Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
În cadrul proiectului " România: Formarea judiciară în domeniul dreptului comercial "
implementat în colaborare cu Banca Europeană pentru Reconstrucție și Dezvoltare
(BERD) și Organizația Internațională de Drept pentru Dezvoltare (IDLO)
23 - 24 APRILIE 2018
1
CUPRINS
CUPRINS ........................................................................................................................... 3
EXPERȚI ............................................................................................................................. 4
2
CUPRINS
MODULUL A
MODULUL B
MODULUL C
MODULUL D
MODULUL E
MODULUL F
3
EXPERȚI
Gabriel-Nicuşor CRISTIAN
Procuror în cadrul Serviciul de combatere a criminalităţii economico-
financiare al Directiei de investigare a infractiunilor de criminalitate
organizată și terorism
4
MODULUL A / Abuzul în serviciu în achizițiile publice
Recursul în casație.
Conform art. 31 din Legea nr. 47/1992, republicată şi art. 147 din Constituţia
României, deciziile Curţii Constituţionale se publică în Monitorul Oficial, iar de la data
publicării sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor, fapt ce duce la concluzia
că deciziile Curţii se aplică numai pentru viitor şi nu pot aduce atingere unor drepturi
definitiv câştigate sau situaţiilor juridice deja constituite, întrucât s-ar nega, în mod
nepermis, autoritatea de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti definitive.
Prin decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 nu s-a constatat
neconstituţionalitatea art. 297 C. pen., ci s-a definit sintagma „îndeplineşte în mod
defectuos” din conţinutul textului de lege, decizia menţionată fiind una de interpretare a
normei legale din perspectivă constituţională. Astfel, instanţa constituţională poate stabili
că o normă este constituţională doar într-o anumită interpretare, toate celelalte posibile
interpretări fiind incompatibile cu Constituţia, norma juridică fiind salvată fără intervenţia
legiuitorului.
Prin cauze aflate pe rolul instanţelor de judecată se înţelege un proces penal în
curs de soluţionare, fie în faza de cameră preliminară, fie în faza de judecată (prima
instanţă sau apel), practic acele cauze nesoluţionate definitiv. Având în vedere
caracterul erga omnes şi pentru viitor al deciziilor Curţii Constituţionale, prevăzut în art.
147 alin. (4) din Constituţie, rezultă că, pe toată durata de activitate a unui act normativ,
acesta se bucură de prezumţia de constituţionalitate, astfel încât decizia nu se va aplica în
privinţa cauzelor definitiv soluţionate (aşa cum este şi prezenta cauză) decât în condiţiile
art. 453 alin. (1) lit. f) C. proc. pen.1
Revizuire
Înalta Curte are în vedere că prin Decizia Curții Constituționale nr. 405/2016 nu a
fost dezincriminată infracțiunea de abuz în serviciu, fiind doar definit înțelesul sintagmei
„îndeplinește în mod defectuos”, astfel încât motivele invocate de revizuientă nu se
subsumează prevederilor art. 453 lit. f) C. proc. pen., hotărârea de condamnare nu se
întemeiază pe o prevedere legală ce a fost declarată neconstituțională, astfel încât nu poate
fi incident cazul de revizuire2.
În ceea ce priveşte revizuirea prevăzută în art. 453 alin. (1) lit. f) C. proc. pen., motivul
prevăzut de lege este legat de admiterea unei excepţii de neconstituţionalitate în respectiva
1
I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 422/RC din 18 octombrie 2016
2
ICCJ, ICCJ, Decizia nr. 127/A/2017, Şedinţa publică din 11 aprilie 2017
5
cauză, atunci când consecinţele încălcării dispoziţiilor constituţionale continuă să se
producă şi nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii pronunţate 3.
Contestație la executare.
3
I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 110/A din 4 aprilie 2017
4
I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 110/A din 4 aprilie 2017
6
declarare a recursului în casaţie (decizia nr. 110/A din 4 aprilie 2017 pronunţată de Înalta
Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală)5.
Conform art. 147 alin. (1) din Constituție, "(1) Dispozițiile din legile și ordonanțele în
vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează
efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest
interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale
cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind
neconstituționale sunt suspendate de drept".
De asemenea, se reține că în conformitate cu disp. art. 147 alin. (4) din Constituție,
"(4) Deciziile Curții Constituționale se publică în M. Of. al României. De la data publicării,
deciziile sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor".
5
I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 179/RC din 26 aprilie 2017
6
ICCJ, Decizia nr. 525/2017 Ședința publică din 18 mai 2017
7
infracțiunea de abuz în serviciu, respectiv norma presupus a fi încălcată și natura acesteia,
în momentul exercitării atribuțiilor de serviciu.
Având în vedere cele arătate, Înalta Curte urmează să țină cont de acele precizări
făcute de parchet, doar în măsura în care nu se va încălca dreptul inculpatului de a cunoaște
acuzația adusă în momentul punerii sub acuzare, fără posibilitatea modificării ei ulterioare,
această limitare fiind cu atât mai necesară cu cât, aceste precizări, s-au făcut direct în calea
de atac a apelului7.
7
ICCJ, Decizia nr. 169/A/2017 Şedinţa publică din 15 mai 2017
8
T. Braşov, s.pen. nr. 189/S din 31.10.2017
8
Consiliului Local nr. 19 din 19 mai 2000, fără selecția ofertanților sau licitație publică; de a
încheia alte contracte cu 6 furnizori de servicii, în valoare totală de 18.648.840.170 lei, prin
încălcarea procedurilor legale privind achizițiile publice și plata acestora, fără a exista Planul
anual de plăți, fără întocmirea procesului-verbal de recepție calitativă a lucrărilor și fără ca
plățile să aibă la bază deviz sau situație de lucrări, suma alocată din bugetul local pentru
respectivele contracte fiind de 20.961.130.880 lei, iar în calitate de primar în perioada 2000
-2004 nu a respectat legislația privind efectuarea cheltuielilor pentru materialele efective,
furnituri de birou, reparații materiale tehnico - sanitare pentru curățenie, servicii etc., în
valoarea totală de 2.129.524.624 lei (anexele 3-7 la raportul de expertiză), că, în perioada
2001-2004 în bugetul local al Com. Agigea s-a produs un prejudiciu în sumă totală de
3.023.771.775 lei vechi, prin aceea că în Registrul de casă au fost trecute sume diferite față
de cele ridicate din contul primăriei deschis la trezorerie sau nu au fost înregistrate toate
sumele ridicate motivat de solicitarea primarului A. de numerar din casierie, fără a mai
prezenta documente justificative, de a prejudicia bugetul local al Com. Agigea cu suma de
75.852.600 lei vechi, prin eliberarea de autorizații de construcție fără plata taxei de
autorizare anexa 19 raport de expertiză contabilă); de a prejudicia cu suma de
2.604.511.456 lei prin nerespectarea legislației referitoare la organizarea contabilă, normele
metodologice pentru angajarea, licitarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor
publice, precum și organizarea evidenței și respectarea angajamentelor bugetare și locale,
neîntocmirea documentelor justificative de intrare, ieșire din gestiune și calculul stocului și
de a prejudicia bugetul local al primăriei cu suma de 2.604.511.456 lei vechi, constând în
plata nelegală la achiziționarea de combustibil întrunesc în fapt elementele constitutive ale
infracțiunii de abuz în serviciu în formă calificată și continuată, prev. și ped. de art. 248 -
2481 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.
9
În „legislația primară” (legi, O.G., O.U.G.) sunt prevăzute obligații/îndatoriri
fundamentale, de esență pentru unele domenii de activitate a autorităților și instituțiilor
publice, care revin funcționarilor ce își desfășoară activitatea în cadrul acestora și, respectiv,
pentru anumite categorii de funcționari publici. Ar fi imposibil ca prin „legislația primară” să
se stabilească pentru fiecare funcționar, pentru fiecare funcție ori pentru fiecare angajat
obligațiile de serviciu (aceste funcții fiind de ordinul sutelor ori miilor, cu particularități
multiple).
Aceasta este explicația pentru care, pe lângă actele normative specifice „legislației
primare”, este necesară, de cele mai multe ori, și trimiterea/referirea la actele normative
aparținând „legislației secundare”9.
În esenţă, s-a reţinut că, din analiza actelor şi lucrărilor dosarului de urmărire penală
a rezultat că în cursul anului 2009, inculpatul apelant A. a încheiat diverse contracte de
prestări servicii şi a achiziţionat direct bunuri şi materiale consumabile în valoare de 232.164
lei, de la o societate comercială din com. Potcoava, jud. Olt, fără a organiza licitaţii sau
selecţii de ofertă. Bunurile astfel achiziţionate nu erau cuprinse în programul de achiziţii pe
anul 2009, aprobat în şedinţa Consiliului Local Podgoria. De asemenea, deşi formal s-a
încercat o selecţie de oferte, societăţile comerciale care au depus ofertele nu existau în
9
ICCJ, Decizia nr. 321/RC/2016, Şedinţa publică din 20 septembrie 2016
10
realitate sau se aflau în procedura de dizolvare judiciară. Deşi inculpatul apelant A. a avut
calitatea de primar al com. Podgoria în intervalul 2000 - 2012, situaţie în care, având şi
calitatea de ordonator principal de credite, conform art. 64 lit. a) din Legea nr. 215/2001, a
acceptat să încheie contracte de achiziţie publică cu două societăţi comerciale din Jud. Olt
- SC C. SRL şi SC D. SRL, fără să fi fost interesat de bonitatea firmelor şi fără să fi urmărit
oportunitatea şi utilitatea cumpărării anumitor bunuri, fiind depăşite substanţial astfel
cheltuielile bugetare aprobate de Consiliul local.
Având calitatea de primar o perioadă îndelungată de timp (2000 - 2012), inculpatul
apelant A., cu minime diligente ar fi putut să cunoască furnizorii care practică cele mai
avantajoase preţuri la produsele şi serviciile pe care instituţia publică ar fi dorit să le
achiziţioneze prin încredinţare directă. Inculpatul apelant A. nu a efectuat asemenea
verificări, acceptând ofertele inculpatului B., existând situaţii în care bunurile au fost
achiziţionate de la alte societăţi care îşi desfăşurau activitatea chiar în Judeţul Buzău.
Înalta Curte constată că, din situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel în decizia
pronunţată rezultă îndeplinirea elementelor constitutive ale infracţiunii pentru care a fost
condamnat inculpatul B. instanţa de apel făcând referiri concrete şi corecte cu privire la
realizarea elementelor constitutive ale acestor infracţiuni10.
S-a susținut că inculpatul A. a încheiat contracte de asistență juridică cu inculpatul
B., precum și cu Cabinetul de Avocat E., în condiții de nelegalitate, fiind vorba de acte care
angajau patrimonial unitatea, potrivit dispozițiilor art. 22 din Legea nr. 273/2006 privind
finanțele publice locale, inculpatul, în calitate de ordonator de credite, având obligația ca, în
conformitate cu art. 54 din aceeași lege, să supună aceste contracte avizării prealabile, de
către serviciul control financiar preventiv.
În motivarea apelului se arată că atribuirea acestor contracte nu poate fi lăsată la
bunul plac al autorităților locale, făcându-se trimitere la H.G. nr. 925/2006, care obligă la o
utilizare eficientă a fondurilor iar inculpatul A., prin cheltuielile asumate nu ar fi respectat
acest principiu.
Cu privire la acest aspect, Înalta Curte are în vedere faptul că, procesul execuției
bugetare, potrivit art. 54 din Legea nr. 273/2006, se bazează pe principiul separării
atribuțiilor persoanelor care au calitatea de ordonator de credite de atribuțiile persoanelor
care au calitatea de contabil.
10
ICCJ, Decizia nr. 214/2016, Şedinţa publică din 08 iunie 2016
11
Operațiunile specifice angajării, lichidării și ordonanțării cheltuielilor sunt în
competența ordonatorilor de credite și se efectuează pe baza avizelor compartimentelor de
specialitate ale instituțiilor publice.
Plata cheltuielilor este asigurată de șeful compartimentului financiar-contabil, în limita
fondurilor disponibile.
Înalta Curte, în urma probatoriului administrat atât în faza de urmărire penală, cât și
la judecata pe fond și în apel, a constatat că, pentru plata onorariile avocaților colaboratori
și a notarilor exista un capitol distinct, în bugetul Primăriei Municipiului Mangalia, acest
capitol din buget, fiind aprobat pentru fiecare an, prin Hotărâre a Consiliului Local Mangalia.
Din acest capitol se efectuau plățile pentru serviciile juridice contractate.
Este important de menționat aici că bugetul prevăzut în acest cont, nu a fost niciodată
depășit fiind respectate dispozițiile art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006: „Ordonatorii de
credite au obligația de a angaja și de a utiliza creditele bugetare numai în limita prevederilor
și destinațiilor aprobate, pentru cheltuieli strict legate de activitatea instituțiilor publice
respective și cu respectarea dispozițiilor legale.”
De asemenea, s-a constatat că serviciile juridice au fost prestate efectiv de către
avocații B. și I., neexistând vreun indiciu care să creeze o îndoială că facturile emise de
către aceștia nu ar reflecta realitatea.
În ceea ce privește procedura pentru plata serviciilor juridice prestate de către avocați
de plată a facturilor privind serviciile juridice prestate de către avocații B. și I., din declarațiile
martorilor U. (director al Direcției Economice din cadrul Primăriei, acesta fiind audiat și de
către instanța de apel, file182-183 dosar al instanței de apel) și Z. (funcționar în cadrul
compartimentului Contabilitate, file 270-271 dosar al instanței de apel), a rezultat că aceste
plăți aveau la bază un control financiar intern și atâta timp cât exista disponibil financiar
intern se punea viza de control financiar preventiv și se făcea ordonanțarea de plată de
către serviciul contabilitate.
În ceea ce privește latura subiectivă a infracțiunii reținute, Înalta Curte reține că fapta
inculpatului A., deși formal se poate circumscrie elementului material al infracțiunii de abuz
în serviciu, nu poate atrage răspunderea penală, în lipsa unor alte elemente de fapt, care
să contureze intenția acestuia de a produce o pagubă, respectiv de a crea un folos
necuvenit pentru sine sau pentru altul.
Având în vedere cele precizate mai sus Înalta Curte constată că nu se poate reține
în prezenta cauză că, inculpatul A. și-ar fi îndeplinit în mod defectuos, în sensul legii penale,
atribuțiile de serviciu care decurgeau din funcția de primar al Municipiului Mangalia, prin
aceea că, în perioada noiembrie 2010 - septembrie 2012, în mai multe rânduri și în baza
aceleiași rezoluții infracționale, a efectuat plăți de la bugetul local, cu încălcarea prevederilor
legale aplicabile în materie, în cuantum total de 437.879,98 lei, către Cabinetele avocaților
B. și E11.
11
ICCJ, Decizia nr. 169/A/2017 Şedinţa publică din 15 mai 2017
12
ÎNDEPLINESC CONDIȚIA PREVEDERII ÎN LEGISLAȚIA PRIMARĂ
Înalta Curte de Casație și Justiție constată că, în mod corect, inculpații au fost
condamnați pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu. În cauză, atât actul de
sesizare, cât și hotărârile de condamnare enumeră dispozițiile legislației primare încălcate
de inculpați, corelativ cu legislația secundară, respectiv încălcarea dispozițiilor art. 1 alin.
(4) lit. b) din Legea nr. 92/2007, art. 2 lit. a) și c, art. 19 alin. (2), art. 20 alin. (2), art. 21 alin.
(1) lit. d), art. 22 lit. c) art. 24 și art. 25 din Normele de aplicare a Legii serviciilor de transport
public local nr. 92/2007 aprobate prin Ordinul nr. 353/2007. În cauza concretă dedusă
judecății, prevederile legale reținute ca nefiind respectate de inculpați aparțin legislației
primare, respectiv art. 1 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 92/2007, iar actele normative cu caracter
secundar reținute de către instanță, respectiv art. 2 lit. a) și c), art. 19 alin. (2), art. 20 alin.
(2), art. 21 alin. (1) lit. d), art. 22 lit. c) art. 24 și art. 25 din Normele de aplicare a Legii
serviciilor de transport public local nr. 92/2007 aprobate prin Ordinul nr. 353/2007. Așadar,
legislația primară stabilește obligativitatea de a fi emise norme metodologice și ordine de
ministru în aplicarea acestei legi, iar aceste aspecte au fost avute în vedere de instanța de
apel12.
Legislație primară:
Art. 1 alin. 4 lit. b) din Legea nr. 92/2007 „(4) Serviciul de transport public local de
persoane şi de mărfuri se organizează de către autorităţile administraţiei publice locale, pe
raza administrativ-teritorială respectivă, cu respectarea următoarelor principii:
…………
b) garantarea accesului egal şi nediscriminatoriu al operatorilor de transport şi al
transportatorilor autorizaţi la piaţa transportului public local;”
12
ICCJ, Decizia nr. 440/RC/2017 din şedinţa publică din data de 14 noiembrie 2017.
13
Instanța a mai reținut că inculpata A a aprobat cererile de bilete știind că în cereri și
în documentația anexată este folosită identitatea altor persoane decât adevărații solicitanți,
dispunând discreționar și personal de un număr de locuri din cele repartizate E. Suceava și
totodată a încercat să acopere lipsa recomandărilor medicale prin folosirea de recomandări
nereale sau contrafăcute, ceea ce a condus la decontarea incorectă din bugetul Asigurărilor
Sociale a unor sume, reprezentând diferența dintre costul unui bilet (400-600 lei) și
contribuția achitată pentru fiecare bilet (50-100 lei) atribuit prin încălcarea legii.
În cauză s-a reținut că dispozițiile art. 117 alin. (5) din Legea nr. 19/2000
stabilesc criteriile pe baza cărora se acordă biletele de tratament balnear, nivelul cotei de
participare individuală a asiguraților urmând a se aproba anual de K, care a „emis” Normele
și Criteriile nr. 455/PC/10.04.2001, care stabilesc și procedurile administrative pentru
eliberarea biletelor de tratament, categoriile de personal beneficiare și condiția obligatorie
de a avea recomandarea medicală pentru tratament, cerință prevăzută la pct. 2-
4 din Normele K nr. 455/2001.
Sub acest aspect inculpata a susținut că atribuțiile sale sunt prevăzute printr-un act
administrativ (Normele K), iar nu prin dispozițiile art. 117 alin. (5) din Legea nr. 19/2000,
reținute de instanța de apel.
Instanța supremă a apreciat că atribuțiile de serviciu încălcate de către inculpata sunt
expres prevăzute de alin. (2) și (4) al normei cuprinse în art. 117 din Legea nr. 19/2000,
fiind preluate întocmai prin adresa K, astfel că recursul inculpatei nu este fondat din
perspectiva criticilor formulate13.
Legislație primară:
Art. 117. - (1) Programul individual de recuperare poate include tratament balnear care nu
este suportat, potrivit legii, de la asigurările sociale de sănătate, în funcţie de tipul bolii.
(2) Durata tratamentului balnear este de 15-21 de zile şi se stabileşte de medicul expert al
asigurărilor sociale în funcţie de tipul afecţiunii şi de natura tratamentului.
(3) Pentru asiguraţii prevăzuţi la art. 109 alin. (2) contravaloarea biletelor pentru tratament
balnear se suportă integral din bugetul asigurărilor sociale de stat.
(4) Pot beneficia de tratament balnear şi alte categorii de asiguraţi, în limitele fondului alocat
pentru tratament balnear, cu suportarea de către beneficiar a unei părţi din costul biletului
de tratament balnear.
(5) Criteriile pe baza cărora se acordă bilete pentru tratament balnear, precum şi nivelul
cotei de participare individuală a asiguraţilor se aprobă anual de CNPAS.
Rezerva de stat.
13
ICCJ, decizia penală nr. 219/RC/29.05.2017.
14
Poenaru Vasilica, aceste obligaţii sunt prevăzute expres numai în fişele de post şi în H.G.
nr. 111/2004 şi H.G. nr. 1380/2009, care sunt legislaţie secundară.
Apelanta Parchetului de pe lângă ICCJ-DNA-Serviciul Teritorial Braşov susţine că
O.G. nr 119/1999, ca legislaţie primară, cuprinde obligaţii exprese în legătură cu atribuţiunile
de serviciu ale inculpaţilor C.V. şi P.V., respectiv prevede în art. 5 obligaţia inculpaţilor de a
realiza o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii,
eficacităţii, eficienţei în administrarea patrimoniului public, apreciind că rezervele de stat
sunt patrimoniu public ce trebuie protejat împotriva risipei, abuzului, fraudei ceea ce
presupune supravegherea de către personalul de conducere a tuturor activităţilor, de a
acţiona corectiv şi responsabil de câte ori constată încălcări în efectuarea unor operaţiuni
sau realizarea unor activităţi în mod neeconomic, ineficace sau ineficient şi obligaţia
personalului de execuţie de a verifica integritatea cantitativă şi calitativă a produselor ce
constituie patrimoniul public.
Instanţa de control apreciază că art. 5 din OUG nr. 119/1999, în forma în vigoare la
data faptelor, care prevede obligaţia de a realiza o bună gestiune a patrimoniului şi
fondurilor publice, nu se referă la atribuţiunile de serviciu pe care inculpaţii C.V. şi P.V. sunt
acuzaţi că le-au încălcat şi nu este aplicabil în prezenta cauză.
Astfel, pornind de la art. 1 al OUG nr. 119/1999 intitulat scopul ordonanţei, putem
identifica domeniul de aplicare al acesteia şi anume: ”prezenta ordonanţă reglementează
controlul intern şi controlul financiar preventiv la entităţile publice şi cu privire la utilizarea
fondurilor publice şi administrarea patrimoniului public”.
În fine, apelanta Parchetul de pe lângă ICCJ-DNA-Serviciul Teritorial Braşov a apreciat
că inculpaţii ar fi încălcat prevederile Legii 188/1999 privind statutul funcţionarilor publicii,
ca legislaţie primară, care-i obligă pe aceştia să se abţină de la orice faptă care ar putea
aduce prejudicii persoanelor fizive sau juridice ori prestigiului funcţionarilor publici (art. 43
alin. 1).
Dacă am achiesa la acestă apreciere, atunci Decizia 405/2016 a CCR nu ar mai fi
deloc aplicabilă funcţionarilor publici deoarece ar fi de ajuns orice fel de încălcare a
legislaţiei secundare, producătoare a unui prejudiciu, pentru a se concluziona că s-a produs
şi o încălcare a art. 43 alin. 1 din Legea 188/1999, ca legislaţie primară.
Nu credem că acesta a fost sensul Deciziei CCR şi observăm că indicarea unei palete
largi de legislaţie primară pretins încălcată de inculpaţi arată că nici apelanta nu este sigură
care anume legislaţie primară este încălcată ( sunt indicate toate legile care s-au putut găsi)
. Este greu de crezut că, achiesând la acest mod de punere sub acuzare a inculpaţilor,
instanţa de control ar putea aprecia că inculpaţii şi-au putut exercita un drept concret şi
efectiv la apărare raportat la acuzaţiile aduse14.
14
C.A. Braşov, Decizia nr. 479/Ap din Şedinţa publică din data de 31 mai 2017
15
având ca obiect folosirea potențialului de agrement al acumulării Ianova pe o perioada de
10 ani, la un tarif de 298,60 lei/ha/an (50 ha) fără TVA, respectiv la un tarif mult mai mic
decât cel utilizat de SC T SRL în cadrul contractelor de colaborare încheiate cu asociații de
pescari, respectiv de cca 6 ori mai mic, cauzând astfel Direcției Apele Române Banat un
prejudiciu de peste 500.000 lei.
Ambele instanțe au reținut incidența deciziei Curții Constituționale nr. 405/2016 și au
apreciat că atribuțiile de serviciu ale inculpatului rezultă din fișa postului, iar nu din legislația
primară.
Susținerile Parchetului de pe lângă Tribunalul Timiș, cu ocazia apelului declarat în
cauză, conform cărora atribuțiile inculpatului TB rezultă nu doar din fișa postului, ci și
din O.U.G. nr. 107/2002 și art. 18 alin. (1) din Legea nr. 7/2004 privind conduita
funcționarului public, norme potrivit cu care „funcționarii publici au obligația sa ocrotească
proprietatea publică si privată a statului și a unităților administrativ-teritoriale, sa evite
producerea oricărui prejudiciu, acționând în orice situație ca un bun proprietar”au fost
înlăturate în totalitate sub motivarea, conform căreia, O.U.G. nr. 107/2002 nu prevede vreo
obligație expresă pentru conducătorii structurilor descentralizate ale instituțiilor, precum nici
H.G. nr. 1176/29.09.2005, aceste acte normative stipulând doar că „membrii comitetului de
direcție răspund conform legii”, iar Legea nr. 7/2004 cuprinde obligații generale, fără referiri
punctuale la obligațiile pe care trebuie să le aibă fiecare categorie de funcționari pe domenii
de activitate15.
15
L. Barac, Privire critică asupra deciziilor Curții Constituționale pronunțate în materia infracțiunii de abuz în serviciu.
Curtea Constituțională încotro? Partea II, articcol publicat pe site-ul www.juridice.ro la data de 27.02.2018
16
Instanța de fond a reținut că inculpatul și-a încălcat atribuțiile de serviciu prevăzute
în Capitolul V din Statutul societății – art. 18 alin. (2), potrivit cu care „Consiliul de
administrație supraveghează activitatea directorilor și exercită anumite atribuții executive,
între care și aprobarea încheierii, modificării și rezilierii contactelor care angajează
Societatea [lit. g)], respectiv aprobarea de delegări de competențe către directorii generali
sau angajații societății, fixând și limitele acestora [lit. e)], cu precizarea că respectarea
acestor dispoziții rezultă din art. 143 indice 1 din Legea nr. 31/1990 conform cu care
„directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societății, în
limitele obiectului de activitate al societății și cu respectarea competențelor exclusive
rezervate de lege sau de actul constitutiv Consiliului de administrație și Adunării Generale
a Acționarilor.”
Instanța de apel a reținut aceeași stare de fapt, însă a apreciat că nu a fost evaluată
corect decizia Curții Constituționale nr. 405 /2016, căci atribuțiile de serviciu încălcate au
fost stabilite prin Actul constitutiv al societății. Astfel, instanța reține că „chiar dispozițiile alin.
(2) al art. 143 indice 1 din Legea nr. 31/1990 menționează că atribuțiile directorilor sunt
stabilite prin actul constitutiv” sau decizia consiliului de administrație, ceea ce înseamnă
că atribuțiile directorilor, în domeniul societăților comerciale nu sunt stabilite prin legislație
primară. Deopotrivă, susținerile Parchetului, în sensul că inculpatul a încălcat dispozițiile
alin. (3) al dispozițiilor art. 143 ind. 1 din Legea nr. 31/1990, prin încălcarea obligației „de a
informa Consiliul de administrație, în mod regulat și cuprinzător, asupra operațiunilor
întreprinse și asupra celor avute în vedere”, au fost înlăturate, sub motivarea că asemenea
susțineri exced stării de fapt reținute prin rechizitoriu, fiind făcute pentru prima dată cu
ocazia concluziilor pe fond puse de reprezentantul Parchetului16.
ASF
Înalta Curte, apreciază că din economia dosarului, prin acuzaţia concretă adusă
apelantului inculpat J., acestuia nu i poate imputa nicio încălcare a legii, indicarea de către
acuzare în faza dezbaterilor a unor pretinse încălcări dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G.
nr. 93/2012 care reglementează obiective, atribuţii şi prerogativele în mod generic prin
raportare la art. 5 lit. n) din Legea nr. 32/2000, care prevede atribuţiile Comisiei de
Supraveghere, iar în concret la lit. n) prevede că ”primeşte şi răspunde la toate sesizările şi
reclamaţiile privind activitatea asigurătorilor, reasigurătorilor şi intermediarilor în asigurări şi
sau reasigurări ”, este imprecis determinată prin raportare în concret la atribuţiile de serviciu
ale inculpatului J. unde nu se regăseşte şi aceea de a răspunde la orice fel de petiţie, care
era adresată fie de societăţi de asigurare, fie de reasigurare, prin urmare, acest aspect
nefiind de natură a aprecia că ar fi încălcat legea.
16
L. Barac, Privire critică asupra deciziilor Curții Constituționale pronunțate în materia infracțiunii de abuz în serviciu.
Curtea Constituțională încotro? Partea II, articcol publicat pe site-ul www.juridice.ro la data de 27.02.2018
17
Or, aşa cum a reţinut şi judecătorul fondului calitate de secretar general al ASF avea
drept obligaţie corelativă de a organiza mapa preşedintelui ASF, sens în care centraliza
toate cererile sau documentele care ajungeau la registratura ASF-ului şi le prezenta
preşedintelui sau prim-vicepreşedintelui, spre rezoluţionare însă nu avea nicio obligaţie în
sensul celei instituite de art. 5 lit. n) din Legea nr. 32/2000, invocată de acuzare ca şi
dispoziţie din lege încălcată, analiza textului de lege invocate şi conţinutul acuzaţiei adusă
inculpatului relevă nu există niciun fel de legătură de cauzalitate între o eventuală încălcare
a obligaţiilor de serviciu şi încălcarea dispoziţiilor respective17.
Legislație primară:
Art. 5 alin. 1 lit. n din Legea nr. 32/2000 din 3 aprilie 2000 privind activitatea şi
supravegherea intermediarilor în asigurări şi reasigurări
„A.S.F. are următoarele atribuţii principale:
n) aplică măsurile de sancţionare prevăzute de prezenta lege;”
ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ Nr. 93 din 18 decembrie 2012
privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară
ART. 6
(1) Atribuţiile şi prerogativele conferite A.S.F., inclusiv condiţiile de exercitare a acestora,
precum şi măsurile şi sancţiunile ce pot fi aplicate de A.S.F. sunt cele din actele normative
prevăzute la art. 2 alin. (1).
17
ICCJ, Decizia nr. 235/A/2017 şedinţa publică din data de 28 iunie 2017, opinia majoritară.
M. Ilian, C.A. Drumea, articol Fapta funcționarilor bancari de a acorda credite cu încălcarea normelor de creditare.
18
18
Înalta Curte de Casație și Justiție constată că inculpata C.L. a fost trimisă în judecată
pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, constând în
aceea că, în calitate de director al sucursalei unei bănci, în perioada aprilie-mai 2003, a
acordat mai multe credite societății comerciale T., cu încălcarea legii bancare și a normelor
de creditare și nu a urmărit, conform legii și normelor bancare, destinațiile contractate ale
creditelor, în scopul obținerii de foloase necuvenite.
Instanțele de judecată s-au pronunțat asupra unei singure infracțiuni, când, în
realitate, inculpata a săvârșit două fapte distincte, ale căror elemente materiale și urmări
sunt diferite:
- o primă infracțiune prevăzută în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000 constă într-o acțiune -
aceea de acordare de credite cu încălcarea dispozițiilor legale - și care se consumă
instantaneu, la momentul realizării lui verbum regens;
- o a doua infracțiune prevăzută în art. 10 lit. b) din aceeași lege constă într-o inacțiune
- aceea de neurmărire a destinației creditelor acordate - și care are un moment de
consumare și unul de epuizare, ulterioară săvârșirii primei infracțiuni.
Faptele au rezoluții infracționale distincte și se află în concurs real, potrivit dispozițiilor
art. 33 lit. a) C. pen.
Abrogarea art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000 pune problema retroactivității legii
penale.
Abrogarea unei dispoziții de incriminare nu înseamnă întotdeauna și dezincriminarea
faptei prevăzute în acea dispoziție, fiindcă este posibil ca fapta respectivă să continue să
fie incriminată printr-o altă dispoziție cu caracter penal.
Înalta Curte de Casație și Justiție constată că faptele reținute în sarcina inculpatei,
astfel cum au fost arătate, se regăsesc în conținutul infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută
în art. 246 C. pen.
Instanța urmează să se pronunțe asupra noii încadrări juridice a faptelor reținute în
sarcina inculpatei, să stabilească încadrarea juridică în ceea ce privește forma continuată
a infracțiunii și să-i asigure inculpatei realizarea deplină a dreptului la apărare în raport cu
noua situație juridică stabilită19.
19
I.C.C.J., secția penală, decizia nr. 5541 din 20 noiembrie 2007, publicată pe www.scj.ro
19
20
MODULUL B / Sechestrul asigurător și proprirea în cauzele avînd ca obiect criminalitatea
economico-financiară
21
Cum se împacă dispozițiile art. 107 alin. 2 C.pen. („măsurile de siguranță se iau față
de persoana care a comis o faptă prevăzută de legea penală, nejustificată”) cu dispozițiile
art. 249 C.pr.pen. („măsurile asigurătorii în vederea onfiscării speciale sau confiscării
extinse se pot lua asupra bunurilor suspectului sau inculpatului ori ale altor persoane în
proprietatea sau posesia cărora se află bunurile ce urmează a fi confiscate”)?
Impune art. 112 alin. 1 lit. e) C.pen. condiția ca bunurile dobândite prin săvârșirea
faptei prevăzute de legea penală supuse confiscării să aparțină inculpatului?
Este obligată instanța penală să constate, în baza art. 52 C.pr.pen., că terții sunt
interpuși ai făptuitorului?
Art. 6 din Directiva 2014/42/UE (netranspusă): „(1) Statele membre adoptă măsurile
necesare pentru a permite confiscarea produselor sau a altor bunuri a căror valoare
corespunde produselor care, în mod direct sau indirect, au fost transferate de o persoană
suspectă sau învinuită către terți sau care au fost dobândite de terți de la o persoană
suspectată sau învinuită, cel puțin în cazurile în care terții știau sau ar fi trebuit să știe faptul
că scopul transferului sau al achiziționării era evitarea confiscării, pe baza unor elemente
de fapt și circumstanțe concrete, inclusiv a faptului că transferul sau dobândirea a avut loc
în mod gratuit sau în schimbul unei sume de bani semnificativ mai reduse decât valoarea
de piață a bunurilor.
(2) Alin. (1) se interpretează astfel încât să nu aducă atingere drepturilor terților de
bună-credință.”
7. Trebuie ca bunurile indisponibilizate să fie individualizate în momentul luării
măsurii asigurătorii?
„În vederea dispunerii măsurilor asigurătorii, este nevoie de identificarea bunurilor.
O asemenea identificare se face, de exemplu, pe calea unor adrese transmise către ANAF
ori către Ministerul Justiției, prin mandat se supraveghere tehnică ori, după caz, pe calea
procedurii prevăzute de art. 153 C.pr.pen., prin comisii rogatorii etc.” (Codul de procedură
penală. Comentariu pe articole, de M. Udroiu ș.a., p. 1171)
8. Poate fi indisponibiliat un bun cu privire la care există o clauză de inalienabilitate
stabilită prin convenție sau testament sau cu privire la care a fost încheiat un antecontract
de vânzare (caz în care clauza de inalienabilitate este subânțeleasă – art. 627 aalin. 4
C.civ.)?
Potrivit art. 629 alin. 3 C.civ., pe durata cât clauza produce efecte, bunurile nu pot fi
supuse urmăririi.
O clauză de inalienabilitate/insesizabilitate stipulată cu respectarea tuturor condițiilor
prevăzute de lege (inclusiv buna credință a terților) și cu privire la care s-au făcut
formalitățile cerute de lege este opozabilă chiar și organelor penale care o înființează ori
organele statului care ar vrea să treacă la executare – T.C. Briciu, A.R. Trandafir, Incidența
dispozițiilor Codului de procedură civilă sau ale Codului de procedură fiscală în materia
măsurilor asigurătorii luate în procesul penal, în R.R.D.P. nr. 4/2014, p. 40.
22
În sens contrar, având în vedere interesul general pentru care se iau măsurile
asigurătorii, a se vedea M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală, ed. a 3-a, 2016, p.
761.
9. Nu pot face obiectul măsurii asigurătorii:
a) Art. 781 alin. 5 C.pr.civ. - sumele aferente plății drepturilor salariale viitoare (fondul
de salarii al angajatorului), pe o perioadă de 3 luni de la data înființării popririi
b) Art. 163 alin. 3 din Legea nr. 85/2014 – contul de insolvență deschis în condițiile
art. 39 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 „nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat prin nicio
măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare
penală, de organele administrative sau de instanțele judecătorești”.
10. Art. 75 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2014 – acțiunile civile din procesele penale
sunt exceptate de la regula potrivt căreia la data deschiderii procedurii insolvenței se
suspendă de drept toate acțiunile judiciare, extrajudiciare sau măsurile de executare silită
pentru realizarea creanțelor asupra averii debitorului.
a) Art. 91 din Legea nr. 85/2014: „bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau
lichidatorul judiciar, în exercițiul atribuțiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite
libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenție, sechestre,
de orice fel. Fac excepție dela acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal
în vederea confiscării speciale și/sau confiscării extinse”.
b) Art. 88 din Legea nr. 85/2014: „Dacă la data deschiderii procedurii un drept, act
sau fapt juridic nu devenise opozabil terților, înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte
formalități specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal
în vederea confiscării speciale și/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii,
sunt fără efect față de creditori, cu excepția cazului în care cererea sau sesizarea, legal
formulată, a fost primită de instanță, autoritatea sau instituția competentă cel mai târziu în
ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea
acestui articol se radiază de drept.”
Cum se împacă acest text de lege („se radiază de drept”) cu art. 167 alin. 1 din
Regulamentul anexă la Ordinul ANCPI nr. 700/2014, potrivit căruia sechestrul dispus în
condițiile art. 249 C.pr.pen. „se radiază numai în baza acordului instituției care a dispus
măsura asigurătorie”?
c) Este nevoie de ridicarea măsurii asigurătorii pentru înstrăinarea acestor bunuri sau
de contestarea ei potrivit art. 250 C.pr.pen.?
- Măsura se strămută asupra sumei obținute
- Organele penale vor fi informate despre valorificare potrivit C.pr.civ.
11. Este posibilă luarea măsurii preventive a interdicției sau suspendării dizolvării
ori lichidării persoanei juridice potrivit art. 493 alin. 1 lit. a) C.pr.pen. în cadrul procedurii
insolvenței sau aceasta poate privi doar lichidarea sau dizolvarea voluntare?
23
a) Este constituțională dispoziția art. 493 alin. 7 C.pr.pen. potrivit căreia luarea
acestei măsuri preventive poate fi atacată doar „de persoana juridică și de procuror” nu și
de „orice persoană interesată” (de ex. un creditor ipotecar)?
b) Este constituțională absența unei durate maxime totale a măsurilor preventive în
cazul persoanelor juridice?
12. Ce efecte produce luarea măsurilor asigurătorii asupra procedurii executării silite
desfășurate în baza unui titlu executoriu?
Este vreo diferență între executarea bunurilor sechestrate făcută la cererea unui
creditor ipotecar și cea făcută la cererea unui creditor chirografar?
Are vreo relevanță faptul că măsura asigurătorie a fost luată înainte de data titlului
executoriu în baza căruia se face executarea silită? Dacă titlul executoriu este ulterior
instituirii măsurii asigurătorii (eventual ulterior condamnării în primă instanță) s-ar putea
deduce de aici reaua credință a creditorului?
Ar trebui ridicată măsura asigurătorie pentru executarea bunului?
Instituirea măsurii asigurătorii are ca efect suspendarea executării silite? Parchetul
care a instituit măsura poate formula contestație la executare și cerere de suspendare? Dar
dacă măsura a fost instituită de judecător cine poate face o astfel de cerere?
Există infracțiunea de sustragere de sub sechestru în cazul continuării executării
silite?
24
- Echivalența impune ca legislația națională a unui stat membru s nu impună condiții
mai severe unei persoane juridice din alt stat membru cu ocazia exercitării drepturilor
corelative TVA
- Efectivitatea impune ca aceleași norme din statul membru să nu facă practic
imposibilă exercitarea drepturilor conferite de ordinea juridică comunitară
25
Łodzi, par.33-53, CJUE, cauza C-277/2014, par.27 – 53 - pentru a reține calitatea
de participant la o fraudă de tip carusel a unei persoane juridice din aval este necesar
să se demonstreze că aceasta a cunoscut sau putea să cunoască din împrejurări
obiective faptul că prin achiziția sa realizată de la o societate comercială din amonte
participă la o fraudă privind TVA
CJUE, cauza C-324/11, Gábor Tóth, par.43 - unei persoane juridice nu îi poate fi
negat dreptul de deducere a TVA pentru motivul că persoana juridică de la care a
achiziționat mărfurile nu și-a îndeplinit obligațiile în relația cu administrația financiară
Jurisprudență CEDO relevantă pentru TVA
cauza CEDO Bulves AD v. Bulgaria App no.3991/03 (ECtHR, 22 ianuarie 2009,
par.69 și 71)
există o încălcare a art.1 din Protocolul 1 la Convenție în situația în care contribuabilul
care nu a cunoscut că în amonte a existat o fraudă privind TVA i se refuză dreptul
de deducere a taxei achitate în amonte, ajungându-se practic prin anularea acestui
drept la situația în care contribuabilul nu s-a mai putut bucura liniștit de proprietatea
sa
• cauza Business Support Centre v Bulgaria App no.6689/03 (ECtHR 18 iunie 2010,
par.24)
atunci când organul fiscal descoperă că un furnizor nu își îndeplinește obligațiile
fiscale de colectare și plată a TVA, trebuie ca inițiativa organului de control fiscal să
vizeze recuperarea TVA de la furnizor, iar nu anularea (refuzul) dreptului de
deducere a TVA
26
administrative. Practic, aceleaşi fapte au fost reinterpretate, ceea ce a condus la
încălcarea principiului securităţii juridice.
CEDO – principiul ne bis in idem
Cauza Glantz c. Finlandei nr.37394/11 (par.57) şi cauza Nykänen c. Finlandei
nr.11828/11 (par.47) – sancţiunile penale şi cele administrative au fost dispuse de
autorităţi diferite, fără a exista vreo corelare între cele două proceduri, care şi-au
urmat cursul separat şi au rămas definitive în mod independent una faţă de cealaltă.
Sancţiunile dispuse în cadrul unei proceduri (cea rămasă prima definitivă) nu a fost
luată în considerare în cadrul celeilalte proceduri la determinarea gravităţii noii
sancţiuni care urma a fi aplicată şi nici nu a existat vreo interacţiune între cele două
instanţe.
Rinas c. Finlandei nr.17039/13 şi Osterlund c. Finlandei nr.53197/13
Concluzie: încălcare
CEDO – principiul ne bis in idem
Cauza A şi B c. Norvegiei nr.24130/11 şi 29758/11
legătura temporală între două proceduri – administrativă şi penală – trebuie să existe
în permanenţă, astfel încât justiţiabilul să nu fie afectat de incertitudine şi întârzieri,
trebuind să existe şi o legătură substanţială.
posibilitatea expunerii justiţiabilului la două tipuri de sancţiuni trebuie să fie previzibilă
procedura penală şi cea administrativă s-au desfăşurat în paralel şi au fost strâns
legate între ele, iar rezultatul stabilirii faptelor în cadrul unei proceduri a fost folosit şi
în cadrul celei de-a doua proceduri la individualizarea globală şi proporţionalitatea
pedepsei (pedeapsa fiscală aplicată anterior a fost avută în vedere la aplicarea
sancţiunii penale)
Concluzie: nicio încălcare
CEDO – ne bis in idem
Kapetanios şi alţii c. Greciei – cererile nr.3453/12, nr.42941/12 şi nr.9028/13 –
contrabandă – acuzaţie în materie penală – achitarea fiecăruia dintre cei trei inculpaţi
Aplicarea subsecventă, în cadrul unei proceduri administrative a unor amenzi
substanţiale, calificate ca sancţiuni penale pentru aceleaşi fapte din punct de vedere
substanţial, sub o altă calificare juridică, şi cu privire la care a existat deja o achitare
sau o condamnare, dobândind astfel res judicata
Curtea Administrativă Supremă a apreciat că cele două seturi de proceduri, penală
şi administrativă, sunt autonome, instanţa administrativă nefiind ţinută obligată în
vreun fel să ţină seama de rezultatul procedurii penale
CEDO a apreciat că nu ar fi existat o încălcare dacă cele două proceduri s-ar fi
desfăşurat ca o singură procedură (a se vedea în dreptul român situaţia chestiunilor
27
prealabile – art.52 C.prc.pen.) ori dacă instanţa penală ar fi suspendat procesul după
ce a început procesul administrativ, soluţionând cauza după ce instanţa de
contencios administrativ a confirmat amenda
28
Hotărârea Comisia/Țările de Jos, punctul 71, Hotărârea Collée, punctele 25 și 26,
Hotărârea Ecotrade, punctele 60-65, Hotărârea Nidera Handelscompagnie, punctele
47-51, Hotărârea Kopalnia Odkrywkowa Polski Trawertyn P. Granatowicz, M.
Wąsiewicz, punctele 41 și 48, precum și Hotărârea Tóth, punctul 33)
Jurisprudență CJUE – livrare de bunuri
Cauza C - 320/88, par.7 și par.8
noțiunea de livrare de bunuri nu se identifică cu transferul dreptului de proprietate
realizat conform regulilor dreptului civil al fiecărui stat membru, ci livrarea de bunuri
are loc ori de câte ori o persoană acordă unei alte persoane dreptul de a dispune ca
un proprietar de un bun. Altfel, arată Curtea, condiționarea livrării de bunuri de
regulile de drept civil ale fiecărui stat membru în materia transmiterii dreptului de
proprietate ar periclita sistemul TVA.
Ubi emolumentum, ibi onus
Acest principiu presupune identificarea adevăratei persoane care a colectat avantajul
fiscal, fără a nega dreptul contribuabilului care şi-a exercitat dreptul de deducere a
TVA, astfel încât să nu se ajungă la situaţia de obliga o persoană la plata de două
ori a aceleiaşi sume.
Aplicarea acestui principiu implică utilizarea tehnicilor de investigaţii financiare pentru
a identifica măririle de patrimoniu care ar putea fi finanţate cu sume de bani provenite
din infracţiunea de evaziune fiscală.
Lipsa realizării traseului banilor şi administrării de probe cu privire la produsul
infracţional – modul în care a fost însuşit, integrat în circuitul financiar, justificarea
operaţiunilor, patrimoniile care au încorporat sursele financiare şi titularii acestora –
poate conduce la localizarea răspunderii penale în sarcina unor persoane care au
avut o participaţie penală mai redusă decât a celor care au beneficiat efectiv de
produsul infracţional
DECIZII ALE ÎCCJ
Decizia nr. 23/2017, ÎCCJ (Complet DCD/P) - în ipoteza concursului de infracțiuni
dintre infracțiunea de evaziune fiscală și infracțiunea de spălare a banilor nu se
impune luarea măsurii de siguranță a confiscării speciale a sumelor de bani ce au
făcut obiectul infracțiunii de spălare a banilor și care provin din săvârșirea infracțiunii
de evaziune fiscală concomitent cu obligarea inculpaților la plata sumelor
reprezentând obligații fiscale datorate statului ca urmare a săvârșirii infracțiunii de
evaziune fiscală
Consecințe juridice practice: întrucât măsurile asigurătorii se dispun în dreptul
procesual penal român fie pentru acoperirea prejudiciului, fie pentru luarea măsurii
de siguranță a confiscării speciale, nu se va putea solicita prin intermediul ordinelor
de indisponibilizare către alte state unde sunt localizate sumele de bani reprezentând
produsul infracțional (fructum sceleris) indisponibilizarea acestora, având prioritate
29
acoperirea prejudiciului conform deciziei ÎCCJ, or, art.2 lit.c din Decizia – cadru
nr.2003/577/JAI se referă exclusiv la ipoteza indisponibilizării în vederea confiscării
ulterioare. Astfel, chiar dacă un astfel de ordin se va emite în considerarea faptei de
spălare de bani, în calea de atac împotriva ordinului de indisponibilizare va putea fi
valorificată decizia ÎCCJ.
Decizii ale ÎCCJ
Decizia nr. 19/2017, complet RIL - Atunci când se instituie măsuri asigurătorii în
procesul penal, nu este necesar să se indice sau să se dovedească ori să se
individualizeze bunurile asupra cărora se înființează măsura asigurătorie.
Consecințe juridice practice: în ipoteza emiterii unui ordin de indisponibilizare în
condițiile Deciziei – cadru nr.2003/577/JAI ordinul de indisponibilizare este însoțit de
un certificat – în acest sens, a se vedea Anexa la această decizie care indică fără
echivoc că în certificatul care însoțește ordinul de indisponibilizare trebuie indicată
descrierea exactă a bunurilor și, după caz, suma maximă care se dorește a fi
recuperată, respectiv localizarea exactă a bunurilor (în cazul necunoașterii localizării,
se va indica ultima localizare cunoscută), precum și proprietarul cunoscut la bunurilor
în ipoteza în care aceasta este diferită de persoana suspectată de săvârșirea
infracțiunii sau de persoana condamnată (ipoteza confiscării speciale extinse)
Confiscare:
Contactarea autorităților
Confiscare în cadrul Directă – prin aplicarea
străine – telefonic sau
cooperării judiciare hotărârii statului
email
solicitant sau indirectă
Obținerea
Răspuns primit sub
probelor/bunurilor și
formă de informații
transmiterea lor
Supunerea cererii
Redactarea cererii de examenului de
asistență judiciară regularitate al autorității
centrale
30
MODULUL D / Companiile utilizate pentru evaziunea fiscală (impozite directe) – Noţiunea
de Treaty Shopping – Spălarea de bani și conceptul de TRUST din Common Law
Companiile utilizate pentru evaziunea fiscală (impozite directe) – Noţiunea de Treaty
Shopping – Spălarea de bani și conceptul de TRUST din Common Law
31
investească. În acest fel sunt identificate condițiile celei mai eficiente alocări a unei
investiții. Se referă la investiții și la cel mai bun rezultat înainte de plata taxelor (pre-
tax return ). Sistemul taxării venitului în funcție de rezidență.
2. Neutralitatea capitalului importat (CIN) – toate investițiile dintr-o țară sunt supuse
aceleiași rate marginale a impozitării directe, indiferent de rezidența investitorului.
Aceasta se referă la economii, în sensul că rezultatul după impozitare este același
pentru fiecare contribuabil (after-tax return). Sistemul taxării venitului acolo unde
este realizat.
Concepte
Evaziune fiscală – tax avoidance – practici contrare echității fiscale, cu efecte
serioase asupra bugetului național și asupra concurenței internaționale, respectiv a
fluxurilor de capital. Include planificarea fiscală agresivă "aggresive tax planning“.
Practic, tranzacția efectuată de un contribuabil se circumsrie literei legii, dar înfrânge
spiritul legii și scopul pentru care a fost edictată norma fiscală.
Frauda fiscală – acțiunea/inacțiunea pedepsită prin sancțiuni penale care implică
utilizarea unor mijloace frauduloase pentru sustragerea de la plata taxelor
Concepte
Diminuarea taxei – tax mitigation – reducerea taxei/impozitului prin utilizarea corelată
a prevederilor legale
Distincția dintre evaziune fiscală și diminuarea taxei
1. Lord Templeman – Commissioner of Inland Revenue v. Challenge Corporation Ltd.
(1986) – diminuarea taxei apare acolo unde contribuabilul obține un avantaj fiscal
prin reducerea venitului sau prin înregistrarea unei cheltuieli în circumstanțe care dau
32
dreptul la o reducere a sarcinii fiscale. Evaziunea fiscală apare acolo unde
contribuabilul obține aceeași reducere a sarcinii fiscale, fără însă a avea vreo
cheltuială sau reducere a venitului/profitului
2. În același sens, Lord Nolan – Inland Revenue Commissioners v. Willoughby (1997)
Concepte
W.T. Ramsay Ltd. v. Internal Revenue Commissioner (1981, UK) – consecințele
fiscale ale unei serii de tranzacții prestabilite, concepute să funcționeze
interdependent, trebuie stabilite prin considerarea rezultatului obținut prin întregul
ansamblu de tranzacții, iar nu prin descompunerea seriei de tranzacții și analizarea
izolată, separată a fiecărei tranzacții.
Furniss v. Dawson (1984, UK) – două aspecte trebuie stabilite pentru a decide dacă
există sau nu evitarea impozitării:
1. Dacă există o serie de tranzacții prestabilite (care constituie o tranzacție compusă – single
composite transaction)
2. Dacă tranzacția compusă a implicat etape fără un scop comercial sau economic, singurul
beneficiu fiind cel al avantajului fiscal obținut.
În Regatul unit al Marii Britanii, principiul general privind evitarea impozitării fusese
stabilit de Lordul Tomlin în IRC vs. Duke of Westminster [1936]: “Every man is
entitled, if he can, to order his affairs so that tax attaching under the appropriate Acts
is less than it would otherwise be. If he succeeds in ordering them so as to secure
this result, then, however unappreciative the Commissioners of Inland Revenue or
his fellow taxpayers may be of his ingenuity, he cannot be compelled to pay an
increased tax.”; pentru Statele Unite ale Americii a se vedea Helvering vs. Gregory,
69 F 2d 809, 810 (2nd Cir. 1934): “Any one may so arrange his affairs that his taxes
shall be as low as possible; he is not bound to choose that pattern which will best
pay the Treasury; there is not even a patriotic duty to increase one’s taxes”
Concepte
Franța
doctrina managementului anormal – spre deosebire de sistemul de drept englez, în
sistemul de drept continental s-a recurs la acordarea posibilității
retratării/reconsiderării unei tranzacții în scopuri fiscale acolo unde probele arată că
un om de afaceri prudent nu ar fi procedat astfel.
Polonia
Curtea Administrativă Supremă, Varșovia, 2002, II FSK 1399/10 – însăși natura
afacerii este aceea de a maximiza profiturile, iar nu obligațiile fiscale.
Curtea Administrativă Voievodală, Varșovia, 2006, III SA/Wa 983/2006 – sistemul
legal în vigoare prevede pentru contribuabili posibilitatea de a alege între mai multe
33
construcții juridice pentru a-și atinge scopurile economice propuse, iar fiecare dintre
opțiuni are o dimensiune fiscală diferită, exercitarea celei mai avantajoase opțiuni din
punct de vedere fiscal neputând fi apreciată ca o eludare a legii.
Comparație
Diminuarea Taxei
Planificarea afacerilor unei persoane astfel încât aceasta să obțină toate beneficiile
posibile ale legislației fiscale din punctul de vedere al deducerilor și scutirilor fiscale
premise de lege
Parte
Economisirea taxelor datorate prin utilizarea tuturor prevederilor legale, atât în litera
lor, cât și în spiritul lor
Bona fide
Permisă
Folosirea avantajelor combinate ale prevederilor legale
Pe termen lung
Evaziune fiscală
Practica intenționată a structurării afacerii unei persoane astfel încât să preîntâmpine
plata impozitelor pe care altfel le-ar datora
Întreg
Evitarea datorării de taxeprin folosirea prevederilor legale interpretate ad litteram
Mala fide
Nepermisă
Folosirea aranjamentelor pur artificiale (decizia CJUE C 324/00, par.37)
Pe termen scurt
34
Utilizarea companiilor pentru evaziune fiscală – Direct conduit
35
Utilizarea companiilor pentru evaziune fiscală – Stepping stone conduit structure
36
Companii de investiții
37
Proprietate intelectuală optimizare fiscală
1. Compania BVI transmite dreptul de proprietate intelectuală către compania din Malta,
datorită regimului fiscal favorabil
2. Compania din Malta transmite licențele de utilizare către subsidiara din România,
primind astfel redevențe
3. Compania din Malta distribuie redevențele către compania din România prin
împrumuturi
4. Împrumuturile intercompanii dau naștere la cheltuieli deductibile pentru compania din
România cu dobânzile, iar plata dobânzilor este scutită la impunere
38
Companie holding pentru dividende și câștiguri din capital
39
Planificare
40
Utilizarea trusturilor
Planificare imobiliară
Planificare fiscală
Confidențialitate
41
Sunt folosite atât în scopuri legitime (împrumuturi pe piața obligatară, avantaje
contabile, adecvarea capitalului, sursă alternativă de finanțare, protecție împotriva
riscului de faliment – insolvency remote), cât și ilegitime
TIPURI DE SPV-uri
Variable interest entities – acel tip de SPV în care persoanele asociate nu dețin
fiecare în parte un rol determinat în luarea deciziei în cadrul SPV-ului – de aici,
concluzia că trebuie stabilit cine este beneficiarul primar al tranzacției – primary
beneficiary în contrast cu beneficiarul real
42
Probe specifice
Pentru companii:
Actele de încorporare
Detalii privind adresele de email
Obținerea oricărei corespondențe (interceptare), împuteniciri avocațiale
(power of attorney), emailuri sau orice instrucțiuni de utilizare a companiei.
Pentru trusturi:
Trebuie neapărat solicitate următoarele documente Trust Deed, Letter of
Wishes and Trustee minutes – atenție la Lawyer Legal Privilege (LLP).
Identitatea completă a settlor-ului și a trustee-ului.
43
MODULUL E / Frauda la nivelul UE - investigații efectuate de OLAF și investigații și urmăriri
ulterioare efectuate de către Parchetul European
Frauda la nivelul UE - investigații efectuate de OLAF și investigații și urmăriri ulterioare
efectuate de către Parchetul European
1. OLAF
1.1. Obiectul de activitate
1.2. Deschiderea investigațiilor administrative (interne și externe)
1.3. Competențele de investigare
1.4. Garanțiile procedurale
1.5. Raportul de investigare și transferul către autoritățile judiciare naționale
1.6. Măsurile ulterioare necesare întreprinse după raport inclusiv pentru
investigațiile penale
1.7. Provocări majore
2. EPPO
2.1. Obiectul de activitate
2.2. Designul instituțional
2.3. Competențele de investigare
2.4. Competențe de urmărire penală
2.5. Garanțiile procedurale și controlul jurisdicțional
2.6. Provocări majore
Materiale
44
45
MODULUL F /Cooperare juridiciară în materie penală - Probleme Specifice și provocări
legate de cooperarea în legătură cu infracțiunile economico - financoare
Materiale
- UNTOC
- Acțiuni comune în schimbul de magistrați de legătură și Rețeaua Juridica
Europeană
- Convenția UE 2000 + protocol
- Echipele comune de Anchetă ale UE
- Eurojust
- Mandatul European de arestare al UE
- Ordinul European de Ancheta în materie penală al UE
- Propunerea de regulament la nivelul UE privind ordinele de confiscare
- Articole în domeniul MLA – materia infracțiunilor economice si financiare
46