Identitatea constituțională românească între pozitivism juridic și

abordare interdisciplinară
Manuel GUȚAN

Rezumat: Din întreaga noastră lucrare rezultă importanța pe care a dobândit-o

problematica identității constituționale naționale la nivel european, mai ales în contextul
disputei deja tradiționale între CJUE și curțile constituționale naționale cu privire la
prioritatea de aplicare a dreptului european. Pentru România, rezultă o singură concluzie
din această dezbatere: dacă dorește să nu asume o poziție obedientă, de predare completă în
fața pretențiilor de prioritate absolută a dreptului european, formalul principiu al infra-
constituționalității dreptului european trebuie să prindă substanță prin intermediul unei
identități constituționale naționale bine definite. Sarcina definirii trebuie să devină
deopotrivă doctrinei și CCR, spunem noi, în contextul prevederilor art. 1,3 CR. Acesta
reglementează o clauză de identitate ce poate fi invocată în raporturile ordinii constituționale
românești cu ordinea constituțională europeană. Pozitivismul juridic are rostul său în
analiza art. 1,3 dar dovedește limite în contextul analizei identității constituționale românești.
Tocmai de aceea, am arătat că cea mai utilă abordare ar fi una pluri și interdisciplinară, una
încadrată în diversele curente metodologice ale dreptului comparat postmodern. Aceasta ar
fi singura capabilă să scoată în evidență acele principii ale constituționalismului modern
care au dat, în trecut, conținut tradiției democratice românești și care pot da, în prezent,
consistență identității constituționale românești.

Cuvinte cheie: identitate națională, identitate constituțională națională, pozitivism juridic,

tradiții constituționale democratice, drept comparat postmodern, cultură constituțională

1. ”Nașterea” identității constituționale naționale în dreptul european

Atât înainte cât și, mai ales, ulterior aderării României la Uniunea Europeană (UE) s-a scris
intens (și) în literatura de specialitate românească despre raporturile dintre dreptul unional și
dreptul național. Specialiștii în Drept european, plecând de la prevederile tratatelor unionale și
de la jurisprudența Curții de justiție a Uniunii Europene de la Luxembourg (CJUE), au scos în
evidență principiile care guvernează aceste raporturi, punând accent pe aplicarea directă și
prioritară, implicit supra-constituțională, a normelor comunitare în sistemul de drept național 1.
Plecând de la prevederile constituționale, specialiștii în Drept constituțional au scos în
evidență, la rândul lor, caracterul prioritar al aplicării normelor europene față de dispozițiile
contrare din ”legi interne”. În spiritul direcției interpretative stabilite de Curtea
Constituțională a României în 20032, dreptul european are un caracter supra-legal și infra-
constituțional: el are prioritate de aplicare față de actele normative interne inferioare
Constituției dar nu poate înlătura înseși normele constituționale în cazul în care există o
contradicție între acestea și normele europene.
Simpla enunțare a acestor abordări doctrinare scoate în evidență tensiunea intrinsecă dintre
ordinea juridică europeană și ordinea constituțională națională. Procesul continuu de integrare
europeană, bazat pe o tot mai intensă și ”agresivă” constituționalizare a ordinii juridice
europene a determinat ridicarea unor pretenții de ”supremație„ a dreptului (constituțional)
european față de cel național. Inevitabil, acest demers a condus la o „luptă” pentru supremație,
circumscrisă unui proces inevitabil de disoluție a conceptului clasic de suveranitate națională 3.
Acest conflict juridic a luat, treptat, forma unei dispute asidue între CJUE și curțile
1
A se vedea R. Bercea, Drept comunitar. Principii, Editura C.H. Beck, București, 2007.
2
Deciazia nr. 148 din 16 aprilie 2003 privind constituţionalitatea propunerii legislative de revizuire a
Cosntituţiei României, publicată în M. Of. Nr. 317 din 12.05.2003.

1
constituționale naționale, garante ale supremației constituției naționale. Poziționate, cel mai
adesea, într-o atitudine de respingere a supra-constituționalității dreptului european, marea
majoritate a curților constituționale din statele membre ale UE au recurs la un mai mult sau
mai puțin declarativ control de constituționalitate a normelor europene.
Tensiunea acumulată a fost gestionată, parțial, în cadrul unui proces de reconciliere ce a
luat forma unui dialog între instanța europeană și curțile constituționale naționale. Ca orice
dialog, și cel al amintitelor curți a urmărit, pe de o parte, înțelegere poziției celuilalt prin
ascultarea opiniei parților implicate și, pe de altă parte, găsirea unei soluții de compromis.
Mult timp, acest compromis a constat în speranța Curții Europene că jurisdicțiile
constituționale naționale vor deveni mai obediente și, pe de altă parte, în speranța curților
constituționale naționale că instanța europeană va fi mai empatică față de valorile, principiile
și instituțiile constituționale înscrise în constituțiile naționale. Cert este că CJUE a rămas
fidelă jurisprudenței sale dezvoltate de-a lungul anilor iar o serie de curți constituționale și-au
consolidat, în ceea ce am numit spiritul Solange4, controlul de constituționalitate al normelor
europene. Demersul celor din urmă a dobândit treptat, pe lângă caracterul protector al
supremației constituției naționale, și o funcție de auto-conservare a ethosului constituțional
național. Ca urmare, disputa cu CJUE s-a mutat, treptat, din registrul heteronomie versus
autonomie constituțională5 sau din antagonismul supra-constituțional (supranațional) versus
infra-constituțional (național), având ca miză centrală limitarea, respectiv apărarea
conceptului clasic de suveranitate națională, în registrul integrare (i.e. uniformizare)
constituțională europeană versus pluralism constituțional național. Problema s-a complicat în
condițiile în care demersul de integrare constituțională europeană a urmărit cu prioritate
singularizarea ordinii juridice europene prin autonomizarea acesteia atât față de dreptul
internațional cât și față de dreptul național al statelor membre UE. Acest demers de
autonomizare a avut și are, inevitabil, accente identitare: orice proces de delimitare a ordinii
juridice europene față de altele presupune, cu necesitate, conturarea unei identități
(constituționale) proprii6. Ca răspuns la această ”pretenție” a UE la identitate constituțională
proprie, unele curți constituționale naționale au apelat direct la conceptul de ”identitate
națională” (Franța, 2006; Germania…; Polonia, 2009) iar altele (Cehia, Ungaria), indirect, la
ideea conservării identității constituționale naționale. Urmărind să realizeze o interpretare
autonomă a dreptului european, prin raportare la identitatea constituțională națională, curțile
constituționale naționale nu au făcut altceva decât să limiteze drastic pretențiile la autonomie
ale ordinii juridice europene și, implicit să-i submineze dorita identitate (constituțională)
proprie.
Tensiunea a fost, în cele din urmă, amortizată ca urmare a amendamentelor aduse
Tratatului privind Uniunea Europeană, în contextul negocierilor politice de la Lisabona
(2007). De interes pentru analiza noastră este forma finală a articolului 4, aliniat 2 din Tratat:

”Uniunea respectă egalitatea dintre statele membre în raport cu tratatele, precum și identitățile
lor naționale, inerente structurilor lor fundamentale, politice și constituționale, inclusiv în ceea
ce privește autonomia locală și regională„.

3
A se vedea G. Vrabie, Implicaţiile Tratatului instituind o Constituţie pentru Europa asupra ierarhiei
izvoarelor de drept, în Liber amicorum Ioan Muraru, Hamangiu, Bucureşti, 2006, pp. 321-322.
4
A se vedea M. Guțan, Forme pe un alt fond: transplantul juridic comunitar şi cultura juridică românească,
în Pandectele române, nr. 5/2008, pp. 17-40.
5
C Grewe, H. Ruiz Fabri, Droits constitutionnel européens, PUF, Paris, 1995, pp. 128 și urm.
6
R. Uerpmann-Wittzack, The Constitutional Role of International Law, în A. von Bogdandy and J. Bast,
Principles of European Constitutional Law, second revised edition, Hart-CH Beck-Nomos, Oxford-Munchen-
Portland, 2011, p. 161.

2
 Această formulare este revoluționară față de cea anterioară a acestui articol7 și reprezintă o
schimbare fundamentală de abordare atât a vitezei și nivelului integrării (constituționale)
europene, cât și a raporturilor dintre CJUE și curțile constituționale naționale. Articolul 4(2)
dă un conținut relativ precis conceptului de ”identitate națională” și îl circumscrie în
dimensiunea identității constituționale naționale.
Apariția unei ”clauze de identitate constituțională” în Tratatul UE este rezultatul unei
percepții diferite asupra modului în care instituțiile europene, în special legislativul,
executivul european, alături de CJUE, trebuie să se raporteze la sistemele de drept naționale
și, în special, la prevederile constituțiilor naționale, în procesul de elaborare, interpretare și
aplicare a dreptului european. În acest context, identitatea constituțională europeană este
așezată față în față cu identitățile constituționale naționale iar procesul de integrare
constituțională la nivelul UE are o limită instituțională clară: până acolo unde sunt atinse
”structurile fundamentale, politice și constituționale” ale statelor membre. În aceste condiții,
alături de legislativul european, CJUE este obligată să țină cont de identitățile constituționale
naționale în momentul în care își exercită competențele specifice.
În cadrul acestui context istoric, normativ și conceptual se situează dezbaterea pe care o
propunem cu privire la identitatea constituțională românească. Evident, în calitate de stat
membru al UE, Romania, cu prioritate prin intermediul Curții Constituționale (CCR), este
parte a preconizatului dialog dintre identitatea constituțională europeană și identitatea
constituțională națională. Plecând de la premisa că România are o identitate constituțională
națională, se ridică problema delicată a identificării, conturării și administrării acesteia în
raport cu instituțiile europene, în special cu CJUE. În acest sens, plecând de la analiza art. 4,2
TUE vom încerca să stabilim cine anume are dreptul să ”identifice” identitatea constituțională
națională: instituțiile UE sau curțile constituționale naționale? (2). În continuare, placând de la
analiza conceptelor de identitate și națiune vom încerca dă determinăm conținutul sintagmei
”identitate constituțională națională” (3). Vom scoate aici în evidență conținutul dinamic al
identității constituționale naționale, ca rezultat al unui continuu dialog între CJUE și curțile
constituționale naționale. Intrând în dezbaterea propriu-zisă a identității constituționale
românești, vom evidenția, într-o primă etapă, dezinteresul doctrinei românești pentru această
problematică, precum și incapacitatea CCR de a-și asuma o poziție identitară substanțială în
raport cu principiul priorității absolute de aplicare a dreptului european (4). Plecând de la
premisa că orice interpretare a clauzei de salvgardare din art. 148 CR trebuie să fie
interpretată în strânsă corelare cu ”clauza de identitate” consacrată de art. 1,3 CR, vom
încerca să analizăm identitatea constituțională românească în strânsă legătură cu ”tradițiile
democratice românești” (5). Vom arăta că o analiză pozitivistă a art. 1,3 CR își are meritele ei
de necontestat dar este insuficientă pentru o înțelegere complexă a identității constituționale
naționale. În aceste condiții, vom propune o analiză în perspectiva dreptului comparat
postmodern și a pluri și interdiciplinarității specifice metodologiei acestuia. Vom atrage
atenția asupra avantajelor științifice pe care abordările metodologice specifice problematicii
transplantului constituțional, dreptului înțeles prin prisma culturii (law as culture), dreptului
în context sau teoriei tradiției juridice a lui H. P. Glenn le pot aduce în această dezbatere.
Concluzia finală a demersului nostru analitic va invita la o depășire a analizei pozitiviste
stricte, chiar dacă aceasta pare a conduce pe cercetătorul jurist dincolo de granițele acceptate
ale competențelor sale, și aprofundarea analizei pluridisciplinare a problematicii identității
constituționale naționale, implicate de dreptul comparat post-modern (6). Ca atare, finalitatea
analizei noastre are valențe prioritar metodologice, evidențiate prin seria de exemple concrete

7
Articolul F(1) al Tratatului UE de la Maastricht (1992) stipula destul de ambiguu că ” Uniunea respectă
identitatea națională a statelor membre, ale căror sisteme de guvernare se întemeiază pe principiile democratice”.

3
oferite, fără a încerca să dăm un contur și să oferim un conținut complet, exhaustiv, identității
constituționale românești.

2. Cine identifică identitatea constituțională națională?

Una din cele mai delicate probleme care s-a pus în legătură cu clauza de identitate din art.
4,2 TUE a fost cea legată de partea care are dreptul să identifice identitatea constituțională
națională. Cine are dreptul să se pronunțe asupra acesteia: CJUE sau curțile constituționale
naționale? Ori amândouă?
Răspunsul este dificil de conturat, în condițiile în care logica internă a oricărei identități
(constituționale) este auto-conservarea. Prin urmare, era de așteptat ca atât ordinea juridică
europeană cât și ordinile juridice naționale să ridice pretenții la clarificarea conținutului
articolului 4,2 TUE. Problema este cu atât mai delicată cu cât poate conduce la un nou blocaj
în raporturile dintre Curtea europeană și curțile constituționale naționale. Dacă se consideră că
identitatea (constituțională) națională este un concept juridic autonom, aparținând ordinii
juridice europene, în aceeași măsură singura îndreptățită să îl interpreteze este CJUE; dacă se
consideră că este un concept juridic integrat ordinilor constituționale naționale, atunci cele
îndreptățite să se pronunțe sunt curțile constituționale naționale. Concluziile nu sunt deloc
îmbucurătoare: din prima alternativă poate rezulta inacceptarea ideii conform căreia ”articolul
4,2 TUE face referință la interpretarea națională care ar fi acceptată automat de instituțiile
supranaționale”8. Din a doua alternativă poate rezulta inacceptarea (și refuzarea aplicării în
ordinea juridică națională) de către curțile constituționale naționale a unor norme europene
sau decizii ale CJUE care contravin propriei lor viziuni asupra identității constituționale
naționale.
Problema poate fi soluționată dacă avem în vedere finalitatea articolului 4,2 TUE. Luând în
considerare istoria tensionată a raporturilor dintre CJUE și curțile constituționale naționale, se
poate afirma fără rezerve că prin respectivul articol s-a urmărit, cu prioritate, o reconfigurare
(prin limitare) a incidenței principiului primatului dreptului european în raport cu cel național.
Articolul 4,2 TUE reprezintă un pas înapoi al UE de la afirmarea agresivă și prea rigidă a
identității constituționale europene9. El a urmărit să operaționalizeze prin intermediul
limbajului juridic și în cadrul sistemului juridic european rezistența pe care anumite curți
constituționale naționale au manifestat-o față de principiul priorității absolute de aplicare a
dreptului european. Tocmai de aceea, o interpretare exclusivă a articolului menționat de către
CJUE, prin prisma unor coordonate identitare europene comune, nu ar face altceva decât să
perpetueze rezistența curților constituționale naționale. Mai mult, așa cum corect s-a subliniat,
CJUE nu are competența legală să stabilească limitele și conținutul identității constituționale
naționale în sensul articolului 4,2 TUE. A face acest lucru ar însemna să interpreteze dreptul
constituțional al statelor membre, pe când TUE (art. 19) îi limitează competența la
interpretarea normelor juridice comunitare10.
Prin urmare, cea mai bună soluție rezidă în dialogul deschis și constant al curților
constituționale naționale cu CJUE în vederea unei interpretări de comun acord a conținutului
identității constituționale naționale11. Așa cum s-a întâmplat în cauza Ilonka Sayn-Wittgestein
v. Landeshauptmann von Wien (2010), CJUE va putea stabili în fiecare caz, împreună cu
curtea constituțională vizată, care sunt limitele incidenței principiului priorității de aplicare a
dreptului european și care sunt valorile, principiile și instituțiile constituționale naționale care
8
R. Arnold, Identité constitutionnelle, un concept national et supranational, în G. Vrabie (sous la direction
de), La cour constitutionnelle – garant de la suprématie de la constitution, Institutul European, Iași, 2014, p. 213.
9
L. F. M. Besselink, National and constitutional identity before and after Lisbon, în Utrecht Law Review,
vol. 6/2010, p. 48.
10
Ibid., p. 45.
11
F. C. Mayer, Multilevel Constitutional Jurisdiction, in A. von Bogdandy and J. Bast, op. cit., p. 431.

4
trebuie respectate și ocrotite. Concret, în cadrul acestei cooperări curtea constituțională
națională va determina mai întâi conținutul identității constituționale naționale, urmând ca
CJUE să stabilească înțelesul dreptului european în chestiunea aflată în dispută 12. Cauza
amintită este unul din cele mai relevante exemple, pe de o parte, pentru faptul că CJUE nu și-a
asumat interpretarea unilaterală a identității constituționale naționale și, pe de altă parte,
pentru faptul că CJUE ia în considerare, prin prisma principiilor dreptului european (în cazul
respectiv, principiul proporționalității), această interpretare.
Evident, acest pas înapoi al UE în fața manifestărilor intense de autonomie ale ordinilor
juridice naționale nu trebuie înțeles ca o renunțare la procesul integrării constituționale
europene sau la demersul de autonomizare a unei identități constituționale europene. Articolul
4,2 TUE trebuie înțeles ca o repoziționare a actorilor centrali ai procesului de integrare
constituțională europeană în interiorul acestui proces și nu în afara lui. În acest sens, ceea ce
doctrina germană numește „constituționalism compozit” reflectă îmbinarea raporturilor
ierarhice între instituțiile europene și cele naționale cu cele de intensă cooperare în cadrul
unui proiect comun european ce acomodează atât conceptul de autonomie, cât și pe cel de
dependență mutuală13. Această idee conduce cu necesitate la o alta: clauza de identitate nu a
fost introdusă pentru a permite ordinilor constituționale naționale să o utilizeze ca pe o armă
împotriva CJUE. Dimpotrivă, atâta timp cât se consideră necesar ca interpretarea identității
constituționale naționale să fie realizată de către curțile constituționale naționale, aceasta
trebuie realizată în spirit de ”toleranță, acceptare și încredere”14 între parteneri. Ea are menirea
de a permite manifestarea concretă a pluralismului și diversității constituționale în UE dar fără
a distruge proiectul economic și politic european comun.

3. Ce este identitatea constituțională națională?

Răspunsul la această întrebare depinde esențial de perspectiva pe care o avem asupra

”identificatorului”. Astfel, în cazul în care interpretarea identității constituționale naționale
revine instituțiilor europene, în special CJUE, în acel moment se poate vorbi despre o definire
extrinsecă ordinilor constituționale națională ce poate merge până la postularea unui înțeles
obiectiv ce ar rezida în ”elementele de identitate constituțională comune ale tuturor statelor
membre”15. Din contră, în măsura în care stabilirea coordonatelor identității constituționale
naționale este lăsată la latitudinea statelor membre, în special a curților lor constituționale,
înțelesul acesteia nu poate fi decât plural, particularizat la specificitatea ordinilor
constituționale naționale. Prima abordare se încadrează într-o finalitate pur europeană a
clauzei de identitate: UE recunoaște și respectă identitatea constituțională națională a statelor
membre doar în măsura în care procesul de integrare (constituțională) europeană nu este
afectat. A doua abordare se încadrează într-o finalitate națională ce ia în considerare

12
L. F. M. Besselink, op. cit., p. 45. A se vedea și L. F. M. Besselink, Respecting Constitutional Identity in
the European Union: An Essay on ECJ (Second Chamber), Case C 208/09, 22 December 2010, Ilonka Sayn-
Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien (January 9, 2012). Common Market Law Review, Forthcoming.
Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2002042, p. 15.
13
A. von Bogdandy and S. Schill, Overcoming Absolute Primacy: Respect for National Identity under the
Lisbon Treaty, în Common Market Law Review, vol. 48/2011, p. 4.
14
L. F. M. Besselink, National and constitutional…, op. cit., p. 49. Problema încrederii trebuie să se pună
însă de ambele părți, inclusiv deci în ceea ce privește Curtea de la Luxembourg. În măsura în care pozițiile ”de
forță” vor continua, dialogul amintit nu va produce efecte pozitive în ceea ce privește protejarea identității
constituționale naționale. De exemplu, în cauza Josef Krizan și alții din 2013 (C-416/10), CJUE a indicat că un
judecător național poate să ignore poziția unei curți constituționale privind dreptul european. O astfel de poziție
nu face decât să amplifice pretențiile de prioritate absolută a dreptului european și nu face decât să submineze un
dialog real cu curțile constituționale naționale.
15
R. Arnold, op. cit., p. 215.

5
integrarea (constituțională) europeană doar în măsura în care nu aduce atingere
particularităților esențiale ale ordinilor constituționale naționale.
Indiferent de perspectiva adoptată, ar fi cât se poate de utilă nu doar o clarificare
semantică în ceea ce privește conținutul conceptelor de identitate, identitate națională și
identitate constituțională cât și, mai ales, o clarificare, la nivelul fiecărui actor implicat: la
nivelul UE, cu privire la ceea ce reprezintă conceptul autonom de identitate (constituțională)
națională și la nivelul statelor membre, cu privire la ceea ce înseamnă propria identitate
constituțională națională. Demersul de clarificare conceptuală este necesar pentru a se vedea
în ce măsură cele două perspective pot fi reconciliate.

3.1 Identitatea națională

Înainte de orice demers analitic punctual la nivelul ordinilor constituționale naționale, au

apărut demersuri științifice vizând configurarea semantică a conceptului de identitate
(constituțională) națională.
Demersul nu este simplu, având în vedere multitudinea intercorelărilor conceptuale și
semantice implicate, precum și particularitățile celor două perspective esențiale existente: cea
europeană și cea națională. O primă provocare a ridicat-o conceptul de ”identitate națională„,
apărut încă din Tratatul de la Maastricht (1992), fără a avea o legătură explicită cu identitatea
constituțională națională.
Conceptele de ”identitate” și națiune” au ridicat probleme de interpretare atât în cazul
abordării lor distincte, cât și în cazul reunirii lor în sintagma ”identitate națională”. În scopul
operaționalizării conceptului de identitate în cadrul unei analize juridice ce se vrea a fi,
totuși, pozitivistă, doctrinarii s-au ferit să îmbrățișeze cu prea multă intensitate înțelesul
subiectiv al acestuia, fie în sensul socio-psihologic, , i.e. sentimentul de apartenență la ceva ca
rezultat al unui proces spiritual și mintal, fie în cel socio-juridic 16, fie în cel antropologic, și s-
au apropiat mai mult de un înțeles obiectiv al acestuia, i.e. acele trăsături particulare ale unei
persoane, popor sau sistem de drept etc. ce sunt considerate, privind din exterior, ca
esențiale17. Diferența dintre cele două sensuri este importantă pentru dezbaterea privind
identificatorul identității constituționale naționale: în cazul în care cele care interpretează
identitatea constituțională națională sunt instituțiile europene, înțelesul obiectiv al conceptului
de identitate permite observatorului european extern să recepționeze în constituțiile naționale,
după propria grilă de receptare, elementele particulare ce le conferă identitate; în cazul în care
interpretarea identității constituționale naționale este lăsată la îndemâna ordinilor
constituționale naționale, acestea au posibilitatea să-și afirme apartenența la anumite valori,
principii și instituții constituționale particulare. În cazul în care determinarea înțelesului
identității constituționale naționale este rezultatul dialogului între CJUE și curțile
constituționale naționale, ambele înțelesuri ale conceptului de identitate ar trebui implicate.
Conceptul de națiune nu este nici el mai ușor manevrabil în acest context. Dacă se merge
pe clasica diferență dintre ethnos și demos, rezultă implicit o distincție între accepțiunea
obiectivă a națiunii, i.e. o colectivitate umană legată prin comunitatea de limbă, istorie, destin,
sânge sau instituții politice comune și accepțiunea subiectivă, i.e. dorința indivizilor de a
aparține unei anumite colectivități și a trăi alături de membrii acesteia. Ca urmare a acestei
16
În perspectivă socio-juridică, identitatea unei comunități umane poate fi asimilată cu unitatea culturală a
acesteia. În acest context, cultura reprezintă un complex de credințe, atitudini, idei cognitive, valori, moduri de a
gândi și percepții comune ce sunt tipice pentru o anumită societate sau grup social. A se vedea R. Cotterrell, The
Sociology of Law. An Introduction, Butterworths, London-Dublin-Edinburgh, 1992, p. 23. Se poate spune deci că
identitatea (juridică) are la bază faptul existenței unei multiplicități de comunități umane care sunt marcate de
importante diferențe culturale. Ca urmare, atitudinile față de doctrină și diversele instituții juridice pot varia de la
un grup social la altul (Cotterrell, op. cit., p. 24).
17
A. von Bogdandy and S. Schill, op. cit., p. 12.

6
distincții, sintagma ”identitate națională” nu ar avea nicio problemă să absoarbă ambele
înțelesuri ale conceptului de națiune18.
Această ultimă concluzie nu pare a fi, totuși, chiar atât de simplu de administrat. Pe de o
parte, trebuie amintit că națiunea ca ethnos are conotații complexe în cadrul unui stat
multietnic. Pluralismul etnic nu poate fi ignorat, ceea ce conduce la o necesară identificare
între identitatea națională cu identitatea etnică. În aceste condiții, în cadrul aceluiași stat pot
exista mai multe identități naționale (în sens etnic). Concluzia firească este că aici identitatea
națională nu poate fi echivalată cu identitatea statală / politică 19. Tocmai de aceea, se
recomandă atenție la traducerea articolului 4,2 TUE folosind ”identități naționale” sau
„identitate națională”. Pe de altă parte, națiunea în sens etnic conduce la introducerea în scenă
a conceptului de cultură (în sens larg). Dacă națiunea implică și o comunitate culturală (în
sens larg), în aceeași măsură, identitatea națională poate include și identitatea culturală a unei
anumite națiuni20. O excludere a identității culturale din conceptul de identitate națională ar
favoriza o percepție a conceptului de națiune exclusiv prin prisma lui demos, fapt care ar
echivala identitatea națională cu identitatea constituțională dar ar exclude diversitatea
culturală dintr-un anume stat. Ca urmare a acestor distincții, putem concepe, în înțelesul art.
4,2 TUE, pe de o parte, o identitate națională ce include, alături de identitatea constituțională
și identitatea culturală și, pe de altă parte, o identitate națională care include doar identitatea
constituțională. Ambele abordări sunt posibile și, în cele din urmă, exprimate în traducerile
oficiale naționale ale articolului 4,2 TUE: unele traduceri (franceză) folosesc expresia ”
identitățile lor naționale, inerente structurilor lor fundamentale, politice și constituționale”,
alte (germană, daneză, suedeză) expresia ”identitățile lor naționale, exprimate în structurilor
lor fundamentale, politice și constituționale”. Formulările sunt pline de semnificații culturale:
ideea de ”inerent” conduce la echivalarea identității naționale cu textul constituțional, într-o
relație specifică unde textul constituțional / identitatea constituțională dă naștere identității
naționale21; ideea de ”exprimat” conduce la ideea preexistenței identității naționale textului
constituțional22. În aceste condiții, se poate susține, într-o manieră ”expresivistă”, că
identitatea culturală a unei națiuni, i.e. istoria, cultura, tradițiile, religia, limba acesteia, stă la
baza identității ei constituționale23.

3.2 Identitatea constituțională națională

Analiza anterioară determină direct modul în care este perceput conținutul identității
constituționale naționale. O perspectivă ce favorizează înțelesul obiectiv al identității în fața
celui subiectiv, una care accentuează națiunea înțeleasă ca o comunitate politică și echivalează
identitatea națională cu identitatea constituției va căuta elementele identității constituționale
ale unei națiuni în textul constituțional al acesteia. Într-o asemenea logică, mai mult sau mai
puțin agresiv pozitivistă, conținutul identității constituționale naționale trebuie decelat având
în vedere faptul că art. 4,2 TUE face parte dintr-un act normativ constitutiv al UE. Prin
urmare, el trebuie interpretat sistematic în ansamblul normativ respectiv. În urma acestui
demers, art. 4,2 TUE, care consacră clauza de identitate, trebuie coroborat cu art. 2 TUE, ce
consacră o clauză de conformitate:

18
Ibid., p. 13.
19
L. F. M. Besselink, National and constitutional …, op. cit., p. 42.
20
Ibid., p. 43.
21
A se vedea M. Troper, Identité constitutionnelle, în B. Mathieu (sous la direction de), 1958-2005 –
Cinquantième anniversaire de la Constitution française, Dalloz, Paris, 2008, pp. 123-124.
22
A. von Bogdandy and S. Schill, op. cit., p. 11.
23
L. F. M. Besselink, Respecting constitutional identity …, op. cit., p. 7.

7
 Uniunea se întemeiază pe valorile respectării demnității umane, libertății, democrației,
egalității, statului de drept, precum si pe respectarea drepturilor omului, inclusiv a drepturilor
persoanelor care aparțin minorităților. Aceste valori sunt comune statelor membre într-o
societate caracterizată prin pluralism, nediscriminare, toleranță, justiție, solidaritate si egalitate
între femei si bărbați.

Ca atare, art. 2 TUE consacră o totalitate de valori și principii comune, parte a identității
constituționale europene, ce trebuie asumate și respectate ca atare de către statele membre.
Interpretat în acest context, art. 4,2 dă un contur specific identității constituționale naționale
ca un concept autonom aparținând dreptului european: chiar dacă trebuie luat în considerare
textul constituțiilor naționale, nu orice prevedere constituțională națională va fi receptată ca
fiind parte a identității naționale ci doar ” structurilor lor fundamentale” 24. Rămâne doar de
clarificat care anume sunt aceste elemente constituționale naționale esențiale.
Cele mai relevante sunt, în această perspectivă, valorile și principiile naționale care
formează un ”nucleu constituțional identitar”25 și care sunt consacrate în așa numita clauză de
eternitate, fiind deci exceptate de la revizuirea constituțională (cum sunt cele din art. 152 CR)
sau supuse unei proceduri de revizuire foarte rigide. Se pot enumera aici principii de bază ale
organizării statale, e.g. federalismul, forma de guvernământ republicană sau monarhică;
suveranitatea națională și democrația; simboluri statale, e.g. steagul național; protecția
demnității umane, a drepturilor omului; finalitățile și caracterul statului, e.g. caracterul
național, independent, unitar și indivizibil; principii fundamentale ca statul de drept,
independența justiției și pluralismul politic.
În legătură cu această abordare a identității constituționale din text se ridică o problemă: nu
toate statele au o clauză constituțională de eternitate atât de clară și bogată precum cele ale
Germaniei, Portugaliei, Greciei sau chiar Cehiei. Unele constituții, precum cele ale Franței și
Italiei, exceptează doar forma de guvernământ republicană de la procesul de revizuire iar alte
constituții, precum cea a Bulgariei, nu conțin o clauză de eternitate. Este relevant, în acest
sens, faptul că Austria, care a invocat, în cazul Ilonka Sayn-Wittgestein v. Landeshauptmann
von Wien (2010), apartenența la identitatea ei constituțională a formei republicane de
guvernământ, nu are, de asemenea, o clauză de eternitate în textul constituțional. Prin urmare,
dacă se dorește găsirea unui miez dur al identității constituționale naționale, care să reprezinte
dimensiunea absolută a acesteia26, el nu poate fi limitat la clauza constituțională de eternitate.
Tocmai de aceea, interesul pentru textul constituțional a fost completat de un interes pentru
jurisprudența curților constituționale naționale. Garante ale supremației constituției și
interprete calificate ale acesteia, curțile constituționale se pot transforma în catalizatoare ale
miezului dur al identității constituționale naționale în cadrul dialogului / disputei privind
limitele constituționale ale aplicării principiului priorității dreptului european. Problema care
se ridică aici rezidă în faptul că, fiind repere centrale ale „vieții constituționale” ce dau
consistență ”constituției vii”27, curțile constituționale nu s-au lansat (poate cu excepția Curții
constituționale federale a Germaniei) în elaborări teoretice in extenso ale conținutului
identității constituționale naționale. Doar câteva curți constituționale au folosit conceptul de
identitate constituțională (Germania, Franța, Spania) iar altele s-au mulțumit să fixeze limite
constituționale generale aplicării principiului priorității dreptului european, fără să facă
referiri exprese și detaliate la principii, valori sau instituții constituționale. Alte curți
constituționale (precum cea a României) nu au avut nicio poziție identitară în acest context.

24
A. von Bogdandy and S. Schill, op. cit., p. 14-15.
25
J.-P. Derosier, Le noyau constitutionnel identitaire, frein à l’intégration européen, VIIIème Congrès de
l’AFDC (Nancy) Communication à l’Atelier n°2, 2011,
http://www.droitconstitutionnel.org/congresNancy/comN2/derosierT2.pdf, p. 2.
26
R. Arnold, op. cit., pp. 210-211.
27
Ibid.

8
Acolo unde, totuși, s-a conturat o idee clară a identității naționale, s-a făcut referire la
protecția statalității în sine, protecția formei de guvernământ și a principiilor centrale ale
organizării statale - e.g. federalism, self-government regional și municipal -, protecția
democrației, a statului de drept și a esenței drepturilor fundamentale 28. Este important totodată
de reținut că sfera identității constituționale naționale nu a fost limitată doar la principiile
expres enunțate în constituție, în clauza de eternitate, preambul sau alte parți ale actului
normativ fundamental. În 1998. Curtea constituțională italiană așeza limitele revizuirii
constituției dincolo de clauza de eternitate, la ”alte principii care, deși nu enumerate explicit
în sfera celor care nu pot fi revizuite, aparțin în esența lor celor mai importante valori pe care
Constituția italiană este fondată”. La rândul său, Consiliul constituțional francez s-a referit, în
apărarea identității constituționale franceze la meta-principii aflate ”în spatele” Constituției,
dar care dețin totuși forță juridică în virtutea faptului că au stat la baza unui anume tip de
argumentare constituțională29. Tocmai de aceea, în cele mai multe cazuri, identificarea
concretă a elementelor identității naționale a fost lăsată unui viitor și nedefinit demers
jurisprudențial.
Prin urmare, având în vedere caracterul lor jurisprudențial, nu se poate spune că aceste
principii, valori și instituții constituționale consumă, alături de clauza de eternitate, ideea
identității constituționale naționale. Deși se caracterizează prin constanță și predictibilitate,
jurisprudența curților constituționale reflectă o dinamică vie a constituționalismului național
determinată de contexte și evoluții specifice pe multiple planuri în societatea respectivă.
Tocmai de aceea, identitatea constituțională națională se află într-un continuu proces de
clarificare, definire și chiar redefinire, ce nu poate fi cuantificat într-o listă exhaustivă și
definitivă de principii, valori și instituții constituționale. Identitatea constituțională națională
se schimbă iar acest lucru nu poate fi redus la aspecte secundare sau relative 30, ci poate viza
chiar și esența acesteia.
În virtutea aceleiași dinamici, elementele esențiale ale identității constituționale naționale,
în sensul art. 4,2 TUE, nu pot fi determinate decât prin coordonarea înțelesului obiectiv
(extern) și a celui subiectiv (intern) pe care le-am propus conceptului de identitate. Dacă
soluția pe care am propus-o în secțiunea anterioară (2) este corectă, atunci conținutul
identității constituționale naționale nu poate consta într-un înțeles obiectiv, autonom, al
termenului, rezumat la trăsăturile identitare comune ale identităților constituționale naționale.
În virtutea celor prezentate, este ineficient și ”periculos” a lăsa instituțiile europene (în special
CJUE) să stabilească elementele esențiale ale identității constituționale naționale. Deși o
perspectivă externă asupra identității (constituționale) a unei anumite națiuni este posibilă,
esența acestei identități nu rezidă, așa cum ar rezulta la prima vedere, din structuri
constituționale, instituții și principii identificabile în locuri comune, e.g. clauza de eternitate.
În același timp, curțile constituționale naționale nu pot identifica orice fel de element
constituțional ca fiind esențial pentru identitatea lor constituțională națională în contextul
dreptului european și nu pot ridica pretenții la respectarea automată și absolută a acesteia.
Deși principiul identității constituționale naționale are marea virtute de a fi îndeajuns de vag
încât să permită curților constituționale naționale să-l umple cu orice conținut ar fi de dorit 31,
acest demers ar fi contraproductiv în orizontul integrării constituționale europene. Ca urmare,
determinarea conținutului concret al identității constituționale în virtutea art. 4,2 TUE este un
proces perpetuu ce implică dialogul constant, de la un caz la altul, al CJUE și al curților

28
A. von Bogdandy and S. Schill, op. cit., p. 23-24.
29
M. Troper, Behind the Constitution? The Principle of Constitutional Identity in France, în A. Sajo and R.
Uitz (eds.), Constitutional Topography: Values and Constitutions, Eleven International publishing, The Hague,
2010, p. 203.
30
R. Arnold, op. cit., p. 210.
31
M. Troper, Behind the Constitution?, op. cit.,, p. 196.

9
constituționale naționale32 în cadrul a ceea ce a fost numit proces european compozit al
justiției constituționale33.

4. Cum este analizată identitatea constituțională românească?

4.1 Doctrina românească

O privire de ansamblu asupra doctrinei românești de Drept constituțional sau a celei de

Drept european ne conduce la concluzia că doctrinarii români nu sunt foarte entuziasmați de
analiza problemei identității constituționale românești în contextul prevederilor art. 4,2 TUE.
Conceptul de identitate constituțională nu este străin doctrinei românești, dar nu a existat un
demers de clarificare sistematică a acestuia în cadrul raporturilor dintre dreptul european și
dreptul național34. În marea ei majoritate, doctrina românească de Drept constituțional (cea
care abordează problematica art. 148 CR) și cea de Drept european analizează raporturile
dintre dreptul constituțional român și dreptul european, cea dintâi accentuând pe infra-
constituționalitatea dreptului european, cea din urmă, pe prioritatea absolută de aplicare a
dreptului european, dar niciuna nu pune problema identității constituționale naționale în
termenii art. 4,2 TEU. Există luări de poziție care susțin că „prioritatea de aplicare a dreptului
comunitar … nu e sistematică ci limitată de valorile esențiale care stau la baza legilor
fundamentale”35 și care au valențe identitare implicite dar care nu exploatează în toată
complexitatea ei problematica identității constituționale europene.

4.2 Jurisprudența Curții Constituționale

CCR nu a fost nici ea în mod particular interesată să exploreze profunzimile conceptului de

identitate constituțională națională, cu atât mai puțin să manifeste o preocupare fermă pentru
un control de constituționalitate a normelor europene în orizontul identității constituționale
naționale. În termenii raporturilor dintre CJUE și curțile constituționale naționale, CCR nu se
încadrează într-o ”paradigmă a conflictului” ci, mai curând, într-o paradigmă a obedienței față
de principiul priorității de aplicare a dreptului european.
Cel mai relevant moment este cel al anului 2003, când CCR s-a pronunțat asupra
articolelor constituționale nou introduse în 2003, ce reglementau raporturile statului român și
ale sistemului de drept românesc cu dreptul european. Remarcând absolut formal-pozitivist
infra-constituționalitatea dreptului european, CCR s-a angajat să ocrotească mai curând
valorile și principiile democrației europene față de eventualele atacuri din interior decât să
protejeze vreo identitate constituțională națională în fața pretențiilor de supremație ale
dreptului european36. Instanța constituțională românească a asumat această atitudine, în ciuda
faptului că în textul revizuit al Constituției se introdusese o adevărată clauză de identitate
românească. Este vorba despre adaosul făcut art. 1,3, unde cele mai importante valori și
32
R. Toniatti, Sovereignty lost, constitutional identity regained, în A. S. Arnaiz and C. Alcomberro Llivina
(eds.), Intersentia, Cambridge-Antwerp-Portland, 2013, p. 67.
33
A. von Bogdandy and S. Schill, op. cit., pp. 4; 31 și urm.
34
Fabian Niculae, de exemplu, remarcă necesitatea ocrotirii identității constituționale naționale în contextul
dialogului dintre curțile constituționale naționale și CJUE dar nu se apleacă sistematic asupra conținutului
respectivului concept. A se vedea F. Nicolae, L’identite constitutionnelle des Etats membres de l’Union
europeenne entre necessite et souhait, in G. Vrabie, La Cour Constitutionnelle – garant de la suprematie de la
constitution, op. cit., pp. 219-223. Mircea Duțu își propune să analizeze Identitatea constituțională în contextul
integrării europene (în volumul Instituții juridice contemporane în contextul integrării României în Uniunea
Europeană, București, 2012, http://ijc.rau.ro/documents/2012-IJC-ed6.pdf, pp. 14-22), dar nu reușește să
realizeze o legătură între ”tradiția” controlului de constituționalitate la români și integrarea europeană.
35
I. Muraru, E. S. Tănăsescu, op. cit., p. 1440.
36
A se vedea M. Guțan, op. cit., pp. 25 și urm.

10
principii constituționale urmează a fi interpretate în ”spiritul tradițiilor democratice ale
poporului român și idealurilor Revoluției din 1989”. În cazul în care considerăm că această
completare are valoare normativă (ceea ce e de dorit în contextul analizei noastre) și nu una
pur declarativă, putem considera că art. 1,3 stabilește un ecran identitar de tradiționalitate 37
care nu este îndreptat expres împotriva pretențiilor de prioritate absolută ale dreptului
european, dar poate reprezenta o limită constituțională esențială așezată în fața acestor
pretenții. CCR a manifestat dezinteres față de prevederile art. 1,3 în anii ulteriori revizuirii
constituționale, raportarea la clauza de identitate din finalul articolului făcându-se în doar
câteva cazuri și într-un mod cât se poate de formal38.
Este adevărat, pe de altă parte, că nu putem vorbi despre o atitudine ”obedientă” exclusiv
determinată de pasivitatea CCR. Din nefericire, Curtea nu are competența de a se autosesiza
pentru a realiza un control preventiv de constituționalitate în cadrul procedurii de ratificare a
unui tratat european39. Ca urmare, nici Tratatul de aderare a României la UE (2005), nici
Tratatul privind o constituție pentru Europa (2005) și nici Tratatul de la Lisabona (2007) nu
au făcut obiectul unui control de constituționalitate din partea CCR. Prin urmare, aceasta din
urmă a fost lipsită de cadrul juridic, pe care alte curți constituționale europene l-au avut,
necesar pentru a putea realiza un posibil control de constituționalitate în orizontul identității
constituționale naționale. Totuși, CCR nu poate fi complet absolvită de orice vină, având în
vedere competența ei exclusivă de a se pronunța asupra constituționalității legilor naționale
care transpun diversele directive europene. Astfel, în 2007, în timp ce în Europa Curțile
Constituționale germană, franceză, spaniolă și austrică începeau să opună expres primatului
absolut al dreptului european conceptul de identitate (constituțională) națională, CCR, ca
urmare a unei interpretări eronate a conținutului propriei competențe, realiza un control de
conformitate a legislației românești cu prevederile dreptului european derivat 40. Acest demers
nu doar că a scos din ecuație preocuparea pentru identitatea constituțională națională, dar a
”subjugat” complet ordinea constituțională românească celei europene. Preocuparea pentru o
perspectivă identitară nu a apărut în jurisprudența CCR nici în momentul în care aceasta a
limitat, în 2009, prioritatea de aplicare a dreptului european derivat, constatând încălcarea
drepturilor și libertăților constituționale ale cetățenilor români41.
Interesul pentru identitatea constituțională națională sau, cel puțin, pentru sintagma
respectivă a apărut în jurisprudența CCR în contextul tensiunilor dintre președinte și prim-
ministru cu privire la reprezentarea României la întâlnirile periodice ale Consiliului European.
În decizia sa nr. 683 din 27 iunie 2012, CCR utilizează, în premieră, respectiva sintagmă, în
cadrul argumentației sale în favoarea dreptului și ”obligației” președintelui de a participa la
acele întâlniri. În contextul dezbaterii noastre, interesează însă mai puțin conflictul juridic de
natură constituțională dintre președinte și prim-ministru, cât modul și finalitatea invocării
identității constituționale naționale prin referire la art. 4,2 TUE. În această perspectivă,
rezultatele analizei sunt dezamăgitoare.
În cele arătate în partea introductivă a lucrării noastre, clauza de identitate din art. 4,2 a
fost înțeleasă ca o limitare a priorității de aplicare a dreptului european, în scopul de a ocroti
elementele esențiale ale ordinilor constituționale naționale. Trimiterea la identitatea

37
Ibid.
38
A se vedea Șt. Deaconu, Garantarea de către Constituție a idealurilor Revoluției din decembrie 1989, în
Revista de drept public, supliment pe anul 2014, p. 71.
39
A se vedea S. E. Tănăsescu, Tendances de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle après l’adhésion
de la Roumanie a l’UE, în G. Vrabie (ed.), Le rôle et la place des cours constitutionnelles dans le système des
autorités publiques, Institutul european, Iași, 2010, p. 153.
40
Ibid., pp. 157-162.
41
A se vedea Decizia 1258/2009 a CCR prin care a declarat neconstituționalitatea Legii nr.298/2008 privind
reținerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului
sau de rețele publice de comunicații ce transpunea Directiva 2006/24/CE privind reținerea datelor.

11
constituțională națională ar îndreptăți cititorul avizat să se aștepte la determinarea de către
CCR a acelei instituții, valori sau principiu constituțional care ar fi fost amenințate de
principiul priorității de aplicare a dreptului european și pe care s-ar fi pregătit să le apere în
decizia sa. Or, citind decizia CCR, se poate observa că obiectul cauzei nu este reprezentat de
un conflict dintre identitatea constituțională europeană și identitatea constituțională națională
iar instanța constituțională românească nu se afla, prin urmare, în poziția de apărătoare a
ordinii constituționale naționale în fața „asaltului” dreptului european. Din argumentele
preliminare și colaterale ale analizei pe fond a cauzei, se observă că judecătorii CCR au
utilizat sintagma identitate constituțională națională în mod formal, în contextul unui
preambul menit să recapituleze partajarea de competențe între instituțiile europene și statele
membre ale UE, în virtutea tratatelor de bază ale Uniunii. Nicio referire nu mai este făcută
ulterior la identitatea constituțională românească în argumentația CCR. Dincolo de retorica
argumentației juridice, nimic nu ne îndreptățește să credem că CCR ar lua în serios rolul de
apărătoare a identității constituționale naționale.
Ca să încheiem, totuși, într-un ton optimist, să amintim că un distins judecător
constituțional consideră că CCR nu reprezintă un ”garant al dreptului european”, ci are rolul
de ”factor principal al procesului de europenizare a sistemului de drept național, cu respectul
identității constituționale naționale…”42. Se manifestă, prin urmare, o preocupare pentru o
abordare echilibrată a raportului dintre dreptul european și cel național, în spirit dialogal.

5. Cum putem analiza identitatea constituțională românească?

În contextul interpretativ al articolului 4,2 TUE, este de așteptat totuși ca CCR să dea un
conținut identității constituționale românești și, mai mult, să o apere efectiv nu doar declarativ
(implicit în virtutea principiului infra-constituționalității dreptului european) în fața CJUE.
Doctrina românească de specialitate ar trebui să secondeze acest demers al CCR, prin
analizarea complexă a coordonatelor identitare ale constituționalismului românesc. Din
perspectiva noastră, România nu poate participa la un dialog fructuos între identități
constituționale naționale egale și nici să facă față cu succes asaltului pretențiilor la prioritate
absolută de aplicare ale dreptului european fără să-și înțeleagă corect propria identitate
constituțională. Degeaba ne oferă art. 4,2 al TUE posibilitatea apărării identității
constituționale naționale dacă nu știm, ca națiune, ce anume și cum să apărăm. Această
atitudine este nu doar încurajată ci și cerută de epistemologia identității (constituționale)
naționale. Astfel, indiferent dacă implicăm sau nu perspectiva obiectivă (exterioară) asupra
conceptului de identitate (constituțională națională), art. 4,2 TUE produce efectele juridice
scontate în cadrul dialogului inter-judiciar doar dacă perspectiva subiectivă (internă) este
implicată. Ca urmare, ordinea constituțională românească trebuie să clarifice, cel puțin la
nivel general-abstract, ce anume se poate înțelege prin identitatea constituțională românească.
Așa cum însuși Avocatul General M. Poiares Maduro preciza în cauza Marrosu și Sardino
(2006)43:

”Fără îndoială, trebuie să recunoaștem autorităților naționale și, în special, jurisdicțiilor

constituționale responsabilitatea de a defini natura specificităților naționale putând justifica un

42
T. Toader, M. Safta, La Cour Constitutionnelle – garant de la constitution ou du droit européen?, în G.
Vrabie (sous la direction de), La cour constitutionnelle …, op. cit., p. 106.
43
Concluzii prezentate în data de 20 septembrie 2005 în cauza Cristiano Marrosu and Gianluca Sardino v
Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova e Cliniche Universitarie Convenzionate (C-53/04):
http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d0f130de1a6ae2a1e3504297b16b8e5b6514c5d9.e34Kaxi
Lc3eQc40LaxqMbN4ObhmQe0?
text=&docid=59904&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=278446, punctul 40.

12
 … tratament diferit. Acestea sunt, de fapt, cel mai bine plasate pentru definirea identității
constituționale a statelor membre pe care Uniunea Europeană și-a asumat să o respecte”.

Plecând de la această remarcă, trebuie înțeles de către CCR că termenul de identitate

constituțională națională nu este echivalat, în calitate de concept autonom al ordinii juridice
comunitare, cu un concept general de identitate națională care să cuprindă ”elemente de
identitate constituțională comune tuturor statelor membre” 44. Identitatea (constituțională)
națională nu urmărește, în sensul art. 4,2 TUE, să construiască un set general și abstract de
particularități comune ale statelor membre pe care instituțiile europene să le ocrotească, ci are
în vedere, în limitele normelor europene, ceea ce particularizează fiecare ordine
constituțională în parte45. Ca urmare, curțile constituționale naționale ar trebui, fără a adopta
poziții combative rigide și programatic anti-comunitare, să asume un înțeles specific al
identității constituționale naționale care să vizeze ”elementele idiosincrazice ale fiecărui stat
deoarece se referă, în ceea ce-l privește, la ceea ce este mai esențial și care îl singularizează în
calitate de stat”46. Acest aspect presupune, în opinia noastră, o necesară împletire a identității
constituționale echivalate cu identitatea constituției cu perspectiva identității constituționale
ca expresie a unei anumite identități culturale.
Din punctul nostru de vedere, orice dezbatere cu privire la conținutul identității
constituționale românești trebuie să plece de la prevederile art. 1.3 CR legate de ”tradițiile
democratice ale poporului român și idealurile revoluției din decembrie 1989”. O analiză a
contextului în care a fost revizuit art. 1,3 în 2003 scoate clar în evidență valențele profund
identitare ale acestui demers47. O interpretare strict normativistă a acestui text nu poate
conduce la altă concluzie decât că CCR, în procesul de exercitare a competențelor sale în
materie de control de constituționalitate, va trebui să judece conformitatea dreptului european
cu prevederile constituționale românești prin raportare la această clauză de identitate. Mai
mult, acest ”ecran de tradiționalitate” ar trebui să funcționeze asemenea unei limite
constituționale până la care prioritatea dreptului european poate produce efecte în interiorul
sistemului de drept românesc. Astfel, în cazul în care CCR ar constata că o normă comunitară
derivată ar contraveni valorilor, principiilor și instituțiilor constituționale românești, înțelese
în spiritul tradițiilor democratice și idealurilor revoluționare din 1989, ar putea să invoce
inaplicabilitatea principiului priorității dreptului european invocând identitatea constituțională
națională. Aici se ridică însă o problemă delicată: care este conținutul exact al acestei clauze
constituționale de identitate? Care anume sunt tradițiile constituționale democratice românești
și idealurile decembriste ce pot fi invocate în demersul de conturare a identității
constituționale românești? În ceea ce privește idealurile Revoluției din decembrie 1989,
demersul clarificator este favorizat de existența a o serie de documente revoluționare ce au
înregistrat respectivele doleanțe revoluționare. Lucrurile sunt mult mai complicate în ceea ce
privește tradițiile democratice românești și asupra lor ne vom concentra în restul lucrării
noastre. Pe de o parte, este vorba aici de un concept destul de neclar – tradiție -, cu o sferă
semantică destul de bogată. Conceptul de ”democratic” nu este menit să vină cu clarificări
suplimentare, în condițiile în care el însuși este destul de stufos. Pe de altă parte, este vorba de
raportare la o epocă trecută, cea anterioară instaurării regimului comunist, o perioadă destul
de puțin analizată sub aspectul relevanței ei democratice. Nu este vorba, prin urmare, de
raportarea la o tradiție constituțională vie, practicată continuu până în perioada post-
44
R. Arnold, op. cit., p. 215.
45
M.-C. Ponthoreau, Constitution européenne et identités constitutionnelles nationales, VIIe Congrès
mondial de l’AIDC, Athènes 11-15 juin 2007, Atelier 4,
http://camlaw.rutgers.edu/statecon/workshop11greece07/workshop4/Ponthoreau.pdf, p. 6.
46
S. Martin, L’identité de l’état dans l’Union Européenne: entre ‘identité nationale’ et identité
constitutionnelle’, în Revue française de droit constitutionnel, vol. 91/2012, p. 26.
47
Vezi infra, subcapitolul 5.4.

13
comunistă. Este vorba de recuperarea unei tradiții care, în bună măsură, a murit, formal, odată
cu Constituția dictaturii regale de la 1938.
Având în vedere aceste aspecte, este important de făcut o analiză sistematică a conceptului
generic de tradiție (constituțională) democratică, așa cum este particularizat el în cultura
politică și juridică românească. În acest sens, vom încerca să demonstrăm în continuare faptul
că tradiționala interpretare normativ-pozitivistă are avantajele ei indiscutabile în demersul de
conturare a identității constituționale românești dar, pentru o analiză complexă a conceptului
de tradiție democratică, este nevoie de o abordare pluri și interdisciplinară elaborată pe care o
propune, cu prioritate, dreptul comparat postmodern48.

5.1. Identitatea constituțională și pozitivismul juridic

Plecând de la o abordare normativ-pozitivistă a identității constituționale naționale, aceasta

ar trebui căutată, cu prioritate, în interiorul textului constituțional, în special în așa numita
”clauză de eternitate”. Conform art. 152, aliniatele 1 și 2, miezul dur al identității
constituționale românești ar rezida în: caracterul național, independent, unitar și indivizibil al
statului român, integritatea teritoriului, independența justiției, pluralismul politic, limba
oficială, precum și drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor, alături de garanțiile
acestora. Acestea ar reprezenta nu doar limite absolute ale revizuirii constituției ci și limitele
absolute ale acceptării primatului dreptului european. Cu alte cuvinte, dacă s-ar pune
problema revizuirii Constituției României pentru a se alinia cerințelor europene, orice proces
de integrare / uniformizare în plan constituțional s-ar opri la aceste instituții, valori și
principii. Dacă valorificăm, în subsidiar, vocația identitară tradițională a preambulului, am
putea include și elementele cu valoare relativă ale identității constituționale românești
cuprinse în cvasi-preambulul din art. 1 CR: statul de drept, democratic și social, demnitatea
omului, libera dezvoltare a personalității umane, dreptatea, separația puterilor în stat,
obligativitatea respectării Constituției, supremației sale și a legilor. Acestora li se pot adăuga
simbolurile naționale reglementate în art. 12, i.e. drapelul național, ziua națională, imnul
național, care au evidente valențe identitare49.
În ciuda aparentei clarificări, trebuie rememorat faptul că termenul ”identitate” este evaziv
și presupune o multiplă calificare semantică în multiple planuri. Dacă reluăm distincția dintre
perspectiva obiectivă (preponderent juridică) și perspectiva subiectivă (sociologică,
antropologică sau socio-psihologică) constatăm din nou că o perspectivă obiectivă, care ar
descoperi în CR principiile și valorile constituționale mai sus enumerate, nu este operațională
în contextul finalităților proprii ale art. 4,2. O analiză filosofico-juridică a conceptului de
identitate pune și ea în umbră perspectiva obiectivă mai sus amintită. Dacă ne îndreptăm spre
ideea de identitate – existență (caracterul unui lucru de a fi) sau spre ideea de identitate –
echivalență (caracterul unui lucru de a fi egal cu sine), în aceste condiții simpla identificare a
respectivelor instituții, valori și principii este suficientă pentru a da contur identității
constituționale românești. Nu se pune însă problema de a dezvolta o teorie a identității
(constituționale) bazată pe aserțiunea ”identitatea constituțională românească este” sau pe
ecuația ”identitatea constituțională românească = identitatea constituțională românească”, nu
se pune deci problema unei afirmări continue și constante a aceleiași tip de ”prezență” 50
textual-normativă deoarece conceptul de identitate constituțională națională are conotații
48
Pentru detalii vizând metodologia dreptului comparat postmodern, a se vedea M. Guțan, Dreptul comparat
între clasic și postmodern, considerații metodologice, în Revista română de drept privat, nr. 4/2014, pp. 126-
150.
49
A.-M. Le Pourhiet, Les symboles identitaires dans la Constitution de 1958, în B. Mathieu (sous la direction
de), op. cit., p. 133.
50
Gh. Dănișor, Identitatea culturală, în D. C. Dănișor (coordonator), Dreptul la identitate, Universul Juridic,
București, 2008, p. 116.

14
dialogale particulare. Problematica acestei identități constituționale naționale s-a născut
pentru că identitatea constituțională europeană nu este identică / același lucru cu identitatea
constituțională a statelor membre UE. Tocmai de aceea, este necesar să ne încadrăm în logica
unei identități – diferență (specifică) (caracterul unui lucru de a fi diferit de altul).
Dacă am gândi în termenii egalității-echivalență, am putea ajunge la postularea unei crize
de identitate constituțională națională. Astfel, așa numita ”clauză de conformitate”
reglementată de art. 2 TUE, enumeră ca elemente centrale ale identității (constituționale)
europene respectul pentru demnitatea umană, libertatea, democrația, egalitatea, respectarea
drepturilor și libertăților omului, incluzând drepturile persoanelor aparținând minorităților,
pluralismul, non-discriminarea, toleranța, justiția, solidaritatea, egalitatea între bărbați și
femei. La acestea putem adăuga diversitatea culturală și lingvistică reglementată în art. 3,3
TUE. O evaluare comparativă sumară a elementelor identitare românești cu cele europene
scoate în evidență faptul că, în marea lor majoritate, valorile, principiile și instituțiile
constituționale românești se suprapun sau sunt absorbite în cele europene. Acest aspect nu
este surprinzător: pe de o parte, trebuie reținut că, după căderea comunismului, părinții
Constituției din 1991 au apelat la valorificarea și consacrarea constituțională a acelor mai
importante valori, principii și instituții ale democrației occidentale; pe de altă parte, UE a
captat, în procesul de edificare a unei identități constituționale europene, valorile, principiile
și instituțiile comune tradițiilor constituționale ale statelor membre. Acest lucru ne-ar conduce
la ideea că identitatea constituțională românească este echivalentă cu identitatea
constituțională europeană și, prin urmare, nu se pune problema vreunei limitări identitare a
priorității absolute de aplicare a dreptului european.
În consecință, pentru a putea vorbi despre identitate constituțională românească avem
nevoie să intrăm în logica identității - diferență. Dacă putem vorbi despre o autonomizare în
cadrul ordinii juridice europene a conceptelor ce surprind respectivele elementele identitare,
este necesar să surprindem specificitatea conceptelor respective în ordinea juridică
românească. Acceptând că există o cvasi-identitate de identitate constituțională între ordinea
constituțională românească și cea europeană, trebuie să stabilim o diferență specifică menită
să particularizeze identitatea constituțională românească. Acest lucru l-a făcut legiuitorul
român însuși în momentul revizuirii constituționale din 2003. În contextul încercării de a
valorifica în cadrul unui preambul constituțional memoria Revoluției din 1989, dezbaterea
senatorilor s-a îndreptat spre o analiză generală a nașterii constituționalismului românesc
contemporan. Dezbaterea a dobândit valențe identitare, ajungând să scoată în evidență un
parcurs profund românesc al construcției constituționale înainte de comunism și după căderea
acestuia. Fără a face trimitere expresă la contextul integrării europene, dezbaterea s-a încadrat
profund în logica identității-diferență. Ca să cităm doar cuvintele lui M. Ungheanu, ”este
jignitor pentru noi, ca români, oameni de cultură, să considerăm că noi ne-am născut (în plan
constituțional, n.n.) în 1989. Avem precedente, avem revoluții anterioare, avem mari
evenimente pe care le putem folosi ca punct de pornire declarativ”51.
Interesant este faptul că intenția inițială a legiuitorul a fost de a consacra o valoare pur
declarativă completării aduse art. 1,3. Pe de altă parte, dintr-o perspectivă pozitivistă,
constituția reprezintă un set de norme (juridice) care determină validitatea altor norme
(juridice). În această logică, completarea ”în spiritul tradițiilor democratice ale poporului
român și al idealurilor Revoluției din decembrie 1989” are o valoare normativă și trebuie
analizată ca atare. Chiar dacă această formulare vagă, utilizând concepte meta-juridice, ar
reprezenta ”coșmarul” oricărui adept al lui Kelsen, ea nu produce mai puțin efecte juridice
specifice și trebuie analizată ca atare. Demersul nostru nu vizează însă analiza deplină a
acestor efecte în cadrul logicii comune a dreptului pozitiv(ist), ci determinarea implicațiilor
acestei perspective asupra conturării identității constituționale românești.
51
Ședința Senatului din 26 august 2003.

15
 O concluzie pertinentă ce poate fi trasă, în logica pozitivismului juridic, din analiza
actualului art. 1,3 CR este postularea unui ”bloc de constituționalitate” 52. În condițiile în care
art. 1,3 face referire la norme constituționale ale trecutului, operaționalizarea lor în ordinea
constituțională prezentă se face prin acordarea de forță juridică supra-legală alături de textul
propriu-zis al constituției. Acest bloc de constituționalitate trece însă cu greu examenul
validității în logica pozitivistă, având în vedere că aceste norme constituționale ale trecutului
au fost adăugate ulterior edictării și intrării în vigoare a constituției propriu-zise. Așa cum
arăta O. Pfersmann, ”dacă ceva este în spatele (constituției, n.n.), după, inerent sau oriunde,
având funcția de a determina validitatea normelor în cadrul unui anume sistem de drept,
atunci această retro- sau supra-constituție ar fi Constituția însăși” 53. Concluzia produce
consecințe destul de grave în logica pozitivistă: dacă dreptul este produs și reprodus în baza
unor reguli stricte ce-i conferă validitate, în cadrul unei ierarhii stricte de norme juridice,
atunci adăugarea în acest mod la constituție ridică probleme de validitate. Din punct de vedere
legal, nu există nimic în afara constituției. Această teză conduce cu necesitate la alte două: ori
ceea ce este în afara constituției este, de fapt, constituția și atunci ne găsim în ordinea
validității; ori, dacă ne aflăm în prezența unor norme retro-constituționale atunci introducerea
acestora în constituție înseamnă a forța schimbarea extra-legală constituției, fără a respecta
deci normele constituționale ce reglementează acest lucru54. Or, în măsura în care acest lucru
este făcut pe cale jurisprudențială de către Curtea constituțională, ne putem găsi în fața unei
adevărate revoluții sau lovituri de stat judiciară55.
Problema creată de interpretarea art. 1,3 CR și posibilele ei consecințe în plan normativ-
juridic este în mare măsură asemănătoare cu ce s-a întâmplat în Franța celei de-a V-a
Republici, în contextul jurisprudenței Consiliului constituțional. Și în Constituția franceză din
1958 există, în cadrul preambulului, o trimitere la trecutul constituțional, i.e. Declarația
drepturilor omului și cetățeanului de la 1789, confirmată și completată de Preambulul
Constituției de la 1946. De asemenea, și constituanta franceză a avut în vedere valoarea pur
declarativă a preambulului, punând accent pe o continuitate în plan politic a valorilor
constituționale cu istoria constituțională a Franței. Schimbarea revoluționară a valorii
declarative a preambulului s-a realizat ca urmare a deciziei 44 DC / 16 iulie 1971 a
Consiliului constituțional privind libertatea de asociere, prin care prevederile acestuia au
primit forță juridică obligatorie. Revenind la art. 1,3 CR, constatăm că valorizarea normativă a
tradițiilor democratice românești și idealurilor revoluției din decembrie 1989 aparține unei
mici părți a doctrinei, nu CCR. Aceasta din urmă a ignorat, în general, problematica
respectivă în jurisprudența sa. Există, totuși, un caz unic în care CCR a analizat
constituționalitatea unei legi în lumina art. 1,3 CR. Este vorba despre Decizia nr. 112/2001 în
care s-a pronunțat asupra constituționalității Legii administrației publice locale nr. 215/2001.
Dar, așa cum se poate constata din analiza deciziei respective 56, se conferă tradițiilor
democratice românești și idealurilor revoluției din decembrie 1989 o valoare (nu autoritate)
interpretativă, fără a se discuta despre efectele juridice obligatorii produse de diversele acte
juridice și politice aparținând trecutului constituțional-politic al României invocate în
argumentația Curții. Revenind la logica pozitivismului juridic, se poate spune că CCR nu a
făcut gestul revoluționar de a adăuga acte normative și politice ale retro-constituției românești
la corpul normativ al Constituției din 1991, prin urmare nu a creat un bloc de
constituționalitate. Probabil pasivismul jurisdicțional specific perioadei și o cultură judiciară

52
D. C. Dănișor, Constituția României comentată. Titlul I: Principii generale, Universul Juiridic, București,
2009, pp. 91 și urm.
53
O. Pfersmann, The Only Constitution and Its Many Enemies, în A. Sajo and R. Uitz (eds.), op. cit., p. 67.
54
Ibid, p. 68.
55
B. Kostadinov, Constitutional Identity, în Iustinianus Primus Law Review, vol. 3/2012, p. 5.
56
A se vedea D. C. Dănișor, Constituția României comentată…., op. cit., pp. 79 și urm.

16
formalist-pozitivistă și legicentrică au împiedicat judecătorii CCR să aibă o asemenea
abordare.
Cu toate acestea, avansând, ipotetic, ideea că CCR ar fi avut o jurisprudență activistă și ar
fi luat în considerare valoarea normativă a tradițiilor democratice românești care ar putea fi
consecințele? Pe de o parte, o asemenea revoluție constituțională implică o responsabilitate
enormă pentru judecătorii CCR, implicit o capacitate reală de autocenzură a propriului act
jurisdicțional. Acest aspect este esențial pentru a realiza și prezerva statul de drept în
România. La fel ca și judecătorilor constituționali francezi, și celor români li se deschide un
câmp uriaș de manevră în ceea ce privește posibilitatea de a aduce în cadrul ”blocului de
constituționalitate„ o serie de acte politice și normative din trecutul constituțional al
României. Responsabilitatea judecătorilor români ar trebui să fie cu atât mai mare cu cât
opțiunea lor este prea puțin limitată. Judecătorii constituționali francezi se pot orienta doar
spre acele acte politice și juridice ce au legătură cu drepturile omului și principiile
suveranității naționale, așa cum sunt ele consacrate în acte politice și juridice ale istoriei
constituționale franceze dintre care, cele mai importante, sunt expres enumerate în preambulul
constituțional. Judecătorii români sunt limitați doar de caracterul democratic al tradiției
constituționale românești, prin urmare se poate recurge la o paletă largă de acte politice și
normative. În mai sus amintita decizie a CCR sunt trimiteri la acte politice (Rezoluția adunării
naționale de la Alba Iulia din decembrie 1918), o hotărâre de guvern (Jurnalul Consiliului de
miniștri din 4 august 1938) și o lege (Legea nr. 86 din 6 februarie 1945). Concluzia ar fi că ar
putea întra în blocul de constituționalitate românesc orice act politic, e.g. proclamații,
declarații, memorii, proiecte de constituție și normativ, i.e., acte cu caracter constituțional,
constituții, legi, hotărâri de guvern etc. care se încadrează în tradițiile democratice ale
poporului român. Dacă înțelegem prin democratic coordonatele axiologice, principiale și
instituționale ale constituționalismului liberal, am putea integra ca tradiții constituționale
democratice, exemplificativ, mai toate proclamațiile, memoriile, proiectele de constituție și
actele normative ale revoluției de la 1848, rezoluțiile și dezbaterile adunărilor ad-hoc din
Muntenia și Moldova (1857), unele prevederi ale Convenției de la Paris din 1858, proiectul de
constituție al Comisiei centrale de la Focșani din 1859, unele prevederi ale Statutului
dezvoltător al Convenției de la Paris din 1864, Constituția de la 1866 cu toate revizuirile ei de
până la 1923, alături de actele normative infra-constituționale, Rezoluția Adunării naționale
de la Alba Iulia de la 1 decembrie 1918, Constituția din 1923 cu actele normative infra-
constituționale, o parte din prevederile Constituției de la 1938 și unele acte normative infr-
constituționale, o parte din decretele-lege și alte acte normative din perioada 1940-1947. Dacă
le rupem de contextul politico-juridic general, s-ar putea califica aici și anumite acte
normative ale perioadei 1947-1989.
Această evoluție a interpretării posibilului bloc de constituționalitate accentuează
responsabilitatea pe care ar avea-o judecătorii CCR în cadrul unui asemenea demers. Pentru a
se asigura predictibilitatea actului jurisdicțional și a se evita constituționalizarea unor acte
politice și normative din istoria constituțională românească după bunul plac al judecătorilor
constituționali, ar trebui găsite niște filtre obiective. Din păcate caracterul democratic al
tradițiilor constituționale nu este, după cum s-a observat, de un folos real. De asemenea,
concepte meta-juridice precum ”tradiție” sau ”spirit” sunt greu de operaționalizat în contextul
creării unui posibil bloc de constituționalitate. Conceptul de ”cutumă” ar fi fost poate mai
operațional dar, pe de o parte, cutuma are o poziție incertă în sistemul izvoarelor dreptului
constituțional și, pe de altă parte, ea nu acoperă actele politice și normative amintite. Rămâne
să ne întrebăm atunci ce înseamnă ”spiritul tradiției democratice”. Conceptul de ”spirit„ pare
a fi extrem de greu de plasat în logica juridică pozitivistă, mai ales a celei de factură
formalist-normativistă, ce stă la baza blocului de constituționalitate. Înțelesul curent pe care îl
are conceptul de ”spirit” în cadrul sintagmei ”spiritul legii”, i.e. intenția originară a

17
legiuitorului (ca opusă literei legii), poate fi încadrat într-o interpretare teleologică a
idealurilor Revoluției din 1989, dar este dificil de aplicat dezbaterii referitoare la blocul de
constituționalitate.
Lucrurile se complică dacă așezăm întreaga discuție în contextul problemei identității
constituționale românești. În ce anume rezidă identitatea constituțională românească dacă
înțelegem cele mai importante valori, principii și instituții ale Constituției din 1991 (în special
cele din art. 152 și art.1) prin prisma tradițiilor constituționale românești? Într-un sens generic
al perspectivei identității naționale ”inerente” în constituție, deci a unei identități naționale
echivalente cu textul constituțional (în acest caz, cu blocul de constituționalitate) identitatea
constituțională poate rezida în toate acele principii constituționale și instituțiile strâns legate
de acestea care se regăsesc constant, de-a lungul timpului, în actele politice și normative ale
istoriei constituționale ale unei națiuni. În cazul Franței, de exemplu, e vorba de toate acele
trăsături constante ale constituțiilor sale republicane ori de toate principiile ce dau un conținut
francez teoriei generale a statului 57. Identitatea este relevată aici de atașamentul constant, în
timp, față de acele principii, valori și instituții constituționale, devenite astfel tradiții
constituționale.
Dar, așa cum am stabilit, această abordare nu exclude, dimpotrivă chiar implică
perspectiva identității naționale ”exprimate” în constituție, deci o identitate constituțională
expresie a unei anumite identități culturale. În cazul francez, chiar dacă identitatea națională,
implicit identitatea constituțională, se confundă cu textul constituțional (constituția dând
naștere națiunii politice), acele valori, principii și instituții constituționale constante în timp nu
sunt mai puțin expresia unui mod particular francez de a înțelege constituția,
constituționalismul, republicanismul etc. Tocmai de aceea, așa cum remarca și M. Troper,
anumite principii constituționale au descoperite de Consiliul constituțional în spatele
constituției deoarece ”nu au fost edictate și au fost presupuse” 58. Tocmai de aceea, chiar dacă
anumite principii sau instituții constituționale franceze, dezvoltate în constituțiile republicane,
se regăsesc astăzi și în alte constituții europene, ele nu înseamnă mai puțin că sunt franceze,
că au o substanță aparte. Prin urmare, nu instituțiile și principiile constituționale respective
sunt opuse, ca identitate constituțională franceză, primatului absolut al dreptului european ci
modul particular în care francezii le gândesc59. Astfel, principiul suveranității naționale nu dă
substanță identității constituționale a Franței numai pentru că se află consacrat în constituție,
ci și pentru că reprezintă un anume mod franțuzesc de a înțelege acest principiu60.
În acest din urmă context poate fi operaționalizată sintagma ”spiritul tradițiilor
democratice” din art. 1,3. În acest caz, este dificil a insista pe perspectiva ce identifică
identitatea națională, implicit pe cea constituțională, cu textul constituțional sau blocul de
constituționalitate. Pe de o parte, istoria noastră constituțională a fost marcată de o
emblematică inconstanță a evoluției principiilor și instituțiilor constituționale, așa cum au fost
ele consacrate în diversele acte constituțional-politice. Ea s-a datorat atât schimbărilor de
regim politic (de la monarhia de stări la monarhia constituțională, de la monarhia
constituțională la republica populară/socialistă), cât și unor intense și dese intervenții din afară
în planul construcției constituționale (Regulamentele Organice, Convenția de la Paris,
Constituția de la 1948). Acestora li se adaugă un intens transplant constituțional care a
fragmentat orice tentativă rațională și conștientă de a trasa o constanță a principiilor și
instituțiilor. Pe de altă parte, avem o profundă perspectivă etnocentrică asupra conceptului de
națiune. Națiunea ca ethnos a fundat la noi, cu prioritate, statul național și i-a dat o expresie
constituțională. În aceste condiții, este important să ne concentrăm pe perspectiva acelei

57
M. Troper, Identité constitutionnelle…, op. cit., p. 130
58
M. Troper, Behind the Constitution?, op. cit., p. 203.
59
B. Konstantinov, Constitutional Identity, în Iustinianus Primus Law Review, vol. 3/2012, p. 12.
60
M. Troper, Behind the Constitution?, op. cit., p. 197.

18
identități naționale ce include identitatea culturală alături de cea constituțională și unde
identitatea constituțională este expresia unei anumite identități culturale a poporului. Dacă
principiile, valorile și instituțiile constituționale din textul constituțional sunt expresia unei
anumite culturi naționale, a unui anume mod particular de a înțelege, gândi și practica
coordonatele constituționalismului liberal aparținând unui anume popor, atunci o perspectivă
care să valorizeze determinările culturale (în sens general) și cultural-juridice ale constituției e
necesară. Nu întâmplător, analiza dreptului în context cultural are cele mai evidente valențe
identitare.
În aceste condiții, conceptul de ”spirit” poate face referire la modul particular și constant în
care românii au gândit, simțit, vorbit, chiar practicat anumite principii și instituții ale
constituționalismului modern de factură liberală într-o anumită perioadă de timp (de exemplu
până la instaurarea comunismului). În concluzie, a stabili identitatea constituțională
românească prin prisma spiritului tradițiilor democratice înseamnă a stabili nu doar principiile
și instituțiile constituționale esențiale pentru evoluția constituționalismului românesc liberal,
ci, în principal, modul în care românii le-au gândit, simțit, practicat etc. în mod constant de-a
lungul timpului. Cu alte cuvinte, înseamnă a percepe identitatea constituțională românească
prin prisma culturii constituționale a epocii ante-carliste. Ca urmare, ar trebui insistat mai
puțin pe perspectiva construcției jurisprudențiale a unui bloc de constituționalitate și insistat
mai mult pe obligativitatea apelului la o interpretare istorică, impusă de prevederile art. 1.3
CR. Fără a exclude total posibilitatea ca judecătorii CCR să introducă în Constituția din 1991,
respectiv în blocul de constituționalitate, principii și instituții constituționale existente în
actele constituțional politice ale epocii constituționalismului liberal românesc, ar trebui
insistat pe posibilitatea ca judecătorii CCR să facă apel la acele principii și instituții
constituționale ale trecutului ca argumente legale menite să dea un anume conținut
interpretării jurisprudențiale a textului constituțional prezent61. Așa cum am stabilit, acest
demers urmează a se face prin prisma culturii constituționale democratice românești. Astfel,
în momentul în care judecătorii CCR interpretează prevederile constituționale și, implicit sau
explicit, încearcă să delimiteze identitatea constituțională românească de cea europeană, ei
sunt obligați să realizeze această interpretare istorică, având în vedere modul constant în care
anumite principii și instituții, esențiale pentru constituționalismul românesc ante-comunist, au
fost conturate în substanța lor ideologică, mentalitară și praxiologică de cultura constituțională
românească a perioadei respective. Acest aspect nu elimină actele politice și juridice ante-
comuniste din procesul de interpretare a tradițiilor constituționale, dar accentul esențial cade
pe cu totul altceva decât pe conținutul lor normativ. În general, accentul ar trebui să cadă, cu
prioritate, pe principiile și valorile constituționalismului liberal, așa cum au fost ele asumate,
interpretate și aplicate de către doctrină și elita politică românească în secolul al XIX-lea și
primele decenii ale secolului al XX-lea.
Aici se ridică o altă problemă: înțelegerea ”spiritului tradițiilor democratice” prin prisma
culturii constituționale românești în procesul de interpretare identitară a constituției nu se
poate face, metodologic vorbind, cu ajutorul instrumentelor interpretative ale pozitivismului
juridic. Pozitivismul juridic are o abordare instrumentalistă a dreptului, făcând din el o simplă
unealtă a guvernării servind atingerii unor scopuri precise62. Ca urmare, așa cum corect

61
În Decizia 112/2001 CCR nu face altceva decât o interpretare istorică a unor principii și instituții prevăzute
în Constituția din 1991, în lumina art. 1,3 CR, invocând principii și instituții constituționale trecute pentru a
întări argumentele centrale ale judecătorilor Curții. Este vorba, prin urmare, de un argument ad autoritatem.
Totuși, într-un plan identitar, disputa referitoare la consacrarea legislativă a dreptului membrilor minorităților
naționale de a-și folosi limba maternă în administrație, trebuie încadrată într-o discuție mai largă despre
atașamentul culturii constituționale românești pentru principiul statului unitar național și interpretarea
conceptului de națiune prin prisma lui ethnos.
62
R. Cotterrell, Is it so Bad to be Different?, în E. Orucu and D. Nelken (eds.), Comparative Law. A
Handbook, Hurt Publishing, Portland and Oregon, 2007, pp. 135-136.

19
precizează R. Cotterrell, analiza pozitivistă nu este interesată de aspecte ale tradiției cum ar fi
experiențele acumulate istoric, cutume, memoria colectivă ori de bazele emoționale ale
dreptului precum elementele sentimentului național sau patriotismului național 63. Cu alte
cuvinte, pozitivismul juridic, în esența sa, nu este interesat de problema identității juridice.
În aceste condiții, este nevoie de o altă perspectivă, mai elaborată, care să permită captarea
elementelor identității naționale prin prisma culturii constituționale. Această perspectivă o
poate oferi metodologia dreptului comparat post-modern, prin intermediul analizei pluri și
interdisciplinare contextualizante pe care o propune. Aici trebui specificat cu claritate faptul
că nu apelăm la dreptul comparat deoarece am avea în vedere, în continuare, o analiză
comparativă a identității constituționale românești cu o alta străină. Dimpotrivă, ne vom
concentra exclusiv pe problematica identității constituționale românești. Acest demers nu
exclude însă analiza în perspectiva dreptului comparat. Identitatea-diferențiere presupune
intrarea într-un anume tip de relație cu alte identități. Prin urmare, plecăm de la ideea că,
înainte de a întâlni alteritatea în drept, o națiune trebuie să-și cunoască sinele juridic. La fel,
înainte de a întâlni identitatea constituțională europeană, identitatea constituțională
românească trebuie captată, înțeleasă și definită 64. În acest scop, trebuie avut în vedere faptul
că dreptul comparat postmodern nu presupune o metodologie unica și clară a problemei care
ne interesează. Acest aspect este cauzat de multitudinea de abordări teoretice și, implicit, de
multitudinea de metode implicate în cadrul a ceea ce se numește generic drept comparat
postmodern. Pluralitatea teoretică și metodologică nu constituie însă o problemă, în condițiile
în care definirea identității constituționale românești implică o multitudine de aspecte delicate:
cea mai mare parte a valorilor, principiilor și instituțiilor constituționalismului românesc
antecomunist au fost importate din modele vestice; adaptarea acestora s-a făcut prin întâlnirea
și interacțiunea dreptului importat cu o cultură (constituțională) românească specifică;
adaptarea și aplicarea acestui drept străin s-a făcut într-un anume context politic, cultural,
economic, istoric etc., fapt care a dat un anume conținut culturii constituționale românești a
epocii; valorificarea conceptului de tradiție în cultura noastră constituțională s-a făcut într-un
mod specific. Ca urmare, fără a avea pretenția unei abordări exhaustive, vom sugera și
exemplifica anumite direcții de analiză a identității constituționale românești în perspectiva
pluralismului metodologic al dreptului comparat. Ne vom referi, pe rând, la problematica
transplantului constituțional, la dreptul constituțional înțeles prin prisma culturii, la dreptul
constituțional în context general și la teoria tradiției juridice dezvoltată de H. Patrick Glenn.
Toate acestea nu au ca finalitate oferirea unui contur clar și complet al identității
constituționale românești ci doar sugerarea anumitor instrumente metodologice ale dreptului
comparat utile înțelegerii complexe a acesteia. Cu alte cuvinte, nu avem în vedere o
enumerare a posibilelor principii constituționale ale constituționalismului românesc ante-
comunist care, prin modul în care au fost înțelese, asumate și practicate au dobândit o
coloratură românească, ci ne însușim o finalitate pur științifică: crearea unui instrumentar
metodologic și a unei mase de cunoștințe care să permită o asumare complexă a dezbaterii
despre identitatea constituțională românească. Prin urmare, nu ne propunem să oferim acum
elemente concrete ale identității constituționale românești pe care CCR le-ar putea opune
pretențiilor la prioritate absolută de aplicare ale dreptului european, ci să dăm naștere, prin
intermediul unor exemple concrete, unui context ideatic propice cunoașterii pluridisciplinare a
acestei identități, un punct de plecare metodologic spre continuă rafinare epistemologică.

5.2 Identitatea constituțională și transplantul juridic

63
Ibid., p. 135.
64
A se vedea M. Guțan, Comparative Law in Romania: History, Present and Perspectives, în Romanian
Journal of Comparative Law, no. 1/2010, pp. 68-70.

20
 Problematica transplantului juridic este extrem de complexă și de elaborată în cadrul
metodologiei dreptului comparat65. În genere, ea încearcă să sensibilizeze comunitatea
științifică asupra faptului că, în cele mai multe cazuri, schimbarea juridică se realizează prin
intermediul importului de idei și instituții juridice din alte sisteme de drept. Plecând de la o
analiză profund istorică realizată, începând cu anii 1970, de profesorul american Alan
Watson, această perspectivă a ajuns să dea contur unei metodologii științifice axate pe analiza
cauzelor, actorilor, metodelor, modalităților, modelelor și efectelor transplantului juridic. În
cadrul unei intense controverse cu adepții culturalismului juridic (ce susțin că transplantul
juridic este imposibil din cauza profundelor determinări culturale ale dreptului într-o anumită
societate) analiza transplantului juridic ajuns la concluzia că orice idei și instituții juridice
importate dintr-o societate într-o altă societate vor suferi, mai mult sau mai puțin drastic,
influența culturii (juridice) a societății importatoare. Acest efect al transplantului juridic este,
de regulă, măsurat în termeni de succes sau eșec și are ca variabile diverse nivele și intensități
de compatibilizare între dreptul importat și cultura societății importatoare. Acestea se pot
referi, la extreme, la adaptarea sau respingerea dreptului importat.
După cum bine se știe, dreptul românesc modern a fost construit prin intermediul unui
transplant juridic masiv din modelele juridice vest-europene. Constituționalismul românesc
modern s-a edificat și el pe bazele unui transplant consistent de idei, ideologii, valori, principii
și instituții din modelele constituționale francez și belgian. Acest transplant a avut un rol
benefic pentru modernizarea constituțională și politică a României dar, pe de altă parte, este
dificil de administrat din punct de vedere identitar. Ce identitate constituțională poate avea o
națiune care a importat cea mai mare parte a principiilor și instituțiilor constituționale?! Unul
din posibilele răspunsuri poate fi cel lovinescian: românii n-au creat un drept modern original,
în schimb originalitatea dreptului românesc poate rezida în modul în care am adaptat
instituțiile importate la fondul românesc. Asimilarea și recompunerea instituțiilor
constituționale importate de către cultura (constituțională) românească ar fi rețeta românească
a identității constituționale.
Sunt foarte multe cazuri de principii și instituții constituționale importate care trebuie să
treacă testul identitar românesc. Demersul nostru fiind doar unul exemplificativ, ne vom opri
asupra unui caz cu impact concret asupra identității constituționale românești contemporane.
De un real interes ar fi aici stabilirea măsurii în care controlul jurisdicțional de
constituționalitate, în special cel încredințat instanțelor de drept comun, reprezintă o tradiție
democratică ce implică valențe identitare. Referirea la controlul jurisdicțional de
constituționalitate nu este întâmplătoare, având în vedere că un control politic de
constituționalitate s-a exercitat în perioade nedemocratice (1858-1866 și 1965-1989) și, prin
urmare, nu se califică din start în categoria tradițiilor democratice. Pe de altă parte, deși
Constituția din 1991 a consacrat un control jurisdicțional de constituționalitate încredințat
unei autorități publice politico-constituționale (Curtea constituțională), în contextul intenselor
dezbateri doctrinare din anul 2013 s-au auzit tot mai multe voci care s-au pronunțat în
favoarea renunțării la CCR și întoarcerea la sistemul de control de constituționalitate
consacrat de Constituția din 1923. Ar fi interesant, în acest context, de analizat în ce măsură
ceea ce s-a consacrat pe cale pretoriană în 1912 poate reprezenta o tradiție democratică
identitară în sensul art. 1,3 CR.
Problema care ne interesează aici în mod concret face referire la evaluarea măsurii în care
o idee sau instituție constituțională, importată din modelele constituționale vest-europene,
poate ajunge să reprezinte o tradiție constituțională românească dotată cu valențe identitare.
Teoretic, pentru ca acest lucru să se realizeze, ar trebui ca această idee sau instituții juridică
importată să fie un transplant constituțional de succes, cu alte cuvinte să fi suferit un proces
65
A se vedea M. Guțan, Sisteme de drept comparate. Introducere în teoria generală a dreptului comparat,
Hamangiu, București, 2014, pp. 269 și urm.

21
pozitiv de adaptare și integrare în cultura (juridică) românească. Problema analizei succesului
transplantului constituțional este delicată și presupune o serie de variabile asupra cărora nu
este momentul să ne aplecăm66. Este important totuși de reținut faptul că succesul
transplantului constituțional nu depinde doar de adaptarea ori integrarea ideilor sau
instituțiilor importate în cadrul sistemului de drept și culturii juridice ale societății
importatoare, ci și, printre altele, de atingerea scopurilor pentru care respectivul transplant
constituțional a fost făcut. Acest lucru înseamnă că ideile sau instituțiile importate nu au fost
corupte de cultura societății importatoare și au reușit să devină funcționale în direcția
scontată.
Premisa majoră de la care plecăm este faptul că încorporarea controlului jurisdicțional de
constituționalitate în competența instanțelor de drept comun s-a realizat prin intermediul
transplant constituțional67. Prin urmare, dacă înțelegem „calea pretoriană” ca pe o modalitate
de a crea drept, alta decât procesul legislativ, putem spune că acest transplant constituțional,
având ca rezultat introducerea unei instituții noi în ordinea constituțională românească, s-a
realizat pe cale pretoriană. A fost unul din rarele momente când judecătorii români s-au
transformat în actori ai transplantului juridic. Dacă înțelegem prin ”cale pretoriană” și o
dezvoltare și creare organică a dreptului, cu siguranță acest control de constituționalitate nu s-
a dezvoltat organic în cultura constituțională românească. În bună măsură, corpul judecătoresc
nu era în favoarea acestei instituții 68 iar doctrina românească de drept constituțional nu
militase programatic pentru introducerea acestei reforme69. Transplantul constituțional de la
191270 a avut ca obiect idei juridice și a avut loc prin intervenția directă a doi celebri
constituționaliști francezi, Gaston Jeze și Henry Berthelemy 71, încadrându-se în ceea ce se
numește astăzi ”ajutor juridic” (legal aid). Tocmai de aceea, deși România s-a aflat în
avangarda țărilor care au consacrat în ordinea loc constituțională (alături de Norvegia și
Grecia, la acea vreme), această instituție, ideile științifice care au stat în spatele ei, nu erau
mai puțin de import.
Din motivarea hotărârii Curții de Casație, au rezultat două obiective clare ale controlului
jurisdicțional a posteriori așa cum a fost el asumat la 1912: pe de o parte, realizarea
principiului separației puterilor în stat, în cadrul unui control și cenzură reciproce între puteri;
pe de altă parte, decurgând din primul, asigurarea supremației Constituției din 1866.
Obiectivul secundar scontat al acestor obiective a fost împiedicarea parlamentului de a vota

66
Pentru detalii, a se vedea M. Guțan, Sisteme de drept comparate, op. cit., pp. 295 și urm.
67
E. S. Tănăsescu, Excepția de neconstituționalitate în România – între trimitere prejudicială și excepție
procedurală, în E. S. Tănăsescu (coordonator), Excepția de neconstituționalitate în România și Franța, Universul
Juridic, București, 2013, p. 30.
68
Problema controlului jurisdicțional de constituționalitate, extrinsec și intrinsec, a apărut în câteva hotărâri
sporadice ale Curții de Casație, în 1875, 1886 și 1902 dar, așa cum preciza G. Alexianu, ”fără a prezenta
amploarea și sensul ce i-au fost date la 1912” și ”fără a ne putea conduce la concluzia că, în această epocă, ar fi
fost admis în România principiul controlului constituționalității legilor”. A se vedea G. Alexianu, La suprématie
de la constitution assurée par les juges en Roumanie, în Mélanges Paul Negulesco, Monitorul oficial și
Imprimeriile statului, București, 1935, pp. 4-5.
69
Aici trebuie făcută o distincție între opțiunea doctrinară între controlul extrinsec de constituționalitate și
controlul intrinsec de constituționalitate. Dacă în ceea ce-l privește pe primul, opinia doctrinarilor era, de regulă,
favorabilă, având în vedere nulitatea de drept a unei legi adoptate cu încălcarea prevederilor constituționale, în
ceea ce privește al doilea tip de control opiniile doctrinare erau rezervate sau expres contrare. Chestiunea
implica, în opinia majoritară, o interferență a puterii judecătorești în competențele legislativului, ceea ce era de
neacceptat doctrinar. A se vedea D. Alexandresco, Explicațiunea teoretică și practică a dreptului civil român în
comparație cu legile vechi, ediția a 2-a, Editura tipografiei ziarului Curierul judiciar, București, 1906, pp. 43; 62-
63. Or tocmai dreptul judecătorilor de a realiza un control intern al legilor adoptate de parlament era miza reală a
argumentației doctrinei franceze.
70
Realizat prin Hotărârea nr. 261/1912 a Curții de Casație dată în celebrul Proces al Tramvaielor.
71
G. Cognac, O alternativă românească, Controlul constituționalității legilor în România de la începutul
secolului XX până în 1939, în Revista de drept public, nr. 1/2001, p. 1.

22
din nou legi declarate neconstituționale în cadrul controlului de constituționalitate 72. Acest
ultim obiectiv și-a păstrat caracterul indirect și după ce instituția controlului de
constituționalitatea a fost consacrată expres în Constituția de la 1923. În condițiile unui
control de constituționalitate a posteriori realizat de către Curtea supremă de Justiție și
Casație ca urmare a ridicării excepției de neconstituționalitate, și în condițiile în care
hotărârile Curții pronunțate în cadrul acestui control nu aveau efecte erga omnes,
conformitatea legiuitorului cu decizia Curții era o concluzie logică dar nu și obligatorie.
Se pune întrebarea, prin urmare, în ce măsură epoca ulterioară anului 1912 a cunoscut o
adaptare pozitivă a instituției controlului jurisdicțional de constituționalitate la cultura
constituțională românească, de asemenea manieră încât să se atingă obiectivele mai sus
menționate. În acest sens, profesorii G. Alexianu 73 și P. Negulescu74 vorbesc despre trei
perioade distincte în evoluția instituției:
a. Între 1912 și 1923 problema controlului de constituționalitate pare a nu se fi înrădăcinat
în cultura constituțională românească. Doar târziu, după Primul Război Mondial și înainte de
adoptarea Constituției din 1923, Curtea de Casației s-a pronunțat asupra constituționalității a
două legi adoptate în condiții economice și politice postbelice excepționale: legea pentru
prelungirea forțată a contractelor de locațiune (hotărârea în cazul D. O Soare din 24 iulie
1921) și legea agrară din 1921 pentru împroprietărirea țăranilor (hotărârea în cazul
Verdeșeanu din 31 martie 1922). Doctrina a criticat intens pronunțarea constituționalității
acestor legi, în condițiile unui demers interpretativ și aparat argumentativ-juridic considerate a
fi defectuoase. Curtea supremă a fost acuzată de ignorarea apărării drepturilor și libertăților
constituționale în favoarea susținerii unei politici legislative a guvernanților, menite să repare
inechități economice și sociale75.
b. Între 1923 și 1930 Curtea Supremă de justiție și casație, consacrată constituțional
singura competentă să realizeze controlul a posteriori (extrinsec și intrinsec) de
constituționalitate, a judecat un număr tot mai mare de excepții de neconstituționalitate. Acest
lucru dovedește că instituția întrase, treptat, în cultura constituțională românească 76 iar
consacrarea ei expresă în Constituția din 1923 nu fusese o întâmplare 77. Cu toate acestea,
doctrina de specialitate a criticat intens jurisprudența Curții supreme, constatând continuarea
unei poziționări favorabile legislativului. Ca urmare, în ciuda numărului mare de excepții de
neconstituționalitate ridicate, legile atacate în contenciosul de constituționalitate au fost foarte
rar declarate neconstituționale și în cazuri de minimă importanță (în trei cazuri) 78. Relevant
este faptul că declararea constituționalității legilor atacate s-a făcut în baza unei argumentări
lipsite de consistență juridică. Acest lucru, susține Alexianu, a determinat scăderea încrederii
opiniei publice în Curtea supremă:

72
G. Alexianu, op. cit., p. 7.
73
G. Alexianu, op. cit., pp. 30 și urm.
74
P. Negulescu, G. Alexianu, Tratat de drept public, Tomul II, Casa școalelor, București, 1943, pp. 94-97.
75
G. Alexianu, op. cit., pp. 30-35.
76
Începând cu anii 1920, doctrina românească, în covârșitoarea ei majoritate, a acceptat necesitatea unui
control de constituționalitate a posteriorii intrinsec. A se vedea pentru spiritul în care s-a dezbătut consacrarea
instituțională a acestei instituții A. Rădulescu, Puterea judecătorească, în Constituția din 1923 în dezbaterea
contemporanilor, Humanitas, București, 1990, pp. 284-290.
77
Este semnificativ faptul că în cadrul dezbaterilor din Constituantă, nu s-a pus problema introducerii sau nu
a acestui control jurisdicțional a posteriori de constituționalitate, ci s-au dezbătut doar aspecte legate de gradul de
jurisdicție, limitele și efectele acestui control A se vedea A. Lascarov-Moldovanu și S. D. Ionescu,
Constituțiunea României din 1923 adnotată cu dezbaterile parlamentare și jurisprudențe, Editura tipografiei
Curierul judiciar, București, 1925, pp. 383-407.
78
G. Alexianu, op. cit., p. 36.

23
 Când o instituție judiciară, cu autoritatea și valoarea Curții noastre supreme, declară că o lege
este constituțională, deși această lege violează cele mai elementare principii de drept, opinia
publică este îndreptățită în critica sa iar legislativul este înclinat să abuzeze de drepturile sale 79.

c. Între 1930 și 1940 doctrina a remarcat o schimbare radicală de atitudine în jurisprudența

Curții supreme. S-a remarcat, pe de o parte, o apărare energică a unor drepturi constituționale,
în special, în special a dreptului de proprietate (ignorând, totuși, apărarea altor drepturi și
libertăți individuale) prin declararea ca neconstituționale a o serie de articole de lege și legi
atacate prin excepția de neconstituționalitate. În același timp, hotărârile Curții supreme au
dobândit o mai mare autoritate: pe de o parte, parlamentul a luat în calcul jurisprudența Curții
supreme în dezbaterile sale la proiectele de lege, în scopul de a evita atacarea acestora ca
neconstituționale; pe de altă parte, legile declarate neconstituționale de către Curtea supremă
au început să nu mai fie aplicate de facto, cu toate că hotărârile Curții produceau doar efecte
inter partes. Mai mult, parlamentul a urmărit să modifice aceste legi pentru a le pune de acord
cu hotărârea Curții supreme80.
Având în vedere aceste aspecte, se poate spune că, în ciuda unei perioade ezitante, cauzate
de noutatea instituției, de lipsa de experiență a judecătorilor români și de climatul doctrinar
care mai accentua pe imposibilitatea puterii judecătorești de a controla legile adoptate de
parlament, instituția controlului jurisdicțional de constituționalitate încredințat instanțelor de
drept comun a fost adaptată de o asemenea manieră încât a ajuns să îndeplinească, în final, cel
puțin parțial, scopurile pentru care a fost importată. Nu este clar în ce măsură această instituție
a reușit să consacre principiile constituționalismului liberal, prin ocrotirea reală și efectivă a
drepturilor și libertăților cetățenești81, dar cel puțin ea a reușit, în anumite limite, să asigure
supremația Constituției. Este adevărat că ea nu a avut timp să se maturizeze în cultura
constituțională românească și nici să devină o tradiție constituțională consolidată dar se poate
spune că suntem în prezența unui relativ transplant constituțional de succes.
O asemenea analiză scoate, totodată, în evidență faptul că o asemenea tradiție
constituțională nu constituie, prin simplul fapt că a fost democratică, un reper identitar
constituțional obligatoriu. Astfel, în ciuda demersului de a reînvia această tradiție în anii
1990-1991, s-a recurs în final la modelul european al controlului de constituționalitate,
încredințat unei Curți constituționale. Acest aspect scoate în evidență vocația culturii
constituționale românești de a se anula identitar în momentul în care transplantul
constituțional devine cea mai indicată alternativă pentru reformarea ordinii constituționale.

5.3 Identitatea constituțională și dreptul în context

Această perspectivă aparte a dreptului comparat postmodern poate contribui substanțial la

identificarea și înțelegerea complexă a conținutului identității constituționale românești. Ea
recuperează un fond fecund de idei ce a marcat filosofia dreptului (constituțional) în operele
lui Montesquieu, Hegel sau Rousseau82. Legătura strânsă dintre spiritul / cultura unui popor și
dreptul acestuia este exploatată consistent în anumite direcții de cercetare ale dreptului
constituțional comparat, plecându-se de la ideea că, mai mult decât în cazul altor ramuri de
drept, constituția, principii, valorile și instituțiile constituționale sunt expresia culturală a
societății care le-a creat. Acest aspect se vede cel mai clar în diversele preambuluri ale

79
Ibid., p. 51.
80
Ibid., p. 75-76.
81
Doctrina înclină, mai curând, spre un răspuns negativ. A se vedea I. Deleanu, Justiția constituțională,
Lumina Lex, București, 1995, p. 168.
82
A se vedea D. ButlerRitchie, Organic Constitutionalism: Rousseau, Hegel and the Constitution of Society,
în Journal of Law in Society, vol. 6/2005, pp. 36-81.

24
constituțiilor contemporane și este ușor de exploatat metodologic într-o perspectivă
identitară83. Două direcții de analiză ni se par relevante aici: pe de o parte, cea propusă de
contextualizarea cultural-juridică (dreptul înțeles prin prisma culturii) și, pe de altă parte, cea
propusă de analiza dreptului în context metajuridic.

5.3.1 Identitatea constituțională și contextul cultural-juridic

În cadrul unei profunde abordări interdisciplinare sociologic-filosofică și antropologică,

mișcarea de idei a ”dreptului înțeles prin prisma culturii” (law as culture) încearcă să scoată în
evidență rădăcinile culturale (în sens larg) ale dreptului (constituțional) / ordinii juridice
naționale într-o societate dată. Pentru această perspectivă valorile, principiile și instituțiile din
textul constituțional, doctrina și jurisprudența Curții constituționale nu pot fi explicate și
înțelese decât în orizontul cultural (general) al unei societăți date și la nivelul mentalităților
(în sens general) și structurilor cognitive juridice 84. Dreptul (constituțional) fiind în genere
cultură, accentul științific nu cade aici pe textul constituțional ci pe cultura (constituțională) 85.
Deși pare o perspectivă dificil de abordat de către o curte constituțională în dialogul cu
jurisprudența CJUE, invocarea ”argumentului dreptului comparat” de către judecătorii
constituționali poate evita ”riscul decontextualizării”, i.e. riscul de a nu interpreta conceptele
juridice în contextele lor proprii pentru a evita erorile de interpretare 86. În aceste condiții, nu
se pune problema unei echivalări între identitatea constituțională națională și identitatea
constituției ori a statului, ci problema echivalării celei dintâi cu cultura (constituțională) a
poporului. Prin urmare, plecând de la un înțeles larg al conceptului de ”cultură
constituțională”, identitatea constituțională națională rezidă în ideile, ideologiile, atitudinile,
speranțele, mentalitățile, angoasele și practicile constituționale ale unui popor.
Am face referire aici, cu prioritate, la ”angoasele constituționale” ca sentimente
constituționale definitorii, cu prioritate, pentru modul în care se dă contur textului
constituțional în momentul re-fondator post-revoluționar. Dincolo de nevoia de a stabili dacă
sentimentele : angoasele constituționale sunt determinate de cultura (generală) sau sunt parte a
unei anumite culturi (constituționale), este interesant de evaluat impactul lor identitar în
momentul edictării constituției. Mai mult, pentru a vorbi despre ele ca repere ale identității
constituționale naționale este interesant să evaluăm și impactul lor identitar ulterior
momentului constituțional. Demersul este nu doar necesar ci și posibil. Așa cum preciza A.
Sajo, „emoțiile continuă să dea contur dreptului constituțional, chiar și acolo unde dreptul se
percepe pe sine ca un mecanism de filtrare și ignorare a emoțiilor și sentimentelor publice”87.
În cadrul dezbaterilor constituționale din 1990-1991 s-au conturat cel puțin trei angoase
constituționale relevante pentru identitatea constituțională românească, cu un impact major
asupra modului în care a fost construit textul constituțional din 1991 și, îndrăznim să spunem,
asupra vieții constituționale postcomuniste. Este vorba despre angoasa autoritarismului șefului
statului, angoasa monarhică și angoasa destrămării statului național-unitar român. Este
relevant faptul că această perspectivă metodologică permite o complexă analiză a acestor
”sentimente constituționale” în contextul conceptului de tradiție democratică. Astfel, putem

83
V.C. Jackson, Comparative Constitutional Law: Methodologies, în M. Rosenfeld, A. Sajo (eds.), The
Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press, Oxford, 2013, pp. 71-72.
84
M..-C. Ponthoreau, Penser le(s) droit(s) constitutionnel(s) compare(s), în B. Mathieu (sous la direction de),
op. cit., p. 651.
85
Pentru amănunte privind cultura constituțională, a se vedea M. Guțan, Cultură constituțională și
constituționalism, în S. E. Tănăsescu (ed.), Perspectivele constituţionalismului în România Editura Monitorul
Oficial, București, 2010, pp. 43-71.
86
M.-C. Ponthoreau, Le droit compare en question(s) entre pragmatisme et outil épistémologique, în Revue
international de droit compare, nr. 1/2005, p. 22.
87
A. Sajo, Constitutional sentiments, Yale University Press, New Haven & London, 2011, p. 14.

25
constata că angoasa autoritarismului șefului statului se înscrie într-o tradiție ideologică /
aspirațională constituțională românească (mai mult sau mai puțin democratică) ce s-a născut
în primul deceniu al secolului al XIX-lea și a dominat întregul imaginar politico-juridic
românesc de-a lungul secolelor al XIX-lea și al XX-lea. În același timp, această angoasă se
suprapune și contrapune unei tradiții nedemocratice a autoritarismului șefului statului care a
dominat aceeași lungă perioadă88. Este semnificativ faptul că aceeași angoasă a
autoritarismului șefului statului a dominat dezbaterile ce au premers revizuirii Constituției din
2003, producând efecte directe în ceea ce privește reconfigurarea competențelor prezidențiale
(e.g. interdicția expresă a dreptului președintelui de a demite primul-ministru, alături de
trecerea la mandatul de 5 ani). De asemenea, această angoasă a marcat intens dezbaterile
politice și doctrinare în deceniile post-revoluționare89.
Angoasa monarhică (teama de monarhie), la rândul ei, contravine unei îndelungate tradiții
constituționale promonarhice și, pe de altă parte, continuă o tradiție republicană lansată
(nedemocratic) la 1947. Deși s-a născut pe baze nedemocratice, republicanismul românesc nu
reprezintă mai puțin o schimbare semnificativă a identității constituționale românești,
schimbare care trebuie percepută și tratată ca atare. Nu în ultimul rând, angoasa destrămării
statului național unitar român este o consecință directă a asumării profunde în imaginarul
colectiv românesc a luptei intense pentru unitate națională. Unirea Principatelor Române și
nașterea statului național unitar al națiunii române au dominat cu intensitate discursul politic
românesc în a doua jumătate a secolului al XIX-lea și începutul secolului al XX-lea. După
1918, discursul public a fost perpetuu marcat de marile realizări naționale de la 1859 și 1918
iar unitatea politică națională s-a transformat într-una din cele mai prețuite valori ale
constituționalismului românesc. Angoasa destrămării statului național unitar a reprezentat, cu
diverse nuanțe, unul din cele mai longevive sentimente constituționale românești, producând,
de-a lungul timpului, efecte semnificative în reglementările constituționale românești. Chiar
dacă sintagma ”stat național” a fost episodic consacrată constituțional în epoca ante-
comunistă (1923 și 1938), caracterul unitar se găsește, mai mult sau mai puțin expres,
pretutindeni. Chiar și fără o consacrare constituțională expresă, ideea statului național, ca
încununare a unor idealuri aparținând etniei românești majoritare, a dominat discursul public
românesc de-a lungul ultimelor două secole. Nu întâmplător, prin urmare, caracterul național
și unitar al statului român s-au regăsit în Constituția din 1991, consacrând o îndelungată
tradiție ideatică și normativ-juridică. Trebuie reținut, de asemenea, că ceea ce dă conținut
identitar acestei tradiții nu este formularea constituțională în sine ci ideologia aflată în spatele
acesteia, i.e. etnocentrismul. Oricât s-ar încerca formal-constituțional să se îmbine armonios
demos-ul cu ethnos-ul în actuala Constituție a României, ceea ce dă substanță identitară
constituționalismului românesc este identificarea continuă a conceptului de națiune cu ideea
de ethnos, cu absorbția idealurilor, valorilor, principilor și instituțiilor constituționale în
identitatea constituțională a etniei românești majoritate 90. De aici, eliminarea reperelor
88
A se vedea M. Guțan, Monarhia administrativă (autoritară) – o paradigmă a „realismului” constituțional
în România modernă, în Pandectele Române, nr. 7/2008, pp. 17-32.
89
A se vedea M. Guțan, Transplantul constituțional și obsesia modelului semiprezidențial francez în
România contemporană (I), în Pandectele Române, nr. 5/2010, pp. 50 și urm.
90
Dezbaterile constituantei din 1991 au fost dominate de viziunea etnocentrică asupra conceptului de națiune.
Nu întâmplător, unii dintre cei mai reprezentativi doctrinari ai epocii, părinți ai Constituției, au perpetuat această
abordare în doctrina de drept constituțional. A se vedea M. Constantinescu, I. Deleanu, A. Iorgovan, I. Muraru.
F. Vasilescu, I. Vida, Constituția României comentată și adnotată, Regia Autonomă Monitorul Oficial,
București, 1992, pp. 6-7. În 2008 încă, cel mai elaborat comentariu al Constituției României (revizuită în 2003)
mai conferea, în mod exclusiv, conceptului de națiune conotațiile sale obiective, conotații care perpetuează
ideatic etnocentrismul constituționalismului românesc. A se vedea I. Muraru, E. S. Tănăsescu (editori),
Constituția României. Comentariu pe articole, C.H. Beck, București, 2008, p. 3. M. Constantinescu, un alt
părinte al Constituției din 1991, încerca totuși, în 2004, să clarifice sintagma stat național în sensul ei subiectiv,
voluntarist, cu eliminarea conotațiilor etnocentrice. A se vedea m. Constantinescu et al., Constituția României

26
identitar-constituționale ale etniilor minoritare, în special a celei maghiare (e.g. caracterul
multinațional al statului român, o zi națională în care să se regăsească, limba maghiară ca
limbă oficială, regionalizarea administrativă pe criterii etnice, reprezentarea proporțională, pe
criterii etnice, în corpul funcționarilor publici)91 și postularea unor principii, constituționale
legate strâns de identitatea constituțională a etniei majoritare: caracterul național și unitar al
statului, caracterul mai mult decât ambiguu al sintagmei ”unitatea poporului român” ca
fundament al statului român, simbolurile statului sunt în întregime legate de istoria etniei
majoritare, limba română ca limbă oficială, autonomia locală pe criterii pur administrative.
Dincolo de problematica sentimentelor constituționale, perspectiva ”culturalistă” ne
permite să înțelegem într-o altă lumină și ce anume înseamnă tradiția democratică românească
ante-comunistă, în special așezată în strânsă legătură cu problematica transplantului
constituțional. Se poate pleca aici de la o întrebare esențială: în ce măsură o serie de acte
constituționale din trecutul antecomunist al României, construite pe baza unui import masiv
de valori, principii și instituții și modelele constituționale vest-europene (în special cel francez
și cel belgian) consacră tradiții democratice românești cu valoare de reper identitar în
constituționalismul românesc contemporan? Ne putem referi la Constituția de la 1866 ca la un
caz concret. În ciuda a ceea ce s-a susținut în literatura de specialitate a secolului al XX-lea,
credem că am reușit să demonstrăm că această constituție a fost, în ceea ce privește valorile,
principiile, structurile, mecanismele și instituțiile ei fundamentale, importată direct din
Constituția belgiană de la 183192. Acest lucru s-a făcut, uneori, cu eliminarea voită a unor
tradiții constituționale românești, precum parlamentul unicameral, ce confereau identitate
constituțională constituționalismului românesc la momentul respectiv. Alteori, repere ideatice
ale gândirii constituțional-politice românești de la mijlocul secolului al XIX-lea care, deși nu
se transformaseră în tradiții solide, confereau o identitate particulară constituționalismului
românesc, au fost eliminate tot în favoarea transplantului constituțional. Astfel, vetoul
suspensiv al monarhului, susținut în baza aceleiași angoase a autoritarismului șefului statului,
a fost înlăturat în favoarea vetoului absolut, solicitat expres de Carol I. La întrebarea de mai
sus se poate răspunde, pe de o parte, prin a susține că mai toate acele valori, principii și
instituții constituționale importate de elita politico-juridică românească fuseseră asumate
ideologic de către aceasta și deveniseră, ca atare, parte a culturii constituționale românești. Pe
de altă parte, se poate remarca o discrepanță esențială între anumite valori, principii și
instituții și modul în care acestea au fost puse în practică în deceniile următoare adoptării
Constituției. În ce măsură, de exemplu, această elită politico-juridică a mai fost atașată
principiilor și instituțiilor suveranității naționale, guvernământului reprezentativ,
parlamentarismului dualist, garantării drepturilor politice, în condițiile în care suveranitatea
monarhică a copleșit suveranitatea națională, guvernul a ajuns să subjuge complet
parlamentul, regele s-a manifestat în limitele unui autoritarism moderat iar alegerile
parlamentare au fost în mod programatic fraudate? Putem afirma că am avut o cultură
constituțională duplicitară: am avut o tradiție democratică la nivel de principii, valori, idei,
ideologii și aspirații și o tradiție nedemocratică la nivel de mentalități, atitudini și praxis. Sau,
având în vedere că praxisul constituțional urmează, totuși, o anumită viziune teoretic-
ideologică, am putea constata că, treptat, a avut loc o mutație ideologică la nivelul elitelor
românești. După toate aceste remarci se pune, evident, întrebarea ce anume ar putea

revizuită, comentarii și explicații, C.H. Beck, București, 2004, p. 4. Există în doctrină și luări de poziție clare și
argumentate în favoarea înțelesului subiectiv al termenului de națiune, fără a fi însă majoritate. A se vedea D. C.
Dănișor, Constituția României comentată. Titlul I. Principii generale, Universul Juridic, București, 2009, pp. 22-
25.
91
A se vedea M. Bakk, Comunitate politică, comunitate națională, comunitate teritorială, în G. Andreescu et
alii, Comentarii la Constituția României, Polirom, Iași, 2010, pp. 87-132.
92
A se vedea M. Guțan, Transplant constituțional și constituționalism în România modernă 1802-1866,
Hamangiu, București, 2013, pp. 354 și urm.

27
reprezenta un reper identitar ca tradiție democratică din toate aceste aspecte?! Deși răspunsul
este dificil, putem afirma cu certitudine faptul că, pe de o parte, nu putem asuma ca tradiție
democratică în planul identității constituționale românești contemporane toate acele tradiții
nedemocratice manifestate la nivelul vieții constituționale. Având în vedere că, din punctul
nostru de vedere, întreaga viață constituțională de la 1866 la 1938 nu a făcut altceva decât să
compromită, la diverse latitudini și cu intensități diferite, valorile și principiile
constituționalismului modern liberal, sunt puține aspecte de praxis constituțional care ar putea
fi reținute în sensul art. 1,3 CR. Pe de altă parte, rezultă destul de clar că e dificil și riscant a
se reține acte normative, de natură constituțională sau infra-constituțională, mai ales din
categoria celor importate, ca repere tradițional-democratice ale identității constituționale
românești. Am putea vorbi despre o tradiție a reglementărilor formal-juridice cu caracter
democratic dar, în acest plan, reflectă ele cu adevărat spiritul românesc? Nici actele cu
caracter politic ori revoluționar nu pot fi declarate cu certitudine ca fiind, în totalitatea lor,
repere ale tradițiilor democratice românești. În ce măsură ideea art. III.1 al Rezoluției
Adunării Naționale de la Alba Iulia (1918) ce proclamă ”deplina libertate națională pentru
toate popoarele conlocuitoare” ar putea reprezenta, luată în sine, un reper tradițional-
democratic al identității constituționale românești în contextul mai sus amintite angoase a
destrămării statului național unitar?!
Întreaga problematică este delicată și merită a fi aprofundată în cadrul unor abordări
elaborate și sistematice care să ia în considerare aspecte de ordin politic, filosofic, geopolitic,
economic, istoric, etnopsihologic, sociologic etc. Poate cea mai utilă concluzie a unui
asemenea demers ar fi, în planul problematicii identitare, constatarea prezenței unei tradiții
constituționale democratice de ordin principial, în lipsa unei tradiții constituționale
democratice de ordin praxeologic. În aceste condiții, am putea elimina din evaluarea identitară
toate acele instituții constituționale care au fost consacrate pur formal în constituțiile formal-
democratice ale epocii ante-comuniste și, totodată, am putea elimina toate acele practici
constituționale antidemocratice care au condus la prăbușirea constituționalismului românesc
de factură liberală. Din identitatea constituțională românească ar face parte doar acele
principii ale constituționalismului liberal pe care elita politică românească le-a asimilat, în
care a crezut, pe care le-a propovăduit și pentru care a luptat politic în mod constant dar pe
care, în final, nu a mai avut interesul să le aplice sau le-a aplicat în spirit nedemocratic.

5.3.2 Identitatea constituțională și contextul meta-juridic

Dincolo de această abordare culturalistă, dreptul comparat propune o abordare contextuală

meta-juridică a practicilor constituționale, încercând să explice, prin prisma dreptului viu sau
a dreptului în mișcare, măsura în care practica actorilor dreptului în planul concret al vieții
constituționale este influențată / direct determinată de contextul politic, geopolitic, cultural,
economic, social, antropologic, istoric etc. Plecându-se, de regulă, de la distincția dintre
constituția formală și constituția materială ori de la distincția dintre constituționalismul textual
și constituționalismul contextual, această perspectivă nu este interesată în mod necondiționat
de legătura intrinsecă dintre drept și cultură ori de relevanța directă a dreptului transplantat, ci
urmărește să dea contur vieții constituționale reale prin prisma elementelor de contextualizare
meta-juridică relevante. Pentru această perspectivă, identitatea constituțională nu rezidă, prin
urmare, în textul constituțional ci în modul în care respectivul context a influențat și
influențează dinamica vie a constituționalismului național.
Una din cele mai relevante caracteristici ale constituționalismului românesc modern, mai
ales în perioada 1866-1938, a fost discrepanța dintre prevederile formale ale constituțiilor de
la 1866 și 1923 și evoluția concretă a vieții constituționale. Per ansamblu, epoca se poate
caracteriza printr-o abatere semnificativă de la principiile regimului parlamentar și apropierea

28
de practicile unei monarhii limitate de tip prusac (mai ales în epoca lui Carol I), printr-o
ignorare a problematicii drepturilor omului și printr-o recrudescență a constituționalismului
etnocentric. În aceste condiții, o analiză economică poate explica în ce măsură permanentul
decalaj economic față de occident a influențat performanțele politico-juridice ale României,
cu precădere în perioada 1866-1938. Se pot obține aici date relevante legate de impactul
economiei preponderent agrare de tip periferic/ neo-colonial, precum și a lipsei unei burghezii
clasice asupra modului în care s-a conturat clasa politică românească și idealurile politice ale
acesteia. O analiză socio-politologică poate scoate în evidență în ce măsură structura socială a
electoratului românesc a influențat manipularea perpetuă a alegerilor și a împiedicat
instaurarea unei democrații funcționale; ea poate stabili care a fost ponderea analfabetismului
de masă în rândurile țărănimii și în ce măsură clasa politică românească a fost consecventă
idealurilor de modernizare socio-politică asumate93. O analiză juridic-politologică și
etnopsihologică poate scoate în evidență în ce măsură mentalitățile și corupția profundă a
clasei politice a determinat eșecul constituționalismului în România modernă. O analiză
cultural-istorică și sociologică poate explica de ce etnocentrismul românesc s-a identificat cu
ortodoxia până târziu în secolul al XX-lea și de ce BOR are încă un serios ascendent față de
celelalte culte în viața publică românească.

5.4 Identitatea constituțională și teoria tradiției juridice a lui H. P. Glenn

Conceptul de tradiție juridică este profund înrădăcinat în teoria generală a dreptului

comparat, făcând carieră atât în cadrul macro-comparației, în contextul cunoscutului balans
metodologic între marile sisteme de drept și marile tradiții juridice, precum și, în mod
particular, în cadrul deja celebrei teorii a tradiției juridice lansate de comparatistul canadian
H. Patrick Glenn94. Orientarea metodologică pe care o propunem aici nu se îndreaptă spre
disputa conceptuală dintre familiile juridice, tradițiile juridice și culturile juridice,
circumscrisă efortului de a grupa sistemele de drept naționale în funcție de elementele lor
comune. Oricât de interesant ar fi acest demers, el este mai curând unul anti-identitar. În
schimb, este utilă de exploatat interesanta și fecunda teorie a lui Glenn.
Acesta pleacă în conturarea teoriei sale de la manifestarea unui disconfort teoretic strategic
față de dreptul comparat clasic, acuzându-l a fi naționalist și excesiv obsedat de problema
statului și a sistemului său de drept. Într-adevăr, în măsura în care am putea vorbi, ipotetic,
despre un drept comparat în mod exclusiv interesat de problematica statului și în mod
exclusiv asociat cu o perspectivă naționalistă și etnocentrică, acuzațiile lui Glenn sunt mai
mult decât îndreptățite. Tocmai de aceea, Glenn lasă ”sistemul de drept național” propriei sale
istorii95 și manifestă entuziasm pentru sintagma ”tradiție juridică națională, considerate a fi
mult mai bine echipată semantic pentru a face față provocărilor venite din partea globalizării
juridice contemporane. Victima colaterală a acestei poziționări conceptuale a fost conceptul
de ”cultură juridică națională”96. Unul din obiectivele esențiale ale lui Glenn a fost să se
îndepărteze de dimensiunea statică pe care o implică gruparea sistemelor de drept naționale în
mari sisteme de drept sau familii juridice. Într-adevăr orice astfel de demers pleacă de la
premisa că sistemele de drept naționale nu evoluează, nu se transformă de-a lungul timpului.
În aceeași măsură, conceptul de cultură juridică (națională) este la fel de static, în condițiile în
93
A se vedea pentru o radiografiere sociologică recentă a acestor probleme, lucrarea lui L. Vlăsceanu și M.-
G. Hâncean, Modernitatea Românească, Editura Paralela 45, București, 2014.
94
H. P. Glenn, Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law, Oxford University Press,
Oxford, 2004.
95
H. P. Glenn, La tradition juridique nationale, în (2003) no.2 Revue internationale de droit comparé, p. 264
și urm.
96
H. P. Glenn, Legal Cultures and Legal Traditions, în M. van Hoecke (ed.), Epistemology and Methodology
of Comparative Law (Oxford and Portland Oregon: Hart Publishing, 2004), pp. 14 și urm.

29
care a fost, de regulă, abordat ca o sumă aproape imposibil de schimbat de trăsături cultural-
juridice.
Glenn, dimpotrivă, a avut nevoie de un concept care să ilustreze dinamica vie a dreptului
național în intercorelările sale cu alte sisteme de drept și culturi juridice naționale. A apelat, în
acest sens, la un înțeles aparte al conceptului de tradiție juridică, în cadrul unei perspective
interdisciplinare profund marcată de filosofia și antropologia juridică. Ca urmare, Glenn se
distanțează de conceptul de tradiție juridică în sensul de cutumă și se îndreaptă spre un înțeles
mai sofisticat, i.e. tradiția juridică înțeleasă ca informație. În consecință, pentru Glenn tradiția
(juridică) reprezintă o totalitate de informație (juridică) captată din trecut prin intermediul
obiectelor (piatra, de exemplu), discursului (memoriei), scrisului, mai nou suporturilor
digitale care este susținută și transmisă neîntrerupt în prezent în interiorul unei comunități
epistemologice (i.e., o comunitate care cunoaște, are aceeași abordare și același înțeles al
informației) prin intermediul comunicării inter-personale între membrii acesteia 97. Această
tradiție juridică, în baza susținerii continue din partea comunității respective, în baza
interconectării cognitive a membrilor comunității la această rețea aparte de informație
juridică, diferențiază această comunitate de altele și-i conferă identitate.
Marele avantaj al acestei perspective este capacitatea ei de a absorbi și explica dinamica
vie a dreptului, implicit schimbarea juridică într-o anumită societate. Prin urmare, tradiția
juridică, în pofida accepțiunii curente, nu este o totalitate de cutume statice, ci o totalitate de
informație care evoluează, se transformă, se schimbă sub influența informației venite dinspre
alte tradiții. În aceste condiții, o parte din informația tradiției se pierde, altă informație se
adaugă miezului dur al tradiției. Pe de altă parte, conținutul informațional al tradiției se poate
schimba și ca urmare a percepției și interpretării diferite a acestuia de la o generație la alta. Ca
urmare, identitatea juridică evoluează și ea, se transformă odată cu timpul.
De interes pentru înțelegerea identității constituționale românești ca tradiție constituțională
este legătura pe care Glenn o face între tradiția ca informație și practicarea tradiției. În mod
firesc, o tradiție vie este una practicată de întreaga comunitate. Din contră, o tradiție care nu
este practicată, este asimilată cu o tradiție juridică moartă. De regulă, în acest caz, tradiția nu a
mai fost susținută de către comunitatea epistemologică și a fost uitată ori respectiva tradiție a
fost împiedicată să fie practicată și a fost, de asemenea, uitată. Alteori, o tradiție juridică a
murit pentru a reînvia după o anumită perioadă de timp. În acest caz, suntem în prezența unei
tradiții înghețate.
Privind acum la modul în care a fost abordată problema tradiției constituționale după 1989,
ne putem raporta analiza la două momente importante pentru constituționalismul românesc
post-decembrist: momentul constituant din 1991 și revizuirea constituțională din 2003. În
ambele momente s-a utilizat conceptul de tradiție constituțională dar în contexte și cu finalități
diferite. În 1991, în contextul dezbaterilor Comisiei constituționale și a constituantei, s-a avut
cu claritate în vedere tradiția constituțională românească ante-comunistă, cu referire expresă
la Constituția monarhică din 1923. În cadrul unei dezbateri care a luat intens în considerare
transplantul constituțional, în special din modelul constituțional francez al celei de-a V-a
Republici, apelul la tradiție a venit ca o chemare la re-asumarea concretă a unei tradiții
constituționale apuse în zorii comunismului. În termenii lui Glenn, s-a pus problema reînvierii
unei tradiții constituționale înghețate sau, cel puțin, a unei părți a acesteia. Demersul a avut
reale valențe identitare, în condițiile în care identitatea oferită de tradiția juridică comunistă
dispăruse brusc și se trăia în orizontul unei crize identitare. Interesant este că nu s-a pus
problema recuperării in corpore a tradiției constituționale ante-comuniste și nici nu s-au făcut
teorii elaborate ale tradiției constituționale românești. În cadrul unui demers fondator rațional,
transplantul constituțional a fost îmbinat cu o selectare relativ pragmatică a elementelor
tradiționale necesare, în special din Constituția din 1923. Nu au lipsit totuși momentele în care
97
H. P. Glenn, Legal Traditions of the World …, op. cit.,, pp. 5-23.

30
tradiția constituțională a fost recuperată de dragul tradiției 98, ceea ce arată dimensiunea crizei
identitare a momentului.
În 2003, pe de altă parte, problema tradiției constituționale nu s-a mai ridicat pragmatic, ca
un reper identitar utilizat punctual în demersul de revizuire a Constituției din 1991. Atitudinea
nu este surprinzătoare, în condiții în care, până în 2003, tradiția constituțională românească
ante-comunistă nu a reprezentat o preocupare sistematică pentru doctrina juridică românească
și a lipsit aproape cu desăvârșire din jurisprudența CCR. În mod cu totul surprinzător, ceea ce
se manifesta în 1990-1991 ca o tradiție constituțională reînviată a murit din nou după 1991.
Nu se poate vorbi aici despre faptul că această tradiție a fost practicată reflexiv, fără a fi
nevoie de discurs public clar și constant despre ea. În cazul unei tradiții constituționale
reînviate se recuperează, într-o primă etapă, doar informația. În termenii lui Glenn, aceasta
trebuie asumată și susținută continuu de către membri comunității. Acest lucru nu se
realizează peste noapte în cazul unei tradiții constituționale recuperate. Pentru a se realiza
acest lucru și pentru a se pune în practică informația recuperată este nevoie de un discurs
public continuu și conștient despre această tradiție, ea trebuie efectiv reînviată. Or, acest lucru
nu s-a întâmplat după 1991. În 2003, tradiția constituțională a apărut în corpore în cadrul
dezbaterilor, însă nu ca un instrument efectiv de revizuire, ci ca având o funcție pur identitară.
În contextul unei comparații cu democrațiile occidentale și rememorând evenimentele din
decembrie 1989, deputații au constatat că democrația la poporul român nu s-a născut în 1989,
pe tancurile revoluționare, ci cu secole în urmă. Se năștea, astfel, imaginea unei națiuni
mature politic și constituțional, cu o identitate constituțională proprie, ancorată în tradițiile
democratice antecomuniste, dornică să se diferențieze ca atare de alte națiuni europene. Așa a
apărut în art. 1,3 celebra formulare ”în spiritul tradițiilor democratice ale poporului român și a
idealurilor revoluției din decembrie 1989”.
Din nefericire, această consacrare constituțională a tradiției constituționale nu a reprezentat
consecința asumării concrete a acelei tradiții și nici nu a dat naștere unui interes special pentru
aceasta. Dimpotrivă, cu excepția câtorva doctrinari, la început, și a unor demersuri izolate de
clarificare științifică mai recente99, respectiva reglementare constituțională nu a avut un
impact deosebit în discursul public, și a fost ignorată în continuare de CCR. S-a ajuns astfel la
un paradox: pe de o parte, tradiția constituțională respectivă a fost ignorată, deci s-a
manifestat în continuare ca o tradiție moartă, pe de altă parte, ea se află consacrată formal în
constituție, deci este, cel puțin formal juridic, vie. Ea este în același timp vie și moartă.
Justificarea acestei perspective rezidă în funcția exclusiv identitară a respectivei completări
din art. 1,3. Menirea ei nu este de a atrage atenția asupra unei tradiții constituționale vii, de a o
susține pe plan constituționale și de a o asuma ca pe o identitate constituțională vie. Menirea
ei a fost de a arăta că orice am transplanta și orice am face, națiunea română are o identitate
constituțională. Este vorba aici de o identitate ontologică, identitatea lui a fi. Ea nu trebuie să
fie, în acest sens, o informație captată din trecut, susținută și transmisă în prezent, stând la
baza unei practici constituționale efective. Ea este mai curând o informație despre existența în
trecut a unei tradiții constituționale ce ne conferă ca atare identitate. Ca urmare, în mod la fel
de paradoxal, avem o identitate constituțională nu pentru că susținem, transmitem și practicăm
o anumită tradiție (informație) constituțională ci pentru că am avut în trecut o anumită tradiție
constituțională democratică. Luată ca atare, respectiva adăugire la textul constituțional are
valențe pur declarative, cu finalități neinteresante în planul vieții constituționale dar cu
finalități esențiale în planul postulării unei identități constituționale. Pe această logică, CCR
nu e nevoie să opună efectiv primatului dreptului european o anumită valoare, principiu sau
instituție constituțională, parte a identității constituționale naționale, ci e suficient să comunice

98
A se vedea M. Guțan, Transplantul constituțional și obsesia modelului semiprezidențial francez, pp. 52-54.
99
A se vedea numărul special Supliment 2014 al Revistei de drept public ce este dedicat în întregime analizei
art. 1,3 din Constituția României.

31
la Bruxelles și Luxembourg faptul că avem o identitate constituțională antecomunistă, cu
speranța că cei de acolo se vor speria și ne vor lăsa în pace.
Explicația acestui înțeles al conceptului de identitate constituțională poate rezida în apelul
la istorism în demersul de explicare a modernizării dreptului românesc. Nu este vorba aici
neapărat despre o tradiție românească dar putem vorbi cel puțin despre o recurență la un mod
de a explica schimbarea juridică ce valorifică tradiția în scopuri pur identitare. Această
atitudine o regăsim în trecut în dezbaterile și scrierile constituționale de la 1848, 1857 și
1866100. Nu de puține ori, modernizarea politico-juridică nu a fost explicată prin intermediul
transplantului constituțional realizat, adesea, masiv ci prin înrădăcinarea instituțiilor importate
într-o evoluție organică aparte a constituționalismului românesc. Tradiția constituțională
”inventată” a dobândit astfel valențe pur identitare. La fel, la 2003, nu a fost nimeni interesat
să analizeze în ce măsură tradițiile constituționale democratice românești există și ce
consistență au, nu s-a urmărit, direct sau indirect, crearea unui bloc de constituționalitate, nu
s-a avut în vedere fixarea normativă a anumitor tradiții constituționale. Tot ceea ce a contat a
fost să se ofere o încărcătură identitară prezentului prin apelul la un trecut democratic
nedefinit, mitizat.
Se pune totuși întrebarea cum poate această perspectivă să fie utilizată constructiv, în
sensul de a permite o evaluare identitară a tradiției democratice românești, așa cum e ea
consacrată în textul constituțional. În primul rând, am putea considera art. 1,3 ca un început și
ca o invitație generală de a reînvia, susține și transmite ceea ce a fost pozitiv în tradiția noastră
constituțională. Pentru a vorbi de o identitate constituțională reală, informația ce sta la baza
acelei tradiții trebuie să devină parte a comunicării conștiente între membrii comunității
epistemologice. Evident, nu se pune problema recuperării în întregime a informației tradiției
constituționale și nici a practicilor determinate de ea. O parte a acestei informații nu mai este
actuală, o alta este viciată și, inevitabil, noua generație va da alt contur conținutului
informațional al tradiției. Prin urmare, identitatea constituțională antecomunistă nu este
necesar echivalentă cu identitatea constituțională a prezentului. În acest mod, tradiția
constituțională are șansa de a deveni o coordonată identitară reală a ordinii constituționale
românești. În condițiile în care ea se transformă, pe această cale, într-o tradiție constituțională
solidă, ea nu ar putea fi pervertită prin comandă politică sau interpretare eronată din partea
CCR. O tradiție constituțională consolidată, puternică deoarece este intens susținută de
comunitatea epistemologică, are capacitate reală de autoreglare. Aici se mai poate scoate în
evidență un alt avantaj al utilizării acestei perspective specifice dreptului comparat. Astfel,
tradițiile pot fii vii, înghețate sau moarte, reale sau imaginare dar, în același timp, pot fi și nou
născute. Dacă, în accepțiunea lui Glenn, tradiția juridică înseamnă o totalitate de informație
susținută și transmisă de o colectivitate umană, atunci componenta temporală a trecutului nu
este absolut necesară. În măsura în care se naște o anumită cantitate de informație juridică, iar
membrii unei comunități (profesionale, de exemplu judecătorii Curții constituționale) o asumă
și o susțin, se naște o nouă tradiție juridică. Prin urmare, sintagma ”tradiții democratice” din
art. 1,3 CR trebuie interpretată nu doar în sensul recuperării unor tradiții constituționale din
trecut, ci și în sensul valorizării identitare a unor tradiții născute în prezentul post-comunist. În
această perspectivă și asumând un înțeles atotcuprinzător conceptului de tradiție, putem
considera că însăși idealurile Revoluției din 1989 s-au putu constitui într-o masă de informație
captată în textul constituțional și alte suporturi juridice și nejuridice, susținută și transmisă
generațiilor viitoare prin comunicarea continuă între membri societății românești. Deși modul
în care societatea românească, în genere, și comunitatea juridică, în special, au tratat problema
acestor idealuri în ultimii 25 de ani nu este încurajator pentru ideea avansată, manifestându-se

100
A se vedea M. Guțan, Transplant constituțional și constituționalism…., pp. 287, 309, 418 și urm.

32
printr-o cvasi ignoranță (mai ales la nivelul CCR101) a amintitelor idealuri, o reanimare a
discursului public despre acestea le-ar putea revigora substanța identitară.

6. Concluzii

Din întreaga noastră lucrare rezultă importanța pe care a dobândit-o problematica

identității constituționale naționale la nivel european, mai ales în contextul disputei deja
tradiționale între CJUE și curțile constituționale naționale cu privire la prioritatea de aplicare a
dreptului european. Marele merit al art. 4,2 TUE este de a fi operaționalizat rezistența pe care
marea majoritate a curților constituționale naționale au manifestat-o față de pretenția
priorității absolute de aplicare a dreptului european în ordinile juridice naționale. Această
operaționalizare a dat naștere unui concept autonom al identității constituționale naționale în
cadrul dreptului european care are, însă, toate șansele de a intra în conflict cu un concept
autonom, național, al identității constituționale naționale. Evitarea acestui potențial conflict se
poate realiza doar printr-o echilibrată determinare atât a entității (europene sau naționale)
îndreptățite să stabilească concret conținutul identităților constituționale naționale europene,
cât și a conținutului efectiv al acestor identități. Soluția pe care am îmbrățișat-o a fost una
dialogală: doar prin dialogul CJUE și al curților constituționale naționale se poate stabili
concret, de la caz la caz, conținutul fiecărei identități constituționale naționale. EU este
conștientă că cele mai îndreptățite să determine conținutul identității lor constituționale sunt
diversele autorități publice naționale, în special curțile constituționale. Pe de altă parte,
acestea nu pot opune absolut orice identității constituționale europene, în măsura în care,
totuși, art. 4,2 trebuie interpretat în spiritul consolidării procesului de integrare politică
europeană. Faptul că ordinile constituționale naționale își evaluează propriile identități
constituționale naționale a condus la o accepție largă a acesteia, incluzând nu doar valori
principii și instituții constituționale strict reglementate de constituție, ori în clauza de
eternitate, ori în preambul ori în alte părți ale constituției, ci și valori ”create” jurisprudențial
de către curțile constituționale, fie desprinse din constituție, fie recuperate din ”spatele”
constituției. Până la urmă, ideea ”structurilor politice fundamentale”, a principiilor esențiale
ale identității constituționale nu se stabilește printr-o raportare la o bancă comună de valori,
principii și instituții constituționale, ci prin acceptarea ”idiosincraziilor constituționale” ale
fiecărei națiuni. Această perspectivă a condus la alăturarea unei perspective în care identitatea
constituțională este echivalată cu identitatea constituției cu o alta în care identitatea
constituțională are la bază o identitate culturală specifică unei anumite națiuni.
Pentru România, rezultă o singură concluzie din această dezbatere: dacă dorește să nu
asume o poziție obedientă, de predare completă în fața pretențiilor de prioritate absolută a
dreptului european, formalul principiu al infra-constituționalității dreptului european trebuie
să prindă substanță prin intermediul unei identități constituționale naționale bine definite.
Sarcina definirii trebuie să devină deopotrivă doctrinei și CCR, spunem noi, în contextul
prevederilor art. 1,3 CR. Acesta reglementează o clauză de identitate ce poate fi invocată în
raporturile ordinii constituționale românești cu ordinea constituțională europeană. Interpretând
în mod obligatoriu Constituția în spiritul tradițiilor democratice ale poporului român și al
idealurilor Revoluției din decembrie 1989, CCR are posibilitatea să dea contururi relativ clare
identității constituționale românești, În special, interpretând ”spiritul tradițiilor
democratice„ în sensul determinării acelor principii ale constituționalismului liberal care au
fost asumate de către elita politico-juridică românească înainte de 1938, judecătorii CCR pot
să fructifice identitar trecutul constituțional românesc. Acest lucru implică, în opinia noastră,
evitarea creării unui bloc de constituționalitate prin introducerea mai mult sau mai puțin
arbitrară în sfera izvoarelor dreptului constituțional a o serie de acte normative și politice ale
101
A se vedea Șt. Deaconu, op. cit..

33
trecutului ante-comunist. În acest fel, ei pot da un sens clar interpretării istorice a Constituției
și pot evita un eventual activism prost înțeles.
Așa cum am scos în evidență, pozitivismul juridic are rostul său în analiza art. 1,3 dar
dovedește limite în contextul analizei identității constituționale românești. Tocmai de aceea,
am arătat că cea mai utilă abordare ar fi una pluri și interdisciplinară, una încadrată în
diversele curente metodologice ale dreptului comparat postmodern. Aceasta ar fi singura
capabilă să scoată în evidență acele principii ale constituționalismului modern care au dat
conținut tradiției democratice românești.
Analiza identității constituționale în contextul transplantului constituțional a scos în
evidență cât de dificil este demersul de identificare a valențelor identitare ale valorilor,
principiilor și instituțiilor constituționale într-un sistem constituțional ante-comunist și
postrevoluționar edificat, în bună măsură, prin import din modelele constituționale
occidentale. Aceeași analiză a scos în evidență că idei, principii și instituții constituționale
importate, adaptate cu succes culturii constituționale naționale, pot da naștere unor tradiții
constituționale principiale (dar și instituționale ori praxiologice) democratice. Astfel, deși nu a
fost recuperată după 1989, tradiția controlului jurisdicțional de constituționalitate încredințat
instanțelor ordinare scoate în evidență atașamentul culturii constituționale românești ante-
comuniste pentru garantarea supremației constituției.
Analiza contextuală cultural-juridică (a dreptului înțeles prin prisma culturii) ne poate ajuta
să înțelegem mai bine ce anume poate conferi un contur identitar specific ”limitelor
constituționale„ așezate de ”clauza de eternitate” în fața pretențiilor de prioritate absolută ale
dreptului european. Astfel, înțelegerea dreptului prin prisma culturii (dreptul în cultură)
permite o abordare complexă, pluridisciplinară, a interdicției de a modifica forma de
guvernământ (republica). Așa cum corect s-a precizat, înțelegerea termenului de ”republică”
presupune un demers de captare a unor înțelesuri, a unei valori sentimentale ori simbolice ce
diferă în diverse spații culturale102. Acest aspect implică analiza respectivului termen în
orizontul culturii constituționale și a culturii generale a unei societăți date, conducând,
inevitabil, și spre o evaluare identitară. Tocmai de aceea, luând în calcul contextul istoric în
care s-a redactat Constituția din 1991, considerăm că atașamentul față de republică trebuie
înțeles mai mult în sensul ”lipsei unui monarh” și mai puțin în sensul atașamentului față de
”filosofia republicană”103. În acest context, angoasa autoritarismului șefului statului nu trebuie
înțeleasă neapărat ca un atașament față de ”spiritul republican”, în condițiile în care s-a
manifestat și în perioade istorice de profund atașament față de principiul monarhic. O asumare
treptată a spiritului republican nu este exclusă în timp, ca parte a identității constituționale
românești, dar acest aspect trebui analizat prin prisma unei complexe analize pluridisciplinare.
De asemenea, se poate înțelege de ce caracterul național al statului apare consacrat în
nucleul dur al identității constituționale românești, de asemenea se poate da un conținut
identitar mai clar conceptului de ”națiune” în cadrul culturii constituționale românești. Se
poate înțelege mai bine de ce perspectiva etnocentrică este dificil de înlocuit cu o perspectivă
a națiunii ca domos și, de asemenea, se poate pune întrebarea în ce măsură o ipotetică
revizuire constituțională a caracterului național al statului român ar reflecta, în acest moment,
o schimbare majoră în cultura constituțională a poporului român.
Analiza în context general, politic, social, cultural, economic, etnopsihologic, istoric, ne
ajută să înțelegem mai bine cauzele și modurile transplantului constituțional, atașamentul față
102
D. C. Dănișor, Constituția României comentată…, op. cit., p. 32.
103
Din dezbaterile Constituantei cu privire la art. 1,2 (forma de guvernământ) și la art. 147 (limitele revizuirii
constituției) rezultă cu claritate aversiunea marii majorități a deputaților împotriva ideii de a avea un rege /
monarh în fruntea țării. Monarhia a fost considerată un pas înapoi, un anacronism, o întoarcere la o instituție care
nu era apreciată de români, o perpetuare a monarhiei comuniste ceaușiste, o instituție formală, o
(re)împroprietărire injustă a monarhului ce ar fi nemulțumit țărănimea. A se vedea Geneza Constituției României
din 1991, Regia autonomă Monitorul Oficial, București, 1998, pp. 906-910.

34
de anumite principii și instituții constituționale și, mai ales, modul în care acestea au fost puse
în practică de-a lungul așa zisei epoci democratice din istoria noastră constituțională.
Analiza tradiției juridice înțeleasă ca informație ne ajută să conturăm mai bine
dimensiunile temporale ale identității constituționale românești. Este cert, în acest plan, că
dimensiunea trecutului poate fi exploatată identitar fără să fie nevoie de o dimensiune a
prezentului. Astfel, identitatea constituțională a prezentului poate rezida într-o tradiție
constituțională democratică moartă, i.e. o tradiție constituțională care nu este practicată în
prezent dar care produce efecte identitare, așa cum identitatea constituțională a prezentului se
poate baza pe o tradiție constituțională democratică vie, i.e. o tradiție constituțională
practicată dar care nu provine din trecut, ci s-a format în contemporaneitate. Nu în ultimul
rând, această perspectivă explică de ce anumite tradiții constituționale sunt vii și astăzi, în
ciuda faptului că nu sunt consacrate principial și instituțional în actuala Constituție. Astfel, o
asemenea analiză identitară scoate în evidență simbioza dintre stat și BOR cu implicații la
nivelul diverselor proceduri constituționale, cum este depunerea jurământului de investitură
de către președintele României.
Rămâne ca fiecare din aceste direcții metodologice ale dreptului comparat postmodern,
alături de posibile altele, să fie aprofundate pentru a scoate în evidență aspecte noi ale
identității constituționale românești. Doar în acest orizont metodologic pluri și
interdisciplinar, oferit de dreptul comparat postmodern, avem șansa să ne cunoaștem mai bine
pe noi înșine în plan constituțional și să decidem corect care sunt limitele identitare ale
respectării principiului priorității aplicării dreptului european.

35