3) Cutuma este izvorul cel mai vechi al dreptului internaţional. Ea constă dintr-o
practică generală relativ îndelungată, repetată în raporturile dintre state,
acceptată de către acestea drept regulă obligatorie în relaţiile dintre ele..
Materii întregi ale dreptului internaţional s-au format pe cale cutumiară (dreptul
diplomatic, dreptul mării, legile şi obiceiurile de purtare a războiului). Pe măsura
codificării dreptului internaţional şi a creşterii numărului tratatelor internaţionale,
cutuma pierde din importanţa pe care a avut-o în trecut.
. Nu orice practică a statelor poate constitui cutumă internaţională, ci numai
aceea care are un element faptic, material, concretizat în comportamentul
statelor, în practica lor, şi un element psihologic, manifestat prin convingerea
statelor că o anumită regulă respectată în mod repetat în practica lor, are forţa
unei norme juridice obligatorii.
Exista mai multe opinini referitor la formarea cutumii si anume Unii doctrinari
susţin că cutuma s-a format în baza acordului tacit al statelor. Alţii spun că
cutuma reprezintă o conştientizare colectivă a regulii cutumiare, în absenţa unui
mecanism formal bine determinat. Şi în sfârşit, există doctrinari care afirmă că
cutuma este bazată pe repetarea unei atitudini determinate a statelor.
Caracteristici:1. În primul rând, şi după cum rezultă expres şi din articolul 38 al
Statutului CIJ, practica trebuie să fie generală, adică să fie regăsită în conduita
tuturor statelor cărora cutuma le este opozabilă. Este necesar, însă, de
menţionat, că o practică identică la nivel universal nu este necesară. Practica
opozabilă unui grup mai restrâns de state poate da naştere cutumelor regionale
sau locale, ori chiar bilaterale.
2.Practica trebuie să fie constantă prin repetarea conduitei în cadrul aceloraşi
parametri substanţiali.
3.Şi în sfârşit, practica trebuie să fie îndelungată. În ultimii ani procesul de
formare a cutumei s-a accelerat graţie creşeterii exponenţiale a complexităţii
relaţiilor internaţionale. Astăzi, însă, când ritmul evoluţiei relaţiilor internaţionale
s-a intensificat, şi necesităţile reglementării juridice devin adesea imperios
necesare, elementul timp şi-a pierdut din importanţă în procesul creării unei
cutume. Astfel, într-un timp relativ scurt s-au format o serie de norme cutumiare
în dreptul aerian, cum ar fi de pildă libertatea de trecere a obiectelor spaţiale
prin spaţiul aerian al altor state, sau în dreptul maritim cât priveşte platoul
continental, zona economică exclusivă a mării, libertatea cercetărilor ştiinţifice.
4. Elementul psihologic constă în atitudunea de acceptare de către state a
caracterului juridic a regulii definite prin practica generală şi relativ îndelungată
dintre ele. Determinarea elementului subiectiv sau psihologic este greu de făcut,
întrucât, recunoaşterea caracterului juridic al regulii cutumiare se face pe cale
tacită. În cazul când este o recunoaştere expresă printr-un tratat internaţional, ea
devine o regulă convenţională
Cutuma, alături de tratatul internaţional, reprezintă o formă juridică de exprimare
a acordului de voinţă al statelor, însă, în mod tacit, ci nu expres ca în cazul
tratatului, constituie un izvor principal de formare şi dezvoltare a normelor
dreptului internaţional.
Astfel, dacă tratatul internaţional apare ca rezultat al manifestării exprese a
acordului de voinţă a statelor, cutuma, dimpotrivă, se formează printr-o
manifestare tacită a consimţământului lor. În afară de aceasta, cutuma are un
neajuns, ce constă în dificultatea dovedirii existenţei acesteia, adică a dovedirii
conţinutului ei. Pentru a facilita stabilirea elementelor unei norme cutumiare ar
putea fi luate în considerare: actele normative interne ale statelor (legi, hotărâri
ale guvernului, acte ale administraţiei publice locale etc.); orice acte ale
organelor statului cu puteri în planul relaţiilor internaţionale (acte ale unor
ministere, note diplomatice, declaraţii de politică externă, corespondenţa
diplomatică etc.), precum şi hotărâri ale instanţelor de judecată, cu incidenţă în
materia dreptului internaţional; opiniile exprimate de delegaţiile statelor în
cadrul unor conferinţe internaţionale sau în cadrul unor organe ale
organizaţiilor internaţionale; dispoziţiile unor tratate internaţionale, care pot fi
invocate ca norme cutumiare nu între statele părţi, ci în raporturile dintre state
terţe sau între acestea şi statele părţi.
În concluzie, putem constata că cutuma internaţională îşi menţine şi în prezent o
însemnătate normativă determinată.