Pontificia Universidad Javeriana

Facultad de Ciencias Jurídicas

Juliana Cárdenas – María Juliana Rincón- Luisa Fda. Valencia
Derecho Civil Personas
Juan Carlos Gallón

TRABAJO DE RECUPERACION
ABORTO Y PROTECCION DEL NACITURUS

INTRODUCCION
Según el artículo 11 de la constitución política de Colombia “el derecho a la vida es
inviolable. No habrá pena de muerte”; al igual que el articulo 3 de la declaración
universal de derechos humanos que dice “Todo individuo tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la seguridad de su persona”. El problema es cuando la vida de
un ser humano que está por nacer atente con la vida y con los derechos de otra
persona, en este caso el de la madre.

El aborto es la terminación de un embarazo, es la muerte y expulsión del feto antes de

los cinco meses de gestación; existen diferentes clases de aborto, pero la que es
importante aquí es el aborto provocado, o como algunos lo consideran “el aborto
criminal”. Este tema ha sido ampliamente discutido, ya que atenta no solo con
derechos, sino que también va en contra de la moral de muchas culturas. Es
aquí donde se presenta una contradicción entre los derechos fundamentales del
naciturus y los derechos fundamentales de la madre. Preguntas surgen a raíz de
esto: ¿Qué hacer cuando es causa de una violación? ¿Qué hacer cuando el
naciturus posee malformaciones genéticas? ¿Qué hacer cuando las condiciones
socio-económicas de la madre no son suficientes para mantener a un hijo?

A raíz de esto, lo que se pretende hacer con este trabajo es: primero, analizar el caso
desde la perspectiva del derecho civil personas; segundo, presentar el marco
legislativo y por último, analizar la jurisprudencia encontrada alrededor de dicho
tema.

ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO CIVIL PERSONAS

Según el Código Civil, articulo 74: Son personas todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.” 1 Sin embargo este
concepto está limitado por la definición que da el Código civil en el artículo 90 de la

1
existencia de la persona natural, que anexa: La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar

completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Posteriormente, en el artículo 91 que consagra la protección al que está por nacer. El

juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algún modo peligra.

Consecuentemente el artículo 93, sobre los derechos diferidos al que está por
nacer. Los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.

En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si
la criatura no hubiese jamás existido

Lo cual llega a ser un poco contradictorio, siendo que en teoría si se muere antes de
que haya una separación completa de la madre, se considerará que nunca se existió,
ya que la existencia de la persona solo inicia al nacer, sin embargo al nasciturus se lo
debe proteger de posibles amenazas pero no realmente tiene derechos ya que estos
solo se conceden en el momento en el que se exista, entonces se entiende que si el
bebe muere antes de nacer nada realmente sucede legalmente hablando, es aquí en
donde se vislumbra la posibilidad de validar el aborto; si el feto muere, entonces nunca
existió, sin embargo también se afirma que al feto se lo debe proteger, y aunque en
países como China, Turquía, la Federación Rusa, Italia y Estados Unidos, donde se
legalizo la autodeterminación de las mujeres para decidir si continuar o terminar un
embarazo desde el famoso caso de Roe vs Wade; La interrupción legal del embarazo
está permitida en 72 países, donde se realiza prácticamente sin restricciones y dentro
de las primeras 12 semanas de gestación.

En Colombia “El 13 de Diciembre de 2006 el gobierno expidió el Decreto 4444, el que

es considerado un paso fundamental para garantizar con normativa clara el acceso a
servicios de aborto. El decreto servirá para asegurar la disponibilidad de servicios de
interrupción voluntaria del Embarazo –IVE- en todo el territorio nacional, en aquellos
casos y condiciones establecidos por la Sentencia y aplicará a todos los regímenes,
incluyendo la población no afiliada y regímenes de excepción quienes tendrán que
garantizar la financiación de los mismos. Adicionalmente, el decreto expresa que no se
podrán imponer barreras administrativas que posterguen innecesariamente la
prestación, ni utilizar la objeción de conciencia institucionalmente o realizar prácticas
discriminatorias en relación con la IVE. Como parte de la regulación el decreto
contempla la adopción de una norma técnica que defina estándares de calidad para la
prestación de los servicios.

MARCO LEGISLATIVO

En Colombia se han visto diversas posiciones frente al asunto del aborto; que ahora y
acorde a los requisitos de entidades protectoras de derechos humanos es legal bajo
tres condiciones específicas:
1- que el embarazo sea fruto de una violación denunciada.
2- cuando haya una malformación grave en el feto que sea incompatible con la
vida.
3- cuando el embarazo represente riesgo para la vida madre.
En primera Instancia desarrollaremos algunas ideas que ayudaron a aprobar este fallo.
“La discusión sobre la titularidad de derechos de los no nacidos no se ha zanjado. No
es claro si el derecho a la vida empieza a predicarse a partir del nacimiento (según el
Código Civil, las personas comienzan a existir jurídicamente al separarse del cuerpo de
la madre), o desde un momento anterior como la fecundación, la concepción, o el
momento en que se desarrolla el sistema nervioso en el feto. No se trata de esperar a
que la gran discusión de científicos, filósofos y teólogos sobre cuándo comienza la vida
humana tenga una respuesta satisfactoria para todos. Simplemente, no creo que sea
posible llegar a un consenso al respecto y por eso no podemos esperar hasta que se
pongan de acuerdo para solucionar este problema. Lo importante, entonces, es
entender que incluso si admitiéramos que el no nacido tiene derechos, éstos no
podrían considerarse absolutos, pues ninguno de los derechos fundamentales lo es.
Todo derecho tiene como limitación los derechos de los demás y deben, por tanto,
ponderarse en cada caso los intereses jurídicos en conflicto. Por consiguiente, según la
Corte, la despenalización del aborto en casos extremos responde a la necesidad de
armonizar los supuestos derechos del no nacido con los derechos de la mujer
embarazada, reconociendo así intereses jurídicos legítimos de las dos partes; la
respuesta no es absoluta ni en uno ni en otro sentido (ni total despenalización ni total
penalización).”

Agrega Mónica Roa, abogada de la Universidad de los Andes, quien presentó la

demanda que generó la liberalización del aborto en Colombia, como parte del proyecto
LAICIA (Litigio de Alto Impacto en Colombia, la Inconstitucionalidad del aborto) de
Women's Link, el cual diseñó. “muchas mujeres colombianas pueden considerarse a sí
mismas ateas o simplemente están todavía en busca de respuestas a sus inquietudes
espirituales y no tienen, por tanto, una creencia clara frente al valor absoluto de la vida
fetal. La Iglesia católica debe entender que la decisión de la Corte se toma dentro de un
Estado secular y con base en argumentos jurídicos. Si bien tiene derecho a expresar su
desacuerdo, debería ser más sensible con las mujeres que viven las situaciones
extremas que se han discutido. Como dice la abogada feminista Ximena Castilla, una
de las grandes diferencias entre quienes defendemos la despenalización del aborto y
quienes se oponen a ella en cualquier circunstancia es que nosotros respetamos la
decisión individual, mientras que los otros quieren imponer su posición a los demás. En
otras palabras, la despenalización del aborto nunca implicará la obligación de abortar a
la mujer que no quiera hacerlo porque su conciencia no se lo permite.”

También dice en una entrevista, la doctora Roa con el Canal Caracol acerca de los
pronunciamientos del Procurador general de la nación “El procurador, si bien tiene
derecho a tener y ejercer la religión que le parezca (…) no puede confundir el ejercicio
de su función pública con sus creencias religiosas, creemos que ahí hay un abuso de la
posición que tiene dentro de la procuraduría para aplicar e interpretar la constitución a
su manera” además continúa profundizando que “expresamente se dice que los
funcionarios públicos, y los jueces como funcionarios públicos no pueden hacer
objeción de conciencia, que quienes aceptan ejercer el rol de funcionarios públicos
tienen la obligación de hacer cumplir la constitución y la ley, la sentencia de la Corte
constitucional se entiende que hace parte de la constitución y que de hecho tiene la
obligación de remover todos los obstáculos para que las mujeres puedan ejercer su
derecho de una manera más asequible más digna y más segura (…) y es eso lo que
nos preocupa, que el procurador al ejercer como funcionario público tiene unas
funciones muy claras y su función es: primero defender los derechos humanos y
asegurar el cumplimiento de la constitución y de la jurisprudencia constitucional, y nos
estamos encontrando con que los derechos humanos que el procurador entiende no
son los derechos humanos de los pactos de naciones unidas que hemos ratificado si
no un entendimiento que tiene el que los derechos humanos se derivan de Dios y la
constitución que él cree que debe proteger es una que no conoce los derechos
sexuales y reproductivos, entonces creemos efectivamente que el problema no es la
religión si no es el abuso de una función pública en donde no se acoge y se somete a
las funciones que estrictamente están establecidas”

Lo cual nos lleva a la opinión contraria sobre el aborto, con importantes representantes
tales como el señor procurador Alejandro Ordoñez, quien calificó el aborto como un
atentado contra la familia y la humanidad, además de decidir enviar una extensa carta
a través de Myriam Hoyos, procuradora para la defensa de los Derechos de la
Infancia, la Adolescencia y la Familia, a la abogada Mónica Roa. En el documento, la
alta funcionaria le notificó a Roa que la Procuraduría no iba a renovar con la ONG un
convenio de cooperación interinstitucional.

Otra importante figura que castiga la despenalización del aborto es la Iglesia Católica,
por supuesto, quien ha expresado por medio del presidente de la Conferencia
Episcopal colombiana, Monseñor Luis Augusto Castro, que la iglesia persistirá en su
lucha contra la despenalización del aborto, aprobada en tres casos específicos por la
Corte Constitucional.

El prelado sostuvo que históricamente el aborto ha sido considerado como un pecado

grave, que es sancionado con la excomunión inmediata por parte de la iglesia.

JURISPRUDENCIA

Según la sentencia c-133/94, el accionante cconsidera que “la prohibición y sanción de

la interrupción del proceso del nacimiento vulnera los mandatos constitucionales que
consagran tanto el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número
de sus hijos, como las libertades de conciencia y culto, que tienen las personas para
ordenar sus vidas conforme a los juicios íntimos por los cuales disciernen y aprecian el
valor moral de los actos humanos. También, estima el demandante, que el mandato
constitucional contenido en el inciso 2° del artículo 2°, no se predica respecto a los no
nacidos, en razón a que estos no son personas, pues ante la ley, persona es el ente
físico nacido de la especie humana, que viva tan siquiera un minuto”, según los
argumentos expuestos, el afirma que el naciturus aun no es considerado persona, por
lo tanto, no tiene derechos; pero a pesar que esta aun no se considere persona si los
tiene.

La corte constitucional se basa en el artículo 11 de la constitución política de Colombia,

para argumentar su decisión, donde declara que es EXEQUIBLE el artículo 343 del
Decreto 100 DE 1980. Defiende que el derecho a la vida es el mayor bien que un ser
humano puede tener. Teniendo en cuenta las controversias acerca de cuándo empieza
la vida, se baso en el criterio del doctor Jerome Leujene, profesor de genética
fundamental en la universidad de René Descartes y miembro del instituto de
orogénesis de parís. El afirma que al haber una fertilización de una célula femenina por
la célula masculina, surge un nuevo miembro de la especie. En sus propias palabras “la
vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy
preciso, el momento de su concepción.

De igual forma, la corte constitucional encuentra sustento en los artículos 74, 90 y 91

del código civil, en el código del menor (decreto 2732 de 1989) en el artículo 5 que
dispone que “todo mentor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia
necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social: estos
derechos se reconocen desde la concepción”. De igual manera el artículo cuarto del
presente, afirma que “todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación
del estado garantizar su supervivencia y desarrollo”.

Es claro entonces que en la constitución no dice expresamente que se le protege el

derecho a la vida al naciturus, pero tampoco dice que no se deba protegerlo, la
interpretación que hace la corte, es que “si el valor esencial protegido por el
ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en
donde haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal”.

De igual manera en la sentencia C-013/97, donde el accionante pretende declarar

inconstitucionales los artículos 328, 345, 347 y 348 del código penal, donde se
establece la pena del delito del aborto, ya sea por motivos de acceso carnal violento o
inseminación artificial no consentida. A lo que la corte constitucional responde:
“declarar EXEQUIBLES en los términos de esta Sentencia, los artículos 328, 345, 347
y 348 del Código Penal (Decreto 100 de 1980)”.

Se basa en que la corte constitucional debe hacer juicios de validez a una norma, es
decir comparar una regla inferior con una superior para poder establecer si esa norma,
en este caso, es constitucional o no. El criterio por el cual ellos deben basar su decisión
debe estar regido por la norma de normas y no bajo criterios extraños y contradictorios.
Es por eso que la sanción del aborto a personas quienes hayan sufrido una violación o
inseminación artificial no consentida, es válida, ya que es menor a la impuesta por
consentimiento de la madre en ocasiones ordinarias.

Igualmente, defiende el derecho a la vida como fin último el cual debe ser defendido
por la ley y el Estado. Debe estar garantizado y es el fin último del constituyente.

Por último, en la sentencia C-647/01, el accionante demanda el parágrafo del artículo

124 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”. Que dice “La pena
señalada para el delito de aborto se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el
embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas…. PAR: En los eventos del inciso anterior, cuando se realice
el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario
judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso
concreto”.”. Entonces se demanda aquí que el derecho a la vida es inviolable y el
legislador en el parágrafo acusado transgredió los postulados constitucionales
consagrados en el Preámbulo y en los artículos 1 y 11 de la Constitución, porque deja
impunes “crímenes” cometidos contra un ser humano que se encuentra en incapacidad
de ejercer la defensa de su vida.

A lo que la corte constitucional declara EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 124 de la

Ley 599 de 200 “Por la cual se expide el Código Penal”. Pues la Corte Constitucional
consideró compatible con la Constitución un parágrafo del artículo 124 del nuevo
Código Penal (Ley 599 de 2000), el cual señala que cuando un aborto se realiza "en
extraordinarias condiciones anormales de motivación", es facultativo del funcionario
judicial prescindir de la pena en la medida en que ella no resulte necesaria en el caso
concreto.

A juicio de la Corte, con esta decisión no se despenaliza el delito de aborto, pues dos
artículos del nuevo Código Penal castigan con pena privativa de libertad a quien realice
dicho acto. Respecto a esta sentencia existe un salvamento de voto en el que se
señala que el efecto práctico de la norma es la desprotección penal de la vida del
nasciturus. Asimismo, en esta opinión particular se señala que “las referidas
condiciones extraordinarias y anormales de motivación, se presentan como un
concepto jurídico indeterminado, dentro del cual el juez puede incluir, a su libre arbitrio,
cualesquiera que estime que corresponden a tal noción, y con fundamento en ello
excluir la imposición de la pena”.

CONCLUSIONES

El tema del aborto es aun un tema que genera debate, el cual existen posiciones tanto
a favor como en contra. Tiene igualmente un contenido moral intrínseco, el cual se
combina con el tema de los derechos fundamentales. En muchos países ya es legal el
aborto en algunas circunstancias, en Colombia, aunque haya sido despenalizado en
algunos casos, aun así es cuestionado socialmente; aun existen personas que no
consienten la despenalización, por problemas éticos y morales, más que por parte del
derecho. Como podemos observar anteriormente, existen sentencias tanto a favor del
aborto como en contra, donde por ninguna circunstancia, inclusive un tema delicado
como es la violación, se acepta dicha acción.

Existen contradicciones en el mismo derecho, donde se afirma que el nasciturus no es

persona, pero al mismo tiempo posee derechos, debido a que es una persona en
potencia por decirlo de algún modo. Pero si por cuestiones de la naturaleza el feto llega
a morir antes de despegarse por completo de su madre y respirar siquiera un instante,
se considera que jamás hubiese existido.

Se debe entonces replantear algunas leyes, las cuales son contradictorias, sea en el
caso de la penalización, o de la despenalización. Esto es un campo gris del derecho,
donde la textura abierta, es decir, la libre interpretación de la norma, hace que existan
este tipo de debates y contradicciones.

BIBLIOGRAFIA
- http://www.revistanumero.com/49/debate.html Abogada Mónica Roa “EL
DEBATE SOBRE EL ABORTO EN COLOMBIA: Diez razones que lograron su
despenalización.”

- http://vimeo.com/7824070 Mónica Roa en entrevista con Beatriz Gómez del

Canal Caracol

- http://congresoderechosreproductivos2009.com/index.php?
option=com_content&view=article&id=76:monica-
roa&catid=36:ponentes&Itemid=64

- http://www.womenslinkworldwide.org/pdf_press/press_release_20100608_en.pdf

- http://vimeo.com/7823700

- http://vimeo.com/7823533

- http://www.el-informador.com/index.php?
option=com_content&view=article&id=4994:procurador-alejandro-ordonez-
califico-el-aborto-como-un-atentado-contra-la-familia-y-la-
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- http://www.caracol.com.co/nota.aspx?id=332260 (iglesia sobre el aborto)

- http://www.semana.com/wf_InfoBlog.aspx?IdBlg=29&IdEnt=1692

- http://www.choike.org/nuevo/informes/4717.html (decreto 4444)

- http://190.41.250.173/rij/bases/juris-nac/co1.htm
- http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-388-09.htm
- http://www.convencion.org.uy/menu3-001.htm