcó
la perorata en un recuadro intitulado “Discurso del Jefe de Estado”. La transcripción
de la arenga decía: “La Divina Providencia ha querido que este soldado que les
habla, en su calidad de Presidente de la Junta de Gobierno, sea hoy ungido como
Jefe Supremo de la Nación chilena.”
Con estos y otros elementos, el profesor del Alcázar le entregó al juez Garzón
un peritaje que en esencia señalaba que: el 27 de junio de 1974, el propio Pinochet
había afirmado que su calidad de presidente de la junta militar cambiaba, pues
a partir de ese momento debía ser considerado jefe supremo de la nación o jefe
del Estado. El perito historiador concluyó que para el ex dictador había un antes
y un después. Que el 26 de junio de 1974, el acusado había reconocido que, por
designios de la “Divina Providencia”, asumía la jefatura del Estado chileno.
En el caso de Pinochet se emplearon pruebas hemerográficas históricas que
permitieron solucionar un problema de la mayor importancia en un caso forense.
Lo mismo pudo hacerse y no se hizo en los casos mexicanos. El Fiscal Especial
jamás ofreció un peritaje elaborado por un historiador experto, que fortaleciera
las pruebas documentales, bibliográficas y hemerográficas que recopiló, las cuales
sin duda eran aptas para demostrar la existencia de una política de Estado, cuyo
objetivo era aniquilar a la oposición política, y cuyo diseño e instrumentación
corrió a cargo de las más altas autoridades civiles y militares que gobernaron en
nuestro país durante las décadas de los sesenta, setenta y ochenta.
De esta falla enorme de la Fiscalía, que tiene que ver con la generación de
pruebas aptas, se beneficiaron los probables responsables de cometer delitos de
lesa humanidad, pues el Poder Judicial de la Federación se consideró libre para
señalar que, no obstante las miles de pruebas hemerográficas y bibliográficas
aportadas, no existía elemento directo alguno que permitiera demostrar, ni siquiera
indiciariamente, que los acusados hubieran sido los responsables de los terribles
crímenes que se les imputaban.
No obstante, y a pesar del tiempo transcurrido, todavía es posible lograr en el
ámbito interno, que las averiguaciones previas seguidas en contra de las personas
acusadas de cometer delitos de lesa humanidad, sean perfeccionadas. Hay que
emplear los recursos jurídicos que sean necesarios para lograr que se reclasifique
el delito de secuestro por el de desaparición forzada de personas. Asimismo, es
indispensable que se aporten peritajes elaborados por historiadores forenses,
con la finalidad de darle sistematicidad y orden, mediante un método científico
y técnico, a todas las pruebas documentales existentes que, para ser justos, fueron
obtenidas eficientemente por la Fiscalía Especial.
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A guisa de corolario.
El 23 de noviembre de 2009, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
dictó sentencia en el caso Radilla. La resolución fue producto de la demanda que
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la Corte, en contra
de los Estados Unidos Mexicanos, el 15 de marzo de 2008.
La Comisión señaló en su escrito inicial, que el Estado mexicano era respon-
sable internacionalmente, por la desaparición forzada del señor Rosendo Radilla
Pacheco, a manos de efectivos del Ejército, el 25 de agosto de 1974, en el Estado
de Guerrero. El órgano actor manifestó en su demanda, que las violaciones a los
derechos humanos del señor Radilla se mantenían en el tiempo, pues México,
hasta ese momento, no había establecido el paradero de la víctima ni se habían
encontrado sus restos. La Comisión remató diciendo: (…) a más de 33 años de los
hechos, existe total impunidad ya que el Estado no ha sancionado penalmente
a los responsables, ni ha asegurado a los familiares una adecuada reparación”.
Respecto de los hechos que se le imputaban, el Estado mexicano aceptó par-
cialmente su responsabilidad, según lo manifestó en su escrito presentado ante la
Corte el 21 de septiembre de 2008, mediante el cual interpuso cuatro excepciones
preliminares, contestó la demanda de la Comisión y formuló observaciones al
escrito de solicitudes y argumentos de las víctimas y sus representantes.
La Corte Interamericana -integrada por Cecilia Medina, Diego García-Sayán,
Manuel Ventura, Margarette May Macaulay y Rhadys Abreu Blondet- resolvió
por unanimidad que:
1. El Estado era responsable de la violación de los derechos a la libertad per-
sonal, a la integridad personal, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la
vida, consagrados en los artículos 7.1, 5.1, 5.2, 3 y 4.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en relación con la obligación de respetar y garantizar
contenida en el artículo 1.1 de la misma y con los artículos I y XI de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en perjuicio del señor
Rosendo Radilla Pacheco.
La Corte, al rechazar las excepciones preliminares opuestas por el Estado,
entre cuyos objetivos principales era impedir que el tribunal declarara violada la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de
México, señaló, entre otras cosas, que sí era competente para analizar las violacio-
nes al citado instrumento internacional a la luz de los hechos, por la naturaleza
permanente de la desaparición forzada de personas.
En su sentencia, la Corte Interamericana señala que la desaparición forzada de
personas constituye una violación grave, autónoma, múltiple y permanente a los
derechos humanos de las víctimas directas e indirectas, cuya prohibición
ha alcanzado ya el carácter de ius cogens internacional, por encontrar sustento en
normas de cumplimiento obligatorio, que no aceptan acuerdo en contrario por
284
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parte de los Estados. El tribunal interamericano realiza una interpretación con-

forme, de la declaración interpretativa del Estado a la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, para que el principio de no retroactividad
no impida el efecto útil del instrumento internacional, considerando la naturaleza
permanente del delito de desaparición forzada.
También establece que el tipo penal que debe emplearse para realizar las
investigaciones y sancionar a los responsables, es el de desaparición forzada de
personas y no el de secuestro.
2. El Estado era responsable por la violación del derecho a la integridad personal
consagrado en los artículos 5.1 y 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de las hijas y
el hijo de la víctima.
3. El Estado era responsable por la violación de los derechos a las garantías
judiciales y a la protección judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos
1.1 y 2 de la misma y los artículos I incisos a), b) y d), IX y XIX de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en perjuicio de las hijas
y el hijo del señor Radilla Pacheco.
4. El Estado incumplió el deber de adoptar disposiciones de derecho interno
establecido en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, en relación con los artículos I y III de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, respecto de la tipificación del delito de desa-
parición forzada de personas.
Y como medidas de reparación, dispuso también por unanimidad, que el
Estado:
1. Investigue lo relativo a la desaparición forzada del señor Radilla y sancione
a los responsables.
2. Continúe buscando a la víctima o, en su caso, sus restos mortales.
3. Adopte las reformas legales pertinentes, para hacer compatible el artículo 57
del Código de Justicia Militar con los estándares internacionales, para el efecto de
que todo miembro de las Fuerzas Armadas que cometa violaciones a los derechos
humanos en perjuicio de civiles, como la desaparición forzada de personas, bajo
ninguna circunstancia sea sometido a la jurisdicción militar.
Como una garantía al derecho al juez natural, al debido proceso y al acceso a la
justicia, la Corte declaró la nulidad de la reserva impuesta por México al artículo
IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que
permitía a la jurisdicción militar conocer de casos de violaciones a los derechos
humanos cometidos por militares. Señala en la sentencia que el fuero de guerra
es una excepción y no una regla, por lo que en todo caso en el que esté implicado
un civil, aun como víctima, será competente la justicia ordinaria y no la militar.
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4. Adopte las reformas legales pertinentes para hacer compatible con los es-
tándares internacionales, el artículo 215 A del Código Penal Federal, que tipifica
el delito de desaparición forzada de personas.
5. Capacite a los servidores públicos en relación con los límites de la jurisdicción
penal militar y la debida investigación y juzgamiento de hechos constitutivos de
desaparición forzada de personas, en atención a los estándares internacionales
en la materia.
6. Haga pública la sentencia, en el Diario Oficial de la Federación, en un diario
de amplia circulación nacional y en la página web de la Procuraduría General de
la República.
7. Realice un acto público de reconocimiento de su responsabilidad por la
desaparición forzada del señor Radilla y en desagravio a la memoria de la víctima.
8. Realice una semblanza de la vida del señor Rosendo Radilla, por medio de
una publicación.
9. Brinde atención psicológica y/o psiquiátrica gratuita a las hijas y al hijo del
señor Radilla, a través de las instituciones públicas de salud especializadas.
10. Pague a los sobrevivientes de la víctima y a sus representantes, las cor-
respondientes indemnizaciones por el daño material e inmaterial sufrido, así
como los gastos y costas que se generaron por la tramitación del procedimiento.
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WILFRIDO ROBLEDO MADRID
SEGURIDAD PÚBLICA Y SEGURIDAD NACIONAL EN MÉXICO
Seguridad pública y seguridad nacional en México

Wilfrido Robledo Madrid1
Para abordar el tema voy a proponer algunos conceptos básicos que servirán
para explicar el sentido de este artículo.
Seguridad Pública
Para determinar lo que se entiende por seguridad pública y seguridad nacio-
nal, es importante comprender la noción de seguridad. El Diccionario de la Real
Academia2 define seguridad como “cualidad de seguro”, mientras que seguro, en
la misma fuente, es definido como “libre y exento de todo peligro, daño o riesgo”.
En tal sentido, es importante subrayar que a la noción de seguridad le asiste un
aspecto subjetivo referido al sentimiento de una persona de que no tiene peligro, y
un elemento objetivo que se identifica con la ausencia real de peligro. La distinción
anterior no es ociosa, sobre todo si se recuerda que frecuentemente los hechos
públicos “se agravan” o dejan de percibirse por la calidad y cantidad de la infor-
mación o por la actitud de los medios al emitir información no fundada en hechos.
En un primer acercamiento, es conveniente afirmar que la seguridad pública
hace referencia al mantenimiento de la paz y el orden públicos. Se trata de la pro-
tección que se genera a través de los mecanismos de control penal y del manten-
imiento de la paz pública, mediante acciones de prevención y represión de ciertos
delitos y faltas administrativas que la vulneran, y particularmente, a través de los
sistemas de procuración e impartición de justicia y de los sistemas de policías
preventivos. Vale la pena distinguir entre esta noción multívoca y el concepto
de legalidad, pues para algunos especialistas ambos tienen la misma amplitud
semántica, caracterizándolas como: la inviolabilidad del orden jurídico y los
derechos de particulares, instituciones y organismos del Estado.
1
Vicealmirante de la Armada de México, actualmente es titular de la Agencia Federal de Investigación de la Procuraduría
General de la República,
2
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, España, 1994, pág. 1857.
287
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Entendida de una manera tan amplia, la seguridad pública prácticamente se
identifica con la protección del orden jurídico público, que es la idea del poder
de policía en toda acción del Estado.
Para los propósitos de este texto, haré énfasis en que la idea de seguridad
pública está ligada a la protección de la paz pública, de tal manera que puede ser
conceptualizada como el conjunto de políticas y acciones coherentes y articuladas
que tienden a garantizar dicha paz pública a través de la prevención y represión de
los delitos y de las faltas contra el orden público, mediante el sistema de control
penal y el de policía administrativa. Esta concepción, sin duda bastante amplia
de la seguridad pública, incorpora las actividades de procuración e impartición de
justicia como elementos del sistema jurídico legal que actúa cuando la prevención
no ha evitado la comisión de ilícitos; en otras palabras, no hay delito sin ley, no
hay pena sin delito y no hay pena sin ley.
Como sabemos, a la pena le han sido asignadas la función de prevención general
--pues su aplicación estricta inhibe la realización de conductas delictivas-- y de
prevención especial, pues segrega al que cometió delitos para luego reinsertarlo
a la sociedad a través de ejercicios que recomponen en el individuo conductas
afines de cultura, educación o empleo en su comunidad. Desde esta perspectiva
amplia, una política de seguridad pública implicará todos los aspectos que tienen
que ver con la policía de seguridad pública y con el sistema de control penal, donde
elementos básicos de una política de seguridad pública los siguientes:
En el ámbito policial
Las policías preventiva municipal y estatal, en todas sus modalidades, sean de
seguridad pública, granaderos, grupos especiales de asalto, montada y de tránsito,
entre otras.
La Policía Federal Preventiva, que desde su creación cumple las antiguas fun-
ciones de la de Caminos, Fiscal y Migración, y con la función específica de proteger
la integridad y derechos de las personas, prevenir la comisión de delitos y preservar
las libertades, el orden y la paz públicos en el territorio nacional, respetando las
competencias de las policías locales y municipales.
Un sistema de inteligencia para la prevención.
En el ámbito de procuración de justicia
Las policías ministeriales estatales y federal.
Una representación social que defienda los derechos de la comunidad
En el ámbito judicial
Un sistema de impartición y administración de justicia eficiente y eficaz.
En el ámbito penitenciario
Un sistema de ejecución de penas.
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Un sistema integral de reinserción social

Los anteriores elementos se deben contemplar cuando se trata de una política
de seguridad pública integral, coherente y asistida por una política de medios de
comunicación que favorezca la seguridad pública y no la delincuencia.
Sin lugar a dudas, resulta importante entender a plenitud el concepto de policía
que es un elemento central de la seguridad pública, y que por cierto, en México,
poco hemos estudiado. La razón es, tal vez, porque siempre se ha visto a la policía
como lo más negativo del Estado, lo menos jurídico. La consecuencia fundamental
y de mayor trascendencia es que la materia no fue regulada en prácticamente todo
el siglo pasado, sino hasta enero de 1999, cuando se expide la Ley de la Policía
Federal Preventiva.3
En cualquiera de sus acepciones, la policía ejerce una parte fundamental del
poder del Estado: la coacción directa. El Poder Judicial puede ejercer coacción,
pero es frecuentemente más utilizada la coacción que se da a partir del poder de
policía en su relación con la comunidad, ya que su fin es la defensa del orden pú-
blico mediante todos los medios inmediatos o mediatos de que dispone el poder
público en un Estado de Derecho ante las alteraciones provocadas por grupos
sociales o individuos. En tal sentido, la policía encarna la actividad administrativa
que mediante la disuasión, la persuasión o el empleo de la coacción, persigue
evitar delitos o corregir las causas que generan la perturbación del orden; es en
todo caso una coacción administrativa fundada en principios de actuación para
cuando se amenace la seguridad y el orden públicos.
La idea que fundamenta la seguridad pública y el orden público es la noción
de peligro, que exige sea concreto y no abstracto. De esta manera, la seguridad
pública asume una función fundamental: evitar el peligro. En contraparte, el
orden público busca una convivencia ciudadana ordenada, pero como derivación
del conjunto de reglas para la convivencia pública. En la noción de orden público
no hay vínculo con el peligro; en la de seguridad pública, éste se convierte en el
disparador de acciones para la prevención y el restablecimiento del orden señalado.
Es conveniente afirmar que el artículo 115 de nuestra Constitución Política
da también a la seguridad pública la calidad de servicio, encargándola a los
municipios, con el concurso de los estados y cuando así lo determinen las
leyes, lo que la convierte en una obligación de la autoridad civil. La misma
norma, a partir de las modificaciones realizadas en 1994 al artículo 21 indica
3
En el siglo XIX existieron regulaciones como la Ley Orgánica de la Guardia de Seguridad, expedida por Ignacio Co-
monfort en 1857, o bien la Ley sobre Policía General del Imperio expedida por Maximiliano de Habsburgo en 1865, que
consideraban funciones sobre departamentos y municipalidades bajo la dirección de prefectos y alcaldes, encomendando
a los primeros las funciones propias de la policía general y a los segundos, bajo la vigilancia de los primeros las que cor-
respondían a la policía municipal.
289
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que la seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Fed-
eral, los Estados y los Municipios, en los respectivos ámbitos de competencia que
la propia Constitución les señala. De tal forma, a partir de entonces la seguridad
pública se concibe no sólo como una obligación de la autoridad desde el punto
de vista del servicio que debe dar, sino como una función de Estado, donde todos
los órdenes de gobierno y todos los sectores de la sociedad tienen un espacio de
participación y corresponsabilidad en esa finalidad común que es la seguridad
pública.
Seguridad Nacional
El término seguridad nacional ha servido durante mucho tiempo para definir

objetivos políticos. De hecho es una expresión cargada de ideología, cuya definición
varía según el estudio que lo aborda o la preferencia semántica que se adopte, pues
también es posible referirse a los conceptos interés nacional o seguridad del Estado
que, en este último, implica tanto la seguridad exterior como la interior. Pero más
allá de su uso, lo que conviene destacar es que el concepto alude a la capacidad de
una nación para proteger sus valores internos de las amenazas externas. El campo
de estudio abarca, en consecuencia, todos los aspectos por analizar; la forma en
que las naciones estudian, adoptan y seleccionan sus decisiones; y las políticas
destinadas a aumentar estas capacidades.
Existe un vínculo estrecho entre los conceptos interés nacional y seguridad
nacional. De hecho, históricamente el segundo evoluciona del primero, más
allá de ser una simple sustitución de términos, pues se trata de que las naciones
busquen la seguridad de los intereses del Estado. En tal sentido, cuando se alude
el concepto de intereses nacionales, se está hablando de alguna parte que con-
forma el proyecto de nación expresado como acuerdo nacional en la Constitución
Política. Cuidar a las instituciones con las que el Estado vigila el cumplimiento
de los intereses nacionales es, en consecuencia, estar pendientes de las amenazas
externas e internas que se pueda constituir como un poder paralelo que reta a las
instituciones, que puede ser el caso del crimen organizado. Así se va derivando
la idea de seguridad nacional, cuando la seguridad pública se pone en riesgo
afectando los intereses nacionales.
Históricamente, la evolución de la seguridad nacional como campo de interés
específico se debe en gran medida a los cambios políticos y administrativos
ocurridos en las naciones inmediatamente después de la Segunda Guerra
Mundial. En esta materia, la guerra misma hizo af lorar grandes deficiencias
en la maquinaria administrativa, cuya responsabilidad era coordinar los
esfuerzos bélicos y elaborar los planes de largo plazo para la posguerra.
Los adelantos tecnológicos, y en especial el descubrimiento de las armas
nucleares, demostraron, con mayor claridad todavía, que los asuntos
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militares no podían seguir siendo considerados en abstracto, sino que debían estar
estrechamente vinculados a las estrategias políticas y económicas de desarrollo
integral y sustentable de las naciones. Lo que planteaba esta circunstancia era la
convivencia de las naciones bajo dos vertientes: conflicto y cooperación. La primera
categoría parte, por lo general, de la opinión de que la seguridad nacional exige
sobre todo un fortalecimiento del poder nacional en situaciones de conflicto, es
decir, que la política de seguridad nacional debe basarse en el supuesto de que una
nación sólo puede estar segura si fortalece su propio poder a expensas de otra o de
otras naciones. Por el contrario, la segunda categoría insiste en que es necesario
reducir el poder nacional y acentuar los esfuerzos por incrementar la cooperación
internacional. Esta tesis mantiene que la política de seguridad nacional debe
basarse en la suposición de que la seguridad de un país aumentará si aumenta la
seguridad de todas las naciones.
En otras palabras, cuando hablamos de seguridad nacional nos estamos re-
firiendo a la capacidad de las naciones para proteger sus valores internos de las
amenazas exteriores, con base en el mejoramiento de su posición en los aspectos
militar, económico y político, según sea el factor de la seguridad nacional al que se
le conceda prioridad. Vale la pena hacer esta mención porque los primeros estudios
sobre seguridad nacional tendían a centrarse en los problemas militares, como
consecuencia de la antigua idea de seguridad nacional estrechamente relacionada
con esos asuntos. Con la globalización como eje rector del nuevo tejido mundial,
ya no sólo los temas militares pueden ser asuntos de seguridad nacional, pues el
concepto amplía su perspectiva aludiendo ahora a cuestiones como el comercio
internacional y la capacidad de regularlo, o la balanza comercial, por comentar
algunos temas lícitos, pero también alude a ilícitos como el tráfico de armas, drogas
y personas, que por su poder económico y de corrupción pueden desestabilizar
a los estados nacionales. El concepto seguridad nacional interviene en todos los
aspectos que tienen que ver en las relaciones internacionales de una nación, y
sólo depende de una escala de prioridades para que algún tema cobre el grado
de asunto de seguridad nacional, por lo que a partir de este concepto se generan
recomendaciones, decisiones políticas y un determinado nivel de expectativa para
proteger y salvaguardar los intereses nacionales.
Para el caso mexicano vale la pena distinguir las apreciaciones conceptuales
en la materia, pues es común referirnos a la seguridad exterior e interior y a la
seguridad nacional como ejes considerados en nuestra norma fundamental.
El binomio seguridad exterior e interior del Estado se emplea en varias ocasio-
nes en nuestra Constitución Política, misma que hasta hace poco tiempo no
usaba la expresión seguridad nacional. En la legislación mexicana hasta 1970
se distinguía entre seguridad interior y exterior de la nación; sin embargo, a
partir de entonces en el Código Penal se adoptó el concepto de delitos contra
la seguridad de la nación. En el mismo sentido, el Plan Nacional de Desarrollo
291
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establece como elementos de la seguridad de la nación la defensa de su soberanía,
su independencia y su integridad territorial, con objeto de asegurar el necesario
ambiente de una pacífica convivencia. En las recientes reformas la expresión Segu-
ridad Nacional, aparece en los artículos 20, 73 y 89 de nuestra Carta Fundamental.
Como puede apreciarse, son diversas las acepciones que se han otorgado a los
conceptos seguridad pública y seguridad nacional; sin embargo, es claro que en
el primer caso nos estamos refiriendo a las acciones que garantizan la paz pública
a través de la prevención y represión de los delitos y de las faltas contra el orden
público, mediante el sistema de policía administrativa y el control penal; y en el
segundo, a un fortalecimiento del Estado nacional ante el conjunto de las naciones
para proteger los intereses nacionales.
La Seguridad Pública en la Seguridad Nacional
Marco Legal
El principal ordenamiento a observar por las fuerzas que intervienen en

la seguridad pública, en la salvaguarda de las garantías individuales y en el
cumplimiento de sus facultades legales es la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que en el párrafo tercero del artículo 21 define a la seguridad
pública como una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados
y los Municipios en las respectivas competencias que la propia Constitución señala.
En el mismo precepto legal, también se especifica que la actuación de las
instituciones policiales se regirá por los principios de legalidad, eficiencia, pro-
fesionalismo y honradez. Además, en el artículo 108 se prevé lo relativo a las
responsabilidades de los servidores públicos, regulando y reglamentando su
función a través de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.
En cuanto a sus competencias, en la esfera federal habrán de observarse las
leyes que definen los delitos sobre los que tengan facultades de prevención y
persecución. En el caso del cumplimiento de órdenes de autoridad competente,
su marco de acción será el estricto cumplimiento del mandato de autoridad con
el irrestricto respeto de los derechos fundamentales de la ciudadanía. Cabe hacer
mención que las fuerzas del orden público se sujetarán a sus leyes y reglamentos
en lo particular, las que delimitarán su actuación en cuanto a la territorialidad
para ejercer sus facultades y las materias en las que tiene ingerencia.
Además, la forma de gobierno que hemos adoptado los mexicanos es la de
una República representativa, democrática y federal, compuesta por estados
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libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en

una Federación, como consta en el artículo 40 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos. De la misma Constitución, pero del artículo 115, se
desprende que los estados adoptarán, como base de su división territorial y de
su organización política y administrativa, el municipio libre, permitiéndole ese
mismo precepto la capacidad de convenir con el Estado o coordinarse y/o asociarse
con otros municipios de la misma entidad para la eficaz prestación de los servicios
públicos que le correspondan. También, en materia de coordinación entre secto-
res, el artículo 26 constitucional prevé la posibilidad de que el Ejecutivo Federal
coordine mediante convenios con las entidades federativas e induzca y concierte
con los particulares las acciones a realizar para un cabal cumplimiento del desar-
rollo nacional, y complementariamente, el artículo 73 fracción XXIII prevé que
el Congreso de la Unión está facultado para expedir las leyes que establezcan las
bases de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los
Municipios, en materia de seguridad pública; así como para la organización y func-
ionamiento, el ingreso, selección, promoción y reconocimiento de las instituciones
de seguridad pública en el ámbito federal. Finalmente, el artículo 122 constitu-
cional en su base quinta cláusula G establece la posibilidad de coordinación entre
las distintas jurisdicciones locales y municipales, y de éstas con la Federación y
el Distrito Federal, para una eficaz prestación de los servicios públicos, entre los
que se encuentra la seguridad pública, a través de la suscripción de convenios.
Misión de los Órganos de Seguridad Pública
Las referencias anteriores vienen al caso porque de la forma de gobierno que

hemos adoptado, se desprende el ejercicio del poder público en ámbitos y compe-
tencias diferenciadas, que en materia de seguridad pública vale la pena recordar
para establecer cuáles son las funciones para las que fueron creadas las distintas
policías preventivas y sus posibilidades legales de coordinación:
A la policía municipal corresponde la observancia de que la sociedad dé
cumplimiento al Bando de Policía y Buen Gobierno, constituido por preceptos
para la convivencia armónica de la sociedad y cuyo nivel de sanción no rebasa el
orden administrativo; en otras palabras, su función es propiciar un servicio para
que la convivencia social y el orden público, basados en el civismo, se concrete
cotidianamente.
A la policía estatal, la atención de los delitos del fuero común y de las conductas
que ponen en riesgo la seguridad pública, ya sea a través de los cuerpos preventivos
para disuadir e inhibir la comisión de ilícitos o de las policías ministeriales para
la investigación del delito y persecución del delincuente.
A la Policía Federal los delitos del fuero federal como terrorismo, sabotaje
de instalaciones estratégicas, ataque a las vías generales de comunicación,
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narcotráfico, contrabando, los que atenten contra el patrimonio de la nación y
aquéllos que están clasificados para ser atendidos por autoridades locales pero
que al ser tipificados como bandas organizadas por la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada son atraídos por la Federación para su investigación
y seguimiento. En otro sentido, la Policía Federal coadyuva con las autoridades
locales de seguridad pública, pero sólo a petición de esas autoridades cuando hay
delitos que por su alto impacto social vulneran la seguridad pública y ponen en
peligro la seguridad nacional, al haber rebasado la capacidad de reacción de los
órganos estatales de seguridad.
En esta separación de funciones destacan dos aspectos de un mismo asunto: la
seguridad pública, pero desde el punto de vista de lo que interesa a la población;
y la seguridad pública, desde lo que interesa al Estado. Si bien es cierto que hay
una clara distinción de funciones en los tres niveles de gobierno para cada cuerpo
policial, también es cierto que el diseño de las policías no ha correspondido a la
especialización funcional o del delito, derivando en lo que podría denominarse,
por lo menos, una confusión funcional, que pretende atender los delitos que in-
teresan al Estado, y ha dejado de lado los delitos del fuero común que son asuntos
que alteran el orden, la convivencia social y la seguridad pública, y cuya solución
interesa a la sociedad. En otras palabras, es necesario separar los delitos, pues
no es lo mismo el robo que el narcotráfico; ambos son delitos, pero uno molesta
al individuo y atenta contra la seguridad pública, y el otro al vulnerar la seguri-
dad pública pone en riesgo la seguridad nacional. La confusión continúa con la
disposición de atender problemas de seguridad pública con órganos o personal
dispuestos para la seguridad nacional, lo que ha probado un esquema ineficaz y
trascendido, por lo menos, como un descuido en la relación gobierno-sociedad,
en la que el primero ha incumplido su función de dar seguridad y certidumbre a
la población. Como colofón, ambos aspectos tienen que ver con la molestia que
genera el delito, con la escasa respuesta de los órganos de seguridad para prevenirlo
o castigarlo y con un sentimiento social de frustración, pues cuando estadística-
mente se habla de que hay un 10 por ciento de investigación, tácitamente se está
aceptando que hay un 90 por ciento de impunidad.
Obstáculos para superar los problemas de inseguridad
Pero lo que he denominado la confusión funcional no tiene que ver solamente

con contradicciones estructurales y de competencia; con la falta de visión de
conjunto de la seguridad pública y la justicia; o con más y mejores policías. Hay
que reconocer cuatro cosas: primero, que la parte criminal se fue potenciando
por la infiltración de las organizaciones criminales en la estructura del Estado
y por la corrupción de los órganos de policía y Fuerzas Armadas; segundo, que
la globalización también ha globalizado el delito, extendiendo las redes crimi-
nales y modificando la actuación lineal del hampa, ya que las organizaciones
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internacionales actúan por células y con organización e infraestructura suficiente;

tercero, a partir de 1985, el gobierno dejó de dar atención y seguimiento a los
grupos armados, y priorizó el narcotráfico como delito de primer orden. En 1994
con la aparición del Ejercito Zapatista de Liberación Nacional se creó un órgano
de coordinación denominado Grupo de Coordinación Interinstitucional para la
Prevención y Atención de Actos Terroristas (GAT). Este Grupo, en el ámbito de
estudio de organizaciones terroristas y de grupos armados, atendía las vertientes
de organización, financiamiento, comunicaciones y logística, entre otros aspectos,
destacando que la forma de financiamiento era el secuestro y la llamada “expropi-
ación”, que no es otra cosa más que robos de gran envergadura, por lo que al GAT
se le fueron asignando funciones relacionadas con la atención delictiva y criminal
de delitos conexos como secuestro, robo a valores y desarticulación de gavillas,
comenzando a coordinar actividades de seguridad pública; y cuarto, se privilegió la
fuerza de tarea policial descuidando el talento en la investigación, lo que a la postre,
y sin magnificar, significó que perdimos la capacidad de investigación en el país.
Pero hay otros problemas en los órganos policiales que tienen que ver con su
diseño y la especialización para la que cada policía debiera responder. Actual-
mente, pareciera que todas las policías, en los tres niveles de gobierno, actúan para
atender toda clase de delitos, y no es así, pues el diseño policial debiera responder
a la especialización de cada una de las corporaciones para atender con eficacia su
ámbito delincuencial. En tal sentido, el propósito es que la policía municipal se
especialice en atender el cumplimiento del Bando de Policía y Buen Gobierno y
la prevención de los delitos; y, que la policía estatal se especialice en atender los
delitos del fuero común, pero principalmente en materia de investigación y per-
secución de dichos delitos, para así, dar respuesta a la demanda de atención de los
delitos que interesan a la sociedad; y para que la Policía Federal se dedique a atender
los delitos de su competencia que, en otro sentido, son los delitos que interesa al
Estado abatir. Es necesario que se le dé la debida importancia a la transgresión de
normas como el Bando de Policía y Buen Gobierno que, no por consignar faltas
menores, carece de importancia para la convivencia social; de hecho, es ahí donde
empieza la posibilidad de construir un sistema de seguridad pública.
También es necesario rediseñar el valor de la intervención policial en la de-
nuncia de personas y hechos delictivos, pues no es posible entender que hasta
hace poco tiempo, la acusación de un policía no tenía valor probatorio, pero
por otro lado, toda la carga y responsabilidad del incremento a la delincuencia
se adjudica a las policías; así, un policía es un elemento frustrado porque
ve que no puede participar en el proceso para sentenciar a un delincuente,
y que sólo es convocado para aclarar algunos aspectos del hecho delictivo.
Como problema estructural, es necesario acelerar la implementación de las
recientes reformas constitucionales en materia de seguridad y justicia, que hace
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un replanteamiento de la actividad policial al otorgarle funciones y atribuciones
relacionadas con la investigación de los delitos y poder así, también fortalecer el
trabajo del Ministerio Público.
Causas de inseguridad pública
Ante tal panorama la decisión era dejar las cosas como estaban u optar por
el replanteamiento orgánico de la función preventiva, para responder a un diag-
nóstico que aún prevalece:
Primero, en el incumplimiento del Bando de Policía y Buen Gobierno, que es
donde empieza la conciencia cívica del orden público y puede tener éxito cualquier
programa de seguridad basado en cero tolerancia, a fin de que el ciudadano cum-
pla desde la tarea cívica de no tirar basura en la vía pública, por ejemplo, hasta la
coadyuvancia con los órganos de seguridad pública y nacional para denunciar a
los delincuentes.
Segundo, en los órganos policiales preventivos y judiciales, al ser rebasados
en su función disuasiva y persecutoria de los delitos del fuero común, y que por
los índices de impunidad que han alcanzado las organizaciones criminales se han
constituido en emergencia para la seguridad pública.
Tercero, en el sistema de seguridad nacional, al no tener capacidad preventiva
o de inteligencia policial para enfrentar el hampa organizada, por una parte, y
coadyuvar erróneamente con órganos dispuestos para la seguridad nacional en
problemas de seguridad pública, por la otra.
Factores para la Seguridad Pública y la Seguridad Nacional
La creación de la Policía Federal Preventiva fue la respuesta sustantiva que

desde una nueva visión del Estado mexicano se ofrecía para generar la seguridad
pública, fortalecer la seguridad nacional y replantear la función preventiva del
Estado. Se trató de una decisión para acciones de largo plazo pero con la instruc-
ción de revertir el diagnóstico de seguridad pública con acciones de corto plazo.
Se trataba de que la PFP, aún cuando no se constituyó como un órgano reactivo,
tuviera esa capacidad; se conformó como un órgano de investigación para infor-
mación sustantiva en el ámbito criminal, de tal forma que los delitos de impacto
nacional que atentan contra la estructura del Estado y cuyo objetivo es vulnerar
la seguridad pública y nacional tuvieran una atención preventiva especializada:
El terrorismo es el uso sistemático del terror para coaccionar a sociedades o
gobiernos por medios violentos enfrentando la capacidad del Estado con grupos
de corte subversivo radical;
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El narcotráfico y los delitos conexos a él, que por su enorme poder corruptor
infiltra las instituciones policiales y de las Fuerzas Armadas impidiendo la acción
del Estado y desequilibrándolo por su poder económico; el secuestro de alto im-
pacto, que atenta contra la estructura estatal por el móvil económico y político;
el tráfico de armas, que potencia la capacidad criminal y el tráfico de personas
y la secuela que genera con órganos y muerte de personas que por su condición
normalmente son de los más desprotegidos, son asuntos de seguridad pública
que es necesario tener bajo control para coadyuvar con el fortalecimiento de la
seguridad nacional.
En otro sentido, la creación de la PFP respondió a la necesidad de corregir el
despacho de la seguridad pública, dando atención al tema con un cuerpo policial
específicamente preparado, entrenado y profesionalizado en las tareas preventivas,
y no con la participación de las Fuerzas Armadas; se trató de replantear un aspecto
central, pero a la vez básico en las funciones del Estado: que los cuerpos policiales
preventivos mantengan la seguridad pública y que las Fuerzas Armadas protejan
los intereses nacionales y fortalezcan la seguridad nacional. Como sabemos, esta
continúa siendo una asignatura pendiente del Estado mexicano.
Hacia una conclusión
Sabemos que el fenómeno delincuencial en México ha transitado en los últimos
20 hacia modus operandi altamente sofisticados, ha incorporado a sus métodos
desarrollos tecnológicos de punta, ha renovado sus cuadros con sujetos cada
vez más jóvenes, y ha utilizado las inconsistencias de nuestros marcos jurídicos
haciendo usufructo de las habilidades y capacidades de personas formadas en
las Fuerzas Armadas y en las policías federales aprovechando las omisiones y
deficiencias que conocemos en materia de salarios, registros y sistemas de control
de confianza tanto en las corporaciones policiales de los tres niveles de gobierno
como en el Ejército y la Armada de México.
La delincuencia organizada hizo del tráfico de drogas, personas y arma-
mento su nicho de negocio, y permeó su manera de operar, por las circunstancias
económicas, culturales y políticas de nuestro país, hacia los estratos más bajos de
la delincuencia común, con lo que la fortaleció al generar una red que le permitió
incorporar, vía el narcomenudeo, el robo de vehículos y el secuestro, fundamen-
talmente, a delincuentes de baja estofa a la manera de un ejército de reserva.
La delincuencia en México se desarrolló, se perfeccionó e hizo acopio de una
infraestructura humana y financiera compleja y global, y se asentó en comuni-
dades urbanas y rurales encontrando en la ley y en el desorden intersticios no sólo
para actuar sino para convivir en los espacios de la vida pública y privada de los
mexicanos. Sobran ejemplos.
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Por el contrario, el diagnóstico que recogen de las propias autoridades los
medios de comunicación, es que las policías, a pesar de los ordenamientosle-
gales referidos, han continuado trabajando con esquemas tradicionales atendiendo
al delito consumado, separadas de los procesos investigativos del fenómeno delin-
cuencial y sosteniendo actitudes reactivas soslayando el insumo de la inteligencia.
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Criminalística
María Laura Quiñones Urquiza

El Neonaticidio y sus Posibles Causas
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MARÍA LAURA QUIÑONES URQUIZA
EL NEONATICIDIO Y SUS POSIBLES CAUSAS
El neonaticidio y sus posibles causas
María Laura Quiñones Urquiza1
El neonaticidio o asesinato de un bebé dentro de las primeras 24 horas de vida,

es la forma más común de filicidio, es decir, de la muerte de un hijo en manos de
sus progenitores; es alto el índice de este hecho durante la primera hora de vida
del niño, teniendo generalmente a la madre puerperal como actora y a los varones
como principales víctimas.
Este artículo no pretende la legitimación del neonaticidio, simplemente busca
comprender las posibles causas orgánicas y psicológicas presentes en la comisión
de este delito en madres adolescentes.
RESEÑA NEUROBIOLÓGICA:
Localizado cerca del cerebro, se encuentra el sistema hipotálamo-hipofisiario

que regula las actividades neurovegetativas y neuroendocrinas integrándolas con
la función emocional y de defensa del sistema límbico. La relación hipotálamo
(centro del hambre, sed, frío, calor, sueño y vigilia) e hipófisis, esta modulada
por el lóbulo prefrontal del cerebro, la hipófisis secreta hormonas para los órga-
nos de nuestro cuerpo, las regula manteniendo un equilibrio constante es decir
ajustando las posibles diferencias en más o en menos, esto es posible gracias al
torrente sanguíneo. Durante el embarazo existen cambios hormonales radicales e
intensos que repercuten en lo emocional, esto es debido a la conexión morfológica
que existe entre estos dos sistemas, dicha conexión esta dada por los tubérculos
mamilares que estructuralmente se encuentran en el hipotálamo posterior pero
funcionalmente trabajan en el sistema límbico, esto hace que todo desequilibrio
1
Diplomada en Criminología y Criminalística (IUPFA) Especializada en la Técnica del Perfil Criminal (Profiling) para la
Investigación y Gestión de Agresores en Serie (UCV- CA) de Argentina
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endocrino aparezca ligado a lo afectivo. El sistema límbico promueve lo instintual
y motivacional, también se lo relaciona con la autoconservación, pero principal-
mente, es el que regula la vida afectiva y defensiva, por lo tanto una alteración en
el funcionamiento de su complejo amigdalino se reflejaría en reacciones altamente
agresivas, libertinaje sexual, ataques sexuales, excesos en el comportamiento hidro
alimentario, furia inmotivada, etc.
Vemos entonces, como se forma una conexión nerviosa donde las funciones
corporales y anímicas se interrelacionan estableciendo un sistema indisoluble de
cuerpo y psique. Esta integración explicaría por qué ante situaciones de angustia
o estrés el afecto, el apetito y el sueño encuentran inestabilidad. La toxemia, ane-
mia, mala alimentación y otras complicaciones como partos prematuros suelen
presentarse en madres adolescentes en mayor índice que en adultas.
APROXIMACIÓN PSICOLÓGICA:
La raza, nivel cultural o socio económico no tienen incidencia en este delito,

tampoco es común la premeditación. En su mayoría es cometido por una progeni-
tora joven, con mínima información provista respecto a la sexualidad por parte de
su círculo familiar: ya sea por provenir de familias tradicionalistas, socialmente
aisladas y muy disciplinadas o con padres castradores con quienes mantiene una
relación cercana.
Es común en las madres neonaticidas utilizar de modo firme y persistente la
negación como mecanismo de defensa, incluso si su embarazo ha sido confirmado
por un lego, raramente concurren a consultas obstétricas. Los síntomas físicos son
ignorados o justificados por razones ajenas a su estado, tal es así que el aumento
de peso es asociado al sedentarismo. Algunas madres que no se preparan para
este hecho tan trascendental para la vida humana quizás planeen: vivir alejadas
de su bebé, suicidarse, huir de su hogar, realizarse un aborto o continuar con el
embarazo.
La indiferencia de estas madres hacia su embarazo hace que no exista conexión
amorosa con el feto, a quien la vida intrauterina provee del proceso de maduración
donde se despliegan las funciones propias de la especie como por ejemplo los
reflejos de succión, Babinsky o prensión. Además del equipo congénito, lo que
hace único a ese ser son los aspectos psicológicos desde antes de su nacimiento,
en esto tiene mucho que ver la calidad afectiva del trato que el bebé recibe desde
un principio y que se traduce en la forma de tocarlo, de hablarle a través de la
panza, es decir, darle un significado a su existencia.
La recepción de hostilidad, hace que se enfrente a esa repulsa global materna
trayendo consigo la posibilidad de una perturbación psicotóxica llamada Repulsa
Activa Primaria (Spitz), pues no existe desarrollo del diálogo amoroso necesario
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del feto con su madre a través de las emociones. Puede que en estos casos el bebé
muera accidentalmente por infanticidio o sea abandonado en los primeros días
de vida, y de sobrevivir, quizás manifieste síntomas como el deflejo de succión,
es decir una parálisis en la incorporación de alimento durante los primeros días
de vida. Asimismo, no descartamos la posibilidad que padezca afecciones psico-
somáticas o una personalidad psicótica.
La adolescencia esta caracterizada por ser una etapa de Normal Anormalidad,
de ser una estructura cambiante y en continua remodelación no solo fisiológica,
si no también psicológica en busca de una identidad. A su vez dos necesidades
se oponen, primero la separación individuación de los padres para poder asumir
un rol diferente al de la niñez, el adolescente tiene que ir atravesando por dife-
rentes duelos, depresión y angustia por esas perdidas, lo que lo lleva a hacer uso
de diferentes mecanismos de defensa, por eso es que a veces aparecen negando
transitoriamente la vinculación que tienen con las personas, de esta manera
también lo hacen con sus pérdidas, así se los tilda de crueles, fríos e indiferentes.
Esto en el adolescente es algo pasajero, lo característico es un autismo defensivo,
un refugio en el mundo interno, para defenderse de la acción. Existe un manejo
omnipotente de las ideas: piensan, hablan, planifican, porque justamente aún
sienten que actuar les resulta imposible, también se sienten impotentes no solo
en el plano genital si no en relación a sus otras capacidades.
Puede ocurrir que ante un incremento de angustia muy grande, un yo debil-
itado y una predisposición a la impulsividad, aparezcan actos agresivos, o en su
necesidad de hablar sienta que no es escuchado y pase al lenguaje de la acción.
La identidad femenina transita por la Identidad de género que tiene que ver
con el sexo cromosómico, con el sentimiento de pertenencia y con las prerrogativas
que esto puede llegar a tener en lo familiar, cultural o religioso. En la identidad de
rol de género la mujer puede adquirir una actitud sensual que tendrá que ver con
el rol que ella asume en relación al ejercicio de su sexualidad, para la adquisición
de esta identidad reviste importancia que haya podido incorporar de sus modelos
la modalidad vincular y el desempeño de los roles de sus padres. La orientación
psicosexual y su elección de un objeto sexual podrán cimentar la Identidad al rol
materno que será reactivada en el embarazo pero cristalizada en el momento en
el que tenga que desarrollar las actividades que suponen dicho rol.
Del mismo modo se va a llevar a cabo una regresión hacia lo que fue la etapa
de simbiosis con la madre, para por un lado identificarse con la madre y por otro
lado con el feto, esto tiene que resolverse a partir de la primacía de la identidad
con la madre, pero en el caso de patología grave será una fijación de identidad con
el feto, reflejándose con síntomas como hipersomnia, actitudes pueriles o aisla-
miento. Es gracias a esta regresión y toma de contacto con lo que sería la imagen
materna, que se va a poder asumir la identidad del rol maternal.
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La repulsa generalizada de la madre hacia su maternidad, proviene de su
historia personal, de sus relaciones con el padre del niño, de la manera en que
ellos lograron o no lograron resolver sus propios conflictos y angustias, sin olvi-
darnos de los factores culturales, económicos y sociales que abarcan además de
la sexualidad, el proceso adolescente, la familia, el aborto y otros temas como la
violación, incesto, violencia doméstica, tráfico infantil, etc.
El fenómeno social de la maternidad adolescente es un hecho, es importante
poder liberarse de ciertos prejuicios que en ocasiones imposibilitan que se acepte
y se lo pueda comprender, pues la información no implica la reflexión acerca de la
problemática. La prevención debe tener en cuenta las distintas variables que tienen
que ver con las características del adolescente: omnipotencia, falta de pensamiento
anticipatorio, mecanismo de negación, actuación, tendencia a desafiar las normas
adultas, a sustituir al círculo familiar por su grupo de pares, etc.
En el momento de quedar embarazada toda mujer sufre una crisis, un gran
choque emocional, más aún en la adolescencia en que la mayoría de las veces las
exigencias superan la capacidad para lidiar con los avatares de la vida. En una
situación de crisis, la dosis hormonal aumenta, generando ansiedad y/o depre-
sión y bajando el nivel de funcionamiento normal de adaptación a situaciones
inesperadas.
Aunque no frecuentes, los síntomas disociativos transitorios como psicosis o
depresión endógena pueden ser experimentados, así mismo, amnesias lacunares
respecto a los acontecimientos que tienen que ver con el antes, durante y después
del parto.
En algunos casos el alumbramiento se da en su mayoría en secreto o soledad
ya sea en la tina (bañera) o en el inodoro. No debe descartarse la posibilidad de
que este crimen se haya llevado a cabo mediante Actos en Cortocircuito: contun-
dentes, con oscurecimiento de conciencia, inmediatos y a veces muy agresivos.
Por ejemplo, la agresión intensa de masacrar a una persona, imparable por ence-
guecimiento, se suele dar también en algunas epilepsias.
Los métodos típicos de neonaticidio son la sofocación, estrangulación,
traumatismos craneales usualmente por caída dentro del inodoro al nacer o por
ahogamiento en el mismo. El uso de objetos punzo cortantes suele ser indicador
de una alteración mental profunda.
EL HALLAZGO
El hallazgo del cadáver del bebé confirma las sospechas de algunas personas, ya
que la joven se encargó de negar rotundamente su estado. Existen casos en los que
esta negación se extiende aun con el trabajo de parto y el alumbramiento, ya que
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la rotura de la bolsa de líquido amniótico es experimentada como una micción y

las contracciones, como movimientos intestinales característicos de la defecación.
Probablemente el pánico al ser descubierta la situación, provoque que la pro-
genitora diga que el niño nació muerto, sufrió una muerte súbita o tenía pocas
probabilidades de vida por padecer una anomalía congénita, lo que se descubrirá
mediante una autopsia con la cual se probará la evidencia fisiológica de vida:
hinchazón de los pulmones y una burbuja de aire en el tracto digestivo.
Después del nacimiento y al deshacerse del cuerpo del bebé, las madres neo-
naticidas pueden exhibir una postura de indiferencia emocional o desconcierto
al escuchar que su bebé es llamado víctima, este es un efecto más de la negación
por la existencia del infante.
En su mayoría, la escena del crimen reflejará evidencia del alumbramiento y no
de la muerte, observándose intentos fallidos de limpieza de los restos fisiológicos
característicos: salpicaduras de líquido amniótico, sangre con presencia de placenta
y pedazos de cordón umbilical.
Cuando el padre o algún cómplice esta implicado en el neonaticidio hablaría-
mos de premeditación. Los padres que cometen neonaticidio no niegan la existen-
cia del bebé, todo lo contrario, quizás no lo vean como un objeto de amor, como
a un rival en la triangulación que viene a destruir una relación romántica o se
les generen dudas sobre la legitimidad de ese bebé y de la fidelidad de su pareja.
Bibliografía:
CCM II, Second Edition. John E. Douglas, Ann E. Burguess, Allen G. Burgess
and Robert K. Ressler.
SEMIOLOGÍA PSIQUIÁTRICA, Hugo Marietán Primera Edición 1994
EL SINDROME DE LA ADOLESCENCIA NORMAL, Arminda Averastury y
Mauricio Knobel - Editorial Paidós 1996
VICISITUDES DE LA IDENTIDAD FEMENINA EN LA MATERNIDAD PRE-
COZ, J. Vives
MATERNIDAD Y SEXO, Marie Langer - Paidós 1992
EL PRIMER AÑO DE VIDA DEL NIÑO, René Spitz,- Fondo de Cultura
Económica México 1996
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Recensiones
Litigación Oral y Práctica Forense Penal
De: Carlos Faustino Natarén Nandayapa
Beatriz Eugenia Ramirez Saavedra
Por: David Cienfuegos Salgado
Guía de Estudios de Derecho Penal
De: Gerardo Armando Urosa Ramírez
Por: Xul’Ha Tzin Díaz Esquivel
Derecho Procesal Penal Militar

De: Alejandro Carlos Espinosa
Por: Angel González Morales
Derecho Penal del Enemigo

De: Eduardo Martínez Bastida
Por: Alejandro Carlos Espinosa
La Cárcel Desde Adentro
De: Gerardo Palacios Pámanes
Por: Ruth Villanueva Castilleja
Teatro Penitenciario
De: Ruth Villanueva
307 Castilleja
Por: Alejandro Carlos Espinosa
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LITIGACIÓN ORAL Y PRÁCTICA FORENSE PEAL
Por David Cienfuegos Salgado
Litigación Oral y Práctica Forense Penal. Autores:

Carlos Faustino Natarén Nandayapa y Beatriz Eugenia
Ramírez Saavedra, México, Oxford University Press,
2009, 197 p.
[Prólogo de Miguel Ontiveros Alonso]

Con la aprobación en junio de 2008,

de las reformas constitucionales en
materia de justicia penal y seguridad
pública, se inicia una nueva etapa en el
estudio de los temas procesales penales
en nuestro país.
En primer lugar, debe destacarse
el periodo de transición de un sistema
mixto tradicional a uno de tipo acu-
satorio, periodo que lleva aparejada la
necesidad de que tanto estudiantes como
litigantes profundicen en el nuevo diseño
institucional, antes de que entre plena-
mente en vigor en las distintas entidades
federativas. Lo anterior, considerando
que el segundo artículo transitorio del
decreto publicado el 18 de junio de 2008,
en el Diario oficial de la Federación, esta-
bleció que dicho sistema procesal penal
acusatorio entraría en vigor cuando lo
estableciera la legislación secundaria correspondiente, sin exceder el plazo de ocho
años. Es decir, el nuevo diseño normativo debe estar funcionando a mediados de
2016, en todas las entidades federativas mexicanas (aunque no debe omitirse que
no hay sanción específica en el caso de que ello no ocurra así).
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La obra que se presenta tiene como objetivo el presentar a los lectores, en
forma compendiada, algunos de los temas atinentes a ese nuevo diseño e ir sol-
ventando algunas cuestiones que generarán debate y que, más adelante, deberán
ser moldeadas por la jurisprudencia constitucional, caso por caso. Los propios
autores lo señalan en su presentación: este libro “tiene una finalidad muy especí-
fica: explicar en forma clara y didáctica los cambios en el sistema de justicia penal
y su trascendencia, así como proporcionar reflexiones, técnicas e instrumentos
indispensables para transitar exitosamente de la forma de litigación que exige la
modalidad mixta tradicional a la que se requiere en una de tipo acusatorio”.
El mencionado decreto de junio de 2008 reformó los artículos 16, 17, 18, 19, 20,
21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la
fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos. Como lo señalan los autores, el alcance que tienen
estas reformas al artículo constitucional, “exige un verdadero cambio cultural
para su consolidación, debido a que implica la efectividad práctica de principios
radicalmente distintos como la publicidad, contradicción, concentración, con-
tinuidad e inmediación, que desafortunadamente son ajenos a la gran mayoría
de los procesos penales que se llevan a cabo en la actualidad. Para lograr que el
cambio cultural se concrete y se convierta en parte de nuestra realidad jurídica,
se requiere que los profesionales de la abogacía adquieran y desarrollen nuevos
talentos y habilidades, entre ellos el razonamiento estratégico, la construcción de
los elementos probatorios, el perfeccionamiento de las habilidades de expresión
oral y de debate, puesto que el juicio dejará de ser un espacio donde el Ministerio
Público se aboca al ‘descubrimiento de la verdad’ y el abogado de la defensa a
tratar de ‘desacreditar esa verdad’, para convertirse en un ‘ejercicio de debate en
torno a líneas estratégicas’”.
Si bien puede resultar aventurado tratar de generalizar sobre temas que no
tienen una referencia legislativa concreta, salvo en algunas entidades que han
puesto en marcha ya el modelo, lo cierto es que los autores sustentan sus afirma-
ciones en la doctrina generalizada sobre la temática, a la vez que se busca comparar
con el modelo tradicional. En tal sentido, de especial relevancia son los artículos
finales relativos al derecho probatorio en el proceso penal, toda vez que ofrecen
reflexiones poco comunes en nuestros libros de textos y que resultan sumamente
valiosas para entender el modelo acusatorio característico del nuevo proceso penal.
Para los propios autores, “el valor y la oportunidad de esta obra estriban en
realizar una reflexión analítica sobre la lógica del proceso penal en las modalidades
mixta tradicional y acusatoria, de modo que adquieran sentido los cambios que
implica transitar de un tipo hacia el otro y, sobre todo, iluminen los retos que
habrá de enfrentar el abogado litigante. Aspecto que atendemos a fin de allegarles
a los profesionales de la abogacía actuales o en formación recursos analíticos y
metodológicos para que puedan desempeñarse en forma exitosa durante la etapa
de tránsito y una vez que los cambios previstos se hayan concretado”.
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LITIGACIÓN ORAL Y PRÁCTICA FORENSE PEAL
En esta obra se incluye una amplia bibliografía temática y una sección de ac-
tividades en donde se ejemplifica cómo deberá construirse y desarrollarse la teoría
del caso, que es el instrumento esencial en el nuevo sistema penal acusatorio.
El índice de la obra ilustra sobre las pretensiones de los autores: La primera
parte, denominada “Bajo el proceso penal mixto tradicional”, contiene los siguien-
tes temas: 1. El procedimiento penal. 2. Sistema de medios de impugnación en
materia penal. 3. El Ministerio Público. 4. Secuencia de tiempos del proceso. 5.
Escritos. La segunda parte, denominada “Hacia el proceso penal acusatorio”, de-
sarrolla las siguientes temáticas: 6. Visión panorámica del nuevo proceso penal
y de sus salidas alternas. 7. Juicios orales y práctica forense. 8. Práctica forense y
las etapas previas al juicio oral. 9. La ejecución de la estrategia de litigación en la
audiencia del juicio oral. 10. La prueba hacia el sistema penal acusatorio. 11. La
construcción de la prueba. 12. Presentación de la prueba en un juicio oral. 13. “Fo-
cos rojos” o actividades de litigación decisivos para el resultado del proceso penal.
No podemos menos que felicitar a los autores que hacen un importante esfuerzo
de reflexión, sobre todo ante el hecho de que la mayoría de normas que habrán
de regular el nuevo modelo acusatorio no han sido dictadas, por lo cual la obra
constituye una aproximación teórica sobre los posibles derroteros que tomará el
legislador, ello a partir de los amplios conocimientos doctrinales de los coautores.
David Cienfuegos Salgado
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GUÍA DE ESTUDIO DE DERECHO PENAL
Por Xul’ Ha Tzin Díaz Esquivel
Guía de Estudio de Derecho Penal. Autor: Gerardo

Armando Urosa Ramírez, Editorial Porrua, México,
2009,155 páginas
Prologo de Enrique Díaz - Aranda
Por Xul’ Ha Tzin Díaz Esquivel
El instrumento didáctico llamado

Guía de estudio de Derecho Penal, del
profesor Gerardo Armando Urosa, es un
libro que estimo cumple sobradamente
con las expectativas de los alumnos que
inician sus estudios en el extenso mundo
del Derecho Penal; me parece importante
compartir con ustedes que se trata de una
extraordinaria herramienta para los es-
tudiantes y estudiosos del tema; además
valga decir en abono al documento que
se trata de un pequeño manual de fácil
comprensión para iniciarse en el ámbito
de conocimiento del Derecho Penal.
Su técnica basada en la mayéutica lo
convierte en un auténtico mecanismo
de aprendizaje directo, al ubicar los
conceptos en la perspectiva precisa para
su comprensión; estimula el aprendizaje
de una manera más comprensible, lo
que nos conduce a realizar juicios y valoraciones con una mayor sistematización
conceptual de forma mas precisa.
La experiencia del maestro Gerardo Urosa en ciencias penales y como profe-
sor por oposición en Derecho Penal en la facultad de Derecho de la Universidad
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Nacional Autónoma de México que ha trascendido a otros espacios universitarios
a nivel nacional, nos muestra justamente los problemas de aprendizaje, de los
alumnos de licenciatura sobre todo en este tema tan complejo de inicio como lo
es la teoría de la ley penal y los conceptos fundamentales. Lo desarrolla con un
formato muy accesible, simulando un ejercicio dialéctico entre maestro y alumno;
además lo complementa con cuadros sinópticos, preguntas y respuestas que en
muchos casos son amplias, fragmentos de artículos de la Ley Penal Federal y del
Distrito Federal, que fortalecen la comprensión temática en su justa dimensión.
Esta obra trata aspectos fundamentales como la evolución de las ideas penales,
las escuelas del derecho, los principales sistemas doctrinales, importantes clasifi-
caciones del delito, la conducta, hecho y acción, la punibilidad, entre otros temas
que son de suma importancia. Dicho concretamente se trata de una interesante
aproximación a la parte general del Derecho Penal y a sus escuelas.
Los tópicos que el maestro trata, como puntualmente lo explica en la parte
introductoria de esta obra, están vinculados principalmente con el libro de su
autoria Teoría de la ley penal y del delito, de esta misma casa editora; así nos refiere
igualmente que para su mejor comprensión no cuenta con citas, pero confronta
la información con la bibliografía que se encuentra al final del libro.
Como lo dice el propio Dr. Enrique Díaz-Aranda en un generoso prólogo… no
solo recordé los conocimientos adquiridos en mi formación española y alemana
sino que volví a vivir aquellos momentos en los cuales me sentaba en la primera
fila del aula de la Facultad de Derecho de la UNAM, era el año de 1984… Esta frase
expresada por un joven jurista referente del Derecho Penal del ámbito nacional e
internacional, da cuenta de los meritos docentes y profesionales de Don Gerardo
Urosa.
Como universitaria, al igual que lo refiere el distinguido doctor Díaz-Aranda,
me siento en primera fila y pongo interés en las cátedras de mis profesores, es-
toy segura que la “Guía de Estudio de Derecho Penal” será de alta utilidad a los
alumnos de nuestra materia en de todas las universidades que enseñan Derecho
Penal en el país; estoy en posibilidad real de asegurar que es así, dado que tuve la
oportunidad de abrevar de sus sintetizados conceptos de conocimientos claros,
directos y objetivos.
Valga felicitar al Maestro Urosa por su obra capaz de observar temas complejos
y fundatorios en las ciencias penales con un lenguaje de fácil comprensión. El
maestro seduce al estudio del Derecho Penal por la manera de explicar y resolver
las dudas que se pueden generar e invita a adentrarse más en el tema y también es
igualmente útil al docente por que complementa la información dada al alumno
con su desglose temático.
En suma, me permito recomendar el libro que me ocupa a todos aquellos
que se interesan por el Derecho Penal y enfrentan el reto de conocerlo al menos
panorámicamente.
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DERECHO PENAL MILITAR
Por Angel González Morales
Derecho Procesal Penal Militar. Autor: Alejandro Car-

los Espinosa, Instituto Nacional de Estudios Superiores
en Derecho Penal, México, año 2009, Págs. 232
Prologo del Gral. de J. M. Mtro. Juan José Castilla Ramos
El estudio de las Leyes y Reglamen-

tos que se derivan de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos
debe ser un ejercicio cotidiano para los
profesionistas y estudiosos de la Ciencia
del Derecho, pero el conocimiento de
estas y de las diversas ramas del Derecho
debe ser estudio continuo, profundo
y obligado para los especialistas de la
Ciencia Jurídica.
En este sentido, la obra; Derecho
Procesal Penal Militar de la autoría
del Maestro Alejandro Carlos Espi-
nosa, es una herramienta bibliográfica
sumamente importante para los espe-
cialistas en Derecho Militar. Ya que
independientemente de ser un aporte
teórico al Régimen Jurídico Militar, es
una obra que por su contenido con-
tribuye de manera importante al marco jurídico que el Derecho Procesal
Penal Militar exige.
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El autor de la obra en cuestión, introduce a los profesionistas del Derecho
y particularmente del Derecho Militar, a la especialidad del Derecho Procesal
Penal Militar en forma detallada y precisa a través de dos corrientes de estudio
en la primera parte de su libro.
Primero: La formulación, definición, estudio, y desarrollo de diversos con-
ceptos jurídicos relacionados con el Derecho Procesal Penal Militar, tales como;
Procedimiento Penal, Fuero de Guerra, aunado al conocimiento de la estructura
y funciones de los Tribunales de Justicia Militar, el conocimiento y estudio del
Código de Justicia Penal Militar, el conocimiento y estudio del Proceso de la
Averiguación Previa, en donde uno de los principales objetivos es que un Juzga-
dor siga enriqueciéndose con los elementos teórico-jurídicos que le permitirán
ser siempre vertical, objetivo e imparcial, por lo que el conocimiento a detalle del
Derecho Militar aunada a una formación ética y siempre profesional, le permitirá
apegarse a la disciplina, responsabilidad, conocimiento y respeto que el ejercicio
del Derecho Militar requiere.
En este sentido, se hacen planteamientos como Jurisdicción, Acción y Pro-
ceso, ideas fundamentales de las cuales ha partido la evolución y desarrollo de
los principios procesales, con el objetivo primordial de aplicar la Ley en forma
justa en cualquier especialidad del Derecho. Así como los elementos jurídicos:
Proceso, Procedimiento y Derecho Procesal Penal son conceptos que entre otros,
aportarán siempre las bases requeridas para la noción fundamental del Juzgador y
por ende del Derecho y de los cuales el autor realiza un riguroso análisis en cuanto
a su definición y contenido, siempre con el objetivo de aportar a los estudiosos
del Derecho una serie de planteamientos más precisos en torno a esta Ciencia.
La parte dedicada al concepto denominado Fuero de Guerra, es una profunda
reflexión en cuanto a su definición y contenido, ya que sumado al análisis de
diversas Leyes emanadas de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-
canos que tienen relación con este concepto jurídico, y con el fin de enriquecer
aún más su aportación, hace referencia a los grandes maestros de la Cultura del
Derecho, que han estudiado dicha estructura jurídica militar, con la finalidad de
enriquecer el término.
La segunda corriente de estudio, que en su primer capítulo expone el Maestro
Alejandro Carlos Espinosa, es a través del análisis del Código de Justicia Militar así
como de diversos Procedimientos tales como: La Averiguación Previa, el Proced-
imiento ante el Juez Militar, el Procedimiento Previo al Juicio del Consejo de Guerra
Ordinario, el Procedimiento del Consejo de Guerra Extraordinario, mediante los
cuales el profesionista y el interesado en general podrán ilustrarse para un mejor
y mayor conocimiento de esta especialidad de la Ciencia del Derecho. Ya que el
conocimiento de la legalidad y justicia del Derecho Militar, objeto de estudio
primordial de esta obra, permitirá al lector conocer la realidad jurídica militar.
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DERECHO PENAL MILITAR
El apartado que dedica el autor referente al Código de Justicia Militar merece

una atención especial, ya que es un estudio minucioso y profundo del Código pub-
licado el 13 de enero de 1934. Alejandro Carlos incluso hace referencia a reflexiones
y observaciones de grandes juristas en diversos foros en relación al mencionado
Código, asimismo el autor enriquece el análisis, haciendo una referencia detallada
de los libros que contiene el Código de Justicia Militar.
Es necesario señalar que una preocupación constante del autor es que los
académicos, juristas y abogados vinculados a la política criminal y a las Ciencias
Penales tienen la posibilidad justificada de opinar y aportar sus conocimientos
en relación al Derecho Militar, pero considera de alto riesgo que elementos no
profesionales juzguen conforme a los dictados de su conciencia sin importar la
suerte que corran los procesados.
Respecto al Procedimiento de la Averiguación Previa, el autor con la finalidad
de enriquecer la lectura, revisa diversas posturas de los grandes maestros de la
Ciencia Jurídica, como por ejemplo: Marco Antonio Díaz de León, Sergio García
Ramírez, Manuel Rivera Silva y Bernardo Bátiz Vázquez, respecto de la definición
y estudio sobre el Procedimiento de la Averiguación Previa; posteriormente re-
aliza una profunda reflexión sobre la condición jurídica del militar en el marco
de las responsabilidades que el ejercicio militar exige así como en el entorno de
su comportamiento en la sociedad civil. Asimismo realiza un severo examen del
conocimiento y constante actualización que sobre la especialidad del Derecho
Militar debe tener el Ministerio Público Militar.
Cabe agregar la invitación que hace el autor en esta parte de su obra, para que
los profesionales de la Ciencia del Derecho, reflexionen y aporten sobre la reori-
entación de las nobles ideas que estructuran al Derecho Penal, no en lo referente
en la Ley, sino más bien en su efectiva funcionalidad.
Apoyado por una importante y extensa bibliografía para desarrollar los plan-
teamientos requeridos en su brillante obra, el Maestro Alejandro Carlos hace
referencia mediante un minucioso análisis en lo referente al Auto de Término
Constitucional dictado por el Juez Militar, capítulo en donde el autor reitera que
la capacidad jurídica de los profesionales de la impartición de justicia debe ser
siempre acompañada por un alto grado de ética y responsabilidad profesional.
Para lo anteriormente expuesto nuestro autor hace una revisión del Acuerdo de
Radicación y el Auto de Radicación. Asimismo la Declaración Preparatoria como
parte esencial en el Proceso Penal es desarrollada magistralmente por nuestro
autor desde su definición así como su contenido, las Garantías de la víctima y
del procesado, merecen especial atención en el desarrollo del estudio de la obra,
ya que se hace una detallada revisión de los derechos de cada una de las partes.
En el capítulo dedicado a la Instrucción en el Juicio Militar, el estudioso del
Derecho Militar encontrará en forma clara y precisa, los pasos que esta fase del
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Procedimiento contiene, en donde las Pruebas son el eje fundamental ya que
como lo menciona el autor “son los medios a través de los cuales la Ley Penal
Militar permite acreditar los hechos tanto por parte del Ministerio Público y del
juez como de la Defensa”.
Uno de los aspectos más delicados en el Derecho Procesal Militar es la Senten-
cia, acto culminante del proceso, ya que es en donde se declara la culpabilidad del
acusado, la procedencia de la sanción, las medidas de seguridad o por el contrario
la inexistencia del delito. Para lo cual nuestro autor desarrolla la definición de la
Sentencia y detalla las partes que integran esta parte final del proceso y los tipos
de sentencia.
La exposición y sistematización de los capítulos desarrollados en esta obra,
son de gran utilidad tanto para el estudiante de la Ciencia del Derecho así como
para el especialista en el Derecho Militar. Asimismo la definición, análisis y desar-
rollo de cada uno los elementos jurídicos que integran el Derecho Procesal Penal
Militar son expuestos magistralmente por Alejandro Carlos.
Vale señalar por último, que el enriquecimiento de la Ciencia del Derecho tiene
un panorama ilimitado por la diversidad de las ramas que se desprenden de ella,
por lo cual los profesionales de esta ciencia tienen en esta obra una herramienta
esencial para el conocimiento y estudio del marco de la estructura Jurídica Militar.
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DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Por Alejandro Carlos Espinosa
Derecho Penal del Enemigo. Autor: Eduardo

Martínez Bastida, Editorial Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal, México 2010. Presentación Edgar
Elías Azar.
Prólogo Manuel Cancio Meliá

Introducción Gerardo García Silva

En el punto de quiebre del Derecho
Penal actual es muy interesante poder
abrevar de los planteamientos de un abo-
gada como Eduardo Martínez Bastida,
en un momento en que las lógicas del
Sistema de Justicia Penal se ven colapsa-
das por la infiltración y contubernios
de las organizaciones criminales con
algunos segmentos de las policías; por
la extrema selectividad del modelo de
procuración de justicia y su lamentable
vaivén mediático en el que un asunto
aislado “relevante” puede cubrir nuestros
monitores tanto del computador como
del televisor por días o quizá por sema-
nas; donde el Poder Judicial se autonom-
bra independiente pero se subsume en
las políticas de endurecimiento y en
un sistema penitenciario rebasado en
términos absolutos que permite que los
internos salgan libres por las aduanas con
la anuencia o quizá peor con la forzada colaboración de custodios y funcionarios,
que muchas veces son criminalizados por decenas con una visión mas justificante
que justiciera.
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René González de la Vega escribió, recientemente, “Felipe Calderón decide
pelear la guerra contra el narco, no porque piense que es lo correcto o lo justo, sino
porque las circunstancias históricas de nuestro país lo han empujado a ello; él no es
el responsable del terror que reina en las calles, lo son nuestra historia, los antiguos
mandatarios, la globalización, la crisis económica. La ausencia de libertad que
argumentan estos mandatarios es preocupante”. Esta preocupación llevo al Mtro.
Martínez-Bastida, experto en Política Criminal, Consejero Titular para la edición
de esta Revista y, ahora, asesor de la Unidad Especial para la Implementación de las
Reformas Constitucionales en Materia Penal en el Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal a Teorizar con elevadas cargas analíticas sobre el Derecho Penal
de la posmodernidad que identifica, basado en la lógica cultural del capitalismo
avanzado como Derecho Penal del hostis o del enemigo; la investigación. se divide
en cuatro capítulos; el primero “El Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal
del Riesgo, de la Emergencia o simplemente Derecho Penal Posmoderno” es una
introducción a este fascinante tema que Martínez-Bastida define como un con-
structo lingüístico de naturaleza artificial que legitima la exclusión del carácter de
persona a un sujeto para incluirle en un catalogo de riesgos y peligros sociales. La
genealogía del derecho penal del enemigo es revisada desde el Derecho Romano
hasta llegar a la época juarista en donde, a criterio del autor, se gesta el programa
criminalizador de enemigos más ambicioso de la historia: las leyes de reforma
que permitieron la construcción del hostis posmoderno en las normas contra la
delincuencia organizada. No puede pasarse por alto que en este capítulo se en-
cuentran las notas que diferencian un Derecho Penal “ordinario” de un Derecho
Penal de Excepción. El capítulo segundo “El hostis en la Política Criminal” es un
estudio de los programas criminalizadores utilizados por el poder en contra de sus
enemigos: Jesús, las brujas, la iglesia conservadora, los liberales, el comunismo,
el narcotráfico, el terrorismo, los migrantes, etc. y la manera en que el poder se
vale de un discurso para generar excepciones a los Derechos Fundamentales que,
desgraciadamente, se erigen en regla. El tercer capítulo “Derecho Penal del En-
emigo: entre la seguridad pública y la seguridad nacional” crítica la participación
del ejército en tareas de seguridad pública con fundamento en el artículo 434 del
Código de Justicia Militar para concluir, en términos del artículo 5o de la Ley de
Seguridad Nacional que al Narcotráfico no se le hace la guerra por cuestiones de
seguridad pública sino por defender el modo de producción dominación capitalista
a partir de la ideología de la seguridad nacional. El último capítulo “El enemigo
en la victimología” es un estudio del proceso victimizador que se inicia a partir del
decreto de reformas a la Constitución del 18 de junio de 2008 y leyes secundarias
que se han expedido fundadas en tales preceptos constitucionales como la Ley de
Extinción de Dominio para el Distrito Federal. Parafraseando a Martínez-Bastida,
el enemigo no tiene rostro y cualquiera puede ser etiquetado como tal y erigirse
en una victima propiciatoria del nuevo sistema de exclusión.
Este contenido explica porque Manuel Cancio Meliá indica, en el prólogo, que
“El concepto Derecho Penal del Enemigo” responde a una convergencia teórica
internacional en torno a las transformaciones que sufren los sistemas penales
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DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
de occidente en los últimos tiempos. se trata de una verdadera globalización de

los discursos penales (teóricos y políticos) y de las realidades legislativas que ha
encontrado uno de sus puntos de convergencia en el topos del derecho penal del
enemigo, recobrando un concepto acuñado por Günther Jakobs hace ya más de
veinte años. Martínez-Bastida coloca su trabajo en este contexto de globalización
del análisis teórico -más allá incluso de las tradicionalmente estrechas relaciones
entre América Latina y la Europa continental en materia de ciencias penales
-dando un paso decisivo para obtener rendimientos concretos del análisis teórico:
incardinando sus perspectiva teórica en el estudio de una realidad concreta, la
mexicana; pasando, por tanto, a un análisis globalizado.”
Me complace invitarles a la lectura de este estudio sobre un tema polémico de
corte globalizado que nos invita a reflexionar sobre la identidad del enemigo del
derecho penal que, no puede ser otro, que el Estado Policía; no obstante dejo a
su juicio la opinión del libro, que seguramente, será un nuevo éxito editorial de
Eduardo Martínez Bastida, jurista talentoso y comprometido con su pensamiento,
en tanto, congruente, provocador y vanguardista.
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La Cárcel Desde Adentro. Entre la Reinserción Social
del Semejante y la Anulación del Enemigo. Autor: Gerardo
Saúl Palacios Pámanes, Editorial Porrúa, México 2009,
316 páginas.
Por Ruth Villanueva C.
La obra del maestro Gerardo Saúl

Palacios Pámanes, fruto de estudio,
trabajo constante y comprometido, es
el resultado de muchos años en el andar
del penitenciarismo nacional, posterior
a su alta preparación y desarrollo profe-
sional, por ello es que su lectura obliga
a una serie de reflexiones, muchas veces
marcadas por él, como cuando le dedica
capítulos al ¿Por qué y para qué castigar?
¿Cuándo castigar? ¿Cuánto se castiga?
Penas altas, ¿alto a la criminalidad? o
¿Cómo se ejecutan dos penas al mismo
tiempo?
Palacios Pámanes ha hecho un análi-
sis con un enfoque humanista como lo
es él, con talento y con conocimiento
total del tema. Estas características que
le son propias, hacen que la lectura vaya
introduciéndonos poco a poco en cada
tema con profundidad e interés creci-
ente, producto de la sensibilidad del
autor, la cual provoca una motivación
especial y un compromiso en temas tales como la prisión, el derecho de menores,
o la readaptación y la reinserción para las cuales el maestro Gerardo hace una
referencia contundente. “El cambio nos parece desafortunado, … readaptar es la
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acción y efecto de aplicar un tratamiento técnico, mientras que reinsertar es el
resultado final, consistente en regresar al individuo físicamente a la comunidad”.
Gerardo Palacios Pámanes, para quien ha tenido la fortuna de conocerlo,
significa ante todo compromiso y talento, cobijado con conocimientos sólidos,
resultado de estudio y análisis profundo, con una gran dosis de humanismo, sensi-
bilidad y generosidad que refleja en su cotidiano, ya sea en la cátedra, en el mundo
de la prisión, de los menores infractores o de la academia, pero sobre todo, para
con sus amigos para quienes siempre tiene muestras de solidaridad y compromiso.
La presentación de este libro así lo refleja, ya que de los trece capítulos que
lo conforman, no existe uno en donde no se manifieste su espíritu, que además
incluye con tino, crítica valiente y a la vez propuestas, como cuando señala que “el
derecho a la readaptación social entraña el derecho a la libertad y no solamente
el derecho a la prisión” o cuando parafraseando a Alfonso Quiroz Cuarón, quien
señaló que prisión sin tratamiento es venganza, manifiesta que “en los mismos
términos, podemos afirmar que prisión sin derecho a libertad anticipada, es ti-
ranía… la vida sin libertad sólo tiene sentido si se aspira a recuperarla”.
Toda su experiencia, en Centros Federales, en la Colonia Penal Federal “Islas
Marías”, en diversos reclusorios, y en el ámbito de los menores infractores, queda
reflejada en este magnífico libro que invita a la lectura desde la primera hoja,
provocando la continuidad de la misma y la reflexión obligada en cada uno de los
temas que aborda, a saber, entre otros, la historia sobre el origen capitalista de la
cárcel, la reinserción social y el neoconstitucionalismo; de la policía del estado
al estado policía; el régimen laboral del preso o de la equivalencia penológica.
Por lo anterior, el Mtro. Gerardo Palacios Pámanes, en esta obra confirma una
vez más, su solidez académica, fruto de todos los esfuerzos realizados en benefi-
cio del sistema penitenciario y de los menores infractores, que en esta ocasión
se cristalizan en este importante libro altamente significativo por su contenido
técnico y humanista, que adicionalmente tiene el mérito de motivar y compro-
meter a quienes consideran que es necesario reencontrar el valor del ser humano
en cualquier situación en la que se encuentre.
Por la trascendencia de este texto y por el gran reconocimiento a la persona
del Mtro. Gerardo Palacios Pámanes, me resulta sumamente significativo poder
ser un medio para invitar a la lectura de este excepcional material conformado en
el magnífico texto “La cárcel desde adentro”
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RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA
TEATRO PENITENCIARIO
Teatro Penitenciario
Autor: Ruth Villanueva Castilleja,

Editorial Porrúa, México, 2008, 75 páginas.
Ruth Villanueva Castilleja es sin duda
una distinguida mujer de gran trayec-
toria académica y compromiso con la
población penitenciaria, prueba de ello
es en abono a su prolija obra jurídica,
este libreto sobre Teatro penitenciario;
la autora se ocupa de las personas que
se encuentran privadas de su libertad, al
proponer en un nuevo momento dinámi-
cas integradoras sin espacio a duda, para
poder ayudar a los internos a reintegrarse
o reinsertarse, para estar a tono de la
Reforma Constitucional del 18 de Junio
de 2008, a la vida en sociedad, bajo una
magnifica forma de expresión cultural y
artística que es el teatro.
El ejercicio de acercamiento que se
propone montar obras teatrales dentro
de su lugar de internamiento e incluso en
otras instalaciones penitenciarias a modo
de gira, con temas referentes a vivencias
crueles que los personajes experimentan,
puede hacer que se identifiquen con estas
situaciones, y permite que ellos a través de realizar este esfuerzo puedan hacer
conciencia para si mismos y en las demás personas de que siempre va a existir al-
guien que los apoye y que confíe en ellos, a pesar de los actos que hayan cometido.
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Con lo que nuestra autora busca rescatar el sentido humanista; es momento de
pensar en la humanización de las prisiones.
Este modelo de reinserción social que surge hace más de 30 años y que se ha
llevado a cabo en muchas de las prisiones y penitenciarías de México, regresa una
esperanza a los internos al mostrarles que no todo esta perdido a pesar de que en
muchas situaciones llevados por la desesperanza y el desasosiego, han llegado a
pensar que de nada sirve atender lo ordenado por la norma cuando se vive en un
mundo con injusticia y carencias, y donde desafortunadamente estas formas de
pensar y de vivir se adquieren desde muy corta edad quien crece en un entorno
desfavorable en todos los ordenes necesariamente entiende casi como normales
muchas conductas antisociales.
Las situaciones que en estas cuatro obras se mencionan nos hablan de que
todas las personas deben adoptar un modo diferente de pensar y de vivir a pesar
de que muchas veces parezca que se lucha en vano. Por mencionar un ejemplo en
la primera obra titulada Pedro, nos relata la historia de un joven que desde muy
corta edad había estado en reclusorios, y en su estadía en uno de ellos, donde era
reincidente conoce a una maestra que lo apoya e incluso trata de depositar en el
confianza asignándole algunas tareas y haciendo propuestas con los directivos para
que lo dejasen llevar una vida “normal” saliendo a trabajar y regresando puntual
al reclusorio, para que al cumplir su sentencia pudiera vivir correctamente en so-
ciedad. Pero tenemos el caso de que este joven dañado por ciertas circunstancias
que vive en su casa y que vivió en su infancia lo llevan a “defraudar” la confianza,
lo que no le permite rehabilitarse de sus costumbres y adicciones, sale en libertad y
justo un año después se anuncia que este joven es sorprendido robando totalmente
intoxicado y es nuevamente sometido a un proceso penal.
¿Qué debemos pensar de esto? quizá que las nuevas medidas no son eficaces y
que estas personas jamás podrán formar parte de una sociedad y conducirse por
un camino correcto, pero la verdad es que los esfuerzos no deben claudicar por
el fracaso, por que se estaría cayendo en lo mismo que le sucedió a este joven, el
tratar de cambiar sin poder obtener un resultado puede llevar muchas veces al
desconcierto pero si se tiene el poder de ayudar, se deben de redoblar los esfuerzos
para hacer que estas situaciones cambien.
La segunda obra titulada Fuga para tres, libertad para una, relata el caso de
dos mujeres que se encuentran en un reclusorio y llega a sus manos la propuesta
de montar una obra de teatro. Ellas comentan entre si la posibilidad de participar
en el proyecto pero no con la finalidad de ayudar o aprender sino que lo ven como
una oportunidad de salida e incluso de fuga. Comienzan a crear el plan, invitan
a una tercera y tratan de engañar a la directora haciéndola pensar que están
completamente interesadas en el proyecto. La directora trata de confiar en ellas y
les facilita todos los medios para que puedan hacer su puesta en escena. Llegado
el dia dos de las mujeres esperan a otra y esta llega con la noticia de que la han
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RUTH VILLANUEVA CASTILLEJA
TEATRO PENITENCIARIO
dejado en libertad. Ella al enterarse de esta noticia trata de hacer conciencia en

sus compañeras de que recapaciten y que es mas hacer las cosas correctamente,
que tratar de conseguir sus objetivos por medio de engaños. Ellas finalmente re-
capacitan y hacen una reflexión de cómo ha sido su estadía en la cárcel; piensan
en las consecuencias que pudieron haber generado, y regresan a su reclusorio con
una actitud diferente.
En este caso nos propone que a pesar de las experiencias, la vida puede tornarse
diferente de un momento a otro, y que en muchos casos puede ser para bien.
En la obra número tres, titulada Sin libertad nos relata la historia del nuevo
director de un reclusorio, que trae consigo nuevas propuestas para mejorar el in-
terior de una penitenciaría. A sorpresa de el se encuentra que el personal que está
a su cargo tiene una actitud pesimista frente al nuevo plan de trabajo. El les dice
que le comenten por que es que muestran esta actitud y las personas comienzan
a hablar de los problemas que ahí se presentan. El director les dice que lleven a
cabo lo que les ha indicado y una de las nuevas reglas es que el trato hacia los in-
ternos debe ser de respeto y muy diferente al que se estaba realizando. Al cabo de
los años, logran muchos cambios pero con estos llega un nuevo director y regresa
al método que se había estado aplicando, esto es a una cárcel sin tratamientos,
sin espacios de estudio, sin externaciones y algunos otros logros que se habían
obtenido y que habían rehabilitado a muchos internos.
Se pretende que con el control y la violencia dentro de los reclusorios pueda
ser erradicado el problema de inseguridad pública, utilizando la cárcel como
un método de castigo y no de reinserción social. Se dejan de lado la educación y
los tratamientos psicológicos, generando así un entorno mas violento dentro de
estas instituciones y lanzan a la calle a personas que representan un peligro aun
mayor para la sociedad.
Finalmente en la obra número cuatro titulada En prisión se centra en un
personaje llamado Juan, un joven que ingresa a un reclusorio por haber privado
de la vida a su tutor, quien cometía muchos abusos en contra de el y siempre le
había hecho ver que no había oportunidades de una vida mejor. Al llegar, el se
muestra con una actitud pesimista y muy agresiva frente a los demás reclusos,
pero se encuentra con la sorpresa de que ellos lo tratan amigablemente. El sin
esperanzas en la vida trata de sobrellevar su situación y uno de los reclusos lo invita
a recibir como visita a una señora llamada toñita, la señora llega al reclusorio y
Juan entabla una charla con ella. La señora le sugiere que el se acerque a Dios, y lo
invita a reencontrarse con su familia. El le menciona que solo tiene un hermano
al cual no ve desde hace muchos años, y ella se ofrece a encontrarlo. Pasado un
tiempo Juan recibe una carta de su hermano donde le menciona que el también se
encuentra preso. Juan como es natural se siente devastado y se pregunta por que
la vida ha sido tan cruel con el, sin embargo él se había acercado a Dios gracias a
sus amigos y mantiene la esperanza de cuando sea puesto en libertad, acudir en
ayuda de su hermano que se encuentra en la misma situación que el presentaba
cuando ingreso al reclusorio.
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Con este trabajo la Dra. Ruth Villanueva Castilleja mueve la reflexión entre
los internos y las personas que operan en estos centros penitenciarios, creando
situaciones de análisis sobre las consecuencias de los actos delictivos, previniendo
así las conductas antisociales.
Con independencia a los fuertes cuestionamientos a que se encuentra sometido
el sistema progresivo técnico, desde mediados del siglo XX, de los procesos de
criminalización dirigidos a pobres e ignorantes, la selectividad de las orbitas
del poder en el Derecho Penal, entre otras muchas variables que caracterizan el
modelo, frente al caótico panorama que muestra la realidad penitenciaria a nivel
nacional este tipo de aportaciones son loables y merecen ser considerados por los
responsables de tomar las decisiones públicas en la materia.
Cabe felicitar en definitiva a Ruth Villanueva por su compromiso, talento e
involucramiento de vida en temas de tan elevado contenido social y humano.
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CRIMINOGÉNESIS, REVISTA ESPECIALIZADA EN CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL. Núm. 6, Febrero 2010

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CRIMINOGÉNESIS, REVISTA ESPECIALIZADA EN CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL. Núm. 6, Febrero 2010

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I

Pedro Alfonso Aceves Adán Irma G. Amuchategui Requena

Carlos Barragán Salvatierra Alma D. Canseco Guzmán

Germán A. Castillo Banuet Marco Antonio Díaz de León

Alfredo Delgadillo Aguirre Jesús de la Fuente Rodríguez

Ricardo Franco Guzmán Mario G. Fromow García

Leticia García García Xavier Gómez Coronel

Agenor González Valencia Gerardo Laveaga Rendón

Eduardo Martínez Bastida José Medina Romero

Antonio Millán Garrido Fernando Serrano Migallón

Óscar Vásquez del Mercado Jorge Velasco y Félix

Abril Villaseñor Alonso Álvaro Vizcaíno Zamora

Criminogenesis, su línea editorial y contenidos son percibidos por importantes

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Alejandro Carlos Espinosa

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Ruth Villanueva Castilleja

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José Miguel Compañy Catalá

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El nuevo delito contra la libertad de expresión.

El 2 de abril de 2009 la Cámara de Diputados aprobó una adición al Código

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todos a expresarse, acotándola si se quiere a las manifestaciones hechas a través

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El mobbing o acoso moral y el derecho penal

José Miguel Compañy Catalá1

La propuesta de Anteproyecto de reforma del CP de 14 de noviembre de 2008,

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AAP Auto de la Audiencia Provincial

ACPJP Anuario de Ciencias Penales y Jurisprudencia Penal

CDC Cuadernos de Derecho Criminal

FGE Fiscalía General del Estado

LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal

LISOS Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social

LPRL Ley de Prevención de Riesgos Laborales

RMF Revista del Ministerio Fiscal

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo

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Desde un punto de vista dogmático1, el escaso tratamiento que desde pos-

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otro/s, que se comportan con él cruelmente, con el objeto de aniquilarlo o destru-

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Por tanto, si se preﬁere, la cuestión podría zanjarse considerando que el

A) El mobbing en el Derecho comparado

No se puede terminar este apartado introductorio antes de subsumirse en el

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Es sabido que en la moderna dogmática penal, uno de los requisitos para

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

A) El bien jurídico protegido en general

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B) El bien jurídico protegido en el mobbing

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la posibilidad de un tipo propio de mobbing y a criticar que existan una doctrina

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