Sunteți pe pagina 1din 5

1.6 CONCEPŢII JURIDICE ANTIFORMALISTE.

Ideea conform căreia dreptul


este istorie şi nu natură sau logică abstractă, putea să nu fie sesizată într-o epocă în
care mersul istoriei era relativ lent. Revoluţia industrială va modifica, însă, într-o
manieră sensibilă, economia şi condiţiile de viaţă ale tuturor sferelor vieţii sociale. În
această situaţie era dificil pentru autorii sistemelor de concepte juridice, ridicate pe
dreptul pozitiv al unei epoci depăşite, să adapteze aceste concepte la noile raporturi pe
care istoria le crea. De aceea, spre sfârşitul secolului al XIX-lea au început să se
manifeste numeroase reacţii împotriva pozitivismului juridic formalist precum şi,
conceperea dreptului ca reflectare a realităţii istorice concrete.
Evoluţia doctrinei juridice de la “jurisprudenţa conceptelor” la o teorie a
dreptului care nu pierde din vedere realitatea socială din care ia naştere este ilustrată de
transformarea suferită de concepţia unui jurist care a fost printre primii teoreticieni ai
jurisprudenţei conceptelor: Rudolf von Jhering ( 1818-1892).
În lucrarea sa Der Geist des römischen Rechts ( Spiritul dreptului roman)
consideră ca funcţie esenţială a dreptului “construcţia juridică” ce se realizează
urmând procese de analiză şi apoi de sinteză. Prin acestea se acţionează asupra
“materiei prime” juridice făcând-o să se “cristalizeze în concepte” care iau forma unui
corp juridic. Sistemul astfel edificat permite punerea în lumină a principiilor logice ale
ordinii juridice, precum şi elaborarea unor norme juridice noi, născute exclusiv dintr-o
exigenţă logică. Apoi, cu ajutorul combinării diverselor elemente, ştiinţa poate crea noi
concepte şi propoziţii juridice. Aceasta din urmă nu caută justificarea sau necesitatea
istorică (practică sau etică) a instituţiilor, ci punerea în evidenţă a necesităţii logice. În
ultimul volum al lucrării este pe cale să abandoneze încrederea în validitatea metodei
logico-formale. În Der Zweck im Recht (Scopul în drept) concepţia lui R.von Jhering
despre metoda ştiinţei juridice se modifică radical. Ideea fundamentală este aceea că
scopul este creatorul întregului drept şi deci, nu există propoziţie juridică despre care
să nu se poată spune că îşi datorează originea unui scop, adică unui motiv practic.
Ideea de scop se referă nu la ceea ce şi-a propus legislatorul promulgând normele, ci la
obiectivele existente în societate, societate care este o uniune a mai multor persoane
care sunt legate pentru a urmări un scop comun; scopurile sunt necesităţi de tot felul ,
care se nasc din viaţa socială şi care trebuie satisfăcute pentru ca societatea să
supravieţuiască. El consideră că dacă juristul vrea să înţeleagă dreptul trebuie să-şi
îndrepte atenţia spre astfel de necesităţi şi nu asupra conceptelor abstracte din care
normele şi instituţiile juridice nu sunt generate decât pe cale logică. El nu ia în seamă
numai interesele materiale, ci consideră că şi valorile spirituale fac parte dintre
necesităţile societăţii; deasupra purului element formal al logicii juridice, există ca
instanţă supremă ideea justiţiei şi moralităţii. Cunoaşterea modului în care acestea
ajung să se exprime şi să se realizeze în toate instituţiile şi propoziţiile juridice este,
după el, datoria cea mai frumoasă şi mai înaltă pe care şi-o poate propune ştiinţa.
R.von Jhering repudiază pozitivismul juridic nu şi pozitivismul filosofic, fiind
deschis pozitivismului autentic. Dacă menţine principiul caracterului statal al
dreptului, o face nu în virtutea unor consideraţii formaliste, ca element necesar al
calificării juridice a normelor, ci pentru că vede în stat instrumentul suprem al forţei
care este, după el, matricea dreptului. Dreptul se constituie, după Jhering, pe două căi:
(i) calea prin care norma, născută din interesul tuturor de a stabili ordinea, provine din
voinţa comună dotată cu forţă, deoarece poate să se impună voinţelor individuale şi (ii)
calea prin care cel mai puternic îşi limitează propria forţă cu ajutorul normei deoarece
înţelege că aceasta este în interesul său. Dreptul devine astfel “forţa reglementată” şi
este definit, datorită legăturii sale cu forţa “forma garanţiei condiţiilor vieţii societăţii
asigurată cu mijloacele forţei statului”.
În lucrarea Der Kampf um's Recht (Lupta pentru drept) susţine teza că
dreptul este în devenire eternă, iar mişcarea sa istorică ne prezintă imaginea dezbaterii
şi luptei, adică un efort laborios. Dreptul se găseşte mereu în faţa contrariului său –
nedreptatea, şi se reglează în lupta cu ea. De aici decurge, după el, datoria pentru
oameni de a se bate pentru propriul lor drept, căci afirmându-l se afirmă ca oameni.
Numai că nu reiese prea clar dacă, vorbind astfel, Jhering se referă la dreptul pozitiv
sau, dimpotrivă, la un alt drept mai adecvat pentru afirmarea căruia trebuie luptat
împotriva legii în vigoare.
O altă concepţie opusă jurisprudenţei conceptelor este jurisprudenţa
intereselor care îşi are originea în concepţia teleologică şi pragmatică a lui Jhering.
Centrul acestei orientări îl constituie şcoala de la Tubingen ai cărei principali
reprezentanţi sunt Ph.Heck (1858-1943) şi Max von Rumllin (1861-1931). Primatului
logicii, pe care jurisprudenţa conceptelor l-a acordat în cercetarea dreptului, i s-a
substituit primatul studiului şi evaluării vieţii. Scopul ultim al ştiinţei juridice şi
activităţii judecătorilor este satisfacerea nevoilor vieţii, dorinţelor şi tendinţelor
existente în comunitatea juridică, indiferent dacă acestea sunt materiale sau ideale.
Acestea sunt interesele, iar jurisprudenţa intereselor urmăreşte să surprindă scopul
final în sânul fiecărei construcţii a conceptelor, considerând legile rezultatul intereselor
materiale, naţionale, religioase şi etice ale fiecărei comunităţi. Această şcoală se opune
formalismului conceptualist, fiind pozitivistă în sensul filosofic al termenului. Cel mai
bine se observă opoziţia faţă de pozitivismul formalist în problema lacunelor ordinii
juridice. Pozitivismul juridic afirmase principiul absenţei lacunelor ordinii juridice
deoarece prin forţa logicii se găseşte întotdeauna, în mod necesar, norma aptă să
regleze cazul neprevăzut explicit de legislator. Ph. Heck, deşi reia opinia că ordinea
juridică poate fi fără lacună, consideră că în caz de lacună trebuie să ne ridicăm până la
dezvăluirea axiologică a comandamentelor legislatorului. Aceasta înseamnă că trebuie
să avem în vedere interesele care sunt în joc şi care trebuie evaluate într-un mod
autonom şi completate pe baza unor judecăţi de valoare. Aceste judecăţi trebuie să fie
inspirate din cele pe care s-a bazat legislatorul; în cazul în care acestea nu pot fi
identificate, pot fi formulate judecăţi care exprimă aprecierea personală. Această idee
exprimă nu atât revenirea la poziţia care postulează valori absolute şi eterne
(jusnaturalismul), cât posibilitatea sau necesitatea de a merge dincolo de prescripţia
formală a legislatorului, completând-o prin recurs la principii care să nu fie scoase
mecanic din logica abstractă a sistemului, ci din economie, sociologie, etică.
Jurisprudenţa intereselor este o manifestare a unui fenomen mai amplu dre–
mişcarea dreptului liber (Freirechtsbewegung) sau doctrina dreptului liber. Nu e
este vorba de o şcoală, ci de o mişcare, de o tendinţă care va avea forme şi manifestări
diverse.
În lucrarea sa Gesetz und Richteramt (Legea şi rolul judecătorului), Oscar
Bulow (1837-1907) susţine ideea că legea nu este în sine producătoare de drept, ci ea
nu face decât să-l pregătească; numai sentinţa judecătorului este creatoare de drept. De
asemenea, H.Kantorowicz (1877-1940) a susţinut în lucrarea sa Der Kampf um die
Rechtwissenschaft (Lupta pentru ştiinţa dreptului) că alături de dreptul de stat sau mai
degrabă, anterior lui, există un drept liber produs de opinia juridică a membrilor
societăţii, de sentinţele judiciare şi de ştiinţa juridică. Acesta există independent de
dreptul statal şi este terenul din care acesta din urmă ia naştere. Lucrarea a stârnit un
mare interes dând naştere unei mişcări reprezentată de numeroşi jurişti germani din
primii ani ai secolului al XX-lea. Aşa cum am mai spus nu este o şcoală precis
determinată dar pot fi amintite câteva principii fundamentale care au fost dezvoltate, în
mod specific , de către fiecare autor.
Primul dintre acestea este respingerea dogmei legaliste a şcolilor, zise clasice,
din secolul al XIX-lea pentru care dreptul nu era altceva decât legea sau ceea ce era
dedus din sistemul legilor prin procedee logico-formale. În consecinţă, nu era permis
interpretului de a recurge la argumente extralegale.
De aici decurge, în mod necesar, respingerea a ceea ce rezultă din dogma
legalistă şi anume, caracterul exhaustiv al ordinii juridice pozitive. Mişcarea dreptului
liber nu susţine că judecătorul poate judeca contrar legii sau că dreptul legislativ
trebuie să fie înlocuit de dreptul prudenţial, ci că în orice ordine legislativă, oricare ar
fi ea, chiar dacă se declară completă, rămâne totuşi un spaţiu gol care trebuie umplut
de interpret. Aceasta vrea să spună, contrar a ceea ce susţine pozitivismul juridic, că
lacunele există în drept şi că nu pot să nu existe.
Ideile partizanilor dreptului liber aveau un fundament istoric solid; mişcarea
era de fapt produsul istoriei însăşi. Pozitivismul juridic era o teorie a dreptului care
corespundea unei epoci de stabilitate a societăţii, care îngăduia o stabilitate şi în viaţa
juridică. Dreptul pozitiv putea fi considerat ca unicul şi veritabilul drept pentru că
condiţiile în care a fost promulgat rămâneau relativ constante. Spre sfârşitul secolului
al XIX-lea dezvoltarea economică şi transformarea structurilor sociale a devenit mai
rapidă şi a scos în evidenţă diferenţa dintre legislaţie şi realitatea societăţii impunând o
aducere la zi a legilor. Adepţii dreptului liber nu fac decât să ducă la bun sfârşit o
evoluţie pe care însuşi legislatorul a perceput-o dându-şi seama de caracterul
incomplet al oricărei legislaţii în raport cu realitatea socială.
În paragraful despre pozitivism am constatat că sociologia nu a ignorat
fenomenele juridice. Filosofi şi jurişti, de la Vico şi Montesquieu la Savigny şi Jhering
au analizat dreptul şi dintr-o perspectivă sociologică. Cel care a elaborat sistematic
sociologia juridică a fost E.Ehrlich (1862-1922) în lucrarea Grundlegung der
Soziologie des Rechts (Bazele sociologiei dreptului). În aceasta susţine că centrul de
greutate al dezvoltării dreptului nu îl constituie legislaţia, ştiinţa juridică sau
jurisprudenţa tribunelor, ci societatea însăşi. Singura doctrină ştiinţifică a dreptului
este sociologia, care nu trebuie să se ocupe doar de legile şi sentinţele judiciare, ci şi
de sistemele sociale care le preced pe cele juridice. Această ştiinţă se fondează pe o
concepţie a dreptului mult mai vastă decât cea la care se referă în mod general juriştii.
Ea ţine seamă nu numai de “ normele de decizie”, ci şi de regulile în funcţie de care
oamenii se conduc în mod real în viaţa socială, de ceea ce Ehrlich numeşte dreptul trăit
(lebendens Recht)
Într-un articol pentru o revistă italiană în care şi-a rezumat propria concepţie a
subliniat că este inexactă credinţa împărtăşită de mulţi jurişti că statul, cu legile sale,
este cel care produce dreptul. Cea mai mare parte a dreptului îşi are originea imediată
în societate, deoarece ordinea internă a raporturilor sociale, a familiei, a corporaţiilor, a
posesiunilor, contractelor, moştenirilor nu a fost redusă la norme juridice. Este de
aceea, după el, fals ceea ce crede majoritatea juriştilor: că instituţiile sociale ca familia,
căsătoria, posesiunea, contractul, succesiunea ar fi fost introduse cu ajutorul normelor
juridice, adică prin intermediul legilor. Legile creează instituţii statale, însă marea
parte a dispoziţiilor juridice nu-şi au originea în legi. Dispoziţiile care reglementează
căsătoria şi familia presupun existenţa căsătoriei şi a familiei; oamenii au primit de-a
lungul secolelor patrimonii, prin succesiune, înainte ca regulile asupra succesiunii să fi
fost formulate. În concluzie, subliniază el, norma juridică nu se poate naşte dacă în
societate nu s-au ivit instituţiile la care ea se referă; ea nu este aplicabilă decât atât cât
persistă bazele sale sociale 1
Ideea că dreptul se naşte în afara grupurilor sociale, deci în afara statului, nu
este nouă, însă opera lui Ehrlich îi va asigura o largă răspândire ; de asemenea, teza
pluralităţii ordinilor juridice va începe să se opună cu eficacitate celei, indiscutabilă
până atunci, a juridicităţii unei singure ordini, cea a statului.
Spre deosebire de conceptualismul pozitiviştilor formalişti, L.Duguit (1859-
1928) refuză conceptele ştiinţei juridice care nu corespund faptelor reale. Acestea sunt
considerate metafizice, la fel cum metafizică este şi ştiinţa juridică formalistă. Critica
lui s-a concentrat mai ales asupra conceptului de drept subiectiv, despre care spune că
este fondat pe presupoziţiile metafizice ale individualismului filosofiei luminilor,
pentru care individul în sine era un centru de drepturi. Propune substituirea acestui
concept cu noţiunea de “ situaţie juridică subiectivă”2, care pune în relaţie facultăţile
atribuite individului cu funcţia lor socială.
Singura realitate juridică este, pentru el, dreptul obiectiv – punct de vedere
naturalist-obiectivist ce riscă să desfiinţeze orice garanţie a libertăţii individului. Prin
drept obiectiv, sau regulă de drept, L.Duguit nu înţelege dreptul de stat, ci acea regulă
exprimată de societate care impune fiecărui individ, ca membru al corpului social, să
realizeze solidaritatea cu ceilalţi – faptul fundamental al oricărei societăţi umane ce
constă în coincidenţa permanentă a scopurilor individuale şi sociale. Cei care exercită
puterea nu sunt supuşi acestei reguli diferit de ceilalţi cetăţeni; legea pozitivă nu
creează dreptul obiectiv, ci doar îl constată deoarece acesta îi preexistă.3
Deşi a fost etichetat ca jusnaturalist, L.Duguit a fost de fapt un jurist sociolog,
cu idei filosofice aproximative, pentru care dreptul există în societate înaintea statului
şi care asigură acestui drept “social” o poziţie de preeminenţă faţă de dreptul formal
pozitiv. Regula de drept, care asigură solidaritatea, variază după formele infinite pe
care această solidaritate o poate lua, iar sarcina guvernanţilor este de a o adapta la
structurile diferite ale societăţilor.
În final, trebuie să atragem atenţia că autorii amintiţi în acest capitol nu sunt
filosofi, iar doctrinele lor, când aspiră să fie filosofice au o formă imprecisă, putând să
se asocieze cu orientări contradictorii: pozitivism, istoricism, jusnaturalism. Riguros
vorbind ele nu-şi au locul într-o analiză a concepţiilor filosofice despre drept, la fel ca
şi pozitivismul juridic formalist. Dar aşa cum nu putem trece sub tăcere pozitivismul
juridic într-o analiză ce vrea, din perspectivă istorico-filosofică, să evidenţieze

1
E.Ehrlich, La sociologia del diritto, în Rivista internazzionale di filosofia del diritto, 1922,pp.1o4-107.
2
L. Duguit, L Etat, le droit objectif el la loi positive, Paris, 1901, p.139-141.
3
L. Duguit, Traite de droit constitutionel, Paris, 1921, pp.502-503; 513-516.
problemele ridicate de abordarea teoretică a dreptului, tot aşa nu putem trece cu
vederea adversarii săi. Juspozitiviştii în criticile lor se refereau la metoda ştiinţei
juridice şi la interpretarea dreptului , iar soluţiile lor se încadrează, conştient sau nu, în
concepţii filosofice sau orientează studiul dreptului în direcţii care, pozitiv sau negativ,
interesează filosofia. De asemenea, aşa cum am observat, reacţia împotriva
pozitivismului juridic antrena o întoarcere la jusnaturalism, adică la una din poziţiile
clasice ale filosofiei dreptului. Chiar dacă nu toţi antiformaliştii vorbesc de drept
natural, doctrina lor suscită, indubitabil, ideea dreptului natural şi, adesea, o nouă
concepţie a acestuia.

S-ar putea să vă placă și