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Métodos de control judicial en la democracia

Marco de análisis: Linares, Sebastián, Sobre el ejercicio democrático del control

judicial de las leyes, en Isonomía nº 28, abril de 2008, págs. 149 a 184
Ponente: Federico D. Arrué

§ 1. Introducción y consideraciones previas

En este espacio, analizaremos el trabajo del Dr. Sebastián Linares – Profesor de la
Universidad de Salamanca-, referido a los criterios que pueden adoptar los jueces, para
controlar la constitucionalidad de las leyes, en una sociedad democrática.
Complementaremos la exposición, con consideraciones de otros autores en relación a
este tema, y con algunos aportes y conclusiones personales.

Creemos que la cuestión planteada, se vincula estrechamente al conocido debate relativo

al control de constitucionalidad, tan bien tratado por distintos autores.1 En un sistema
democrático con control judicial, las leyes emanan –al menos en principio- del Poder
Legislativo, quien tiene legitimidad democrática para crearlas. Sin embargo, existe una
Constitución, que restringe las facultades de ese poder legislativo, apartando algunas
cuestiones del debate político. Es decir: sobre algunos puntos el Legislativo –
representante de la mayoría-, no puede decidir –o no puede decidir de determinada
forma-, pues la Constitución se lo prohíbe. Para garantizar la vigencia de esta restricción
constitucional, los jueces2 ejercen el control de constitucionalidad sobre las leyes.3 Es
decir: determinan qué leyes son constitucionalmente aceptables y cuáles no. Sin
embargo, este mecanismo deviene en que unas pocas personas –los jueces-, sin
legitimidad democrática en cuanto a su elección –al menos, legitimidad directa-, pueden
bloquear decisiones de la mayoría de la ciudadanía, representada por el poder
legislativo.

1
Entendemos son particularmente claros e ilustrativos en este tema, dos trabajos, de Juan Carlos Bayón y
de Ronald Dworkin. Bayón, Juan C., Democracia y Constitución, en Revista Discusiones nº 1, Ediuns,
Bahía Blanca, 2006, pág. 65. Y Dworkin, Ronald, Casos constitucionales, en “Los derechos en serio”,
Ariel Derecho, Barcelona, 2002, pág. 61.
2
Existiendo en este sentido diferentes sistemas, siendo los principales el control de constitucionalidad
concentrado –un solo órgano judicial lo ejerce, y su decisión es válida erga omnes. Alemania, España,…-,
o el disperso –cada juez puede ejercerlo, para el caso concreto llevado ante él. Argentina, Estados
Unidos,…-.
3
Bidart Campos señala que puede distinguirse entre una interpretación “de” la Constitución, y “desde” la
Constitución. La primera refiere a la interpretación de la Constitución en sí misma, en su plano. La
segunda, de la Constitución hacia el plano infraconstitucional. En el control de constitucionalidad, se
realizan ambas, en el orden presentado. – Conforme Birdart Campos, Germán, Manual de la Constitución
reformada, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1996, pág. 312.
Linares atiende a este debate, al dejar constancia expresa que su exposición parte de
reconocer dos cuestiones:
- La controvertida interpretación judicial. Es decir, frente a cada caso, no existe una
solución única y clara a la que los jueces llegarán de forma unánime. El texto
constitucional tiene términos vagos, ambiguos, controvertidos, y principios que
colisionan unos con otros en casos puntuales.
- La autoridad democrática de las leyes sancionadas por el Congreso. Pues el Congreso
representa a la ciudadanía, quien ha elegido a sus miembros, actuando en pie de
igualdad. En cambio –como ya mencionamos-, los jueces no han sido electos por el
pueblo.
Y retoma este vínculo entre las distintas problemáticas en la conclusión de su trabajo, la
cual –adelantamos- compartimos.

§ 2. Originalismo
El primer método interpretativo que nos presenta Linares, es el originalismo.
Esta concepción, entiende que la Constitución debe interpretarse según las intenciones
de quienes fueron sus redactores. No deben entonces tener mayor reparo el oponerse a
la voluntad del Legislativo, pues ellos estarán atendiendo directamente al constituyente.
Este sistema, da lugar a diversas críticas:
Por un lado: plasma el llamado gobierno de los muertos. Es decir: el sujetar de forma
férrea a las generaciones actuales, a las decisiones de las generaciones pasadas.
En este sentido podemos mencionar que Bidart Campos4, defiende una interpretación
histórica o finalista. Pero, rechazando la inmutabilidad de la interpretación, sostiene que
es parte de la voluntad del constituyente el que la interpretación sea dinámica,
progresiva, flexible. 5 Puede entenderse entonces, que a este autor el método originalista
no le satisface completamente.
Por otra parte, -retomando aquí a Linares- nos es correcto entender que la Constitución
fue producto de una sola persona.6 La Constitución es fruto de una deliberación
asamblearia. No hay –o no siempre hay- unidad de propósitos entre sus miembros.
Incluso puede ocurrir que una disposición, en su integridad, no haya sido querida por
ningún constituyente, y que por el contrario haya sido el fruto de decisiones
mayoritarias en sus diversos puntos.7

4
Nos parece interesante traer a colación a un autor que analiza esta temática desde el punto de vista, no
de la filosofía política, sino del derecho constitucional.
5
Conforme Bidart Campos, Op. Cit., págs. 316 y 319.
6
En palabras del autor comentado: un legislador en el sentido hobbesiano.
7
El ejemplo de Linares es muy claro. Buscaremos sintetizarlo. Pensemos que una disposición tiene tres
aspectos –A, B, y C-, y que cada uno puede afirmarse o negarse –es decir: puede decidirse A o no A, B o
no B, y C o no C-. Pensemos que hay tres legisladores y cada uno tiene su punto de vista –afirmar o
negar- sobre A, B y C. Entonces se decide por mayoría si se afirmará o se negará A, si se afirmará o
Pueden darse entonces, soluciones incoherentes en relación a las premisas que los
constituyentes –incluso que la mayoría de ellos- tenían en mente. La intención de la
mayoría puede ser lógicamente inconsistente con los resultados aprobados por esa
mayoría. Se da un “dilema discursivo”. Entonces habría dos “mayorías” a las cuales el
juez podría seguir: la mayoría de intensiones o la mayoría de plasmada en el resultado.

… el recurso a las intensiones de los constituyentes no sólo no cancela la vaguedad,

sino que amenaza con socavar la base (el texto) que dio origen a la búsqueda de las
8
intenciones originales.

A estas críticas, podemos agregar, por nuestra parte, la planteada por Ronald Dworkin.
Este autor diferencia, dentro de la Constitución, entre “concepciones” y “conceptos”. En
algunos casos –entiende- el constituyente cerró el debate determinando claramente qué
debe entenderse por tal o cual cuestión. Allí, efectivamente, corresponde seguir su
voluntad. Sin embargo, en muchos otros casos, el constituyente simplemente dio un
concepto9, para que cada juez, en su tiempo, lo puntualice, lo rellene con la concepción
que tenga de él. Por lo tanto para ser fiel a la Constitución, el juez debe tomar la
concepción como concepción, y el concepto como concepto, y en este último caso,
recoger el mandato del constituyente para elaborar una teoría puntual –concepción-
sobre él.10

§ 3. Lectura moral
El segundo método analizado, es la lectura moral, que tiene como principal exponente y
articulador al ya mencionado Ronald Dworkin.
Se propone entender a la Constitución como la carta que fija cuales son los principios
morales que han de ser seguidos. Los jueces, entonces, deben resolver fundando en
principios de moralidad, y ser consecuentes con decisiones pasadas. Se busca así, una
serie de decisiones coherentes unas con otras, y con los principios antes mencionados.
Se reconoce que en una sociedad existen distintas fuentes filosóficas, que dan lugar a
imperativos que pueden contradecirse unos con otros. Pero el juez debe procurar actuar
como si existiera una concepción única de justicia, intentando lograr que las leyes se
condigan.
Bidart Campos –agregamos- asigna este papel a los jueces, al fijar, entre sus pautas para
la interpretación, que ésta debe hacerse

negará B, y se afirmará o negará C. Puede resultar que el texto definitivo aprobado, en conjunto, no sea
igual a lo que ningún legislador tenía en mente y votó.
8
Linares, Op. Cit., pág. 154
9
Un ejemplo de Dworkin, para explicar la diferencia, es “penas crueles”. Entendido como concepto, no
debe seguirse lo que el constituyente entendía por cruel en su tiempo, sino lo que actualmente el juez
entiende que es cruel.
10
Conforme Dworkin, Op. Cit.
 …integrando las normas en la unidad sistemática de la constitución, relacionándolas,
comparándolas, coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya congruencia
11
y compatibilidad entre ellas.

En defensa de este modelo, se ha dicho que la democracia incluye una serie de valores –
plasmados en la Constitución-, por lo tanto al aplicar una lectura moral, el juez está
actuando conforme al sistema democrático y a la Carta Magna.

El problema de este argumento radica en que en las democracias modernas los

principios constitucionales suelen estar formulados en términos abstractos y siempre
existe un terreno incierto en el que está en discusión qué derechos tenemos y qué
alcance tienen estos derechos. En consecuencia no parece nada democrático que sea
12
un juez el que “cierre” el orden jurídico en estas cuestiones controvertidas.

A este modelo se le han hecho también críticas, desde la base del mencionado “dilema
discursivo”: pueden no coincidir las premisas del constituyente o del legislador, con lo
que quedó plasmado en el texto. Linares entiende que Dworkin atendería a lo primero.
Sin embargo, en la práctica, no es realista pretender que los jueces analicen en cada caso
cuales son los fundamentos mayoritarios de los legisladores. Aunque los jueces
buscaran hacerlo, los debates parlamentarios son complejos, y en ellos se entremezclan
distintos argumentos y diferentes cuestiones.
Por otra parte el dilema discursivo se produce también en los tribunales colegiados: los
fundamentos mayoritarios de los jueces pueden no coincidir con la decisión que por
mayoría tomen. Esto hará complejo –sino imposible-, la formación de la coherencia
buscada.

§ 4. Textualismo
El tercer método interpretativo en el trabajo comentado, es el textualismo.13
Desde aquí se sostiene que el juez no debe buscar, para su interpretación, intenciones ni
teorías morales. Sino que debe atenerse al significado convencional de las palabras
plasmadas en el texto. Debe darse prioridad, entonces, al significado compartido de las
palabras.
Como mérito de este sistema, se ha dicho que conlleva el gobierno de las leyes, y no el
de los hombres. Pues si el texto constitucional es vago o ambiguo, debe darse vía libre
al legislador –a la ley comparada con el texto constitucional-: in dubio pro legislationis.

11
Bidart Campos, Op. Cit., pág. 319
12
Linares, Op. Cit., pág. 156
13
Sostenido, según menciona el autor aquí comentado, por ejemplo, por Antonin Scalia y Jeremy
Waldron.
Además, el textualismo sirve para identificar una decisión ya tomada –una norma- sin
necesidad de resolver previamente un problema substantivo sobre el cual se discrepa –
qué es lo mejor o qué es lo más justo-. Es decir: podemos determinar qué corresponde
hacer según la decisión tomada, y mantener la falta de acuerdo sobre las razones de la
decisión en sí.

Waldron sugiere que si la constitución o la ley pretende tener autoridad, el criterio que
usamos para identificar un enunciado normativo como jurídico “no debe incluir el
considerar las razones” que justificaron la sanción de ese enunciado, porque esas
14
razones son el objeto de nuestro desacuerdo

El textualismo resalta que el derecho posee autoridad por cuestiones formales, no por
razones morales. Acoge el criterio positivista que identifica el derecho por su origen. El
problema es que este criterio se desentiende de valores democráticos. No atiende a si el
derecho fue dictado por un órgano democrático, o por un tirano; ni si ha existido en
verdad una participación democrática en la toma de la decisión. El juez textualista,
entonces, dejaría de lado los valores democráticos en su interpretación.15

§ 5. Minimalismo judicial
El cuarto método de interpretación mencionado, es el llamado minimalismo judicial,
desarrollado por el estadounidense Cass Sustein.
Para este autor, en una sociedad pluralista, las personas tienen opiniones muy diversas
sobre diferentes temáticas. Sin embargo, viven en comunidad pues llegan a acuerdos
sobre resultados singulares a partir de teorías incompletas. Es decir: pueden acordar
qué se debe hacer, sin verse obligadas a formular una teoría moral general que sustente
sus decisiones. Pues distintas personas habrán decidido lo mismo, pero por razones
diversas.16 Los acuerdos se dan, entonces, sobre cuestiones puntuales.
En consecuencias, los jueces deben fundar sus decisiones en reglas con poco nivel de
abstracción, en vez de construir teorías de justicia o de moral muy abarcadoras y
abstractas. Los debates amplios no corresponde se hagan en sede judicial, sino en todo
caso por medio de instituciones políticas.
El problema de las reglas puntuales es que contemplan sólo situaciones específicas,
dejando de lado otras que podrían ser importantes para no cometer injusticias

14
Linares, Op. Cit., pág. 159
15
El ejemplo que da Linares: Si la Constitución no indica la prohibición de la segregación escolar,
posiblemente no encontraría que ésta es contraria a aquélla. Pero un valor democrático indica que la
educación segregada es un obstáculo para la democracia, pues conlleva una formación diferente y
restringe el contacto y el diálogo entre los ciudadanos.
16
El ejemplo del autor aquí comentado: Se puede querer proteger a las especies animales, alegando un
deber moral de conservación, o por cuestiones de investigación y utilidad.
manifiestas.17 Para solucionarlo el juez debe recurrir a la analogía, lo cual implica tratar
igual a los casos similares.
Sin embargo, es posible alegarse ante el juez que el caso similar presenta diferencias
tales que lo hacen susceptible de un trato diferenciado. Es decir: permite, en cabeza de
los interesados, la invocación de “circunstancias especiales” que lleven a resolver de
una manera diferente a como parecería que se debe resolver según la regla. He aquí una
gran diferencia en relación al modelo de interpretación textualista.
La gran crítica a este sistema, es que para hacer analogía, se precisa, necesariamente,
recurrir a una teoría general. Si se pretende que dos situaciones son semejantes, es
porque se piensa que presentan elementos relevantes en común. Y dicha relevancia se
basa en criterios generales. Hay que hacer, entonces, una abstracción teórica.18
Por otro lado, en la práctica, tampoco es cierto que exista un derecho a participar de
todos los interesados, alegando que su caso merece una resolución diferente a la
indicada por la regla. Pues las resoluciones judiciales –incluso en los sistemas que
resuelven para el caso concreto-, sientan un precedente. Que es indiscutiblemente fuerte
cuando el caso es resuelto por las Cortes Supremas. De allí que puedan verse afectadas
por la decisión, personas que no tuvieron oportunidad de alegar ante los jueces.19

§ 6. Fortalecimiento de la representación política

El siguiente método descripto, es la revisión para el fortalecimiento de la representación
política, elaborado por el norteamericano Jhon H. Ely.
Este jurista, entiende que la revisión judicial tiene dos objetivos:
El primero: evitar que quienes estén en el poder modifiquen las reglas del juego
democrático para beneficiarse a sí mismos –por ejemplo, modificando leyes electorales
para intentar perpetuarse en el cargo, o impidiendo la libertad de expresión.- Es decir, la
revisión sería un mecanismo antritrust en el mercado político,
El segundo: garantizar que todos los grupos sociales tengan su representación política, y
puedan lograr que sus inquietudes se debatan. Sobre todo, se debe bregar por el
fortalecimiento de las minorías discretas y aisladas, pues éstas no pueden defenderse
por sí mismas en el debate representativo. Ely piensa fundamentalmente en minorías
17
A diferencia, por ejemplo de los principios, entendidos como pautas orientadoras genéricas, que
atienden a la razón subyacente en la disposición.
El ejemplo de Linares: Si la regla dice “No conducir a más de 60 kilómetros por hora”, no contempla el
caso de una ambulancia que acude a una urgencia.
Si en cambio –agregamos-, se hubiese regulado de un modo genérico –por ejemplo, diciendo: “No
conducir de forma riesgosa para la vida”, se perdería certeza –seguridad jurídica-, pero posiblemente se
eliminaría la injusticia de prohibir a la ambulancia llegar rápido a destino.
18
El autor ejemplifica con la cuestión racial en Estados Unidos. En principio los jueces entendieron que
la segregación racial era aceptable, pues el distinto color de piel es relevante. Posteriormente,
determinaron la irrelevancia. Este cambio se debió a una modificación de una teoría general en relación a
la raza y a la igualdad humana.
19
Obviamente, la crítica es mucho mayor en los sistemas de control de constitucionalidad concentrados,
cuyas resoluciones son erga omnes.
raciales, lingüísticas y religiosas. De allí que deban invalidarse todas leyes que tengan
por fundamento un perjuicio en relación a estas minorías.
De lo antes dicho, surge que

…la Corte no debe prestar atención a los valores sustantivos sino velar sólo porque los
canales de agregación de preferencias y acceso a la representación política estén
abiertos para todos. La norma fundamental –dice- “no intenta establecer ideología
dominante”, sino sólo fijar procedimientos legítimos. Por ello el control judicial de las
leyes no puede usarse para vetar resultados con los que estamos en desacuerdo. En
una democracia, la determinación de los valores debe ser hecha por los
representantes, y si estamos en desacuerdo con las políticas aprobadas, entonces
debemos usar nuestra libertad de expresión y nuestros votos para expulsarlos del
20
poder.

En lo que hace al sistema antitrust, a esta teoría se le ha cuestionado que muchas veces
no es claro cuando una ley tiene por fin vulnerar el sistema político y devenir en
perpetuación en el poder, y cuando no. No toda modificación electoral ni toda
limitación al derecho de expresión y manifestación –injurias, manifestaciones racistas,
exhibiciones pornografía, corte de calles o rutas…-, puede ser vista como un intento de
impedir el libre ejercicio de la democracia.
Queda entonces una amplia zona gris entre lo permitido y lo no permitido. Pero parece
que todas aquellas ideas que no amenacen directamente el sistema democrático ni
constituyan un peligro cierto, aunque sean inmorales –como algunos de los ejemplos
citados-, deben ser permitidos. Pues toda idea debe tener su lugar en el “mercado de
ideas”.
En lo referente a la protección de minorías, se le ha criticado, por un lado, que existen
importantes minorías que Ely no menciona: discapacitados, homosexuales,
transexuales,… Y por otro lado, que los grupos que mayor protección merecen, no son
las minorías discretas y aisladas, sino las minorías –y también las mayorías- difusas y
anónimas. Pues aquéllas primeras no pueden ocultar su pertenencia al grupo, y esto les
da un incentivo para actuar; lo cual no tienen estas segundas.

§ 7. Versión deliberativa de la democracia

El último modelo expuesto por el autor aquí comentado, es la versión deliberativa de la
democracia que sostienen Carlos Nino y Roberto Gargarella.
La democracia deliberativa –entienden- respeta y valora la igualdad de las personas, y
además tiene un valor espistémico, pues con ella es más factible llegar a decisiones
moralmente correctas. Este valor epistémico es mayor si se consigue que el sistema
funcione correctamente, lo cual implica una participación de todas las personas

20
Linares, Op. Cit., pág. 166
involucradas –sin que haya minorías que queden fuera-, en libertad –sin coerción-,
igualdad, y serenidad emocional. A su vez, los participantes del proceso democrático
deben fundar sus opiniones en razones que puedan ser aceptadas por todos. Se excluyen
entonces como fundamentos: la apelación a la autoridad, a razones indemostrables, o a
intereses egoístas.
Partiendo de lo antes dicho, postulan, en primer lugar, que los jueces deben velar –en
sus revisiones- por que el proceso democrático desarrolle su potencial epistémico. Tanto
en lo que hace al procedimiento de elección y debate democrático,21 como en lo relativo
a la manifestación de los principios antes citados en relación a los ciudadanos.
Y, en segundo lugar, y vinculado con lo antes dicho en referencia a la imposibilidad de
fundar decisiones en autoridad o dogma; es que los jueces deben evitar que las leyes se
sancionen en base a la moral privada. Es decir: en base a aquello que sólo afectará al
individuo que actúa.22 Las leyes que tienen por razón la búsqueda de la “perfección” en
la persona singular.

Lo que hace más atractiva la teoría deliberativa es que incorpora dos compromisos
democráticos: una misión “participativa y deliberativa”, y una misión de “defensa de la
autonomía personal”. Estas misiones permiten expandir el “terreno” del uso legítimo de
la revisión judicial, a la vez que sortean algunas contrariedades que encontrábamos en
23
la teoría de Ely

La teoría deliberativa va más allá del mero “mercado de ideas”, pues, como vimos,
resalta la idea de igualdad en el debate. Y a su vez, analiza las razones de las leyes
aprobadas, para determinar si cumplen con el ideal deliberativo democrático, en el que
se incluye el respeto a la moral individual.

El problema de este modelo, es que, de la mano del análisis de las razones que están
detrás de una ley aprobada, concurre el gran inconveniente del modelo originalista: la
existencia de diferentes razones en cabeza de los miembros del cuerpo colegiado al
momento de votar la ley.

21
Citando los ejemplos del autor, la Corte podría, entonces, entender que es necesario el debate pre
electoral, -como lo determinó la Corte Suprema de Costa Rica- o previo a la sanción de una ley.
Gargarella –dice Linares- va más allá, y entiende que el control judicial debe promover el debate entre los
ciudadanos y sus representantes –por ejemplo, en audiencias públicas-, o entre distintos poderes o ramas
del gobierno.
22
En contrapartida de la moral pública o intersubjetiva, que –según Nino-, refiere a aquello que propaga
sus efectos a terceros.
Una ley que pretendiera erradicar la pornografía –cita Linares-, no podría tener cabida si se funda en que
ella no es deseable para el propio consumidor. Pero sí, por ejemplo, si se funda en que contribuye a
difundir en la sociedad un determinado estereotipo de mujer que resulta perjudicial para el conjunto de la
ciudadanía.
Del mismo modo, una ley que prohíbe el consumo de estupefacientes puede tener como razón el tratar de
mejorar a la persona individual, como el tratar de disminuir la violencia y el delito.
23
Linares, Op. Cit., pág. 171
Atenuando esta problemática, se ha sostenido que algunas veces es posible identificar la
clara finalidad de la mayoría de la legislatura en la sanción de una ley, una “postura
oficial”. Además, de existir argumentos esgrimidos –razones- que afecten a la moral
individual, y a su vez otros que refieran a la moral pública –es decir: que son en
principio aceptables-; para que estos últimos deban ser tenidos en cuenta por los jueces,
debe haber una relación probada empíricamente que determine que el efecto de la ley
será social, público o intersubjetivo, y no sólo individual.24 Es decir: no basta sólo con
argumentar un efecto transpersonal, sino que éste debe ciertamente existir.

Por otra parte, como ya dijimos, en el debate político no pueden tener cabida, para
tomar decisiones, razones de autoridad, argumentos indemostrables, o intereses
egoístas. Pero no está del todo claro si se deben aceptar que en la sociedad se difundan
ese tipo de mensajes. En el modelo de Ely, toda idea que no constituyera un peligro
cierto debía ser permitida. El modelo de Nino y Gargarella, en cambio, parece más
restrictivo.
David Estlund –citado por Linares- se pregunta si corresponde que la participación y la
comunicación ciudadana busque la situación deliberativa ideal, marcada por la
imparcialidad, la buena fe, y la igualdad en los distintos aspectos de la posibilidad de
expresión. Y responde diferenciando la deliberación en instituciones formales, de
aquélla que se da en la esfera ciudadana informal.
En la primera, el status, la riqueza y la formación de quienes debaten, hace que el ideal
pueda ser cercano. De aquí que pueda exigirse el estándar de civismo que hace a la
democracia.
En las segundas, en cambio, las desigualdades económicas y de poder, son por demás
manifiestas.

…Estlund propone, por lo tanto, no sólo un libre mercado de ideas en la esfera

informal, sino también justificar las actividades expresivas “transgresoras” o
“disruptivas”, incluidas aquellas que interfieren con la comunicación. Según Estlund,
esa justificación es “selectiva”: procedería sólo cuando esas formas de expresión son
empleadas por grupos que se encuentran en los estratos más bajos de la estructura
social, no gozan de los beneficios generados por la cooperación colectiva y padecen
25
privaciones indignantes.

Obviamente, aunque se acepten los postulados de Estund, no está claro –como destaca
Linares, a pie de página-, qué condiciones específicas deben tener los grupos a los que
habría que permitirse esa mayor libertad de expresión, aún contraria al civismo.

24
En los ejemplos de las leyes contrarias a la pornografía o al consumo individual de estupefacientes:
debería tenerse por probado que la pornografía deviene en la difusión de un modelo sexista de mujer, y
que el consumo individual de estupefacientes lleva a la violencia o al delito.
25
Linares, Op. Cit., pág. 174
Finalmente, como ya vimos, en este modelo deliberativo, los jueces deben bregar por la
concreción del valor epistémico de la democracia, respaldando –entre otros valores-, la
igualdad y la libertad entre los ciudadanos. Es decir: no basta el mero derecho al voto.
Esto hace que los jueces puedan acudir en defensa, no sólo de minorías aisladas y
discretas –como postula Ely-, sino de minorías y mayorías difusas, que igualmente estén
disminuidas. El problema de este accionar se centra en que, las garantías de igualdad y
libertad, están vinculadas a derechos sociales. La autonomía personal plena, sólo se
logra cuando las necesidades básicas están satisfechas. Entonces, si el ideal de libertad e
igualdad es muy estricto, los jueces serán llamados a intervenir directamente en
cuestiones de política distributiva, lo que corresponde a las instituciones representativas.
Y dicha intervención, a su vez, dará lineamientos de los cuales el debate público ya no
podrá apartarse.
En este sentido, por nuestra parte, podemos traer a colación el cuestionamiento que
Bayón hace a Garzón Valdés. Este último entiende que los jueces, con su actividad,
pueden y deben contribuir a formar una sociedad económicamente más homogénea

…lo que sería –y en eso, por descontado, estoy de acuerdo- una condición necesaria
para el afianzamiento de la democracia. Pero yo no estoy tan seguro de que realmente
puedan y en la medida que puedan, deban hacerlo. Los derechos sociales que
muchas constituciones reconocen no forman una categoría unitaria dese el punto de
vista estructural. Y aquellos que por su estructura no presentan problemas particulares
en cuanto a la posibilidad de su protección jurisdiccional son, según creo, los que
menos incidencia pueden tener en el “establecimiento –efectivo- de una sociedad
económicamente homogénea”. En cambio, los que sí podrían tenerla, requerirían para
su satisfacción decisiones de política económica que es más que discutible que los
jueces deban adoptar, tanto por cuestiones de competencia técnica como, sobre todo,
de legitimidad.26

Frente a esta crítica, Gargarella –recogido por Linares-, destaca que los jueces pueden
defender los derechos sociales sin necesidad de contraponerse a los políticos
democráticamente electos. Pues pueden, por ejemplo, dejar leyes en suspenso –en vez
de anularlas-, o anularlas pero con efecto diferido; para dar lugar a que los órganos
representativos hagan los ajustes necesarios para proteger a los menos favorecidos. O
también, dar lineamientos generales sobre los que las instituciones popularmente
legitimadas realicen una regulación específica.
Nino, por su parte, entiende que

26
Bayón, Juan Carlos, Algunos comentarios sobre “El papel del poder judicial en la transición a la
democracia”, Doxa nº 30, 2007, pág. 68 – El texto referido de Garzón Valdés es: Garzón Valdés,
Ernesto, El papel del poder judicial en la transición a la democracia, Isonomía nº 18, 2003, págs. 27 a 46.
 …existiría un umbral a partir del cual una sociedad puede considerarse mínimamente
igualitaria. Cuando ese umbral distributivo es alcanzado por una sociedad, la revisión
judicial no debería usarse para vetar leyes que afectan la distribución igualitaria de los
derechos sociales. Dado que están dadas mínimamente las condiciones básicas de
igualdad entre miembros, el proceso democrático tiene confiabilidad epistémica incluso
cuando éste decide cuestiones que afectan a los derechos sociales…27

No existe, empero, una forma clara de ubicar dicho umbral.

Linares entiende que las propuestas de Gargarella y de Nino para atenuar el problema de
la excesiva intervención judicial, pueden complementarse. Es decir: puede entenderse
que cabe que los jueces tutelen derechos sociales cuando los patrones distributivos son
escandalosamente desiguales, pero que incluso entonces, los jueces no tengan la última
palabra, y deban de seguir alguna de las opciones que señala Gargarella.

§ 8. Conclusiones
Linares culmina su trabajo, haciendo un muy breve repaso a las teorías expuestas, y
expresando una consideración sobre su correcta relevancia. Si bien los modelos
desarrollados deben ser tenidos en cuenta y son de suma utilidad, el debate sobre el
modelo de justicia constitucional debe basarse sobre todo en determinar la autoridad
final del sistema político. Y no en la forma en que los jueces deben interpretar la
Constitución.28

Compartimos totalmente esta posición.

Entendemos que el método interpretativo de la Constitución, es un engranaje en la
maquinaria del constitucionalismo. Y como tal, no puede evaluarse cuál es el mejor
sistema, sin atender a toda la problemática constitucional.
Corresponde entonces, evaluar cuáles son las ventajas y las desventajas del
Constitucionalismo, y, dentro de éste, cuales son las ventajas y las desventajas de un
sistema donde la decisión final la tengan los jueces, o los legisladores.
No buscamos aquí, explayarnos sobre estos puntos.29 Simplemente, marcaremos,
sucintamente, algunas relaciones que creemos existen entre ellos y los modelos
expuestos por Linares.

27
Linares, Op. Cit., pág. 176
28
En este punto, el autor comentado menciona que, al no tener constancia que de ser los jueces la
autoridad final en el sistema, utilizarían el método de la democracia deliberativa; se inclina por que la
autoridad final recaiga en el Congreso, aunque con la posibilidad de explorar sistemas “mixtos”, como
por ejemplo el canadiense.
29
Tratamos, modestamente, de ordenar algunas consideraciones sobre ellos, siguiendo a los autores
referidos al inicio de este trabajo y a otros, en el breve escrito Los derechos constitucionales y la decisión
en última instancia, publicado en el nº 4 de esta Revista.
Puede entenderse que el constitucionalismo tiene por ventajas, entre otras: dar seguridad
jurídica, proteger la igualdad –pilar de la democracia-, proteger a las minorías, proteger
el sistema democrático en su conjunto, y garantizar derechos considerados
indispensables para la sociedad. Tiene por principales desventajas –en relación a un
sistema donde no existe una constitución-: limitar el poder de la mayoría
democráticamente electa30, dar cierto poder de veto a grupos minoritarios31, y el
consagrar el denominado gobierno de los muertos.32
En un sistema constitucional garantizado por los jueces, la principal ventaja es que el
compromiso constitucional –con todas sus ventajas- en principio será más firme. Pues
los jueces, al no representar a la mayoría y no buscar su continua aprobación; pueden
tener mayor imparcialidad al momento de determinar qué leyes pasan el test
constitucional y qué leyes no lo hacen. Su principal desventaja, es que, al ser los jueces
ajenos al sistema de mayorías, la decisión última está en manos de un órgano no
democráticamente electo.
En contrapartida, un sistema donde el legislador tenga la última palabra, plasmará un
constitucionalismo por demás endeble. Pues si bien la Constitución le marcará un
parámetro, la mayoría misma –el legislador- será, en definitiva, quien puntualice su
alcance.33 Pero como mérito, el legislador puede esgrimir su legitimidad democrática y
su responsabilidad política por los actos que realiza.

El método originalista, en principio pretende –aunque, como vimos, difícilmente puede

lograrlo- minimizar el poder de decisión judicial; pues el Constituyente, con sus
objetivos, indicará la decisión a tomar. Esto redundaría en mayor seguridad jurídica,
aunque reafirmaría también –como señala Linares-, el gobierno de los muertos.
Contrariamente, el método de lectura moral postulado por Dworkin, si bien puede ser
útil para la correcta protección de los derechos de las minorías y para dar flexibilidad al
sistema; maximiza el problema de la decisión e intervención judicial –no democrática-.
Pues el papel que en él tienen los jueces, es por demás amplio y complejo.
El modelo textualista, puede entenderse que garantiza la seguridad jurídica, pues, en
principio, no sería tan complejo reconocer el sentido de las normas, para los jueces y
para los ciudadanos ordinarios. A su vez, como el contenido de las normas varía con el
cambio de lenguaje, el sistema es flexible. Sin embargo, su poca atención a valores –
vinculada a la idea de identificación del derecho con su origen-, hace que no estén
completamente asegurados principios como la igualdad, libertad, o el principio
30
Pues la mayoría no puede tomar algunas decisiones, porque la Constitución le impide legislar sobre
esos temas, o legislar de determinada forma.
31
Porque, para cambiar la Constitución, suele requerirse un consenso generalizado.
32
Lo cual, como vimos, significa que las generaciones pasadas determinen en líneas generales qué es lo
correcto y qué es lo no correcto para las generaciones presentes.
33
En palabras de Bayón, para explicar esta posición: Sería como poner al lobo a custodiar a las gallinas.
O, en palabras de Dworkin: el legislador será parte y juez de su causa.
democrático mismo. Máxime cuando expresamente se postula el criterio in dubio pro
legislationis. Este postulado da mayores potestades al legislativo, pero deja endeble
todo el sistema de control.
Por su parte, el minimalismo pretende maximizar el papel de los órganos
representativos, al postular que allí deben darse los debates amplios, y que el juez sólo
debe aplicar normas puntuales, y en su caso, utilizar la analogía. Sin embargo, Linares –
como vimos- resalta que esto no puede conseguirse –al menos no de forma tan sencilla-
34
, y que el mecanismo de participación de los interesados que el sistema postula, no es
suficiente para hacerlo escapar de los excesos del textualismo.
El modelo de fortalecimiento de la representación política –Ely-, se enfoca en la
protección del sistema democrático –control antitrust-, y en el respeto a la igualdad en
cuanto a participación. No consigue empero, maximizar la seguridad jurídica. Y, como
contrapartida de la restricción hecha a los jueces de intervenir en cuestiones de fondo;
deja en parte de lado la protección de distintos valores sustantivos.
Por último, el sistema de versión deliberativa, apuesta por la protección del sistema
democrático y vinculado a él, de la igualdad; ambos entendidos en un sentido muy
amplio35. Pero, al enfatizar estas cuestiones a punto tal de deber atreverse el juez a
tomar un papel activo sobre derechos sociales para proteger la igualdad que reforzará la
democracia; da un poder mayúsculo al órgano no democrático sobre puntos políticos
especialmente sensibles y especialmente trascendentes. Y puede que dicho precio a
pagar a cambio del gran nivel de perfección democrática, sea demasiado caro, a ojos de
la mayoría ciudadana.
Podemos aquí, en esta línea de pensamiento, continuar la idea ya citada de Bayón:

…a mi modo de ver la independencia del poder judicial debe plasmarse en el respeto

al principio de legalidad, la promoción de la seguridad jurídica y la imparcialidad en la
aplicación de la ley. A eso (nada más, pero tampoco nada menos) creo que debería
ceñirse en realidad “el papel del poder judicial en la transición a la democracia”. Me
parece, por el contrario, que actuar como “promotores de la igualdad material” (…)
tiene que ver más con el activismo que con la independencia judicial. Y el activismo
judicial sólo a veces favorece la causa de los derechos y siempre, en cambio, daña la
de la democracia.36

34
Pues los jueces no pueden dejar de valerse de una teoría general para decidir.
35
Podemos citar como ejemplo el concepto de “poliarquía” de Dahl, que es tomado generalmente como
referencia de requisitos democráticos, y que si bien no es un concepto mínimo de democracia –es decir:
que incluye dentro de ella todos los sistemas que tienen algún rasgo democrático-; es notoriamente menos
exigente –y por lo tanto más abarcador- que el de Nino y Gargarella. Para el autor citado, una democracia
existe si estamos frente a derecho al voto, derecho a ser electo, elecciones competitivas, elecciones libres
y justas, libertad de asociación, de expresión, de prensa; y cargos dependientes del mencionado voto
popular. – Conforme Aznar, Luis y De Luca, Miguel (coordinadores), Política, Emecé, Buenos Aires,
2006, pág. 115
36
Bayón, Juan Carlos, Op. Cit., pág. 69.
Por otro lado, el postulado del modelo de Nino y Gargarella referente a la moral
individual, es válido sólo para un sistema constitucional que consagre ese principio.37
Pues si bien generalmente la idea de democracia va unida a la de liberalismo en el
ámbito social, no necesariamente esto debe ser así.38 Nino y Gargarella, entonces,
asignan a la moral individual un papel privilegiado, como objetivo directo del
constitucionalismo.

En definitiva, entendemos que los métodos interpretativos de la Constitución por parte

de los jueces, son un elemento más en el citado debate del constitucionalismo. Y al
existir en éste diversos sistemas, cada cual con ventajas y con desventajas; en definitiva
son un mecanismo más del balance que busca, no tanto el sistema más perfecto, como el
que más se adapta y el que más satisface a una sociedad determinada en un tiempo
dado.

37
Como por ejemplo, el sistema argentino, fundamentalmente en el art. 19 de la Constitución Nacional.
38
Puede existir una democracia –incluso resguardada por un sistema constitucional-, en donde la mayoría
democrática pueda inmiscuirse en cuestiones personales de la ciudadanía. Y salvo que se tenga un
concepto sumamente restrictivo de la democracia, no hay argumentos para negarle al sistema referido el
carácter de tal.