ANÁLISIS AL ACUERDO PLENARIO N° 07-2019/CJ-116, SOBRE

VIÁTICOS Y DELITO DE PECULADO

SUMARIO: 1.-FUNDAMENTO DESVALOR DE LOS DELITOS DE

ESPECIFICIDAD FUNCIONAL (PECULADO). 2.-LA MATERIALIDAD
TÍPICA DE LOS DELITOS DE ESPECIFICIDAD FUNCIONAL:
PECULADO. 3.- LA NATURALEZA JURÍDICA DEL "VIÁTICO" POR
COMISIÓN DE SERVICIOS. 4.-LA PROBÁTICA EN EL DERECHO
PÚBLICO SANCIONADOR. 5.-LAS DIVERSAS CALIFICACIONES
JURÍDICAS QUE PUEDEN DAR LUGAR, CON RESPETO A LA NO
RENDICIÓN DE CUENTAS DEL COMISIONISTA Y OTRAS
CONDUCTAS ILÍCITAS SOBREVINIENTES. -PREMISAS
CONCLUSIVAS.

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1

£ Subsumir el hecho incriminado (acción u omisión), en el marco de un

determinado tipo legal (es), no es una cuestión de baladí o de escasa
relevancia, como pueden pensar algunos, no solo porque las
construcciones típicas vienen compuestas por una serie de elementos
(objetivos, subjetivos, descriptivos y normativos), lo cual hace a veces en
empresa complicada, el encuadramiento de la descripción fáctica (relato
«histórico») en los alcances normativos de las figuras delictivas en

1 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Ex

Fiscal Superior - Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía
de la Nación, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en
Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –
Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y
Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la
pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al
nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el
Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información.
particular, sino también, por las consecuencias jurídicas que del devenir
de la persecución penal pueden significar en el contenido esencial de los
derechos fundamentales del agente (sea como autor o partícipe).

Cualquier mortal puede afectar o poner en riesgo determinados bienes

jurídicos, que son objeto de tutela por parte del Derecho penal, siempre
que el individuo cuente con un mínimo grado de libertad y voluntad de
los actos que emprende de manera consciente o imprudente; ese es el
patrón general de las tipificaciones penales comprendidas en la Parte
Especial del CP, que encuentran sintonía con los presupuestos que debe
cumplir la imputación «jurídico-penal»2, sobre todo en el núcleo más duro
de los bienes jurídicos elementales de la persona humana, al margen de
aquellas descripciones típicas que exigen una específica y determinada
relación entre el autor y la víctima 3 (delitos especiales impropios).
Constituyen ámbitos de libre organización, por lo que en principio
cualquier persona puede ser autor, siguiendo la regla de que las
conductas regladas en los contornos legales del tipo, solo tiene que ver
con el interviniente principal del hecho, -del autor-, aquel que tiene en
sus manos y mente decidir si se perpetra o no el hecho punible y no del
partícipe, cuya imputación parte de una integración interpretativa entre la
redacción normativa del tipo con la parte general. Pero, esta definición
típica, tiene que ver únicamente con cierto segmento de la criminalidad,
y vaya que en la actualidad y un pasado no muy distante, tiene una
descripción enorme de la delictuosidad que se comete dentro del aparato
público del Estado y cuyos protagonistas (“autor”) no puede ser
cualquiera, sino únicamente aquellos que vienen revestidos de la función
pública.

De manera, que solo los "intraneus cualificados", aquellos que están

dentro de la esfera de competencia institucional, están en capacidad de
realizar el emprendimiento típico que se describe en la figura delictiva; se
requiere contar con un ámbito funcional específico que la ley le confiere

2 . Desde un ámbito de valoración de toda la categoría que comprende el «injusto

penal».
3 . Parricidio e infanticidio.
al sujeto público, para que este pueda lesionar o poner en peligro el bien
jurídico amparado por la codificación punitiva, sin defecto de poder
responder como partícipe (instigador o cómplice), siempre que se den los
presupuestos de configuración legal previstos en los artículos 24° y 25°
de la parte general del CP (caso de los intraneus no cualificados y los
extraneus).

Esta tarea doctrinal (de hermenéutica), se hace más indispensable

cuando de por medio estamos ante figuras delictivas estructuradas de
forma compleja y sofisticada; una cosa es encuadrar la conducta
imputada en los delitos de hurto, lesiones, homicidio, feminicidio y
sicariato y, otra muy distinta, cuando tenemos a la vista injustos penales
como el abuso de autoridad, concusión, colusión ilegal, peculado,
malversación de fondos y enriquecimiento ilícito. Partiendo primero de
una premisa fundamental, que al constituir delitos «especiales propios»,
no pueden ser cometidos a título de autor por cualquier persona; cuestión
distinta a saber sucede en el caso de la participación delictiva.

Subsumir un determinado hecho (acción u omisión) no puede operar de

forma autómata o dígase automática, en base a un encuadramiento
"literal", no solo por estar de por medio un bien jurídico constitucional
tan importante como lo es la libertad personal ("ius ambulatorio"), sino
por motivos de estricta legalidad, donde la acriminación de un
determinado comportamiento parte de una consideración axiológica o
finalista, esto es la protección de bienes jurídicos tutelados por la ley
penal. Pero dicha legítima aspiración de política criminal, debe
condecirse con la interpretación dogmática que debe seguir y sustentar
todo tipo legal, para ello el operador jurídico debe escudriñar en cada
uno de los elementos constitutivos de la figura delictiva en particular.

2.-LA MATERIALIDAD TÍPICA DE LOS DELITOS DE ESPECIFICIDAD

FUNCIONAL: PECULADO
No basta pues, como postulan algunos en la doctrina que el agente
infrinja un deber funcional para poder responder como autor a efectos
penales4 (distinta la construcción de la responsabilidad administrativa),
sino que el sujeto público debe tener una relación funcional con el objetó
material del delito, lo cual nos lleva sostener igual el llamado "dominio
funcional" (social - material "típico). Por ello, ya caso que nos ocupa, no
podía argumentarse valida (dogmáticamente), que el funcionario o
servidor público, que no devolvía la suma que no gasto por conceptos de
«viáticos», por comisión de servicios podía ser autor del delito de
peculado, lo cual infringe el principio de legalidad, al no cumplirse con la
relación funcional que debe ligar al agente con el objeto material del
delito.

La posición descrita, conmueve e infringe el núcleo del desvalor de la

acción, contenida en el artículo 387° del CP, dando lugar a forzadas y
antojadizas puniciones, inaceptable en un orden democrático de derecho.

Así también, quienes apelando de forma incorrecta la doctrina de la

«infracción del deber», sustraían ilegalmente del ámbito de punición a
verdaderos culpables, al sostener que los particulares (extraneus), al no
poder infringir este deber funcional ("extra penal") no podían responder
como cómplices en los delitos de colusión ilegal, peculado, negociación
incompatible con el cargo y enriquecimiento ilícito 5, lo cual resentía
principalmente el carácter accesorio de la participación delictiva como el
principio de unidad en el título de la imputación (vide, articulo 25° de la
parte general del CP modificado por el decreto legislativo número 1351
de enero del 2017). Sin duda, la incorrecta aplicación de la doctrina de la
«infracción del deber», significa forzadas puniciones e inadmisibles
impunidades. En postura de RUEDA MARTÍN, el tipo de injusto de los
delitos contra la Administración pública no puede fundamentarse en la
infracción de un deber, sino en el dominio social típico que ostenta el
funcionario público, en el que se encontrarían implicados, esencial u

4 . Siguiendo la posición estricta o sobre exaltada de la doctrina de la “infracción del

deber”.
5 . Así, las Casaciones Nos. 782-2015-Santa y 841-2015-Ayacucho.
ocasionalmente, determinados bienes jurídicos para el cumplimiento de
unas funciones sociales 6. En palabras de la autora, la infracción de un
deber extrapenal como fundamento material de la responsabilidad en los
delitos contra la Administración Pública parte de un presupuesto
equivocado: identifica el deber de acción extrapenal con el deber de
acción penal que, sin embargo, debe distinguirse porque hacen referencia
a dos ámbitos diferentes7. Sin duda la doctrina de la infracción del deber
a toda consecuencia, impide una visión material que se requiere para
legitimar la punición del extraneus en un delito especial propio, para ello
es indispensable la referencia al bien jurídico tutelado 8. A decir de MIR
PUIG, entender el delito como infracción de una norma es entenderlo
como infracción del deber, que fue la esencia que en la época
nacionalsocialista se reclamo para el delito en sustitución de la
concepción de éste como lesión de un bien jurídico. En esta
contraposición, la infracción de un deber (que es en lo que consiste la
infracción de una norma) se presenta frente a la lesión de un bien jurídico
como la opción autoritaria frente a la opción liberal. Pero para que ello
sea correcto, hay que vincular los bienes jurídicos a intereses de los
ciudadanos, ya sea como bienes individuales o como bienes colectivos
cuyo sentido último sea también servir al ciudadano9.

Llevadas estas consideraciones, -al caso del funcionario-, que luego de

una comisión de servicios, no devuelve el dinero no gastado por concepto
de "viáticos" o falsea gastos inexistentes o nunca realizo el susodicho
viaje, había que cerrar de una vez por todas, que no procede legalmente
la subsunción de dicha conducta bajo los alcances normativos del tipo

6 . Rueda Martín, M.A.; RDPC, 2da. época, ps. 159 y ss.

7 . Rueda Martín, Mª; Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra
la Administración Pública, cit., p. 125.
8 . En explicación de Rueda Martín, la idea rectora para la tipicidad de los delitos

especiales contra la Administración pública no es la infracción de un deber, sino el

dominio social típico que ostenta el funcionario público y en el que se encuentran
involucrados determinados bienes jurídicos de una manera esencial y ocasional para el
cumplimiento de unas funciones sociales; La teoría de los delitos de infracción de deber:
fundamentos y consecuencias, cit., p. 148.
9 . Mir Puig, S.; Valoraciones, normas y antijuridicidad penal. En: La Ciencia del Derecho

penal ante el nuevo siglo - libro homenaje a Cerezo Mir, 2002, cit., p. 78.
penal previsto en el artículo 387° del CP, en cuanto al supuesto de
peculado por apropiación de fondos públicos.

Nosotros hemos afincado la postulación dogmática, de que el peculado es

un delito de «especificidad funcional10», de manera que solo aquel sujeto
público, que tiene vinculación funcional-institucional con el objeto
material del delito, puede ser "autor" de este injusto penal, en términos
normativos de este tipo legal: administrador, custodio o perceptor. En
palabras de SALINAS SICHHA, aquí, además de exigirse que el agente
cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que
tenga también una relación funcional ineludible con el objeto del delito 11.
Es decir, no cualquier funcionario o servidor público puede ser autor del
delito de peculado. ("Análisis del bien jurídico protegido en este ilícito
Delito de peculado". Suplemento de Especial del martes 9 de abril de
2019, en diario oficial El Peruano). Ninguna de estas cualidades
funcionales, las tiene el comisionista que no devuelve el sobrante por
concepto de "viáticos" a la Administración o no rinde las cuentas del
mismo en su debida oportunidad.

Como lo postula URIBE GARCÍA, administrar es gobernar, ejercer la

autoridad o mando, dirigir, ordenar, disponer, organizar, en especial la
hacienda o los bienes12. En palabras de BUOMPADRE, funcionario
“administrador” es aquel que, con arreglo a los ordenamientos
respectivos, posee facultades de disposición de los bienes, es decir que
tiene legalmente facultades para aplicarlos a finalidades determinadas
por el orden jurídico, aunque ello no signifique (…) que necesariamente
detentar la posesión material de ellos 13.

10 . Cfr.; Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, Tercera edición,
IDEMSA, Junio 2019, Lima - Perú.
11 . Así, Rojas Vargas, F.; El delito de Peculado y Malversación de fondos. En: La
Imputación por Delito y de la Pena en los delitos contera la Administración Pública
cometidos por Funcionarios Públicos. Coordinador – Rafael E. Cancho Alarcón,
Ediciones Jurídicas del Centro, 2014, cit., p. 166.
12 . Uribe García, S.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 238.
13 . Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, 3, cit., p. 261.
Lo dicho no significa impunidad alguna, solo sujetar la aplicación de la
norma penal al principio de legalidad, al margen de que dicho desvalor
pueda ser acogido en otros tipos legales (apropiación ilícita, falsedades,
etc.) o ser considerado como una mera infracción administrativa. Lo
mejor opción seria, como algunas administraciones lo han hecho, dejar
de libre disponibilidad la suma por concepto de viáticos al comisionista,
es decir, dejar a su libre arbitrio el gasto del mismo, por tanto no exigir
su sustentación documentalmente hablando. Claro está, si este
funcionario o servidor público no llega a viajar, esto es, no se efectúa
comisión de servicios alguno podemos encuadrar la figura en alguna de
las tipificaciones penales que en el AP, la CS se encarga de proponer –
interpretativamente hablando-.

Era pues ya hora de que la Corte Suprema -en pleno-, vía un acuerdo
plenario, fije posición al respecto, tratando de homogeneizar las
resoluciones judiciales, es sabido que en un orden democrático de
derecho, debe primar la seguridad jurídica, en cuanto a la predectibilidad
y previsibilidad de las respuestas judiciales ante casos análogos
(similares). Dejando de lado atisbos de arbitrariedad, de quienes
pretenden ver al aparato punitivo del Estado, como un receptáculo de
pura represión, ante el circo de una justicia mediática que hace rajatabla
con el principio de legalidad, fuente garantizadora de la libertad
ciudadana, mecanismo de interdicción a toda manifestación de abuso de
los poderes públicos.

Una vez que regresa el sujeto publico del viaje de comisión de servicios,
está en la obligación funcional de sustentar los gastos efectuados por
concepto de «servicios», propiamente realizar la «rendición de cuentas»
respectiva. La normatividad recurrente, determina que el 10% se
sustenta solo vía declaración jurada, por lo que el monto restante debe
ser sustentado documentalmente; de manera, que aquel monto de dinero
que no fue gastado, por tanto, susceptible de ser verificado con los recibos
y/o facturas respectivas, debe ser devuelto a la Administración.
3.- LA NATURALEZA JURÍDICA DEL "VIÁTICO" POR COMISIÓN DE
SERVICIOS

Se dice en el fundamento 33 del AP, que la asignación que se otorga por

viáticos tiene como finalidad (cancelar o pagar) los gastos que el trabajador
realice durante su estadía en el interior o exterior del país, gastos que están
restringidos exclusivamente a la alimentación, hospedaje y movilidad;
además están relacionados con la realización de la actividad oficial. Esto
significa que si bien la asignación económica que recibe el comisionista,
es en merito al servicio funcional que va efectuar dentro o fuera del
territorio nacional, no es menos cierto que los gastos a realizar por parte
del funcionario o servidor público, tiene que ver estrictamente con los
gastos propios de manutención de orden personal, necesarios e
indispensables para toda persona que requiere de ciertos conceptos
básicos para su vivencia cotidiana. Debe recordarse, que en el caso de la
entrega de los bienes se relaciona con el funcionario, no porque reúne tal
condición o cualidad funcional, sino porque las leyes le otorgan una
competencia que le permiten, y al mismo tiempo lo obligan a administrar,
percibir o custodiar los caudales o efectos 14.

Siendo que en el RN N° 907-2014-TACNA, la Sala Penal Permanente de

la CS (Fundamento 8), precisa en qué consisten los viáticos: "A criterio de
este Supremo Tribunal, estos comprenden la cobertura de los gastos de
alimentación -desayuno, almuerzo y cena-, hospedaje y movilidad cuando el
funcionario o servidor público se desplaza fuera de la localidad o de su centro de
trabajo por comisión de servicio con carácter eventual o transitorio. Se le exige al
favorecido que rinda cuentas documentalmente al final del servicio. Esto es, el
funcionario o servidor, luego de concluido el encargo, adjuntando los documentos
que acrediten el gasto efectuado, debe rendir cuentas ante la institución que le
entregó los viático". Señalando seguidamente que: "La naturaleza jurídica de las
asignaciones entregadas a los agentes públicos como viáticos, constituyen
entregas de dinero al trabajador como parte de sus actividades y funciones de

14 . Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, 3, cit., p. 262.

trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios excepcionales que
realizan fuera de su lugar de trabajo, lo que significa que el dinero entregado por
dicho concepto se traslada del ámbito de la Administración Pública al ámbito de
competencia privada y personal a efectos de usarlo para los fines asignados".
Mientras que en el RN N° 2938-2013-Lima, expedida por la Sala Penal
Transitoria, (Fundamento quinto), se dice que: "(...), desde el Derecho
Presupuestal de los viáticos administrativos o en “comisión de servicios” se
entregan a un servidor público para el cumplimiento de una específica actividad
funcional y comprende gastos por alimentación, hospedaje y movilidad ".

De forma, que no subyace esa relación funcional propia del peculado o

de la malversación de fondos, con el objeto material del delito, sino que
estamos ante una especie de auto satisfacción personal, originada de la
comisión de servicios encomendada al sujeto público. Como bien lo indica
la Sala Penal Permanente -en el RN acotado-: "(...) Consecuentemente, al
recibir los viáticos el agente público los ingresa a su esfera privada personal de
vigilancia y administración. Gasta los viáticos como si fueran suyos hasta el
punto que puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezca en su
alimentación, hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio
encomendado. En definitiva, podemos colegir que los viáticos tienen naturaleza
distinta a la administración, percepción y custodia. Ahora bien, si el agente
público, luego de cumplida la comisión, omite rendir cuentas, ya sea en forma
negligente o intencional, sin alguna duda da lugar a responsabilidad
administrativa y civil, pero de ninguna manera penal, como se pretende en la
acusación". Lo de no generar otra clase de responsabilidad penal, por otras
ilicitudes penales, lo desarrollamos líneas posteriores.

De no existir la relación funcional entre el bien y el servidor público, no

se configura la conducta del peculado, sino que se podría ser abuso de
confianza calificado, o hurto 15, dependiendo de la situación concreta, se
postula en la doctrina. Puede que la apropiación del bien sea realizada
por el servidor público, pero si falta la relación funcional, se itera, no se
configura la conducta de peculado. Así las cosas, no basta con el simple

15 . Descartamos en nuestra opinión, esta calificación jurídico-penal, en el caso del

“viático”, en la medida que en este delito, el objeto material del delito, su desvalor
aparece cuando el agente realiza un acto típico de apropiación o de sustracción, lo
que no se aprecia en el caso que nos ocupa.
vínculo material entre el bien y el servidor público16. Como bien lo explica
BUOMPADRE, la relación de confianza debe estar determinada en
relación al cargo (no por ocasión de 17…) que inviste al funcionario, se
trata, por lo tanto, de una relación objetiva y no en razón de la persona
del funcionario18.

Es en esta sustentación documentalmente del gasto, que el empleo de

documentos apócrifos (falsos, adulterados), que el funcionario o servidor
público, puede incurrir en algunas de las modalidades típicas previstas
en la titulación del CP, en cuanto a los delitos contra la fe pública.
Podemos decir, que la falsedad delictiva, puede presentarse bajo dos
modalidades a saber: -primero, desde una base estrictamente material,
cuando se confecciona un documento, creándose de forma ficticia uno de
sus elementos integrante, dando lugar a la posibilidad que su autor lo
empleé en el tráfico jurídico -como si fuera verdadero-, atacando su fin
probatorio y, segundo, cuando sobre un documento verdadero, se hace
consignar declaraciones falsas, afectando su autenticidad. Se trata de
una actuación encaminada a falsear los elementos básicos de todo
documento, en cuanto a un acto típico de materialidad, que se
manifiesta con la elaboración parcial o total de un documento,
configurándose la figura delictiva de Falsedad Material – artículo 427º
del CP 19.

El "dinero" por concepto de "viáticos", de hecho que su origen y naturaleza

es «pública», pero dicho dato a saber no resulta suficiente para dar por
configurado el delito de peculado, pues debe subyacer una relación
funcional entre el agente y el objeto material del delito, como
administrador, custodio o perceptor, cosa que no se da en el caso -in
examen-. Ya en esta línea se había pronunciado BARRIOS ALVARADO,
señalando que la naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los
funcionarios o servidores públicos como viáticos, constituyen entregas de

16 . Uribe García, S.; Delitos contra la Administración Pública, cit., p. 237.

17 . Lo en cursivas es mío.
18 . Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, 3, cit., p. 263.
19 . Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. VI, 3era. Edición,

IDEMSA, Lima, 2019.

dinero al trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, por ser
necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan
fuera de su lugar de trabajo, lo que significa que el dinero entregado por
dicho concepto se traslada del ámbito de la Administración Pública al de
su competencia personal a efectos de usarlo para los fines asignados 20.
Así también, cuando en el voto en minoría, plasmado en el RN N° 2938-
2013-Lima, se recoge el Pleno Jurisdiccional Distrital: Derecho Penal y
Ejecución Penal, en el que por una amplia mayoría se asumió que los
viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y
custodia de caudales, por tanto, no puede subsumirse dentro del delito
previsto en el primer párrafo, del artículo 387, del CP, aduciendo, entre
otros argumentos, que “(…) ya está normado que ese dinero está en la esfera
personal para libre disposición para una labor excepcional; se le da ese dinero
para que lo gaste al cien por ciento, existen normas administrativas que regulan
y sancionan en caso de incumplimiento de declarar o pagar, connotar esto a un
hecho penal sería criminalizar una conducta, caso distinto sería cuando el viaje o
comisión nunca se realizó, en cuyo caso sí sería sancionable ”. (Pleno
Jurisdiccional Distrital Derecho Penal y Ejecución Penal, Tema 3.
Peculado por viáticos. Arequipa, 28 de septiembre de 2012).

Otra cuestión distinta a saber, es si el titular del pliego de la institución,

que tiene la calidad de «administrador» simula dolosamente un viaje de
comisión de servicios a favor de un determinado funcionario público, en
contubernio con este último a fin de apropiarse del dinero por concepto
de "viáticos". Según tal descripción fáctica, el titular del pliego responde
por delito de peculado por apropiación como autor y el otro funcionario
público como cómplice primario.

4.-LA PROBÁTICA EN EL DERECHO PÚBLICO SANCIONADOR

En un sistema de justicia sometido a los valores de un orden democrático

de derecho, sobre todo el "penal", que pueda afectar un bien jurídico tan

. Barrios Alvarado, E.; El delito de peculado y la asignación de viáticos a un funcionario

20

público. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 15, septiembre 2010, cit., p. 174.
importante como lo es la "libertad personal", no puede construir la
imputación en base solo a "presunciones", por el solo hecho de no
sustentar oportunamente la rendición de cuentas por concepto de
"viático", para ello se debe contar con mínimos indicios razonables, de
que existía un saldo faltante a devolver a favor de la Administración, esto
es, la demora en la sustentación de la rendición de viático no puede
fundamentar válidamente una infracción administrativa, menos una
conducta jurídico penalmente relevante; (…) la presunción, como noción
inmersa en la función del intelecto, es, en términos generales, una
actividad mental a cargo del juez, es decir, la operación intelectual en la
que se desenvuelve y construye ese complejo razonamiento que es el
objeto central de estudio: la prueba indiciaria21.

En el proceso penal la apariencia del derecho hay que referirla al hecho

delictivo del que pueda derivarse la responsabilidad penal, y ha de
obtenerse de los elementos objetivos contrastados y significativos de los
que deducir la posibilidad racional de que el hecho haya ocurrido tal
como se imputa, y que la persona a la que se le imputa aparece, con igual
grado de racionalidad, como autora de los mismos 2223. Dicho de otro
modo, habrá probabilidad, (...) cuando la coexistencia de elementos
positivos y negativos permanezca, pero los elementos positivos sean
superiores en fuerza conviccional a los negativos, es decir, que aquellos
sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para
proporcionar conocimiento24.

De esta forma, como se afirma en el Fundamento 40 del AP: "Como

mínimo se requiere una indagación eficaz y previa en sede administrativa
para determinar cuánto gasto y como efecto cuanto debe devolver y luego,
requerir formalmente la devolución o disponer el descuento del monto cierto

21 . Cordón Aguilar, J.C.; Prueba Indiciaria y Presunción de Inocencia en el Proceso

Penal, cit., p. 59.
22 . Piñol Rodríguez, J.R.; Medidas cautelares personales. En: Derecho Procesal Penal, cit.,

p. 386.
23 . A decir de Araya Vega, el principio fumus commisi delicti o también conocido como

«atribución de un delito» parte del supuesto que de forma previa, razonada e

indiscutible un tercero impute a un sujeto la comisión de un hecho delictivo; El Delito en
Flagrancia, cit., p. 72.
24 . Cafferata Nores, J.; La Prueba en el Proceso Penal, cit., p. 9.
de los haberes del comisionado". Debe acopiarse primero la
documentación que ha de entregar el funcionario comisionista a la
administración, para saber cuánto dinero realmente gasto y así -de ser el
caso-, poder advertir probable documentación fraudulenta y lo segundo,
si existe un sobrante a entregar a la entidad estatal.

5.-LAS DIVERSAS CALIFICACIONES JURÍDICAS QUE PUEDEN DAR

LUGAR, CON RESPETO A LA NO RENDICIÓN DE CUENTAS DEL
COMISIONISTA Y OTRAS CONDUCTAS ILÍCITAS SOBREVINIENTES

En el Fundamento 34 del AP, sobre la calificación ("jurídica"), respecto a

la conducta de no rendir cuentas de los viáticos gastados, aparte del
criterio consignado en el numeral E), según nuestra línea argumental
descrita -párrafos atrás-, acogemos lo que se postula en el numeral C: "El
dinero entregado por concepto de viatico se traslada del ámbito de la
administración pública al de competencia privada y personal a efectos de
usarlo para los fines asignados; ninguno de los elementos normativos del
tipo se presenta, por lo que la falta de rendición deberá dilucidarse en el
ámbito extra-penal". No es en definitiva la naturaleza pública de los
fondos, lo que da sustento normativo al desvalor del injusto típico del
delito de peculado, sino la relación funcional que tiene el intraneus con
el objeto material del delito, en mérito a la posición institucional que
ostenta el agente en el aparato público del Estado, lo que le otorga en
otras palabras, el dominio funcional del hecho, que determina la
configuración legal de la conducta prevista en el artículo 387° del CP.

Por su parte, en el fundamento 42, se asevera que cuando la diligencia o

comisión por la que fue otorgado el viatico no se realizó porque el
comisionado no se desplazó y no devolvió el dinero, es decir lo incorporo a
su patrimonio probablemente constituye un delito de falsedad.

De esta forma, como se afirma en el fundamento 40 del AP: "Como mínimo

se requiere una indagación eficaz y previa en sede administrativa para
determinar cuánto gasto y como efecto cuanto debe devolver y luego,
requerir formalmente la devolución o disponer el descuento del monto cierto
de los haberes del comisionado". Debe acopiarse por tanto, la
documentación que ha de entregar el funcionario comisionista a la
administración, para saber cuánto dinero realmente gasto y así -de ser el
caso-, poder advertir una probable documentación fraudulenta, con las
pruebas periciales pertinentes.

Siendo que en el Fundamento 41, la CS acoge una serie de

comportamientos disvaliosos, que pueden ser constitutivos de
infracciones administrativas o de otras ilicitudes penales, como una
variada gama de falsedades, cobro indebido, etc.; mas reafirmamos
nuestra postura -de tiempo atrás25-, que ante el requerimiento de la
administración para que el sujeto publico comisionista devuelva el
dinero no gastado por concepto de viatico, será a nuestro entender
configurativo del delito de apropiación ilícita. Así, cuando en el artículo
190° del CP, reza la conducta típica de la siguiente manera: “El que, en
su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble,
una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión,
administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar,
devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”26. El título debe
causar la obligación de entregar o de devolver, entre las cuales la regla
menciona al depósito, la comisión y la administración y en una fórmula
amplia, “otro título semejante que produzca la obligación de entregar o
devolver”, comprende a todos los actos que transfieren materialmente la
custodia o vigilancia del bien mueble27. Para que pueda hablarse de
retención indebida, enseña SOLER, es necesaria la preexistencia de un
poder no usurpado sobre la cosa; de un poder de hecho legítimamente
adquirido28.

25 . Así, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. V, 3era edición.
26 . Vide, mas al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II,
IDEMSA, Lima, 2019.
27 . PEÑA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal…, II-A, cit., ps. 212-213.

28 . SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 413.

El hecho de que el sujeto publico «comisionado», una vez que recibe la
suma de dinero por concepto de "viático", gaste de forma directa y
personal todo aquello que requiere para solventar sus necesidades más
elementales (alimentación, hospedaje y transporte), no lo convierte
propiamente en la calidad jurídica de «administrador», pues este tiene
disponibilidad jurídica sobre los fondos que administra. Disponibilidad
legal que de hecho no tiene el sujeto publico "comisionista", pues este
recibe el dinero con un objetivo predeterminado por la resolución
administrativa que autoriza el viaje por comisión de servicios. Así, en la
última línea del Fundamento 38 del AP, al indicarse que: "Corresponde
tener en claro que la facultad de la libre disposición de los caudales
percibidos es incompatible con el concepto de administrar dinero para fines
estatales".

En el caso que el viaje de comisión de servicios no se realizó, caben al

respecto 2 hipótesis: (i) que por razones circunstanciales el viaje de
comisión de servicios se haya frustrado, sea o no por motivos imputables
a la esfera de organización personal del sujeto público, siendo su
obligación comunicarlo, hace lo contrario y rinde viáticos, como si
hubiese efectuado gastos personales, sustentándolos a través de
documentación falsificada. Se da acá, el delito de falsedad material (art.
427 CP), pero una vez detectada dicha situación por parte de la
Administración, por lo que se le requiere la devolución total de la suma
de dinero entregada por concepto de "viático", y este no lo hace, se
materializa el tipo legal de apropiación ilícita (el desvalor de la conducta
aparece después con la «obligación de devolver»).

ii) Si el viaje de comisión de servicios fue «simulado», contando para ello

con la participación de un funcionario público con la calidad de
«administrador», este si responde como autor del delito de peculado por
apropiación y el servidor que fungió de "comisionista" como cómplice
primario por el mismo delito (unidad en el titulo de la imputación).
PREMISAS CONCLUSIVAS

Lo anti-ético, llevado a lo que se dice en el AP en el Fundamento 47,

expresa un nivel muy etéreo, que por sí mismo, ni siquiera puede
construir válidamente una infracción administrativa (disciplinaria) al
requerirse atentar contra las tareas de optimización y de cierta manera
su "integridad".

No pude perderse de vista, que la intervención del Derecho penal en un

Estado constitucional de derecho, al ser el medio de control social más
gravoso para las libertades fundamentales de los ciudadanos, debe ser
arbitrado con el principio de lesividad, en cuanto a reservar para el
derecho punitivo las conductas de mayor gravedad y así, dejar al Derecho
administrativo sancionador (disciplinario) las conductas de menor
contenido lesivo para con los bienes jurídicos tutelados por el orden
jurídico. De este criterio, el Tribunal constitucional peruano, al sostener
en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4235-2010-HC29 que: “(…) la sanción
penal es la ultima ratio, lo que tiene como correlato constitucional el
determinar que solo es posible recurrir a la restricción de derechos (libertad
personal) cuando no sea posible lograr los mismos fines a través de
medidas menos restrictivas.

Ya casi de manera conclusiva, se dice en el Fundamento 47 del AP, que

la consecuencia administrativa prevista ante la sola omisión de rendir total
o parcialmente cuentas revela en el Perú una posible conducta reacia, tal
vez deshonesta, pero sin suficiente entidad como para fundar una
imputación penal y menos una condena por delito de peculado; para que
un comportamiento humano adquiera suficiente desvalor jurídico para
sustentar legítimamente la necesidad y merecimiento de pena, debe
generar una sustancialidad de tal nivel de reprobación -ya llevado al
ámbito funcional-, que no pueda ser contenido y prevenido con un medio
de control social extra-penal (Derecho administrativo sancionador), lo
que sucede en el presente caso, pues al margen de no cumplir con lo que

29 . Fundamento 33.
exige las normas administrativas, de no presentar de manera oportuna
la rendición de los "viáticos" por concepto de comisión de servicios, no
advierte ese vinculo vínculo funcional con el objeto material del delito, lo
que sostiene justamente, el reproche jurídico penal en la figura delictiva
de peculado.

Finalmente, en el Fundamento 48, se sostiene que el ámbito penal ha de

intervenir ante la ausencia de otros medios menos intensos de reacción
estatal que proteja al bien jurídico y restablezca el derecho afectado, ello
constituye la materialización de los principios de mínima intervención y
fragmentariedad (que son principios esenciales del Derecho penal) de las
que el tratamiento de la no rendición de viáticos pueda ser excluida.

Cuando el tema va mas allá, el asunto desborda un plano interno-estatal,

esto es, pese al requerimiento de la Administración, de que rinda las
cuentas respectivas, ya estamos ante una infracción administrativa y si
una vez realizada la misma, se advierte un saldo a entregar a la
administración y el comisionista no procede a entregarlo, podemos estar
ante la conducta típica de apropiación ilícita, sin defecto de apreciar otras
ilicitudes penales, atendiendo a la argumentación descrita.