Chapitre introductif

Section I : Approche de la notion de peine

La peine est une sanction juridique parmi d’autres. On connait les sanctions civiles qu’on qualifie
parfois de sanctions punitives. On connait les sanctions administratives. La peine est ainsi un type de
sanction parmi d’autres.

La peine est la sanction la plus sévère et la plus sérieuse, la plus grave dont on puisse doter une règle
de droit. Cette règle de droit que l’on dote d’une sanction pénale, on estime qu’elle a une importance
majeure, que ce qui est protégée par cette règle est une valeur sociale essentielle.

Une règle de droit non assortie de sanction est sans effet. Parmi les différents coercitifs, on a toute une
gamme de sanctions dont on trouve au sommet les peines. Lorsque la règle de droit est sanctionnée
pénalement, celle-ci va prendre une corrélation répressive. La peine va permettre d’attribuer la qualité
d’infraction à un ensemble qui est constitué de la peine et de l’incrimination.
Autrement dit, l’incrimination et la peine = l’infraction.

La définition de la peine est empruntée à Gérard Cornu, c’est « le châtiment édicté par la loi à l’effet
de prévenir et s’il y a lieu de réprimer l’atteinte à l’ordre social qualifié d’infraction ».
Ce mot châtiment a un côté religieux, mais la peine ne sert pas toujours à punir il y a aussi l’idée de
réinsérer l’auteur.

On pourrait améliorer cette définition, dans le mot châtiment il y a 2 qualificatifs qui semblent pouvoir
être déduits et qui concernent la peine :
- La peine a un caractère infamant, quand on châtie, on subit quelque chose d’infament. On
désigne le condamné à la réprobation générale de la société.
- Le caractère afflictif du châtiment, quand on subit un châtiment, c’est une souffrance. Donc
si la peine est un châtiment, elle fait souffrir le condamné.

§1 Distinction entre peine et sanction administrative

Les sanctions administratives sont des sanctions répressives mais qui ne sont pas pénales. Le droit
répressif n’est pas égal au Droit Pénal. Le Droit Pénal est une des branches du droit répressif. Le droit
administratif peut être un droit répressif aussi, c’est la raison d’être des sanctions administratives.
Quand on parle du droit répressif au sens large, on fait référence à la matière pénale utilisée par la
Cour EDH.

Ces sanctions administratives sont une nouvelle catégorie de mesure punitive, apparue au XXème
siècle et prononcée par les autorités adm. Pour certaines infractions, peuvent être concurremment
prononcées : une sanction administrative et une sanction pénale.
Ex : L’infraction de conduite d’un véhicule sous l’emprise d’un état alcoolique, cette infraction fait
courir une peine de suspension du permis de conduire qui peut être prononcée par le juge pénal, art
L234-2 Code de la route. Mais le préfet (autorité adm) peut aussi la prononcer, art L224-2 et L224-
7 Code de la route.

Il y a des matières où il n’y a pas de concurrence entre la sanction administrative et la sanction pénale
car ce sont des matières qui ont donné lieu à une dépénalisation. Dans ces matières-là, souvent, il n’y a
plus que des sanctions administratives.
Ex : Tout ce qui relève des pratiques anticoncurrentielles.
Une ordonnance de 1986 a voulu dépénaliser ces pratiques. Ce qui était avant du Droit Pénal de la
concurrence est devenu du droit administratif de la concurrence : désormais l’autorité des marchés
financier sanctionne par des peines adm, ces pratiques.
Est-ce qu’on peut cumuler une sanction administrative et une sanction pénale pour une même
infraction ?

La jp admet de cumuler en général une sanction administrative et une sanction pénale. Cette position
est la position du droit interne mais elle est différente de celle de la CEDH.

§2 Distinction entre peine et mesure de sureté

On distingue au sein des sanctions applicables aux Personnes Physiques, ce qui relève de la peine
stricto sensu et ce qui relève de la mesure de sureté. Finalement, la peine et la mesure de sureté sont
imbriquées. Cette difficulté à distinguer on la doit aux travaux de l’école positiviste italienne.

Le Code Pénal actuel inauguré en 1992 ne faisait pas à l’origine la distinction entre les peines au sens
stricte et les mesures de sureté. En 1992, en effet, on dit que le législateur a retenu une conception
unitaire de la peine. La conséquence de cette conception unitaire est que le mot peine regroupait les
mesures de sureté. En ce qui concerne le principe de légalité des délits et des peines, en raison de cette
conception unitaire de la peine, il valait pour toutes les sanctions pénales concernant les personnes
physiques. Ça signifie qu’une sanction pénale ne pouvait pas être prononcée s’il n’y avait pas eu
préalablement commission d’une infraction. On ne pouvait pas prononcer une peine pénale
simplement en raison d’un état dangereux que l’on aurait observé chez une personne, il fallait la
commission d’une infraction.

Avec le temps, on a conservé ce Code Pénal, pas mal de lois qui se sont succédées ont touché à la
question de la peine et il semble aujourd’hui que le législateur soit plus explicite en parlant parfois de
mesures de sureté et parfois de peines. Il s’octroie un vocabulaire qui permet en le lisant, de distinguer
ce qui est une peine et ce qui est une mesure de sureté.

Est-ce-que sur le fond on a vraiment une distinction entre peine et mesure de sureté ? Certains
auteurs de doctrine défendent l’idée de faire fusionner la peine et la mesure de sureté, même si cela
amène à une sanction qui serait hybride. Sans aller jusque-là, il y a indéniablement un rapprochement
entre peine et mesure de sureté.

A. Distinction du point de vue de leurs fonctions

1) Les fonctions de la peine

L’art 130-1 du CP dispose « Afin d’assurer la protection de la société, afin de prévenir la

commission de nouvelles infractions et afin de restaurer l’équilibre social, dans le respect des
intérêts de la victime, la peine a pour fonction :
1) de sanctionner l’auteur de l’infraction ;
2) de favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion. ».

Cet article est un condensé de tout ce qu’on peut dire sur les fonctions de la peine. D’abord, lorsqu’il
énonce le « 1) sanction l’auteur de l’infraction » c’est la fonction de rétribution de la peine. Lorsque
cet art parle de « prévenir la commission de nouvelles infractions » là le législateur vise la fonction
d’élimination et d’intimidation de la peine. Dans le « 2) de favoriser (…) » le législateur vise la
fonction d’amendement et de réinsertion. Enfin, le texte parle du « respect des intérêts de la victime »
là le législateur pense à la réparation de la victime.

Est-ce-que la réparation de la victime est aussi une fonction de la peine ?

  La fonction rétributive
Si on remonte au temps de la vengeance privé, avant qu’une justice étatique se mette en place, il y
avait déjà des peines qui étaient infligées d’un clan sur un autre. Ces peines témoignaient de l’idée de
vengeance. Avec l’évolution et la mise en place d’un véritable Droit Pénal, on quitte cette fonction de
vengeance qui parait archaïque et la peine va prendre une fonction rétributive.

La peine est une rétribution. Ça veut dire que la peine est la conséquence de l’infraction qui a été
commise, mais c’est la conséquence juste. La peine apparait comme un idéal de justice = tu as fait
donc en conséquence tu payes ça. La peine a ainsi pour rôle de rétablir l’équilibre qui a été rompu par
la commission de l’infraction. L’art 130-1 parle de « restaurer l’équilibre social » donc cette peine
est forcément juste.

Cette fonction de rétribution se fonde sur la faute qui a été commise par l’auteur de l’infraction. S’il
n’y a pas de faute, il n’y a pas de cause à la rétribution. La faute a causé un mal à la société et en
contrepartie la sanction cause un mal à l’accusé pour rétablir l’équilibre.

Pour que la fonction rétributive fonctionne, il faut repérer une faute du délinquant et que ce dernier
soit un être doté de raison, qui a une conscience des impératifs sociaux à respecter.

 La fonction d’éliminatrice et intimidatrice de la peine

On va se rapprocher ici des positivistes car des auteurs comme Lombroso pensent que la sanction doit
avoir pour fonction d’écarter le condamné de la société. L’idée est de protéger au maximum la société
et pour ce faire on écarte le condamné. Donc on sanctionne le condamné et la sanction idéale est celle
qui mène à l’élimination de ce délinquant par la mort ou la ségrégation . En ce qui concerne la
ségrégation, on peut aujourd’hui penser que les peines d’emprisonnement empruntent en partie cette
idée d’exclure l’individu condamné, du reste de la société.

Dans la fonction éliminatrice de la peine, ou intimidatrice, on est tourné vers l’avenir alors que la
rétribution nous tourne vers le passé.

La peine va remplir une autre mission qui est la mission de prévention. Par l’intimidation qu’elle
suggère, elle permet de prévenir la commission de nouvelles infractions. Cela est d’autant + vrai
lorsqu’on se reporte aux pratiques de l’ancien droit. Sous l’ancien droit, l’idée était de faire expier le
criminel en lui infligeant des supplices, des tortures, des sanctions cruelles pour intimider le reste de la
population. C’est ce qu’on appelait la répression sacrificielle. Ce qui demeure aujourd’hui est la peur
du gendarme qui exerce une intimidation et donc prévient la commission d’infractions.

La fonction préventive ou d’intimidation de la peine vaut tant du point de vu collectif que sur le plan
individuel. Lorsque cette fonction préventive s’exerce sur le plan individuel on parle de prévention
spéciale. Là, l’idée est que la peine subie par le condamné va lui ôter toute envie de récidiver.
Lorsqu’on observe les statistiques, 55% des condamnés à une peine d’emprisonnement, récidivent.
Cela est d’autant plus troublant quand on examine un autre chiffre voulant que le prononcé de sursis à
l’exécution des peines d’emprisonnement, ont remarqué qu’on avait moins de récidives.

 La fonction de réinsertion de la peine

Pour Gramatica et Marc Ancel, il faut des mesures préventives qui vont être tournées vers la défense
des délinquants et pas seulement la défense de la société. Ils estiment qu’il faut installer des mesures
préventives tournées vers la défense du délinquant contre lui-même. L’exemple qu’ils donnent est la
cure de désintoxication. L’idée pour ces auteurs est que la sanction améliore le condamné. De cette
idée propre aux positivistes, on va trouver là une source d’inspiration pour donner aussi à la peine une
fonction de réinsertion. La peine finalement, peut aussi aider, contribuer, réadapter le condamné,
favoriser sa réinsertion. L’idée est que la peine doit éviter la rechute du condamné dans la délinquance.

Ce souci de réadaptation du délinquant ça n’a jamais été quelque chose d’exclu par le législateur, il a
toujours eu en tête ce soucis de réadapter le délinquant. Pour preuve, les peines encourues pour des
délits sont des peines correctionnelles. Le mot correctionnel vise à corriger le délinquant mais pas le
corriger en usant d’un châtiment, mais le corriger pour qu'il se réinsère.

L’idée d’amendement du condamné par la peine est une idée qui éclos et prend son épaisseur à partir
de 1945 après la 2GM. La curiosité de cela est que les progrès faits en matière d’amendement par la
peine sont dus à une source d'inspiration qui en fait est à puiser dans les idées relatives aux mesures de
sureté.

La peine remplie t'elle efficacement cette fonction d’amendement ? En ce qui concerne les
multirécidivistes, non. À l’égard de ces récidivistes, certains auteurs parlent de faillite du Droit Pénal.
Il est aussi indéniable que pour tout ce qui relève des petits délinquants, oui, la peine a vraiment un
rôle efficace dans leur réinsertion.

 La fonction réparatrice ?
Pour certains auteurs, la peine a une fonction réparatrice comme pour Jean Pradel. Ces auteurs disent
aujourd’hui que les peines servent à punir mais aussi à réparer. Ces 2 fonctions classiquement et
théoriquement on les distingue bien. Pour preuve, on a une Action Pénale qui permet la répression et
une action civile qui permet la réparation. Mais ce serait tendance aujourd’hui de doter la peine d’une
fonction de réparation.
Ex : La peine de sanction-réparation envisagée à l’art 131-38-1 CP.
Ex : Le sursis probatoire, art 132-45 CP, une peine d’emprisonnement peut être assortis d’un sursis
probation, càd que ce sursis est accompagné d’un certain nb d’obligations pour le condamné. Or,
parmi ces obligations on trouve la réparation du ou des dommage(s) causé(s) par l’infraction.

2) Les fonctions de la mesure de sureté

Dans sa théorie pure, une mesure de sureté vise à protéger la société. Elle veut prévenir toute
manifestation d’un état dangereux. Donc, au sens pur de la théorie, le prononcé d’une mesure de sureté
n’a pas d’égard à la commission d’une infraction au préalable. La mesure de sureté est seulement
tournée vers l’avenir, son souci est de prévenir et surtout d’empêcher toute récidive. Avec la mesure
de sureté, on est complètement détaché de l’idée de faute, c’est la raison pour laquelle une mesure de
sureté n’a pas de caractère infamant puisqu’elle s’en fiche de la faute.

Une mesure de sureté peut-elle avoir un caractère afflictif ? Oui. Des mesures de sureté créent une
souffrance (rapprochement avec la peine). Le retrait du permis de conduire est une possible mesure de
sureté et certains hommes ressentent une véritable souffrance.

La mesure de sureté utilise 2 types de moyens :

- L’élimination ou la neutralisation de l’individu dangereux qui suppose une surveillance.
- Le traitement de la personne présentant un état dangereux

 Les mesures de sureté utilisant la neutralisation de l’individu dangereux

Là on est au coeur de la pensée positiviste qui préconisait la surveillance de l’individu dangereux et
proposait aussi parfois son élimination. Les moyens sont la mort et la ségrégation mais aussi
l’internement à vie des délinquants d’habitude, la castration des délinquants sexuels, le retrait du
permis de conduire en cas de conduite sous l’emprise de l'alcool.

Certaines mesures de sureté sont plus douces et visent à soigner le délinquant, le traiter pour l'adapter à
la société. Il y a par ex, des mesures applicables aux mineurs délinquants (prévues dans l’ordonnance
1945 sur les mineurs), également toutes les thérapies sont offertes aux toxicomanes dans le Code de la
santé publique, de même pour les alcooliques dangereux pour autrui, sinon le suivi judiciaire des
délinquants sexuels, art 131-1 CP.

Pour les criminels qui ont purgé leur peine et restent potentiellement dangereux, il y a la rétention de
sureté : on place l’individu dans un centre médico-judiciaire.

Art 706-136 CPP, on y trouve des mesures contraignantes qui peuvent être prononcées à l'encontre de
celui qui est déclaré pénalement responsable à raison d’un trouble mental ayant aboli son
discernement. CCass 21 janvier 2009, ces mesures sont des peines pour la CCass. Mais CCass 16
décembre 2009, la Ccass revient sur la qualification de peine. La Ccass ne parle pas de mesure de
sureté, elle parle de mesure de police et de sécurité publique.

Le législateur, aujourd’hui, il lui arrive de parler de mesure de sureté pour qualifier une institution. Par
ex, le placement sous surveillance électronique mobile, en lisant l’art 131-36-9 CP, dans la
disposition il y a le mot « mesure de sureté », il le dit également s’agissant de la surveillance
judiciaire, art 723-29 CPP.

En ce qui concerne la rétention de sureté et la surveillance de sureté, elles ont été créées par une loi de
février 2008. On disait qu'il s'agissait de mesures prononcées ante delictum.

Le législateur n’a pas utilisé une expression claire pour savoir si la rétention de sureté est ou non une
mesure de sureté. Le Conseil Constitutionnel s’est prononcé sur la question, DC, CC, 21 février 2008,
il semblerait à la lecture de cette décision, qu’il faille considérer la rétention de sureté comme une
mesure de sureté. Le Conseil constitutionnel estime qu’il ne s’agit pas là d’une sanction à vocation
punitive dans la mesure où la rétention de sureté ne repose pas sur la culpabilité de l’intéressé mais sur
sa dangerosité.

Conclusion : Dans notre droit positif, on a des mesures de surveillance, de soin, qui sont récentes et
qui ne sont pas légalement présentées comme des peines. C’est pour cela qu'en doctrine, les auteurs
parlent d'un renouveau des mesures de sureté depuis quelques années.
Ce renouveau se comprend aussi car depuis un certain nombre d’années, on constate une aspiration de
la société qui revendique un droit à la sécurité. Ce droit est un objectif de valeur constitutionnelle
dégagé par le Conseil Constitutionnel. Cette aspiration n’est pas étonnante, elle est la résultante de la
montée d’une criminalité violente en matière de terrorisme et de délinquance sexuelle. Donc pour
répondre à cette aspiration d’un droit à la sécurité, le législateur n'hésite plus à prendre des dispositifs
légaux qui se présentent clairement comme des mesures de sureté.

Cette opposition peine/mesure de sureté n’est en pratique pas si absolue. Il y a beaucoup de

rapprochements entre ces 2 techniques de sanction. Des auteurs veulent défendre l’autonomie de la
mesure de sureté. Mais la prof est plus d’avis qu’autrefois la resp et la peine étaient battis sur la
culpabilité mais aujourd’hui s’ajoute la prise en compte de la dangerosité.

B. Distinction du point de vue de leur régime

1) La fixation de la sanction

Principe de légalité des délits et des peines : la peine doit être déterminable et déterminée de façon
précise par la loi. La loi doit donc permettre de déterminer la peine aussi bien au regard de sa nature
que de son quantum pour une infraction donnée.

Pour la mesure de sureté, le régime en matière de fixation est différent parce que la mesure de sureté a
besoin d'être évolutive et surtout elle a besoin d’être fixée pour une durée indéterminée.

Au nom des libertés individuelles, cette indétermination de la mesure de sureté pose problème.
Comment faire en droit positif face à cela ? Nous avons rejeté en droit positif l’indétermination
absolue des mesures de sureté. En revanche, nous admettons en droit positif, une
indétermination relative de la mesure de sureté. Cela se traduit de la sorte : la juridiction de
jugement appelée à prononcer une mesure de sureté, va fixer un minimum et un maximum durant
lesquels la durée de la sanction va osciller. Cette durée sera définitivement fixée par l’autorité qui sera
chargée de l'exécution de la mesure ou par un évènement.
Ex : Un certain nb de mesures sont applicables aux mineurs délinquants, en ce qui concerne leur
durée, il est précisé qu’elles cessent à leur majorité civile.

Avec cette indétermination relative et canalisée par la loi, le législateur essaie de trouver un
compromis entre la protection du respect de la liberté individuelle et les nécessités du traitement du
délinquant par la mesure.

Les lois qui instituent une nouvelle peine ne rétroagissent pas sauf si la nouvelle peine est + douce que
l’ancienne. En revanche, imaginons une loi qui crée une nouvelle mesure de sureté, en général cette
nouvelle mesure de sureté va s’appliquer au condamné qd bien même son infraction a été commise
avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

Le Conseil Constitutionnel est beaucoup moins clair en ce qui concerne la rétroactivité, que la Cour de
Cass. Il semble que le Conseil Constitutionnel ait admis la rétroactivité du placement sous surveillance
électronique qui est une mesure de sureté dans une DC, CC, 8 décembre 2005. En revanche, il a
réfuté la rétroactivité de la rétention de sureté dans DC, CC, 21 février 2008. Ça a fait dire à certains
auteurs, en confrontant les 2 décisions, que pour le Conseil Constitutionnel serait admise la
rétroactivité des mesures de sureté relativement légères, alors que la rétroactivité des mesures de
sureté bcp plus conséquentes et qui sont perpétuelles et détachées de la peine, ne seraient pas possible.

2) La révisibilité de la sanction

La mesure de sureté est liée à un état dangereux, donc elle est constamment révisable car l'état
dangereux est appelé à évoluer lui-même. Une mesure de sureté est révisable même pendant le cours
de son exécution, elle va pouvoir être modifiée ou remplacée par une autre mesure de sureté.
Ex : L'interdiction de séjour peut être vue comme une mesure de sureté qui vise à neutraliser un
individu dans tel lieu en raison de sa dangerosité. L'interdiction de séjour lorsqu’elle est retenue, il
y a une liste des lieux précisément interdits au condamné. De surcroit, il y a également une liste des
mesures de surveillance et d’assistance de cette personne pour être surs qu’elle ne se pointe pas
dans les lieux interdits. Les listes des lieux interdits et des mesures de surveillance peuvent être
modifiées.
Ex : Une rétention de sureté peut basculer en surveillance de sureté, cela vaut lorsque la
dangerosité de la pers est faible.

Et inversement. Art 706-53-15 et 706-53-19 CPP.

Est-ce-qu’une peine a un caractère immuable ? En principe oui, mais aujourd’hui ça n’est plus aussi
vrai qu’avant. On remarque en effet que les modalités d’exécution de la peine d’emprisonnement par
exemple, tendent à modifier le contenu de la sentence judiciaire. Le sursis probatoire également tend à
modifier le contenu de la sentence judiciaire, ce qui crée d’ailleurs un décalage parfois dénoncé entre
la peine prononcée et la peine réellement exécutée. Cela vient temporiser le caractère immuable de la
peine.

3) L’extinction de la sanction

Les mesures de sureté ne peuvent pas bénéficier d’une amnistie ni d’une prescription. L’écoulement
du temps ne fait pas forcément disparaitre l’état de dangerosité donc on maintient la mesure de
sureté qui n’est pas prescriptible. Une mesure de sureté ne peut pas non plus être remise par la voie
de la grace présidentielle, en revanche, l’amnistie, la prescription et le grace sont des institutions qui
permettent de mettre un terme à une peine.

§3 Les fondements et les principes essentiels gouvernant la peine

A. Les fondements de la peine

On va distinguer différents courants philosophiques :

- La thèse du Droit Pénal classique hérité des idées de Montesquieu, Rousseau, Beccaria,
Bentham :
Ils considèrent que l’infraction est le résultat d’un libre-arbitre de l’individu. Ils choisissent de
méconnaitre librement les règles de l’ordre social. La peine qui sanctionne cet acte libre est forcément
juste et légitime. De plus, selon les tenants de cette théorie classique, outre le fait que la peine est
juste, elle est utile puisqu’elle est perfectionnelle. Ça signifie que le délinquant est supposé capable de
s’amender et la peine l’aide à s’amender. Le Code Pénal de 1791 est nourri de ces idées
philosophiques. La traduction concrète de ces idées est la suivante : des peines qualitativement et
quantitativement égales sont retenues pour tous les auteurs d’un même type d'infraction, c'est le
système des peines fixes.
Ex : À l’époque, tous les voleurs encourent un emprisonnement de même durée pcq on estime
qu’ils ont tous agit sous l’impulsion d’une dose de liberté identique.

Face à un tel système rigide de peine fixe, que s’est-il passé ?

À l’époque il existait déjà les jurés de cours d’assises, ce sont eux qui vont comprendre les premiers à
quel point cette conception abstraite de la liberté est artificielle.
Les jurés de la Cours d’assises avaient face à eux un criminel lambda, pour un crime lambda et au fur
et à mesure des affaires qu'ils traitaient, les jurés ont considéré que tous les criminels et tous les
voleurs n'étaient pas responsables dans les mêmes proportions quand bien même ils ont accompli le
même crime. Ces jurés de cours d'assises n'avaient pas le moyen d'adapter le taux de la peine au degré
de responsabilité morale de chaque accusé, donc ils préféraient acquitter et ce en toute connaissance de
cause des coupables. Ils ne voulaient pas les condamner à une sanction pénale fixe disproportionnée.

- En réaction à cela, la préoccupation essentielle durant la Restauration sera

l’individualisation de la peine.
Tous les philosophes de cette époque réfléchiront sur cette q° de l'individualisation. Le courant
philosophique de l’époque est l’école néo-classique. Celle-ci va corriger les conceptions initialement
posées par la philosophie des philosophes des lumières.
Les néo-classiques disent que quand une même action est accomplie par plusieurs co-auteurs ou si l’on
est face à plusieurs personnes qui ont chacune commise une infraction identique, il y a un élément
commun à tous qui est le délit objectif. Les néo-classiques montrent qu’il y a des différences d'un
criminel à l’autre, ces différences sont liées à leurs personnalités respectives et à leurs resp. Ces néo-
classiques disent qu’il faut prendre en compte pour le prononcé de la peine des facteurs tels que l’âge
du délinquant, ses antécédents, l’éducation qu’il a pu recevoir, son degré d’intelligence. Les néo-
classiques concluent qu’il faut laisser aux juges le pouvoir d’adapter la peine prescrite par la loi. Le
juge doit adapter la peine à la responsabilité morale de chaque individu coupable.

La différence entre le courant classique et le courant néo-classique : l’école du Droit Pénal

classique a une vision purement juridique de la répression, alors que l’école néo-classique introduit
dans la répression des données qui relèvent de la criminologie.

- En opposition à ces courants, il faut parler de la construction très nouvelle du droit pénal qui va
naitre au XIXème siècle en Italie. En effet, apparaissent 3 ouvrages marquants :
‣ L’homme criminel, 1876, Lombroso.
‣ Sociologie criminelle, 1881, Enrico Ferri.
‣ Criminologie, 1885, Garofalo.

Ce qui caractérise cette doctrine positiviste est que l’homme criminel n’est pas libre, il est pré-
déterminé. Il ne peut pas donc être tenu responsable de l’acte qu’il a perpétré. L’infraction fait
apparaitre un état dangereux et non la culpabilité. Face à cela, la société réagit pour se défendre.

Pour Lombroso, le malfaiteur est un microbe social qui menace la santé de la collectivité. La société a
donc le devoir de se défendre contre lui.

Cette école peut être appelée École de la défense sociale. Plus tard, les positivistes vont être plus
modérés, menés par Marc Ancel, l’école de la défense sociale nouvelle va rejeter l'idée selon laquelle
l’homme criminel est un homme prédéterminé. Cette nouvelle école décide de ne plus sacrifier le
délinquant à l’intérêt Général mais au contraire de concilier les 2 en traitant le délinquant.
Finalement, avec l’école de la défense sociale nouvelle, on suggère d’étudier le délinquant dans sa
personnalité pour trouver une réponse adaptée à lui. La défense sociale nouvelle n’exclut pas les
peines. Elle dit qu'on pourra retenir une peine ou une mesure de sureté.

B. Les principes essentiels gouvernant les peines

Les peines sont encadrées par un certain nombre de principes qui ont valeur constitutionnelle  :
Le 1er d’entre eux est le principe de légalité des délits et des peines.
Le 2nd principe est le principe de personnalité des peines.
Le 3è est le principe de nécessité et proportionnalité des peines.
Le 4è est le principe d’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs.

À ces principes, faut ajouter l'apport de textes internationaux qui entrainent par ex la prohibition de
peines ou de traitements inhumains ou dégradants, qui entraine également la prohibition de la peine de
mort, l’interdiction du travail forcé obligatoire.

1) Le principe de légalité des délits et des peines

Le principe de légalité des délits et des peines a valeur constitutionnelle : il s'impose au législateur, au
juge. Sa valeur constitutionnelle résulte de la DDHC qui relève du bloc de constitutionnalité. En vertu
de ce principe de légalité, le juge pénal ne peut pas prononcer d’autres peines que celles qui sont
suggérées par la loi pour telle infraction. En matière contraventionnelle, la peine sera suggérée non
par la loi mais par le règlement mais la matière est extrêmement encadrée par la loi.

Le juge pénal ne peut pas créer une nouvelle peine, il ne peut pas modifier non plus les peines
légalement prévues. Le juge pénal est lié par le principe d’interprétation stricte de la loi, art 111-4 CP.
Le principe de légalité a des corollaires : parmi ceux-ci y a le principe de non-rétroactivité de la loi
pénale la + sévère et le principe de rétroactivité de la loi pénale la + douce. Ces 2 principes se
retrouvent en cas de nouvelle peine, qu'elle soit + douce ou + sévère.

Le principe de légalité, d’un point de vu théorique, ne s’impose pas à la mesure de sureté. Elle vise
seulement à protéger la collectivité. Les mesures de sureté sont aussi des mesures contraignantes et qui
peuvent être attentatoires aux libertés, raison pour laquelle notre droit positif les soumet aussi au
principe de légalité.

2) Le principe de nécessité et de proportionnalité des peines

Principe qui découle de l’art 8 DDHC : « la loi ne peut établir que des peines strictement et
évidemment nécessaires ». Ça veut dire que le législateur doit dicter des sanctions proportionnées
à la gravité des faits qu’il incrimine. Le pb de la proportion est que cela peut être subjectif. Lorsque
le législateur édicte une sanction dans une loi, cette peine peut ensuite être soumise au contrôle du
Conseil Constitutionnel qui va vérifier qu’au regard des faits incriminés, la peine en question est bien
proportionnée. Le Conseil Constitutionnel ici visera l’art 8 pour motiver son contrôle.

Le Conseil constitutionnel ici n’opère qu’un contrôle restreint, ça signifie qu’il limite son contrôle à
une disproportion manifeste entre le fait incriminé et la sanction légalement encourue. Le Conseil
Constitutionnel ne s'investit pas considérablement dans ce contrôle, il s’auto-freine.
Ex : DC, CC, 9 août 2007 ou DC, CC, QPC 16 septembre 2011.

En ce qui concerne les dispositions législatives qui auraient pu introduire des peines accessoires ou
lorsque le législateur a pu introduire des peines complémentaires obligatoires, le Conseil
Constitutionnel les a censuré. Pour le Conseil Constitutionnel, le caractère automatique d’une sanction
est contraire au principe de nécessité des peines.
Ex : DC, CC, 16 juin 1999.

Ce principe de nécessité et de proportionnalité des peines nait à l’origine d’un autre principe que l’on
retient en droit français : le principe de non-cumul des peines.

3) La responsabilité pénale personnelle et le principe de personnalité des peines

Art 121-1 CP : « Nul n'est responsable que de son propre fait. »

Pas de responsabilité pénale du fait d’autrui. Ce principe de responsabilité pénale personnelle a
pour corollaire un principe de personnalité des peines. Ce dernier signifie que la sanction frappe
l'auteur de l'infraction et lui seul. Ce principe est fondamental mais il connait quelques dérogations.
Inéluctablement, un certain nombre de peines aujd rejaillissent sur l’entourage du condamné : on porte
ici atteinte à la personnalité de la peine.

Les mesures de sureté tendent à être pleinement personnelles.

4) Le principe d’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs et la primauté de

l’action éducative

Ces 2 principes ont été dégagés par le Conseil Constitutionnel dans DC, CC 29 août 2002. Selon
l’âge du mineur, sa responsabilité pénale est atténuée. Est privilégié en ce qui concerne les
mineurs, le relèvement éducatif et moral du mineur délinquant, en utilisant des mesures adaptées à son
âge, à sa personnalité. Mesures qui doivent être prononcées par une juridiction spécialisée selon une
procédure elle aussi appropriée.
Section II : Les caractères du droit de la peine

§1 Un droit en perpétuelle mutation

Depuis quelques années le droit de la peine fluctue, est réformé à coup de lois successives. On
constate une évolution assez criante en ce qui concerne cette peine iconique qu’est l’emprisonnement.
À tel point que certains projettent la prochaine disparition de la peine d’emprisonnement. Au fil du
temps et des époques, il y a une évolution notable de la peine qui s’est révélée, celle-ci a perdu de sa
rigueur.

A. Histoire de la peine : la perte de gravité au fil du temps

Au Moyen-Age, on a des châtiments corporels qui consistent essentiellement en mort du

condamné par pendaison pour les meurtriers, assassins, empoisonneurs, violeurs et certains violeurs
avec circonstances aggravantes. Pour les étrangers sorciers = mort par le feu.
Pour les femmes condamnées à mort, elles étaient enterrées vivantes. Sinon mort par noyade.

L’ordonnance criminelle de 1670, décide que la peine de mort ne vaut plus que pour les auteurs
de crimes particulièrement odieux. On a recours aux peines de fouet, aux peines de galère
remplacées par les peines de bagnes, le bannissement (interdiction de séjourner dans son pays).

À la moitié du XVIIIème siècle, des peines afflictives et infamantes apparaissent pour des infractions
de moyenne importance. Code de 1810, on retrouve les influences de Beccaria et Montesquieu. L'idée
est que la peine ne compte pas tant pour sa rigueur mais surtout pour sa certitude (dans son prononcé).
Certes, la peine de mort est encore encourue et on trouve encore des peines avec des supplices ou
infamantes, toutefois le juge a un pouvoir d’appréciation puisqu’il pourra choisir le quantum de
la peine prononcée au sein de la fourchette légale. Le juge va même pouvoir aller en deçà du
minimum légal s’il a constaté des circonstances atténuantes. Celles-ci étaient légalement listées.

Loi 28 avril 1832, on révise par cette loi le Code Pénal de 1810. Loi votée sous la pression de
l’opinion publique de l’époque. C’est là que va débuter une période de réelle atténuation de la sévérité
des peines. La peine de mort est supprimée pour un certain nb d’infractions et on fait disparaitre
les supplices. L’idée de réhabilitation morale du condamné commence à être de + en + évoquée.
On tend à une individualisation de la peine. À cette époque, pour les grands criminels, on retenait la
condamnation à des travaux forcés. Celle-ci transportait les condamnés outre-mer. Ça revenait à une
véritable mesure de sureté mêmes si on parlait de peine, on parlait de la relégation des récidivistes en
ce sens que la peine ou la mesure de sureté consistait à chasser le condamné hors de la métropole.

B. Depuis 10/20 ans : l’accélération des interventions du législateur en la matière

1958 : on crée le juge de l’application des peines (JAP) qui va devenir un acteur clé du droit de la
peine
A part la création du Juge d’Application des Peines de 1958, il n’y a rien eu de marquant concernant
l’accélération des normes en la matière. C’est depuis le début du XXIème siècle qu’on constate
l’accélération des normes d’origine légale.
- Loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 : facilite le prononcé des Travaux d’Intérêts
Généraux, encourage le recours au placement sous surveillance électronique
- Loi du 15 août 2014 : crée la libération sous contrainte (= permettre d’exécuter la fin de la
peine hors les murs de la prison)
Pourquoi cette accélération ? 2 facteurs :
- La lutte contre la récidive. C’est le souci récurrent qui est particulièrement ciblé, on essaye
d’y remédier en produisant davantage de lois.
- Le fléau du terrorisme (beaucoup de lois votées à cet égard depuis 2012).
 Loi 3 juin 2016 : augmente le quantum de certaines peines encourues en matière de
terrorisme, instaure des règles dérogatoires d’octroi de libération conditionnelle pour les
terroristes => cette loi amorce un droit spécial en matière de terrorisme
 Loi du 21 juillet 2016 : elle instaure une sorte de droit spécial des aménagements de peines en
matière de terrorisme
Il faut lutter contre la dangerosité persistante et la récidive, les lois ont donc voulu instituer des
mécanismes novateurs comme la rétention de sureté et la surveillance de sureté (mesures de 2008).

Depuis le début du XXIème siècle, il y a un mouvement accru de juridictionnalisation de la phase de

l’application des peines.
La loi Perben II du 9 mars 2004 contribue amplement à cette juridictionnalisation de la phase de
l’application des peines  s’est donc développé un droit procédural de la peine. Ce mouvement a
permis, lors de la phase de l’exécution de la peine, d’installer le principe de séparation des pouvoirs
entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire.
Loi 23 mars 2019 (loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice) : cette loi veut
réformer le droit positif en profondeur.
Cette loi réforme des dispositions quant au prononcé de la peine mais elle s’intéresse aussi à
l’exécution des courtes et très courtes peines de prison => l’idée est de lutter contre les courtes peines,
il faut favoriser leur exécution hors les murs de la prison (modification de l’échelle des peines
correctionnelles + exigence de motivation spéciale pour justifier une peine d’emprisonnement ferme
mais aussi pour justifier le recours à une peine privative de liberté inférieure ou égale à 1an). On
facilite le recours à la libération sous contrainte.
 Cela répond (aussi) à une exigence d’économie pénitentiaire…

§2 Un droit étendu et éclaté à la lisibilité perfectible

A. Les causes

Le droit de la peine intéresse toutes les formes de sanctions pénales à l’occasion de toutes les phases
du procès pénal.
 Il y a la phase de détermination du quantum et de la nature de la peine applicable ainsi que les
différents aménagements possibles.
 Le choix de la peine (juge de jugement).
 Exécution de la peine prononce , la peine peut de nouveau être aménagée à ce stade (Juge
d’Application des Peines). Il y a ici un décalage entre la peine encourue et la peine
effectivement exécutée (décalage pas très bien ressenti dans l’opinion publique).
 Phase de l’après-peine, elle suit une condamnation qui a été exécutée mais qui à certaines
conditions va de nouveau saisir le condamné qui a purgé sa peine (mesures de sureté comme
la rétention de sureté).

Le droit de la peine a également une lisibilité contestable. Il n’est pas facile d’accès car il est régi
par deux codes : code pénal + Code de procédure pénale, mais aussi par des lois qui n’ont pas été
intégralement codifiées comme la loi pénitentiaire.

Une critique de fond peut aussi être faite, le droit de la peine est illisible car il manque de
cohérence. Il a subi des politiques pénales successives qui mènent à une perte d’évidence (il n’y a pas
de philosophie générale de la matière).
 B. Les conséquences

1) Conséquences sur la tâche du juge

L’inflation législative complique la tâche du juge qui peut choisir entre un nombre important de peines
encourues. A noter qu’à mesure que l’éventail des peines s’est élargi, les peines ont perdu de leur
gravité. Se sont également multipliées les peines alternatives (à l’emprisonnement). De même, les
encouragements aux aménagements de peines en cours d’exécution sont palpables + maintenant on
encourage le juge à aménager la peine dès le prononcé, et plus en cours d’exécution.

2) Conséquences sur l’avenir de la peine d’emprisonnement

Certains prédisent la lente mais certaine disparition de la peine d’emprisonnement. Ils relèvent la perte
d’effectivité des pertes d’emprisonnement car les juridictions en même temps qu’elles la prononcent
peuvent aussi dispenser le condamné de cette peine + désormais le législateur érige la peine
d’emprisonnement ferme en matière correctionnelle comme la peine de dernier recours, art 132-19 al
2 du Code Pénal.
Le XXIème siècle tend incontestablement à faire de la peine d’emprisonnement une peine subsidiaire.