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Pubblicato il 28/09/2020
N. 01483/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01001/2020 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1001 del 2020, proposto da
Tomassini Style S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Longo, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Paola, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Florita, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Blu F.I.A.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avvocato Benedetto Carratelli, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Curatola Group S.r.l. non costituita in giudizio;
per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari,

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- della determinazione n. 277 del 19.6.2020 di approvazione dei verbali di

gara e di aggiudicazione definitiva in favore di Blu F.I.A.C. s.r.l. della
procedura di cui alla RDO aperta su MEPA n. 2537342 (CIG 8237111707 e
CUP C92I19000240002) per la fornitura di un autobus turistico di tipo
panoramico ai sensi dell'art. 36 comma 2 lett. b) d.lgs. n. 50/2016;
- della comunicazione alla ricorrente del 28.7.2020 di trasmissione
dell'aggiudicazione definitiva e dell'avviso dell'esito della gara;
- dell'avviso sull'esito della gara prot. 24486 del 28.7.2020 pubblicato e
comunicato in pari data;
- della determinazione n. 108 del 2.3.2020 con cui il Comune di Paola ha
avviato la procedura di acquisto mediante RDO aperta su MEPA e dei relativi
allegati;
- dell'avviso di gara e disciplinare, del capitolato speciale d'appalto e della
specifica tecnica integrativa al capitolato speciale d'appalto pubblicati;
- dei verbali di gara nn. 1, 2, 3 e 4;
- degli esiti delle procedure di verifica dei requisiti attivate a mezzo portale
informatico con sistema AVCPASS su portale ANAC;
- nonché, per quanto possa occorrere e sempre in parte qua, di tutti gli atti
presupposti, connessi e conseguenziali ivi compresi: la determinazione n. 148
dell'1.7.2020 di sospensione della procedura (non conosciuta nel suo effettivo
contenuto); la determinazione n. 218 del 5.5.2020 di riattivazione della
procedura e proroga dei termini per la presentazione delle domande (non
conosciuta nel suo effettivo contenuto); la determinazione n. 246 del
25.5.2020 di nomina della commissione di gara; la comunicazione del
Comune di Paola dell'11.6.2020; la nota del Comune di Paola del 18.6.2020
prot. 21318; la comunicazione del Comune di Paola 5.8.2020 prot. 24937 e i
suoi allegati; l'offerta di Blu Fiac s.r.l. e tutti i relativi allegati;

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- per la declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto ove medio tempore
stipulato nonché per l'accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente
all'aggiudicazione e/o al subentro nel contratto anche per risarcimento del
danno in forma specifica ovvero, in via subordinata rispetto alla domanda di
risarcimento del danno in forma specifica, nell'ipotesi in cui sia impossibile
per qualsiasi ragione disporre la caducazione del contratto e il subentro della
ricorrente, per la condanna del Comune di Paola al risarcimento del danno per
equivalente da determinarsi come specificato nel presente atto, ovvero nella
somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia anche in via
equitativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Paola e di Blu F.I.A.C.
S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2020 la dott.ssa
Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato:
- che la ricorrente ha impugnato, con richiesta di tutela cautelare,
l’aggiudicazione di appalto per la fornitura di un autobus turistico di tipo
panoramico adottata ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) con RDO aperta sul
Mepa, lamentando 1) la violazione degli artt. 80 e 89 d.lgs. 50/2016, degli
artt. 8 e 10 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per dichiarazione
inveritiere rese dall’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria in ordine a
regolarità fiscale e a condanne riportate; 2) violazione degli artt. 59, comma
4, 83, commi 1 e 9, e 89 d.lgs. 50/2016, degli artt. 8 e 10 del disciplinare di

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gara per aver l’appaltante consentito alla controinteressata di produrre,

attraverso il soccorso istruttorio, il contratto di avvalimento privo di data certa
e comunque, inidoneo in esclusiva a dimostrarne i requisiti in quanto mera
concessione di vendita; 3) violazione degli artt. 80 e 83 del d.lgs. 50/2016 per
difetto dei requisiti generali e speciali in capo all’impresa ausiliaria, 4)
l’erroneità delle forme di presentazione dell’offerta; 5) la difformità
dell’oggetto dell’offerta rispetto a quello richiesto nel contratto;
- che ha domandato conseguentemente anche la nullità e/o inefficacia del
contratto e di subentro ovvero in alternativa il risarcimento del danno per
equivalente;
- che in via gradata ha anche impugnato il disciplinare ed il capitolato
speciale d’appalto nella parte in cui pongono in via contraddittoria la
determinazione dei criteri di valutazione delle offerte con illegittimità dei
punteggi conseguentemente assegnati dalla Commissione;
- che la controinteressata Curatola Group s.r.l., cui il ricorso è stato
ritualmente notificato, non si è costituita;
- che l’Amministrazione resistente e la controinteressata aggiudicataria si
sono costituite resistendo al ricorso;
- che all’udienza del 23.9.2020 la causa è stata trattenuta in decisione, con
avviso di possibile sentenza in forma semplificata, sussistendone i
presupposti;

Considerato sulla legittimità dell’aggiudicazione:

- che è dirimente ai fini dell’accoglimento del ricorso la censura sulla carenza
del contratto di avvalimento;
- che, come noto, la possidenza di un requisito da parte di una partecipante
attraverso l’avvalimento di quelli messi a disposizione da altra impresa
presuppone che sussistano adeguate garanzie circa l'effettivo impiego e
disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie, tanto
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perché l'avvalimento, per com'è configurato dalla legge, deve essere reale e
non astratto: l'impresa ausiliaria deve, infatti, mettere a disposizione del
concorrente non i requisiti di qualificazione intesi come valore astratto, bensì
le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l'ausiliata è carente per
l'esecuzione del contratto, con la conseguenza che è nullo un contratto di
avvalimento con messa a disposizione generica delle risorse dell’impresa
ausiliaria alla partecipante (v. tra le tantissime, Consiglio di Stato sez. V,
30/01/2019, n. 755; Consiglio di Stato sez. V, 23/09/2015, n. 4456);
- che il contratto di avvalimento deve essere presentato unitamente alla
domanda di partecipazione e qualora ciò non avvenga, ed in particolare nel
caso di soccorso istruttorio, si pone il problema di dimostrare, a posteriori,
che il contratto di avvalimento sia stato stipulato prima della scadenza del
termine di presentazione delle offerte (v. per tutte Consiglio di Stato, sez. V,
21/05/2020, n. 3209), data in cui devono in primis sussistere in capo alla
partecipante i requisiti;
- che nella specie con l’offerta la ricorrente ha presentato dichiarazione di
avvalimento del 22.5.2020, sottoscritto da partecipante e da ausiliaria, e
dichiarazione della seconda di messa a disposizione del requisito con la
medesima data e con sottoscrizione per accettazione della prima;
- che solo a fronte del soccorso istruttorio (v. verbale n. 1), esercitato in
quanto non era chiara la specifica tipologia del rapporto di avvalimento tra le
imprese, è stato depositato contratto di concessione di vendita concluso dalle
due società;
- che, però, tale ultimo contratto non è munito di data certa sicchè non
consente di riscontrarne la sussistenza alla data di presentazione dell’offerta
dell’effettiva disponibilità dei requisiti messi a disposizione (v. Cons. St.
3209/20 e 20 agosto 2019, n. 5747);

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- che l’illegittima ammissione dell’impresa è causa di illegittimità derivata

dell’aggiudicazione;
- che rimangono assorbiti gli ulteriori motivi di censura come la domanda di
annullamento subordinata;

Considerato sulla ulteriore domanda di nullità e/o inefficacia del contratto e

di subentro ovvero in alternativa di risarcimento del danno per equivalente:
- che non essendo stato concluso il contratto, non deve dichiararsene
l’inefficacia e l’interesse pretensivo della ricorrente troverà piena
soddisfazione nell’ulteriore attività dell’Amministrazione con aggiudicazione
in suo favore in quanto seconda in graduatoria, fatti salvi i necessari controlli
ex art. 32 c.c.p.;

Ritenuto, pertanto:
- di accogliere il ricorso;
- di compensare le spese nel rapporto tra la ricorrente e la non costituita
Curatola Group s.r.l.;
- di condannare, in solido tra loro, la controinteressata e l’Amministrazione
soccombenti alla refusione delle spese;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima),
definitivamente pronunciando nel ricorso di cui in epigrafe, così provvede:
1) Accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’aggiudicazione impugnata, con
obbligo dell’Amministrazione di espletamento dell’attività di cui in
motivazione;
2) Condanna l’Amminstrazione resistente e la controinteressata Blu F.I.A.C.
S.r.l., in solido tra loro, alla refusione delle spese in favore della ricorrente che
liquida in €. 3.034,95 (di cui €. 2000 per metà del contributo unificato ed €.
34,95 per notifica) oltre spese generali, iva e cpa;

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3) Compensa le spese tra ricorrente e Curatola Group s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 23 settembre
2020 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesca Goggiamani, Referendario, Estensore
Domenico Gaglioti, Referendario

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesca Goggiamani Giancarlo Pennetti

IL SEGRETARIO

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