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DE DERECHOS ACORDADOS
∗
por NORBERTO EDUARDO SPOLANSKY
I
En este trabajo he de analizar algunos problemas que se presentan al estudiar el
delito de desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11, Código Penal
argentino).
Para facilitar el entendimiento, me he de valer de tres ejemplos que corresponden a
cuestiones que se plantearon en el ámbito judicial y que permitieron ofrecer respuestas
como las que más abajo se leen.
a) Juan vende a María un departamento. El acuerdo se instrumenta en un boleto de
compraventa. María paga el 20% del precio y se fija una fecha cercana para escriturar.
Luego de ello, Juan vende nuevamente el mismo departamento a Juanita, quien paga la
totalidad del precio en la ocasión de la posesión que recibe y de la escritura de venta que
se firma. El documento notarial se inscribe en el Registro de la Propiedad. Cuando
María quiere convertirse en propietaria, en los términos convenidos, advierte que su
derecho se ha tornado imposible jurídicamente. El abogado defensor de Juan afirma que
no ha existido una venta, sino una mera promesa de venta.
b) Juan le alquila a María un departamento. María le paga a Juan el precio total de la
locación. María recibe la tenencia del inmueble y luego, violando el contrato, no
entrega el bien a su locador a su vencimiento y lo cede a un tercero de buena fe. El
defensor de María sostiene que ha pagado el precio y que no hay perjuicio.
c) Juan le cede a María un crédito contra "P S.A.". María le paga el precio de la cesión.
Luego, Juan le cede el mismo crédito a Pedro y también percibe el precio
correspondiente. En este último caso, ambos notifican al deudor cedido y éste le paga
inmediatamente la deuda a Pedro. Cuando María pretende cobrar su crédito, advierte
que su pretensión es de imposible realización, ya que el deudor le pagó al nuevo
acreedor, de buena fe y de acuerdo a la notificación de quienes suscribieron la segunda
cesión. El abogado de Juan sostiene que no ha existido delito pues no está de por medio
ninguna cosa mueble o inmueble.
II
"el que tomare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las
condiciones pactadas de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico
relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo,
ocultándolo, o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro
por un precio o garantía" (art. 173, inc. 11º).
La figura proviene del proyecto de 1960 (art. 215, inc. 2'), donde se establecía una
sanción penal sobre la base de considerar que es delictiva la conducta de quien
desbarata un derecho "prometido mediante el otorgamiento ulterior a otra persona de un
derecho mejor"1[1].
*
Profesor titular de Derecho Penal (UBA), Profesor titular de Derecho Penal
Económico (UB)
1[1]
(1) Proyecto de Código Penal, Editorial Oficial, 1960, nota al inc. 2º del art. 215.
Esta idea se amplía en la figura que comento, pues no sólo se castiga a quien otorga a
otra persona un derecho mejor del que originariamente otorgó, sino que también se
sanciona a quien destruye las condiciones para que el derecho o la obligación puedan
ser realizadas. Ejemplo: quien daña su propio inmueble hipotecado en beneficio de un
tercero.
La figura se proyectó, en principio, para alcanzar con la pena la conducta de quien
imposibilitara la transferencia del dominio de una cosa mueble o inmueble en las
condiciones establecidas en el boleto de compraventa.
Digo "en principio", porque éste fue el hecho que comúnmente se presentaba a
consideración de la Justicia sin poder ser alcanzado por las normas del Código Penal.
El acto por el cual se imposibilita la transmisión era posterior al de la venta originaria y,
en consecuencia, no podía ser considerado el delito de estafa (C.N. Crim. y Correcc., en
pleno, 13/11/65, "Cusel, E.", publicado en La Ley Tº 121-419).
La figura que analizo vino a resolver esa situación, y también otras, ya que la
fórmula que he transcripto abarca los casos siguientes: "retención de lo que por un
precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenación o gravámenes ulteriores a
un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de entrega, frustración de
créditos documentarios mediante operaciones relativas a las mercaderías
correspondientes, etc."2[2].
El criterio subyacente es considerar que "hay ciertas cosas cure no se pueden hacer
después de haberse hecho ciertas cosas"3[3]
III
Para comprender el significado de tipo legal, es necesario destacar y clasificar
algunas de las diversas condiciones que presenta el delito que analizo.
La ley distingue dos casos diferentes:
a)"Tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien". La expresión
utilizada es "sobre" y no "al bien". Se trata de un derecho real.
b) La otra hipótesis es "tornar imposible, incierto o litigioso el cumplimiento de las
condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo (bien)". En este caso, la
obligación es en relación al bien y no sobre el bien4[4].
Cuando afirmamos que una persona tiene una obligación en relación a otra, referente
a un bien, sostenemos que debe ejecutar cierta conducta en relación a esa persona y
respecto de ese bien. Por ejemplo: en el contrato de compraventa de inmuebles el
vendedor debe transmitir la posesión, recibir el precio y escriturar en favor del
comprador; en el contrato de locación de cosas, el locador debe entregar la cosa al
locatario. Podemos describir esta situación desde la perspectiva del locatario diciendo
que tiene derecho a que el locador entregue lo que alquiló. En este sentido, decir que un
individuo "A" tiene, en relación a "B", una obligación referente a un cierto bien, es lo
mismo que decir que "B" tiene un derecho a una conducta de "A" referente a ese bien.
En el lenguaje jurídico también se dice que "B" tiene en relación a "A" un derecho
personal.
2[2]
Nota de la Comisión que proyectó el texto del art. 173, inc. 11º; luego sancionado en el decreto-ley
17.567.
3[3]
SOLDER, Sebastián, El desbaratamiento de derechos acordados, en Revista de Derecho Penal y
Criminología, La Ley, Nº2, p. 169.
4[4]
SPOLANSKY, Norberto E., La estafa y el silencio, Jorge Alvarez, p. 118.
Estas dos hipótesis del tipo es necesario que se combinen con otros datos que la
norma menciona. El derecho o la obligación debe haber sido acordado "por un precio o
como garantía".
A partir de esta presentación, pueden construirse las siguientes alternativas: (a) que
se desbarate un derecho real, que fue otorgado por un precio; (b) que se desbarate un
derecho real, que fue acordado a otro como garantía; (c) que se desbarate un derecho
personal, que hubiese sido acordado a otro por un precio; (d) que se desbarate un
derecho personal, que hubiese sido acordado a otro como garantía5[5].
La ley menciona varias clases de actos típicos: el autor mediante un acto jurídico
relativo a un bien, aun cuando no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo
o dañándolo, tiene que tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o
el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo.
Es suficiente que ejecute cualquiera de ellos, pues se trata de una disyunción.
El acto del agente debe producir un estado de cosas determinado: tornar imposible,
incierto o litigioso el derecho o la obligación.
No debe entenderse, equivocadamente, que el sujeto activo debe realizar dos
acciones; por ejemplo: dañar y convertir en imposible el derecho. El sólo tiene que
dañar el bien y por ese daño producir el desbaratamiento.
La ley dice "tornare". Ello significa que se convierte en imposible, incierto o
litigioso el derecho o la obligación que antes de la acción del autor no lo era. De todos
los verbos usados en la descripción, el que plantea más problemas es "reteniéndolo".
No es fácil detectar su significado si esta figura, como se ha dicho> no sanciona el
mero incumplimiento6[6].
Por supuesto que a veces se incumple no entregando lo que se debe entregar, pero
si "retener" es equivalente a "no entregar cuando se debe", entonces los límites de esta
figura pueden alcanzar a quien sólo incumple entregar cuando se espera jurídicamente
que lo haga.
Por de pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos
comprometemos a realizar una sinfonía y no la hacemos, sólo incuinpliriios nuestro
compromiso> pero no diremos: "retuve la sinfonía". Retenemos, además, lo que se
espera que se entregue. Si no existe una expectativa de que devolvamos o
entreguemos una cosa, o si no existe una forma que así lo exija, no usaríamos
"retener".
Incumplimos hacer cosas, pero también incumplimos dar cosas. Como se ve,
"retener" implica "incumplir", pero no a la inversa. Cuando abandonamos algo que
debemos entregar, incumplimos nuestra obligación, pero no por eso decimos que hemos
retenido. Por eso, del deudor prendario que abandona el automóvil sobre el cual se
constituyó la prenda no puede decirse que comete el delito de desbaratamiento de
derechos acordados. En cambio, éste es un caso previsto como hipótesis autónoma en
el régimen penal de la prenda (T.O. 897/95; anexo, Art. 45: "Será reprimido con prisión
de quince días a un año el deudor que abandonara las cosas afectadas a la prenda con
daño del acreedor").
5 [5]
Uso "desbaratara" como equivalente de "tomare imposible, incierto o
litigioso el derecho ... o el cumplimiento de una obligación mediante cualquier acto jurídico, aunque no
importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo".
6[6]
SOLER, ob. cit., p. 170. Por otra parte, y en relación a que el hecho consiste en tornar imposible lo
que era posible, coinciden con mi pensamiento en este punto E. A. Donna y A. Ruiz López de Mathus:
"Creemos que esta es, en definitiva, la posición correcta”, SPOLANSKY, La estafa y el silencio, p. 116,
en Doctrina Penal 1982, Año 5, p. 535.
Retenemos cosas ajenas, como se da en el caso de derecho de retención; quizás, a
veces, decimos que retenemos cosas propias: "el propietario retiene la posesión a pesar
de los requerimientos del comprador".
Debo confesar que no es fácil conciliar la idea de no sancionar con pena el mero
incumplimiento, y establecer un significado de "retener" que no sea equivalente a "no
cumplir la entrega de cosas que se deben entregar".
Quizás una manera de comenzar a resolver este problema que presenta la figura es
vincular el sentido del verbo con algunos resultados típicos. Sólo será punible el autor
que reteniendo convierta en imposible, incierto o litigioso el derecho acordado. Por
ejemplo: el que retiene medicamentos que ya han sido pagados en ocasión en que está
próximo el vencimiento de su utilidad y no existen más ejemplares en el mercado.,
Son tres los posibles resultados que la ley menciona.
El primero es "tornar imposible el derecho... o el cumplimiento de la obligación".
Esto significa que en un cierto tiempo se constituye un derecho o una obligación, y
que luego, es decir en otro tiempo, se torna imposible, incierto o litigioso el derecho o el
cumplimiento de la obligación.
Cuando la ley dice "imposible" se debe entender que no existen, en el tiempo
posterior, por acción del autor, las condiciones para ejercer el derecho o que se cumpla
la obligación.
Un ejemplo: si el deudor hipotecario destruye el bien que es garantía del crédito, el
acreedor no podrá ejercer su derecho real. Se ha hecho imposible.
Otro ejemplo: "A" alquila un departamento a "B". Luego, también lo alquila a "C", a
quien le entrega la tenencia. El primer locatario se encontrará que el derecho a usar el
bien alquilado no puede ejercerlo y deberá contentarse con reclamar la reparación de los
daños y perjuicios.
La imposibilidad surge del hecho de que el segundo locatario tiene un derecho mejor
que el del primero. El bien ya ha sido entregado y es imposible que los dos al mismo
tiempo usen el inmueble en las condiciones establecidas en cada uno de los contratos.
En el ejemplo presentado en I (a), el primer comprador por boleto de compraventa
tendrá una imposibilidad jurídica de convertirse en propietario, ya que el segundo
adquirente de buena fe ha pagado, tiene posesión, escritura, e inscripto el dominio a su
nombre.
Otro de los resultados posibles que la ley menciona es "tornar incierto el derecho ... o
el cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligación".
En este caso, el sujeto pasivo no podrá decir que le es imposible, como en la
hipótesis anterior, el ejercicio de su, derecho. El bien sobre el cual se ha constituido el
derecho real no ha sido destruido. Sin embargo, el sujeto activo realizó una acción, y
por el estado de cosas que produjo no se puede sostener, con seguridad, que podrá
ejercer el derecho acordado en la oportunidad convenida.
Ejemplo: "A" vende a "B" un inmueble. La venta se instrumento en un boleto.
"A" constituye hipotecas antes de transmitir el dominio, sin el consentimiento del
comprador. El monto de los créditos garantizados con ese derecho real es de tal
magnitud, en relación a la capacidad económica del deudor, que torna incierto el
derecho del comprador7[7].
No es éste un caso donde falta información de lo que el autor hizo. Por el contrario,
sobre la base de ella es que se afirma que es incierto el derecho de la víctima. La acción
7[7]
Juzgado de Instrucción de la Capital Federal N'19, Secretaría N'158,
causa 7306.
del autor proyecta un cono de sombra en relación a las condiciones necesarias para que
el derecho pueda ser efectivo.
El otro resultado que menciona la ley es "tornare litigioso el derecho ... o el
cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligación
IV
VI
VII
Es por ello que el locatario que viola el contrato de alquiler y subalquila el bien no
puede cometer el delito, no ya porque no haya convenido una obligación en relación a
un cierto bien, hecho que sí hizo, (conservarlo y devolverlo libre de ocupantes al
vencimiento), sino porque ese deber jurídico u obligación no fue acordado por un
precio, pues en el contrato de locación el obligado a pagar el precio es el locatario.
Dicho de otro modo: la regla establece que sólo puede ser sujeto pasivo del delito
aquel en cuyo beneficio se hubiese convenido el precio o establecido la garantía.
Posible sujeto activo será únicamente el que reciba el precio o constituya la garantía (o
sus sucesores).
VIII
Veamos ahora finalmente el caso presentado en I (c): hay una cesión sucesiva de
créditos contra un tercero, y el segundo cesionario notifica rápidamente este hecho al
deudor cedido. Cobra, y cuando pretende hacer lo mismo el anterior beneficiario del
crédito cedido, se encuentra que el deudor ya pagó bien a quien debía pagar. Lo que
se discute en este caso es si se puede hablar de desbaratamiento cuando no ha existido
un derecho a una cosa, y si la protección abarca más
allá de bienes muebles e inmuebles.
Sostener esta idea presenta el inconveniente de restringir el alcance de la expresión
"bien" sólo a las cosas, cuando hay una regla expresa del derecho positivo que
prescribe: "los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se
llaman bienes" (art. 2312, Cód. Civil).
En segundo término, no es cierto que no se pueden otorgar derechos sobre derechos.
Por el contrario, puede así desarrollarse la acción de cesión de créditos, como así
también la de cesión de derechos intelectuales. Esto demuestra que la regla prevista en
la ley penal es suficientemente generosa para resolver las situaciones para evitar
desprotección a las relaciones patrimoniales.
IX
10[10]
Fallos C.C.C.1.I., p. 248. Sobre este punto, vid también SPOIANSKY, N. E., ob.
cit., p. 20 y Rev. La ley T23, p. 298.
11[11]
Este es uno de los criterios predominantes, pero no el único, en los Tribunales de la Capital: CNCP,
Sala 1, Causa 255 "Ferreyra", 28112/94, J.P.B.A. 89:233. En igual sentido, Causa 798 "Bellinaso",
14/6/93, J.P.B.A. 94:7. llay criterios en contra: "De Santis", J. P. B. A. 94:42.
∗
Profesor titular de Derecho Penal (UBA), Profesor titular de Derecho Penal
Económico (UB)
12[1]
(1) Proyecto de Código Penal, Editorial Oficial, 1960, nota al inc. 2º del art. 215.
13[2]
Nota de la Comisión que proyectó el texto del art. 173, inc. 11º; luego sancionado en el decreto-ley
17.567.
14[3]
SOLDER, Sebastián, El desbaratamiento de derechos acordados, en Revista de Derecho Penal y
Criminología, La Ley, Nº2, p. 169.
15[4]
SPOLANSKY, Norberto E., La estafa y el silencio, Jorge Alvarez, p. 118.
16[5]
Uso "desbaratara" como equivalente de "tomare imposible, incierto o
litigioso el derecho ... o el cumplimiento de una obligación mediante cualquier acto jurídico, aunque no
importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo".
17[6]
SOLER, ob. cit., p. 170. Por otra parte, y en relación a que el hecho consiste en tornar imposible lo
que era posible, coinciden con mi pensamiento en este punto E. A. Donna y A. Ruiz López de Mathus:
"Creemos que esta es, en definitiva, la posición correcta”, SPOLANSKY, La estafa y el silencio, p. 116,
en Doctrina Penal 1982, Año 5, p. 535.
18[7]
Juzgado de Instrucción de la Capital Federal N'19, Secretaría N'158,
causa 7306.
19[8]
GOMEZ, E., Tratado de Derecho Penal, t. 4, p. 280. Sobre estas cuestiones vid también:
FONTAN BALESTRA, C., Reformas al Código Penal, Abeledo-Perrot, p. 74.
20[9]
URE, Ernesto, Once nuevos delitos, p. 93; también vid Proyecto de Código
Penal cit., p. 106.
21[10]
Fallos C.C.C.1.I., p. 248. Sobre este punto, vid también SPOIANSKY, N. E., ob. cit., p. 20 y Rev.
La ley T23, p. 298.
22[11]
Este es uno de los criterios predominantes, pero no el único, en los Tribunales de la Capital: CNCP,
Sala 1, Causa 255 "Ferreyra", 28112/94, J.P.B.A. 89:233. En igual sentido, Causa 798 "Bellinaso",
14/6/93, J.P.B.A. 94:7. llay criterios en contra: "De Santis", J. P. B. A. 94:42.
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